Consecuencias Juridicas Del Delito - 1 Edi.2018.ocr - PDFPDF

Consecuencias
jurídicas del delito

Regulación y datos de la respuesta
a la infracción penal en España
AL|c|AG|LG|L
JUAN MANUAL LAcRuz LÓPEZ
MARIANO MELENDO PARDos
José NÚÑEZ FERNÁNDEZ
UFIED
I Aúwm 1 '§Í,YÄ
Consecuencias
Consecuencias
Aucux GIL Gu.

IUAN MANUEL Lixcnuz LÓPEZ
MAR|ANo Mnuanno PARnos
]os|ï: Núñez FERNANDEZ
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Los autores
Madrid, 2018
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ISBN: 978-84-9148-534-6
Depósito Legal: M-7280-2018
Preimpresión:
Besing Servicios Gráficos, S.L.
besingsg@gmail.com
Impresión:
Safekat, S.L.
www.safekat.com
ÍNDICE
Abreviaturas utilizadas ............................................................................................
Prólogo a la segunda edición ..................................................................................
Capítulo 1. Introducción al sistema de las consecuencias

jurídicas del delito ....................................................................
I. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO COMO PARTE DEL
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL............................................................ ._
1. Ley penal, norma y sanción..............................................................................
2. El sistema binario de consecuencias jurídicas del delito: penas
y medidas de seguridad y reinserción social ........................................_
II. LAS PENAS: LA TEORÍA DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO ....
1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas:
retribución y prevención ...... ........................................................
1.1. La retribución comoƒundamento dela pena: la mirada hacia el
pasado .............................................................................................................. ..
1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir comofimdamento de la
pena ................................ ...........
2. Lasteoríasdelapena ...... ........... ..
_ VII -
Curso de Derecho Penal. Parte General
2.1. Teorias utilitarias o relativas de la pena: la prevención de la

comisión deƒuturos delitos
2.2. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito
cometido como únicofimdamento dela pena ................................. ._
2.3. Teorías unitarios, eclécticas o mixtas de la pena: la
combinación de retribución y prevención ......................................... ..
3. Recapitulación y conclusiones: las teorias unitarias como
modelo explicativo de la imposición de la pena; su adaptación
al sistema español .............................................................................................. _.
3.1. Teoria de la pena que se propone ......................................................... ..
3.2. La teoria de la pena en el sistema penal espanol ............................ ._
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL:
FUNDAMENTO Y PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN ...................................... ..
1. El fundamento de las medidas de seguridad y reinserción
social: la prevención especial ........................................................................
2. Requisitos de la imposición de las medidas de seguridad y
reinserción social: delito y peligrosidad criminal ............................_
2.1. La comisión de una conducta (almenos) típica y ant1`juridica....
2.2. La peligrosidad criminal: las categorias de estado peligroso ......
3. Campo subjetivo de aplicación ..................................................................._.
4. Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y
reinserción social: limites mínimo y máximo de cumplimiento
4.1. Naturaleza de las medidas de seguridad y reinserción social......
4.2. Duración de las medidas de seguridad y reinserción social ..........
iv. LAS coNsEcUENc1As 1URiD1cAs DEL Demo Y LA FUNCIÓN
DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: PRINCIPIOS DE
CONFIGURACIÓN Y LEGITHVIACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS
IURÍDICAS DEL DELITO .............................. ......
1. Principio de proporcionalidad ........ ....
2. Principio de prevención o utilidad .............................................................
. Principio de humanidad .................................................................................._
¿bw Principio del monopolio punitivo estatal .............................................._
Capítulo 2. El sistema de penas en el Código Penal espanol ....._

I. EL SISTEMA DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA ........................... ..
1. Principios rectores del sistema de penas en la Constitución de
1978 .....
2. Sistema de penas en el Código Penal español.........
- VIII -
Indice
2.1. Consideraciones preliminares................................................................_.

2.2. Clases de penas ............................................................................................_
Capítulo 3. Las penas privativas de libertad, I: La prisión

permanente revisable y la prisión...................................
I. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
1. Breve referencia a su evolución
2. Las penas privativas de libertad en el Código Penal español.......
2.1. La prisión permanente revisable
2.2. Laprisión ......
11. LA EJECUCION DE LA PENA DE PR1s1oN Y DE PRISION PERMANENTE
REv1sADLE ....................................................................................................................._.
1. Naturaleza de la ejecución dela pena de prisión y de prisión
permanente revisable .......................................................................................
2. Evolución penitenciaria .................................... ........ ....
2.1. Los orígenes del sistema penitenciario...........
2.2. Los sistemas penitenciarios ...................... ........ ....
3. El Derecho Penitenciario español ...............................................................
3.1. El régimen de ejecución de la pena de prisión en lo Ley Orgánica
General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario ..................._
3.3. El juez de Vigilancia Penitenciaria ........................................................
Capítulo 4. Las penas privativas de libertad, y II: La

localización permanente .................................................... _.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS Y EVOLUCION LEGISLATIVA DE LA
PENA DE LoCAL1zAC1óN PERMANENTE ..........................................................._
11. CoNTEN1Do DE LA LOCALIZACION PERMANENTE .......................................
111. REGIMEN DE CUMPLIMIENTO DE LA LoCAL1zAc1oN PERMANENTE...
iv. ExTENs1oN Y COMPUTO DE LA LoCAL1zAc1oN PERMANENTE ..............
v. EJECUCION DE LA LoCAL1zAC1oN PERMANENTE..........................................
v1. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA PENA DE LocALizAC1oN PERMANENTE...
Capítulo 5. Las penas privativas de otros derechos, I ....................

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ................................................................................. ._
_D(_
11. CLASIFICACIÓN ................................ 143

1. La inhabilitación absoluta 144
1,1. Naturalezaycontenido ..... 144
1.2. Efectos yƒìmción .......... .. 146
1.3. Duración ......................... ._ 149
2. Inhabilitaciones especiales ............................................................................. 150
2.1. Aspectos comunes ........ .. 150
2.2. Inhabilitación especial para empleo 0 cargo público 151
2.3. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ........... 155
2.4. Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o
comercio ......................... _. 156
2.5. Inhabilitación especial del derecho de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento ............................................................. _. 160
2.6. Inhabilitación especial del derecho a la tenencia de animales..... 163
2. 7. Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en
el Código .......................... _. 164
2.8. Inhabilitación especial para cualquier otro derecho ....................... 166
3. La suspensión de empleo o cargo público .......... ........ ..... 168
3.1. Naturaleza ycontenido.................................... 168
3.2. Efectos yfunción ........... 170
3.3. Duración ............................. .. 170
Capítulo 6. Las penas privativas de otros derechos, y II ............... 175
I. DE NUEVO SOBRE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS ........_. 177

II. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 178
1. Naturaleza ..... ...................... 178
2. Contenido, efectos y función............ 178
3. Duración ..................................... 179
III. PRIVACIONES DE OTROS DERECHOS ESPECÍFICOS ........................................ 180
1. Privación del denecho a conducir vehiculos a motor y dclomotores... 180
1.1. Naturaleza, contenido, efectos yƒunción ......... ...... 180
1.2. Duración ......................... _. 183
2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas .................... _. 183
2.1. Naturaleza, contenido, efectos yfunción ......... 183
2.2. Duración 185
_X_
Índice
3. Prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos

de sus familiares u otras personas que determine el juez o
tribunal ..................................................................................................................... 186
IV. RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD AMBULATORIA: LAS

DENOMINADAS “PENAS DE ALE]AMIENTO"............................ ........._ 186
1. Naturaleza ..............................................................................._ 186
2. Contenido, efectos y función..........................................................................._ 187
2.1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos ................................................................................................... 187
2.2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine eljuez o tribunal ...... 189
2.3. La prohibición de comunicarse con la víctima, 0 con aquellos
de susƒamiliares u otros personas que determine eljuez 0
....... ........ 191
3. Duración ...... 193
V. LO TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD............ 193

1. Naturaleza ........................................................................... 193
2. Contenido ................................................................................................................._. 196
. Duración ..... 197
POD Ejecución .... 197
Capítulo 7. La pena de multa ..................................................................... .. 201
I. CONCEPTO, PRESENCIA DE LA PENA DE MULTA EN EL CÓDIGO PENAL

Y ALGUNOS DATOS SOBRE SU APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA.................... 203
II. FUNCIÓN DE LA PENA DE MULTA: VENTAIAS E INCONVENIENTES......._. 206
III. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL ............................................................................. 210

1. El sistema de días multa .................................................................................... 210
1.1. Parámetros poro determinar la pena de multa en el sistema de
dfosmulto ................................... ....... 210
1.2. Ejecución oƒormo de pago................. 215
2. La multa proporcional .................. ........ ..... 216
2.1. Determinación de la multa proporcional ..........................................._. 217
2.2. Ejecución oƒormo de pago ......................................................................... 219
IV. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA.. 219

1. Naturaleza y 219
2. Regulación .................................. .......... ....._ 221
2.1. Presupuesto de lo responsabilidad personal subsidiaria ................ 221
_X1_
2.2. Losformas de conversión de la multa impagada ............................. 222
Capítulo 8. Aplicación y determinación de la pena ........................_ 227

I. EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA .......................................... 229
1. Concepto y breve referencia a su evolución histórica................. 229
II. LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL ESPANOL ....... 231
1. Esquema del proceso de determinación de la pena........................._. 231
2. Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos
mitades .... ...... 233
2.1. Consideraciones previas .... .. . . . . . . . . . . ... . . . . . ._ 233
2.2. Pena inferior y superior en grado ............................................................ 234
2.3. Pena en su mitad inferior y en su mitad superior ............................._ 237
3. Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido
estricto......................................................................................................................... 239
3.1. Determinación del marco penal abstracto ..... . . . .. . . . . . . ._ 239
3.2. Determinación del marco penal concreto ....... ................ .. 240
4. Reglas de determinación dela pena en los concursos de
infracciones penales y en los supuestos de continuidad
delictiva ....................................................................................................................... 251
4.1. La determinación de la pena en el concurso real ............................... 252
4.2. La determinación de lo pena en los concursos ideal y medial ..... .. 254
4.3. Reglas de determinación de lo pena en supuestos de
continuidad delictiva .................................................................................. .. 259
5. El problema del orden en la aplicación de las reglas de
determinación de la pena ................................................................................. 262
5.1. El orden de las reglas de la determinación de la pena en los
casos de unidad delictivo y de concurso real .................................... _. 262
5.2. El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos
de concursos ideal y medial ..................................................................... _. 263
5.3. El orden de los reglas de determinación de la pena enla
continuidad delictiva .................................................................................. .. 263
6. Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia......._. 264
6.1. Losƒactores de la individualizaciónjudicial de la pena ................ .. 264
6.2. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la
pena .................................................................................................................. _. 265
_)([1_
Índice
Capítulo 9. Sustitutivos de las penas privativas de libertad:

suspensión y sustitución de las penas privativas
de libertad ..................................................................................... 269
I. LOS "SUSTITUTIVOS" DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ..... ...... ...... 271
1. La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma..... 271
II. LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL
CODIGO PENAL ESPANOL ................................................ ...... 274
1. Consideraciones generales y fundamento...... 274
2. La suspensión de las penas privativas de libertad previa a su
ejecución ...................................................... ...... 276
2.1. Descripción general del modelo ...... 276
2.2. Algunos datos sobre la aplicación de la suspensión en la
práctica ........................................................................................................... _. 279
2.3. El régimen general ..................................................................................... .. 282
2.4. Los regímenes especiales de suspensión ..............................................._ 294
3. La suspensión de la pena de prisión durante su ejecución: la
libertad condicional ............................................................................................_ 302
3.1. Concepto y naturaleza ................................................................................ 302
3.2. Algunos datos sobre la aplicación de la libertad condicional en
la práctico........................................................................................................ 305
3.3. Regulación........................................................................................................ 306
4. La suspensión de la ejecución dela pena de prisión
permanente revisable y la concesión de la libertad
condicional .............................................................................................................._. 314
4.1. Supuestos en los que el penado ha cometido un único delito
castigado con esta pena de prisión permanente revisable (art.
92 CR redactado según la LO 1/2015, de 30 de marzo) ............... .. 315
4.2. Supuestos en los que el penado haya sido condenado por dos
o más delitos y almenos uno de ellos esté castigado por la
ley con pena de prisión permanente revisable [art. 76.1 e) CR
redactado según la L0 1/2015, de 30 de marzo]..._........................... 315
4.3. Reglas comunes a los dos supuestos anteriores ..... 316
III. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL
CODIGO PENAL ESPANOL .................. 317
1. Consideraciones generales 317
2. La expulsión del ciudadano extranjero como sustitutiva de la
pena de prisión ....................................................................................................... 318
2.1. La controvertida naturaleza de la expulsión en el ámbito penal 318
_ Km _
2. 2. Ámbito subjetivo de aplicación: Los ciudadanos extranjeros

objeto de expulsión ........................................................................................ 322
2.3. Ámbito objetivo de aplicación: Las penas y los delitos en los que
es posible la expulsión .... .................................. .. 323
2.4. Régimen de aplicación de la expulsión......................................... .. 325
2.5. Contenido y procedimiento de la expulsión ......................................... 329
2.6. Quebrantamiento de la prohibición de retorno ................................. 329
2. 7. La expulsión como sustitutiva de la pena de prisión en cifras ...... 330
Capitulo 10. El sistema de medidas de seguridad en el Código

Penal español .............................................................................. 335
I. INTRODUCCIÓN AL sIsTEMA DE MEDIDAS DE sE(;URIDAD Y

REINSERCIÓN sOcIAL (REMISIÓN) ........................................................................ 337
II. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, 1: LAS

MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD....... ...... 337
1. Naturaleza y íundamento................. 338
2. Requisitos de aplicación ..... ...... 338
2.1. Requisitos materiales de aplicación: ámbito subjetivo y
necesidad de la medido................................................................................ 338
2.2. Requisitoƒormal de aplicación: la pena del delito cometido ......... 341
3. Régimen de aplicación: los centros de internamiento ...................._ 341
3.1. Centros de internamiento psiquiátricos ............... 341
3.2. Centros de internamiento de deshabituación .... 343
3.3. Centros de internamiento educativo especial ................................... .. 343
III. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, Y 2:

LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD .... ...... ...._. 344
1. Naturaleza y fundamento................................................_ 345
2. Ámbito y requisitos de aplicación ................................................................ 345
3. Las medidas de seguridad y reinserción social no privativas de
libertad en concreto ............................................................................................. 346
3.1. La custodiafamiliar.................................................................................... ._ 346
3.2. La libertad vigilada ....................................................................................._. 346
3.3. La expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente 357
_)([V_
Índice
Capitulo 1 1. La ejecución de las medidas de seguridad .................. 363

I. EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS SUIETOS
IN IMPUTABLES .............................................................................................................._. 365
1. Requisitos generales ........................................................................................._. 365
2. Imposición de medida de seguridad privativa de libertad ............ 365
2.1. Presupuesto de aplicación: proporcionalidad y necesidad ............ 365
2.2. Duración de la medida ................................................................................_ 365
2.3. Efectos del internamiento........................................................................... 368
2.4. Normas que rigen la ejecución del internamiento ............................ 369
2.5. Medidas no privativas de libertad que se pueden imponer
además de la medida de internamiento ................... .......... 370
3. Imposición de medidas no privativas de libertad............ 372
3.1. Presupuesto de aplicación ......................................................... 372
3,2. Duración de la medida ..............................................................................._. 373
3.3. Normas que rigen la ejecución de las medidas no privativas de
libertad .............................................................................................................. 373
II. EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS SUJETOS
SEMIIMPUTABLES: EL SISTEMA VICARIAL 374
1. Presupuesto de aplicación ........................... ...... 374
2. Normas que rigen la ejecución....................................................................... 374
3. Semiimputables condenados por delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales o por delitos cometidos por
organizaciones o grupos criminales o delitos de terrorismo ....... 377
4. Semiimputables condenados por otros delitos que permiten la
imposición de la libertad vigilada................................................................ 378
III. INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPUESTAS A
INIÍMPUTABLES O SEMIIMPUTABLES................................................................... ._ 378
IV. LA EIECUCIÓN DE LA LIBERTAD VIGILADA COMO MEDIDA DE
SEGURIDAD IMPUESTA A SUIETOS IMPUTABLES ....................... ......_ 379
1. Presupuestos de aplicación y régimen de ejecución......................... 379
1.1. Condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual
o por delitos cometidos por organizaciones ygrupos terroristas,
o delitos de terrorismo ................................................................................. 379
1.2. Sujetos condenados por otros delitos que permiten lo
imposición de la libertad vigilada ......................................................... .. 380
1.3. Incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones en que
consista la libertad vigilada ...................................................................... 381
V. EXTINCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD ....................................................._. 382
__ xv _
Capítulo 12. Otras consecuencias del delito: la

responsabilidad civil ex delicto, las costas
procesales y las consecuencias accesorias ............... _ 385
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCION PENAL... 387

1. Consideraciones 387
1.1. Concepto . . .. . . . . .. . .... . . . . .. . . . . . . ..... ... . . . ... . . . . . . . . .. . .. 387
1.2. Naturalezajurídico ..................................................................................... 387
2. Contenido dela responsabilidad civil........ ........ ... 392
2.1. La restitución 392
2.2. La reparación._.................................... ...... ...... 394
2.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales ................... 395
2.4. La denominada “compensación” o “concurrencia de culpas"....... 398
3. Los sujetos civilmente responsables 399
3.1. Responsables civiles directos . . ..... . . . . . . ... . ........ . .. .. . . ._. 399
3.2. Responsables civiles subsidiarias............................................................. 407
II. LAS COSTAS PROCESALES .........................................................................................._ 411
III. CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS

RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS .............. 412
IV. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS: CONCEPTO. FUNDAMENTO Y
NATURALEZA JURIDICA ............................................................................................... 413
1. Concepto .......................... ........ ..... 413
2. Naturalezajuridica .... ...... 413
2.1. Naturalezajuridica del decomiso o comiso .... 413
2.2. La naturaleza juridica de las consecuencias accesorias del art.
129 CP tras la reforma de 2010 ................................................................ 415
3. Fundamento del decomiso y de las consecuencias accesorias
del art. 129 416
3.1. La orientación preventivo especial negativa .... . . . ... . . .. 417
3.2. La orientación preventivo general ....................................................... 417
4. Régimen de las consecuencias accesorias en el Código Penal
español ....................................................................................................................._ 418
4.1. El decomiso .................................................................................................. .. 418
4.2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad
jurídica ............................................................................................................._. 423
4.3. La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP .................................._. 425
_xV1_
Índice
Capítulo 13. La extinción de la responsabilidad penal y la

cancelación de los antecedentes penales .................... 429
I. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .........................................._ 431

1. Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad
penal .... ...... 431
2. Las causas de extinción dela responsabilidad penal.... 433
2.1. La muerte del reo ........................................................................................... 433
2.2. El cumplimiento de la condena ............................. 434
2.3. Remisión definitiva de la pena suspendida 435
2.4. El indulto ...................................................................................._. 436
2.5. El perdón del ofendido ................................................................................. 444
2. 6. La prescripción del delito ........................................................................... 447
2.7. La prescripción de la pena o de la medida de seguridad .... 456
3. La extinción dela responsabilidad penal de las personas
jurídicas (remisión) ............................... 462
4. La cancelación de los antecedentes penales 462
4.1. Consideraciones previas: concepto yfunción de los
antecedentes penales .... ........................................................ 462
4.2. El sistema de cancelación de los antecedentes penales ................. _. 463
4.3. La cancelación de las medidas de seguridad ....................................._. 465
4.4. Referencia a los menores ............................................................................ 466
Capitulo 14. Las consecuencias jurídicas del delito y la

responsabilidad penal de los menores de edad ....._ 469
I. IvflNORÍA DE EDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL ............................................ 471
II. IVHNORÍA DE EDAD PENAL Y CONSECUENCIAS IURÍDICO PENALES
DEL DELITO, 1: LAS MEDIDAS SANCIONADORAS EDUCATIVAS ..... ...._. 472
1. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras
educativas ............................................................................................. 473
2. Catálogo de las medidas sancionadoras educativas ..... 475
2.1. Medidas sancionadoras educativas privativas de libertad ............ 476
2.2. Medidas sancionadoras educativas no privativas de libertad ....._ 481
3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras
educativas .................................................................................................................. 489
3.1. Reglas generales: el principio deflexibilidad ..... 489
3.2. Reglas especiales........................................................... 490
4. Ejecución de las medidas sancionadoras educativas ......................._ 491
-XVII-
5. Aplicación práctica de las medidas sancionadoras educativas... 492

5.1. Panorámica estática de la adopción de medidas sancionadoras
educativas (2016) ........................................................................................ ._ 492
5. 2. Evolución de la adopción de medidas sancionadoras
educativas (años 2010-2016) ................................................................. .. 493
5.3. Efectos de las medidas sancionadoras educativas: la
reincidencia entre los menores sancionados ..................................... _. 497
III. MINORÍA DE EDAD PENAL Y CONSECUENCIAS IURÍDICO PENALES

DEL DELITO, Y 2: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN
SOCIAL APLICABLES A LOS MENORES ................................................................ .. 498
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITOS COMETIDOS POR

MENORES..........................................................................................................................._ 499
V. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES ........... 500
1. La corrección en el ámbito educativo y familiar ................................._ 501
2. Conciliación entre el menor y la víctima, compromiso de
reparación del daño O de cumplimiento de actividad educativa 501
3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por
menores y de las medidas sancionadoras educativas ...................._. 501
3.1. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores 502
3. 2. La prescripción de las medidas sancionadoras educativas ........... 502
Capítulo 15. Las consecuencias jurídicas del delito y la

responsabilidad penal de las personas jurídicas 505
I. LA PENALIDAD EN LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE

PERSONAS IURÍDICAS ................................................................................................. .. 507
1. Clasificación de las penas aplicables a las personas juridicas..... 507
1.1. Por razón del bienjuridico o derecho aƒectado................ ...... 507
1.2. Por razón de su gravedad........................................... ........... .. 508
1.3. Por razón de su autonomía o posiciónfuncional ............................... 508
1.4. Penas originarias y penas sustitutivas .................................................. 509
2. Las distintas penas en particular ........ ..... 509
2.1. La pena de multa . . . . . . .. ... .. 509
2.2. La pena de disolución ....... ........................................................ 511
2.3. Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años
(art. 33.7.c) CP) ............................................................................................ .. 512
2.4. Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5
años (art. 33. 7. d) ...... ...... 512
- XVIII -
Índice
2. 5.Prohibición de realizar en eljìituro las actividades en cuyo

ejercicio se hoya cometido,favorecido oƒacilitado el delito .......... 512
2.6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
contratar con el sector público ygozar de beneficios e
incentivosfiscales o de la Seguridad Social ........................................ 513
2. 7. Intervenciónjudicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o acreedores ......................................................................... 513
3. La aplicación y determinación de la pena .............................................. 513
3.1. Requisitos para la imposición de las penas diferentes a la
multa ................................................................................................................ .. 514
3.2. Circunstancias modiƒicativas de la responsabilidad criminal ...... 515
4. Las personas jurídicas ante los Tribunales de lo Penal ................... 516
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO ......... ...... 517
III. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS
1URI'DICAs ........................................................................................................................._ 517
1. Consideraciones previas ................................................................................... 517
2. La extinción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas por las causas previstas en el art. 130.1 CP........................ 518
3. Causas de extinción dela responsabilidad penal de la persona
juridica ......................................................................................................................._ 519
Capítulo 16. El sistema penal en cifras ..................................................... 523
I. LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES .............................................._. 525

1. Conexión funcional e integradora de las distintas disciplinas 525
2. La irrupción del populismo punitivo........................................................._ 526
II. DATOS FRENTE A CREENCIAS .... 529
1. Sobre las estadísticas en España..... ...... 530
2. Creencias populares (y equivocadas) sobre la delincuencia y el
sistema penal español ......................................................................................_. 531
2.1. Los niveles de delincuencia en España son muy elevados............._. 531
2.2. La delincuencia violento, en especial los robos con violencia,
constituye un problema grave en España............................................_ 534
2.3. La delincuencia ha aumentado en España en las últimas décadas 537
2.4. Delinquir en Espana sale muy barato ..................................................._ 540
2.5. La mayoria de los delincuentes no cumplen su condena íntegra. 547
_XD(_
ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAP auto de Audiencia Provincial

a.C. antes de Cristo
art. articulo
arts. artículos
ATS auto del Tribunal Supremo
BOE Boletin Oficial del Estado
ca. circo, alrededor de
CC Código Civil
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CHam Código de Hammurabi
CIE Centro de Internamiento de Extranjeros
CGP] Consejo General del Poder Iudicial
CP 1928 Real Decreto Ley 1596, de 8 de septiembre de 1928, por el
que se aprueba el Código Penal
CP 1944 Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprueba y
promulga el «Código Penal, texto refundido de 1944», según lo
autorización otorgada por la ley de 19 dejulio de 1944
CP 1973 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publi-
ca el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971,
de 15 de septiembre
_Xx1_
Curso de Derecho Penal. Porte General
CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

CPI Corte Penal Internacional
DA disposición adicional
dcho. derecho
Ej. ejemplo
FGE Fiscalía General del Estado
fig. figura
gráf gráfico
hab. habitantes
INE Instituto Nacional de Estadística
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se
aprueba la ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley 1870 Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen las reglas
para el ejercicio de la Gracia del Indulto
LO Ley Orgánica
LOEx LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España
LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Peniten-
mana
LOP1 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial
LORPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la res-
ponsabilidad penal de los menores
p. página
párr. párrafo
PP- páginas
priv. privación
prohib. prohibición
RAE Real Academia Española
RD Real Decreto
RD 1 37/ 1993 Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de Armas
RD 190/1996 Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba
el Reglamento Penitenciario
RD 95/2009 Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueba
el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Adminis-
tración de Iusticia
-XXII-
Abreviaturas
RP Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba

el Reglamento Penitenciario
s. siguiente
SAP sentencia de Audiencia Provincial
ss. siguientes
SSAP sentencias de Audiencia Provincial
SSTC sentencias del Tribunal Constitucional
SSTEDH sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
SSTS sentencias del Tribunal Supremo
STC sentencia del Tribunal Constitucional
STS sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TS Tribunal Supremo
vs. VETSUS
-XXIII-
PRóLoco
El interés de la dogmática penal por el estudio de las Consecuencias ju-

ridicas del delito fue residual mientras se encontraba volcada en la construc-
ción de la compleja teoria jurídica del delito. El estudio de la conducta, de lo
injusto O de la culpabilidad, constituyó durante décadas el núcleo de los es-
fuerzos delos más renombrados penalistas, empeñados en dotar de las maxi-
mas garantías la aplicación del subsistema de control social que es el Derecho
Penal.
Y, sin embargo, a nadie se le escapa que todas las estructuras jurídico
penales desembocan de una manera u Otra en la determinación de las con-
secuencias que se derivan de la comisión de una infracción penal. Las penas
y las medidas de seguridad dan forma final al señalado esfuerzo analítico,
con su afección a esos mismos derechos fundamentales y libertades públi-
cas cuya protección y modulación se encuentra tras la elaboración de las más
complejas categorías dogmáticas. Es por ello que el análisis de las Consecuen-
cias jurídicas del delito debe ser situado en un punto central de la atención,
no solo teórica, sino práctica, de quienes se dedican tanto al estudio como al
ejercicio del Derecho Penal.
Fruto de esta necesidad, durante las últimas décadas ha resurgido la
elaboración de estudios teóricos, algunos de un nivel excelente, sobre esta
cuestión. Estos aportes de la Ciencia del Derecho Penal no han impedido que,
de modo paralelo, se haya abierto un debate poco o nada riguroso sobre cuá-
les han de ser las consecuencias jurídicas del delito, y en concreto, sobre la
_xXV_
Prólogo
pretendida necesidad de un endurecimiento de penas y medidas de seguri-

dad. Este tipo de planteamientos ha adquirido protagonismo en el discurso
público, fomentado desde las instancias políticas y los medios de comunica-
ción. De este modo, el arsenal penal se ha constituido en moneda de cambio
política y en reclamo mediático frente a una sociedad que frecuentemente no
cuenta con los más mínimos datos sobre la compleja realidad con la que se
le bombardea -en el momento de escribir estas lineas nos encontramos en
plena polémica sobre la supresión O consolidación y expansión de la pena de
prisión permanente revisable-_
Las dos ideas anteriores -necesidad de dar la justa relevancia al tema
que nos ocupa y falta de rigor de las aproximaciones políticas y mediáticas
al mismo- confluyen en el origen de estas Consecuencias. Es precisa una res-
puesta cabal y rigurosa a la situación actual, en la que, como medida de solu-
ción de todo tipo de conflictos sociales, no solo se ha producido la consabida
“huida hacia el Derecho Penal" sino, más concretamente, una “huida hacia la
pena" y, más recientemente, “hacia las medidas de seguridad", con el recurso
a la libertad vigilada.
Para lograr este objetivo, los autores de este libro hemos entendido que
era necesario afrontar la tarea desde una perspectiva en parte novedosa, que
aportara nuevos elementos a un discurso en el que, como hemos señalado,
ya contamos con obras teóricas de gran nivel, pero, una vez más, de escasa O
nula repercusión en la configuración y mejora de nuestro sistema de respon-
sabilidad penal.
Por ello hemos considerado que, junto a un análisis profundo de los fun-
damentos, naturaleza y características del sistema de consecuencias jurídicas
del delito, es preciso que se aporten los datos objetivos con los que contamos
sobre su aplicación e incidencia práctica. Se trata de añadir a esa visión des-
apasionada pero ajustada del teórico, las cifras y hechos que se encuentran
tras la regulación de las consecuencias jurídicas del delito. Entendemos que
ello facilitará el análisis dogmático ajustado de un fenómeno cuya práctica
es en gran parte desconocida, a la vez que, trascendiendo las fronteras de la
dogmática del Derecho Penal, será de utilidad en la formación e información
de lectores menos especializados procedentes de otros ámbitos como la Cri-
minología, la Sociología O las Humanidades en general. De este modo estare-
mos además cumpliendo con una de las funciones básicas dela Academia: la
transferencia de conocimientos ala sociedad.
De ahí que hayamos añadido un subtítulo a estas Consecuencias: Regu-
lación y datos de la respuesta a la infracción penal en España. Y es que regula-
ción y realidad se dan la mano en este trabajo, diferenciándolo de quienes nos
_XxV1_
Prólogo
han antecedido, con el objeto de que sea no solo instrumento de conocimien-

to sino de transformación y mejora de nuestra sociedad.
En la consecución de este objetivo, los autores de estas Consecuencias,
profesores de Derecho Penal del Departamento de Derecho penal y Criminolo-
gía de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, hemos buscado un
formato atractivo, que potencie el diálogo entre texto y lector, fomentando el
desarrollo de su espíritu crítico y la adquisición de conocimientos, que per-
mitirán que afronte nuevas realidades que no tienen por qué Coincidir con las
estudiadas y que cambiarán necesariamente a lo largo de su vida, quién sabe
si quizá por su propia contribución.
Con esta meta hemos dado a nuestras Consecuencias una estructura que
se separa en parte de los clásicos estudios de la materia. En cada capítulo se
comienza por señalar los objetivos buscados, intentando clarificar la materia
que se va a desarrollar, para continuar después con la explicación, apoyada
por trescientos sesenta y dos ejemplos y numerosos gráficos, figuras y tablas,
que arrojan luz sobre la idea general a la que se refieren y nos aproximan a
su trascendencia práctica. Por último y a fin de que el lector pueda compro-
bar por sí mismo hasta qué punto ha asimilado los diferentes contenidos, se
incluye un listado de conceptos clave y se propone una serie de ejercicios de
autoevaluación.
Con los mismos Objetivos se ha optado por distinguir dos tamaños de le-
tra: en el texto principal se tratan las cuestiones fundamentales, imprescindi-
bles para la comprensión del sistema vigente de consecuencias jurídicas del
delito; y en letra pequeña cuestiones más especificas, incluyendo numerosos
datos y Opiniones distintas de las sustentadas en el texto principal, pero no
por ello menos interesantes.
En cuanto al contenido, por ser cuatro los autores se ha hecho un espe-
cial esfuerzo por que la obra ofrezca una visión coherente y sólida de prin-
cipio a fin. Ello ha supuesto un esfuerzo notable de coordinación y, en oca-
siones, el sacrificio de posiciones personales o la supresión de detalles que
pudieran romper la coherencia del texto, que se ofrece así como un todo ar-
mónico al lector.
En el camino que comienza en las próximas páginas comenzaremos por
analizar las consecuencias jurídico penales del delito, penas y medidas de se-
guridad, núcleo Central de estas Consecuencias, yendo de su fundamentación
y naturaleza a su regulación particular y su trascendencia práctica. Tras ello
estudiaremos otras consecuencias como la responsabilidad civil ex delicto, las
costas procesales y las consecuencias accesorias, sin olvidar la regulación de
-XXVII-
Prólogo
la extinción dela responsabilidad penal y la cancelación de los antecedentes

penales. Concluida esta parte nos ocuparemos de las consecuencias jurídicas
del delito en el ámbito del Derecho Penal juvenil y de la responsabilidad pe-
nal delas personas jurídicas. El libro concluye con un capítulo en el que, con
base en los datos y conclusiones obtenidas, se procederá a rebatir algunas
de las falsas creencias que dominan el debate en esta materia, reclamando la
elaboración de una politica criminal basada en estudios científicos y que no
plantee ñsuras con el sistema constitucional del que nos hemos dotado.
Queremos pues que el lector realice el recorrido que ahora le propone-
mos y pueda asi formarse una opinión critica y libre tanto del vigente sistema
como de los que lo sucedan. Por ello consideramos que esta obra constituye
un instrumento idóneo para cualquier estudioso que quiera adentrarse en el
complejo mundo de las Consecuenciasjuridicas de delito.
En Madrid, a 6 de enero de 2018
Alicia Gil, Iuan Lacruz, Mariano Melendo y Iosé Núñez
- XXVIII -
Capítulo 1
Introducción al sistema de las consecuencias
«Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de

lo salud pública son injustas por naturaleza; y tanto más sonjustas las pe-
nas, cuanto más sagrado e inviolable es la seguridad y mayor la libertad
que el soberano conserva a los súbditos».
De los delitos y de las penas
Cesare BONESANA, Marqués de Beccaria
Livorno, 1764
oB¡ET1vos DEL cAPiTULo
En el primer capitulo de estas Consecuencias presentamos las caracterís-
ticas generales del sistema de las consecuencias jurídicas del delito, un
sistema binario que comprende a penas y a medidas de seguridad y reinserción
social, principales instrumentos con los que cuenta el Derecho Penal para cum-
plir su función de control social.
Se trata por tanto de analizar el fundamento y fines de ambas, esto es, el
porqué y el para qué de su previsión e imposición.
En el caso de las penas, con este objetivo daremos un cuádruple salto con-
ceptual:
1.- Comenzaremos por estudiar los conceptos básicos elaborados con el
objetivo de justificarlas;
2.- Seguiremos analizando las principales teorías que se han construido
con base en los mismos;
3.- Elaboraremos nuestro propio planteamiento teórico; y
4.- Para acabar. analizaremos el Derecho positivo con el objeto compro-
bar en qué medida se acoge uno u otro planteamiento.
En cuanto a las medidas de seguridad y reinserción social, analizaremos
su fundamento y requisitos de aplicación y comprobaremos hasta qué punto
el sistema penal vigente se acerca al ideal trazado.
Por último, de los resultados obtenidos en el anterior análisis, deducire-
mos los principios que configuran y limitan el sistema de consecuencias jurí-
dicas del delito en nuestro ordenamiento jurídico.
Se trata de comprender el sentido de las consecuencias jurídicas del de-
lito y de conocer los limites que legitiman su existencia y aplicación. Con ello
se ofrece al lector un conjunto de elementos que le han de servir no solo para
conocer desde una perspectiva estática los fundamentos del sistema sancio-
nador penal vigente, sino para construir su propia visión critica de un siste-
ma sancionador penal dinámico, que especialmente en los últimos años ha
estado sometido a numerosas reformas que con toda probabilidad se repetirán
en el futuro.
I. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO COMO PARTE DEL
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL
El Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo objeto es

la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la socie-
dad frente a las formas más graves de agresión. Se trata de un instrumento de
control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden sociall.
Como tal instrumento de control social, la efectividad del Derecho Penal
tiene uno de sus pilares fundamentales en la previsión de una respuesta ade-
cuada a la vulneración de sus normas. No basta con prohibir u ordenar de-
terminadas conductas, es preciso incluir una reacción efectiva frente a quien
realiza la conducta prohibida u omite la ordenada. Estamos en el terreno de
Las consecuenciasjurídicas del delito, a las que está dedicada esta obra.
1. Ley penal, norma y sanción
Es por ello que las leyes penales están configuradas por una norma y una
sanción. La norma adopta la forma de mandato o prohibición de conductas que,
o bien son ordenadas por incidir en la preservación de los bienes jurídicos, o
bien son vetadas por llevar consigo la puesta en peligro 0 lesión de los mismos,
conformando respectivamente los delitos de omisión y los delitos de acción.
Ej. 1.1: Tras el delito de omisión del deber de socorro (art. 195.1 CP) se en-
cuentra el mandato de llevar a cabo conductas dirigidas a la salvación de quien,
1 Véase Gir G1L,A. / Lncnuz Ló1>rz,]. M. / lvlnuanno Pmznos, M. / NUÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema
de Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 6 y ss.
_3_
Consecuenciasjuridicas del delito
Auci/l Gli. - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NÚÑEZ
en determinadas circunstancias, se encuentra en peligro manifiesto y grave, con

ello se pretende proteger bienes jurídicos como la solidaridad humana ola vida
y la integridad fisica -no es pacifica la doctrina a este respecto-. Mientras, tras
el delito de homicidio por acción doloso (art. 138.1 CP) existe la prohibición de
llevar a cabo acciones dirigidas a la producción de un resultado de muerte de un
ser humano, protegiéndose de este modo la vida humana independiente.
Dichas normas no son entes inertes, sino que, entendidas como normas
de determinación, su mera vigencia pretende influir en la conformación y
preservación del orden social. Sin embargo, sin la existencia de las sanciones,
poca virtualidad tendría esa vocación de las normas. Es pues preciso que, jun-
to a estas, se prevea cuáles son las consecuencias de su infracción 0,10 que es
lo mismo, cuáles son las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito.
Ej. 1.2: Y asi, el art. 195.1 CP prevé una pena de multa de tres a doce meses
para quien cometa el delito de omisión del deber de socorro y el art. 138.1 CP
prevé la pena de prisión de diez a quince años para el autor de un delito de ho-
micidio por acción doloso.
Sobre esta estructura se sustenta la idea de que la mera existencia del

par "norma-sanción" tiene efectos sobre la sociedad, verificándose así la fun-
ción de control del Derecho Penal incluso antes de la aplicación efectiva de las
sanciones penales, esto es, con su sola previsión. Los ciudadanos, conocedo-
res de la vigencia de las normas y de la certeza de que su vulneración supone
la imposición de la sanción, se abstienen por lo general de incumplir las leyes
penales, que actúan así como factores esenciales -aunque no únicos, ni prin-
cipales- del fomento al respeto a los bienes jurídicos y, en definitiva, al orden
social constituido por los mismos.
Una vez en vigor las leyes penales, solo en aquellos casos en los que,
pese a la llamada de atención que supone su existencia, los ciudadanos des-
atiendan las normas cometiendo un delito, se constatará un primer fracaso
del Derecho Penal en su función preventiva y se verificará la aplicación de la
consecuencia jurídica prevista.
2. El sistema binario de consecuencias jurídicas del delito: penas y

medidas de seguridad y reinserción social
El modelo penal vigente de respuesta a la comisión de un delito tiene ca-

racter binario, es el denominado sistema de la doble vía. Dos son las posibles
consecuencias del delito: las penas y las medidas de seguridad y de reinser-
_4_
Capítulo 1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
ción social, a las que frecuentemente se conoce simplemente como medidas

de seguridad.
Ej. 1.3: En el ejemplo 1.2 aparecen dos penas distintas, una pecuniaria,
de multa en su versión de días-multa, y otra privativa de libertad, de prisión.
Son medidas de seguridad, por ejemplo, la libertad vigilada, que se aplica tras
el cumplimiento de determinadas penas (art. 106 CP), medida no privativa de
libertad, y el intemamiento para tratamiento médico o educación especial en
un establecimiento adecuado para quienes han sido declarados exentos de res-
ponsabilidad penal por aplicación de una eximente de anomalía o alteración
psíquica (art. 101.1 CP), en este caso, medida de seguridad privativa de libertad.
Frente a este modelo, en el último cuarto del pasado siglo XX, Rox1N, pe-
nalista alemán, propuso un sistema tripartito de consecuencias jurídicas del
delito en el que la reparación ocupaba un lugar propio junto a penas y medi-
das de seguridad. Afirmaba RoxiN que la reparación del daño provocado por
el delito, pese a su evidente componente civilistico, podía cumplir con los fì-
nes de las penas. El paso de los años ha confirmado, sin embargo, que no se
dan en la reparación las características necesarias para constituirse en una
consecuencia jurídica del delito per se, en igualdad de condiciones con las ya
señaladas. Se mantiene por tanto la idea del sistema binario.
No obstante, ello no ha sido óbice para que la reparación haya incre-
mentado su presencia, tanto en el Derecho Penal común, en campos como
la modulación de las penas o la suspensión, como en el Derecho Penal juve-
nil, fundamentalmente por sus efectos en el ámbito de la reafirmación del
ordenamiento jurídico y de la prevención especial, conceptos estos, que ana-
lizaremos en las próximas páginas -ello al margen de su verificación como
contenido de la responsabilidad civil, que también será objeto de estas Con-
secuencias-.
Ej. 1.4: Podemos encontrar ejemplos de la presencia de la reparación en
nuestro sistema penal en la atenuante de reparación 0 disminución del daño
(art. 21.59 CP) o en el sobreseimiento del expediente en casos de delitos menos
graves y leves cometidos por menores, cuando se haya asumido el compromiso
de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado (art. 19 LORPM).
En definitiva, la reparación no se constituye en una auténtica consecuen-

cia jurídico penal del delito, pero puede tener una influencia decisiva sobre
la medida de la responsabilidad penal e incluso, como en el caso del Derecho
Penal juvenil, constituirse en una forma de resolución privada de conflictos
sociales que permite soslayar el acceso al sistema penal.
_5_
Consecuenciasjurídicas del delito
Ai.iciA Gii. - IUAN MANUEL LAcRuz - MAiiiANo MELI-:Nao - ]osE NUÑEZ
Volviendo pues al sistema de doble vía, el análisis pormenorizado de las

distintas penas y medidas de seguridad y reinserción social será objeto de los
siguientes capítulos de estas Consecuencias. Ahora es el momento de que nos
pronunciemos sobre su naturaleza y justificación. Pero antes de iniciar esta
primera parte del estudio es importante subrayar que el recurso a la imposi-
ción de penas y medidas de seguridad y de reinserción social está regido por
los mismos principios legitimadores y configuradores de la protección penal
en su conjunto.
Partiendo de la consideración de que el ius puniendi solo está legitimado
cuando su aplicación es imprescindible para el mantenimiento del orden so-
cial, se habrán de respetar escrupulosamente los principios configuradores y
limitadores del Derecho Penal en el diseño e imposición de las consecuencias
jurídicas del delito, limitando el papel de las sanciones penales en el ámbito
de la protección del orden social a lo estrictamente necesario?
En definitiva, la concreción del ámbito de lo delictivo y de las consecuen-
cias jurídicas del delito ha de tener un protagonismo relativo en la salvaguar-
da de los bienes jurídicos, debiendo dedicarse un espacio central a otro tipo
de medidas y políticas públicas, dirigidas también a la protección de los bie-
nes jurídicos, pero que deben ser aplicadas con carácter previo al recurso a
las políticas criminales y a las sanciones penales.
De este modo, las consecuencias jurídicas del delito se han de constituir
en esos factores esenciales, pero en ningún caso únicos, ni principales, para la
protección del orden social deseado. De hecho, una excesiva presencia de las
soluciones penales se convierte frecuentemente en un espejismo que paradó-
jicamente obstaculiza dicho objetivo.
Ej. 1.5: La regulación en el art. 318 bis CP de los llamados “delitos contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros", a pesar de su denominación, tiene
por objeto la protección del interés del Estado en el control de los movimientos
migratorios. Pues bien, aunque es un buen ejemplo de sobredimensión tanto
en el ámbito de las conductas punibles como en el de las penas previstas -este
último aspecto al menos hasta la reforma del Código Penal por L0 1/2015-_ se
mostró altamente ineficaz en la consecución de su objetivo, al no tenerse en
cuenta que en el ámbito del control de los flujos migratorios son otras las polí-
ticas que ofrecen resultados, teniendo el Derecho Penal una incidencia mínima,
que debe quedar reservada a las manifestaciones más graves del fenómeno. De
2 Trataremos detenidamente aquellos de estos principios que atañen especialmente a

las consecuencias jurídicas del delito en el apartado IV de este capítulo. Sobre el resto véase Gii.
Gii., A. / LAciiuz Lói>Ez, I. M. / Miai.ENi>o PAiii>os, M. / NUNEz FERNANDEZ, I., Sistema de Responsabilidad
penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 16 y ss.
_6_
Capítulo 1. INTRODUCCIÓN AI. SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
hecho, a pesar de la dureza dela regulación penal de la materia, el fenómeno de

la inmigración irregular no hizo más que agudizarse durante gran parte de los
años que transcurrieron desde la entrada en vigor del art. 318 bis CP (en el año
2000), hasta que a partir de la mitad de la primera década del siglo se tomó otro
tipo de medidas y, fundamentalmente. hasta el inicio de la crisis económica.
II. LAS PENAS: LA TEORÍA DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y

DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Para cualquier ciudadano es claro que la principal consecuencia de la

comisión de un delito es la imposición de una pena. Con las penas nació el De-
recho Penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teorías
de carácter abolicionista, que preconizan la supresión de las mismas, y a que
han sufrido una constante evolución en su concepción, presupuestos y fines,
las penas se han mantenido siempre como elemento central de las regulacio-
nes penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como
herramienta fundamental del mantenimiento del orden social.
En un principio las penas eran la única respuesta a la comisión del delito.
Es a partir de finales del siglo XIX que se fue constituyendo el modelo binario
actual, en el que comparten espacio con las medidas de seguridad y reinser-
ción social. Sin embargo, las penas siguen siendo la consecuenciajurídica del
delito por excelencia, teniendo las medidas de seguridad un papel, al menos
cuantitativamente, secundario.
En este momento, antes de analizarlas una a una en los capítulos si-
guientes de estas Consecuencias, vamos a detenernos en el estudio de las teo-
rias sobre el fundamento y fines de las penas. Se trata de conocer el porqué y
el para que de la existencia e imposición de este tipo de consecuencias jurídi-
cas del delito, lo que nos permitirá comprender mejor el sistema penal en su
conjunto y crear un modelo ideal que nos sirva a la vez como orientación en
los procesos de establecimiento de las penas y de banco de pruebas sobre el
que llevar a cabo el análisis crítico de las que ya están en vigor.
1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas:

-›
retribución y prevención
Si bien las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición

de una pena presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos
grandes bloques de principios: los de carácter retributivo y los de carácter
_7_
Ai.iciA Gii. - ]uAN MANUEL I.Aciiuz - MAiuANo MELENDQ - lost NÚÑEZ
preventivo. Los planteamientos teóricos que se han propuesto de acuerdo a

los mismos recorren todo el espectro imaginable, desde asimilar por comple-
to unos u otros hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno.
Antes de analizar las teorías que se han construido con base en la retri-
bución y la prevención, es conveniente que nos detengamos en el estudio de
su contenido y de las consecuencias que su consideración por separado ten-
dría en la determinación de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmen-
te se imponga. Se trata de un ejercicio teórico que nos ayudará a comprender
su alcance práctico.
1.1. La retribución comoƒundamento dela pena: la mirada hacia el pasado

Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre
el porqué y el para qué de la imposición de una sanción penal es la de mirar
hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se
construye el pensamiento de la retribución. A grandes rasgos y en su versión
mas pura, la retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causa-
do con la comisión del delito, y es ajena a cualquier efecto que la imposición
de la pena pudiera implicar hacia el futuro.
La justicia retributiva hunde sus raices en los orígenes de la pena,
pero su contenido ha evolucionado: sus concepciones más primitivas es-
taban asociadas a la ley del talión -que en su momento supuso un impor-
tante avance al establecer límites a la justicia entendida como venganza
del agraviado, que en ocasiones se extendía a la familia y bienes del autor
de los hechos-; mientras que en la actualidad se identifica la retribución
con la reafirmación del ordenamiento jurídico que ha visto vulneradas sus
normas.
En cualquier caso, detrás de unas y otras interpretaciones aparece la
idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo
con una u otra escala comparativa. Nótese que dichas escalas pueden obe-
decer a muy distintos principios y vendrán determinadas por las concep-
ciones imperantes en cada sociedad, en especial la valoración que merez-
can los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro y el concepto que
se sustente de la persona y de su relación con el ordenamiento jurídico.
Ej. 1.6: El Código de Hammurabi (ca. 1750 a.C.) para el caso de que un
hombre dejara tuerto a otro preveía que se dejara tuerto al autor. Si la vícti-
ma no era un hombre, sino un individuo común, la sanción pasaba a ser de una
mina de plata -unidad monetaria de la época- y, si era un esclavo, se debía pa-
gar la mitad de su valor (leyes 196, 198 y 199 CHam). Si el que dejaba tuerto a
__g_
Capítulo l. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
otro era un médico en una intervención, la pena prevista era que le cortasen la
mano (ley 218 CHam).
Ej. 1.7: En la actualidad, el Código Penal vigente prevé para «El que causa-
re, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida 0 la inutilidad de un órgano o
miembro principal, o de un sentido ...›› la pena de prisión de seis a doce años (art.
149 CP). En el caso de que dichas lesiones se causaran por imprudencia grave,
la pena pasa a ser de prisión de uno a tres años, a la que en caso de imprudencia
profesional se añade la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profe-
sión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a cuatro años (art. 152.1 CP).
En el proceso de construcción de un sistema penal desde una pers-

pectiva estrictamente retributiva, debemos establecer en primer lugar
cuál es la pena máxima que soporta el mismo -teniendo en cuenta los lí-
mites generales del ordenamiento en el que se inserta, por ejemplo, de ca-
rácter constitucional- e ir graduando las penas para los distintos delitos
atendiendo exclusivamente a su distinta gravedad de acuerdo con las con-
cepciones imperantes. En este proceso deberán quedar al margen otros
factores, como pueden ser los efectos de la pena en la posible reincidencia
del sujeto o en el conjunto de los ciudadanos. Será cada uno de los hechos
delictivos cometidos el que nos deberá dar la medida para la pena, sin con-
taminación alguna de otro tipo de valoraciones.
Ej. 1.8: Siguiendo un modelo basado en el pensamiento retributivo, es cla-
ro que deberíamos prever una pena menor para el delito de hurto -que consiste
en tomar con ánimo de lucro una cosa mueble ajena sin voluntad de su dueño
(art. 234 CP)- que para el delito de robo -que supone apoderarse de una cosa
mueble ajena empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las
personas (art. 237 CP)-. La gravedad material de la conducta es mayor en el
segundo caso que en el primero y ello deberia plasmarse en la pena. En la de-
terminación de las penas retributivamente adecuadas no deberíamos tener en
cuenta otros factores -salvo, como veremos, los referidos a la culpabilidad del
autor-, como que el concreto delincuente fuera o no peligroso o que se tratara
de un tipo de delito con poca o mucha incidencia entre la población.
1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir comoƒundamento de la pena

Muy distinto al planteamiento de la retribución es el que se encuentra
tras la idea de la prevención. Cuando se fundamenta la imposición de una
pena en fines preventivos la mirada no se dirige al pasado, al delito cometido,
sino al futuro y, más concretamente, a los efectos que pueda tener la previ-
sión e imposición de la pena de cara a la evitación, a la prevención de la comi-
__9_._
ALiciA GIL - IUAN MANUEL LAciiUz - MAiuANo MELENno - jose NÚNEZ
sión de nuevos delitos. Se busca pues una utilidad en la existencia del castigo
penal, por ello se habla de "militarismo".
La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de “compensación
por" y “proporcionalidad con" el delito cometido, características del pensa-
miento retributivo. La comisión del delito pasa a ser exclusivamente un re-
quisito para la aplicación de la sanción penal, puesto que su naturaleza y du-
ración se encuentra en función de los concretos efectos preventivos que se
quiere alcanzar, de la utilidad que se busca.
Tradicionalmente se distinguen dos tipos de prevención, la prevención
general y la prevención especial, en función de que el foco se sitúe sobre la
sociedad en su conjunto o sobre la concreta persona del penado.
1.2.1. La prevención general: la sociedad frente a futuros delitos
El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros
de una sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de co-
meter un cierto tipo de delitos, de ahí el calificativo de general -frente a espe-
cial, referido al concreto delincuente-.
Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la pre-
vención general, la determinación de la naturaleza y gravedad de una concre-
ta pena estará sujeta a lo que se considere estrictamente necesario para evi-
tar que la población en su conjunto o un determinado segmento poblacional
cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sanción.
Por tanto, según este tipo de propuestas, en caso de que los índices de
criminalidad de una concreta infracción penal sean elevados o exista el pro-
nóstico de que así vaya a ser, se deberá prever para sus autores la pena que
se estime necesaria en orden a reconducir esa situación 0 evitar que llegue a
producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la peligrosi-
dad del concreto condenado.
En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusión estadística
mínima, la pena enfocada desde una perspectiva preventivo general podría
verse reducida e incluso se podría prescindir de su imposición, al margen de
la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor.
Ej. 1.9: Volviendo al ejemplo del delito de hurto, la pena orientada a la pre-
vención general estaria directamente supeditada a la incidencia de este tipo de
delitos en una determinada sociedad, lo que podria llevar tanto a que se ele-
varan las penas por encima de la gravedad material de la conducta, en caso de
que dicha incidencia fuera elevada, como a una disminución de la misma, si se
tratara de un delito con apenas repercusión.
__10_
La doctrina penal suele distinguir entre dos clases de prevención gene-

ral, la positiva y la negativa:
a) Prevención general positiva o ejemplar: La pena pretende reforzar
en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las nor-
mas y de las valoracionesjurídicas que subyacen a las mismas como
mejor forma de garantizar su respeto. El objetivo es pues que la po-
blación interiorice los valores sociales que se busca proteger con la
amenaza de la pena. Es por ello que se habla de un efecto integra-
dor o ejemplarizante -siendo el término ejemplarizante utilizado en
sentido positivo, ajeno a la idea de escarmiento con la que en ocasio-
nes se suele emplear-.
La prevención general positiva se suele asociar con los efectos que
produce la previsión de penasjustas y proporcionadas a la gravedad
del delito, conectando así con el pensamiento de la retribución.
Ej. 1.10: Desde esta perspectiva se podría entender que para el caso
del delito de hurto una pena de multa o de trabajos en beneficio de la co-
munidad resultaría adecuada a la gravedad material de la conducta y ten-
dría un efecto integrador ejemplarizante, esto es, preventivo general posi-
tivo, evitándose de este modo la comisión de este tipo de delitos por parte
del conjunto de los ciudadanos, que habrían interiorizado el valor del res-
peto ala propiedad ajena.
b) Prevención general negativa o intimidatoria: Esta vertiente de la

prevención general está asociada a los efectos intimidatorios que
la previsión y aplicación de la pena puede tener en los ciudadanos.
Desligada de la efectiva interiorización de los valores sociales pro-
tegidos, se centra en el componente más negativo de la “amenaza
penal" que cobra aquí su sentido más literal.
Ej. 1.11: Siguiendo con el delito de hurto, delito de escasa gravedad
pero muy común, desde la perspectiva de la prevención general negativa
o intimidatoria se podría considerar que lo adecuado seria prever la pena
de prisión, incluso para el supuesto de un hurto de un bien mueble de poco
valor. De este modo conseguiríamos el objetivo de evitar que la generali-
dad de los ciudadanos cometiera hurtos, intimidados ante la posibilidad
de ser castigados con tal pena.
Según la explicación más común, ambos tipos de prevención general, po-

sitiva y negativa, no son más que los extremos de una escala gradual en la que
partimos de los efectos preventivo generales más intimidatorios para llegar a
los más integradores o ejemplarizantes.
_11_
ALiciA GIL - IUAN MANUEL LAciiuz - MAiuANo MELENDO - ]osE NUNEZ
No obstante, resulta especialmente complicado identificar el efecto

preventivo general positivo de las penas; la interiorización de los valores so-
ciales protegidos por las sanciones penales se debe por lo general a factores
muy distintos a la amenaza de la pena e íntimamente relacionados con los
procesos de socialización de los individuos. Volvemos pues aquí a la idea, ya
destacada anteriormente, de que las políticas penales son solo un último re-
curso enla tarea de proteger el orden social. Si otras políticas no han conse-
guido que los ciudadanos interioricen los valores básicos de una sociedad,
difícilmente la política criminal, a través del establecimiento de penas, podrá
conseguir ese objetivo.
1.2.2. La prevención especial: el condenado frente a futuros delitos

Mientras que la prevención general se dirige a la comunidad, la pre-
vención especial está centrada en la persona del condenado: se trata de que
quien va a cumplir la pena no vuelva a delinquir.
Por tanto, el fin de una pena que esté orientada en exclusiva hacia la pre-
vención especial no será retribuir por el delito cometido, ni evitar que la ge-
neralidad de los ciudadanos cometa ese tipo de infracciones, sino garantizar
que el concreto autor del delito no vuelva a delinquir. Es decir, el pensamiento
de la prevención especial está directamente unido al de la peligrosidad del
condenado.
Por ello, según la perspectiva que adoptemos, para atajar dicha peligro-
sidad podremos optar por esforzarnos en la recuperación del delincuente, en
caso de que sea posible, o en apartarlo de la sociedad para que no constituya
un peligro. De ahí que también en el ámbito de los efectos preventivo especia-
les de las penas sea común hablar de dos manifestaciones, positiva y negativa:
a) Prevención especial positiva: Se trata de aprovechar las cualidades de
quien presenta un pronóstico positivo de reinserción social a través
de la condena a penas orientadas a su rehabilitación, minimizando el
impacto de las sanciones penales en aquellos condenados que se en-
cuentran ya insertados en la sociedad. Pero también tiene su espacio
en el tratamiento de condenados peligrosos, pues siempre sera posi-
ble enfocar la pena impuesta a su reeducación y reinserción social.
La prevención especial positiva comprende desde la mera adver-
tencia individual a la aplicación de tratamientos de rehabilitación
y reinserción social del condenado, con un importante componente
reintegrador del condenado en la sociedad y en los valores que se
pretende proteger.
_12_
Capítulo l. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
Ej. 1.12: juan Kung L. A. comete un delito de homicidio doloso. Pese

a la gravedad de los hechos, se comprueba que las probabilidades de que
vuelva a delinquir son casi inexistentes. Si atendemos exclusivamente a
motivos preventivo especiales, podríamos reducir la pena a la mínima ex-
presión 0 incluso prescindir de su aplicación.
Ej. 1.13: Consideremos ahora la posibilidad de que se compruebe que

existe un alto grado de peligro de que juan Kung, protagonista del ejem-
plo anterior, vuelva a delinquir y se opte por enfocar el cumplimiento de la
pena a crear las condiciones idóneas para su reingreso en la sociedad.
Tanto en el ejemplo 1.12 como en el 1.13 estamos ante penas orienta-
das a la prevención especial positiva.
b) Prevención especial negativa: Se refiere a aquellos casos en los que

se considera que el autor del delito no es recuperable o es difícilmen-
te recuperable. Es por ello que las penas orientadas a la prevención
especial negativa tienen un importante componente intimidatorio,
llegando incluso a la inocuización, aseguramiento o separación de la
sociedad del condenado.
Ej. 1.14: Fátima Patricia A. N. comete un delito de hurto. Pese a
que el valor de la cosa mueble hurtada no alcanza los 400 euros, se es-
tima que existe una gran probabilidad de que vuelva a delinquir. Si tra-
tamos la cuestión desde una perspectiva preventivo especial negativa,
podríamos considerar que lo correcto es aplicar una pena elevada de
prisión con el objetivo de neutralizar el peligro de que Fátima Patricia
vuelva a delinquir.
Nótese que en este caso también hubiera sido posible optar por
orientar la sanción a la prevención especial positiva, decidiendo aplicar,
por ejemplo, programas de resocialización en libertad con el objeto de re-
educar a Fatima Patricia.
En definitiva, en el ámbito de la prevención especial se incluyen distintos

caminos para alcanzar un mismo fin: que el condenado no vuelva a delinquir.
La determinación de la pena idónea para conseguirlo puede seguir principios
opuestos, que llevarán a configuraciones muy diferentes de las sanciones pe-
nales.
2. Las teorias de la pena
De acuerdo con el modo en que se combinan los principios que acaba-

mos de exponer, se suele hablar de tres modelos de fundamentación de las
_13_
ALiciA GiL - ]uAN MANUEL LAciiuz - MAiuANo MELENno - josé NUNEZ
penas: las teorías utilitarias o relativas, las teorías absolutas y las teorías
unitarias, eclécticas o mixtas de la pena. Se trata de tres líneas teóricas po-
sibles que admiten numerosas variaciones dentro de los límites que vamos
a describir -véase fig. 1.1- y que, de hecho, han dado lugar a muy distintas
construcciones tanto en la doctrina penal como en el Derecho Penal positivo.
Vamos a estudiarlas siguiendo el orden cronológico en el que se consolidó su
desarrollo teórico.
2.1. Teorías utilitarias 0 relativas de la pena: la prevención de la comisión de

futuros delitos
Las teorías utilitarias o relativas de la pena sitúan su fundamento en la
evitación de futuros delitos -punitur ut ne peccetur-, bien desde la perspecti-
va de la prevención general -cuando, como hemos visto, el objetivo es el con-
junto dela sociedad o un segmento de la misma-, bien de la prevención espe-
cial -cuando el centro de atención está constituido por el concreto penado y
su peligrosidad-, bien combinando ambas.
Por tanto, el fundamento de la imposición de una pena, que determi-
nara su naturaleza y gravedad, se sitúa en el tipo de delitos que se pretende
evitar. La mirada se dirige entonces hacia el futuro, quedando fuera de estas
propuestas cualquier intento de retribución por el delito cometido. Es por
ello que son conocidas como teorias utilitarias: la utilidad de evitar futuras
infracciones es el único fundamento de la pena.
Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden cons-
truir al amparo de un esquema puramente utilitario según en qué cara de la
prevención se ponga el acento o en que medida se conjuguen sus distintas
formas.
Encontramos manifestaciones del utilitarismo desde antiguo. Ya SENECA,
asumiendo el planteamiento original de PLATON, afirmaba que:
“...el sabio castiga no porque se ha delínquido, sino para que no se
delinca; el pasado es irrevocable, el porvenir se previene...'Í
Sin embargo, el auténtico desarrollo teórico de este tipo de planteamien-
tos lo podemos situar en tiempos de la Ilustración (segunda mitad del siglo
XVIII) y, en concreto, en autores como BEccARiA, BENTHAM, RoMAGNosi, FiLANGERi,
FEUEiiBAci-i o, en España, LARDizABAL. Desde entonces han sido muy numerosos
los estudiosos que en la Ciencia del Derecho Penal española han adoptado y
adoptan teorías puramente utilitarias.
_14_
Capítulo1.INTRODUCClÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS [URIDICAS DEL DELITO
2.2. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito cometido como

únicoƒundamento dela pena
Las teorías absolutas mantienen que el único fundamento de la impo-
sición de la pena es la retribución. Se excluyen expresamente del mismo los
posibles efectos preventivos que aquella pudiera tener. Incluso se afirma que,
si se justificara la aplicación de una pena en razones preventivas, se estaria
utilizando al condenado como un instrumento para obtener un provecho so-
cial y con ello se vulneraría su dignidad humana. La pena, por tanto, mira al
pasado y está en relación directa y exclusiva con el delito cometido -punitur
quia peccatum est-.
Si bien la perspectiva absoluta inspira algunas de las codificaciones pe-
nales más antiguas, como el citado Código de Hammurabi -véase el ejemplo
1.6-, su desarrollo teórico no se produce hasta el idealismo alemán (finales
del siglo XVIII y comienzos del XIX) y precisamente como respuesta a los
planteamientos preventivos que, como hemos visto, triunfaron durante el
precedente periodo dela Ilustración. Referirnos a dos de sus principales de-
fensores nos puede dar una idea de su trascendencia: KANT y HEGEL.
a) Teoría de la retribución moral de KANT: Según la teoria de la retribu-
ción moral de KANT la Ley Penal es un imperativo categórico. Con-
sistiendo el imperativo categórico en actuar como si la máxima o
principio subjetivo de la conducta del sujeto se debiera convertir
en ley general de la naturaleza, KANr fundamenta la aplicación de
la pena en una necesidad etica, una exigencia de la justicia, siendo
ajenos a su naturaleza los efectos preventivos.
De un modo muy grafico señala que:
“...Incluso si los miembros de una sociedad decidieran su disolución
(por ejemplo, si el pueblo que habita una isla decide dispersarse y esparcir-
se por todo el mundo), el último asesino que se encontrara en prisión ten-
dría que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo que merece
por sus hechos...'É
b) Teoría de la retribución jurídica de HEGEL: Por su parte, la teoría de
la retribución jurídica de HEGEL responde a la aplicación en el ámbito
del Derecho Penal de la conocida fórmula dialéctica “tesis-antítesis-
síntesis"; la pena es considerada negación del delito y por lo tanto
afirmación del Derecho.
En palabras de HEGEL:
_ 15 _
ALiciA GiL - IUAN MANUEL LAciiuz - MARiANo MELENDO - lost NUÑEZ
'f..La lesión que se le impone al delincuente no solo es en síjusta, sino

que al serlo es expresión al mismo tiempo de su voluntad racional, expre-
sión de su libertad, su derecho. Al considerar la pena en este sentido como
su derecho se honra al delincuente como ser racional...'Í
En ambos planteamientos destacan dos ideas por encima de otras: que la
pena es una suerte de compensación o negación del mal causado por el delito;
y que es ajeno a la misma todo tipo de fin preventivo. Este radical rechazo a
los planteamientos utilitarios tiene su raíz en la ya señalada consideración de
que, si aplicamos una pena orientada a la evitación de futuros delitos, estamos
instrumentalizando al condenado en aras de la consecución de fines sociales y
esta instrumentalización supone una grave vulneración de su dignidad.
Si bien parte de los razonamientos que se encuentran tras las teorías
absolutas de la pena han influenciado tanto la teoría como la realidad penal
desde su formulación hasta la actualidad, frente al destacado seguimiento
que tienen las teorías relativas, no contamos en nuestra Ciencia del Derecho
Penal con representantes puros de esta corriente absoluta.
Entre otras criticas se ha señalado que estas teorías, buscando un fun-
damento metafísico de la pena, olvidan su fundamentación dentro de un sis-
tema social complejo, renunciando a su consideración como instrumento de
política criminal destinado a la consecución de finalidades de utilidad social,
que la concepción de la pena como un mal y un fin en si mismo carece de ra-
cionalidad, o que la afirmación de que un mal pueda ser borrado o compensa-
do con otro mal no deja de ser una ficción.
2.3. Teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena: la combinación de

retribución y prevención
Finalmente, cuando hablamos de teorías unitarias, eclécticas o mixtas
de la pena, nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica
su imposición tanto en motivos retributivos como preventivos. Se trata por
tanto de teorías que consideran que la pena debe ser acorde al delito cometi-
do, pero a su vez dirigirse a evitar la comisión de futuras infracciones penales.
Los orígenes teóricos de este tipo de planteamientos los encontramos en
ARisióiELEs y SANTO ToMAs, posteriormente fueron sustentadas por los teólogos
yjuristas españoles de los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propues-
tas mayoritarias en la Ciencia del Derecho Penal española.
Si bien podemos encontrar propuestas unitarias de muy distinto calado,
tendremos ocasión de desarrollar su contenido con mayor precisión cuando
_ 16 _
capiruio 1. iNTRoDUccióN AL sisiEMA DE LAs coNsEcUENciAs ƒURíDicAs DEL DELITO
expliquemos la teoría de la pena que vamos a sustentar en estas Consecuen-

cias en el próximo apartado.
Figura 1.1.
Las teorías de la pena
/ \ p
TEoR|'As '
Aiasotums ' '_ /
/ f' nfmauclóu-'
\ / _/ _ v-~' ' 117-": -_~.-,_-_
r \ ,
iEoRlAs /
REiA†|vAs Í /' Z
TEoRíAs /
ECLECTICAS
-›
3. Recapitulación y conclusiones: las teorias unitarias como modelo
explicativo de la imposición dela pena; su adaptación al sistema
español
Hemos expuesto tres vías de explicación del fundamento de las penas. El

traslado de estas propuestas teóricas al Derecho Penal positivo determinara
la creación de un sistema de penas con unas u otras características. Queda
por tanto analizar cuál de ellas se adapta mejor a la naturaleza del ordena-
miento penal español y, sobre todo, a las exigencias y garantías de justicia que
deben prevalecer a la hora de imponer una sanción penal en un Estado social
y democrático de Derecho como el que define la Constitución española.
3.1. Teoría de la pena que se propone

El modelo teórico del que partimos en estas Consecuencias se encuentra
situado dentro del amplio espectro de las teorías unitarias, eclécticas o mix-
tas de la pena. La pena tiene en su base un componente retributivo y otro pre-
ventivo, es decir, encuentra su justificación tanto en el delito cometido como
en la evitación de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cómo en-
tendemos ambos componentes y cómo vamos a conjugarlos en el proceso de
determinación de la pena ideal para cada conducta delictiva.
_17_
ALiciA GiL - JUAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - lost-: NUNEZ
3.1.1. La retribución
En primer lugar, la razón de la pena es la comisión de un delito y, en este
sentido, la pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del mismo. Pero,
como hemos visto, los modelos retributivos pueden construirse partiendo de
principios de muy distinto signo -véase los ejemplos 1.6 y 1.7-_ Es por ello
que debemos concretar el contenido del concepto de retribución, adecuando-
lo al ámbito normativo en el que nos encontramos.
En el seno de un Estado de Derecho no es defendible concebir la sanción
penal como mera compensación por el mal causado a través de la imposición
de otro mal al condenado. Lejos de ello, el objetivo de la imposición de la pena
desde una perspectiva retributiva es restañar la quiebra del ordenamiento jurí-
dico que ha supuesto la comisión del hecho delictivo. Es en este sentido que he-
mos de entender la retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico.
La primera consecuencia en la determinación de la pena aplicable es que
su gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conduc-
ta. El principio de la retribución se convierte en garantía de la proporcionalidad
de la pena respecto al delito cometido, conculcando asi el fantasma de la aplica-
ción de penas excesivas por desproporcionadas que acompaña frecuentemente
a las teorías puramente utilitarias, carentes de este limite objetivo.
Pero más allá de la gravedad de lo injusto, es preciso que la pena atienda
también a la gravedad del reproche que merece el autor de la conducta injus-
ta, es decir, a la gravedad de la culpabilidad del sujeto -idea que recoge el de-
nominado príncipio de culpabilidad, según el cual "No hay pena sin culpabi-
lidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"-.
Es esta una exigencia del respeto a la dignidad humana. Imponer una pena
sin culpabilidad o una pena mayor que la medida de la culpabilidad podría
suponer utilizar al condenado como mero instrumento al servicio de fines
sociales, constituyendo una grave vulneración de su dignidada. De este modo,
el fundamento retributivo de la pena se erige precisamente en garantía del
respeto a la dignidad de la persona.
Por tanto, la primera conclusión es que en el modelo ideal que vamos a
proponer la pena retributivamente adecuada no debe superar la gravedad de
lo injusto culpable de la conducta sancionadai.
3 Sobre el principio de culpabilidad véase GiL GiL, A. / LACRUZ LOPEZ, I. M. / MELENDO PARDos,
M. / NUÑEZ FERNANDEZ, ]., Sistema de Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 377 y s.
4 Sobre el concepto de injusto culpable véase GiL GiL, A. / LAcRuZ LOPEZ, I. M. / MELENDo
PARDos, M. / NUNEZ FERNANDEZ, I., Sistema de Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp.
34 y s.; y sobre el concepto analítico del delito, idem, pp. 79 y ss.
Capitulo 1. INTRODUCCION AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
La anterior conclusión es solo un primer paso. Hemos descrito los lí-

mites formales del fundamento retributivo de la pena. Queda por resolver la
cuestión sobre su contenido material: ¿con base en que principios es posible
determinar esa pena adecuada a la gravedad de lo injusto culpable? o ¿qué
principios limitan y configuran el sistema ideal de penas?
Entender la retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico
supone que en la determinación de esa pena proporcionada al delito se han
de tener en cuenta los límites que impone el preciso ordenamiento jurídico
en el que se sitúa, en nuestro caso los trazados por la Constitución que, como
veremos inmediatamente, suponen la prohibición de penas inhumanas o de-
gradantes, la orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación
y reinserción social y el ya mencionado respeto a la dignidad de la persona.
3.1.2. La prevención
Sentada la base retributiva de la pena, nuestro modelo no estaria com-
pleto sin la introducción del fundamento preventivo. Entendemos que el re-
curso a la pena no ha de conformarse con la mera reafirmación del ordena-
miento. No se trata pues de operar mecánicamente calculando en exclusiva la
pena adecuada en la búsqueda de la reafirmación del ordenamiento jurídico,
sino que, mirando al futuro, dicha sanción ha de estar orientada a la evitación
de nuevos delitos y, por lo tanto, su fundamento descansa también en la pre-
vención, tanto especial como general.
¿Cómo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la determina-
ción de la pena ideal?
a) Desde el punto de vista de la prevención general, se afirma que la im-
posición de una pena proporcionada a la gravedad de lo injusto y del
reproche, es decir, adecuada al principio de la retribución, tiene un
efecto preventivo general más acusado que una pena desproporcio-
nada. De este modo se contribuye, además, a situar el Derecho Penal
en el punto adecuado de las políticas públicas dirigidas a la protección
de los bienes jurídicos, evitando que la “sobreprotección penal" des-
emboque en una "desprotección" real de los mismos -véase el ejem-
plo 1.5-.
Más allá de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto de
necesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea pre-
cisa la aplicación de la pena retributivamente ideal, será posible dis-
minuirla.
_19_
ALicLA GiL - JUAN MANUEL LAcRUZ - MARLANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se

estimara conveniente una pena mayor a la proporcionada alo injus-
to culpable, deberemos abstenernos de agravarla: en ningún caso es
posible superar la barrera infranqueable representada por la retri-
bución y consagrada, como hemos visto, en el principio del respeto a
la dignidad humana.
b) Desde el punto de vista de la prevención especial, la imposición de la
pena debe estar orientada a la rehabilitación y reinserción social del
condenado, esto es, a la prevención especial positiva, cumpliéndose
de nuevo que la pena retributivamente justa, proporcionada a la gra-
vedad delo injusto culpable, facilita dicha función en mayor medida
que la pena desproporcionada.
Con esta base, si en aras de la potenciación de los efectos preven-
tivo especiales positivos y habida cuenta del resto de necesidades,
se estima que la pena debería ser menos grave que la retributiva-
mente proporcionada -por ejemplo, porque el culpable cuenta con
un pronóstico favorable de reinserción social-, se podrá aminorar
su gravedad, incidiendo de nuevo en el carácter excepcional de la
aplicación de soluciones penales.
Lo que no podrá ocurrir es que se aumente la gravedad de la pena más
allá del límite retributivo por considerarla preventivo especialmen-
te insuficiente; de nuevo nos encontramos con el límite representa-
do por la gravedad de lo injusto culpable. La pena es la respuesta a la
conducta delictiva e introducir en la determinación de su naturaleza
y medida valoraciones que superen la gravedad de la misma excede
a su función, constituyendo a lo sumo el objeto de otro tipo de consi-
deraciones, las que se encuentran en el ámbito del fundamento de las
medidas de seguridad, que analizaremos en el próximo epígrafe.
En definitiva, en el fundamento utilitario de la pena no solo toma cuerpo
la idea de que la pena es un factor esencial en el objetivo de evitar la comisión
de futuros delitos, sino que en él se sustancia, al menos en parte, el carácter
subsidiario del Derecho Penal, que no solo afecta a la selección de las conduc-
tas que son constitutivas de delito, sino a la medida y naturaleza de la pena
que se prevea para las mismas.
3.1.3. El equilibrio entre retribución y prevención

Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un
difícil equilibrio y que funcionará de un modo armónico siempre y cuando
._20_
Capítulo 1. INTRODUCCION AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
tengamos presente en la base del mismo el objeto fundamental del Derecho

Penal: el mantenimiento del orden social a través de la protección de los bie-
nes jurídicos.
Esto es, la aplicación de la pena, como instrumento básico del Dere-
cho Penal y respetando siempre el límite ideal superior representado por
el pensamiento de la retribución, podrá implicar una disminución de dicho
máximo por razones preventivas, generales o especiales, siempre que ello
no suponga una quiebra del objetivo de protección de los bienes jurídicos
vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.
Y, en sentido contrario, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del
delito sino, como principal instrumento del Derecho Penal, necesaria para el
mantenimiento del orden social. En otro caso el recurso a la misma será ilegí-
timo -véase fig. 1.2-.
Figura 1.2.
Teoria dela pena que se propone
-in@-IE A ln..-ir. rn A LA
"""--.
_ì.
nmisucióu
limite máximo
\_ M
Para llevar a la práctica el modelo descrito, deberemos desarrollar un pro-

ceso que proponemos comience por el establecimiento de la pena más grave
que, con respeto de los principios fundamentales de los que nos hemos dotado,
sea posible aplicar en nuestro concreto ordenamiento. Esta pena deberá cons-
tituir una suerte de límite máximo reservado, en caso de que sea necesaria su
aplicación, para las conductas más graves. El siguiente paso será graduar las
penas restantes de modo armónico a la gravedad de los distintos contenidos de
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ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUZ - MARiANo MELENDO - ]osE NÚÑEZ
lo injusto del delito y al concreto reproche que merezca el autor por su conduc-
ta delictiva. En esta graduación habremos de tener también en cuenta las nece-
sidades preventivo generales y especiales, moderadoras de la pena retributiva-
mente adecuada. Este será el momento de valorar otro tipo de consideraciones,
por ejemplo, político-criminales, que, en cualquier caso, no podrán alterar sus-
tancialmente las líneas maestras trazadas por retribución y prevención.
Excluida la pena capital, las penas más graves con las que cuenta nues-
tro arsenal punitivo son las privativas de libertad. Teniendo en cuenta que en
la moderna Ciencia del Derecho Penal se considera que una pena privativa
de libertad continua de una duración efectiva superior a quince años puede
producir un grave deterioro de la personalidad del condenado, podemos con-
cluir que la pena más grave de ese sistema sancionador penal ideal es la de
prisión de quince años. Este dato se constituye a la vez en la clave de bóveda
de nuestro sistema penal ideal y en la base sobre la que realizar el proceso de
concreción de las penas aplicables a los distintos delitos, tarea que excede a
los objetivos de estas Consecuencias.
3.2. La teoría de la pena en el sistema penal español

Tras el estudio de los principios teóricos, de las teorías de la pena que se
han construido con los mismos y del modelo que entendemos más apropiado
y del que partiremos a lo largo de estas Consecuencias, es momento de anali-
zar la concreta regulación española. Se trata de comprobar cuál es el plantea-
miento que se encuentra tras la misma y valorarlo críticamente.
Podemos afirmar que el sistema penal espanol parte de una concep
ción unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusión
se encuentra en la propia cúspide del ordenamiento jurídico. El art. 25.2
CE hace referencia a esta cuestión. Según el mismo:
«art. 25. 2. Las penas privativas de libertad... estarán orientadas ha-
cia la reeducación y reinserción social...».
La Constitución española exige por tanto que las penas privativas de li-
bertad se dirijan a la reincorporación del condenado a la vida social, lo que
implica que no vuelva a delinquir. Dicho de otro modo: por imperativo consti-
tucional las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la prevención
especial en su faceta más positiva.
¿Cuál es el alcance de esta previsión? El Tribunal Constitucional, desde
el ATC 486/1985, de 10 de julio, ha insistido en que el art. 25.2 CE no contie-
ne un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al le-
_22_
gislador para orientar las políticas penal y penitenciaria, que como tal puede
servir de parámetro de constitucionalidad de las leyes. Así mismo, afirma que
dicho precepto no establece que la reeducación y la reinserción social sean la
única finalidad legítima de la pena privativa de libertad. Por tanto, la aplica-
ción de una pena que no responda exclusivamente a dicha finalidad no debe
ser considerada contraria a la Constitución -sobre estas cuestiones existe nu-
merosa jurisprudencia, véase, por ejemplo, SSTC 120/2000, de 10 de mayo;
299/2005, de 21 de noviembre; o 160/2012, de 20 de septiembre-_
Con esta aproximación inicial, la conclusión es que en nuestro sistema
no tiene cabida una teoría de la pena de carácter absoluto, exclusivamente
basada en la retribución. En principio son solamente constitucionalmente
aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevención es-
pecial -acogida expresamente por el texto constitucional-, en la fundamenta-
ción dela pena.
Pero, si dando un paso más, a lo señalado añadimos que el art. 10.1 CE
eleva la dignidad de la persona a fundamento del orden político y de la paz
social, podemos afirmar que solo una teoría mixta de la pena se ajusta almo-
delo trazado por nuestra ley fundamental. Como hemos comprobado en las
páginas anteriores, en los planteamientos mixtos el pensamiento retributivo
ejerce una función de límite, permitiendo soslayar los excesos que pueden
acompañar a los modelos utilitarios, en los que el penado llega a constituirse
en un mero objeto al servicio de la consecución de fines de interés social. En
definitiva, de la Constitución española se deriva que las penas han de estar
orientadas tanto a la prevención de la comisión de futuros delitos como a la
retribución por el delito ya realizado.
Admitida esta idea, un análisis del conjunto del Código Penal vigente
permite afirmar que sigue -con luces y sombras- una teoría unitaria de la
pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, desta-
cando su carácter retributivo, pero además existen instituciones que atempe-
ran su naturaleza y gravedad por motivos preventivos.
Ej. 1.15: Entre otras es el caso de la suspensión de las penas privativas de
libertad -véase capítulo 9-, 0 de la libertad condicional, considerada por nues-
tro legislador, tras la reforma del Código Penal por L0 1/2015, de 30 de marzo,
como una modalidad de suspensión -véase capítulos 3 y 9-.
Pero ello no quiere decir que el sistema penal español sea el ideal. Exis-
ten excesos, en ocasiones provocados por un erróneo entendimiento del pen-
samiento retributivo o por motivos estrictamente preventivo generales en su
vertiente más negativa, pero también por una distorsionada aplicación de los
_23_
Consecuencíasjurídícas del delito
ALiciA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARLAND MELENDD - ]osE NUNEZ
fines preventivo especiales de la pena. Todo ello ha acabado por configurar

un sistema penal de gran rigor punitivo e importantes desequilibrios.
Y así encontramos penas muy elevadas o desproporcionadas a la grave-
dad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de culpabilidad, algunas
de ellas directamente relacionadas con el fenómeno del "Derecho Penal del
enemigo"5.
Ej. 1.16: Como ejemplos podemos citar la pena de prisión permanente re-
visable, la previsión de penas de prisión de hasta 40 años o las restricciones a
la concesión de la libertad condicional que prevé el art. 78 CP, que en algunos
casos suponen que el condenado permanezca un mínimo de 35 anos privado de
libertad.
Tales casos son de muy difícil armonización con el art. 15 CE que prohí-
be las penas y los tratos inhumanos y degradantes, pero también con los ya
mencionados arts. 25.2 y 10.1 CE. Recordemos que se estima que la perma-
nencia continuada en un centro penitenciario por más de quince años puede
producir un importante e irremediable deterioro en la personalidad del con-
denado, que queda afectada por los efectos de la "prisonización" -concepto
sobre el que volveremos en el capítulo 2-.
A lo anterior se une el que las últimas reformas han ampliado la intervención
penal al margen de las penas por la via de la extensión del ámbito de aplicación de
la medida de seguridad de libertad vigilada.
En sentido contrario, es preciso señalar que, si bien son los menos,

nuestro sistema penal también sufre algunos desajustes reflejo de un exce-
so despenalizador motivado fundamentalmente bien por razones preventi-
vo especiales, bien por una distorsión en la concepción del propio Derecho
Penal. Este tipo de regulaciones pueden suponer un grave menoscabo de las
exigencias de la prevención general y de la reafirmación del ordenamiento
jurídico -fenómeno que se encuentra tras el concepto de “Derecho Penal de
los nuestros”°- y que puede suponer la desprotección de ciertos bienes ju-
rídicos.
Ej. 1.17: Podemos poner el ejemplo del alcance de la exímente de regula-
rización en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts.
305.4 y 307.3 CP), que puede suponer una importante limitación al cumpli-
miento delas funciones propias de las Haciendas Públicas y la Seguridad So-
5 Sobre el "Derecho Penal del enemigo" véase GiL GiL, A. / LACRUZ LOPEZ, I. M. / MELENDD PAR-
Dos, M / NUÑEZ FERNANDEZ, ]., Sistema de Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 20 17, pp. 30 y ss.
6 Véase GiL GiL, A. / LAcRUz Lói›Ez, I. M. / MELENDD PARDos, M. / NUNEZ FERNANDEZ, I., Sistema
de Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 32 y ss.
_24_
Capítulo1.INTRODUCClÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
cial. O el del límite de las cuantías mínimas para que la conducta sea delictiva
tanto en los delitos que acabamos de mencionar como en los delitos de abuso
de información privilegiada en los mercados de valores (art. 285 CP).
Por último, también en el ámbito de la prevención especial, pero en sen-

tido contrario, resulta criticable que el límite inferior de la pena de prisión
sea de tan solo tres meses. Como veremos en el capítulo 3 de estas Conse-
cuencias, las penas privativas de libertad continuas de corta duración tienen
un importante efecto desocializador en quienes las cumplen, pese a corres-
ponder a conductas de escasa gravedad material. De este modo se dificulta
en gran medida la posibilidad de que la pena cumpla su función preventivo
especial positiva.
iii. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL; FUNDAMENTO

Y PRESUPUESTOS DE Ai>LicAcióN
Las penas no son las únicas consecuencias jurídicas del delito, las me-
didas de seguridad y reinserción social -también conocidas simplemente
como medidas de seguridad, como son denominadas por la Constitución en
su art. 25 y algunos preceptos del Código Penal- constituyen la otra cara de
un sistema binario de respuesta a las infracciones penales. Su aparición es,
sin embargo, mucho mas reciente que la de las penas. Su introducción en la
legislación penal moderna se sitúa comúnmente en el Anteproyecto de Códi-
go Penal suizo de Sioos de 1893. Desde entonces han ido abriéndose camino
en todos los códigos penales modernos.
En la raíz de las medidas de seguridad se cita al modelo utilitario de la
pena que sostuvo la escuela positivista italiana durante la segunda mitad del
siglo XIX (LOMBROSO, FERRL, GAROEALO). Para los positivistas la pena estaba orien-
tada primordialmente a atajar la peligrosidad del condenado, esto es, a la pre-
vención especial. Con este objetivo, defendían penas que podían llegar a ser
indeterminadas. Este modelo de una sola vía -pena indeterminada- fue sus-
tituido por el modelo binario -pena determinada-medida de seguridad-, en
el que las medidas de seguridad asumían el papel de complemento de la pena
en el ámbito de la prevención especial.
En el caso español, ya encontramos medidas de seguridad en el Código
Penal de 1928 y se incluyeron también en la Ley de Vagos y Maleantes de
1933 y en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970. En la actua-
_25_
ALICIA GIL -JUAN MANUEL LAcRUZ - MARIANO MELENDO -JOSE NUÑEZ
lidad se encuentran recogidas en el título IV del libro I del Código Penal, arts.
95 y sigs.
1. El fundamento de las medidas de seguridad y reinserción social: la

prevención especial
Para comprender el fundamento de las medidas de seguridad y reinser-

ción social, el primer dato que hemos de dejar claro es que no son penas.
Las medidas de seguridad nacen precisamente para ocupar el vacío que
dejan las penas en aquellos modelos en los que, como el que hemos adoptado
en estas Consecuencias, se impide ir en su imposición más allá de la pena re-
tributivamente proporcionada, adecuada ala gravedad de la conducta: se tra-
ta de dar respuesta a aquellos sujetos para los que, debido a su peligrosidad,
la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta
suficiente.
Esto es, mientras que las penas son respuesta a la conducta delictiva, las
medidas de seguridad suponen una reacción frente ala peligrosidad criminal
puesta de manifiesto por dicha conducta.
Es por ello que, así como las penas se asientan sobre tres principios bási-
cos -retribución, prevención general y prevención especial-, las medidas de se-
guridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del
delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su único fin es
pues de carácter preventivo especial y cualquier efecto ajeno a esta esencia debe
ser excluido.
Siguiendo los parámetros que hemos utilizado más arriba al explicar el
contenido de la prevención especial, la orientación de las medidas de seguridad
y reinserción social puede ir desde su expresión más positiva -advertencia in-
dividual, aplicación de tratamientos de rehabilitación y reinserción social e
incluso curativos- hasta la más negativa -inocuización, aseguramiento O se-
paración de la sociedad-, facetas que se corresponden respectivamente con los
calificativos “de reinserción Social" y “de seguridad".
Ej. 1.18: Aunque no sea la única orientación posible, destaca el componen-
te positivo, rehabilitador, en medidas como el internamiento en un centro de
deshabituación previsto en el art. 102.1 CP para los exentos de responsabilidad
penal conforme ala eximente de intoxicación plena por el consumo de determi-
nadas sustancias del art. 20.29 CP.
Ej. 1.19: Por el contrario, se hace más patente el componente preventivo
especial negativo, securitario, en la medida de seguridad de libertad vigilada
_26_.
Capítulo 1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
recogida en el art. 106 CP. Si bien la regulación de esta medida incluye la posi-
bilidad de participar en programas formativos O someterse a control médico,
la mayor parte de sus posibilidades de aplicación tiene un cariz decididamente
negativo: estar localizable, presentarse periódicamente en determinados luga-
res, comunicar cambios de residencia o trabajo, prohibición de ausentarse, de
aproximarse a o comunicarse con la víctima, etc.
Ej. 1.20: Y, por último, la orientación securitaria es la única presente en la
controvertida medida de expulsión del ciudadano extranjero no residente legal-
mente como sustitutiva de otras medidas de seguridad (art. 108 CP). La mera
puesta allende las fronteras carece de efecto rehabilitador alguno.
Volveremos sobre todas estas medidas de seguridad en los capítulos 10 y
ll de estas Consecuencias.
La Constitución española, como en el caso de las penas, hace referen-

cia expresa al fundamento preventivo especial positivo de las medidas de se-
guridad, que «...estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social»
(art. 25.2 CE). Al igual que en el caso de las penas estamos ante un mandato
constitucional dirigido al legislador para orientar las políticas penal y peni-
tenciaria, pero ello no impide que junto a dicho fin positivo las medidas de se-
guridad puedan tener en la práctica una importante orientación securitaria,
preventivo especial negativa, dependiendo de la concreta peligrosidad del
delincuente y basada en el principio del interés preponderante.
De la anterior caracterización se deduce que, en un modelo ideal, el límite
configurador de las medidas de seguridad, lejos de estar en proporción con lo
injusto-culpable del delito cometido, se ha de situar en su adecuación a la pe-
ligrosidad del sujeto. La restricción de libertades que supone la imposición de
una medida de seguridad solo está justificada en razón de la peligrosidad pues-
ta de manifiesto por el hecho delictivo, esto es, de la gravedad y probabilidad de
comisión de hechos delictivos futuros. Solo de este modo podremos defender
su aplicación, pues el interés social de evitar la comisión del delito será prepon-
derante frente a las restricciones de libertad que suponga la concreta medida.
Algunos autores mantienen, sin embargo, que es necesaria una justificación
ética de las medidas de seguridad, pues unajustificación basada exclusivamente en
el interés social en la prevención del delito conduciría a un “fraude de etiquetas": si
por la vía de la pena no es posible fundamentar la restricción de derechos a un suje-
to imputable más allá de la medida de su culpabilidad, en atención a su peligrosidad,
entonces tampoco será legítimo hacerlo añadiéndole a la pena dicha restricción de
derechos bajo la etiqueta de medida de seguridad.
Frente a esta posición consideramos que la postura aquí planteada, que funda-
menta la medida de seguridad en el interés preponderante, tiene también una base
_.27._
ALICIA GIL -JUAN MANUEL LAcRUZ - MARIANO MELENDO - JOSE NUÑEZ
ética (MELENDO, STRATENWERTI-I). Se introduce así una posibilidad de control de la legi-

timidad dela medida en tanto se exige la necesidad y proporcionalidad de la misma.
Y ello porque el presupuesto de la medida de seguridad es la efectiva peligrosidad
del delincuente, puesta de manifiesto por aquel; es, por tanto, a dicha peligrosidad
comprobada, no presunta, a la que hace frente, y siempre con restricciones de liber-
tades y derechos que no resulten desproporcionados en relación con la probabili-
dad de la comisión de nuevos delitos y con la gravedad de los mismos. Por ello no
se produce "fraude" alguno: los presupuestos de penas y medidas de seguridad no
son coincidentes. Solo si la aplicación de la medida de seguridad supusiera la mera
instrumentalización del sujeto para satisfacer un interés social estaríamos vulne-
rando la dignidad del condenado, sin embargo, la necesaria orientación preventivo
especial positiva de las medidas de seguridad, exigida por la Constitución, evita que
esto sea asi.
2. Requisitos de la imposición de las medidas de seguridad y

reinserción social: delito y peligrosidad criminal
En el sistema descrito la aplicación de una medida de seguridad necesita

de dos elementos, uno de carácter formal, la comisión de un delito, y otro ma-
terial, que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado peligroso
recogidas por la ley y se verifique su efectiva peligrosidad.
2.1. La comisión de una conducta (al menos) típica y antijurídica

El presupuesto fundamental de la imposición de una medida de segu-
ridad es que el sujeto sea peligroso, en el sentido de que se prevea la futura
comisión de hechos delictivos. Sin embargo, la peligrosidad criminal es una
condición necesaria pero no suficiente, existe, además, un requisito previo de
carácter formal: la comisión de una conducta delictiva, condición imprescin-
dible para la aplicación de medidas de seguridad, que se constituye en garan-
tia de la seguridad jurídica a la vez que en posible indicio de la peligrosidad
criminal del sujeto.
El término conducta delictiva se utiliza aquí en el sentido de que el con-
denado haya cometido un hecho que sea, al menos, típico y antijuridico, pues,
como veremos cuando expliquemos el ámbito subjetivo de aplicación, existen
medidas de seguridad para sujetos inimputables.
Pero, además, desde una perspectiva garantista, en los supuestos de
inimputabilidad y semiimputabilidad hemos de entender que el concepto
“comisión de un delito", más allá de que la conducta sea típica y antijurídica,
exige para la imposición de una medida de seguridad que no concurra ningu-
na otra eximente que afecte a ulteriores elementos de la culpabilidad o a la
_. 28 ¬
punibilidad. De no tener en cuenta este factor, en supuestos de error inven-

cible sobre la antijuridicidad de la conducta, de concurrencia de causas de
exculpación basadas en la inexigibilidad dela obediencia al Derecho o incluso
de eximentes situadas en la punibilidad, estaríamos colocando al inimputa-
ble -o semiimputable- en una situación más gravosa que en el caso de haber
sido considerado plenamente imputable.
Ej. 1.21: Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente alas costas de
Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el úni-
co modo de mantenerse con vida es asirse a una tabla que allí flota y que la mis-
ma no puede aguantar el peso de los dos, Juan Antonio se abalanza sobre Eduar-
do con la intención de salvarse y sumerge la cabeza de este hasta que finalmente
fallece ahogado. Considerando que estamos ante un supuesto de estado de ne-
cesidad como causa de exculpación basada en la inexigibilidad de la obediencia
al Derecho, ello traería como consecuencia la exención de pena a Juan Antonio
si este fuera plenamente imputable O semiimputable. Pues bien, entendemos
que en caso de que Juan Antonio sea declarado inimputable -por ejemplo, por
padecer una enfermedad psíquica que le impedía entender el carácter ilícito de
su conducta- tampoco será posible aplicarle una medida de Seguridad, aun en
el supuesto de que se verificara un juicio positivo de peligrosidad criminal. En
este último caso, de estimarse necesario, habria que acudir a la via civil.
Ej. 1.22: Lo mismo ocurriría en siguiente supuesto: Alberto Javier V. A. su-
fre una psicosis esquízofrénica que ocasionalmente le lleva a oír voces que le
impulsan a acabar con la vida de José C. I., su asistente social. La enfermedad
lleva a Alberto Javier a hacerse con una escopeta de caza y esconderse tras unos
arbustos del jardín de su casa, esperando para disparar a José cuando este abra
la cancela. José llega y Alberto Javier amartilla el arma y apunta, pero en el mo-
mento de disparar se arrepiente y lo hace al aire sin causar ningún daño. Inter-
pretando que estamos ante un caso de desistimiento en una tentativa de asesi-
nato, que tiene naturaleza de causa personal de exclusión de la pena en caso de
que el sujeto sea imputable o semiimputable, entendemos que en el caso que
nos ocupa, si Alberto Javier fuera declarado inimputable y se determinara su
peligrosidad, tampoco sería posible aplicarle una medida de seguridad.
La exigencia de una conducta delictiva en el sentido descrito tiene una

consecuencia fundamental: las medidas de seguridad deberán tener carácter
postdelictual, el delito es su presupuesto esencial, elemento básico para la
imposición de una medida que, no olvidemos, pertenece al ámbito del Dere-
cho Penal.
Pese a ello, en nuestra legislación histórica encontramos ejemplos de
aplicación de medidas de seguridad predelictuales, esto es, a quien no habia
cometido infracción penal alguna pero se consideraba peligroso -así ocurría
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ALICIA GIL -JUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO -JOSE NUNEZ
tanto en la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 como en la Ley de Peligrosidad y

Rehabilitación Social de 1970-. Ello suponía una grave vulneración de las ga-
rantías de seguridad jurídica y, en algunos casos, tratar lo que no era más que
peligrosidad social -probabilidad de que el sujeto llegue a ser un marginado-
como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera
del Derecho Penal sin que hubiera cometido un delito.
En la actualidad las medidas de seguridad predelictuales y basadas exclu-
sivamente en la peligrosidad social se han desterrado felizmente del ámbito
del Derecho Penal español. En este sentido, según el art. 69.1 CP:
«art. 69.1. Las medidas de seguridad sefimdamentan en la peligrosi-
dad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión
de un hecho previsto como delito.››
Este doble requisito se recoge también en el art. 95.1 CP: no basta con
encontrarse en una de las categorías de estado peligroso incluidas en la ley,
el haber cometido una conducta delictiva es requisito sine qua non para la
imposición de toda medida de seguridad y así lo exige nuestro ordenamiento.
2.2. La peligrosidad criminal: las categorias de estado peligroso

Más allá del requisito formal de la comisión de un delito, para la impo-
sición de una medida de seguridad y reinserción social, es precisa la concu-
rrencia de un elemento material, la peligrosidad criminal del sujeto o, trasla-
dado al Derecho positivo, que el sujeto se encuentre en una de las categorías
de estado peligroso recogidas por la ley y se verifique su peligrosidad.
Será preciso, por tanto, realizar un pronóstico que fundamente la proba-
bilidad de que el sujeto vuelva a delinquir. En el mismo se habrá de tener en
cuenta no solo el índice de probabilidad de recaída, sino la gravedad de los
delitos que se prevea va a cometer. El juicio de peligrosidad criminal se verifi-
ca en dos juicios sucesivos (ROMEO CASAEONA): el diagnóstico de criminalidad y
la prognosis criminal.
a) El diagnóstico de criminalidad supone la comprobación de que el
sujeto presenta los síntomas propios de la peligrosidad criminal.
En este análisis cobra especial relevancia el delito realizado, del que
frecuentemente se desprenden datos relevantes sobre las caracte-
rísticas del su autor. Pero, más allá de ello, habrá que tener en cuenta
otros factores tanto personales como ambientales, ya que el delito
no es más que un suceso concreto en la vida del individuo.
_30_
Desde la perspectiva del Derecho positivo este diagnóstico deberá

concluir con su inclusión formal en una de las categorías de estado
peligroso establecidas por la ley.
b) El segundo paso es la prognosis criminal, juicio que se lleva a cabo
tras un diagnóstico de criminalidad positivo y que supone estable-
cer si dicho diagnóstico se corresponde con la efectiva probabilidad
de que el sujeto lleve a cabo conductas delictivas en el futuro.
Obviamente, al tratarse de un pronóstico de futuro no se podrá al-
canzar la certeza, pero no nos deberemos conformar con la mera po-
sibilidad de que el sujeto pueda recaer en el delito, sino que dicho
evento deberá aparecer como probable en su perspectiva vital.
Para la realización de esta prognosis se suele recurrir a tres métodos:
el intuitivo, en el que es el juez O tribunal quien con base en su expe-
riencia determina si el sujeto es peligroso o no; el estadístico, basado
en tablas elaboradas por especialistas a través del estudio de casos; y
el científico, en el que expertos se pronuncian sobre el concreto sujeto.
El primero de estos tres métodos, el intuitivo, debe ser rechazado por
su elevado grado de inseguridad. Por otra parte, dado que la peligrosi-
dad criminal es una cualidad personal, debemos rechazar que el aná-
lisis se base en exclusiva en un método estadístico. Podemos concluir
por tanto que lo más correcto es poner el acento en el método científi-
co apoyado en los datos aportados por las técnicas estadísticas.
-ø
3. Campo subjetivo de aplicacion
Como complemento de la pena en su función preventivo especial, las me-

didas de seguridad pueden ser aplicadas como única consecuencia jurídica
del delito, en casos en que no sea posible imponer pena alguna pero el sujeto
sea peligroso -en el Código Penal español es el supuesto de los declarados
inimputables-, o como complemento ala pena impuesta, cuando esta resulte
insuficiente para atajar la peligrosidad -caso de los Semiimputables o de la li-
bertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad-_ En todos estos
supuestos la aplicación no será automática, dependerá de que se compruebe
previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto y la naturaleza de la
medida de seguridad deberá ser proporcionada a dicha peligrosidad.
En definitiva, el campo subjetivo de aplicación de las medidas de segu-
ridad es el de los delincuentes peligrosos, lo cual incluye, en teoría, desde
ciertos casos de sujetos inimputables y Semiimputables -que padecen algún
tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anula o limita
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ALICIA GIL - JUAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - JOSE NUNEZ
su capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta y/O actuar

conforme a dicha comprensión-, a supuestos de sujetos imputables, entre los
que la doctrina hace especial referencia a los delincuentes habituales de cri-
minalidad grave.
En la regulación española se prevén medidas de seguridad tanto para
los primeros, inimputables y Semiimputables, como para sujetos plenamen-
te imputables -libertad vigilada- y para aquellos imputables en los que, una
vez pronunciada la sentencia, se aprecie una situación duradera de trastorno
mental grave que les impida conocer el sentido de la pena (art. 60 CP).
Ej. 1.23: La medida de internamiento para tratamiento médico o educa-
ción especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración
psíquica que se aprecie, recogida en el art. 101.1 CP para los exentos de respon-
sabilidad penal conforme a la eximente de anomalía o alteración psíquica del
art. 20.19 CP, se reserva para inimputables y Semiimputables. Por el contrario,
la medida de libertad vigilada, del art. 106 CP, puede ser impuesta no solo a
inimputables y Semiimputables, sino también a sujetos imputables, además de
la pena que les corresponda.
No se prevé, sin embargo, la aplicación de medidas de seguridad especí-

ficas para delincuentes habituales de criminalidad grave, pues resultan muy
Onerosas y los resultados conseguidos hasta el momento en aquellos países
donde se han aplicado han sido exiguos.
4. Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y reinserción

social: límites minimo y máximo de cumplimiento
Dado que, desde un punto de vista teórico, la naturaleza y duración de

las medidas de seguridad no están en función del delito cometido, sino de la
peligrosidad criminal del delincuente, en principio deberán adaptarse a di-
cha peligrosidad e imponerse únicamente por el tiempo que sea necesario
para atajar la misma.
Como hemos visto, el fundamento de esta limitación lo podemos situar
en que solo será aceptable la medida en tanto en cuanto sea precisa para
atender al interés preponderante de la evitación de los delitos, pero no podrá
ir más allá.
4.1. Naturaleza de las medidas de seguridad y reinserción social

Desde una perspectiva teórica, la naturaleza de la medida de seguridad
que se imponga deberá estar motivada exclusivamente por el tipo de peligro-
_.32_
sidad que presente el condenado, adaptándose a sus concretas circunstan-

cias.
En la práctica el Código Penal ofrece un amplio catálogo de medidas de
seguridad de naturaleza privativa y no privativa de libertad (art. 96 CP) e in-
cluso prevé que durante el proceso de ejecución la medida impuesta sea sus-
tituida por otra si se estima más adecuada (art. 97 c) CP).
Sin embargo, la aparente flexibilidad tiene importantes limitaciones. El
art. 69.2 CP establece que:
«art. 69.2. Las medidas de seguridad no pueden resultar... más gravo-
sas... que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido.››
Es decir, a la hora de fijar la naturaleza de la medida se establece con
carácter general la referencia insuperable a la gravedad de la pena abstrac-
tamente aplicable al delito, de tal modo que la medida de seguridad que se
imponga no podrá superar ese límite.
Pero aún existe otra limitación que, si bien se deriva de la anterior, se
recoge expresamente en nuestro Código Penal: las medidas privativas de li-
bertad quedan reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera co-
rrespondido una pena también privativa de libertad en caso de haber sido
encontrado plenamente responsable (arts. 101 y ss. CP).
Estas salvedades basadas en una pretendida proporcionalidad al delito
cometido son, como sabemos, ajenas a la esencia de las medidas de seguridad
y, pese a estar dirigidas a reducir la inseguridad jurídica, pueden suponer un
importante obstáculo para conseguir su objetivo de prevención del delito.
Ej. 1.24: Jaime E. A. comete un delito de amenazas leves del art. 171.7 CP
en un estado de intoxicación plena por el consumo de opiáceos que le impide
comprender el carácter ilícito de su conducta. Finalmente es declarado inim-
putable conforme al art. 20.29 CP. Pese a existir un pronóstico de que volverá
a delinquir e incluso a cometer delitos de mayor gravedad y que dicho peligro
solo puede ser conculcado con su ingreso en un centro de deshabituación, no
será posible aplicarle la medida de internamiento en tal centro, pues la pena
prevista para el delito cometido, en caso de que hubiera sido declarado respon-
sable, es de multa de uno a tres meses. Por tanto, a Jaime tan solo será posible
imponerle medidas de seguridad no privativas de libertad, aunque no sean las
idóneas para contrarrestar su peligrosidad.
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ALICIA GIL - JUAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - JOSE NUNEZ
4.2. Duración de las medidas de seguridad y reinserción social

La cuestión de la duración de las medidas de seguridad y reinserción so-
cial tiene tanta trascendencia como la de su naturaleza. El hecho de basarse
en exclusiva en la peligrosidad del delincuente lleva a una cierta indetermina-
ción, idea que resulta difícil de compaginar con un sistema garantista como
es el penal.
4.2.1. Duración mínima de las medidas de seguridad y reinserción social

La duración mínima de las medidas de seguridad no plantea especiales
problemas interpretativos: siendo que el único fundamento de su imposición
es la prevención especial, esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, en
el momento en que se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la
medida deberá ser levantada o suspendida.
Esta idea coincide con la recogida por la regulación penal española en su
art. 97 CP, según el cual:
«art. 97. Durante la ejecución de la sentencia, eljuez 0 tribunal sen-
tenciador adoptará, por el procedimiento establecido en el artículo si-
guiente, alguna de las siguientes decisiones:
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad, impuesta en

cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeta»
Es decir, la medida de seguridad se alzará en el momento en que se con-
sidere que se ha atajado la peligrosidad criminal del condenado, con indepen-
dencia de que se haya alcanzado la duración máxima fijada en la sentencia.
Ej. 1.25: Retomemos el caso del ejemplo 1.22 y supongamos ahora que Jai-
me E. A. comete un delito de amenazas no condicionales del art. 169. 29 CP, san-
cionado con pena de prisión de seis meses a dos años. Como en el caso anterior,
Jaime actúa en un estado de intoxicación plena por el consumo de Opiáceos que
le impide comprender el carácter ilícito de su conducta. También es declarado
inimputable conforme al art. 20.29 CP y existe un pronóstico de que volverá a de-
linquir e incluso a cometer delitos de mayor gravedad. Las nuevas circunstancias
determinan que el juez le imponga una medida de seguridad de internamiento en
un centro de deshabituación con una duración máxima de un año y seis meses -
estudiaremos el método de terminación de la duración máxima de las medidas de
seguridad en el próximo apartado-. Pues bien, si transcurridos doce meses desde
el inicio de su ingreso la evolución del tratamiento permite afirmar que Jaime ya
no es peligroso, se deberá alzar la medida de seguridad aun no habiéndose alcan-
zado el máximo de duración establecido en la sentencia.
_34_
Capítulo1.INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
4.2.2. Duración máxima de las medidas de seguridad y reinserción social

Más problemático se plantea en la práctica el establecimiento de un
máximo de cumplimiento. En un plano teórico y teniendo en cuenta el fin pre-
ventivo especial de las medidas de seguridad, el límite deberá situarse en el
éxito de su aplicación: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deberá estar
sometido a la misma.
Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida de
seguridad plantea dificultades en su aplicación, pues es alto el riesgo de que
la medida de seguridad acabe resultando más gravosa que la aplicación de
una pena e incluso existe el peligro de que lleve a la privación perpetua de
libertad. Además, esta indeterminación compromete la seguridadjurídica del
condenado. Es por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen
planteando el establecimiento de limites objetivos de cumplimiento.
Con carácter general, el Código Penal establece que las medidas de se-
guridad no podrán resultar de mayor duración que la pena abstractamente
aplicable al delito cometido (art. 69.2 CP), fijando un nuevo límite ajeno a la
naturaleza de este tipo de consecuencias jurídicas del delito.
Ya con referencia al caso de las medidas de seguridad privativas de li-
bertad aplicables a inimputables y Semiimputables, el legislador español ha
afinado la restricción del art. 69.2 CP, acudiendo no ya a la pena abstracta sino
al límite máximo que supone el tiempo que habría durado la pena privativa
de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa
de inimputabilidad Completa O incompleta, esto es a la pena concreta que le
hubiera correspondido (arts. 101 y ss. CP).
Al igual que en los casos anteriores, es loable el Objetivo perseguido con esta
decisión, pero en aras de la salvaguarda de la seguridad jurídica se confunden
fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es posible que el tiempo
así determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad del sujeto.
Ej. 1.26: Introduzcamos una variante en el caso de los ejemplos anteriores.
En la nueva formulación la conducta de Jaime E. A. es tipificada como amenazas
no constitutivas de delito del art. 171.1 CP, sancionadas en el Código Penal con
una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
Como en los anteriores supuestos, el tribunal sentenciador aprecia un estado
de intoxicación plena por el consumo de opiáceos que impide a Jaime compren-
der el carácter ilícito de su conducta, declarándolo inimputable conforme al art.
20.29 CP. De nuevo existe el pronóstico de que volverá a delinquir e incluso a
cometer delitos de mayor gravedad de mantenerse su adicción. La medida de
seguridad adecuada a dicho peligro es la de su ingreso en un centro de desha-
bituación.
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ALICIA GIL -JUAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - JOSE NI'iNEz
Para determinar las posibilidades de imponer la medida de internamiento

hemos de acudir al art. 102.1 CP, que regula las condiciones para la aplicación
de una medida de seguridad ex art. 20.29 CP. Según el mismo:
«art 102.1. ...El internamiento no podrá exceder del tiempo que ha-
bría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado
responsa ble...››.
La situación resulta doblemente compleja. Podria ocurrir que la pena que
le hubiera correspondido a Jaime de ser declarado responsable fuera la de mul-
ta, caso en el que no podría decretarse su ingreso para recibir tratamiento. Pero,
incluso si se hubiera optado por la de prisión, persistirían los problemas. Imagi-
nemos que el tribunal llegara ala conclusión de que en caso de que Jaime hubie-
ra sido penalmente responsable le hubiera correspondido una pena de prisión
de tres meses, nos veríamos obligados a alzar la medida de internamiento alos
tres meses del ingreso, aunque para atajar la peligrosidad criminal de Jaime
fuera necesario prolongar su estancia en el centro de deshabituación.
Como vemos, el establecimiento de un límite máximo basado en la gra-

vedad de la conducta, esto es, en el pensamiento de la retribución, resulta
problemático, no solo por confundir el fundamento de las medidas de seguri-
dad con el de las penas, sino por razones prácticas.
Pero, en sentido contrario, todos estos esfuerzos de contención del legis-
lador español quedan en entredicho tras la inclusión de la pena de prisión per-
manente revisable por la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo. Dicha previ-
sión implica la posibilidad de aplicar una medida de seguridad que suponga la
privación de libertad de por vida, lo que abre la puerta al Otro extremo, al de la
más absoluta indeterminación en la duración de la medida de seguridad.
En definitiva, la cuestión de la regulación adecuada del límite máximo de
cumplimiento de las medidas de seguridad permanece abierta en el ámbito
teórico y en el del Derecho positivo plantea aún graves desequilibrios, que
deberían ser revisados.
IV. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Y LA FUNCION

DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: PRINCIPIOS DE
CONFIGURACIÓN Y LEGITIMACION DE LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
Al inicio de este capítulo senalábamos que las consecuencias jurídicas

del delito son un elemento indispensable a la hora de ejercer la función de
control social que tiene encomendada el Derecho Penal. Una vez que hemos
_36_
estudiado las características de penas y medidas de seguridad estamos en

condiciones de extraer una serie de principios que serán decisivos para su
concreta configuración, determinando la legitimidad del recurso a las mis-
mas, en definitiva, determinando la configuración y la legitimación del pro-
pio ius puniendi en el cumplimiento de esa función de control social. Estos
principios se hallan implícitos en el discurso que hemos desarrollado hasta el
momento, se trata ahora de sintetizarlos, haciéndolos patentes. Son los prin-
cipios de proporcionalidad, de prevención o utilidad, de humanidad y del mo-
nopolio punitivo estatal (DIEZ Rirotuäs).
Iunto a estos, existen otros principios que se predican con carácter general dela
protección y de la responsabilidad penal y, por lo tanto, afectan en mayor 0 menor me-
dida a penas y medidas de seguridad. Sin embargo, al no referirse a ellas en exclusiva,
no los vamos a tratar en estas Consecuencias. Se trata de los principios de legitimación
y conñguración dela protección penal -principios de lesividad y protección de bienes
jurídicos, de fragmentariedad, de subsidiariedad y de interés público- y los principios
de legitimación y configuración de la responsabilidad penal -principios de seguridad
juridica, de responsabilidad por el hecho, de imputación y de jurisdiccionalidad-7.
Antes de comenzar con su análisis, es importante señalar que los prin-

cipios de configuración y limitación de las consecuencias jurídicas del delito
tienen una doble virtualidad: han de servir como referente para la construc-
ción del sistema ideal de consecuencias jurídicas del delito; pero, además,
constituyen un auténtico banco de pruebas de su asunción por un determina-
do sistema penal. A partir de los mismos construiremos nuestro propio mo-
delo de las consecuencias jurídicas del delito con el objeto de poder realizar
la valoración crítica y, en su caso, la propuesta de mejora, tanto del concreto
sistema penal en el que nos movemos, como de otros ya vigentes o futuros.
1. Principio de proporcionalidad
El primer principio que se deriva del estudio anterior es el de proporcio-

nalidad: las consecuencias jurídicas del delito han de estar configuradas de
modo que sean proporcionadas a la gravedad de los fenómenos a los que pre-
tenden responder; será ilegítima toda aquella pena o medida de seguridad
que supere en gravedad al fenómeno que se encuentra tras su imposición.
En el caso de las penas la idea dela proporcionalidad toma cuerpo en su
fundamento retributivo. En un Estado social y democrático de Derecho las
penas deberán estar orientadas a la reafirmación del ordenamiento jurídi-
7 Sobre los principios configuradores y legitimadores del Derecho Penal, véase GIL GIL,
A. / LAcRuz LóP1:z,]. M. / MELENDO Pumos, M. / NÚÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema de Responsabilidad pe-
nal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 16 y ss.
_37_
Ai.iciA GIL - IU/«N MANUEL Lilckuz - MARIANO MELENDO - [ost NUÑEZ
co, de tal modo que no podrán superar en ningún caso la gravedad de lo in-
justo-culpable de la conducta sancionada. En caso contrario serán ilegítimas.
La base de esta construcción la encontramos en el principio de respeto a la
dignidad dela persona, erigido en fundamento del orden político y de la paz
social por el art. 10.1 CE, y conecta con el principio de humanidad que, como
veremos, también se erige en elemento de configuración y límite de las con-
secuenciasjurídicas del delito.
En cuanto a las medidas de seguridad y reinserción social, deberán ser
adecuadas ala peligrosidad del sujeto, esto es, al riesgo de que vuelva a delin-
quir, puesto de manifiesto por la comisión de un hecho delictivo. Probabilidad
de delinquir y gravedad de los posibles futuros delitos serán los elementos a
tener en cuenta. Por tanto, será ilegítima toda medida de seguridad que vaya
más allá de lo estrictamente necesario para conculcar el peligro de la comi-
sión de nuevos delitos por parte del concreto sujeto. Esta idea se deriva de
que solo el interés social preponderante de la evitación de los delitos justifica
su imposición, ir más allá de lo estrictamente necesario supone un ejercicio
ilegítimo del poder sancionador estatal.
Obsérvese que el principio de proporcionalidad tiene una relación di-
recta con el principio de subsidiariedad del Derecho Penal: allá donde exista
una respuesta suficiente, jurídica o no, que sea menos lesiva, el Derecho Penal
y con él la aplicación de penas y medidas de seguridad deberan dar un paso
atrás.
2. Principio de prevención o utilidad
Como en el caso anterior, este principio entronca con la cuestión funda-

mental del fundamento y fines de las consecuencias jurídicas del delito. La
previsión e imposición de una pena o una medida de seguridad están en todo
caso orientadas al futuro: a la prevención de la vulneración de las normas.
Nos encontramos pues en el ámbito de los efectos que se pretende alcanzar
con el establecimiento de las consecuencias jurídicas del delito.
Respecto a las penas destacan dos vertientes: la preventivo especial que,
como sabemos, supone que la pena ha de estar dirigida a que el sujeto al que
se le impone no vuelva a delinquir; y la preventivo general, dirigida a la so-
ciedad, con el objeto de que el conjunto de la comunidad o un determinado
segmento de la misma no cometa un cierto tipo de delitos. La Constitución
española hace referencia expresa a la vertiente preventivo especial positiva
de las penas privativas de libertad en su art. 25.2. Ello supone un límite enla
_33__.
Capítulo l. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
configuración de dichas penas: habrán de estar orientadas a la reeducación

y reinserción social, en caso contrario el recurso alas mismas será ilegítimo.
En cuanto a las medidas de seguridad, el principio de prevención está
directamente conectado con el ya señalado de proporcionalidad: las medi-
das de seguridad encuentran su único fundamento enla prevención especial.
Como hemos visto, con su imposición se trata de conculcar la peligrosidad
criminal del concreto sujeto al que se imponen. Es esta utilidad la que justi-
fica su imposición. Utilidad a la que, en su vertiente positiva, hace referencia
también el art. 25.2 CE.
3. Principio de humanidad
Directamente conectado con la base constitucional del Derecho Penal

moderno, el principio de humanidad supone en primer lugar que la concreta
configuración de penas y medidas de seguridad ha de ser especialmente aten-
ta con el principio del respeto a la dignidad de la persona como fundamento
del orden político y dela paz social (art. 10.1 CE). Conecta de este modo con
el de proporcionalidad, sirviendo de guía en la determinación de lo propor-
cionalmente admisible en nuestro sistema penal pues, como vimos, existen
muy diversas formas de entender la retribución, muchas de ellas contrarias
a los principios basicos del Estado social y democrático de Derecho (art. 19.1
CE).
Esta idea fundamental viene reforzada por la interdicción expresa de las
torturas, penas o tratos inhumanos y degradantes (art. 15 CE) o la previsión
de que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no puedan
consistir en trabajos forzados y hayan de estar orientadas hacia la reeduca-
ción y reinserción social (art. 25.2. CE), punto fronterizo con otro de los prin-
cipios que caracterizan al sistema de consecuencias jurídicas del delito: el de
prevención o utilidad.
4. Principio del monopolio punitivo estatal
Por último, hemos de recoger un principio que viene determinado por el

caracter público del Derecho Penal: el Estado tiene el monopolio del ius pu-
niendi, es pues el único facultado para exigir responsabilidad penal. De con-
formidad con ello, es precisamente el Estado quien está legitimado para esta-
blecer la regulación de penas y medidas de seguridad y para imponerlas enla
práctica.
_39_
Aurm Gii. - ]u/m M_›\NuE|. Llicnuz - Mziaumo MELENDO - los! NUÑEZ
Este principio nos debería llevar a una reflexión sobre el papel de los su-
jetos pasivos del delito y de las víctimas en general en la determinación de cuá-
les hayan de ser las consecuencias jurídicas adecuadas a cada tipo de delito.
Frente a movimientos que pretenden desplazar hacia los mismos gran parte de
la decisión sobre cuál haya de ser la respuesta a la delincuencia o justificar en
sus legítimos intereses decisiones legislativas que se acercan a la vulneración o
vulneran directamente los anteriores principios, es preciso reivindicar el papel
del Estado como titular exclusivo del ius puniendi en esta función. En el ejerci-
cio de la misma deberá tenerse en cuenta la particular posición de las victimas,
pero sin dejar espacio al desconocimiento del conjunto de los principios con-
figuradores y limitadores que acabamos de mencionar y de los que atañen al
conjunto del sistema penal”.
8 Véasenotaanterior.
_ 40 _
capitulo 1. 1NTRoDUcc1óN AL s1sTEMA DE LAS coNsEcuENc1As 1URiD1cAs DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
Ley penal, norma, sanción, pena, medida de seguridad y reinserción so-

cial, reparación, retribución, prevención especial, prevención general, teorias
absolutas de la pena, teorías relativas de la pena, teorias unitarias de la pena,
peligrosidad criminal, principio de proporcionalidad, principio de prevención
o utilidad, principio de humanidad, principio del monopolio punitivo estatal.
EIERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Bastan las normas, mandatos y prohibiciones, para el mantenimiento del
orden social?
2. ¿Podemos considerar a la reparación como una consecuencia jurídico pe-
nal del delito más, junto con las penas y las medidas de seguridad? ¿Por
qué?
3. Describa los distintos elementos en los que se fundamentan las teorías uti-
litarias, absolutas y unitarias de la pena.
4. ¿Es rechazable el pensamiento dela retribución en el sistema penal traza-
do por el art. 25.2 CE? Razone su respuesta.
5. Comente las consecuencias que tendría sobre las penas establecidas en un
Código Penal que se determinaran atendiendo únicamente a fines preven-
tivo especiales.
6. Comente las consecuencias que tendría sobre las penas establecidas en un
Código Penal que se determinaran atendiendo únicamente a fines preven-
tivo generales.
7. ¿Cuáles son las principales diferencias entre el fundamento y fines de la
pena y los de la medida de seguridad?
8. ¿En qué principio encuentra su justificación la imposición de medidas de
seguridad?
9. ¿Qué principios de legitimación y configuración de las consecuencias juri-
dicas del delito guardan relación directa con los principios de fundamenta-
ción de penas y medidas de seguridad?
10. ¿Qué límites tiene la perspectiva del sujeto pasivo y de los distintos afecta-
dos por el delito enla configuración del sistema de consecuenciasjurídicas
del delito?
_41_
Capítulo 2
El sistema de penas en el Código Penal español
OBIETIVOS DEL CAPÍTULO
Este capitulo pretende ser un primer paso en el estudio de la regulación

de la pena en el ordenamiento jurídico español. Para ello se analizan, en
primer lugar, los limites y principios que respecto del sistema de penas es-
tablece la Constitución en consonancia con el modelo de Estado que la misma
consagra. Seguidamente se procede al examen de la pena de muerte y de los
distintos tipos de penas previstas en el Código Penal atendiendo a diversos
criterios de clasificación, lo que permite diferenciarlas de otras medidas o san-
ciones de diferente naturaleza.
Se trata de conocer los principios rectores y las distintas clases de penas
como base para el estudio pormenorizado de cada una de ellas que tendrá lugar
en los capitulos siguientes,
I. EL SISTEMA DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
uf
1. Principios rectores del sistema de penas en la Constitucion de
1978
El estudio del sistema de penas en la legislación española pasa por hacer

referencia, en primer lugar, a la Constitución que, como norma suprema, de-
termina los principios rectores de dicho sistema en el marco del Estado social
y democrático de Derecho que su texto conforma (art. 1.1 CE). No es que la
Constitución defina las concretas penas de las distintas infracciones penales,
sino que delega esta facultad en el legislador ordinario estableciendo, eso sí,
los principios y los límites que este debe observar en el ejercicio de la misma.
En esta materia, además de los limites derivados del principio de legali-

dadl y que inciden enla regulación de la pena como consecuencia jurídica de
la infracción penal, son de destacar dos previsiones del texto constitucional:
Por un lado, el art. 15 CE que consagra el derecho de todos ala vida, a la inte-
gridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, ni a la pena de muerte salvo
lo que puedan establecer las leyes penales militares para tiempos de guerra.
Por otro, el art. 25.2 CE establece que «las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social y no podrán consistir en trabajosƒorzados. El condenado a pena de pri-
sión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechosfundamentales
1 Ver Gii. GIL, A. / Lxcizuz LOPEZ, ]. M. /MELENDO Pnnoos. M. / NÚÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema de
Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 47 y ss.
_45_
Consecuenciasjurídícas del delito
Aucm Gii. - IUAN MANUEL Lzicnuz - Mzuu/«No MELENno - ]osE NUÑEZ
de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el

contenido delfallo condenatoria, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios corres-
pondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo
integral de su personalidad».
Sobre estas previsiones constitucionales se construye un sistema peno-
lógico basado en una concepción unitaria o mixta de la pena, la cual encuen-
tra su fundamento en el delito cometido y debe ser por tanto proporcional al
mismo pero respetando ciertos límites y a su vez se orienta, al menos en lo
que a penas y medidas de seguridad privativas de libertad se refiere, a la pre-
vención especial en su vertiente más positiva pero sin olvidar el componente
preventivo general.
Ej. 2.1: La gravedad de la pena debe ser proporcional a la del delito come-
tido, pero por muy extrema que sea la gravedad de este, la intervención puni-
tiva no puede sobrepasar determinados limites. No se entiende la retribución
como una mera equivalencia aritmética entre la entidad del delito y la de la
pena, más allá de que además no resulte posible establecer un criterio que de
forma incuestionable pueda determinar esta equivalencia. Por ejemplo, a quien
es responsable de detener, violar y asesinar a varias personas no se le puede
condenar a muerte o a permanecer irremisiblemente en prisión el resto de su
vida, privado además de determinados derechos como la seguridad, la higiene
o el acceso a la educación y sometido a castigos corporales (ello por mucho que
algunos consideren que semejante condena es proporcional a la gravedad de
los hechos cometidos). En nuestro marco constitucional la pena estatal debe
respetar siempre determinados derechos del condenado como su vida y su in-
tegridad física y moral y el desarrollo integral de su personalidad dentro de lo
que permite la ejecución penitenciaria. Ademas, el castigo no encuentra solo su
fundamento en si mismo como respuesta a la infracción sino que debe orien-
tarse, en el caso de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad, a la
reinserción del condenado.
Por otro lado, las principales implicaciones que los preceptos enuncia-
dos tienen de cara ala configuración del sistema de penas en nuestro ordena-
miento jurídico son las siguientes:
1.@ Se prohíbe la pena de muerte para tiempos de paz. El análisis de esta
proscripción se aborda en otro apartado del presente capítulo.
2.@ Se prohíben las penas inhumanas o degradantes. El significado que
cabe dar a estos términos está condicionado histórica y cultural-
mente. Hoy día por pena inhumana se entiende aquella que provoca
graves padecimientos físicos o psíquicos, por lo que merece social-
__46_
Capítulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
mente el calificativo de cruel, por insufrible o excesiva (RAE). Por

su parte, la pena degradante es la que causa envilecimiento 0 grave
humillación en el penado, pues supone un tratamiento del mismo
que le rebaja de su humana condición.
Este concepto de pena inhumana y degradante se refleja en Conve-
nios internacionales y europeos, así como en distintas sentencias
del TEDH.
Ej.2.2: Entre otras, las SSTEDH de 7 de julio de 1989, caso Soering c.
Reino Unido; de 16 de diciembre de 1999, caso V. c. Reino Unido; de 26 de
octubre de 2000. caso Kudla c. Polonia; de 19 de abril de 2001, caso Peers
c. Grecia; de 15 dejulio de 2002, caso Kalashnikov c. Rusia; y de 4 de mayo
de 2003, caso Van der Ven c. Holanda; y en las SSTC 65/86, de 22 de mayo,
120/90, de 27 dejunio, 57/94, de 24 de marzo y 196/2006, de 3 dejulio,
entre otras.
Merecen la consideración de inhumanas o degradantes las penas

corporales (que inciden directamente sobre la integridad física,
como las mutilaciones o los azotes) y las penas infamantes que per-
siguen la humillación pública del condenado haciendo visible ante
la sociedad esa condición (revelándola mediante listados públicos
o a través de una determinada indumentaria o identificación que el
penado deberá mostrar en su interacción social). En algunos esta-
dos de Estados Unidos de Norteamérica, como Nueva York, Geor-
gia u Oregón, continúan vigentes en la actualidad -algunos autores
constatan incluso un auge en el empleo de este tipo de penas en
EEUU desde el último tercio del siglo XX (Boox, WnrmAN)-, las deno-
minadas shame penalties -expresión equivalente a “penas infaman-
tes”- que pueden consistir en la obligación, por parte del condena-
do, de llevar un cartel o placa identificativa en la que se hace constar
el delito que cometió y por el que fue condenado (placa que también
puede instalarse en la entrada de su vivienda).
Ej. 2.3: El 6 de octubre de 1997 el tribunal estatal de Georgia conde-
nó a un ciudadano que habia cometido ocho delitos de estafa, entre otras
penas, a la consistente en caminar, durante un total de 30 horas, alrededor
del edificio deljuzgado del Condado de Fulton, donde el mismo residía, con
una pancarta colgada de sus hombros en la que se podía leer en letras ma-
yúsculas "SOY UN LADRON CONVlCTO" (Book).
Algunos autores (WHITMAN) han mostrado su preocupación y recha-

zo respecto de este tipo de penas por varios motivos. Por un lado,
_47_
Consecuencíasjuridícas del delito
AI.IcIA GII. - JUAN MANUEL LAcRuz - MARIANO MEI.ENno - ]osE NÚNEZ
porque implican una renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi en

la medida en que la potestad de implementar el castigo recae en par-
te en la ciudadanía a través su reacción ante esa exposición pública
del delincuente. Ello resulta inaceptable en un Estado de Derecho en
donde se consagra el monopolio estatal del poder punitivo. Por otro
lado, porque no hay manera de controlar la reacción popular, de tal
forma que en realidad al sujeto se le esta condenando a una pena
cuyos límites no se pueden determinar de forma previa.
Desde nuestra perspectiva constitucional podemos advertir que
este tipo de penas resultan degradantes toda vez que rebajan al pe-
nado de su humana condición ya que reducen su identidad al delito
que cometió. Además se podría incluso pensar que vulneran la ga-
rantía penal derivada del principio de legalidad en la medida en que
no resulta posible establecer los límites del castigo en tanto que el
mismo depende, en parte, de una reacción popular hasta cierto pun-
to imprevisible.
En otro orden de cosas, el TEDH, en su más reciente jurisprudencia,
ha considerado que la pena de prisión permanente es contraria al
art. 3 del CEDH (que prohíbe la tortura y las penas o tratos inhuma-
nos o degradantes) si la misma resulta irreducible porque el siste-
ma que la regule no permita su revisión en un plano formal o en la
práctica (ver, entre otras, SSTDH caso Hutchinson c. Reino Unido, 3
de febrero de 2015 y caso Vinter y otros c. Reino Unido, 9 de julio de
2013).
El legislador español que introdujo la pena de prisión permanente
revisable en virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo, considera que
la misma es acorde con el art. 3 CEDH y con la interpretación que de
este precepto ha hecho el TEDH. Ello porque dicha pena está sujeta
a un régimen de revisión que permite al penado el acceso a la liber-
tad condicional y la ulterior remisión de dicha pena. Como más ade-
lante se explica (ver injra capítulos 3 y 9), este régimen de revisión
solo satisface estas exigencias desde el punto de vista formal. En un
plano material es muy dudoso que lo haga dado el largo periodo de
tiempo que tiene que trascurrir para que el condenado a esta pena
pueda optar a conseguir la libertad condicional (son 25 años, en el
mejor de los casos, y 35, en el peor), y los requisitos que se exigen
para que ello suceda (entre otros, que el penado tenga un pronóstico
favorable de reinserción social, algo más que improbable después
de un encierro efectivo tan prolongado).
_4g_
Capitulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
Deslegitimación, según algunos, de las penas privativas de libertad

de larga duración o de duración perpetua. Desde algunas posicio-
nes y teniendo en cuenta el mandato constitucional del art. 25.2 CE,
se alega que la privación de libertad no debería superar nunca los
quince años de cumplimiento efectivo pues, de lo contrario, se des-
truye la personalidad del reo incapacitándole para una futura vida
en sociedad y, en consecuencia, se frustra o se disminuye considera-
blemente cualquier posibilidad de reeducación o reinserción social.
El término “prisonización” se utiliza en sociología, psicología y psi-
quiatría para aludir al conjunto de adaptaciones psicológicas que
frecuentemente tienen lugar en el condenado a prisión como res-
puesta alas extraordinarias exigencias de la privación de libertad en
el ámbito penitenciario (HANEY). Como consecuencia de este proceso
las normas que rigen la vida en prisión se acaban incorporando a los
hábitos de pensamiento, sentimiento y conducta del interno.
Entre las adaptaciones psicológicas que caracterizan la “prisoniza-
ción" se pueden destacar las siguientes (I-IANEY):
Dependencia de ia estructura institucional carcelaria para tomar
decisiones y para controlar la propia conducta.
Desarrollo de un sentimiento de desconfianza y sospecha como re-
acción al riesgo de victimización que se asocia al medio carcelario.
Desarrollo de un excesivo control de los sentimientos para ocultar

cualquier signo de vulnerabilidad que se traduce en la alienación y
el distanciamiento afectivo dela persona.
Asunción de determinadas pautas de conducta abusiva propias de
la subcultura carcelaria, como por ejemplo explotar la debilidad
ajena para demostrar fortaleza y evitar así la propia explotación.
Pérdida de autoestima como consecuencia de la privación de dere-
chos básicos que conlleva el encarcelamiento.
Reacciones de estrés postraumático tras la excarcelación como
consecuencia del sufrimiento que conllevó la privación de libertad.
Todas estas adaptaciones dificultan cuando no impiden la reinser-
ción, son tanto más profundas cuanto más larga sea la condena y
pueden resultar irreversibles cuando la privación de libertad rebasa
determinados límites temporales alos que antes se aludió.
Sin embargo, existen ciertos sectores sociales, aparentemente en
crecimiento, que ven en las penas de prisión de larga duración o de
duración indeterminada la única posible respuesta a determinados
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ALIcIA GIL - IUAN MANUEL LAcRuz - MARIANo MELENDO - lost NUNEZ
delitos considerados muy graves, al tiempo que entienden que la re-

habilitación del penado no tiene por qué ser la finalidad de las penas
privativas de libertad. En algunos países como EEUU esta tenden-
cia se viene advirtiendo desde el último cuatro del siglo XX (ZYSMAN
QUIRos, HANEY). Se pensó entonces que la finalidad de la prisión no
era la rehabilitación del penado sino una respuesta adecuada a la
gravedad del delito cometido (retribución) o un medio eficaz para
impedir que el condenado volviera delinquir en la medida en que,
a través de su aislamiento, le incapacitaba para cometer delitos en
sociedad (prevención especial negativa).
Esta pauta es claramente la que ha seguido el legislador español con
la LO 1/2015, de 30 de marzo, cuando, so pretexto de atender a supuestas
demandas ciudadanas que exigían penas proporcionales a determinados
delitos especialmente graves (véase el preámbulo de dicha ley), ha introdu-
cido la pena de prisión permanente revisable. Por otro lado, esta reforma ha
mantenido los límites de 25, 30 y 40 años de pena de prisión para determi-
nados supuestos de acumulación de penas por concurso real de infraccio-
nes, así como las limitaciones que existen para obtener beneficios peniten-
ciarios, acceder al tercer grado y a la libertad condicional (sobre todas estas
cuestiones se volverá en los siguientes capitulos). Tales restricciones impli-
can la posibilidad de que la duración efectiva de la pena de prisión alcance
los límites señalados, pudiendo llegar, por tanto, cuando no a prolongarse
tanto como la vida del penado, a los 40 años de encierro efectivo. Algo que
también se aproxima, en gran medida, a la cadena perpetua. Por otro lado,
la reforma de 2015 no ha resuelto la situación de los condenados a varias
penas de prisión cuya suma aritmética supera, en ocasiones, los 100 años, y
no son susceptibles de reducción (sobre esta cuestión se volverá Infra en el
capítulo 3).
ë Se prohíbe que las penas privativas de libertad y las medidas de se-
guridad consistan en trabajos forzados. No obstante, tanto la Ley
Orgánica General Penitenciaria (LOGP) como el Reglamento Peni-
tenciario establecen el trabajo obligatorio para el sujeto que esté
cumpliendo la pena de prisión (ver, respectivamente, los arts. 26 y
29 LOGP, y 132 y 133 RD 190/1996). La opinión mayoritaria con-
sidera que esto no significa que la normativa penitenciaria esté in-
cumpliendo el mandato constitucional pues lo que la Constitución
prohíbe es el trabajo forzado y no el trabajo obligatorio.
Se entiende que el trabajo forzado y el trabajo obligatorio no son
equivalentes. En el primero la actividad se emplea meramente como
castigo, sin más finalidad que la puramente afiictiva. En el segundo,
la tarea se impone para lograr la reeducación del penado, al que se le
_ 50_
capítulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL coDIoo PENAL ESPANOL
permite además acceder a los beneficios de la actividad laboral que

desempene.
5.@ Se establecen ciertos límites a la privación o limitación de derechos
fundamentales durante la ejecución de la pena de prisión. Así, solo
se podrán privar o limitar los derechos fundamentales expresamen-
te señalados, a tal efecto, por el fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria.
Tales privaciones o limitaciones no podrán nunca implicar la caren-
cia de alimentación, higiene, intimidad, seguridad personal o traba-
jo remunerado, así como la imposibilidad de acceder ala cultura o al
desarrollo integral de la personalidad del penado, de acuerdo con el
mandato del art. 25.2 CE.
2. Sistema de penas en el Código Penal español
2.1. Consideracionespreliminares
Las distintas clases de penas que se pueden imponer a las personas físi-
cas por la comisión de un delito y las reglas que rigen su aplicación se recogen
en el Título III del Libro I del vigente Código Penal, que se aprobó en 19952.
Como parte de este texto punitivo, que sucedió al Código Penal de 1973, el re-
ferido Título III trató inicialmente de modernizar las consecuencias del delito
en el marco del régimen social y democrático que la Constitución instauró. En
este sentido, es de destacar la introducción delo que en su día fueron noveda-
des, como el sistema de días multa, el ya desaparecido arresto de fin de sema-
naa o los trabajos en beneficio dela comunidad, la flexibilización delas reglas
de la individualización de la pena, dando un mayor margen a la discreciona-
lidad judicial, y el mayor peso concedido ala prevención especial a la hora de
determinar la pena a fin de reducir su gravedad (a través, por ejemplo, de la
suspensión dela ejecución de las penas privativas de libertad).
Parte de estas pretensiones iniciales se han ido abandonando en virtud
de las distintas reformas penales acaecidas desde 1995 hasta la actualidad.
2 También se recogen en esta parte del Código lo que afecta, a este respecto, a las per-
sonas jurídicas pero el análisis de esta cuestión se deja para otro capítulo de la presente obra
(ver inƒra capitulo 15).
3 Aunque esta pena estaba ya prevista en el Código Penal de 1973. En el marco de este
régimen, el juez podía aplicarla de forma potestativa en lugar de la pena de prisión de determi-
nada duración.
_51__
ALICIA GIL - ]uAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IosE NÚÑEZ
Son de destacar, a este respecto, los cambios introducidos durante los anos
2003, 2010 y 2015 (concretamente a través de las LO 7/2003, de 30 de junio, L0
11/2003, de 29 de septiembre, LO 15/2003, de 25 de noviembre, LO 5/2010, de 22
dejunio, y L0 1/2015, de 30 de marzo).
Dichas reformas han apostado por un endurecimiento general de las
penas y de las condiciones de su cumplimiento en consonancia con plantea-
mientos retributivos y preventivo generales. Se pueden encontrar numerosos
ejemplos de esta tendencia.
Ej. 2.4: La posibilidad de cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena
de prisión, sin obtener la clasificación en tercer grado ni acceder a la libertad
condicional, se prevé en el vigente Código Penal desde su publicación en 1995
para determinados supuestos. Las reformas acaecidas desde entonces han
mantenido esta posibilidad y en algunos casos de terrorismo y criminalidad or-
ganizada ello se prevé como consecuencia obligatoria a la que se pueden aplicar
excepciones de alcance muy limitado.
Ej. 2.5: La utilización en mayor medida, de la pena de prisión. Reaparecen

las penas de prisión de corta duración cuando el limite mínimo establecido con
carácter general para la pena de prisión pasa de seis a tres meses con la reforma
de la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
Ej. 2.6: Se vuelve a poner el acento enla prevención especial, pero no pre-
cisamente para dulcificar el tratamiento punitivo, sino para extender la inter-
vención penal mas allá del cumplimiento de la condena a través de la medida
de libertad vigilada, medida de seguridad que implica una restricción de dere-
chos del penado y que se aplica, entre otros, a los condenados a penas privativas
de libertad por determinados delitos, como los de terrorismo y los que atentan
contra la libertad e indemnidad sexuales, para que se cumpla con posterioridad
a la pena.
Especial atención merece la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, que

introduce la prisión permanente revisable “para aquellos delitos de extrema
gravedad en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al he-
cho cometido” (ver preámbulo de la citada ley). La orientación retributiva de
esta pena queda fuera de toda duda, aunque no así el respaldo ciudadano que
el legislador le atribuye y que parece haberse convertido en el “verdadero
motor de la política criminal actual" (VARoNA GóMEz). Además cabría hablar,
más bien, de una deficitaria comprensión de la retribución por parte del le-
gislador que parece concebirla como una lisa y pretendida compensación por
el mal causado. También tras este planteamiento se advierte un exceso pre-
ventivo general y especial en su vertiente más negativa.
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Capitulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
Respecto del apoyo ciudadano se pueden hacer las siguientes consideracio-

nes. Para muchos estas apelaciones ala voluntad popular no son sino meras excu-
sas que se utilizan para tratar de "imponer una determinada posición ideológica”
ya que muchas veces no van acompañadas de un deseo por hallar y comprender
dicha voluntad, para lo que los meros sondeos de opinión no resultan adecuados
(VARONA GOMEZ). Además, el parecer ciudadano sobre la criminalidad y la respuesta
que debe darse a la misma es objeto de constante manipulación por parte de los
medios de información y de los partidos políticos, tanto si ejercen la oposición
como si gobiernan. Las estadísticas demuestran que, en muchas ocasiones, el au-
mento de la preocupación por el delito y la consiguiente exigencia de un mayor
rigor punitivo no responden a un incremento real de la tasa de criminalidad. El
reflejo distorsionado dela realidad criminal, así como de la supuesta falta de du-
reza del sistema penal, se han convertido en un arma política que busca fomentar
el miedo en la ciudadanía y, con ello, su adhesión al grupo político que ofrezca una
respuesta efectiva frente a esta necesidad artificialmente creada (ver, entre otros,
ARROYO ZAPATERO, DIEZ RIPOLLES, POZUELO PEREZ). En España ello ha dado lugar a una
situación ciertamente paradójica: tenemos una de las tasas de criminalidad más
bajas dela Unión Europea y una de las más altas de población encarcelada (con-
sultar las estadisticas manejadas, entre otros, por ARROYO ZAPATERO en 2014 O por
VARONA GOMEZ en 2016).
Por otro lado, el apoyo ciudadano a la prisión permanente revisable ha ido en
progresivo descenso si tenemos en cuenta los datos que arrojan numerosas encues-
tas (entre otras, Sigmados, 2008; Metroscopia, 2009; Simple Lógica Investigación,
2012; Metroscopia, 2015; ello sin perder de vista las deficiencias inherentes a este
tipo de estudios). De acuerdo con el informe publicado el 24 de marzo de 2015 por
la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucíaf, este descenso es más acusado
cuanto mayor es el grado de conocimiento por parte de los ciudadanos encuestados
acerca de cuestiones como las siguientes: el coste anual de mantenimiento de una
persona privada de libertad en un centro penitenciario (alrededor de 30.000 eu-
ros), el porcentaje real de los delitos más graves como homicidio, asesinato o delitos
contra la libertad sexual (inferior al 2%), el hecho de que la reincidencia de los deli-
tos más graves antes mencionados es muy inferior ala del resto de delitos y el que la
estancia máxima en prisión que permite el vigente sistema penal carece de límites
máximos absolutos (ello en caso de condenas no acumulables, lo que se traduce en
que haya centenares de personas cumpliendo diversas condenas cuya suma supera
los 40 años de duración y que no son susceptibles de reduccion).
A su vez, el acceso a información rigurosa sobre nuestro sistema de adminis-
tración de justicia asi como la reflexión y discusión sosegada en relación con el mis-
mo afectan a las actitudes punitivas de la población en general (no solo en relación
con la pena de prisión permanente) normalmente para moderarlas (como ha de-
mostrado VARONA GOMEZ).
4 Disponible en red:
http://www.apdha.org/la-sociedad-espanola-frente-a-su-sistema-penal/(útima visita
el 22 de octubre de 2017)
_53_
ALIcIA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
2.2. Clases de penas

Las distintas penas que se pueden imponer con arreglo al vigente Códi-
go Penal se pueden clasificar en atención a distintos criterios que seguida-
mente se exponen.
2.2.1. Por razón del bien jurídico o derecho afectado por la pena
En atención a este criterio, que algunos identifican con la naturaleza de
la pena y que aparece recogido en el art. 32 CP, podemos diferenciar entre
penas privativas de libertad, penas privativas de otros derechos y multa. Esta
clasificación no incluye la pena de muerte. No obstante, puesto que la Consti-
tución contempla la posibilidad de su aplicación por parte de las leyes pena-
les militares en tiempos de guerra (art. 15 CE), parece conveniente detenerse
en su estudio, que se aborda a continuación.
A. La pena de muerte
a) Naturaleza:
Consiste en la privación de la vida, por lo que afecta al bien jurídico pri-
mario de todo ser humano.
b) Regulación en Espana:
Como ya se puso de manifiesto, la Constitución prohíbe la pena de muer-
te para tiempos de paz. En consonancia con este mandato, la pena de muerte
fue suprimida del Código Penal común (a través de la reforma de L0 8/1983,
de 25 de junio) y de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea (por la
reforma de LO 1/1986, de 8 de enero). El Código Penal Militar mantuvo la
pena de muerte con posterioridad a la aprobación del texto constitucional
pero solo para tiempos de guerra en diversos supuestos, aunque nunca como
pena única. Más adelante, por la reforma de LO 1 1/1995, de 27 de noviembre,
también quedó abolida la pena de muerte en el Código Penal Militar, desapa-
reciendo de este modo de nuestro sistema legal.
Hoy día, por tanto y en atención al ordenamiento vigente, no cabría apli-
carla pena de muerte, algo que tampoco sería posible pese ala excepción que
sigue presente en nuestra Constitución referida a «lo que puedan establecer
las leyes penales militares para tiempos deguerra››. Esta previsión parece indi-
car que la pena de muerte podría volver a aplicarse si se modificaran por ley
orgánica, dado que la cuestión afecta al derecho fundamental de la vida, las
leyes penales militares para tiempos de guerra.
Capitulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
Sería preciso concretar que cabe entender por leyes penales militares y cuán-
do puede decirse que estamos en tiempos de guerra.
- Leyes penales militares: No cabe duda que el rango de ley al que habría de
pertenecer la ley penal militar que incorporase la pena de muerte seria el
de ley estatal orgánica por los motivos ya apuntados (ver arts. 149.1.6§ y
81 CE). Pero no basta con una delimitación puramente formal del concep-
to, sino que es preciso considerar criterios materiales que determinen su
contenido. Dentro de los mismos, el objetivo exige que la ley regule delitos
que afecten a los intereses de las Fuerzas Armadas y el subjetivo que el
sujeto activo de tales delitos ostente la condición de militar.
- Tiempos de guerra: El vigente Código Penal Militar ha sustituido la locu-

ción <<tiempos de guerra» por la expresión <<en situación de conflicto
armado» (en la que no se requiere necesariamente la existencia de una
declaración de guerra entre las partes enfrentadas) conforme con el con-
cepto y terminologia empleados por los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949, sus Protocolos Adicionales y la jurisprudencia consolida-
da en materia de Derecho Internacional Humanitario.
Con todo, es preciso advertir que esta previsión constitucional resulta

hoy día obsoleta toda vez que España ratificó el 27 de noviembre de 2009
(BOE de 30 de marzo de 2010) el Protocolo número 13 al CEDH, relativo a
la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna
el tres de mayo de dos mil dos. El artículo 2 del dicho Protocolo prohíbe toda
excepción que se pueda establecer en relación con la prohibición de la pena
de muerte lo que también abarca por tanto a las situaciones de guerra o con-
flicto armado previstas por leyes penales militares.
c) La pena de muerte en elmundo:
De acuerdo con un informe de Amnistía Internacional relativo al ano
20165, enla actualidad 94 países en el mundo mantienen en sus ordenamien-
tos jurídicos la pena de muerte [7 de los mismos la han abolido para delitos
comunes, otros 30 son abolicionistas en la práctica (pese a mantener la pena
de muerte en su legislación, llevan al menos 10 años sin realizar ejecuciones)
y los 57 restantes se consideran retencionistas ya que mantienen la pena de
muerte en su legislación y la aplicanl. Se pueden encontrar países retencio-
nistas en cuatro continentes. Así en América (EEUU, Guatemala, Cuba y Guya-
na), África (entre muchos otros, Chad, Libia, Nigeria, Botsuana) Europa (Bie-
lorrusia) y Asia (China, India, Japón, entre muchos otros). Según este informe,
durante el año 2016, al menos 3.117 personas fueron condenadas a muerte
https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/temas/pena-de-muerte/ (última visita
el 22 de octubre de 2017).
ALICIA GII. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUNEZ
y 1.032 fueron ejecutadas. Excluyendo a China, cuyos datos oficiales a este

respecto se desconocen, el 87% de las ejecuciones tuvieron lugar en cuatro
países: Irán, Arabia Saudí, Irak y Pakistán.
B. Penas privativas de libertad

a) Naturaleza:
Afectan de forma directa a la libertad ambulatoria del penado, que será
obligado a permanecer en un lugar durante un periodo de tiempo determina-
do o indeterminado (cuando se trate de prisión permanente revisable). Dicho
lugar consistirá, en función dela clase de pena privativa de libertad de que se
trate, en un centro penitenciario (pena de prisión y pena de prisión perma-
nente revisable) o en cualquier otro espacio cerrado en el que pueda residir
una persona y que será establecido, en su caso, por la autoridad judicial com-
petente (pena de localización permanente). El hecho de que el sujeto deba
permanecer en un mismo lugar durante un tiempo, aunque sea de forma dis-
continua, implica que no podrá ejercer otros derechos y libertades, distintos
de la libertad ambulatoria, que resultan, sin embargo, afectados por la pena
privativa de libertad.
Ej. 2.7: El condenado a pena de prisión que esté clasificado en el primer
grado penitenciario en el que rige el régimen cerrado (ver Infra capítulo 3) no
podrá ejercer su derecho a conducir vehiculos a motor pues ello resulta incom-
patible con sus condiciones de condena.
b) Exigencia constitucional:
El art. 25.2 CE exige que las penas privativas de libertad estén orienta-
das hacia la reeducación y reinserción social.
El Tribunal Constitucional (SSTC, 19/88, de 1 de marzo, 28/88, de 23 de
febrero, 150/91, de 29 dejulio, 229/05, de 12 de septiembre, 56/2012, de 29
de marzo y 160/2012, de 20 de septiembre, entre otras) ha considerado que
la disposición constitucional del art. 25.2 no prevé un derecho subjetivo del
interno a la reinserción y tampoco un derecho fundamental a la misma sus-
ceptible de protección en vía de amparo. De acuerdo con esta jurispruden-
cia, este precepto prevé un principio orientador en la ejecución de las penas
privativas de libertad que no impide que las mismas puedan cumplir fines
distintos de la reinserción y reeducación. En este sentido, el art. 1 LOGP se
refiere ala “retención y custodia" como los fines de la ejecución de la pena de
prisión. Por su parte, en la Exposición de Motivos de la L0 5/2010, de 22 de
junio, se insiste enla necesidad de conciliar las referidas exigencias constitu-
__56_
Capítulo 2. EL SISTEMA DE PENAS EN EL CODIGO PENAL ESPANOL
cionales con otros valores no menos dignos de protección y tutela, como son
la seguridad y libertad del resto de los ciudadanos. Todo esto parece indicar
que si bien las penas privativas de libertad deben orientarse ala reinserción y
reeducación del penado, ello no significa que durante su ejecución, que impli-
ca necesariamente la retención y custodia del mismo, no puedan alcanzarse
otros fines que pueden también legitimar su aplicación. Entre los mismos, al-
gunos destacan la prevención especial de vertiente negativa que se consigue
mediante el aislamiento del reo mientras dure la condena, lo cual, al menos en
ese tiempo y respecto del concreto penado, garantiza la seguridad y libertad
de los ciudadanos que viven en libertad. Por otro lado, estos planteamientos
tratan de legitimar la pena privativa de libertad cuando la misma no consigue
el efecto reeducador o de reinserción social, algo que desgraciadamente su-
cede con frecuencia.
Está claro que el mandato constitucional del art. 25.2 CE no exige que la
reeducación y la reinserción tengan que satisfacerse en todo caso, pero si que
la ley que regula la pena de prisión no establezca un régimen que, de partida,
excluya esta posibilidad, algo en lo que incurre el sistema vigente al imponer
periodos tan prolongados de privación efectiva de libertad (nos remitimos a
lo apuntado en los casos de acumulación de penas por concurso real de in-
fracciones y alos periodos que tienen que transcurrir para que la prisión per-
manente revisable se pueda, en efecto, revisar). A este respecto, sorprende
que el legislador, en el preámbulo dela L0 1/2015 de 30 de marzo, afirme que
la prisión permanente revisable "de ningún modo renuncia a la reinserción del
penado" simplemente porque la misma pueda formalmente ser objeto de re-
visión y, en su caso, de remisión. En cualquier caso, desde esta perspectiva
algunos consideran ilegítimas estas penas de prisión que superan una deter-
minada duración por los devastadores efectos que las mismas tienen sobre el
penado, los cuales dificultan cuando no impiden su reinserción (tal y como se
explicó supra en este capítulo).
c) Regulación:
El art. 35 CP establece que son penas privativas de libertad la prisión
permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabi-
lidad personal subsidiaria por impago de multa.
Por su parte, el art. 34.1 CP dispone que no se reputarán penas la de-
tención y la prisión preventiva. Ambas suponen la retención obligatoria del
sujeto respecto de quien se acuerdan en un lugar determinado y durante un
tiempo determinado, por lo que afectan a la libertad ambulatoria del mismo
modo que las penas privativas de libertad. Sin embargo, su naturaleza es dis-
tinta pues se trata de medidas cautelares de naturaleza penal que se acuer-
_57_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lose NÚNEZ
dan para proceder a la investigación del delito, garantizar el desarrollo del

proceso y, en el caso de la prisión preventiva, asegurar además la presencia
del sujeto a quien se atribuye responsabilidad penal en dicho proceso.
A diferencia de la pena, consisten en privaciones de libertad que se imponen
sin que haya recaído condena, por lo que deben acordarse de forma restrictiva y
siempre que se den los requisitos establecidos en los arts. 489 y ss. LECrim, para la
detención, y 502 y ss. LECrim, para la prisión provisional. Por otro lado, y aunque
la prisión provisional no tenga naturaleza de pena, el art. 58.1 CP establece que «el
tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su tota-
lidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha
privación fiie acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de
libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonado o le sea abonable
en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad provisional podrá
ser abonado en más de una causa». Siempre que el abono de la prisión provisional
se realice respecto de la condena impuesta en una sola causa, se puede proceder al
mismo incluso aunque la pena impuesta no sea privativa de libertad. En tal caso, el
art. 59 CP establece que el juez o tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la
pena impuesta en aquella parte que estime compensada.
C. Penas privativas de “otros derechos"

a) Naturaleza:
Afectan a cualquier derecho del ciudadano que no sea el de la vida, la
libertad ambulatoria, en el sentido en que la misma se ve afectada por las pe-
nas privativas de libertad, o el patrimonio, que se ve afectado por la pena de
multa. Por tanto, la expresión “penas privativas de derechos" -que emplea el
epígrafe de la sección tercera del título Ill del Libro I del Código Penal, donde
se desarrolla el contenido de estas penas y el art. 39 CP- no hay que interpre-
tarla en un sentido literal pues todas las penas suponen la privación de algún
derecho. Por ello, parece más afortunada la expresión que utiliza el art. 32 CP
al referirse a las mismas como penas “privativas de otros derechos” (junto a
las privativas de libertad y ala de multa).
b) Regulación:
El art. 39 CP establece las penas privativas de “otros derechos” que pue-
den imponerse en nuestro sistema legal. La lectura del precepto revela que
el contenido de las mismas resulta muy heterogéneo. Teniendo en cuenta los
derechos afectados y el modo en que se produce tal afectación, se pueden di-
ferenciar seis grupos dentro del conjunto de penas que enumera el art. 39 CP.
1.9 Las inhabilitaciones, recogidas en los apartados a) y b) del art. 39
CP, privan al penado de la titularidad de un cargo o del derecho a
ser elegido para el mismo, de un honor o empleo, o del ejercicio de
_58_
oficio, industria o actividad laboral o empresarial determinada, y de

los derechos de la patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia
de animales o cualquier otro derecho. La privación del acogimiento
se prevé como pena en el art. 46 CP, aunque no está recogida en el
catálogo del art. 39 CP.
2.9 Las suspensiones de empleo O cargo público, recogidas en el apar-
tado c) del art. 39 CP, afectan al ejercicio que se derive del empleo o
cargo público pero, a diferencia de las inhabilitaciones, no privan al
penado de su titularidad.
3.9 La privación de la patria potestad recogida en el apartado j) del art.
39 CP.
4.9 Las privaciones de otros derechos específicos, recogidas en los apar-
tados d), e) y h) del art. 39 CP, privan al penado del ejercicio del de-
recho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, del derecho a la
tenencia y porte de armas y del derecho a comunicarse con determi-
nadas personas.
5.9 Las restricciones de la libertad ambulatoria, recogidas en los apar-
tados f) y g) del art. 39 CP, privan al penado del derecho a residir o a
acudir a determinados lugares, así como de aproximarse a determi-
nadas personas.
6.9 Los trabajos en beneficio de la comunidad, recogidos en el apartado
i) del art. 39 CP, implican la colaboración, por parte del penado, en
determinadas actividades de utilidad pública.
Por otro lado y como ya se advirtió, el art. 34.1 CP establece que no se
reputarán penas las medidas cautelares de naturaleza penal. Durante la sus-
tanciación del proceso penal, además de la detención y prisión preventiva ya
analizadas, se pueden acordar otras medidas en virtud de las cuales se pro-
cede a la suspensión o limitación temporal de determinados derechos delim-
putado, como, por ejemplo, el de conducir vehículos a motor o ciclomotores
(art. 764.4 LECrim), o el de residir en o acudir a determinados lugares (art.
544 bis LECrim).
Se observa que estas medidas tienen idéntico contenido que algunas de las pe-
nas privativas de otros derechos del art. 39 CP, pero su naturaleza es distinta puesto
que se trata de medidas cautelares. Asimismo, el abono de las privaciones cautela-
res de derechos para el cumplimiento de las penas finalmente impuestas se regula
de igual modo que el abono dela prisión provisional, de acuerdo con lo establecido
en el art. 58.4 CP. Por otro lado, los apartados 2 y 3 del art. 34 CP establecen que
no se reputarán penas las correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o
_59._.
Consecuencíasjurídicas del delito
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iosi: NUÑEZ
disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados, y las privaciones

de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles O admi-
nistrativas. A diferencia de lo que sucede con las medidas cautelares, estas correc-
ciones o privaciones de derechos se aplican como consecuencia de la infracción de
una norma y, en este sentido, se asemejan alas penas. No obstante, el hecho de que
las mismas se impongan en el seno del ámbito sancionador no penal y con arreglo
a normativa no penal, impide que puedan considerarse penas, al menos desde una
perspectiva formal.
Ej. 2.8: La retirada de armas y de las licencias O permisos correspondien-

tes alas mismas que se prevé en el apartado a) del art. 39.2 de la Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana como sanción
de determinadas infracciones administrativas previstas en dicha ley.
D. Penas patrimoniales: La pena de multa

a) Naturaleza:
Afecta al patrimonio del penado y tiene una naturaleza pecuniaria pues
consiste en el pago de una determinada cantidad de dinero.
b) Regulación:
De acuerdo con los arts. 50, 51 y 52 CP, existen dos clases de pena de
multa. Una es la que se establece conforme al sistema de días multa que, se-
gún el art. 50.2 CP, es el que se impone con carácter general salvo que la ley
disponga otra cosa. Otra es la multa proporcional, que se impone solo en los
casos en los que el Código expresamente lo determine y en proporción al
daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el
mismo, según establece el art. 52.1 CP.
Ya se advirtió que el art. 34.1 CP niega la naturaleza de pena a todas las
medidas cautelares de naturaleza penal. Dentro de las mismas se incluyen
las fianzas y los embargos (arts. 589 y ss. LECrim). Ambas tienen naturale-
za pecuniaria y afectan al patrimonio del imputado pero no son penas sino
medidas cautelares y, a este respecto, resulta de aplicación lo manifestado en
relación con la detención, prisión provisional y las privaciones cautelares de
derechos, salvo en lo que se refiere al abono de tales medidas para el cumpli-
miento dela pena finalmente impuesta.
El abono de la fianza o embargo para el cumplimiento de la pena de multa
finalmente impuesta, si se hubiesen satisfecho el resto de responsabilidades pecu-
niarias y sobrase dinero, no se contempla expresamente en los arts. 58 y 59 CP, que
se refieren al abono de la detención, prisión provisional y privación cautelar de de-
rechos. No obstante, si el embargo o la fianza superasen las responsabilidades pe-
cuniarias distintas de la pena de multa, nada impide que la parte excedente pudiera
ser abonada para el pago de la misma.
Ej. 2.9: Supongamos que a un sujeto acusado por un delito de estafa le em-
bargan, al inicio dela instrucción de la causa, la cantidad de 500 euros. Supon-
gamos que al final del procedimiento al sujeto se le condena como responsable
de un delito leve de estafa del art. 248.1 CP en relación con el segundo párrafo
del art. 249 CP, puesto que solo se pudo demostrar una cantidad defraudada
por valor de 250 euros. Al sujeto se le impone una pena de multa de dos meses
a razón de una cuota diaria de 6 euros y, en concepto de responsabilidad civil, se
le obliga a restituir la cantidad defraudada más sus intereses, lo que en total as-
ciende a 320 euros. Nada impide que los 180 euros restantes se puedan abonar
para el pago de la pena de multa.
Por otro lado, de los apartados 2 y 3 del art. 34 CP se desprende que no

tienen consideración de pena las multas que en uso de atribuciones guberna-
tivas o disciplinarias se impongan a los subordinados o administrados y las
sanciones reparadoras (se entiende las de naturaleza pecuniaria) que esta-
blezcan las leyes civiles o administrativas.
En relación con la naturaleza de este tipo de multas es de aplicación lo mani-
festado respecto delas privaciones de derechos que se imponen como sanciones O
correcciones en ámbitos no penales.
Ej. 2.10: De acuerdo con el art. 39.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de

marzo, de protección de la seguridad ciudadana, las infracciones leves reguladas
en dicha ley, como por ejemplo la omisión negligente dela denuncia de sustrac-
ción o extravío del DNI del que sea titular (art. 37.10 de dicha ley), se sancionan
con multas de 100 a 600 euros.
2.2.2. Por razón de su gravedad
A. Significado del criterio clasificador

En atención a su naturaleza, que se identifica con la importancia del
derecho o bien jurídico afectado, y a su duración, las penas se clasifican en
graves, menos graves y leves, según dispone el art. 33 CP. Se adopta así una
clasificación tripartita que se corresponde con la establecida para las infrac-
ciones penales en el art. 13 CP, que distingue entre delitos graves (castigados
con pena grave), delitos menos graves (castigados con penas menos graves) y
delitos leves (castigados con penas leves). El apartado 4 de este precepto es-
tablece que cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre la
categoría de grave y menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como
_6j_
ALIcLA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NÚNEZ
grave; y cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve o

menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.
Esta clasificación de las infracciones penales es fruto de la reforma de L0
1/2015, de 30 de marzo, que prescinde de las faltas como clase de infracción penal y
deroga el Libro III del Código Penal donde hasta entonces se regulaban. Parte de las
antiguas faltas se incorporan al Libro II del Código Penal como delitos leves. Algunas
de las restantes pasan a ser objeto de regulación en el ámbito del derecho adminis-
trativo y civil. Todo ello, según el legislador, en aras del principio de intervención mí-
nima y dela reducción de asuntos menores en la jurisdicción penal, objetivos estos
que no se logran con este cambio legislativo°.
B. Regulación
1. Penas graves:
Las recoge el apartado 2 del art. 33 CP y son las siguientes:
a) La prisión permanente revisable.
b) La prisión superior a cinco años.
c) La inhabilitación absoluta.
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cin-
co años.
f) La privación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomoto-
res por tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo
superior a ocho anos.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos, por tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo
superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima O con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez O tribunal, por
tiempo superior a cinco años.
6 Ver GIL GIL, A. / LAcRUz LOPEZ, ]. M. /MELENDO PARDos, M. / NIINEZ FERNANDEZ, I., Sistema de
Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid, 2017, p. 27.
_(,2_
k) La privación de la patria potestad.

2 Penas menos graves:
La prisión de tres meses hasta cinco años.
Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco anos.
La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomoto-
res de un ano y un día a ocho anos.
La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y
un día a ocho años.
La inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o co-
mercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de ani-
males de un año y un dia a cinco años.
La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo
de seis meses a cinco anos.
La prohibición de comunicarse con la víctima O con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por
tiempo de seis meses a cinco anos.
La multa de más de tres meses.
La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dis-
puesto en el apartado 7 de este artículo (la multa proporcional o por
cuotas aplicable alas personas jurídicas tiene siempre la considera-
ción de grave -art. 33.7 a) CP-).
Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un
año.
3 Penas leves:
a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomoto-
res de tres meses a un año.
_ 63 _
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUNEZ
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres me-

ses a un año.
c) La inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o co-
mercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de ani-
males de tres meses a un ano.
d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos, por tiempo inferior a seis meses.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine eljuez O tribunal, por tiempo
de un mes a menos de seis meses.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima O con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez O tribunal, por
tiempo de un mes a menos de seis meses.
g) La multa de hasta tres meses.
h) La localización permanente de un día a tres meses.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.
Por su parte, el apartado 5 del art. 33 CP determina que la responsa-
bilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos
grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.
C. Trascendencia de la clasificación
En general, la clasificación entre penas graves, menos graves y leves que
recoge el art. 33 CP tiene una trascendencia relativa.
En este sentido, dicha clasificación puede servir, hasta cierto punto (dado que
no es el único criterio al que se refiere este precepto), para establecer los plazos
para la cancelación de los antecedentes penales una vez extinguida la responsabili-
dad penal (art. 136.1 CP).
Ej. 2.11: El plazo es de seis meses para las penas leves, de dos o tres años
para las menos graves y de cinco o diez años para las graves.
De igual modo y también de manera relativa, el criterio clasificador analizado

se puede utilizar para determinar el límite temporal de las penas accesorias (serán
analizadas en el apartado siguiente del presente capitulo) cuando las mismas estén
asociadas a determinadas conductas delictivas y no a la pena principal, según dispo-
nen los apartados 1 y 2 del art. 57 CP.
El ámbito donde esta clasificación tripartita de las penas, por razón de su gra-
vedad, tiene quizá mayor importancia es en el de la determinación de la pena para
_64_
quien comete delito de encubrimiento ayudando alos responsables del delito encu-
bierto a eludir la acción de la Justicia, siempre que se obre con abuso de funciones
públicas. En estos casos la pena de inhabilitación para empleo O cargo público varia
según el delito encubierto sea grave 0 menos grave (art. 451.39 b) CP).
Ej. 2.12: Agustín, policia nacional, informa a su amigo josé Ramón, inves-
tigado por un delito de tráfico de drogas, de que miembros dela policía judicial
se dirigen a su domicilio para proceder a su detención, datos estos que Agustín
conoce por razón del cargo que desempeña. Gracias a este aviso a losé Ramón le
da tiempo a huir. Si el delito encubierto [tráfico de drogas (art. 368 CP)] tuvie-
se la consideración de menos grave (por tratarse de sustancias que no causan
grave daño a la salud; a estos efectos, por ejemplo, la marihuana), la pena de
inhabilitación que se podría imponer a Agustin sería especial con una duración
de dos a cuatro años. Si el delito en cuestión tuviese consideración de grave (por
tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud; a estos efectos, por
ejemplo, la heroína), la pena de inhabilitación que se le podría poner a Agustín
sería absoluta con una duración de seis a doce años.
Por otro lado, la gravedad, como criterio clasificador de las penas y de las
infracciones penales, es relevante a efectos procesales pues determina la com-
petencia delos tribunales (art. 14 LECrim). En este sentido, resulta de especial
trascendencia la diferenciación de las penas leves respecto del resto. Y es que
las mismas se aplican solo a los delitos leves (art. 13.3 CP). Estas infracciones
penales se diferencian de los delitos graves y menos graves por la menor grave-
dad de su castigo y también por su sustanciación procesal. El procedimiento de
los delitos leves es más sencillo que los previstos para el resto de infracciones
penales en el sentido de que, a diferencia de lo que sucede respecto de estos, un
mismo juez o tribunal conoce dela instrucción y del enjuiciamiento del ilícito
(ver arts. 14.1 y 962 y ss. LECrim). Asimismo, la asistencia letrada no es pre-
ceptiva para el acusado (art. 962.2 LECrim) y la eventual condena no computa
como antecedente penal -a efectos, por ejemplo, de apreciar la agravante por
reincidencia (ver art. 22. 8@ CP), o para impedir la suspensión dela ejecución de
la pena privativa de libertad (art. 802.1@ CP)-.
Como ya se indicó supra, la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, ha supri-
mido el Libro III del Código Penal que recogía las faltas. Parte de las mismas pasan
a regularse como delitos leves en el Libro II, pero su sustanciación procesal es la
misma que la hasta entonces prevista para las faltas. En este sentido, la Disposición
Adicional Segunda dela L0 1/2015, de 30 de marzo, establece que «La instrucción y
el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente
Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente
Ley de Enjuiciamiento, cuyos preceptos se adoptarán a la presente reforma en todo
aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las leyes procesales a lasƒaltas
se entenderán referidas a los delitos leves». A estos efectos, la disposición final segun-
_¿5_
ALIcIA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUNEZ
da dela L0 1/2015 modiñca varios preceptos de la LECrim, entre otros, algunos de

los contenidos en su libro VI que a partir de este cambio se refieren expresamente a
los delitos leves.
2.2.3. Por razón de su autonomía o posición funcional

A. Significado del criterio clasificador
Por razón de su autonomía o posición funcional, se distingue entre pe-
nas principales y accesorias. Las penas principales no dependen de otras
para ser impuestas sino que se prevén expresamente como las consecuencias
de la infracción penal, tal y como la misma aparece regulada en el Código Pe-
nal. La imposición de las penas accesorias se vincula obligatoria o potestati-
vamente, según los casos, a ciertas penas principales (como la de prisión) o a
determinados delitos (los que señala el art. 57 CP) y por aplicación de reglas
generales del sistema penológico,
Algunos entienden que esta clasificación no implica la especificidad de
las penas accesorias puesto que la gran mayoría de las penas que se pueden
aplicar como accesorias pueden imponerse también como penas principales,
salvo la prohibición de residir en ciertos lugares o de aproximarse o comu-
nicarse con ciertas personas [ver los apartados f), g) y h) del art. 39 CP], que
solo pueden imponerse como accesorias al no estar previstas expresamente
como penas en la regulación de ninguna infracción penal (salvo por lo que
respecta alo dispuesto en el último inciso del art. 578.1 CP).
B. Regulación
En términos generales y al margen de las diferentes hipótesis que se ana-
lizan más adelante, se puede decir que, salvo en los casos expresamente pre-
vistos (apartados 1 y 2 del art. 57 CP), la duración de la pena accesoria es igual
a la de la pena principal. Por otro lado, las penas accesorias no constituyen un
mero efecto automático de la imposición de la pena principal sino que requie-
ren siempre condena expresa por parte de los tribunales, tal y como establece
el art. 79 CP. En caso contrario no podrán imponerse aunque, de acuerdo con la
ley, resulten de aplicación obligatoria. Las reglas de la imposición de las penas
accesorias que contempla el Código Penal en sus arts. 55, 56 y 57, permiten di-
ferenciar entre tres posíbilidades que seguidamente se analizan.
a) Penas accesorias vinculadas ala pena de prisión:
En función de la duración de la prisión se pueden distinguir dos hipótesis:
1.@ Cuando la pena de prisión impuesta sea igual o superior a diez años
(art. 55 CP), se impondrá la pena de inhabilitación absoluta duran-
_66_
te el tiempo que dure la condena, salvo que esta estuviera prevista

como pena principal para el supuesto de que se trate. El juez podrá
además imponer la inhabilitación especial para el ejercicio dela pa-
tria potestad, tutela, curatela, guarda O acogimiento, o bien la priva-
ción de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido
relación directa con el delito cometido, vinculación que deberá de-
terminarse expresamente en la sentencia.
Ej. 2.13: Mario es condenado como autor de un delito de homicidio
doloso consumado del art. 138.1 CP a la pena principal de prisión de 11
años y ala accesoria de inhabilitación absoluta también de 1 1 años.
Q Cuando la pena de prisión impuesta sea inferior a diez años (art. 56.1
CP), «...losjueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del
delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
1.9 Suspensión de empleo 0 cargo público.
2.9 Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo dela condena.
3.@ Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, ofi-
cio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curate-
la, guarda o acogimiento 0 cualquier otro derecho, o la privación dela
patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en sentencia
esta vinculación...››.
Ej. 2.14: Marcial golpea a su hijo Luis de 13 anos de edad. El golpe
provoca en Luis una lesión que necesita para su curación asistencia facul-
tativa y tratamiento médico quirúrgico. Marcial es condenado a una pena
principal de prisión de 3 años (se aplican los arts. 147.1 y 148.59 CP) y a
las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potes-
tad también de 3 años y de prohibición de aproximarse a su hijo durante
4 años (esta última accesoria no se impone por razón dela pena principal
impuesta sino por razón del delito cometido y en virtud de lo que a estos
efectos establece el art. 57.2 CP).
b) Penas accesorias vinculables a determinadas infracciones penales:

El art. 57 CP permite diferenciar entre dos hipótesis:
1 Q El apartado 1 establece que losjueces o tribunales, en los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra
_ 67 _
ALIcIA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [ost NÚÑEZ
la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e in-

demnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden so-
cioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro
que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la
imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el
art. 48 CP (prohibición de residir 0 acudir a determinados lugares,
de aproximarse o de comunicarse con determinadas personas), por
un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de
cinco si fuera menos grave. Si la pena principal impuesta fuera de
prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de alguna de las
referidas prohibiciones, la duración de las mismas podrá superar a
la pena de prisión entre uno y diez años, si el delito fuera grave, y
entre uno y cinco años, si fuera menos grave.
Con anterioridad a esta previsión, relativa a la pena de prisión e in-
troducida por la reforma de L0 5/2003 de 25 de noviembre, las pro-
hibiciones del art. 48 CP podían perder su sentido si eran impuestas
como penas accesorias cuando la pena principal era de prisión y su
duración no podia superar la de esta. Las prohibiciones resultaban
en tales casos perfectamente prescindibles (salvo que el sujeto se
encontrase en libertad condicional, en régimen de semilibertad, por
haber accedido al tercer grado penitenciario, o disfrutando de un
permiso de salida) pues su cumplimiento se lograba necesariamen-
te con el de la pena de prisión.
Ej. 2.15: Si tenemos en cuenta el supuesto planteado en el ejemplo
2.13, a Mario se le podria imponer además la pena accesoria de prohibi-
ción de aproximarse a los familiares de la víctima por un tiempo que po-
dría durar entre ly 10 años tras el cumplimiento de la pena de prisión.
2.@ El apartado 3 establece que también podrán imponerse las prohibi-

ciones establecidas en el art. 48 CP por un periodo de tiempo que no
excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados
en el primer párrafo del apartado primero que tengan la considera-
ción de delitos leves.
c) Pena accesoria necesariamente vinculada a determinadas infraccio-
nes penales cuando existe una determinada relación entre el sujeto activo y
pasivo:
El art. 57.2 CP establece que en los supuestos de delitos mencionados
en el primer párrafo del apartado 1 del mismo, cuando estos se cometan con-
_(,3_
tra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado
ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convi-
vencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los meno-
res O personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento
o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su
convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulne-
rabilidad se encuentran sometidas a su custodia O guarda en centros públicos
o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el
apartado 2 del art. 48 CP (prohibición de aproximarse a la víctima, o a aque-
llos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal) por
un tiempo que no excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si
fuera menos grave. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el último inciso del
apartado 1 del art. 57 CP sobre la prolongación en el tiempo de esta pena ac-
cesoria una vez cumplida la de prisión -ver ejemplo 2.14-.
2.2.4. Por razón de su pluralidad o singularidad

En función de su pluralidad o singularidad, se puede diferenciar entre
penas únicas, acumulativas y alternativas. La pena única es aquella que apa-
rece prevista como la sola consecuencia dela infracción penal.
Ej. 2.16: El delito de asesinato de una persona menor de 16 años, regulado
en el art. 1401.1@ CP, tiene como pena principal única la prisión permanente
revisable.
Se habla de penas acumulativas cuando la infracción penal tiene previs-

tas dos o más penas de naturaleza diversa que se aplican conjuntamente.
Ej. 2.17: El delito de elaboración de un documento falso, referido a un me-
dicamento, que regula el art. 362 ter CP, tiene como penas principales acumu-
lativas la prisión de seis meses a dos años, la multa de seis a doce meses y la
inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.
Las penas alternativas son aquellas previstas como consecuencias de la

infracción penal que son de naturaleza diversa y de aplicación mutuamente
excluyente, quedando al arbitrio del juez la imposición de una u otra.
Ej. 2.18: El denominado delito de acoso "genérico" regulado en el art. 172
ter CP se puede castigar con la pena de prisión de tres meses a dos años o con la
ALIcIA GIL - IUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jos! NUNEZ
de multa de seis a veinticuatro meses; prisión y multa son las penas principales
alternativas previstas para este delito de acoso.
En algunos casos el legislador combina la acumulación y la alternativi-

dad.
Ej. 2.19: Como en el art, 322.1 CP que castiga el delito contra el patrimonio
histórico cometido por funcionario con la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años y con la pena de prisión
de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. En este
caso, la inhabilitación especial se deberá imponer como pena principal acumu-
lativa a la de prisión o ala de multa, siendo estas dos ultimas penas principales
alternativas.
2.2.5. Penas originarias y penas sustitutivas

Las penas originarias son las específicamente previstas por la ley para el
delito en cuestión, ya sean únicas, acumulativas o alternativas. Las sustituti-
vas no aparecen previstas por la ley como penas de la infracción penal pero el
juez o tribunal puede imponerlas en lugar de las mismas siempre que se den
los requisitos legales establecidos al respecto.
El vigente Código Penal, tras la L0 1/2015, de 30 de marzo, solo prevé
dos supuestos de sustitución en sentido estricto, en los que la sustitución re-
sulta además, como regla general, obligatoria.
Ej. 2.20: Si, como consecuencia de la aplicación de las reglas de determi-
nación e individualización de la pena, se impone una pena de prisión inferior
a tres meses la misma deberá sustituirse por multa, trabajos en beneficio dela
comunidad O localización permanente (art. 71.2 CP). En este caso, la pena de
prisión sería la pena originaria y la de multa, trabajos en beneficio de la comuni-
dad o localización permanente, la sustitutiva.
Ej. 2.21: Las penas de prisión superiores a un año impuestas a un ciuda-

dano extranjero deben sustituirse, como regla general, por su expulsión del te-
rritorio español (art. 89 CP). En este caso, la pena de prisión seria la originaria
y la expulsión la consecuencia que se impone en lugar de la pena de prisión. No
cabe hablar de la expulsión como pena sustitutiva puesto que la misma no tiene
esa naturaleza (al respecto, es preciso tener en cuenta lo que se explica Infra en
el capítulo 9).
CONCEPTOS CLAVE
Reeducación y reinserción social, penas inhumanas y degradantes, traba-

jos forzados, trabajos obligatorios, pena de muerte, tiempos de guerra, situa-
ción de conflicto armado, leyes penales militares, penas privativas de libertad,
penas privativas de otros derechos, pena de multa, medidas cautelares, abono
de medidas cautelares, rivaciones, correcciones, sanciones Y multas no P ena-
les, pena principal o accesoria, única, acumulativa o alternativa, originaria O
sustitutiva.
¿Qué argumentos se pueden esgrimir en contra de las conocidas como "pe-
nas infamantes" consistentes en la exposición pública del penado que si-
guen vigentes en países como EEUU?
¿Se podría modificar el Código Penal Militar vigente para que el mismo pre-
viera la pena de muerte en casos de conflicto armado?
Con respecto ala vigencia dela pena de muerte en el mundo, ¿en qué se di-
ferencian los países "retencionistas" de los "abolicionistas enla práctica"?
¿Por qué algunos entienden que las penas de prisión de larga duración o de
duración indeterminada son contrarias al mandato constitucional previsto
en el art. 25.2 CE respecto de las penas privativas de libertad?
¿Por qué, según algunos, cabe dudar del respaldo ciudadano en que el le-
gislador de 2015 se basó para introducir a pena de prisión permanente re-
visable?
El art. 166.1 CP establece que el reo de detención ilegal que no dé razón del
paradero dela persona detenida será castigado con una pena de prisión de
diez a quince años. ¿Por qué se puede afirmar que la pena prevista por ese
precepto es privativa de libertad, grave, principal, única y originaria?
¿Puede la prisión preventiva abonarse para el cumplimiento de la pena fi-
nalmente impuesta aunque la misma no sea privativa de libertad?
¿Por que la expresión “penas privativas de derechos" que emplea el art. 39
CP no debe interpretarse en su sentido literal?
¿Por qué las prohibiciones del art. 48 CP pueden perder gran parte de su
sentido si son impuestas como penas accesorias cuando la pena principal
es de prisión y la duración de aquellas no puede superar ala de esta?
_71_
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUNEZ
¿Qué otras penas se deben necesariamente imponer al sujeto condenado a

una pena principal de 11 años de prisión por agredir sexualmente a su pa-
reja sentimental y haber sido condenado como autor responsable de delito
de violación del art. 179 CP?
_72_
Capitulo 3
Las penas privativas de libertad, I:
La prisión permanente revisable y la prisión
En el presente capitulo se procede al estudio de los aspectos fundamenta-

les de dos de las penas privativas de libertad previstas en nuestro Código
Penal. Con este propósito se explican el contenido, la extensión temporal y
el cómputo de la prisión permanente revisable y de la prisión. También se
procede al estudio de las principales normas que rigen en materia de su
ejecución, es decir, se analizan nociones básicas del Derecho Penitenciario.
Este estudio descriptivo de los aspectos mencionados se completa con el
análisis de algunos datos relativos a la aplición de estas penas asi como con
una valoración crítica de su regulación vigente. En este sentido, se trata de
comprobar hasta qué punto las mismas resultan adecuadas para la reeduca-
ción y reinserción del penado, así como para satisfacer las demás exigencias
constitucionales y las que se derivan de convenios internacionales ratificados
por España.
El estudio de la pena de localización permanente y de la responsabili-
dad personal subsidiaria por impago de multa, que también son penas pri-
vativas de libertad previstas en el vigente Código Penal, se lleva a cabo inƒra,
respectivamente, en el capítulo 4 y en el capítulo 7 relativo este último ala pena
de multa. La estrecha vinculación que existe entre esta y la responsabilidad
personal subsidiaria por su impago explica esta ordenación de contenidos.
I. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
1. Breve referencia a su evolución histórica
La obligación de permanecer en un lugar cerrado durante un tiempo de-

terminado o indeterminado, que constituye la esencia de las penas privativas
de libertad (ver supra capítulo 2), ha estado siempre presente en los siste-
mas penales a lo largo de la Historia. Pero la privación de libertad como pena
autónoma, consistente en la mera restricción de la libertad ambulatoria del
penado en el sentido apuntado, no aparece hasta el siglo XVIII. Y es que hasta
entonces la libertad era privilegio de unos pocos y no un derecho esencial
del individuo al que se le concediese excesiva importancia (de hecho, muchas
personas carecían de libertad por su condición social de esclavos o siervos).
Por tanto, una pena que amenazase con privar, sin más, de esta prerrogativa,
tenía limitados sus efectos desde el punto de vista preventivo general y eso la
descartaba como castigo en los sistemas punitivos anteriores a la Ilustración,
basados fundamentalmente en la intimidación.
En consecuencia, la retención del penado tenía, salvo en muy contadas
excepciones, un cariz meramente instrumental, de manera que se imponía
para satisfacer otros fines, como asegurar la presencia del acusado en el pro-
ceso que se siguiera contra él, o aplicar otras penas que, por su propia natu-
raleza, requerían su presencia, como la pena de muerte, las penas corporales,
las penas infamantes o las de trabajos forzados.
Estas últimas surgieron durante la Edad Moderna, fundamentalmente a
finales del siglo XVI, cuando las circunstancias económicas determinaron la
_75_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IosE NUNEZ
necesidad de mano de obra que se veía insatisfecha por el escaso crecimiento

demográfico dela época. Esta carencia se cubrió con la población delincuente
a la que se obligaba a realizar diversas tareas en condiciones infrahumanas.
Surgen así las denominadas casas o establecimientos de corrección (donde
se realizaban labores productivas manuales como el raspado de palo para
la fabricación de colorantes o la hilandería), la pena de galeras (servicio de
remo en los barcos dela Corona) o el servicio de minas, entre otras.
Ej. 3.1: La de Bridewell fue primera casa de corrección y se creó en Lon-
dres en 1552. A principios del siglo XVII se inauguraron también en Inglate-
rra las casas de Middlesex y Westminster. En las mismas cumplían su pena
los responsables de delitos de escasa gravedad, entre otros, pequeños hurtos
y prostitución. Las mujeres representaban dos tercios del total de la pobla-
ción privada de libertad en estos establecimientos durante esta primera etapa
de su implantación. La mayoría de los internos debían realizar tareas duras
como golpear cáñamo y alrededor de la mitad de los mismos también eran so-
metidos a penas corporales como los azotes. El tiempo de internamiento era
de una o dos semanas. La privación de libertad acompañada de trabajo y/O de
penas corporales aspiraba a ser "un shock breve y agudo" para los responsa-
bles de infracciones de escasa gravedad (SPIOEMAKER) durante este primer pe-
riodo.
Ej. 3.2: Según algunos autores, la pena de galeras tiene su origen en Fran-
cia donde se inventó en 1443 debido ala escasez de remeros voluntarios (Ro-
DRIOUEZ RAI/ios). Aunque algunos investigadores consideran que existen antece-
dentes durante el reinado de los Reyes Católicos (RAMOS VAZQUEZ), en España
se suele hacer alusión a la Pragmática de Carlos I de 1530 como la primera
norma que introdujo esta clase de pena cuya aplicación se prolongó hasta co-
mienzos del siglo XIX en virtud de diversas normas que se fueron sucediendo
en el tiempo. Esta pena de galeras se previó como la principal para diferentes
delitos (entre otros, hurtos, robos, deserción, rebelión, proxenetismo, etc.) y
su implantación obedeció siempre a razones utilitarias (obtención de mano
de obra de escaso coste necesaria para mantenerla flota naval) que también
estaban detrás de los límites de edad para ser condenado ala misma, siempre
en progresiva disminución, así como de su duracion (no menos de dos años y
no más de diez). Las condiciones de ejecución eran ciertamente espeluznan-
tes: a los penados “se les sujetaba con una calceta al ramal que iba a rematar a
la branca, con cierta holgura que les permitía acostarse en los remiches. Se les
rasuraba la cabeza y la barba, y se les sometía al intenso trabajo del remo, con
la escasa gratificación en comida del conocido bizcocho y del caldero de habas
que originaba enfermedades... por las insuficientes condiciones higiénicas..."
(RODRIGUEZ RAI/ios). Mientras remaban, los condenados eran azotados para au-
mentar y mejorar su rendimiento.
_ 76 _
Capítulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, I
Con la llegada del siglo XVIII y el triunfo del pensamiento liberal, la dig-
nidad del hombre, entendida como el respeto que todo ser humano merece
por el hecho de serlo, pasó a ser un valor fundamental. En el nuevo orden
axiológico, la libertad se concibió como un derecho esencial de la persona.
Estas ideas ilustradas se tradujeron en una racionalización y humanización
del orden punitivo y en el progresivo abandono dela crueldad de los regíme-
nes anteriores. A este respecto, fueron esenciales las aportaciones de autores
como Ieremy BENTIIAM y Cesare BoNEsANA, Marqués de BEccARLA. En este contex-
to, la privación de libertad como mera retención o aislamiento del penado en
un establecimiento cerrado se perfila como el castigo por antonomasia de los
sistemas punitivos liberales del siglo XIX. Ello se explica por los siguientes
motivos:
- La privación de libertad, como pena autónoma, ganó peso intimida-
torio por la nueva concepción del derecho al que afectaba. Esta pena
satisfacía así las exigencias preventivo generales y también las pre-
ventivo especiales, al menos en su vertiente negativa. En lo que se
refiere a las primeras, la privación de libertad gana peso intimidato-
rio por afectar un derecho que se considera esencial. Por lo que res-
pecta alas segundas, el penado, al quedar aislado, no podía cometer
nuevos delitos en sociedad mientras se prolongase la condena. Por
otro lado, cumplida la misma, se esperaba que el condenado quisie-
ra evitar la experiencia aflictiva del castigo sufrido renunciando a
cometer futuros delitos.
- La privación de libertad puede tener distinta duración, por lo que
resulta graduable en atención a la gravedad del delito. La raciona-
lidad que debía presidir la intervención punitiva necesitaba de esta
proporcionalidad entre el delito y su castigo que la pena privativa de
libertad permite.
- La privación de libertad daba también respuesta al ideal humani-
tario que debía inspirar el nuevo orden punitivo. Su aplicación era
compatible con la reeducación del penado mientras durase el encie-
rro a través de la implantación de programas de rehabilitación en el
medio carcelario. Ello satisfacía las exigencias preventivo especiales
positivas más allá de la duración del castigo si se lograba, en efecto,
la reeducación del penado.
La privación de libertad gana así autonomía, su uso se generaliza y em-
pieza a aspirar a metas que van más allá de la mera separación del individuo
del cuerpo social. De este modo se replantean las bases de su ejecución, sobre
todo cuando la misma supone el encierro del penado en una institución es-
_77_
tatal como la prisión. Empiezan a perfilarse los sistemas penitenciarios que

regulan las condiciones de vida de los reclusos así como el funcionamiento
interno de la prisión, y ello para que el encierro no solo consiga la custodia
y aislamiento del penado, sino también su educación, a fin de que pueda in-
tegrarse en la sociedad una vez recupere su libertad. Semejante proceso se
estudia inƒra en este capítulo, en la parte relativa a la ejecución de las penas
privativas de libertad.
2. Las penas privativas de libertad en el Código Penal espanol
El fenómeno descrito supra, por el que la pena privativa de libertad se

generalizó y alcanzó autonomía, coincide, en parte, con el proceso de codifi-
cación penal española. Así, desde 1822, la mayoría de las penas previstas por
los códigos penales españoles son privativas de libertad. La práctica totali-
dad de las mismas se pueden identificar, salvando las distancias, con la actual
pena de prisión, pues obligaban al penado a permanecer en lo que hoy se con-
sidera un centro penitenciario.
Sin embargo, en virtud de su duración y de las condiciones de cumpli-
miento, se diferenciaban distintas clases de penas privativas de libertad que
suponían el encierro institucionalizado del individuo.
Ej. 3.3: Todos los códigos penales que precedieron al vigente incluían estas
clasificaciones y para ilustrar esta realidad se pueden poner algunos ejemplos.
El Código Penal de 1822 distinguía entre presidio, reclusión, prisión y confina-
miento. A estos efectos, los códigos penales de 1848 y de 1870 diferenciaban
entre cadena y reclusión perpetua, presidio y prisión mayor, presidio y prision
menor, presidio y prisión correccional. Por su parte, el Código Penal de 1973
distinguía entre reclusión mayor, reclusión menor, presidio y prisión mayor,
presidio y prisión menor, arresto mayory arresto menor. La principal diferencia
entre las distintas categorías se basaba en la duración dela privación de liber-
tad.
El Código Penal de 1995 simplificó, en el momento de su aprobación,

esta regulación, pues contemplaba una sola clase de pena de prisión que pue-
de considerarse grave o menos grave (nunca leve) en función de su duración
(ver supra capítulo 2). Tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se
introduce la pena de prisión permanente revisable que tiene la consideración
de pena grave y que aparece, al menos formalmente, como una clase de pena
privativa de libertad distinta a la de prisión (art. 35 CP). Además, el sistema
vigente incorpora otras dos clases de penas ala categoría de penas privativas
_73_
Capitulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, I
de libertad, como son la localización permanente y la responsabilidad perso-

nal subsidiaria por impago de multa (art. 35 CP).
Todas ellas deben orientarse, según la Constitución, a la reeducación
y resocialización del penado, pero este mandato constitucional no excluye
otras finalidades (ver supra capítulos 1 y 2). Como ya se advirtió, si bien la
presencia de esta clase de penas se trató de reducir en el momento de la apro-
bación del Código Penal en 1995, las últimas tendencias politico-criminales
reflejadas en las recientes reformas legislativas han apostado por su prolife-
ración, de manera que vuelven a aparecer como la respuesta penal a muchos
tipos delictivos. También se advierte un progresivo recrudecimiento de es-
tas penas a través de los mencionados cambios legislativos. En este sentido,
se aprecia un paulatino aumento de su duración máxima, hasta el punto de
que la misma puede resultar a dia de hoy indeterminada en algunos casos
(prisión permanente revisable y algunos supuestos de pluralidad delictiva),
y un creciente endurecimiento de sus condiciones de ejecución. Ello presen-
ta no pocos inconvenientes, sobre todo en relación con las penas de prisión
permanente revisable y de prisión, como habrá ocasión de comprobar en los
apartados siguientes.
2.1. La prisión permanente revisable
2.1.1. Consideraciones previas

Como venimos apuntando, la prision permanente revisable constitu-
ye una de las novedades introducidas por la reforma de L0 1/2015, de 30
de marzo. Cabe hablar, en este sentido, de un cambio histórico, pues, desde
el Código Penal de 1870, ninguno de los posteriores, incluidos los vigentes
durante las dictaduras de Primo de Rivera y del General Franco, preveía una
pena de estas características.
Con todo, y al margen de la legislación penal militar, el Código Penal de 1928,
aprobado durante la dictadura de Primo de Rivera, contemplaba, entre las penas
que se podían aplicar conforme al mismo, la pena de muerte (art. 87 CP 1928). Por
su parte, el Código Penal de 1944, aprobado durante la dictadura franquista, tam-
bién contemplaba la pena de muerte (art. 27 CP 1944). Esta pena estaba prevista,
entre otros, para algunos delitos contra la seguridad del Estado (traición), el mag-
nicidio y el regicidio, delitos de pirateria, contra el orden público (rebelión y sedi-
ción), algunas formas de atentado contra la autoridad, algunos delitos de terroris-
mo, el parricidio y el asesinato.
El aumento del rigor punitivo que se viene advirtiendo en los sucesivos

cambios legislativos de los que ha sido objeto el vigente Código Penal, sobre
todo desde principios del siglo XXI, se refleja con especial intensidad en la
_79_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUNEZ
referida reforma de 2015 que, con la introducción de una pena de prisión de

carácter permanente, aunque revisable, vuelve a esquemas punitivos propios
del siglo XIX.
2.1.2. La prisión permanente revisable a debate

El legislador de 2015 justifica la introducción de esta pena sobre la base
de, al menos, tres razones que expone en el preámbulo de la LO 1/20 15, de 30
de marzo. Por un lado, afirma que la prisión permanente revisable constituye
una pena presente en los ordenamientos de otros países de nuestro entorno
europeo. Asimismo, considera que este tipo de respuesta punitiva es necesa-
ria para delitos de extrema gravedad, “en los que los ciudadanos demandaban
una pena proporcional al hecho cometido". Por último, insiste en el hecho de
que esta pena está sujeta a un régimen de revisión que, eventualmente, per-
mite su remisión, lo que hace que la misma no resulte contraria al mandato
constitucional del art. 25.2 CE, que exige que las penas privativas de libertad
se orienten ala reeducación y reinserción del penado, ni al de los arts. 15 CE y
3 CEDH, que prohíben las penas inhumanas y degradantes.
Seguidamente se procede a analizarlos referidos argumentos.
A) La referencia al Derecho comparado

Es cierto que hay países europeos de nuestro entorno como por ejemplo
Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Italia o Reino Unido, cuyos or-
denamientos jurídicos prevén la pena de prisión permanente (también hay
que destacar que los ordenamientos de otros países europeos, como Portu-
gal, rechazan expresamente las condenas perpetuas). Con todo, la mera refe-
rencia al Derecho comparado no es suficiente para justificar la introducción
de una respuesta penal tan extrema. Al respecto es preciso valorar su necesi-
dad en atención ala realidad delictiva del Estado donde se quiere implantar,
así como a las características del sistema punitivo en el que se quiere introdu-
cir en su conjunto.
En este sentido, hay que advertir que los países europeos en los que está
en vigor la prisión permanente (no todos cuentan con un mandato consti-
tucional como el art. 25.2 CE), la pena de prisión más grave, inmediatamen-
te inferior a la permanente, no suele superar los 15 o 20 años de duración
(DIEZ RiPoLLEs). En España dicha pena puede llegar en supuestos de pluralidad
delictiva a los 25, 30 o 40 años (aunque no solo en tales supuestos), que en
algunos casos se pueden cumplir de forma efectiva dentro del centro peniten-
ciario. Y ello siempre que estemos ante delitos enjuiciados o enjuiciables en
un mismo procedimiento pues, en caso contrario, la permanencia de la per-
_g0_
Capítulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. I
sona en prisión puede superar, y con creces, como de hecho ha ocurrido en

no pocas ocasiones, los 40 años de duración. Según un informe de 2010 de la
Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (LEGANES GOMEZ), en España
había 345 personas presas -sin contar las condenadas por delitos de terro-
rismo- con penas no acumulables superiores a 30 años; la suma de penas im-
puestas a una de estas personas alcanzaba cerca de 106 años, sin que exista
posibilidad legal, más allá del indulto, de revisar esta situación. Es decir, que
el sistema anterior a la reforma de 2015 contaba ya con penas de prisión de
muy larga duración y de efectos idénticos e incluso peores, en ocasiones, alos
de la prisión permanente revisable.
Ej. 3.4: Un individuo, responsable de una pluralidad de delitos de terro-
rismo cometidos antes de que entrara en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo,
solicitó que se le impusiese la pena de prisión permanente revisable en lugar de
la pena de 40 años de prisión ala que fue condenado [la pena de 40 años se le
impuso como límite de máximo de cumplimiento, de acuerdo con lo establecido
en el art. 76.1 d) CP, ya que la suma aritmética de las penas que le correspondían
por todos los delitos cometidos era muy superior] por considerar que las con-
diciones de cumplimiento de aquella le resultaban más favorables. El penado
entendía que de imponérsele la pena de prisión permanente revisable, podría,
en virtud de las normas que regulan su ejecución, alcanzar antes el tercer grado
y la libertad condicional. El Tribunal Supremo, en virtud de STS 298/2017, de
27 de abril, denegó esta petición, entre otras cosas por considerar erróneos los
cálculos del recurrente. Sin entrar a valorar ahora la controversia técnico jurídi-
ca planteada, lo que este caso sugiere es que la gravedad de algunas de las penas
de prisión previstas antes de la reforma de 2015 para supuestos delictivos de
especial gravedad es percibida al menos por parte deljusticiable como similar
o incluso mayor que la dela prisión permanente revisable, lo cual pone en duda
la necesidad de esta pena.
Por otro lado, los plazos de revisión obligatoria de la prisión permanen-

te en Europa son, como regla general, muy inferiores a los del sistema espa-
ñol (de 10 años en Bélgica, 12 en Dinamarca, de 15 en Alemania, de 20 en
Francia o de 26 en Italia). En España el plazo mínimo para revisar la prisión
permanente es de 25 años, en el mejor de los casos, y de 35, en el peor. Es
decir que con la reforma de 2015 se introduce uno de los sistemas de prisión
permanente más represivos del mundo occidental (DIEZ RiPoLLEs).
Asimismo, es preciso resaltar que Espana tiene una tasa de criminalidad
muy por debajo dela media de los países dela Unión Europea y, a su vez, infe-
rior ala de todos los países europeos antes nombrados cuyos ordenamientos
penales prevén la prisión permanente (ARROYO ZAPATERO).
_31_
Todos estos datos nos deben llevar a reflexionar sobre la necesidad y

consiguiente legitimidad de esta pena de prisión permanente y restan valor
al primero de los argumentos que utiliza el legislador para justificar el recur-
so a esta pena.
B) Prisión permanente revisable como pena proporcionada a delitos de ex-

trema gravedad
También se puede dudar de la bondad de la prisión permanente como
respuesta supuestamente proporcional a hechos delictivos de “extrema gra-
vedad". Ello por, al menos, dos motivos. Por un lado, la selección de los delitos
de extrema gravedad no deja de resultar en parte arbitraria y, por ende, cues-
tionable. Esta pena se prevé, entre otros supuestos, como la principal del de-
lito de asesinato de una persona menor de 16 años o del asesinato cometido
por una persona perteneciente a un grupo u organización criminal (ver art.
140.1 CP). Es decir, que la extrema gravedad que se atribuye al asesinato del
menor de 16 no se asigna, en principio, al del menor de 17, sin que se puedan
advertir razones objetivas que justifiquen esta decisión. Es asimismo difícil
entender (salvo desde la lógica del “Derecho Penal del enemigo"1) por qué
todo asesinato que cometa una persona perteneciente a un grupo criminal
tiene que ser necesariamente de extrema gravedad, máxime si tenemos en
cuenta que la ley, en un ejercicio de deficiente técnica legislativa, no exige que
el hecho esté vinculado a la actividad del condenado como miembro del gru-
po criminal en cuestión.
Por otro lado, tratar de colmar el afán retributivo a través del Derecho
Penal resulta imposible. Traer a colación el ideal retributivo como elemento
justificador de una pena tan severa como la prisión permanente constituye
un planteamiento engañoso. Y es que la gravedad de la respuesta penal es,
por su propia naturaleza, limitada y no así la gravedad de los hechos que la
misma pretende castigar. Ello porque, como sugiere DIEZ RIPOLLES, la gravedad
de los hechos que puede cometer una sola persona puede crecer casi ilimita-
damente y no así el castigo que se le puede imponer, por lo que esta idea de
aumento proporcional en función de la gravedad en realidad no se llegará a
cumplir. En este sentido, el asesinato de más de dos personas por parte del
mismo sujeto se castiga con prisión permanente revisable (art. 140.2 CP). Es
decir que, siempre que los hechos se enjuicien o puedan haberse enjuiciado
en un mismo proceso, el asesinato de tres personas se castiga con la misma
pena que el asesinato de treinta, y lo único que puede variar, aunque no nece-
1 Ver GIL GIL, A. / LAcRUz LOPEZ, ]. M. /MELENDO PARDOS, M. / NUNEZ FERNANDEZ, I., Sistema de
Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 30 y 31.
__32_
sarlamente (a este respecto son de aplicación las reglas que rigen en materia
de ejecución de esta pena cuando se trata de delitos de terrorismo o de crimi-
nalidad organizada que se explican injra), son las condiciones de ejecución de
la pena impuesta, cuya gravedad también es limitada.
Ej. 3.5: Supongamos que una persona asesina a 3 personas y otra asesina a
30. Ninguna de las dos pertenece a ningún grupo u organización criminal y nin-
guno de los delitos en cuestión se considera delito de terrorismo, ni se comete
en el marco dela criminalidad organizada. La pena prevista en ambos casos es
la misma: prisión permanente revisable en virtud de lo establecido en el art.
140.2 CP. Además, las condiciones de ejecución también son idénticas: esas dos
personas pueden acceder al tercer grado penitenciario una vez hayan cumplido
20 años de condena y a la libertad condicional (entendida ahora como la sus-
pensión del resto dela pena que quede por cumplir) cuando hayan cumplido 30
años [ver art. 140.2 CP en relación con el apartado b) del art. 78 bis 1 CP y del
apartado b) del art. 78 bis 2 CP].
Se observa, por tanto, que ni siquiera a través de la previsión de una pena
tan grave como la prisión permanente revisable se satisface el afán retribucio-
nista como da a entender el legislador. Esa pretendida proporcionalidad entre
el delito y la pena es sencillamente inalcanzable por encima de determinados
límites.
C) El respaldo ciudadano
En lo que respecta al supuesto respaldo ciudadano de la prisión perma-
nente revisable nos remitimos alo dicho supra, en este sentido, en el capítulo 2.
Cabría anadir que la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, se apro
bó con el voto en contra de la práctica totalidad de las fuerzas políticas con
representación parlamentaria a excepción de la del Partido Popular y de un
diputado del grupo mixto que también votó a favor. Tambien hay que advertir
que el 10 de octubre de 2017, el pleno del Congreso de los Diputados aprobó
una proposición de ley del Partido Nacionalista Vasco para derogar las nor-
mas que regulan la prisión permanente revisable. La proposición contó con
162 votos a favor, 129 en contra y 3 1 abstencionesz y lo cierto es que la misma
refleja la postura de una mayoría parlamentaria que evidentemente repre-
senta a un amplio sector social.
2 En el momento de redactar este texto no había concluido la tramitación parlamen-

taria aunque, teniendo en cuenta la mayoría absoluta con la que contaba el Partido Popular en
el Senado, resultaba improbable que la iniciativa fuese a traducirse en la pretendida modifica-
ción de la legalidad vigente.
_33_
D) La constitucionalidad dela prisión permanente revisable

También se puede dudar dela compatibilidad dela prisión permanente
con el mandato constitucional del art. 25.2 CE y la prohibición que recogen
los arts. 15 CE y 3 CEDH, por mucho que la misma esté sujeta a un régimen de
revisión. Al respecto nos remitimos alo ya explicado supra en el capítulo 2 y a
lo que se expone en el capítulo 9 sobre los plazos tan prolongados que se han
de cumplir para que la prisión permanente se pueda revisar: los mismos, en
atención a muchos estudios empíricos (ver supra capitulo 2), reducen hasta
casi eliminar la posibilidad de reinserción del penado y abocan a su irrever-
sible deterioro físico y psíquico, lo que bien puede considerarse constitutivo
de trato inhumano y degradante al tiempo que atentatorio contra la dignidad
humana consagrada en el art. 10 CE. A este respecto algunos autores (PEREZ
MANZANO) consideran que la prisión tan prolongada no solo es una pena pri-
vativa de libertad, sino que es también una pena corporal por los efectos que
provoca en la salud física y psíquica del penado.
Las previsiones en cuanto a su revisión solo cumplen con las exigencias
de lajurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un senti-
do formal, pero no en un plano material. En síntesis y a este respecto, son dos
los problemas que la regulación vigente presenta:
- Los plazos de revisión son excesivamente largos (recordemos que
son de 25 años en el mejor de los casos y de 35 en el peor) de mane-
ra que su cumplimiento puede provocar un daño irreparable en el
penado que dificultaría o imposibilitaría su reinserción.
- Los requisitos para que la revisión dela pena pueda traducirse en su
suspensión y eventual remisión pasan porque el penado presente,
en el momento de dicha revisión, un pronóstico favorable de rein-
serción social. Es decir, que se le exige algo que el propio sistema de
ejecución de esta pena dificulta enormemente cuando no imposibi-
lita.
Por tanto, la mera previsión formal de un sistema de revisión no conju-
ra el riesgo de inconstitucionalidad. Aunque la pena sea revisable, el sistema
de revisión mantiene siempre la posibilidad de que la prisión sea, en efecto,
perpetua y por tanto inconstitucional y esa posibilidad no es nada desdeña-
ble en atención alo que se acaba de explicara. Esta conclusión coincide con la
3 A este respecto no resulta nada halagüeño el siguiente dato: solo una minoría de
los que cumplen pena de prisión (en los últimos años el porcentaje no llega al 15%) termina
de cumplir la pena en libertad condicional [TEEAR VILcPIEs; se pueden analizar también en este
sentido los informes de la Secretaría general de Instituciones Penitenciarias disponibles en
alcanzada por un amplio sector doctrinal junto al que nos alineamos (entre
otros, ALcAcER GUIRAO, ÁLVAREZ GARCIA, ARROYO ZAPATERO, CANcIo MELIA, DIEZ RIPOLLES,
DoPIco GOMEZ-ALLER, LAscURAIN SANcHEZ, LEON VILLALBA, MARTINEZ GARAY, PEREZ MAN-
ZANO, Rios MARTIN). Con todo, también hay voces autorizadas que consideran
en cambio adecuados los plazos de revisión y defienden la legitimidad consti-
tucional del sistema en vigor (entre otros, NIsrAL BURON, IAEN VALLEJO).
Cabe además destacar que el régimen vigente de prisión permanente re-
visable resulta contrario a la exigencia de seguridad jurídica (art. 9 CE) y alas
garantías derivadas del principio de legalidad (art. 25.1 CE y art. 7.1 CEDH),
concretamente ala garantía penal. Como habrá ocasión de comprobar, el con-
denado a prisión permanente revisable no puede saber, en el momento en
que se dicte su sentencia, algo tan esencial como la duración máxima de la
pena que tiene que cumplir, pues la misma es indeterminada. El sujeto solo
podrá saber cuándo se podrá revisar su condena, pero no el procedimiento
concreto que debe seguir para que esa revisión se traduzca en la suspensión
y ulterior remisión de la pena impuesta. Ello depende de circunstancias que
escapan a su control y que, al mismo tiempo y como se acaba de apuntar, re-
sultan prácticamente inalcanzables.
Ej. 3.6: A efectos de determinar el pronóstico de reinserción social se tie-
nen en cuenta, según se desprende del art. 195 RD 190/1996, factores como el
medio social al que el sujeto retornará cuando recupere la libertad, así como los
recursos, facilidades y dificultades existentes de cara a la reinserción. Así las
cosas hay que preguntarse si el penado tiene alguna posibilidad de incidir en el
medio social al que retorna cuando han pasado 25 años desde que fue apartado
del mismo en el mejor de los casos.
Por último, es de destacar que el Pleno del Tribunal Constitucional, en

virtud de Providencia de 21 de julio de 2015, admitió a trámite el recurso
de inconstitucionalidad contra varios apartados de la LO 1/2015, de 30 de
marzo, en virtud de los cuales se incorporó al vigente Código Penal la pena de
prisión permanente revisablef.
red: http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/publicaciones.html
(última visita el 27 de noviembre de 2017)]. Ello, trasladado a la prisión permanente revisable,
podría significar que la mayoría de los condenados a esta pena terminarían su vida en el medio
carcelario.
4 El recurso de inconstitucionalidad fue promovido por más de cincuenta diputados
de los Grupos Parlamentarios Socialista; Catalán de Convergencia i de Unió; de Izquierda Uni-
da, Iniciativa per Catalunya Vers-Esquerra Unida i Altemativa,Chunta Aragonesista: La Izquier-
da Plural; Unión Progreso y Democracia; Vasco (EAI-PNV-Euzkadi Buru Batzarra-); y Mixto.
_35_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUÑEZ
2.1.3. Contenido, extensión y cómputo

Pese a que formalmente aparece como una pena distinta de la pena de
prisión, la prisión permanente revisable tiene el mismo contenido que esta:
consiste en la obligación del penado de permanecer retenido en un centro
penitenciario durante un tiempo y, por lo general, de manera continuada (ver
supra capítulo 2), salvo en determinados supuestos que determina el régimen
de ejecución de las penas de prisión (ver Infra apartados posteriores de este
mismo capítulo). También se debe recordar que esta privación de la libertad
ambulatoria afecta además a otros derechos fundamentales aunque con los
límites que, a tal efecto, establece la Constitución. De acuerdo con el art. 33.2
CP la prisión permanente revisable tiene la consideración de pena grave.
Con respecto al cómputo de la prisión permanente revisable, son aplica-
bles las mismas reglas previstas para el cómputo de la pena de prisión, que
seran explicadas en apartados posteriores del presente capítulo.
En lo que se refiere a su extensión, la prisión permanente revisable es, a
diferencia de la de prisión, una pena de duración indeterminada que puede
prolongarse tanto como la vida del penado.
La regulación vigente incorpora un régimen de revisión de esta pena, en virtud
del cual la misma se puede suspender, en cuyo caso el penado accederia a la libertad
condicional. Esta revisión exige, entre otros requisitos y como regla general, que el
penado haya cumplido un mínimo de 25 años de condena (art. 78 bis 2 a) CP). Este
periodo de cumplimiento mínimo previo ala revisión puede extenderse, en algunos
supuestos, a los 30 o a los 35 años (art. 78 bis 2 b) CP). Suspendida la pena, se esta-
blece un plazo de suspensión de 5 a 10 años. Trascurrido ese plazo de suspensión y
habiéndose cumplido todas las condiciones a las que la misma se hubiese sometido,
se podrá proceder ala remisión de la pena de prisión permanente revisable. En caso
de que, cumplida la parte mínima de condena que corresponda, no se otorgue la
suspensión y, en consecuencia, no se conceda al penado la libertad condicional, se
prevé un sistema de revisión periódica dela pena (art. 92.4 CP). Como por otro lado
resulta obvio, ni la primera, ni las sucesivas revisiones de las que pueda ser objeto
la prisión permanente implican necesariamente su suspensión y ulterior remisión,
dado que ello exige que el sujeto cumpla con una serie de requisitos que van mucho
más alla del mero trascui-so del tiempo cumpliendo condena.
2.1.4. Ámbito de aplicación

La prisión permanente revisable está prevista como pena principal de
los siguientes delitos:
- Delito de asesinato, siempre que se dé alguna de las siguientes cir-
cunstancias (ver art. 140.1 y 2 CP): 1.4 Que la víctima sea menor de
dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vul-
_g6_
nerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; 2.@ Que el

hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el
autor hubiera cometido sobre la víctima; 3.@ Que el delito se hubiera
cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
Asimismo, al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la
muerte de más de dos personas se le impondrá la pena de prisión
permanente revisable.
Homicidio del Rey, dela Reina o del Príncipe o Princesa de Asturias
(art. 485 CP).
Muerte causada con ocasión de la comisión de delitos de terrorismo
(art. 573 bis 1.1@ CP).
Homicidio del lefe de un Estado extranjero u otra persona interna-
cionalmente protegida por un Tratado que se halle en España (art.
605.1 CP).
Genocidio, siempre que se mate, se agreda sexualmente o se produzca
alguna lesión de las que recoge el art. 149 CP a alguna de las personas
pertenecientes al grupo que se pretende destruir (art. 607.1 CP).
Delitos de lesa humanidad si causaran la muerte de alguna persona
(art. 607.219 bis CP).
Ej. 3.7: En julio de 2017 un tribunal popular dela Audiencia Provin-
cial de Pontevedra aplicó por primera vez en España la prisión permanente
revisable. El penado fue considerado responsable de dos delitos de asesi-
nato castigados cada uno de ellos con esta pena. Ello porque las dos vícti-
mas asesinadas eran menores de 16 anos. Ver SAP Pontevedra 42/2017,
de 14 dejulio.
Ej. 3.8: A los detenidos en relación con los atentados de Barcelona
y Cambrils, acaecidos el 17 de agosto de 2017, se les imputan delitos que
tienen prevista la prisión permanente revisable, tales como 16 delitos de
asesinato terrorista (extremos estos que confirma el Auto dictado por la
Sección 2@ dela Sala de lo penal de la Audiencia Nacional el 14 de septiem-
bre de 2017).
22 La prisión
2 2 1. Contenido y extensión
El contenido dela pena de prisión es el mismo que el de la pena de pri-
sion permanente revisable que fue analizado supra. Con respecto a su exten-
__g7_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NÚÑEZ
sión, el Código Penal establece, con carácter general, un límite mínimo y un

límite máximo de duración.
A) Límite mínimo de duración dela prisión

Como regla general, el límite minimo es de tres meses según el art. 36.2
CP. El legislador quiere evitar que la prisión tenga una duración menor, de tal
modo que si por la aplicación de las reglas de determinación de la pena pro-
cede imponer una pena de prisión inferior a tres meses, esta deberá sustituir-
se, en todo caso, por la de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o lo-
calización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de
que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por
una jornada de trabajo o un día de localización permanente (ver art. 71.2 CP).
Ej. 3.9: Gervasio comete un delito de agresión sexual del art. 178 CP en
grado de tentativa. El delito tiene prevista una pena principal de prisión de 1 a 5
años. Supongamos que el tribunal aplica dos circunstancias atenuantes, concre-
tamente la de confesión de los hechos y la de reparación del daño (circunstan-
cias 4a y 5@ del art. 21 CP, respectivamente), apreciando esta última como muy
cualificada. Se decide rebajar tres grados la pena (ver Infra capítulo 8 sobre las
reglas de determinación de la pena) y finalmente se impone la de prisión de 2
meses que debe ser automáticamente sustituida por la de multa de 4 meses o la
de trabajos en beneficio de la comunidad O localización permanente (si se opta
por alguna de estas dos ultimas, su duración sería de 2 meses).
No obstante, el inciso final del propio art. 36.2 CP contempla la po-

sibilidad de que se imponga una pena de prisión inferior a tres meses
cuando excepcionalmente así lo dispongan otros preceptos del Código.
En este sentido, se pueden senalar las siguientes excepciones:
1.@ Pudiera ocurrir que un sujeto fuera condenado a pena de prisión inferior
a tres meses y la misma fuese sustituida por pena de multa, trabajos en
beneficío de la comunidad o localización permanente (art. 71.2 CP). Si el
sujeto dejase de cumplir la pena sustitutiva, ¿quedaría obligado a cumplir
lo que le quedase de la pena de prisión inicialmente impuesta, aunque la
misma fuese inferior a tres meses?
Ej. 3.10: Volvamos al ejemplo 3.9. Supongamos que a Gervasio le im-

ponen la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 2 meses de du-
ración y al cabo de un mes, deja de cumplir esta pena. ¿Tendría que cum-
plir entonces la pena de prisión de un mes?
La respuesta a este interrogante era afirmativa en atención alo dis-

puesto en el apartado segundo del art. 88 CP, suprimido por la reforma de
_3g_
LO 1/2015, de 30 de marzo. Sin embargo, el régimen vigente no establece

de manera expresa las consecuencias del incumplimiento de la pena susti-
tutiva en el supuesto descrito, al haberse derogado el precepto que regula-
ba el régimen general de sustitución de las penas privativas de libertad. La
sustitución de las penas privativas de libertad ha pasado a ser [más allá del
supuesto que ahora se analiza y de los casos previstos para extranjeros con-
denados a penas de prisión (art. 89 CP) que se estudian Infra en el capítulo
9] una condición a la que se puede someter la suspensión de la ejecución
de esta clase de penas (ver art. 84 CP). En este contexto, el incumplimien-
to de la pena sustitutiva no se traduce necesariamente en la revocación de
la suspensión y consiguiente imposición de la pena suspendida. La actual
regulación no resuelve, al menos no expresamente, la duda aquí planteada.
2.@ Como veremos Infra en el capítulo 7, el impago dela pena de multa puede
conducir a la responsabilidad personal subsidiaria que puede cumplirse,
en algunos casos, mediante la prisión por un tiempo que varía en función
de la magnitud de la multa no satisfecha. En tales supuestos, si la prisión
resultante fuese inferior a tres meses podría, no obstante, ser impuesta y
cumplida (art. 53.1CP), salvo que procediese la suspensión de su ejecu-
ción conforme a lo establecido en los arts. 80 y ss. CP.
Ej. 3.11: Lucía es condenada como autora de un delito de aborto en

grado de tentativa del art. 145.2 CP a una pena de multa de 4 meses a razón
de 10 euros de cuota diaria (ver in_fra el capítulo 8 sobre las reglas de de-
terminación de la pena). Si Lucía no satisficiese esa pena de multa volun-
tariamente ni por vía de apremio, podría quedar obligada a cumplir una
pena de prisión de dos meses en concepto de responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa (art. 53.1 CP).
B) Límite máximo de duración de la prisión

Como regla general, el límite máximo es de 20 años según el art. 36.2 CP
el cual, del mismo modo que respecto al límite mínimo, prevé que otros pre-
ceptos del Código excepcionalmente establezcan penas de prisión de dura-
ción superior. El límite máximo se puede rebasar de las siguientes maneras:
1.@ Hay delitos cuya regulación prevé específicamente penas de hasta
25 anos de prisión.
Ej. 3.12: El homicidio de los ascendientes o descendientes del Rey o
dela Reina del art. 485.2 CP, o el delito de asesinato del art. 139.1 CP.
2.@ La aplicación de las reglas de concurso de delitos puede resultar en

el cumplimiento de penas de prisión de 25, 30 y hasta 40 años de
duración [ver art. 76 CP, apartados a), b), c) y d), respectivamentel.
_39_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]OsE NUÑEZ
Ej. 3.13: La pena de 40 anos de cumplimiento efectivo de prisión se

puede imponer, entre otros, al sujeto condenado por dos o más delitos de
terrorismo de los arts. 573 y ss. CP, cuando alguno de ellos esté castiga-
do por la ley con pena de prisión superior a 20 años. Tal sería el caso de
quien con la finalidad de subvertir el orden constitucional cometiese, por
ejemplo, cuatro delitos de secuestro, sin dar razón del paradero de la per-
sona secuestrada y fuese condenado a la pena de prisión de 25 años por
cada uno de esos cuatro delitos (art. 573 bis 2@ CP, redactado según la L0
2/2015, de 30 de marzo). La suma aritmética de todas las condenas im-
puestas sería de 100 años. Sin embargo, el tiempo máximo de cumplimien-
to efectivo sería de 40 años en atención a la referida regla concursal. Esta
regla se aplica cuando las penas correspondientes alos distintos delitos se
hubiesen impuesto en un mismo proceso y también cuando se hubiesen
impuesto en procesos distintos, siempre que lo hayan sido por hechos co-
metidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto
de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar (art. 76.2 CP).
Ahora bien, tras las reformas de L0 7/2003, de 30 dejunio, y de L0
5/2010, de 22 de junio, se incrementa la posibilidad de que el condenado
en el ejemplo planteado cumpla la condena de 40 años sin que se reduzca
el tiempo de internamiento en prisión a través de la libertad condicional,
y sin que alterne dicho internamiento con periodos de libertad mediante
la clasificación en el tercer grado penitenciario. Para acceder a estos bene-
ficios se exige, en casos como el analizado, cumplir la mitad dela condena
(clasificación en tercer grado) o tres cuartas partes dela condena (libertad
condicional), dado que el ejemplo versa sobre delitos de terrorismo y la
pena a imponer es superior a cinco años (ver segundo inciso del art. 36.2
CP). Pero según el art. 78.1 CP, cuando la condena a cumplir (40 años) es
inferior a la mitad de la suma total de condenas impuestas (si la suma total
asciende a 100 años, la mitad está en 50 años, que supera los 40), el cálculo
del tiempo de condena que se debe cumplir para acceder al tercer grado o
a la libertad condicional se puede hacer no sobre el límite máximo de cum-
plimiento efectivo (40 años), sino respecto de la suma total de las conde-
nas impuestas (100 años que resultan de cuatro condenas de 25 años por
cada uno de los secuestros cometidos). Es decir, que a efectos de la conce-
sión dela libertad condicional y dela clasificación en el tercer grado en el
ejemplo propuesto, la mitad de la condena sería 50 años y, las tres cuartas
partes, 75. En ambos casos se superan los 40 años de condena efectiva, que
se podría cumplir en su integridad, sin posibilidad de acceder al tercer gra-
do ni a la libertad condicional.
Con todo, no se debe olvidar que, en casos como el descrito, el cum-
plimiento íntegro de la pena de prisión en el medio penitenciario se pre-
senta como posibilidad y no como una circunstancia a la que la ley vigen-
te obligue en todo caso. Ello porque al tratarse de uno de los supuestos
_90_
de concurso de delitos previsto en el art. 76 CP, el art. 78.2 CP permite al

Iuez de Vigilancia Penitenciaria la aplicación del régimen general de cum-
plimiento con ciertas restricciones, por tratarse de delitos de terrorismo.
Así, cumplidas ciertas condiciones, se podrá proceder a la clasificación en
tercer grado cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máxi-
mo de cumplimiento de condena (cuando se hubiesen cumplido 32 años
de condena), y se podrá acordar la libertad condicional cuando quede por
cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de condena
(cuando se hubiesen cumplido 35 años de condena).
También es preciso advertir que la posibilidad de cumplimiento ín-
tegro en el ámbito penitenciario no se ciñe a casos como el descrito. En
realidad, esta circunstancia se puede dar en cualquier pena de prisión im-
puesta, dado que ni la clasificación en el tercer grado, ni la libertad condi-
cional se conceden de manera automática por el mero cumplimiento de
una parte de la condena (de hecho y como tendremos ocasión de compro-
bar, la mayor parte de las personas condenadas a pena de prisión terminan
su condena sin acceder a la libertad condicional).
- En supuestos de pluralidad delictiva en los que no quepa aplicar las

reglas de acumulación de penas que suponen la imposición de un lí-
mite máximo de cumplimiento efectivo (art. 76.2 CP), la pena de pri-
sión no queda sujeta a términos absolutos en cuanto a su duración.
Ej. 3.14: Ernesto cumple condena de 30 años de prisión por un delito
cometido el 3 de febrero de 2005 y enjuiciado el 30 de octubre de 2006.
El 30 de septiembre de 2007 comete otro delito por el que es condenado,
el 3 de agosto de 2008, a una pena de 25 años de prision. Más adelante, el
14 de julio de 2009 comete otro delito por el que es condenado, el 25 de
noviembre de 2010, a una pena de 30 años de prision. La suma aritmética
de las penas que debe cumplir Ernesto asciende a 85 años de prisión, sin
que se pueda establecer un límite de cumplimiento máximo inferior a esa
cantidad. Ello porque las penas correspondientes a los diferentes delitos
cometidos no se han impuesto en un mismo proceso, ni podrían haberse
impuesto en un mismo proceso de acuerdo con la regla del art. 76.2 CP: el
segundo delito se comete con posterioridad a la condena del primero y el
tercer delito se comete con posteridad ala condena del segundo.
De acuerdo con un informe de la Secretaría General de Instituciones
Penitenciarias al que se hizo referencia en líneas anteriores del presente
capítulo, en 2010 había en España 354 personas cumpliendo condena en
centros penitenciarios -sin contar los presos por delitos de terrorismo-
condenadas a una pluralidad de penas no susceptibles de acumulación
cuya suma aritmética superaba los 30 años, llegando en algunos casos a los
70, 80 e incluso 106 anos de duración.
_ 91 _
ALIcLA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE' NUÑEZ
4.@ La concurrencia de más de dos circunstancias agravantes sin que

concurra circunstancia atenuante alguna (ver regla 4@ del art. 66.1
CP, prevista para delitos dolosos graves y menos graves), puede dar
lugar ala aplicación de la pena superior en grado a la prevista por la
ley, en su mitad inferior. También se puede aplicar la pena superior
en grado cuando concurre la denominada agravante de reincidencia
cualificada (ver regla 5@ del art. 66.1 CP, prevista para delitos dolo-
sos graves y menos graves). Cuando tal pena supere el límite de 20
años, en caso de tratarse de una pena de prisión, su duración máxi-
ma será de 30 años (ver art. 70.3.19 CP).
Ej. 3.15: El delito de secuestro tiene prevista una pena principal de
prisión de quince a veinte años cuando el responsable no da razón del pa-
radero de la persona detenida (ver art. 166.1 CP). Si el responsable fuese
reincidente, y se dieran las circunstancias previstas en la regla 5@ del art.
66.1 CP, se le podría aplicarla pena superior en grado que tendría un límite
superior de treinta años.
2.2.2. Cómputo
La opinión mayoritaria, a efectos de calcular el tiempo de duración de la
pena de prisión, entiende que los años tienen trescientos sesentaicinco días,
los meses treinta días y los días veinticuatro horas, si bien el Código Penal no
regula esta cuestión de manera expresa. Con respecto al inicio del cómputo, el
art. 38 CP distingue entre dos posibilidades:
1.@ Cuando el reo este preso, la duración de la pena empezará a compu-
tarse desde el día en que la sentencia devenga firme, entendiendo
por tal, según el art. 141 LECrim, aquella contra la que no cabe re-
curso ordinario o extraordinario, salvo los de revisión y rehabilita-
ción.
El reo puede encontrarse preso por varios motivos:
a) Porque se haya acordado su prisión provisional en la misma cau-

sa en la que resulta impuesta una pena de prisión. En tal caso, el
tiempo cumplido en prisión provisional será abonado para el cum-
plimiento dela pena de prisión impuesta (ver art. 58.1 CP y supra
capítulo 2).
b) Porque se haya acordado su prisión provisional en causa distinta
de la de la pena de prisión finalmente impuesta. En este supues-
to también se puede proceder al abono para el cumplimiento de
la pena impuesta, siempre que los hechos que motivaron la misma
sean anteriores ala medida cautelar (ver art. 58.3 CP).
_92_
c) Porque estuviese cumpliendo una condena de prisión anterior. En

tal caso, si la condena anterior fuese más grave, tendría que termi-
nar de cumplirse para que comenzase el inicio de la condena pos-
terior. En caso contrario, la condena anterior menos grave deberia
dejarse en suspenso hasta que se cumpliese la posterior más grave.
Las distintas penas de prisión se cumplirian en todo caso de forma
sucesiva (ver art. 75 CP).
2.@ Cuando el reo no estuviere preso, la duración de la pena empezará

a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para
el cumplimiento de la pena de prisión. Se entiende que cualquier
centro penitenciario debe considerarse "adecuado" a estos efectos,
incluso aunque no sea el que le corresponda al penado, pues de lo
contrario se permitiría el retraso del inicio del cómputo de la pena
de prisión por errores que no le son imputables a él, sino a la Admi-
nistración penitenciaria.
2.2.3. Los problemas de la pena de prisión
A. La crisis de la pena de prisión

De entre las penas privativas de libertad, la de prisión se concibió como
la panacea por parte de los sistemas punitivos liberales que se desarrollaron
tras la Ilustración. Como ya se advirtió, este tipo de pena satisfacía las exigen-
cias preventivo generales así como las preventivo especiales, tanto las negati-
vas como las positivas, estas últimas gracias a la supuesta compatibilidad de
la misma con la resocialización O reeducación del delincuente. Por otro lado,
el cariz graduable de la prisión la hacía también acorde con planteamientos
retributivos y racionalistas que abogaban por la proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la de sus consecuencias. Desde entonces, este optimis-
mo ha derivado en una profunda y generalizada decepción. La prisión se ha
revelado más ineficaz de lo esperado para satisfacer muchos de los cometi-
dos que le fueron asignados. Varias son las disfunciones que se pueden adver-
tir en este sentido:
1.@ La risión no es infalible desde el P unto de vista reventivo eneral
teniendo en cuenta, entre otros factores, las dimensiones absolutas
de la población interna en nuestros centros penitenciarios.
Según la información que aparece en la web oficial de la Secreta-
ría General de Instituciones Penitencíariass, en agosto de 2017 la
5 http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos (última visita el

27 octubre de 2017).
_93_
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
población reclusa total en España era de 59.987 personas (55.496

hombres y 4.491 mujeres). Se advierte un progresivo descenso de
esta cifra si tenemos en cuenta los datos de los últimos 5 años, salvo
por un ligero repunte en agosto de 2017 en relación con la cifra co-
rrespondiente al final del año 2016. Así, al final de 2012 la población
penitenciaria era de 68.597 personas; al final de 2013, de 66.765;
al cabo de 2014, de 65.017; al final de 2015, de 61.614; y al cabo de
2016, de 59.589. En cualquier caso ello supone que, para un sector
de la sociedad, entre el que no podemos incluir a las personas en-
carceladas preventivamente (que, en agosto de 2017, eran 8.639) ya
que no tenemos certeza de que hayan delínquido, el mecanismo di-
suasorio de la prisión parece no haber desplegado el efecto deseado.
En un informe dela Secretaría General de Instituciones Penitenciarias,
referido al año 20166, encontramos algunos datos más detallados en rela-
ción con las personas que estaban internas en nuestros centros penitencia-
rios al final de ese año:
- Asi, por lo que respecta a la edad, la mayoría de las personas pri-

vadas de libertad tenían entre 21 y 60 años, siendo el grupo más
numeroso el que tenía entre 41 y 60 años (cerca del 40%).
- En lo que se refiere a la nacionalidad de los internos, al cabo del
año 2016 había 13.384 internos extranjeros (658 internos menos
que al final de año 2015). Esto significa que algo más de uno de
cada cuatro internos era de nacionalidad no española (26,2%).
_ En lo que respecta ala ley penal aplicada, el 99,5% dela población
reclusa se encontraba en prisión en aplicación del vigente Código
Penal. Solo el 0,5% de los Internos se encontraba por tanto cum-
pliendo condena en aplicación del Código Penal derogado.
- Por lo que atañe ala tipología delictiva7:
a) De los hombres que se encontraban penados en aplica-

ción del Código Penal derogado, el 36,4% lo estaba por delitos con-
tra las personas; el 19,2% por delitos contra la seguridad interior;
el 19,6% por delitos contra la propiedad; el 14% por delitos contra
la libertad sexual; y el 7,5% por delitos contra la salud pública.
De los hombres que se encontraban en prisión por la aplica-
ción del Código Penal vigente, el 36% lo estaba por delitos contra
http //www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descarga-
bles/publicaciones/Informe_General_2016_acc.pdf (última visita el 28 de octubre de 2017).
7 El informe no incluye todas las categorías delictivas sino solo las más frecuentes, es
por esa razón que la suma aritmética de los distintos porcentajes no es igual al 100%.
._ 94 _
el patrimonio y el orden socioeconómico; el 21,3% por delitos con-

tra la salud pública; el 8,5% por delitos relacionados con la violen-
cia de género; el 7,5% por delitos contra la vida (homicidio y sus
formas): y el 6,5% por delitos contra la libertad sexual.
b) De las 9 mujeres internas que se encontraban penadas
en aplicación del Código Penal derogado, 5 lo estaban por delitos
contra las personas, 2 por delitos contra la salud pública y 2 por
delitos contra la seguridad interior.
De las mujeres internas que se encontraban en prisión por la
aplicación del Código Penal vigente, el 36,6% lo estaba por delitos
contra la salud pública y el 32,5% por delitos contra el patrimonio
y el orden socioeconómico.
2.@ Desde el punto de vista preventivo especial negativo la cuestión re-

sulta más compleja de valorar. Es evidente que durante el periodo
de cumplimiento la eficacia de la prisión es innegable, dado que el
penado no puede cometer delitos en sociedad mientras está priva-
do de libertad. Ahora bien, en muchos casos, esos efectos preventi-
vo especiales no se prolongan más allá de la duración efectiva de la
pena, teniendo en cuenta que un porcentaje de los penados vuelve a
delinquir después de haber sido liberado.
No abundan los estudios empíricos sobre reincidencia en España
aunque el interés por la cuestión se ha incrementado en los últimos
años (MARTINEZ GARAY). El Centro de Estudios jurídicos y Formación
Especializada de la Generalitat de Cataluña publicó un informe en
2015 en el que se recogen los datos obtenidos en un estudio de cam-
po realizado por dicha entidad e incluye a su vez un análisis sobre
muchos otros trabajos llevados a cabo en diferentes países”. Pode-
mos destacar algunos delos datos más relevantes que presenta este
informe° así como de otros estudios cualitativos publicados en el
año 2007 (LUQUE REINA):
- Estudios realizados en España:
Dentro de los estudios realizados en un ámbito territorial que no
abarca el de la Comunidad Autónoma de Cataluña se destacan los
8 Este informe está disponible en red:

http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/recerca/cataleg/crono/2015/taxa_reinci-
dencia_2014/tasa_reincidencia_2014_cast.pdf(última visita el 27 de octubre de 2017).
9 Es importante tener en cuenta que se ofrece una información muy básica sobre los
diferentes hallazgos empíricos sin entrar en las particularidades de cada estudio a fin de ofre-
cer una idea general y muy resumida sobre la cuestión, la cual entraña una complejidad que no
puede ser abarcada por la presente obra.
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jose NÚÑEZ
siguientes: En 1978 se llevó a cabo un análisis en el que se detectó

que la tasa de reincidencia era mayor del 50% (lo que significa que
más de la mitad de las personas que habían cumplido pena de pri-
sión reincidían). Esta tasa ha ido en descenso si tenemos en cuenta
otros estudios realizados durante los años 1993 a 1996 (la tasa de
reincidencia fue del 46,7%), durante el año 2001 (la tasa de reinci-
dencia fue del 38,2%), durante el año 2005 (la tasa fue del 37,4%) y
durante el año 2012 (la tasa fue del 3 1,6%).
Por otro lado, en un análisis sobre 3.414 personas que terminaron
de cumplir su condena en Cataluña en el año 2010 se detectó que
la tasa de reincidencia durante los cuatro anos posteriores a la ex
carcelación era del 30,2%. Los resultados indicaban que aproxima-
damente 7 de cada 10 personas que habían pasado por un centro
penitenciario en Cataluña no volvieron a ingresar por la comisión de
un nuevo delito durante los cuatro años posteriores a su salida. Se
advierte una reducción de 10 puntos respecto el estudio anterior-
mente realizado en esta Comunidad Autónoma en el que se detectó
una tasa de reincidencia del 40,3% relativa a personas excarceladas
en el año 2002.
- Estudios realizados en otros paises:
Un análisis realizado en EEUU en 2014 detectó una tasa de reinciden-
cia ligeramente superior al 50%.
Otro estudio realizado en 2011 en Inglaterra y Gales reveló que el 58%
de las personas que habían cumplido penas de prisión inferiores al año re-
incidían durante los doce meses posteriores a su excarcelación. Esa tasa era
del 35% respecto de las que habían cumplido una pena de prisión superior
al año y del 34% respecto de las que no habían cumplido penas privativas
de libertad. Estos datos parecen demostrar la inconveniencia de recurrir a
penas de prisión excesivamente cortas, cuestión sobre la que se volverá in-
jra, y de la conveniencia de aplicar, siempre que sea posible, alternativas al
encarcelamiento.
En Alemania se llevó a cabo un seguimiento sobre más de un millón

de casos registrados en los servicios judiciales de este país durante los años
2004 a 2010 y se detectó una tasa de reincidencia del 44%. Los datos refe-
ridos a este estudio de los que disponemos no especifican cuántos de los
reincidentes habían cumplido pena de prisión.
En otro estudio realizado también en Alemania, publicado en 2016
(]EI~iLE/ALEREcI~Ir)'° y que analiza el periodo comprendido entre los años 2004
10 Este estudio arrojó otras conclusiones entre las que se destacan las siguientes: los
hombres tienen tasas de reincidencia más altas que las mujeres, las personas másjóvenes son
_96_
y 2013, se detectó una tasa de reincidencia general de entre el 25% y el 30%

similar a la de Austria y Suiza. En esta investigación se detectó asimismo
que los condenados a penas de prisión cortas presentaban una tasa de re-
incidencia mayor que los que cumplían penas de prisión largas: aproxima-
damente el 33% de los que cumplen una pena de hasta dos años reincide
mientras que si la pena supera ese límite la tasa se reduce en un 50%. Ello
coincide con la conclusión del estudio inglés citado supra.
En Francia se realizó un estudio de 7.600 personas que habían sido ex-

carceladas en 2006 y se descubrió una tasa de reincidencia del 41% durante
los tres años siguientes a la excarcelación.
3.@ La experiencia ha demostrado que la prisión no consigue reeducar

o resocializar al penado en muchos casos. El paso por las institucio-
nes penitenciarias supone para muchos un profundo deterioro per-
sonal. Ya supra, en el capítulo 2, se explicó lo relativo al proceso de
prisonización. Resulta además paradójico que se intente educar al
sujeto para una vida en sociedad en un medio completamente ais-
lado de la misma, como es el carcelario. Por otro lado, los centros
penitenciarios no cuentan en la actualidad con las condiciones ópti-
mas para llevar a cabo programas de reinserción. Muchas prisiones
están masificadas, lo cual hace que se dé prioridad a la seguridad
por encima de cualquier otra consideración y además se aumente
el riesgo de los efectos más negativos de la prisonización. Además,
estudios empíricos apuntan a que hay una marcada escasez de pro-
fesionales especializados en tareas de tratamiento.
En un informe del Consejo de Europa de 16 de marzo de 2017” se
advierte de la "preocupante" situación en la que se encuentran los
centros penitenciarios de algunos países europeos (como Hungría,
Bélgica, Grecia, Espana, Francia, Portugal, Italia, Eslovenia o Ruma
nia) debido a las condiciones de hacinamiento en las que se encuen-
tran las personas privadas de libertad. Así mismo, dicho informe
insiste en la necesidad de optar por penas no privativas de libertad
siempre que sea posible, de mejorar la formación del personal que
más reincidentes que las personas mayores, los que tienen antecedentes penales reinciden
más que los no condenados previamente; las tasas de recaída para quienes han sido conde-
nado previamente a prisión son más altas que en el caso de los que han cumplido otro tipo de
penas. En lo que respecta a la relación entre reincidencia y tipología delictiva, las formas mas
graves de robo tienen las tasas más altas de reincidencia.
http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/LIBE/
PR/2017/04-27/ 1 1203481-IS.pdf (última visita el 28 de octubre de 2017).
_97_
Aucm GIL - ]UAN MANUEL L/«CRUZ - Mfmumo MELENDO - losí: Nuñez
trabaja en los medios penitenciarios y de asignar más fondos a la

Administración penitenciaria.
4.@ La aspiración reeducadora de la prisión debe estar sometida a lími-
tes en el Estado social y democrático de Derecho que consagra nues-
tra Constitución, Y es que la resocialización, hasta cierto punto, pasa
porque el penado interiorice el sistema de valores que subyace al
orden legal que ha quebrantado y esto no puede convertirse en una
exigencia por parte del sistema. El sistema puede exigir del sujeto el
respeto por la ley, lo cual ha de traducirse, por su parte, en un com-
portamiento externo que no la quebrante, pero no en la comunión
con los valores sobre los que se asienta la misma. Ello resulta con-
sustancial al sistema de libertades que consagra nuestro texto cons-
titucional. La resocialización es un objetivo deseable pero no pue-
de convertirse en una imposición absoluta que, por otro lado, haría
imposible el mismo proceso resocializador que pasa por la genuina
cooperación del penado.
A pesar de todas las circunstancias apuntadas, que determinan la pro-
funda crisis actual de la pena de prisión, la opinión mayoritaria entiende que
la sociedad actual no puede prescindir de esta pena porque existen delitos
cuya gravedad exige la aplicación de la misma. que además sigue resultando
suficientemente eficaz en el sentido preventivo general y preventivo especial
negativo antes apuntado. En consecuencia, la prisión se concibe hoy día como
un mal necesario e inevitable de la sociedad actual.
Este planteamiento concuerda con el hecho de que más de dos tercios
de los delitos que regula el vigente Código Penal tienen prevista la prisión
como consecuencia de imposición obligatoria (bien como pena única o
como pena acumulativa a otras de distinta naturaleza) y con la circunstan-
cia de que la pena de prisión es, en términos relativos y salvo por lo que res-
pecta a los años 2008 y 2009” en los que la incidencia de la multa penal fue
mayor, la que más se impone en la práctica. Ello conforme a la información
publicada por el Consejo General del Poder Iudicial referida a los años 2007
a 201513:
12 En 2016 la incidencia de la multa también pero este dato hay que interpretarlo con
cautela como se explica ínƒra en el capítulo 16.
13 Los datos que publica esta entidad no incluyen los relativos a los años 2010 ni 2011.
Los datos está disponibles en red:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadisticaludicial/Estadistica-porte
mas/Datos-penales-civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados-explotacion-esta-
distica-del-Registro-Central-de-Penados-/ (última visita el 18 de noviembre de 2017).
_93_
- En el año 2007, la prisión se aplicó en 90.643 ocasiones (lo que represen-

ta el 25,1% de las 361.667 condenas firmes dictadas durante ese año).
- En el año 2008, la prisión se aplicó en 117.448 ocasiones (lo que repre-
senta el 19,8% de las 592.012 condenas firmes dictadas durante ese año).
senta el 22% de las 627.752 condenas firmes dictadas durante ese año).
senta el 26% de las 557.793 condenas firmes dictadas durante ese año).
- En el año 2016, la prisión se aplicó en 145.577 ocasiones (lo que representa
el 20,94% de las 695.013 condenas firmes dictadas durante ese año)“.
Dicho todo esto, ¿qué sentido tiene entonces que el art. 25.2 CE establez-
ca que las penas privativas de libertad deben orientarse a la reeducación y
reinserción del penado? Ello no significa que la prisión deba en todo caso lo-
grar tales objetivos, entre otras cosas porque ya se ha visto que en muchos
casos, de facto, no puede. A este respecto, es de recordar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional analizada supra en el capítulo 2. Lo que el man-
dato constitucional exige dela prisión es que la misma se regule y se aplique
de modo que, al menos, no imposibilite las referidas metas y de forma que
los efectos perniciosos que provoca en el sujeto se reduzcan al maximo. Para
lograr estos objetivos, muchos consideran necesario, más allá de regular con-
venientemente sus condiciones de ejecución, evitar las penas de prisión exce-
sivamente cortas y las excesivamente largas por los motivos que se analizan
en el siguiente apartado.
B. El problema de las penas de prisión de larga y corta duración

Es preciso evitar las penas de prisión excesivamente largas pues los efec-
tos perniciosos del encierro se tornan irreversibles cuando este se prolonga
por encima de determinados límites, que algunos ubican en tomo a los quince
años o, a lo sumo, a los veinte años (ver supra capítulo 2 sobre prisonización).
En este sentido, se entiende, como ya se apuntó, que la prisión permanente re-
l4 Los datos relativos a 2016 proceden del Instituto Nacional de Estadística y están
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/lO/8file=01013.px (últi-
ma visita el 23 de enero de 2017).
_99_
Consecuencíasjuridicas del delito
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - Miuuixuo MELENoo - [ost NUÑEZ
visable no es compatible con el mandato del art. 25.2 CE, teniendo en cuenta el
régimen de revisión de la misma previsto en el ordenamiento vigente. La actual
regulación exige una permanencia mínima en prisión que resulta, en todos los
casos, excesivamente prolongada y que dificulta, cuando no impide, la reinser-
ción y reeducación del penado. Y lo mismo se puede afirmar respecto de las
penas de prisión de 25, 30 o 40 años, sobre todo si durante su ejecución el pe-
nado no accede al tercer grado ni a la libertad condicional. Idéntica reflexión se
puede hacer también respecto de los casos de pluralidad delictiva en los que las
penas de prisión impuestas no son susceptibles de acumulación.
Sin embargo, este rigor punitivo viene perfilandose como la clara apuesta
del legislador, sobre todo desde el año 2000. Es evidente, y más tras la aproba-
ción de LO 1/2015, de 30 de marzo, que se ha renunciado a la reinserción y a la
reeducación como fines de la pena de prisión en determinados casos. Se opta
manifiestamente por una orientación intimidatoria e inocuizadora del castigo
y por la protección de otros valores como la seguridad colectiva (independien-
temente de que la misma no resulte necesitada de tan extrema protección, si
tenemos en cuenta los datos que arrojan las estadísticas). Y ello por mucho que
el legislador no reconozca sus verdaderas intenciones y afirme en el preámbu-
lo de la citada L0 1/2015, por ejemplo, que la prisión permanente revisable “de
ningún modo renuncia a la reinserción del penado". El articulado de esta refor-
ma evidencia que esto es falso, entre otras cosas porque la posibilidad de que la
prisión sea, en efecto, perpetua, sigue ahí, y por los motivos apuntados en otros
apartados de este capítulo, dicha posibilidad es más que elevada.
Por otro lado, se hace también necesario prescindir de las penas de pri-
sión excesivamente cortas y por las mismas se entiende las inferiores a seis
meses, pues son muchos los inconvenientes que plantean y muy pocas las
ventajas que presentan. Así, resultan demasiado breves para llevar a cabo con
éxito un programa de reeducación o reinserción que permita al penado in-
teriorizar hábitos de convivencia y trabajo. Además, son lo suficientemente
largas como para que se produzca la estigmatización y el ya aludido proceso
de prisonizacíón, los cuales hacen muy difícil la reinserción una vez recupera-
da la libertad por parte del penado, que, por otro lado, ha roto con el entorno
personal y laboral al que regresa (a este respecto, podemos recordar los da-
tos de los estudios realizados en Inglaterra y Gales y en Alemania analizados
supra). A estos inconvenientes algunos añaden el hecho de que la prisión cor-
ta resulta ineficaz desde el punto de vista preventivo general, pues es percibi-
da como poco grave por parte del potencial infractor.
También, y en este caso con acierto, se afirma que las penas de prisión
de corta duración pueden quebrantar el principio de proporcionalidad. Se
- 100¬
Capirulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LlBERTAD,l
entiende que la prisión inferior a seis meses se prevé en muchos casos para
comportamientos que no revisten la suficiente gravedad y para los cuales ha-
bría que aplicar otro tipo de penas.
Todos estos planteamientos parecieron calar en el legislador de 1995,
puesto que el entonces nuevo Código Penal suprimió las penas de prisión
inferiores a seis meses, previendo en su lugar alternativas como la pena de
arresto de fin de semana, que constituía una pena privativa de libertad de
cumplimiento discontinuo.
Su incorporación fue muy celebrada por la mayor parte de la doctrina pues
esta pena mantenía los efectos intimidatorios de la prisión, al tiempo que evitaba su
efecto desocializador ya que su discontinuidad permitía al penado mantener el con-
tacto con su entorno personal y laboral (no obstante, el optimismo inicial se tornó
en decepción por los problemas que supuso su aplicación en la práctica -ver ínfra
capitulo 4-). En esta misma línea de evitar las penas de prisión cortas, aparecieron
novedades como los trabajos en beneficio de la comunidad y el sistema de dias mul-
ta. Por otro lado, se modernizaron las penas privativas de derechos y se introdujo la
suspensión y sustitución para evitar la privación de libertad de hasta dos años con
carácter general.
No obstante, la reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, dio un

giro a esta política. El cambio se tradujo en la admisión de penas de prisión
con un mínimo de 3 meses de duración (es decir, inferiores a 6 meses) y la
desaparición del arresto de fin de semana, que fue reemplazado por los tra-
bajos en beneficio de la comunidad y la pena de localización permanente. Por
su parte la reforma de L0 5/2010, de 22 de junio, recuperó en parte la pena
de arresto de fin de semana, a través de la nueva regulación prevista para
la de localización permanente en determinados supuestos, que desaparecen
tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, como se podrá comprobar in-
fra en el capítulo 4.
II. LA EIECUCIÓN DE LAS PENA DE PRISIÓN Y DE PRISIÓN PERMANENTE

REVISABLE
1. Naturaleza de la ejecución de las penas de prisión y de prisión

permanente revisable
La ejecución o efectiva aplicación de la pena privativa de libertad hace

referencia a las condiciones de su cumplimiento. Esta materia empezó a co-
brar especial importancia durante el siglo XVIII, cuando la pena privativa de
-101-
Ai.iciA Gii. - ]UAN MANUEI. Lxcnuz - Maximo MELENDO - lost NUÑEZ
libertad, sobre todo la de prisión, se consolida como pena autónoma y su uso

se generaliza. Como ya se explicó, en este momento el ideal humanitario le
asigna funciones que van, en algunos casos, más allá de la mera retención
y custodia del penado, como son las de su educación y preparación para la
vuelta a la vida en libertad. De esta manera surge el sistema penitenciario
o Derecho Penitenciario como el conjunto de normas que regulan el funcio-
namiento interno de las prisiones, así como las actividades y condiciones de
vida de los reclusos. Tal sistema o conjunto normativo está, por tanto, vincu-
lado a las funciones que las penas de prisión y prisión permanente revisable
están llamadas a cumplir. La evolución de los sistemas penitenciarios a lo lar-
go de la Historia viene, en consecuencia, marcada por la concepción de tales
funciones, así como por el modo en que se trate de cumplirlas.
-›
2. Evolucion penitenciaria
2.1. Los orígenes del sistema penitenciario

El origen de los actuales sistemas penitenciarios se encuentra en la épo-
ca en la que la pena privativa de libertad tenía todavía un cariz instrumental y
se utilizaba para explotar a los penados como mano de obra. Tal era la situa-
ción a finales del siglo XVI, cuando se generalizó la pena de trabajos forzados
que se ejecutaba en instituciones como los establecimientos o casas de co-
rrección (ver supra ejemplo 3.1).
La finalidad fundamental del castigo en estos establecimientos. más allá de la
prevención general y especial en su vertiente negativa, era sacar rendimiento eco-
nómico de los retenidos, por mucho que también se planteara que ello procuraba su
redención por el delito cometido a través del trabajo y del sacrificio. Las condiciones
de vida de los penados eran infrahumanas y estaban acompañadas de un severo ré-
gimen de disciplina, que permitía la imposición de castigos corporales. Con todo, las
casas de corrección constituyen, con algunas excepciones, el primer régimen de pri-
vación de libertad propiamente dicho en una institución que se podría denominar
estatal, por mucho que el concepto de Estado como único titular del ius puniendi, no
se encontrase del todo consolidado.
El tránsito a la Edad Contemporánea trajo consigo un replanteamiento

profundo de la pena de prisión que afectó, como no podía ser de otra manera,
a su régimen de ejecución. En este sentido, resultaron claves las aportaciones
de Iohn HowARD y de Ieremy BENTHAM a finales del siglo XVIII y principios del
siglo XIX. Estos autores abogaron por un cambio radical de las cárceles en Eu-
ropa en consonancia con la racionalidad y humanización que debían inspirar
la intervención punitiva. De este modo, reivindicaron la mejora de las condi-
ciones de vida de los reclusos e insistieron en la necesidad de su educación
-102-
mediante el trabajo, la disciplina y la instrucción, como forma de prepararlos

para la vida en libertad. Sus ideas calaron hondo y no solo en el continente
europeo, sino también en EEUU, donde surgen sistemas penitenciarios que
constituyen los antecesores más directos de los actuales. Su estudio se abor-
da en el siguiente apartado.
2.2. Los sistemas penitenciarios
2.2.1. Sistema pensilvánico ofiladélfico

También conocido como celular, este sistema surgió en el estado
norteamericano de Pennsylvania a finales del siglo XVIII, pero alcanzó su
culminación en 1829 en la penitenciaria de Cherry Hill que, de todas las
instituciones que lo aplicaron, fue la más imitada. Se inspiraba en un plan-
teamiento marcadamente moralizante que perseguía que el recluso expia-
ra sus culpas y se transformase a través del arrepentimiento, el silencio, la
meditación y el aislamiento absoluto. Los penados permanecían constante-
mente solos en sus celdas, sin poder establecer ningún tipo de contacto con
el exterior, ni con el resto de sus compañeros. Durante su encierro, solo se
les permitía realizar el trabajo que pudieran desempeñar en sus celdas y la
lectura de la Biblia.
Aunque el sistema evitaba el contagio de costumbres entre reclusos y facili-
taba su higiene y vigilancia, presentaba muy graves inconvenientes que motivaron
su crisis y ulterior desaparición. Entre las desventajas se destacan los devastado-
res efectos que provocaba en la salud física y mental de los penados, consecuen-
cia del absoluto aislamiento al que se veían sometidos. Por otro lado, semejante
experiencia hacía muy dificil su reintegración a la vida en sociedad. A este res-
pecto, algunos afirman que el sistema iìladelfico aniquilaba al individuo haciendo
del mismo un ser absolutamente irrecuperable para el cuerpo social. Otro de los
inconvenientes era su elevado coste, dada la escasa o nula productividad que se
obtenía de los penados.
2.2.2. Sistema auburniano 0 de Auburn

Empezó a aplicarse en la prisión de Auburn en el estado de Nueva York
en 1823, una vez que en dicho establecimiento se abandonó el sistema fila-
délfico. Compartía con este idéntica finalidad moralizante, si bien la misma
se trataba de alcanzar mediante el trabajo y el sacrificio. La diferencia se con-
cretaba en que el aislamiento del recluso era solo nocturno, pues durante el
día se imponían el trabajo en común y actividades educativas básicas. Regia,
eso si, la regla del silencio absoluto, la prohibición de todo contacto con el ex-
terior, ni siquiera con familiares, y una disciplina muy estricta que implicaba
-103-
Aucm Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [ost NUÑEZ
la aplicación de castigos corporales. No obstante, los reclusos eran separa-

dos por clases de trato más o menos severo, pudiendo ser reasignados tras
su clasificación inicial en función de su evolución, lo que constituye una nota
propia de los sistemas penitenciarios progresivos que surgieron más tarde.
El sistema auburniano resultaba más rentable que su antecesor y mitigaba, en
parte, los efectos que este causaba sobre la salud psíquica y física de los reclusos, al
tiempo que evitaba el contagio de costumbres entre los mismos. Con todo, generó
una disciplina excesiva y, a su vez, necesaria para mantener una circunstancia tan
antinatural como era el silencio de los reclusos mientras trabajaban en común, lo
que implicaba la frecuente aplicación de los castigos corporales. La dureza desme-
surada del régimen, unida a la imposición de tan forzado silencio, volvieron a hacer
del recluso un ser irrecuperable para la vida en sociedad. Todos estos inconvenien-
tes provocaron la paulatina desaparición de este sistema.
2.2.3. Sistemas progresivos y sistema de individualización científica

El sistema progresivo supone un salto cualitativo en la evolución peni-
tenciaria y es asumido, en esencia, por la actual legislación penitenciaria es-
pañola, con las particularidades que se estudian en los apartados siguientes.
Concibe el tiempo de encierro como un proceso de preparación del penado
para su vuelta a la vida libre en sociedad. Incorpora así una finalidad verda-
deramente rehabilitadora que supera el planteamiento moralizante de los
sistemas que pretendían la transformación interna o de conciencia del reclu-
so, a través de su arrepentimiento y la expiación del daño provocado con su
delito.
La primera experiencia del sistema progresivo tuvo lugar en el presi-
dio de San Agustín de Valencia hacia 1836, y fue obra del coronel Monriasmos.
Desde entonces han surgido muchas variantes pero pueden identificarse ele-
mentos comunes a todas ellas como los siguientes:
1.9 El tiempo de privación de libertad se divide en periodos que van
desde el inicial, que es el más duro o restrictivo de los derechos del
penado, hasta el final, en el que el mismo puede terminar de cumplir
su condena en libertad, siempre que respete una serie de condicio-
nes.
2.9 El paso de un periodo a otro se decide en función del tiempo trans-
currido, dela evolución del penado y de su comportamiento. La bue-
na conducta o los méritos demostrados permiten pasar a un periodo
más ventajoso y más cercano a la meta, que es la libertad. En caso
contrario, el penado no disfrutará de esa progresión y deberá per-
manecer en el mismo periodo o incluso retroceder a otro más des-
-104-
Capítulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LlBERTAD,I
ventajoso y, al tiempo, más alejado del objetivo final. De este modo,

se castiga o se premia al recluso como forma de motivar su evolu-
ción positiva hacia la vida en libertad.
3.9 En los diferentes periodos, en la medida en que su carácter más o
menos restrictivo de los derechos del penado lo permita, se realizan
actividades orientadas ala reinserción social. El trabajo en condicio-
nes dignas se combina con tratamientos terapéuticos y formación.
Los primeros sistemas progresivos se caracterizaron por su escasa fle-
xibilidad a la hora de determinar la progresión del penado por los distintos
periodos tras su ingreso en prisión. En este sentido, todo recluso era obliga-
do a transitar por todos los periodos, desde el inicial hasta el final, sin poder
saltarse ninguno, y respetando los límites temporales establecidos para cada
uno de ellos. Por otro lado, las actividades y los tratamientos se establecían
por igual para los presos que se encontrasen en el mismo periodo.
La rigidez descrita fue superada por el sistema de individualización cien-
tífica, considerado por la opinión mayoritaria como una variante del sistema
progresivo. Las particularidades de este sistema son las siguientes:
1.@ Permite, dentro de ciertos límites, que el recluso pueda ser inicial-
mente clasificado en cualquiera de los periodos de cumplimiento.
2.@ Hace posible que el penado no tenga que pasar por todos los perio-
dos hasta llegar al último. Su progresión se puede acortar, bien eli-
minado el tránsito por alguno de los periodos, o abreviando la dura-
ción prevista inicialmente para cada uno de los mismos.
3.@ Prevé un tratamiento y un régimen individualizado de cumplimien-
to para cada recluso en atención a sus circunstancias personales y a
sus necesidades, y con independencia del periodo en el que se en-
cuentre.
El éxito de los sistemas progresivos se reflejó en los menores índices de
reincidencia que lograron en comparación con sus antecesores. Ello se debe,
en gran medida, a que por primera vez se hace posible la reinserción del pe-
nado, o al menos se procura que el mismo no termine su condena en unas
condiciones que hagan inviable su integración social. A ello contribuyó la
desaparición de los castigos corporales y de las inhumanas condiciones de
silencio y aislamiento, además de la implantación de actividades laborales,
formativas y terapéuticas. Con todo, estos sistemas, los más extendidos hoy
día, no eliminan el riesgo de contagio penitenciario ni de reincidencia y, des-
de luego, no han logrado que el encarcelamiento deje de causar estragos en
- 105-
AuciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - M.AR1ANo MELENDO - loss NUÑEZ
los penados, algo que ya se apuntó supra en este capítulo y en el capítulo 2 al

analizar los problemas de la pena de prisión.
De los progresivos, ha sido el sistema de individualización científica el
que terminó por imponerse tanto en Europa como en EEUU, durante el último
cuarto del siglo XX. La actual legislación penitenciaria española se adscribe al
mismo con las particularidades que se analizan en los siguientes apartados.
3. El Derecho Penitenciario español
Dentro del ordenamiento jurídico español, el Derecho Penitenciario se

define como el conjunto de normas que regulan la ejecución o régimen de
cumplimiento de las penas que se han de cumplir en una institución peni-
tenciaria. Constituye, pues, una parte del ordenamiento jurídico inmediata-
mente vinculado al Derecho Penal, dado que este define, entre otras cuestio-
nes, cuáles son las penas y medidas de seguridad privativas de libertad y qué
conductas conllevan su aplicación. El Derecho Penitenciario constituye, por
tanto, una parte del ius puniendi estatal y, como tal, está llamado a cumplir
determinadas funciones y a respetar determinados limites y garantias de
acuerdo con la Constitución. No es necesario detenerse ahora a analizar ni
las primeras, ni las segundas, dado que ello se llevó a cabo con anterioridad.
En el capítulo 2 y en apartados anteriores del presente capítulo, se estudiaron
los fines de la ejecución de las penas privativas de libertad, así como los límites que
las mismas deben observar respecto de la restricción de los derechos del penado.
Hay que tener en cuenta asimismo las garantías jurisdiccionales y de ejecución que,
como manifestaciones del principio de legalidad, afectan a la ejecución de las penas
privativas de libertad”.
3.1. El régimen de ejecución de las penas de prisión enla Ley Orgánica

General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario
3.1.1. Consideraciones previas
A. Normativa vigente y sistema penitenciario

En cumplimiento de la garantía de ejecución antes mencionada, los as-
pectos esenciales de la ejecución de la pena de prisión se recogen en la Ley
Orgánica General Penitenciaria. La afectación de derechos fundamentales
por parte de una ley que regula las condiciones de vida y régimen de activi-
15 Ver GiL GIL, A. / LAcRUz LOPEZ, I. M. /MELENDO PARDos, M. / NUÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema de
Responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, p. 48.
-106-
dades de las personas privadas de libertad, así como las potestades de quie-
nes se encargan de su control, resulta evidente y ello explica que la misma
tenga rango de ley orgánica y carácter estatal (ver arts. 149164 y 81 CE). No
obstante, ya el propio Código Penal prevé, en su art. 3.2, el desarrollo regla-
mentario dela Ley que regule la ejecución de las penas. Dicho desarrollo, en
lo que respecta a la pena de prisión, se ha llevado a cabo por el Reglamen-
to Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, cuya
Disposición Transitoria Primera declara aplicables los arts. 65 a 73 del Regla-
mento de Servicios de Prisiones, de 2 de febrero de 1956.
La Ley Orgánica General Penitenciaria y el Real Decreto 190/1996 se
inspiran en los sistemas progresivos y también en su variante denominada
sistema de individualización científica. Ello se desprende del art. 72.1 LOGP
que establece que «las penas privativas de libertad se ejecutarán según el siste-
ma de individualización científica, separado en grados». En consonancia con lo
afirmado, la referida normativa diferencia distintos grados o etapas de cum-
plimiento dela pena de prisión a las que les asigna un régimen de vida y acti-
vidades más o menos restrictivas de los derechos del penado. Por otro lado,
rige con ciertas limitaciones el principio de flexibilidad, que afecta ala clasifi-
cación inicial del penado en los distintos grados, a su progresión o regresión a
través de los mismos y al concreto régimen que se le asigne.
Este conjunto normativo (integrado principalmente por la Ley Orgáni-
ca General P y Penitenciaria el Real Decreto 190/1996) no ha sido modifica-
do tras la aprobación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, pese a que la misma
introduce la pena de prisión permanente revisable, como pena formalmente
distinta a la pena de prisión, y altera sustancialmente la regulación de la li-
bertad condicional, que constituye un aspecto fundamental de la ejecución
de las penas privativas de libertad que se han de cumplir en un centro peni-
tenciario. Al respecto, y más allá de lo inconveniente de esta situación, que
genera no poca confusión, se pueden hacer las siguientes puntualizaciones:
- El contenido de la prisión permanente revisable es el mismo que el de la
pena de prisión, por lo que los aspectos generales de la normativa peni-
tenciaria resultan de aplicación para esta pena. Por ello, la referencia a
la pena de “prisión”, en el ámbito de esta parte del presente capítulo, se
entiende que se realiza para ambos tipos de penas (prisión permanente
revisable y prisión) salvo por lo que respecta a aspectos especificos. Así,
por ejemplo, las condiciones para obtener permisos de salida y acceder
al tercer grado penitenciario en lo que respecta a la prisión permanente
revisable se regulan solo en el vigente Código Penal.
-107-
AL1c1A GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - Iost NÚNEz
- La reforma penal de 2015 redefine la naturaleza de la libertad con-

dicional que pasa a ser, por decisión expresa (y a nuestro juicio des-
acertada) del legislador, una forma de suspensión de la pena de pri-
sión permanente revisable y de la pena de prisión, y no el último
grado de cumplimiento de la condena, como sigue estableciendo la
Ley Orgánica General Penitenciaria de forma literal en su art. 72.1.
Esto explica que la libertad condicional se estudie inƒra en el capítu-
lo 9 relativo a la suspensión y sustitución de las penas privativas de
libertad y no en el presente capitulo.
B. Régimen penitenciario y tratamiento

La normativa vigente en materia de ejecución de la pena de prisión im-
pone al penado un régimen de cumplimiento de su condena. Este régimen de-
termina la distribución de su tiempo en su día a dia, así como el conjunto de
actividades que tendrá que realizar. Ello forma parte de los deberes del interno
(arts. 4 LOGP y 5 RD 190/1996), entre los que se encuentra el de desempeñar
un trabajo en función de sus capacidades fisicas y mentales (art. 29 LOGP). En
paralelo a este régimen, cada penado será, a su vez, destinatario de un trata-
miento que se define como el conjunto de actividades directamente dirigidas a
la consecución de su reeducación y reinserción social (art. 59 LOGP).
Ej. 3.16: Tal y como se especifica en un informe de la Secretaria General de
Instituciones Penitenciarias“*: "El tratamiento se asigna partiendo de una eva-
luación global del recluso teniendo en cuenta las carencias que presenta, necesi-
dades e intereses, así como el perfil de personalidad y el tipo de delito cometido.
De este modo, se pretende dar a cada interno un tratamiento individual, continuo
y dinámico y crear en los centros una cultura de intervención sobre losfactores
psicosociales que estan detras de los actos delictivos de cada condenado".
Existe pues una clara vinculación entre el régimen de cumplimiento de la

pena de prisión y el tratamiento, ya que ambos deben orientarse a la consecu-
ción delos mismos fines de reinserción y rehabilitación que menciona el art.
25.2 CE. No obstante, no se puede decir que exista una plena identificación
entre uno y otro. Régimen y tratamiento comparten algunos elementos, como
el trabajo que el penado está obligado a realizar. Esta actividad laboral es, al
tiempo, una obligación para el interno y una parte esencial de su tratamiento
(arts. 26 y 29.1 LOGP y 132 a 133 RD 190/1996). Dicha obligatoriedad, que
constituye una nota clave de todo lo que se debe entender como cumplimien-
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descarga-
bles/publicaciones/Informe_General_2016_acc.pdf (última entrada el 28 de octubre de 2017).
-108-
Capírulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, I
to de la pena en sentido estricto, no puede predicarse del resto del contenido

del tratamiento, al menos con carácter general.
El art. 61 LOGP dispone que «sefomentará que el interno participe en la planifica-
ción y ejecución de su tratamiento» y se le estimulará, en la medida de lo posible, para
despertar su interés y colaboración en el mismo. En consecuencia, una parte esencial
del tratamiento, la que consiste en la intervención terapéutica sobre la personalidad
del penado, no se puede imponer de forma coactiva. Tal imposición, además de hacer
inútil la terapia, supondría quebrantar los limites de la aspiración rehabilitadora de la
pena de prisión en el marco del Estado social y democrático de Derecho, pues consti-
tuye una intromisión coactiva orientada a cambiar las convicciones o la forma de ser
del penado, lo cual va mucho más allá de obligarle a respetar la ley exigiéndole que se
abstenga de realizar comportamientos externos que la quebranten.
Ej. 3.17: Muchos programas que se integran dentro del tratamiento"

destinado al interno no tienen sentido sin su participación voluntaria. Así, por
ejemplo, la terapia asistida con animales, la resolución dialogada de conflictos,
el programa de deshabituación del alcohol y del tabaquismo. etc.
Algunos cuestionan también la legitimidad de la obligación de trabajar, puesto

que la misma supone una limitación de los derechos del penado que no han sido
afectados por la condena. Al margen de lo que se pueda opinar al respecto (pode-
mos recordar lo explicado supra en el capitulo 2 sobre las diferencias entre el tra-
bajo forzado y el trabajo obligatorio), no cabe duda de que el trabajo constituye una
obligación expresa del condenado a prisión y, en este sentido, forma parte del régi-
men de cumplimiento de su pena en sentido estricto. No puede lo mismo decirse del
tratamiento en su conjunto por las razones apuntadas.
3.1.2. Establecimientos penitenciarios

Antes de analizar las clases de establecimientos que reconoce la Ley Or-
gánica General Penitenciaria, es preciso tener en cuenta la causa que motiva
el ingreso de una persona en un centro penitenciario pues, dependiendo de la
misma, el establecimiento penitenciario de destino será distinto.
En este sentido, se pueden diferenciar cuatro posibilidades:
1.@ Sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente que con-
dene al sujeto a la pena de prisión.
2.@ Sentencia firme dictada por eljuez o tribunal competente por la que
se imponga al sujeto una medida de seguridad privativa de libertad
(ver inƒra capitulos 10 y 1 1).
17 Para un estudio más detallado de estos programas ver el informe que señala en la
cita anterior.
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AL1c|A GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENno - Iost NÚÑEZ
3.@ Auto dictado por el juez o tribunal competente que acuerda la pri-
sión preventiva del sujeto.
4.@ Orden de detención que puede dictar la policía, el ministerio fiscal o
la autoridad judicial (art. 15 RD 190/1996), siempre que se den los
requisitos establecidos en los arts. 490 y ss. LECrim.
En atención a lo expuesto, el establecimiento penitenciario en el que el

sujeto será privado de libertad puede ser alguno de los tres siguientes:
1.9 Establecimientos penitenciarios para presos preventivos (arts. 7
y 8 LOGP). En ellos ingresan los presos preventivos y las personas
privadas de libertad en virtud de orden de detención. La privación
de libertad, en estos casos, no puede considerarse pena (ver supra
capítulo 2) pues afecta a sujetos que aún no han sido juzgados y
que gozan, por tanto, de la presunción de inocencia. No se procede
a su clasificación en grado, ni se les asigna un tratamiento, pues no
puede establecerse todavia la necesidad de su resocialización, dado
que aún no se ha probado que hayan delinquido. No obstante, se les
aplica el régimen ordinario y, excepcionalmente, el régimen cerrado
(arts. 10.2 LOGP, 96 y 97 RD 190/1996), conceptos estos que serán
explicados en apartados posteriores.
Es preciso advertir que la orden de detención se puede acordar tam-
bién respecto de un sujeto condenado por un tribunal de otro Estado, el cual
ha solicitado a las autoridades españolas su extradición o su entrega a tra-
vés dela "euro-orden", para que cumpla la pena en su territorio. En este caso
particular (pues la "euro-orden" también se puede dictar para permitir el
enjuiciamiento del sujeto), el sujeto detenido si ha sido juzgado y condena-
do, pero la detención acordada por las autoridades españolas no constituye
una pena sino una medida para asegurar que el sujeto cumpla la condena
impuesta por el tribunal extranjero en el Estado correspondiente.
Por otro lado, también podrán cumplirse en este tipo de estable-
cimientos las penas y medidas de seguridad privativas de libertad
cuando el internamiento efectivo pendiente no exceda de seis meses
(art. 8.1 LOGP).
2.9 Establecimientos de cumplimiento (arts. 7, 9 y 10 LOGP). En ellos
ingresan las personas condenadas en sentencia firme a una pena de
prisión superior a seis meses.
3.9 Establecimientos especiales (arts. 7 y 11 LOGP). Entre los mismos
se diferencian los centros hospitalarios, psiquiátricos y de rehabi-
litación 0 inserción social. En ellos prevalece el carácter asistencial
-110-
Capitulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD,I
o rehabilitador del internamiento. No obstante, algunos de los mis-

mos, como los centros de inserción social, pueden ser el destino de
cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en sen-
tencia que se hayan de cumplir en régimen abierto (ver art. 163 RD
190/ 1996). Otros establecimientos especiales, como los psiquiátri-
cos, se destinan fundamentalmente a personas que deban cumplir
una medida de seguridad privativa de libertad impuesta por senten-
cia firme.
Una vez que se ha explicado la diferencia entre los distintos estableci-
mientos penitenciarios, la atención se centra ahora en los aspectos esenciales
del régimen de ejecución o cumplimiento de la pena de prisión, lo cual cons-
tituye el contenido esencial de esta parte del presente capítulo. No obstante
y como se verá, algunas de las normas analizadas afectan también a la ejecu-
ción de otro tipo de medidas como la prisión preventiva.
3.1.3. Aspectos esenciales de la ejecución de la pena de prisión
A. Grados de clasificación y regímenes de cumplimiento

Una vez que el condenado a prisión por sentencia firme ingresa en el
establecimiento de cumplimiento, debe ser clasificado dentro de alguno de
los grados que la normativa vigente diferencia como etapas de cumplimiento
de la pena de prisión. Cada uno de esos grados tiene asignado un régimen de
vida y actividades distinto.
Se diferencian tres grados de cumplimiento más una cuarta etapa de-
nominada libertad condicional durante la que el penado puede cumplir su
condena en libertad. De acuerdo con la Ley Orgánica General Penitenciaria,
esta etapa constituye el último grado de cumplimiento (art. 72.1). Sin embar-
go y como ya se indicó antes, el vigente Código Penal, tras la reforma de LO
1/2015, de 30 de marzo, establece que la libertad condicional es una forma
de suspensión de la ejecución de las penas de prisión permanente revisable y
de prisión, que tiene lugar durante dicha ejecución. Por este motivo se estu-
dia inƒra en el capitulo 9.
Los tres primeros grados o etapas de cumplimiento de la prisión son las
siguientes:
1.9 Primer grado (arts. 10.1 LOGP y 102.5 RD 190/1996) en el que se
clasifica a los penados considerados de peligrosidad extrema o in-
adaptados al régimen ordinario (se tienen en cuenta, entre otros
factores, la personalidad agresiva 0 violenta, a juzgar por la natu-
-111-
AL1cíA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAEIANQ MELENDO - [ost NUÑEZ
raleza de los delitos cometidos o la pertenencia a organizaciones

delictivas o bandas armadas). En este primer grado rige el régimen
cerrado (que se implanta en los establecimientos penitenciarios
de cumplimiento cerrados), caracterizado por un intenso control
y vigilancia de los penados que tienen muy restringidas las acti-
vidades en común con otros internos (arts. 10 LOGP y 89 a 95 RD
190/1996).
2.° Segundo grado (art. 102.3 RD 190/1996) en el que se clasifica a los
penados en quienes concurran circunstancias personales y peniten-
ciarias de normal convivencia, pero que aún no tengan capacidad
para vivir en semilibertad. Suele ser el grado de clasificación del ini-
cio del cumplimiento de la pena de prisión y el que se asigna a los
penados pendientes de clasificar. En este segundo grado rige el ré-
gimen ordinario (que se implanta en los establecimientos peniten-
ciarios de cumplimiento ordinarios y también, como regla general,
en los de preventivos), en el que la seguridad, el orden y la disciplina
tendrán su razón de ser y su límite en el logro de una convivencia or-
denada. El trabajo y la formación tienen consideración de actividad
básica, si bien además de las actividades obligatorias, habra otras
optativas y de libre elección (arts. 76 a 79 RD 190/1996).
3.9 Tercer grado (art.102.4 RD 190/1996) en el que se clasifica a los
penados que, por sus circunstancias personales y penitenciarias,
estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semi-
libertad. En este tercer grado rige el régimen abierto (que se im-
planta en los establecimientos penitenciarios de cumplimiento
abiertos y en algunos especiales), y se define como el necesario
para lograr una convivencia normal en toda colectividad civil, fo-
mentando la responsabilidad del penado, y siendo norma general
la ausencia de controles rígidos que contradigan la confianza en el
mismo, factor que inspira el funcionamiento de esta etapa de cum-
plimiento. El penado realizará actividades fuera del centro peni-
tenciario, pudiendo disfrutar de salidas de fin de semana (arts. 80
a 88 RD 190/1996).
De acuerdo con los datos publicados por la Secretaria general de Institu-
ciones Penitenciarias”, en agosto de 2017 de 50.086 personas condenadas a
prisión (no se incluyen, por tanto, los internos preventivos), 1.054 (2,1%) es-
18 Accesible en red:
http://www.institucionpenitenciariaes/web/portal/documentos/estadisticas.html?r=m
8adm=TES¿`1am=2O 1 7¿`1mm=8¿`1tm=GRADErtm2=GENE (última visita, el 29 de octubre de 2017).
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Capírulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, I
taban clasificadas en primer grado, 37.617 (75,1%) en segundo grado, 7.799

( 15,5%) en tercer grado, y 3.616 (7,2%) personas se encontraban sin clasificar.
B. El principio de flexibilidad
Como ya se advirtió, en el sistema penitenciario español rige el principio
de flexibilidad, particularidad esencial del sistema de individualización cien-
tífica como variante de los sistemas progresivos. Esta flexibilidad se advierte
en las siguientes posibilidades que ofrece la normativa vigente:
1.@ Flexibilidad en cuanto a la clasificación inicial en grado. El art. 72.3
LOGP permite que el penado, en atención a sus características personales, fa-
miliares, historial delictivo y necesidades de tratamiento, detectadas tras su
observación, pueda ser clasificado inicialmente en cualquiera de los tres gra-
dos analizados. Lo que no permite la ley, con carácter general, es que el sujeto
acceda a la libertad condicional desde el inicio del cumplimiento de la pena
de prisión.
No obstante, la clasificación en el tercer grado exige haber satisfecho la
responsabilidad civil derivada del delito teniendo en cuenta lo establecido en
los apartados 5 y 6 del art. 72 LOGP.
Asimismo, el Código Penal establece una limitación para la clasificación
inicial en tercer grado a través de los denominados "periodos de seguridad"
que se establecen respecto de la pena de prisión en sentido estricto. En este
sentido, el art. 36. 2 CP contiene las siguientes precisiones:
- Cuando la duración de la pena impuesta sea superior a cinco años,
el juez podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer
grado no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la condena.
El precepto, tras la aprobación de la L0 5/2010, de 22 de junio, no
obliga al juez sentenciador a imponer esta limitación respecto de la
clasificación inicial del penado en estos casos, como sí hacía la re-
dacción debida a la L0 7/2003, de 30 dejunio, sino que le faculta a
ello.
Por su parte, el Iuez de Vigilancia Penitenciaria (cuyas funciones se-
rán explicadas más adelante), previo pronóstico individualizado y
Se advierte cierta inconsistencia entre estos datos a los que nos referimos ahora y el
número total de personas encarceladas en agosto de 2017 según la propia Secretaría General
de Instituciones penitenciaria y al que nos referimos antes (http://www.institucionpeniten-
ciaria.es/web/portal/documentos). La suma del número de condenados que se refleja aqui
es menor que la que se da en relación con el número total de personas encarceladas sin que
hayamos podido encontrar la razón que explique este desajuste.
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ALic1A GiL - ]UAN MANUEL LAcnuZ - MAiuANo MELENDO - loss NUÑEZ
favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circuns-

tancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeduca-
dor, podrá acordar razonadamente, oídos el ministerio fiscal, Ins-
tituciones Penitenciarias y demás partes, la aplicación del régimen
general de cumplimiento. Se entiende que esta previsión relativa al
Iuez de Vigilancia Penitenciaria se establece para los casos en los
que el juez o tribunal sentenciador haya decidido que la clasifica-
ción del penado en el tercer grado no se produzca hasta que se haya
cumplido la mitad de la condena, y no seguir por tanto el régimen
general de cumplimiento que prevé el art. 72.3 LOGP.
Ej. 3.18: Andrés trafica con cocaina a las puertas de un colegio y es
condenado, entre otras, a una pena de prisión de 7 años (ver arts. 368 y
369.7@ CP). En este caso el tribunal sentenciador puede establecer que An-
drés no sea clasificado en el tercer grado hasta que no cumpla la mitad de
la condena (se entiende en régimen ordinario o cerrado, según proceda).
En tal caso, el ]uez de Vigilancia Penitenciaria puede no obstante aplicar el
régimen general si se diesen los requisitos para ello y, de este modo, An-
drés podria ser clasificado en el tercer grado sin necesidad de cumplir la
mitad de su condena en régimen ordinario o cerrado.
- Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a

cinco años y consecuencia de la comisión de delitos referentes a or-
ganizaciones y grupos terroristas, delitos de terrorismo de los arts.
571 y ss. CP (Capitulo VII Título XXII, Libro II CP), delitos del art. 183
CP y delitos relativos a la prostitución, explotación sexual y corrup-
ción de menores cuando la victima sea menor de 13 años”, la cla-
sificación del condenado en el tercer grado penitenciario no podrá
efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma. La refor-
ma de la L0 5/2010, de 22 de junio, estableció esta limitación que el
juez o tribunal sentenciador tiene la obligación de observar sin que
el Iuez de Vigilancia Penitenciaria pueda aplicar el régimen general,
como ocurre en los supuestos analizados en el párrafo anterior.
Ej. 3.19: María Antonia es condenada a una pena de prisión de 6 años
por haber distribuido material pornográfico para cuya elaboración se utili-
19 Esta referencia a la victima menor de 13 años no tiene sentido, pues el rigor punitivo
se establece como consecuencia de atentar contra una persona que se encuentre por debajo de
la edad de consentimiento sexual que la L0 1/2015, de 30 de marzo, establece en 16 años. Asi,
el art. 183 CP, al que también se refiere el precepto que determina los periodos de seguridad,
regula, tras el referido cambio legislativo, los abusos y agresiones sexuales de los menores de
16 años.
-114-
zaron personas menores de 16 anos [ver arts. 189.1 b) y 189.2 a) CP]. En

este caso María Antonia tendría que cumplir la mitad de su condena en ré-
gimen cerrado u ordinario, según proceda, antes de acceder al tercer grado.
En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, se pone

de manifiesto que la referida limitación se estima conveniente por la extre-
ma gravedad de los delitos a los que afecta. Al margen de la arbitrariedad
que supone considerar de extrema gravedad a determinados grupos de
delitos como todos los incluidos en la nomenclatura delitos de terrorismo,
delincuencia organizada y ciertas infracciones contra la libertad e indemni-
dad sexual de menores de determinada edad, excluyendo otros muchos que
podrian considerarse de igual gravedad, lo cierto que es que la regulación
vigente reduce la flexibilidad del actual sistema penitenciario acercándolo
a los sistemas progresivos originarios. en los que, como criterio para deter-
minar el régimen penitenciario, prevalece la gravedad de la pena impuesta
sobre las posibilidades de reinserción del penado.
En relación con el cálculo de la mitad de la condena impuesta, es preciso
tener en cuenta las reglas concursales del art. 78 CP, analizadas supra en el pre-
sente capítulo. Ya se comprobó que la aplicación de las mismas puede implicar,
en ocasiones, la imposibilidad de acceder al tercer grado -véase ejemplo 3.13-_
Por otro lado, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, el Código
Penal regula, en su art. 36.1 CP, el acceso al tercer grado de los condenados a
prisión permanente revisable. Al respecto, se dispone que dicho acceso debe-
rá ser autorizado por el tribunal, previo pronóstico individualizado y favora-
ble de reinserción social, oídos el ministerio fiscal e Instituciones Penitencia-
rias, y el mismo no podrá efectuarse:
a) Hasta el cumplimiento de 20 años de prisión efectiva, en el caso de
que el penado lo hubiera sido por un delito de terrorismo de los arts.
571 y ss. CP (Capítulo VII Título XXII, Libro H CP) o por delitos come-
tidos en el seno de organizaciones criminales. No obstante, si el sujeto
ha sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos está
castigado con prisión permanente revisable, tendrá que cumplir un
minimo de 24 o 32 años de condena para acceder al tercer grado en
función de la gravedad de los delitos cometidos (ver art. 78 bis 3 CP).
b) Hasta el cumplimiento de 15 años de prisión efectiva, en el resto de
los casos. No obstante, si el sujeto ha sido condenado por dos o más
delitos y, al menos, uno de ellos está castigado con prisión perma-
nente revisable, tendrá que cumplir un mínimo de 18, 20 o 22 años
de condena para acceder al tercer grado en función de la gravedad
de los delitos cometidos [ver art. 78 bis 1, apartados a), b) y c)].
--115-
ALic1A GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - [ost NUÑEZ
Asimismo, los condenados en los casos previstos en la letra a) no podrán

disfrutar de permisos de salida hasta que no hayan cumplido un mínimo de
doce años de prisión. Los condenados en los casos previstos en la letra b) de-
beran cumplir, al efecto, un mínimo de ocho años de prisión.
Ej. 3.20: Luis Alfredo secuestra a un menor de 14 anos y, al no conseguir el
rescate trascurridos cuatro dias desde la detención, lo asesina. El tribunal sen-
tenciador le condena a una pena de prisión permanente revisable por el asesi-
nato del menor (art. 140.11@ CP) y a una pena de 7 años de prisión por el delito
de secuestro (art. 164 CP). En este caso la progresión al tercer grado requerirá
el cumplimiento de 18 años de condena por parte de Luis Alfredo [art. 78 bis 1
a) CP]. Por otro lado, Luis Alfredo no podrá disfrutar de permisos de salida has-
ta que no cumpla un mínimo de ocho años de condena.
Ej. 3.21: Supongamos que Luis Alfredo es miembro de un organización

terrorista y comete los hechos que se describen en el ejemplo 3.20 con la fina-
lidad de subvertir el orden constitucional. En este caso a Luis Alfredo se le po-
dría imponer la pena de prisión permanente revisable por el delito de asesinato
[arts.140.1.3§ y 573 bis 1 (lg) CP], la pena de prisión de 16 años por el delito de
secuestro [art. 573 bis l (3@) CP] y las penas de prisión de 6 años y de inhabi-
litación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años por formar
parte de la organización terrorista (art. 572.2 CP). Asi las cosas, la progresión
al tercer grado requerirá el cumplimiento de 24 años de condena por parte de
Luis Alfredo [arts. 78 bis 1 b) y 78 bis 3 CP]. Por otro lado, Luis Alfredo no podra
disfrutar de permisos de salida hasta que no cumpla un minimo de doce anos
de condena.
Estas previsiones plantean, al menos, los siguientes inconvenientes: 1) Con-

tinúan la línea de las reformas penales de 2003 y de 2010 y, en este sentido, des-
virtúan la esencia del sistema progresivo y de individualización cientifica que debe
inspirar la ejecución penitenciaria; las previsiones demuestran que, a fin de deter-
minar el acceso al tercer grado, pesa mucho más la gravedad de los hechos cometi-
dos que la evolución del sujeto o su potencial de reinserción; 2) Desde el punto de
vista material, dificultan, cuando no imposibilitan, el acceso al tercer grado, puesto
que, a tal efecto, exigen del sujeto que lleva 15, 18,20, 22,24 o 32 años de privación
efectiva de libertad (doce u ocho de los cuales sin disfrutar siquiera de permisos de
salida), un pronóstico favorable de reinserción social; es de todo punto improbable,
por no decir imposible, que alguien cumpla ese requisito en semejantes circunstan-
cias.
Por último, es preciso advertir que la reforma de LO 1/2015, de 30 de

marzo, añadió un tercer apartado al art. 36 CP en el que se establece que « En
todo caso, el Tribunal o el Iuez de Vigilancia Penitenciaría, según corresponda,
podrá acordar, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitencia-
-116-
rias y las demas partes, la progresión a tercer grado por motivos humanitarios
y de dignidad personal de penados enfermos muy graves con padecimientos in-
curables y de los septuagenarios valorando, especialmente su escasa peligrosi-
dad».
Esta previsión no constituye una novedad en sentido estricto, puesto
que el Real Decreto 190/1996 ya la contemplaba en su art. 104.4. No obstan-
te, era necesario que el propio Código Penal también la incorporase a su arti-
culado. Ello porque la misma podía entrar en contradicción con los apartados
1 y 2 art. 36 CP, que regulan los periodos de seguridad de la pena de prisión y
de estancia minima de cumplimiento efectivo de la prisión permanente revi-
sable, y son de aplicación preferente respecto de las previsiones de una nor-
ma de rango inferior como un Real Decreto.
2.ëFlexibi1idad para determinar la progresión o regresión a través de
los diferentes grados. Una vez realizada la clasificación inicial se establece
un plazo máximo general de revisión de seis meses (arts. 65.4 LOGP y 105.1
RD190/1996). En los casos en los que a un preso preventivo se le asigne ini-
cialmente el régimen cerrado el plazo anterior se reduce a tres meses de du-
ración máxima (arts. 98.2 RD 190/1996). En el momento de la revisión se
tiene que valorar la evolución del preso y, en consecuencia, acordar su pro-
gresión, mantenimiento o regresión en grado, sin que la normativa vigente
establezca, de manera expresa, que la nueva clasificación se haga en el grado
inmediatamente superior o inferior, para el caso de que se acuerde la progre-
sión o regresión del penado (arts. 65 LOGP y 106 RD 190/1996). No obstante,
es necesario tener en cuenta las limitaciones para acceder al tercer grado que
se derivan de los periodos de seguridad, para los condenados a pena prisión,
y de la necesidad de cumplir periodos minimos de prisión efectiva, para los
condenados a pena de prisión permanente revisable (art. 36 CP).
3.§Flexibilidad para determinar el régimen penitenciario y el trata-
miento del penado. El art. 100.2 RD 190/1996 establece, con el fin de hacer
el sistema más flexible, que respecto de cada penado se adopte un modelo
de ejecución en el que puedan combinarse características de cada uno de los
grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa espe-
cífico de tratamiento que, de otra forma, no pudiera ser ejecutado. Conforme
a este principio de flexibilidad, el programa de cumplimiento y tratamiento
asignado a un penado concreto podría combinar caracteristicas propias de
diferentes grados de clasificación.
Ej. 3.22: Un penado clasificado en segundo grado podría realizar salidas
de fin de semana propias del régimen que se aplica a los clasificados en el ter-
cer grado, siempre que ello conste en su programa de tratamiento (art. 87 RD
-117-
AL1ciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - [ost NUÑEZ
190/1996) y lo permita la legalidad vigente -al respecto, recordar las restric-

ciones que rigen para los condenados a prisión permanente revisable de cara
disfrutar de permisos de salida (art. 36.1 CP)-.
3.1.4. Beneficios penitenciarios

Se regulan en los arts. 202 a 206 RD 190/1996, y se definen como
aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la con-
dena impuesta en sentencia firme o la del tiempo de internamiento
efectivo. El propio Real Decreto 190/1996 señala que estos beneficios
responden a las exigencias de la individualización de la pena en aten-
ción a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno,
encaminados a conseguir su reeducación y su reinserción social.
Hoy día, tras la desaparición de la redención de penas por trabajo
que preveía el Código Penal de 1973 [que podrá aplicarse, no obstante,
a los condenados por dicho texto (ver Disposición Transitoria Segunda
CP)], la normativa vigente reconoce solo dos clases de beneficios peni-
tenciarios:
1.9 El adelantamiento de la concesión de la libertad condicional para los
que cumplan los requisitos establecidos en el Código Penal (art. 205
RD 190/1996). A este respecto, es preciso tener en cuenta los regí-
menes especiales de concesión de la libertad condicional para los
sentenciados que reúnan las condiciones de los apartados 2 y 3 del
art. 90 CP (ver inƒra capitulo 9). Ello significa que la libertad condi-
cional no es en sí un beneficio penitenciario, sino que lo es su obten-
cion fuera del marco temporal que establece el régimen general.
2.9 El indulto particular en la cuantía en que aconsejen las circunstan-
cias para los penados en los que concurran de modo continuado
durante un tiempo minimo de dos años y en un grado que se pue-
da calificar de extraordinario todas y cada una de las siguientes cir-
cunstancias: buena conducta, desempeño de actividad laboral útil
para la vida en libertad, y participación en actividades de reeduca-
ción y reinserción social (art. 206 RD 190/1996).
La concesión del indulto supone, a diferencia del adelantamiento de
la concesión de la libertad condicional, una reducción de la condena
impuesta en sentencia firme. El indultado pierde, por tanto, su con-
dición de condenado, pues el indulto extingue la responsabilidad
penal (ver inƒra capítulo 13). A este respecto, es preciso considerar
que quien obtiene la libertad condicional no pierde su condición de
-118-
Capltulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, I
condenado, por mucho que se encuentre en libertad (aunque obliga-

do a cumplir determinadas condiciones).
3.1.5. Licenciamiento definitivo y asistencia postpenitenciaria

El licenciamiento definitivo se produce una vez el penado ha cumpli-
do su pena, o cuando de algún otro modo ha extinguido su responsabilidad
penal. En tal caso deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus
derechos como ciudadanos, sin que los antecedentes penales puedan ser, en
ningún caso, motivo de discriminación social o jurídica (art. 73.2 LOGP). Esta
previsión, según algunos, entra en contradicción con el hecho de que el vigen-
te Código Penal prevea en su art. 22.8@ la agravante por reincidencia, y que
dichos antecedentes puedan impedir la suspensión de la pena privativa de
libertad (art. 80 y ss. CP).
Ej. 3.23: Valentin fue condenado a una pena de prisión de 4 años al haber
sido considerado responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas tenien-
do el objeto sustraído especial valor artístico (arts. 240.2 y 23 5. 1. 19 CP). Suponga-
mos que Valentin cumple su condena el 13 de enero de 2016 quedando extingui-
da entonces su responsabilidad penal. El 30 de agosto de ese mismo año comete
un delito de daños en la propiedad por el que resulta condenado, entre otras, a
una pena de prisión de 2 años al haber afectado el delito a bienes de uso públi-
co (art. 263.2 CP). Cuando Valentin comete este segundo delito sus antecedentes
penales no se habian cancelado [para ello tendrian que haber trascurrido 5 años
tras la extinción de su responsabilidad penal sin que Valentin hubiese vuelto a
delinquir en virtud de lo establecido en el art. 136.1 d) CP]. Esta circunstancia
puede impedir que la ejecución de la pena de prisión de 2 años impuesta por el
delito de daños se suspenda pues a tal efecto se exige, como regla general, que
el sujeto haya delinquido por primera vez (art. 80.2.14 CP). Ello puede también
servir de base para la apreciación de la agravante de reincidencia, lo cual podria
haberse tenido en cuenta a la hora de determinar la pena del delito de daños [por
mucho que esto sea discutible ya que se puede entender que el delito de daños y
el de robo con fuerza, pese a encontrarse regulados en el mismo título del Código
Penal, no tienen la misma naturaleza (art. 22. 84 CP)].
Por otro lado, tanto la Ley Orgánica General Penitenciaria como el Real
Decreto 190/1996 se refieren, de forma muy sucinta, a la asistencia que el
sujeto recibe al abandonar el centro penitenciario. Cuando se produce esta si-
tuación, bien con carácter definitivo (cuando se dan las circunstancias descri-
tas en el párrafo anterior), bien porque se acuerda la libertad condicional, el
Ministerio de Iusticia, a través de la Comisión de Asistencia Social, organismo
dependiente de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, le pres-
tará al penado y a sus familiares la asistencia social necesaria (art. 74 LOGP).
-119-
ALICIA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NÚÑEZ
Asimismo, si el liberado carecíese de medios económicos, la Administración

Penitenciaria le facilitará los necesarios para llegar a su residencia y subvenir
a sus primeros gastos (art. 30.2 RD 190/1996).
3.3. El Iuez de Vigilancia Penitenciaria

En cumplimiento de la garantía jurisdiccional que afecta a la ejecución
de penas, la Ley Orgánica General Penitenciaria introdujo la figura del juez de
Vigilancia Penitenciaria, otorgándole importantes competencias en el control
de la ejecución de penas y medidas de seguridad privativas de libertad. La
particular situación en la que se encuentra el penado, como individuo priva-
do de libertad, exige la presencia de esta jurisdicción especial cuyas funcio-
nes se regulan en el Título V de la LOGP (arts. 76 a 78).
Las competencias que la Ley Orgánica General Penitenciaria atribuye al
Iuez de Vigilancia Penitenciaria con carácter general son las de hacer cumplir
la pena impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que
pueda experimentar con arreglo a la normativa vigente, salvaguardar los de-
rechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que puedan pro-
ducirse en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario (ver
art. 76.1 LOGP).
En el ámbito de las competencias específicas asignadas al Iuez de Vigi-
lancia Penitenciaria se destacan, entre otras, la resolución de propuestas y
revocaciones de libertad condicional, la aprobación de beneficios penitencia-
rios, la resolución de recursos referentes a la clasificación inicial y a progre-
siones en grado y el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las
autoridades penitenciarias, lo que incluye la aprobación de la sanción de ais-
lamiento en celda superior a catorce días (ver art. 76.2 LOGP).
Por su parte, la Ley Orgánica General Penitenciaria, en sus arts. 94 y ss., prevé,
además de los Iuzgados de Vigilancia Penitenciaria, que podrán extender su juris-
dicción a una o más provincias dentro de la misma Comunidad Autónoma, los juzga-
dos Centrales de Vigilancia Penitenciaria, con funciones jurisdiccionales en relación
con los delitos de los que deba conocer la Audiencia Nacional.
Asimismo, la Audiencia Provincial será competente para resolver los recursos
interpuestos contra la resoluciones dictadas por el Iuez de Vigilancia Penitenciaria
(art. 82.1.59 LOPI), mientras que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional lo será
respecto de la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones dicta-
das por los Iuzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria (art. 65.6 LOPI).
-120-
Capitulo 3. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, l
CONCEPTOS CLAVE
Penas privativas de libertad, prisión permanente revisable, prisión, con-

tenido, cómputo, extensión, reinserción, reeducación, prevención general, pre-
vención especial, proporcionalidad, retribución, inconstitucionalidad, reinci-
dencia. Ejecución, cumplimiento, casas de corrección, sistemas penitenciarios,
sistemas filadélfico, celular, pensilvánico y auburniano, sistemas progresivos y
sistema de individualización cientifica, establecimientos penitenciarios para
preventivos, de cumplimento y especiales, régimen penitenciario y tratamien-
to, clasificación en grado, primer, segundo y tercer grado penitenciario, régimen
cerrado, ordinario y abierto, principio de flexibilidad, periodos de seguridad de
la pena de prisión y de cumplimiento minimo de prisión efectiva de la pena de
prisión permanente revisable, beneficios penitenciarios, licenciamiento defini-
tivo y asistencia postpenitenciaria, Iuez de Vigilancia Penitenciaria.
1. ¿Por qué se dice que la privación de libertad no tenía un carácter autónomo
con anterioridad al siglo XVIII?
2. ¿Qué razones esgrime el legislador de 2015 para justificar la implementa-
ción de la prisión permanente revisable y qué objeciones se pueden hacer
al respecto?
3. Teniendo en cuenta los datos que se recogen en el presente capitulo: ¿ha
aumentado o ha disminuido el número de personas privadas de libertad en
nuestros centros penitenciarios durante los últimos 5 años?; ¿qué valora-
ción haría de la situación en España respecto de la tasa de reincidencia de
las personas que han cumplido pena de prisión en comparación con otros
paises europeos? (considere las tasas de reincidencia detectadas por los
estudios durante el siglo XXI).
4. ¿Por qué es recomendable prescindir de las penas de prisión inferiores a
seis meses de duración?
5. Conforme a estadisticas oficiales, en 2010 se detectó la presencia de una
persona cumpliendo condena en un centro penitenciario que había sido
condenada por una pluralidad de infracciones, siendo la suma aritmética
de las penas de prisión impuestas igual a 106 años. ¿Por qué puede darse
esta situación?
- 121 -
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENno - ]osE NUÑEZ
¿Se puede cumplir la pena de prisión que resulte de la responsabilidad per-

sonal subsidiaria por impago de multa cuando la misma tiene una duración
de dos meses?
¿Por qué fracasaron los sistemas pensilvánico y auburniano?
¿Puede imponerse, como regla general, el régimen cerrado a un preso pre-
ventivo? En tal caso, ¿cuándo hay que revisar esta asignación?
Gilberto pertenece a una organización criminal dedicada al narcotráfico.
En el marco de la actividad de esta organización, Gilberto secuestra y pos-
teriormente asesina a otro traficante perteneciente a otra organización.
Gilberto es condenado a la pena de prisión permanente revisable por el de-
lito de asesinato y el resto de las penas de prisión impuestas por los demás
delitos suman un total superior a los 25 años. Gilberto pregunta a su abo-
gado cuándo podrá acceder al tercer grado penitenciario y cuando podrá
disfrutar de permisos de salida. ¿Qué tendría que responderle su abogado
en atención a la legislación vigente?
¿Por qué según algunos, los antecedentes penales son motivo de discrimi-
nación juridica?
-122-
Capítulo 4
Las penas privativas de libertad, y H.
La localización permanente
oB1ETivos DEL cAPíTULo
En el presente capítulo se procede a analizar la pena de localización per-
manente. El estudio de aspectos técnico jurídicos como su contenido, cóm-
puto, límites temporales y las normas relativas a su ejecución se completan
con el análisis de algunos datos relativos a su aplicación práctica. Por otro
lado, el enfoque descriptivo de los diferentes contenidos se combina con una
valoración crítica a través de la que se pretende determinar hasta qué punto
esta pena es acorde con los objetivos constitucionales de reeducación y rein-
serción social a los que debe orientarse.
Con este estudio y habiendo sido analizadas ya supra. en el capítulo 3, las
penas de prisión permanente revisable y de prisión, quedará por estudiar inƒra,
en el capitulo 6, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa a
fin de culminar el examen de las penas privativas de libertad previstas el vigen-
te Código Penal.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA
DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE
La reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, modificó el art. 37 CP

suprimiendo la pena de arresto de fin de semana e introduciendo, en su lugar,
la de localización permanente, como pena privativa de libertad de carácter
leve y, en consecuencia, prevista solo para las hoy derogadas faltas (pese a su
coincidencia parcial con los delitos leves)1. La negativa experiencia práctica
del arresto de fin de semana motivó este cambio en el panorama punitivo.
Ej. 4.1.: Para muchos autores (VARONA GóMEz; SANCHEZ-VERA Gói/¡Ez-TRELLES) la
derogada pena de arresto de fin de semana presentaba muchos inconvenientes.
Por un lado, no era una verdadera alternativa a la pena de prisión dado que,
al igual que esta, implicaba la privación de libertad del individuo en un centro
penitenciario, si bien de forma interrumpida. Por tanto, los efectos nocivos del
encarcelamiento no desaparecían. Por la forma en la que estaba regulada en la
práctica, esta pena no supuso el desplazamiento de la pena de prisión sino el de
otras penas verdaderamente alternativas a la prisión como la multa o los traba-
jos en beneficio de la comunidad. Este intercambio resultaba además contrario
al principio de proporcionalidad toda vez que las penas de multa y de trabajos
en beneficio de la comunidad son menos severas que la de arresto de fin de se-
mana, la cual, como ya se ha indicado, implicaba el ingreso de la persona en
un centro penitenciario. Asimismo hay evidencia empírica (VARoNA GOMEZ) que
demuestra que esta pena se aplicó de forma mayoritaria como castigo de in-
1 Aproximadamente dos terceras partes de las antiguas faltas pasaron a ser delitos
leves y menos graves tras la reforma de la L0 1/2015, de 30 de marzo. Ver, al respecto, Gil GiL/
LAcRUz LóPEZ/MELENDO PARi›os/NÚÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad Penal, Dykinson, Ma-
drid, 2017, p. 27.
-125-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - [ost NUÑEZ
fracciones patrimoniales leves (antiguas faltas contra el patrimonio) que eran

generalmente cometidas por personas con antecedentes penitenciarios, proce-
dentes de clases marginales y a menudo con problemas de consumo y adicción
a sustancias estupefacientes. Este perfil de condenado explica en parte el alto
indice de incumplimiento que presentaba esta pena: la propia situación vital
del condenado dificultaba su localización de cara a la ejecución, teniendo en
cuenta además que el mandamiento de ejecución se producía de media casi 300
dias después del dictado de la sentencia.
La pena de localización permanente tiene su antecedente en la de arres-

to domiciliarioz y, siendo privativa de libertad (art. 35 CP), no presenta mu-
chos delos inconvenientes de la pena de prisión y resulta adecuada como res-
puesta a infracciones de escasa gravedad, tomando en consideración además
los avances tecnológicos que, en principio, facilitan su efectiva aplicación.
Estas consideraciones también han influido en la política criminal de
otros países de Europa así como en Estados Unidos, de manera que en mu-
chos ordenamientos occidentales se advierte, sobre todo desde finales del si-
glo XX, una presencia creciente de este tipo de sanción penal (ToRREs RosELL).
En España en el régimen de 2003 la localización permanente nunca se previo
como pena única, sino alternativa o acumulativa a otras penas, y también como for-
ma de cumplimiento de la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa
en casos de infracciones penales leves. Por su parte, la reforma de LO 5/2010, de 22
de junio, introdujo importantes modíficaciones en la regulación de esta pena que
pasó a estar prevista no solo como pena leve alternativa o acumulativa, sino tam-
bién como pena única y menos grave en algunos casos, y como pena sustitutiva de la
de prisión de hasta seis meses de duración de acuerdo con lo establecido en el dero-
gado art. 88 CP. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se hacia constar el mayor
protagonismo que se otorgaba a la localización permanente, asi como la ampliación
de su contenido y extensión. Todo ello como respuesta a las nuevas demandas y ne-
cesidades sociales y teniendo en cuenta la carencia de penas alternativas alas penas
cortas de prisión del sistema español. Por su parte, la reforma de LO 15/2015, de 30
de marzo, vuelve a un régimen similar al de 2003.
Así, en el Código Penal vigente, esta pena solo está prevista como pena
principal leve ligada a muy pocos delitos leves [se prevé solo para los delitos
de amenaza leve, coacción leve e injuria o vejación injusta de carácter leve, y
siempre que los hechos tengan lugar en determinados contextos instituciona-
les, domésticos y/o de pareja, y entre determinados sujetos (ver arts. 171.7,
172.3 y 173.4 CP)] y nunca como pena única, sino alternativa a otras como
la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo se mantiene
2 El art. 85 del Código penal de 1973 permitía al juez autorizar que el condenado a la
pena de arresto menor cumpliera la misma en su domicilio.
-126-
Capítula 4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, Y II
la posibilidad de que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de

multa se cumpla a través de la pena de localización permanente en casos de
delitos leves (art. 53.1 CP). Por otro lado, esta pena se puede imponer en sus-
titución de las de prisión inferiores a tres meses en virtud de lo establecido
en el art. 71.2 CP.
II. CONTENIDO DE LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
La localización permanente obliga al penado a permanecer retenido en

un lugar determinado durante un periodo de tiempo. Estamos, por tanto, ante
una pena privativa de libertad que afecta a la libertad ambulatoria de modo
similar a como lo hace la pena de prisión pero, a diferencia de esta, permi-
te que el condenado ejerza todos los derechos compatibles con la obligación
de permanencia antes mencionada. En este sentido, el condenado no tiene
por qué estar aislado dentro del lugar de cumplimiento de la pena, puede re-
cibir visitas, comunicarse con el exterior, organizar actividades colectivas e
incluso desempeñar una profesión. Tampoco tiene que dar razón constante
de su paradero como una interpretación literal de los términos "localización
permanente" parece sugerir Dicha labor de control corresponde, como habrá
ocasión de comprobar, a la autoridad judicial competente y podria afectar ala
intimidad del penado en función de las medidas de vigilancia que se dispon-
gan.
El lugar donde el penado ha de ser retenido puede variar y, en este senti-
do, podemos diferenciar tres hipótesis:
1.@ El propio domicilio del penado. Esta es la primera opción a la que se
refiere el vigente art. 37.1 CP. Por domicilio se entenderá cualquier
lugar en el que pueda permanecer el penado de modo estable. No
tiene necesariamente que coincidir con su domicilio civil o fiscal. En
caso de tener varios, se entenderá que se trata de aquel en el que el
penado resida habitualmente. Se sigue por tanto un criterio sustan-
tivo y no meramente formal (ToRREs RosELL).
2.@ En otro lugar determinado fijado por el juez en sentencia o poste-
riormente en auto motivado. Esta segunda posibilidad, contempla-
da por el art. 37.1 CP, se prevé para los casos en los que el penado
no pueda cumplir la condena en su propio domicilio por carecer de
este, o bien porque en el mismo resida la víctima y la relación entre
esta y el penado aconseje el cumplimiento de la pena en un lugar
distinto.
-127-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
Ej. 4.2: Si el sujeto comete una injuria o vejación injusta de carácter

leve contra cualquiera de los sujetos a los que se refiere el art. 173.2 CP
(cónyuge o persona que este o haya estado ligada a él por análoga relación
de afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes o herma-
nos por naturaleza, adopción o afinidad, menores o incapaces sujetos a la
potestad, tutela, curatela, guarda, acogimiento, etc.), la pena de localiza-
ción permanente que pudiera resultar impuesta se habra de cumplir siem-
pre en domicilio diferente y alejado del de la victima (art. 173.4 CP).
La doctrina (GARciA ALBERO) entiende que debe tratarse en todo caso

de un lugar cerrado pues de lo contrario la localización permanen-
te no podria considerarse privativa de libertad sino restrictiva de la
misma y resultar por ello materialmente similar a otras penas como
algunas de las privativas de otros derechos. También la Fiscalía Ge-
neral del Estado comparte este criterio (Circular de la FGE 2/2004).
Ej. 4.3: Si la localización permanente no se hubiese de cumplir en un
lugar cerrado sino, por ejemplo, en una determinada localidad que el suje-
to no pudiera abandonar, su contenido sería similar al de las denominadas
penas de alejamiento, como la que prohíbe al sujeto residir en determi-
nados lugares o acudir a ellos [art. 39 f) CP]. Entonces el efecto de la pena
seria el de restringir que no privar de la libertad ambulatoria.
En el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, los

sábados, domingos y festivos, según dispone el segundo párrafo del
art. 37.1 CP. Semejante posibilidad, que permite el retorno del desa-
parecido arresto de fin de semana, fue introducida por la reforma de
LO 5/2010, de 22 dejunio, y se prevé para los casos en los que la lo-
calización permanente esté establecida como pena principal, aten-
diendo ala reiteración de la infracción y siempre que así lo disponga
expresamente el concreto precepto aplicable. El juez, cuando se den
los requisitos mencionados, está facultado pero no obligado a im-
poner este régimen de cumplimiento. No obstante, tras la reforma
de LO 1/2015, de 30 de marzo, ningún precepto de la Parte Especial
contempla esta posibilidad, por lo que en la práctica la localización
permanente no puede cumplirse en un centro penitenciario, inde-
pendientemente de lo que al respecto establece, con carácter gene-
ral, el art. 37.1 CP.
Antes de la reforma de 2015 el único precepto que incluía una pre-
visión expresa en el sentido apuntado, era el derogado art. 623.1 CP y lo
hacía para la reiteración de las desaparecidas faltas de hurto, siempre que
el montante acumulado no superase los cuatrocientos euros. Ello supuso la
-128-
Capítulo 4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, Y II
vuelta del arresto de fin de semana con todos los inconvenientes que el mis-
mo suscitaba, máxime teniendo en cuenta que se previo para ser aplicado
como respuesta a determinado tipo de criminalidad patrimonial de escasa
gravedad (ver ejemplo 4.1), razón por la que este régimen fue criticado por
la doctrina (VARONA GOMEZ; ToRREs RosELL).
III. RÉGIMEN DE CUMPLIMIENTO DE LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
Con respecto a su régimen de cumplimiento, la localización permanente

habrá de cumplirse en principio de forma continuada pero, a este respecto,
caben dos excepciones:
1.@ Que resulte de aplicación el párrafo segundo del art. 37.1 CP y la lo-
calización permanente se cumpla en un centro penitenciario. Algo
que, como ya se indicó, no es posible conforme al vigente Código Pe-
nal, pese ala previsión del citado art. 37.1 CP.
2.@ Que el juez acordase el cumplimiento durante los sábados y domin-
gos o de forma no continuada. Para ello es necesario que el reo lo
solicite, las circunstancias lo aconsejen y se dé audiencia al minis-
terio fiscal. Esta forma de ejecución puede resultar conveniente de
cara a la resocialización del sujeto ya que le permite compatibilizar
el cumplimiento de la pena con sus responsabilidades personales,
laborales y familiares por lo que se ha de valorar de forma positiva
(ToRREs RosELL).
Por otro lado, el art. 37.3 CP dispone que si el condenado incumpliera
la pena de localización permanente, el juez o tribunal sentenciador deducirá
testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468 CP,
que regula el delito de quebrantamiento de condena.
Ej. 4.4: El delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1
CP se castiga con pena de prisión de seis meses a un año o pena de multa de
doce a veinticuatro meses. Cuando la condena impuesta es de localización per-
manente y el sujeto la quebranta no acudiendo al lugar de cumplimiento para
iniciar el mismo, se le aplica la pena de multa. En caso de que el quebrantamien-
to se produzca porque el sujeto se ausenta indebidamente del lugar de cumpli-
miento una vez iniciado este, la pena a aplicar es la de prisión (Consulta FGE
1/2016). Por último, si el quebrantamiento consiste en la mera inutilización del
sistema de control de cumplimiento (por ejemplo, perturbar el normal funcio-
namiento del dispositivo técnico empleado a tal efecto), la pena a aplicar es la
de multa de seis a doce meses (art. 468.3 CP).
-129-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost NUÑEZ
Precisamente para garantizar el cumplimiento efectivo, el art. 37.4 CP

permite que juez o tribunal utilice los medios electrónicos que hagan posible
comprobar la localización del reo. Hoy día se dispone de diferentes medios de
control a estos efectos y ninguno de ellos está exento de problemas.
Ej. 4.5: El control realizado personalmente por los cuerpos y fuerzas de la
seguridad del Estado a través de visitas sorpresivas y aleatorias al lugar en el
que debe encontrarse el penado. En España, desde la incorporación de la locali-
zación permanente a nuestro sistema punitivo, esta labor la ha realizado princi-
palmente la Policía Local. Esta forma de control resulta costosa en la medida en
que puede suponer una sobrecarga de trabajo para los agentes, sobre todo si la
duración de la pena se prolonga.
Ej. 4.6: El control realizado mediante sistemas de verificación de voz que
permiten comprobar si el penado se encuentra en el lugar de cumplimiento a
través de llamadas de teléfono que se realizan de forma sorpresiva y aleatoria.
El problema que puede surgir entonces es que la ejecución de la pena termina
por afectar de forma directa a los familiares y demás personas que convivan con
el penado, que tendrían que soportar las llamadas que se pudieran producir a
horas intempestivas. De acuerdo con los datos publicados por Secretaría Gene-
ral de Instituciones Penitenciarias3, este sistema se utilizó con relativa frecuen-
cia hasta el último trimestre de 2013.
Ej. 4.7: Sistemas de seguimiento continuo del penado a través de tecno-
logias GPS que permiten conocer su ubicación exacta en todo momento. El in-
conveniente que presenta esta forma de control es que el mismo supone una
invasión excesiva en la intimidad del condenado que además no resulta cohe-
rente con la naturaleza de la pena de localización permanente. Como ya se ha
apuntado, esta no consiste en que el penado dé razón constante de su paradero.
Ej. 4.8: Unidades de seguimiento móviles como pulseras telemáticas que
se activan por sistemas de radio frecuencia en el momento en que el penado
se encuentra en el lugar de cumplimiento. El problema que este sistema pue-
de provocar es que el mismo obliga a la persona a llevar un elemento visible
que evidencia su condición de condenado. En este sentido se pueden encontrar
puntos de conexión con las penas infamantes (ver supra capitulo 2) aunque ello
dependerá del régimen de cumplimiento de la pena. Asi, si el sujeto debe per-
manecer en su domicilio de manera ininterrumpida durante toda la ejecución
de la pena, el problema apuntado no se plantea. El problema tampoco se plan-
tea si el dispositivo se puede ocultar bajo la ropa con facilidad o si su apariencia
es similar ala de un reloj de uso cotidiano. De acuerdo con los datos publicados
bles/publ¡caciones/Informe_General_2013_Web_acc.pdf (última entrada el 10 de noviembre
de 2017).
-130-
por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias“, este sistema práctica-

mente ya no se aplica: en 2016 solo se registraron cuatro casos.
Todas estas dificultades han impedido en muchos casos un control efec-

tivo del cumplimiento de esta pena (FARALDO CAEANA).
IV. EXTENSIÓN Y COMPUTO DE LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
El art. 37.1 CP no dispone de manera expresa un límite minimo de dura-

ción que el régimen de 2003 establecía en un dia. No obstante, el vigente art.
33 CP no contempla la posibilidad de que la localización permanente tenga
una duración inferior. Ello también se desprende del principio de indivisibi-
lidad de la unidad temporal en la que se establecen todas las penas (salvo la
multa proporcional), siendo dicha unidad el día o el día multa (ver inƒra capí-
tulo 8). Por su parte, el limite máximo es ahora de seis meses (art. 37.1 CP),
cuando la regulación de 2003 lo ubicaba en doce días.
En los delitos leves en los que la localización permanente aparece pre-
vista como pena principal alternativa a la de multa o de trabajos en beneficio
de la comunidad, el límite máximo de duración es de 30 días y el mínimo de 5
(ver arts. 171.7, 172.3 y 173.4 CP),
Si la pena de localización permanente se impone como sustitutiva de la
de prisión, su extensión puede alcanzar como máximo los tres meses menos
un día (art. 71.2 CP). Por otro lado, si la localización permanente opera como
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa su extensión,
como habrá ocasión de comprobar, puede superar incluso los seis meses de
duración.
A la vista de esta posibilidad, la regulación actual resulta confusa e in-
congruente por dos motivos:
a) El ordenamiento no aclara qué consideración debe darse a la pena
de localización permanente que dure más de tres meses.
Ej. 4.9: Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la localización
permanente aparece clasificada en el art. 33 CP exclusivamente como pena
leve pero siempre que tenga una determinada duración. En este sentido,
bles/publicaciones/lnforme_General_2016_acc.pdf (última entrada el 10 de noviembre de
2017).
-131-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
el art. 33.4 CP establece que «...Son penas leves: h) La localización per-

manente de un dia a tres meses_››. No se entiende esta previsión, teniendo
en cuenta que, con carácter general, la pena de localización permanente la
puede superar y considerando, además, que esta pena solo puede tener la
consideración de pena leve conforme al propio art. 33.4 CP.
b) El ordenamiento vigente permite que la localización permanente

tenga una duración superior a seis meses de acuerdo con lo estable-
cido en el art. 53.1 CP y a pesar de lo previsto con carácter general
en el art. 37.1 CP. Así, cuando el penado incumpla la pena originaria
de multa impuesta por la comisión de un delito leve, quedará suje-
to a una responsabilidad personal subsidiaria que podrá cumplirse
mediante un día de localización permanente por cada dos cuotas de
multa insatisfechas. El periodo de localización permanente resul-
tante puede superar los seis meses.
Ej. 4.10: El art. 13.4 CP establece que cuando la pena prevista para
una infracción penal pueda, por su extensión, considerarse como leve y
como menos grave, dicha infracción tendrá la consideración de delito leve.
Asi, por ejemplo, el delito de homicidio por imprudencia menos grave pre-
visto en el art. 142.2 CP tiene la consideración de delito leve toda vez que
se castiga con una pena de multa de tres a dieciocho meses, la cual, en vir-
tud delo establecido en el art. 33 CP, puede considerarse por su extensión
tanto leve como menos grave. Si a un sujeto le condenan a una multa de ca-
torce meses por la comisión de este delito y el mismo la incumple, podria
quedar sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en
siete meses de localización permanente.
En otro orden de cosas, de cara el cómputo de la localización permanen-

te rige, igual que para la pena de prisión, lo dispuesto en el art. 38 CP. Si el reo
estuviese preso por otra causa en el momento en que la sentencia condena-
toria a localización permanente deviene firme, deberá cumplir la misma una
vez liquidada la pena de prisión.
V. EIECUCIÓN DE LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
En este momento la pena de localización permanente se ha de cumplir

en un lugar distinto de un centro penitenciario, pues es la única posibilidad
que permite la legalidad vigente. Asi las cosas habrá que estar, a efectos de
determinar su ejecución, a lo establecido en el art. 37 CP que a este respecto
y como ya se explicó supra, solo explica brevemente en qué consiste la pena,
-132-
Capitulo 4. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, Y Il
dónde se debe cumplir y cómo se puede controlar su cumplimiento. Tras la

derogación del RD 515/2005, de 6 de mayo, esta cuestión carece de desarro-
llo reglamentario, lo que la deja hasta cierto punto en un vacio normativo (To-
RRES RosELL). Ello porque la ejecución de esta pena se prevé ahora en los arts.
12 y ss. RD 840/2011, de 17 de junio, que derogó el Real Decreto de 2005,
pero esta normativa solo se refiere a la ejecución de la localización perma-
nente cuando la misma ha de cumplirse en un centro penitenciario, posibili-
dad esta que, como reiteradamente se apuntó, ya no prevé el ordenamiento
vigente. Así las cosas, la operatividad del RD 840/201 1, de 17 de mayo, resul-
ta nula.
En caso de que se recuperase la posibilidad que prevé la Parte General del Có-
digo Penal de que la localización permanente se cumpla en un centro penitenciario,
este seria el que tendria que definir el plan de ejecución, que debería a su vez co-
municar al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. También entregaría
una copia de dicho plan al penado. Si el penado acreditase fehacientemente que se
opone a la ejecución, se informaría al órgano competente para la ejecución, a los
efectos que se considere oportunos. La normativa prevé solo el cumplimiento de la
pena durante los fines de semana y establece, consecuentemente, la hora de salida
e ingreso del penado. Se establece, asimismo, que el penado estará al régimen ge-
neral del establecimiento, en cuanto resulte de aplicación a la naturaleza de la pena
de localización permanente y su forma de ejecución. En este sentido, las normas
generales analizadas indican que la pena se cumpliria en los establecimientos pe-
nitenciarios para preventivos y, en principio, en el régimen ordinario, siempre que
fuesen inferiores a seis meses (arts. 7,8 y 10.2 LOGP, y 96 y 97 RD 190/1996). Otra
posibilidad es que la pena se cumpliera en los establecimientos penitenciarios de
inserción social que el art. 163 RD 190/1996 sigue previendo como el destino de
cumplimiento del desaparecido arresto de fin de semana.
VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA PENA DE LOCALIZACIÓN

PERMANENTE
Son varios y de diversa índole los problemas que suscita la pena de loca-
lización permanente y vamos a explicar algunos de ellos.
Pese a que tratándose de una pena privativa de libertad no presenta mu-
chas de las contrariedades que se atribuyen a la pena de prisión, la de locali-
zación permanente no resulta del todo coherente con el mandato constitucio-
nal del art. 25.2 CE. Ello por varios motivos:
a) La misma consiste en la mera permanencia de penado en un lugar
cerrado por lo que no tiene un contenido resocializador. Para sol-
ventar este problema que se agudiza cuando la localización perma-
-133-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiiiANo MELENi›o - ]osE NUÑEZ
nente se prolonga durante meses, algunos autores (ToRREs RosELL),

siguiendo las recomendaciones realizadas al respecto por el Conse-
jo de Europa, proponen acompañar la localización permanente con
la obligación por parte del penado de llevar a cabo alguna actividad
de contenido resocializador.
Ej. 4.11: La asistencia a talleres de formación 0 la obligación de reali-
zar alguna actividad reparadora del daño causado por su delito o por delitos
de naturaleza similar al cometido, podrían resultar actividades idóneas. Al-
gunos podrán considerar que, de procederse de este modo, la localización
permanente dejaria de ser solo una pena privativa de libertad y pasaría a
convertirse también en una pena privativa de otros derechos, similar ala de
trabajos en beneficio de la comunidad. Frente a esto quizá quepa recordar
que la prisión no consiste sin más en una privación de la libertad ambulato-
ria del sujeto sino que implica la realizacion por parte del mismo de determi-
nadas actividades como por ejemplo el desempeño de un trabajo (ver supra
capitulo 2), sin que ello se haya considerado problemático.
En la práctica se entiende que para cumplir cada día de condena de

localización permanente el penado tiene que permanecer veinticua-
tro horas de forma ininterrumpida en su domicilio o en el lugar que
proceda. Este es el criterio que defiende la Fiscalía General del Esta-
do (FGE Circular 2/2004). Esta forma de cumplimiento puede plan-
tear problemas (ToRREs RosELL) sobre todo si la duración de la pena
se prolonga durante meses en los que el penado no podrá atender a
sus obligaciones laborales, personales o familiares siempre que las
mismas se deban cumplir fuera de su domicilio. Ello no parece cohe-
rente con la orientación resocializadora que debe seguir esta pena.
Además, este encierro continuado hace que la pena de localización
permanente pierda virtualidad como alternativa a la prisión y se
presente en cierto modo como una mera forma de abaratar la ejecu-
ción penitenciaria (TORRES RosELL): el encierro en la prisión se susti-
tuye sin más por el encierro en el domicilio del penado o en el lugar
que se destine al efecto con la reducción de costes que ello implica.
A ello hay que añadir que esta forma de ejecución puede dar lugar a
que los familiares que conviven con el penado se vean excesivamen-
te afectados por la pena, toda vez que tendrán que asistir a este para
llevar a cabo todas las actividades que es necesario realizar fuera del
domicilio.
Ej. 4.12: Gestiones cotidianas como hacer la compra, acudir al banco,
enviar una carta por correo certificado, etc., tendrán que ser asumidas en
-134-
exclusiva por las personas que convivan con el penado. Esta asunción de
cargas por parte de la persona que conviva con el penado puede resultar
especialmente gravosa si hay menores de los que hacerse cargo. Por otro
lado si el condenado vive solo, esta forma de ejecución puede resultarle
problemática de cara satisfacer necesidades básicas de alimentación (no
siempre es posible hacer la compra a domicilio), de salud (visitas al hos-
pital), etc.
La solución de acordar el cumplimiento de forma discontinua du-

rante los fines de semana o en determinados días prevista en el art.
37.2 CP puede no resultar satisfactoria en estos casos, en los que la
duración de la localización permanente se prolonga durante meses,
pues el sometimiento del condenado a la pena se puede prolongar
de forma excesiva.
Ej. 4.13: Si la pena de localización permanente tiene una duración de
6 meses y se acordará su cumplimiento durante los fines de semana, ello
supondría la permanencia del sujeto en su domicilio durante 90 fines de
semana, de manera que el impacto de la pena en la vida del condenado se
prolongaría durante cerca de dos años (ToRREs RosELL).
Una manera de resolver este problema pasaría por reconsiderar la

duración de la unidad penológica de forma que, a efectos de cum-
plimiento del día de localización permanente, el sujeto tuviera que
permanecer solo unas horas del dia en su domicilio. Ese es el siste-
ma seguido y con resultados muy satisfactorios en otros paises de
nuestro entorno como Reino Unido (TORRES RosELL).
Se ha apuntado asimismo la posible quiebra del principio de igual-
dad que puede ocasionar esta pena (MANZANAREs SAA/LANiEco).
Ej. 4.14: La experiencia del cumplimiento de la pena cambia radical-
mente en función de cómo sea lugar de residencia del penado. Nada tiene
que ver un chalet con piscina privada, jardín y pista de tenis con un aparta-
mento de 30 metros cuadrados sin calefacción ni aire acondicionado.
Por otro lado, también se duda del potencial preventivo de la pena

desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención
especial negativas. En lo que respecta a la primera, es escaso el peso
intimidatorio que se le otorga a la localización permanente sobre
todo si la misma dura pocos días y se ha de cumplir en el domicilio
del penado. Por lo que respecta a la segunda, esta pena, durante su
ejecución, solo reduce las posibilidades de reiteración delictiva por
-135-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiiiANo MELENDO - josé NUÑEZ
parte del penado pero no las anula; a su vez, se duda de que la mis-
ma pueda ejercer un efecto disuasorio que se prolongue más allá del
periodo de cumplimiento teniendo en cuenta el escaso peso aflictivo
que se le atribuye.
e) Por último y más allá de los problemas que suscita el control de su
cumplimiento y que fueron apuntados supra (ver ejemplos 4.5, 4.6,
4.7 y 4.8), la vigente regulación de la localización permanente pre-
senta parte de los inconvenientes que originaba el arresto de fin de
semana. En este sentido cabe destacar el hecho de que la misma se
prevé siempre como opción junto a otras penas verdaderamente al-
ternativas a la de prisión como son la multa o los trabajos en benefi-
cio de la comunidad. Ello dará lugar a que la misma no desplace a la
prisión sino a estas otras penas o justo lo contrario, que sean estas
las que la desplacen.
Todos los motivos aqui planteados quizá puedan explicar la escasa fre-
cuencia con la que la localización permanente se ha aplicado durante los últi-
IIIOS HHOS.
Ej. 4.15: De acuerdo con los datos publicados en el portal digital del Con-
sejo General del Poderjudicials, durante los años 2012 a 2014, solo una de cada
1000 condenas firmes lo fue a pena de localización permanente. En 2015 este
número aumenta a dos condenas de cada 1000. Los datos apuntan en la misma
dirección si tenemos en cuenta el número de condenas firmes a pena de locali-
zación permanente dictadas durante estos años y lo comparamos con el número
total de condenas firmes recaídas: asi, en 2012, de un total de 557.793 conde-
nas firmes, 399 fueron a pena de localización permanente (aproximadamente
el 0,06%): en 2013, fueron 460 de 608.901 (aproximadamente el 0,07%); en
2014, fueron 413 de 615.640 (alrededor del 0,06%), en 2015, fueron 1339 de
617.696 (entorno al 0,21%); en 20l6°, fueron 4099 de 695.013 (alrededor del
0,5%).
Si nos remontamos más atrás en el tiempo, comprobamos que estas cifras
no varían: durante los años 2007 y 2008 las condenas a pena de localización
permanente representaban un 0,1% del total de las condenas firmes (de las
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadisticaludicial/Estadistica-por
temas/Datos-penales--civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados-explotacion-esta-
distica-del-Registro-Central-de-Penados-/ (última visita el 10 de noviembre de 2017).
6 Los datos relativos a 2016 proceden del Instituto Nacional de Estadística y están
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/lO/8file=O1013.px (últi-
-136-
361.667 condenas firmes dictadas en 2007, 272 lo fueron a pena de localiza-

ción permanente; de 592.012 condenas firmes dictadas en 2008, 470 lo fueron
a pena de localización permanente). En 2009 ese porcentaje baja al 0,05% (de
627.752 condenas firmas dictadas durante ese año, 368 lo fueron a pena delo-
calización permanente).
No obstante, es preciso valorar estos datos con cautela ya que los mismos
no incluyen las condenas a responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa que se hubiese cumplido mediante localización permanente. Es pro-
bable, por tanto, que la aplicación de la pena de localización permanente haya
sido mayor que la reflejan los datos analizados. Por ejemplo en 2009 se acordó
la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa en 11.023 sen-
tencias firmes lo que representa un 2% del total de condenas firmes dictadas
durante ese año. De todos modos, las estadísticas manejadas no especifican el
modo en que se cumplió esta responsabilidad personal subsidiaria por lo que
no podemos saber cuántas veces se aplicó por este procedimiento la pena de
localización permanente.
-137-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - lost NUÑEZ
CONCEPTOS CLAVE
Localización permanente, arresto de fin de semana, pena sustitutiva, res-

ponsabilidad personal por impago de multa, control del cumplimiento, reedu-
cación, resocialización, prevención general, prevención especial.
¿Qué inconvenientes planteaba la pena de arresto de fin de semana?
A Gustavo le condenan a la pena de 10 días de localización permanente.
Gustavo le pregunta a su abogado si esto significa que durante 10 días ten-
drá que informar permanentemente al juzgado de su paradero. ¿Qué ten-
dria que responderle su abogado?
¿Se puede cumplir la pena de localización permanente en un lugar distinto
del domicilio del penado?, ¿puede cumplirse en un lugar abierto como, por
ejemplo, una determinada localidad?
¿Qué sistemas se han utilizado para controlar el cumplimiento de la locali-
zación permanente y qué inconvenientes plantean?
Conforme al vigente Código Penal, ¿es posible que la pena de localización
permanente se cumpla en un centro penitenciario?
1.'Puede la localización ermanente tener una duración su erior a seis me-
ses?
¿Por qué algunos autores entienden que hoy día existe un vacío normativo
respecto de la ejecución dela pena de localización permanente?
¿Por qué la pena de localización permanente, tal y como se regula en el or-
denamiento penal vigente, no resulta coherente con el mandato de reinser-
ción y reeducación al que debería orientarse?
. ¿Se ha aplicado con frecuencia la pena de localización permanente en Es-
paña durante los últimos años?, ¿qué razones pueden explicar su indice de
aplicación?
-138-
Capítulo 5
Las penas privativas de otros derechos, I
oB1ETivos DEL cAPiTULo
En el Capítulo 2 se explicó el concepto de las penas privativas de otros
derechos, por lo que debe procederse ahora a analizar la naturaleza, conteni-
do, efectos y duración de cada una de las mismas.
También se es necesario prestar especial atención al estudio de su funda-
mento. Para ello resulta clave comprobar si entre las penas privativas de otros
derechos y el delito cometido existe una relación. Cuando ese vínculo está pre-
sente, la cuestión relativa a su función y legitimidad es clara. En caso contrario,
esta se torna, cuando menos, confusa.
Como ya se senaló previamente, las penas privativas de otros derechos
previstas en el art. 39 CP pueden agruparse, en atención al derecho o dere-
chos sobre los que inciden y al modo en que se produce esta afectación, en seis
grupos. En este capitulo nos vamos a ocupar de dos de ellos, correspondientes
a las penas privativas de derechos de mayor tradición histórica en nuestro
ordenamiento: las inhabilitaciones (tanto la inhabilitación absoluta como
las inhabilitaciones especiales) y la suspensión.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Ya en el capítulo 2 se analizaron el concepto y la naturaleza de las penas

privativas de otros derechos y se explicaron las diferencias entre las mismas
y otras medidas de idéntico o similar contenido. Por otro lado, también se
puso de manifiesto que estas penas pueden tener la consideración de penas
graves, menos graves o leves, en función de su duración y su naturaleza.
A modo de recordatorio, se puede apuntar que este tipo de penas inci-
den sobre derechos políticos, civiles y profesionales del penado distintos del
de la vida, la libertad ambulatoria (en la medida en que la misma se ve afec-
tada por las penas privativas de libertad), o el patrimonio, que constituye el
objeto de la pena de multa.
La atención se centra ahora en explicar el contenido, los efectos, la exten-
sión y el fundamento de estas penas. A este respecto, cabe señalar que gran
parte de las penas privativas de otros derechos se imponen porque existe una
vinculación entre las mismas y el delito que castigan, de modo que su función
y su legitimidad resultan claras. Ello porque, en tal caso, la pena priva al pena-
do de un derecho que le ha permitido 0 facilitado la comisión del delito, por lo
que se concibe como una consecuencia legítima y adecuada de la infracción.
La pena cumple, más allá de sus fines retributivos y preventivo generales, bá-
sicamente una finalidad preventivo especial negativa, sin que en general se
pueda apreciar en la misma ningún componente resocializador, salvo por lo
que respecta a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
En las ocasiones en que no se exige tal vinculación es difícil identificar la
función y, por ende, la legitimidad de las penas privativas de otros derechos.
Ello se podrá advertir con claridad a través del análisis que se realiza a con-
tinuación de cada una de las mismas, teniendo en cuenta su regulación en el
vigente Código Penal.
Las penas privativas de otros derechos aparecen en algo más de un tercio
de los preceptos del Código Penal. Si, como podremos ver con mayor detalle
-141-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MA|iiANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
en cada una de ellas, tenemos en cuenta que mayoritariamente aparecen en

marcos penales acumulativos (acumulándose en muchas ocasiones a la pena
de prisión, en otras a la pena de multa, a ambas o a otras penas privativas de
derechos -pudiendo darse también distintas combinaciones entre las anterio-
res-) y que además de como penas principales también se aplican como penas
accesorias (si bien no todas ellas), no es de extrañar que las mismas tengan un
impacto muy importante en las penas impuestas por nuestros Tribunales.
Respecto a su incidencia práctica, podemos decir que las penas privati-
vas de otros derechos suponen una parte muy importante del total de penas
que se imponen conforme a nuestro Código Penal -véase gráfico 5.1-.
En el siguiente gráfico se recoge la información publicada por el Consejo
General del Poder Iudiciall de las penas privativas de otros derechos impues-
tas durante los años 2007 a 2016:
Gráfico 5.1.
Penas privativas de otros derechos en el conjunto de las penas

(2007-2016)
700.000 51°” 517.751 KM]

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H Penas privativas de otros derechos Total penas
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Consejo General del Poder judicial y
del Instituto Nacional de Estadistica.
1 Los datos que publica esta entidad no incluyen los relativos a los años 2010 ni 201 1.
Los datos están disponibles en red:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadisticaludicial/Estadistica-por-
temas/Datos-penales-civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados-explotacion-esta-
distica-del-Registro-Central-de-Penados-/ (última visita enero de 2018).
-142-
Capítulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS,I
Del anterior gráfico se deduce que en 2007 las penas privativas de otros dere-
chos representaron el 49% de las penas impuestas en sentencias firmes, porcentaje
que pasó al 54% en 2008, en 2009 al 50%, en el año 2012 al 54%, en 2013 al 54,3%,
en 2014 al 53,8%, en el año 2015 al 52,3% y, por último, en 2016 al 47,37%2.
En definitiva, podemos ver que no existen excesivas variaciones entre los dis-
tintos años y que las penas privativas de otros derechos suponen algo más de la
mitad del total de penas impuestas, lo que, desde luego, no es baladí, pese a que los
datos ofrecidos no distinguen entre penas principales y penas accesorias, además
de presentar otras deficiencias. En cualquier caso, estos datos sirven para hacerse
una imagen de la presencia -e importancia- de las penas privativas de otros dere-
chos en nuestro sistema penal.
ii. CLASIFICACION
Las penas privativas de otros derechos que aparecen recogidas en el art.

39 CP se pueden clasificar teniendo en cuenta el derecho o derechos sobre los
que inciden y el modo en que se produce esta afectación. Tal y como vimos
en su momento (ver supra capitulo 2), este criterio de clasificación permite
diferenciar los seis grupos siguientes:
1. Inhabilitaciones (inhabilitación absoluta e inhabilitaciones especia-
les), recogidas en los apartados a) y b) del art. 39 CP;
2. Suspensión de empleo o cargo público, recogida en el apartado c)
del art. 39 CP;
3. Privación de la patria potestad, recogida en el apartado j) del art. 39 CP;
4. Las privaciones de otros derechos específicos, recogidas en los apar-
recho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, del derecho a la
nadas personas;
5. Las restricciones de la libertad ambulatoria, recogidas en los apar-
nadas personas;
6. Los trabajos en beneficio de la comunidad, recogidos en el apartado
i) del art. 39 CP.
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/IO/&'file=01013.px (últi-
ma visita enero de 2018).
-143-
Es el momento de pasar al análisis detallado de las mismas, si bien este

capítulo se limitará al estudio de las penas privativas de otros derechos que
tienen mayor tradición en nuestro Derecho (inhabilitación absoluta, inhabili-
taciones especiales y suspensión), dejando para el capítulo siguiente el estu-
dio del resto de penas privativas de otros derechos.
1. La inhabilitación absoluta
1.1. Naturaleza y contenido

En cuanto a su naturaleza, por un lado, tiene siempre, con independen-
cia de su duración, la consideración de pena grave [art. 33.2.c) CP].
Por otro lado, es una pena que aparece como pena principal y como pena
accesoria.
Cuando el legislador la utiliza como pena principal, suele hacerlo con ca-
rácter acumulativo -la acumulación, mayoritariamente, se realiza a la pena
de prisión, aunque también puede ser con la pena de multa o con ambas, e
incluso puede encontrarse algún supuesto en que, además de a las anteriores,
se acumula también una inhabilitación especial-.
Ej. 5.1: Los arts. 167,174, 176, 177bis 5, 183.5, 204,303,318 bis 4, 372,
407, 443, 446, 473, 475, 476, 478, 492, 515.1 y 616 CP prevén la inhabilitación
como pena cumulativa a la pena de prisión; el art. 204 CP la prevé como acumu-
lativa ala pena de multa, y los arts. 187.2.a), 188.3.c), 198,204, 303, 3724323
y el art. 521 CP como acumulativa a ambas, mientras que en el art. 579 bis, ade-
más las anteriores, se acumula también una inhabilitación especial.
Pese a que no existe una regla fija, es frecuente que el legislador señale
un marco penal de 6 a 12 años de inhabilitación absoluta, aunque también
se encuentran supuestos con marcos de 8 a 12 años, de 10 a 20 años, etc., e,
incluso, en algún supuesto, el legislador remite a la pena de prisión a la que
acompaña para fijar su duración o establece que tendrá una duración deter-
minada mayor que la misma pena de prisión.
Ej. 5.2: El legislador remite a la pena de prisión a la que acompaña parafi-
jar su duración en el art. 545.1 CP, mientras que en el art. 579 bis ICP establece
que su imposición será por un tiempo superior entre 6 y 20 años ala pena de
privación de libertad impuesta en su caso.
Como pena accesoria se aplica junto a las penas de prisión iguales o su-
periores a 10 años, salvo que ya esté prevista como principal para el delito
-144-
Capítulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, I
correspondiente, de acuerdo con lo que dispone el art. 55 CP ya analizado

(ver supra capítulo 2).
Respecto a su incidencia práctica, vemos que su aplicación resulta bas-
tante estable, tanto en términos generales -donde oscila alrededor del 0,1%
de las penas impuestas-, como dentro de las propias penas privativas de de-
rechos -donde también se mueve dentro de dicho porcentaje, si bien aproxi-
mándose al 0,2% de las mismas- (véase gráfico 5.2).
Podemos resumir los datos facilitados por el Consejo General del Poder
Iudicial en el siguiente gráfico:
Gráfico 5.2.
Inhabilitación absoluta en el conjunto de las penas
(2007-2016)
700300 591011 617.751 595.013

L 600801615640 511595 7 7
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1015
I Inhabilitación absoluta H Penas privativas de otros derechos Total penas
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Consejo General del Poder Judicial y
del Instituto Nacional de Estadística.
Del anterior gráfico se deduce que:
En el año 2007 las penas de inhabilitación absoluta constituyeron el 0,1% del

total de penas impuestas en sentencias firmes y el 0,19% de las penas privativas de
otros derechos.
- En el año 2008 el porcentaje se mantuvo en el 0,1% de las penas impues-
tas en sentencias firmes y pasó a ser del 0,13% de las penas privativas de
otros derechos.
-145-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUÑEZ
- En el año 2009 fueron el 0,13% del total de penas impuestas en sentencias

firmes y el 0,26% de las penas privativas de otros derechos.
- Ya en el año 2012 alcanzaron un 0,09% de las penas impuestas en senten-
cias firmes y un 0,17% de las penas privativas de otros derechos.
- En los años 2013 y 2014 los porcentajes se mantuvieron en el 0,1% del
total de penas impuestas en sentencias firmes y el 0,18% de las penas pri-
vativas de otros derechos.
- En el año 2015 se mantuvieron como el 0,1% del total de penas impuestas
en sentencias firmes, pasando a ser el 0,16% de las penas privativas de
otros derechos.
- Por último, en 2016 la inhabilitación absoluta pasó a ser el 0,05% del total
de penas impuestas en sentencias firmes y el 0,12% de las penas privativas
de otros derechos?
Según el art. 4 1 CP, afecta a todos los honores, empleos o cargos públicos
que tenga el penado, incluidos los electivos, así como a su derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo que dure la condena.
Por honores se entienden las distinciones o titulos honoríficos, lo que no
incluye los títulos académicos. El cargo público se obtiene por nombramiento
y, con el mismo, se produce una asignación de responsabilidad pública dentro
de la estructura del Estado (ministros, secretarios de estado, alcaldes, con-
cejales, etc.). Por su parte, la persona que ostenta un empleo público trabaja
para la Administración pública y su ingreso en la misma puede tener lugar a
través de oposición, concurso, designación, contrato, etc.
Por último, la privación del derecho de sufragio pasivo afecta al derecho
del penado a ser elegido para cargos públicos electivos.
1.2. Efectos yfimción

De acuerdo con el art. 41 CP, la inhabilitación absoluta produce la priva-
ción definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el
penado, lo cual significa que no se recuperan una vez cumplida la condena. La
pérdida es, en este sentido, definitiva. Por otro lado, esta pena también pro-
duce la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores,
empleos o cargos públicos y la incapacidad para ser elegido para cargo públi-
co durante el tiempo que dure la condena.
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/IO/8file=0l013.px (últi-
-146-
Capitulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, I
En la medida en que la inhabilitación absoluta, sobre todo cuando está

prevista como pena principal, puede privar al penado del cargo o empleo pú-
blico que le permitió o le facilitó la comisión del delito, su función y legitimi-
dad resultan claras, como ya se apuntó. Sin embargo, cuando tal relación no
existe, las referidas cuestiones resultan, cuando menos, dudosas. La ausencia
de este vínculo puede tener lugar por las siguientes circunstancias:
1.@ Esta pena afecta al resto de empleos, cargos u honores públicos que
tenga el penado, además de aquel que le permitió o le facilitó la co-
misión del delito, y puede que con los mismos este no guarde ningu-
na relación.
2.@ Esta pena priva en todo caso del derecho al sufragio pasivo, el cual
puede no tener ninguna conexión con el delito cometido.
3.@ La relación entre esta pena y el delito cometido puede ser de todo
punto inexistente cuando aquella se aplica como accesoria de la de
prisión de más de diez años de duración, en atención a lo estableci-
do en el art. 55 CP.
Ej. 5.3: Iosé es Inspector de Hacienda y no detenta ningún otro cargo,
honor o empleo público. Por motivos sentimentales, Iosé causa con dolo
la muerte de una persona con la que no tiene ninguna relación profesio-
nal y sin que exista vínculo alguno entre los hechos y su empleo público.
josé es condenado, como autor responsable de un delito consumado de
homicidio, a la pena principal de once años de prisión (art. 138.1 CP) y a
la accesoria de inhabilitación absoluta también por once años [el hecho de
que sea condenado a estas penas en concreto responde a que se le consi-
dera responsable como autor de una infracción consumada y no concurren
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver arts. 61 y ss.
CP, que serán analizados inƒra en el capitulo 8)]. La inhabilitación absoluta
tiene para Iosé los siguientes efectos:
1.9 Le priva para siempre de su empleo de Inspector de Hacienda y
le impide obtener de nuevo el mismo o cualquier otro cargo, ho-
nor o empleo público durante los once años que dura la condena
y, a lo largo de ese marco temporal, le prohíbe ser elegido para
ostentar cualquier cargo público.
2.9 Una vez cumplida la condena, para que josé pudiera volver a des-
empeñar el empleo de Inspector de Hacienda o cualquier otro
cargo 0 empleo público, tendria que volver a superar las pruebas
que el ordenamiento vigente establece para ingresar en la co-
rrespondiente sección de la función pública, como si nunca hu-
biese formado parte de la misma.
_ 147 _
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
Es evidente que mientras josé se encuentre privado de libertad en

un centro penitenciario por la pena de prisión a la que también es con-
denado no puede acceder a la función pública ni ser elegido para cargos
públicos. Este efecto de la inhabilitación absoluta constituye una conse-
cuencia natural de su estancia en prisión. Pero, ¿qué se puede decir cuan-
do Iosé es clasificado en el tercer grado penitenciario o cuando obtiene
la libertad condicional? En tal caso, no puede desempeñar el empleo que
tenia, pues ha sido privado del mismo definitivamente (en el sentido an-
tes apuntado), ni acceder de nuevo al mismo, ni a ningún otro cargo o
empleo público, ni ser elegido a tal efecto hasta que no cumpla la con-
dena. Sus opciones laborales se reducen considerablemente justo en el
periodo en el que supuestamente más se debería estar velando por su
reinserción social.
La privación de todos estos derechos se impone además de la pena
de prisión, que es la que guarda relación con los hechos cometidos (el ho-
micidio) y refleja, supuestamente, la gravedad de los mismos.
¿Por que entonces se procede automática y obligatoriamente a esta
supresión definitiva de derechos de los que Iosé era legitimo titular? Pa-
rece que sigue vigente la idea en virtud de la cual quien ostente un cargo o
desempeñe un empleo público se obliga a mantener cierta honorabilidad
y que la misma desparece cuando se cometen hechos de cierta gravedad.
Y ello aunque entre los hechos y el empleo o cargo no exista relación al-
guna. El penado recibe un tratamiento distinto y más grave que el resto
de los ciudadanos que no ostenten cargos o empleos públicos, aunque los
mismos no hayan sido utilizados, en modo alguno, para cometer el delito.
El quebranto del principio de igualdad resulta más evidente si compara-
mos la situación de josé con la de un médico o un abogado que hubiese
cometido los mismos hechos en idénticas circunstancias. Como se verá
más adelante, ni al médico, ni al abogado se les podría imponer la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de su oficio, puesto que dicha pena
requiere siempre la vinculación del oficio en cuestión con el delito come-
tido. El médico y el abogado podrían retomar su labor profesional ya en el
tercer grado penitenciario, con solo solventar los obstáculos que, en ese
sentido, podrían derivarse de la normativa extrapenal que regule la activi-
dad profesional en cuestión.
Se advierte, en este sentido, la presencia del carácter ignominioso o
infamante que las penas privativas de otros derechos tuvieron en la eta-
pa anterior a la Ilustración. Los efectos descritos apartan al penado de la
función pública que legítimamente le pertenecía y que constituía su medio
de vida, y dificultan enormemente su retorno a la misma. Ello solo pue-
de encontrar su fundamento en una noción pretérita de la honorabilidad
que se entiende mal desde muchos de los principios fundamentadores y
limitadores del ius puniendi, en un Estado social y democrático de Derecho
-148-
Capltulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, I
como el que consagra la Constitución. Sobre todo si tenemos en cuenta que

el sujeto cumple, además, con la pena de prisión, que ya castiga el delito en
función de la gravedad del mismo y de la culpabilidad de su autor.
1.3. Duración
El art. 40.1 CP establece que la pena de inhabilitación absoluta tendrá
una duración de seis a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan
otros preceptos del Código (ver art. 40.5 CP), por lo que esta será su duración
como pena principal. Las excepciones son las siguientes:
1.@ Algunos tipos delictivos prevén como pena principal la inhabilita-
ción absoluta con una extensión temporal que excede el límite máxi-
mo del art. 40.1 CP.
Ej. 5.4: Tal es el caso del delito de rebelión del art. 473.1 CP, que se
castiga con una pena de inhabilitación absoluta de quince a veinticinco
años acumulativa a otra de prisión de idéntica duración. Por su parte, el
art. 579 bis 1 CP establece la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo
superior, entre seis y veinte años, al de la pena de privativa de libertad im-
puesta por la comisión de determinados delitos de terrorismo. En virtud
de esta regulación, el sujeto responsable, por ejemplo, de un secuestro co-
metido con fines terroristas del art. 573 bis 1.2@ CP, podria ser condenado
a la pena de prisión de veinte años que lleva aparejada como accesoria la
de inhabilitación absoluta también de veinte años (art. 55 CP) que, en este
caso, podría extenderse como mínimo a veintiséis, superando así el limite
general del art. 40.1 CP.
2.2 Supuestos de imposición de la pena superior en grado a la previs-

ta por la ley, superando los limites generales, caso en el que podrá
alcanzar una duración de 30 años, a tenor de lo dispuesto en el art.
70.32@ CP.
Ej. 5.5: Cuando un juez incurre en un delito de prevaricación al dic-
tar a sabiendas una resolución injusta contra el acusado en causa criminal,
puede ser condenado, entre otras, a una pena de inhabilitación absoluta
por tiempo de diez a veinte años (art. 446.19 CP). Si concurriesen tres cir-
cunstancias agravantes y ninguna atenuante podría imponerse la pena su-
perior en grado, que iria de veinte años y un día a treinta años (art. 70.3.29
CP), en su mitad inferior. En este caso, la pena a imponer excede del límite
máximo de duración que el art. 40.1 CP establece para la pena de inhabili-
tación absoluta (todo lo relativo a la determinación e individualización de
la pena se explica inƒra en el capítulo 8).
-149-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIAND MELENDO - lost NUÑEZ
Finalmente, ya se apuntó que la pena de prisión igual o superior a diez anos

lleva consigo como accesoria la de inhabilitación absoluta, que tendra la misma
duración (art. 55 CP). Ello significa que todas las condenas a pena de prisión su-
periores a veinte años (ver supra capítulo 3) llevan aparejada, como accesoria,
la pena de inhabilitación absoluta de la misma duración que, por lo tanto, puede
superar el límite general de veinte años establecido en el art. 40.1 CP.
Ej. 5.6: Quizá el ejemplo más claro de la posibilidad de superar el li-
mite máximo de la pena de inhabilitación absoluta sea el de la prisión per-
manente revisable. Basta pensar en una condena por un delito de asesina-
to delos que tienen prevista la pena de prisión permanente revisable (art.
140.1 y 2 CP) para darse cuenta de que la pena accesoria que se impon-
dría, la de inhabilitación absoluta, tendría una duración que dificilmente
podríamos decir que está definida, pues iria vinculada a la duración que
alcanzase en cada caso la prisión permanente revisable, con todos los pro-
blemas analizados supra respecto ala misma.
2. Inhabilitaciones especiales
2.1. Aspectos comunes

Más allá de que afectan a un derecho o derechos específicos, nota que
permite hablar de inhabilitaciones "especiales", por contraposición a la inha-
bilitación absoluta (que priva de todos los honores, empleos o cargos públi-
cos del penado) resulta difícil encontrar aspectos comunes en las inhabilita-
ciones especiales.
Con todo, podemos señalar que la gran mayoría de las mismas tienen
una duración de tres meses a veinte años, salvo la inhabilitación especial para
profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, cuya dura-
ción es de tres meses a cinco años. Por esta misma razón, la gran mayoría son
penas graves o menos graves (en función de si su duración es mayor o no de
5 años -arts. 33.2.d) y 33.3.b) CP-, mientras que la inhabilitación para profe-
sión, oficio o comercio que tenga relación con los animales puede ser menos
grave -cuando su duración es de un año y un día a 5 años, art. 33.3.f) CP- o
leve -cuando su duración es de 3 meses a 1 año, art. 33.4.c) CP-.
Sobre su incidencia en la práctica, véase lo que decimos a continuación
al analizar los datos ofrecidos por el CGP] para la “inhabilitación especial para
empleo".
En función de la concreta prerrogativa afectada por la penas de inhabi-
litación especial, se pueden distinguir distintas clases dentro de las mismas
que serán analizadas a continuación.
-150-
2.2. Inhabilitación especial para empleo o cargo público
2.2. 1. Naturaleza y contenido

Respecto de su naturaleza, es una pena que puede tener la consideración
de grave o menos grave, según si su duración es superior o no a 5 años, según
se desprende de los arts. 33. 2 d) y 33.3 b) CP.
Se trata de una pena que puede ser tanto pena principal como pena acce-
soria, si bien es más frecuente que aparezca como pena acumulativa, en muy
distintas combinaciones, pues es susceptible de acumularse a la pena de pri-
sión, a la pena de multa, a ambas, combinarse con otras penas privativas de
derechos (acumulándose a su vez), etc.
Ej. 5.7: Como pena principal aparece, por ejemplo, en los arts. 407.1 y 2,
408, 447, 448, 483, 499, 501, 529, 530, 531, 531, 533, 535, 536, 542 y 615 bis
CP, y como pena acumulativa, por ejemplo, en los arts. 159,160, 196,175 y 176,
213, 219.1, 222, 233.2, 319, 320, 322, 329, 341, 342 y 343, 348, 349 y 350, 362,
372, 404, 407, 410, 411, 412, 413, 414, 415, 417, 419 y 420, 430, 432, 433, 433
bis, 436, 439, 440, 461, 463, 464, 465, 466, 471, 473, 500, 506, 508, 509, 511,
517, 518, 534, 539, 540, 541, 572 y 603 CP.
Esta variabilidad, pues es la pena privativa de derechos más utilizada

como pena principal, hace prácticamente imposible realizar alguna reflexión
sobre los marcos penales que utiliza el legislador, pues son muy distinto. Elle-
gislador utiliza en muchas ocasiones un marco penal de 10 a 20 años, aunque
también pueden encontrarse marcos de 9 a 15 años, de 6 a 10, etc. En cuanto
a su extensión mínima, el legislador la utiliza en marcos penales que parten
de los 6 meses, imponiendo un límite superior de 2 años (aunque también
pueden encontrarse 4 años), pero no resulta dificil encontrar marcos penales
de 1 a 3 años (ocasionalmente 4), o de 2 a 6 años.
Como pena accesoria, puede serlo de la pena de prisión inferior a diez
años, en los términos que establece el art. 56.1 CP (véase supra capítulo 2).
Las estadísticas que ofrece el CGP] solo nos dan datos respecto a la
pena de “inhabilitación especial para empleo". Desconocemos, obviamente,
si se refiere a la inhabilitación especial para empleo o cargo público, o si
sigue la tendencia del Código Penal que, en numerosos preceptos habla de
empleo o cargo público, profesión u oficio. En definitiva, resulta difícil saber
cuál es el alcance de las cifras utilizadas, lo que, sin embargo, probablemen-
te no modificaria su carácter de pena privativa de derechos más impuesta
-véase gráfico 5.3-_
-151-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
En cualquier caso, estos son los datos que pueden obtenerse del Consejo
General del Poder Iudicial, con base en los cuales hemos confeccionado el si-
guiente gráfico:
Gráfico 5.3.
Inhabilitación especial para empleo en el conjunto de las penas

(2007-2016)
700000 592 mz 621 152 sssnia

608301615640 517_ 95
500000 S57 793 6
50°-°°° 361,661
Aoonuo si 59101 050 l
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l
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2°°9 zoio
1°” 2012
2°” 2014 2015 2016
I Inhabilitación especial pala empleo Penas privativas de otros derechos Total penas
l
Del anterior gráfico se deduce que:
- En el año 2007 las penas de inhabilitación especial para empleo supusie-

ron el 15,3% de las penas impuestas en sentencias firmes y el 31% de las
penas privativas de otros derechos.
- En el año 2008 pasaron a ser el 13,3% del total de penas impuestas en
sentencias firmes dictadas y el 24,5% de las penas privativas de otros de-
rechos.
- En el año 2009 fueron el 14% de las penas impuestas en sentencias firmes
y el 28,2% de las penas privativas de otros derechos.
- Ya en 2012 la inhabilitación especial para empleo pasó a ser el 19% de las
penas impuestas en sentencias firmes y el 34,2% de las penas privativas de
otros derechos.
- En el año 2013 constituyeron el 18,3% del total de penas impuestas en
sentencias firmes y el 33,6% de las penas privativas de otros derechos.
-152-
- En el año 2014 alcanzaron el 18,9% de las penas impuestas en sentencias

firmes y el 35% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2015 fueron el 18,7% de las penas impuestas en sentencias fir-
mes y el 35% de las penas privativas de otros derechos.
- Y ya en el año 2016 las penas de inhabilitación especial para empleo su-
pusieron el 16% del total de penas impuestas en sentencias firmes y el
34,35% de las penas privativas de otros derechos.
Respecto a su contenido, afecta al concreto empleo o cargo público del
penado sobre el que recayere, aunque fuera electivo, y a los honores que le
sean anejos (art. 42 CP). Para interpretar estos términos, resulta de aplica-
ción lo apuntado respecto de la pena de inhabilitación absoluta.
2.2.2. Efectos y función

De acuerdo con el art. 42 CP y como ya se puso de manifiesto, la inha-
bilitación especial para empleo o cargo público produce la privación defini-
tiva del empleo o cargo público sobre el que recayere, aunque sea electivo,
y de los honores que le sean anejos. Ello significa que el empleo o cargo pú-
blico, junto con todas las funciones y honores que le sean propias, se pierde
para siempre, de manera que el penado solo lo podrá recuperar si, cumplido
el tiempo de condena, accede de nuevo al mismo como si nunca lo hubiese
ostentado. En este sentido, el efecto es idéntico que el de la pena de inhabi-
litación absoluta respecto de los cargos, empleos u honores afectados por la
misma. No obstante, la inhabilitación especial no incide sobre el resto de car-
gos, empleos u honores públicos que el penado tuviera distintos del señalado
o señalados en el fallo condenatorio,
La ley exige expresamente que la sentencia condenatoria especifique los
empleos, cargos y honores públicos sobre los que recae la inhabilitación (ver
último inciso del art. 42 CP). La opinión doctrinal y jurisprudencial mayori-
taria (ver, entre otras, la STS 6958/1993, de 18 de octubre) interpreta esta
previsión como una exigencia de vinculación directa entre este tipo de inha-
bilitación y el delito cometido, por mucho que dicha conexión solo se requie-
ra explícitamente por el art. 56.1.39 CP para los casos en los que esta pena se
puede imponer como accesoria de la de prisión. La necesidad de este vínculo
aclara la cuestión relativa a la legitimidad y fiinción de la inhabilitación espe-
cial en el sentido apuntado.
La pena ahora analizada también produce la incapacidad para obtener
el concreto honor, empleo o cargo público sobre el que recaiga u otros aná-
logos durante el tiempo de la condena. Así que el penado, mientras dure la
condena, no podrá recuperar el honor, empleo o cargo público suprimido por
-153-
Consecuenciasjurtdicas del delito
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
la inhabilitación, ni otros análogos que deberán especificarse igualmente en

la sentencia. Los empleos o cargos públicos análogos son los que suponen el
desempeño de funciones similares a las propias del empleo o cargo del que
haya sido privado el penado.
Ej. 5.8: La inhabilitación especial para el cargo de alcalde produce la inca-
pacidad para obtener dicho cargo y el de teniente alcalde, concejal o cualquier
otro de naturaleza electiva que implique la participación en el gobierno mu-
nicipal (ver STS 2941/2006, de 16 de mayo). De igual modo, la inhabilitación
del cargo público de funcionario de prisiones provoca la incapacidad para ob-
tener el mismo y cualquier otro cargo o empleo público que tenga asignadas
funciones de vigilancia, custodia o conducción de presos o detenidos dentro
de la Administración estatal, autonómica o local (ver STS 1073/1997, de17 de
febrero).
No obstante, el art. 30.1.e) de la Ley de Funcionarios del Estado impide a

quien esté cumpliendo la pena de inhabilitación especial el acceso a cualquier
empleo de la Administración sea o no análogo al afectado por dicha pena, lo
cual extiende considerablemente los efectos que el Código Penal atribuye a la
misma. Esta previsión se mantiene en el art. 56.1.d) del Real Decreto Legisla-
tivo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
2.2.3. Duración
El art. 40.1 CP establece que las penas de inhabilitación especial tendrán
una duración de tres meses a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dis-
pongan otros preceptos del Código (art. 40.5 CP), que se refiere a supuestos
en que los propios preceptos de la parte especial fijasen una duración máxi-
ma superior a la señalada con carácter general y a los casos en que hay que
imponer la pena superior en grado, teniendo como resultado una pena que
supera el límite máximo señalado con carácter general. En este caso, el art.
70.3.29 CP señala que la duración máxima de la pena de inhabilitación espe-
cial será de 30 años.
Como pena accesoria tendrá una duración mínima de tres meses y la
máxima no podrá llegar a los 10 años, pues al establecer el art. 56.1 CP su
carácter de accesoria respecto a la pena de prisión inferior a 10 años, será la
duración dela prisión a la que acompaña la que determinará los límites de
la misma como pena accesoria (no olvidemos que la duración mínima de la
pena de prisión, según el art. 36.2 CP es de tres meses).
-154-
23 Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
2 3 1. Naturaleza y contenido
Tiene naturaleza de pena grave o menos grave, según si su duración es
mayor o no de 5 años, como se desprende de los arts. 33. 2 d) y 33.3 b) CP.
Se trata de una pena que puede ser tanto principal como accesoria.
Ej. 5.9: Se prevé como pena principal, acumulativa a otras penas, de algu-
nos delitos contra la Administración Pública, como el de prevaricación de fun-
cionario público del art. 404 CP, de cohecho de los arts. 419 y ss. CP, de tráfico de
influencias de los arts. 428 y 430 CP, de malversación de los arts. 432 y ss. CP, de
los fraudes y exacciones ilegales de los arts. 436 y ss. CP, y de las negociaciones y
actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su
función de los arts. 439 y 442 CP, sin estar prevista como pena única en ningún
supuesto.
Ello tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, pues, antes de la mis-
ma, solo estaba prevista como pena principal para el delito de desorden público
del art. 559 CP, cuya redacción actual no la contempla.
Como pena principal aparece siempre con carácter acumulativo, espe-

cialmente en los delitos contra la Administración pública (arts. 404 y ss. CP)
y en otros delitos que remiten a la pena de la prevaricación administrativa
(arts. 320, 322 y 329 CP).
Ej. 5.10: Se acumula alas penas de prisión, multa e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por ejemplo en los arts. 320, 329, 419, 420, 428,
433,439 y 442 CP, a prisión o multa, además de ala inhabilitación especial para
empleo o cargo público en el art. 322. 1 y 2 CP, y únicamente a las penas de pri-
sión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en los arts. 430,432,
436 y 442 CP.
El legislador utiliza marcos penales muy diversos, si bien el limite máxi-

mo que senala a la misma no excede de 15 anos.
Asimismo, esta pena puede imponerse como accesoria de la pena de pri-
sion inferior a diez anos, en atención a la gravedad del delito y sin necesidad
de que tenga relación con el mismo (ver art. 56.1 CP).
No obstante, el art. 6.2 de la L0 5/1985, de 19 dejunio, del Régimen Electoral
General niega, en todo caso, el derecho de sufragio pasivo, durante el periodo que
dure la condena, a todos los condenados en sentencia firme a una pena privativa
de libertad. Ya se dijo que, en estos supuestos, la privación del derecho al sufragio
-155-
pasivo puede considerarse como una consecuencia natural de la estancia en prisión

mientras esta pena se cumple dentro del centro penitenciario.
Esta pena priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos
electivos (art. 44 CP), cualesquiera que estos sean, mientras dure la condena
y sin necesidad de que los mismos deban ser especificados en el fallo con-
denatorio. No afecta, por tanto, a los cargos que el penado ostentase, ni su a
derecho de sufragio activo o de elegir alas personas que se postulen para el
desempeño de cargos públicos electivos.
Por último, y en la medida en que la inhabilitación especial para el derecho del
sufragio pasivo constituye un contenido de la inhabilitación absoluta, también se
impone como accesoria de la prisión igual o superior a diez años y, en este caso, de
forma obligatoria. Ello porque la prisión de esa duración conlleva necesariamente la
imposición de la inhabilitación absoluta como pena accesoria (art. 55 CP).
2.3.2. Duración
En cuanto a su duración, la pena principal puede ir de los tres meses a
los 20 años (art. 40.1 CP), salvo las excepciones que permite el Código (art.
40.5) que se concretan, una vez más, en las previsiones especificas de los ar-
tículos de la Parte Especial y en los supuestos en que se puede o debe aplicar
la pena superior en grado superando los límites generales, supuesto en que
su duración máxima podrá ser de 30 años según establece el art. 70.3.29 CP.
Como pena accesoria tendrá una duración mínima de 3 meses y una du-
ración máxima que no podrá alcanzar los 10 años, a tenor del art. 56.1 CP
2.4. Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio
2.4.1. Naturaleza y contenido

Se trata de una pena que puede ser grave o menos grave, según si su du-
ración es superior o no a 5 años, a tenor de lo dispuesto en los arts. 33.2. d) y
33.3.b) CP, salvo el caso de profesión, oficio o comercio que tenga relación con
los animales que puede ser menos grave -cuando su duración es de un año y
un día a 5 años, en función del art. 33.3.f) CP- o leve -cuando su duración es
de 3 meses a 1 año, según el art. 33.4.c) CP-.
Puede ser tanto pena principal como pena accesoria.
Como pena principal la encontramos en la regulación de numerosos de-
litos, pero como pena acumulativa a otras, pudiendo aparecer también como
pena de imposición facultativa, no figurando como pena principal única en
ningún caso.
-156-
Ej. 5.11: Como pena acumulativa aparece en marcos penales con la prisión
(arts. 142, 152,159, 160, 161, 303,341,342 y 343 CP), con prisión y multa (art.
159,286 bis, 303, 319, 321, 325 y 326, 345, 348, 349 y 350, 361, 362, 362 bis,
362 ter, 362 quinquies, 363, 364, 466 CP), con prisión o multa (arts. 146, 158,
196,332 y 333,463 CP). solo con multa (art. 360,440,463 CP), etc.
El legislador utiliza marcos penales muy variados, siendo el mayor de

12 a 20 años (art. 570 CP), aunque también pueden encontrarse marcos de
10 a 20 años (art. 341 CP), de 6 a 10 años, de 6 a 12 años o de 3 a 10 años. En
cuanto a los marcos de menor entidad se utiliza el de 6 meses a 2 años, aun-
que también pueden encontrarse otros que estableciendo un minimo de 1
año señalan un máximo de 2, 3, 4 o 5 años.
También puede imponerse como accesoria de la pena de prisión inferior
a diez años en los términos establecidos en el art. 56.13@ CP (ver capítulo 2).
Afecta a cualquier profesión, oficio, industria o comercio (art. 45 CP), es
decir, a cualquier actividad profesional con independencia de que la misma
requiera para su ejercicio de algún título, permiso o licencia.
Ej. 5.12: La labor profesional puede ser, por ejemplo, el ejercicio de la
abogacía, que requiere en la actualidad la posesión de los titulos universitarios
de graduado en Derecho y de máster en acceso a la profesión de abogado, la
superación de un examen de Estado y la pertenencia al colegio profesional de
abogados de la provincia en la que se quiera llevar a cabo dicho ejercicio (ver
Ley 34/2006, de 30 de octubre, y Real Decreto 775/2011, de 3 de junio). Pero
existen actividades laborales que se pueden desarrollar sin necesidad de po-
seer ninguna titulación y que pueden resultar afectadas por este tipo de inha-
bilitaciónz por ejemplo, la de mensajero de una empresa del sector bursátil que
utiliza información relevante para la cotización de cualquier clase de va1ores,a
la que ha tenido acceso con ocasión del desempeño de su trabajo, en los térmi-
nos del art. 285.1 CP.
En algunos supuestos el propio Código especifica el ámbito concreto al

que van referidas.
Ej. 5.13: Encontramos, entre ellas, las siguientes:
- Inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria (arts.
144 CP -3 a 10 años, acumulada a prisión-, 145.1 CP -1 a 6 años, acu-
mulada a prisión-, 157 CP -2 a 8 años, acumulada a multa-).
- Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido 0
no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad (art.
192.3 pr. 2 CP -puede imponerse, junto con la inhabilitación especial
-157-
Aucm Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARMNO MELENDO - ]osE NÚÑEZ
para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela,

guarda o acogimiento y/o inhabilitación especial para empleo 0 cargo
público, oficio o comercio, y se acumula a prisión, o a multa, o a ambas;
con duración de tres a años superior a la pena de prisión impuesta o de
2 a 10 anos en otro caso) _
- Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con
el delito cometido en el caso de los delitos contra la propiedad intelec-
tual (art. 271 CP, 2 a 5 años, acumulada a prisión y multa) y en el caso
de los delitos contra la propiedad industrial (art. 276 CP, también de 2
a 5 años, acumulada a prisión y multa).
- Inhabilitación (sin más) para intervenir en el mercado financiero como
actor, agente o mediador o informador (art. 294 CP -1 a 2 años, acumu-
lada a prisión o multa-).
- Inhabilitación especial para ejercicio de profesión que permita el acce-
so a información reservada en el mercado de valores (art. 285 CP -2 a
5 años, acumulada a prisión y multa-).
- Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio 0 comercio
que tenga relación con los animales (arts. 337 CP -1 año y un día a tres
años, acumulada a prisión; 2 a 4 años, acumulada a prisión; potestativa
en el n° 4, de tres meses a un año acumulada a multa-; 337 bis CP -tres
meses a un año, potestativa, acumulada a multa›).
- Inhabilitación especial para profesión de abogado o procurador (art.
465 CP - acumulada a prisión y multa, además a inhabilitación espe-
cial para empleo o cargo público, siendo de 3 a 6 años- 467.1 y 2 CP A2
a 4 años, o 6 meses a 2 años, acumulada siempre a multa-).
- Inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbi-
to docente, deportivo y de tiempo libre (arts. 510.5 CP -acumulada a
prisión, duración superior entre 3 y 10 años a la privación de libertad
impuesta-, 511.4 CP -acumulada a prisión y multa, e inhabilitación es-
pecial para empleo o cargo público, con duración entre 1 y 3 años supe-
rior ala pena privativa de libertad-, 512 CP -1 a 4 años, acumulada a la
inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o
comercio-, 579 bis 1 CP, superior entre 6 y 20 años a la pena de prisión
que se le imponga, acumulada también a inhabilitación absoluta, 607,
607 bis CP -superior entre 3 y S años a la pena privativa de libertad-).

Priva al penado de la facultad de ejercer la actividad profesional ala que
afecte durante el tiempo que dure la condena (art. 45 CP). Ello significa que
el penado puede volver a desempeñar la actividad profesional una vez cum-
pla su condena, sin necesidad de que realice ningún trámite ulterior en este
-158-
sentido, salvo que la regulación de la actividad profesional en cuestión prevea

otra cosa.
El hecho de que esta pena no produzca la privación deñnitiva del derecho al
que afecta sino a su ejercicio la aproxima ala pena de suspensión que será analizada
inƒra.
En caso de que se trate de una actividad que requiera para su ejercicio la

posesión de un permiso o licencia, o la pertenencia a un colegio profesional,
habrá que estar a la normativa de la actividad en cuestión y comprobar si la
misma prevé, como efecto de la condena penal, la anulación de la licencia,
permiso 0 colegiación. En tal caso, quizá el penado tenga que renovar, una vez
haya cumplido su condena, tal permiso, licencia o colegiación, para reanudar
su actividad profesional.
Ej. 5.14: El art. 19.1.d) del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se
aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, establece que la condición
de colegiado se pierde por condena firme que lleve consigo la principal o acce-
soria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. En tal caso, el penado,
para volver a ejercer la abogacía, tendrá que colegiarse de nuevo una vez cum'
pla la condena, y una vez se hayan cancelado los antecedentes penales que se
deriven de la misma (art.13.2 a) RD 658/2001).
Por otro lado, la privación de la facultad de ejercer la profesión afecta a

la misma en toda su dimensión, es decir, en todas sus facetas y no solo a parte
de ellas.
Ej. 5.15: Si el penado es abogado en ejercicio y le imponen la pena de in-
habilitación especial para el ejercicio de esta profesión, no podrá llevar a cabo
ninguna de las labores propias de la misma que se describen en los arts. 30 y ss.
del RD 658/2001, de 22 dejunio, por el que se aprueba el Estatuto General de la
Abogacía Espanola.
La ley exige de manera explícita que el fallo condenatorio concrete, ex-

presa y motivadamente, la actividad profesional afectada por la pena. Esta
motivación de la sentencia a la que se refiere el art. 45 CP implica que debe
existir siempre una relación entre la actividad laboral y el delito cometido,
conexión que también se requiere cuando este tipo de inhabilitación se im-
pone como pena accesoria a la de prisión inferior a diez años, en los términos
del art. 56.1. 39 CP. Se entiende que existe esta relación cuando el delito se
comete con ocasión de la actividad profesional 0 como consecuencia de un
ejercicio incorrecto de la misma. Ello arroja luz sobre la función y legitimidad
de esta pena en los términos ya comentados.
-159-
Aucm GIL - ]UAN MANUEL Lxcnuz - MARIANO lvl1¿LENno - Iosê NUÑEZ
Algunos consideran que el efecto de esta pena como accesoria de la de pri-

sión y, por consiguiente, con su misma duración, puede resultar muy limitado, sobre
todo cuando el penado cumple condena en un centro penitenciario, circunstancia
que, por lo general, le imposibilita el ejercicio de su actividad profesional. La vir-
tualidad de esta inhabilitación se reduce, por tanto, al tercer grado penitenciario
y a la fase de libertad condicional, periodos en los que, paradójicamente, sería ne-
cesario que el penado retomase su trabajo para lograr su plena resocialización. En
cualquier caso, este planteamiento cobra especial sentido siempre que la regulación
de la actividad profesional no exija licencia o pertenencia a un determinado colegio
profesional (ver supra Ej. 5.14).
2.4.3. Duración
Como pena principal tiene una duración de 3 meses a 20 anos (art. 40.1
CP) -salvo los supuestos de inhabilitación especial para profesión o comercio
que tengan relación con los animales, en que es de tres meses a cinco años,
como ya vimos-, a salvo las excepciones a las que hace referencia el art. 40.5
CP y que se concretan, como ya hemos señalado, en los supuestos en que así
está establecido expresamente en la Parte Especial del Código Penal y los su-
puestos en que debe o puede imponerse la pena superior en grado, casos en
que podrá llegar a durar hasta 30 años a tenor de lo establecido en el art.
70.3.29 CP.
Ej. 5.16: Podemos mencionar como supuestos excepción a la duración

marcada con carácter general por estar asi está establecido expresamente en la
Parte Especial del Código Penal los casos de inhabilitación especial para profe-
sión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, que
deben superar entre 6 y 20 anos la pena privativa de libertad impuesta del art.
579 bis CP.
Como pena accesoria, debido a lo establecido en el art. 56.1 CP, tendrá

una duración minima de tres meses y máxima que no podrá alcanzar los 10
años -salvo la relacionada con animales, como veremos posteriormente-_
2.5. Inhabilitación especial del derecho de patria potestad, tutela, curatela,

guarda o acogimiento
2.5.1. Naturaleza y contenido

Respecto a su naturaleza, puede ser pena grave o menos grave, en fun-
ción de si su duración es superior o no a 5 anos, según los arts. 33.2.d) y
33.3.b) CP.
Es tanto pena principal como pena accesoria.
_ 160 _
Como pena principal aparece siempre con carácter acumulativo -a la

pena de prisión 0 en marcos alternativos con prisión o trabajos en beneficio
de la comunidad-, sin que se prevea como pena principal única. Puede ser,
además, de imposición potestativa.
Ej. 5.17: Se impone como acumulativa a la pena de prisión en los arts. 220,
221, 225 bis, 226, 233 CP, como alternativa a la prisión o trabajos en beneficio
de la comunidad, acumulándose a la privación del derecho a la tenencia o porte
de armas en los arts. 153, 171, 172 y 173 CP. Su imposición potestativa en los
arts. 149.2, 220 CP.
El legislador utiliza con frecuencia marcos penales de 4 a 10 años, limi-

tándose en las demás ocasiones a señalar un límite máximo de 5 años.
Puede imponerse como pena accesoria a la de prisión de duración igual,
superior o inferior a diez años en los términos establecidos, respectivamente,
en los arts. 55 y 56.1 3@ CP
En cuanto a su contenido, afecta a la patria potestad, tutela, curatela,
guarda 0 acogimiento. Será preciso atenerse a lo establecido en el Código Ci-
vil, así como en la legislación civil de las Comunidades Autónomas en lo que
respecta a la patria potestad, para determinar el contenido de estas institu-
ciones (ver último párrafo del art. 46 CP).
La patria potestad la ejercen los padres respecto de sus hijos no eman-
cipados. En virtud de la misma, deben velar por ellos, tenerlos en su compa-
ñía, alimentarios, educarlos, procurarles una formación integral, además de
representarlos y administrar sus bienes (art. 154 CC). A efectos penales, se
incluye la patria potestad prorrogada, es decir, aquella que sigue desplegando
sus efectos una vez los hijos alcanzan la mayoría de edad (art. 171 CC). La tu-
tela y la curatela se ejercen para la guarda y protección de la persona y bienes
de los menores o incapacitados (arts. 215 y ss. CC). Por su parte, la guarda o
acogimiento constituyen formas de protección de los menores en situación
de desamparo (arts. 172 y ss. CC).

La pena analizada priva al penado de los derechos inherentes a la patria
potestad y supone la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, así
como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante
el tiempo de la condena (ver primer párrafo del art. 46 CP).
Por tanto, en lo que respecta a la patria potestad, produce la privación de
los derechos inherentes a la misma, los cuales se recuperan cuando se cumpla
-161-
Ai.iciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NÚÑEZ
la condena. La pena no incide sobre los deberes propios de esta institución.

Sin embargo, por lo que se refiere a la tutela, la curatela y el acogimiento, la
pena produce su desaparición definitiva.
El penado pierde la que ostentase respecto del menor 0 incapaz y no la
podrá recuperar hasta que cumpla la condena. Dicha recuperación no será en
ningún caso automática, sino que pasa porque el penado sea de nuevo nom-
brado para el cargo estableciéndose una nueva constitución de la institución
correspondiente.
Por otro lado, tanto la privación de derechos inherentes a la patria po-
testad como la extinción de la tutela, guarda o acogimiento, se pueden acor-
dar respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo
del penado, en atención a las circunstancias del caso (ver último inciso del
primer párrafo del art. 46 CP). Debe existir una vinculación entre la inhabi-
litación y el delito cometido, bien porque la víctima del mismo es el propio
menor o incapaz o, sin serlo, debe, por su propio interés, quedar fuera de la
esfera de influencia del penado que perpetró la infracción. Esta circunstancia
aclara la cuestión relativa ala función y legitimidad de esta pena en el sentido
ya explicado.
Los diversos tipos de la Parte Especial que recogen esta clase de inhabi-
litación como pena principal hacen referencia expresa a esa vinculación entre
la misma y el delito cometido, en alguno de los dos sentidos apuntados. Asi-
mismo, para que este tipo de inhabilitación se imponga como pena acceso-
ria, la ley exige explícitamente la relación directa entre los derechos a los que
afecta y el delito cometido, vínculo este que deberá determinarse expresa-
mente enla sentencia.
2.5.3. Duración
Como pena principal tiene una duración de 3 meses a 20 años (art. 40.1
CP),sa1vo1as excepciones que permite el propio Código Penal (art. 40.5 CP) y
que, como ya hemos visto, se refieren a los supuestos en que el propio delito
tiene señalada una pena cuyo límite máximo supera el establecido por la ley
y a los supuestos en que puede o debe imponerse la pena superior en grado
que supera el límite máximo previsto con carácter general, en cuyo caso la
duración máxima será de 30 años (art. 70.3.29 CP).
En el caso de imponerse como pena accesoria, su duración dependerá de
la pena de prisión a que acompañe, pues puede serlo tanto de la prisión igual
o superior a 10 años (por lo que el límite podria llegar a ser la prisión per-
manente revisable) o de la prisión inferior a 10 años, en cuyo caso el límite
-162-
capmlio s. LAs PENAS PR1vAT1vAs DE oraos DERECHOS,I
oscilaría entre los 3 meses como mínimo y un máximo que no podria alcanzar
los 10 anos.
2.6. Inhabilitación especial del derecho a la tenencia de animales

Se introduce por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, en el apar-
tado b) del art. 39 CP. No obstante, no se trata de una novedad en sentido es-
tricto, puesto que podía considerarse comprendida en el contenido genérico
de la pena de inhabilitación "de cualquier otro derecho" [ver último inciso del
art. 39 b) CP], prevista con anterioridad a este cambio legislativo. Con todo, la
modificación legislativa resulta más acorde con las exigencias que se derivan
del principio de legalidad.
Se prevé como pena principal única y acumulativa a otras penas del
delito de maltrato injustificado de animales que conlleve la causación de su
muerte, lesiones graves, o su explotación sexual del art. 337 CP, redactado se-
gún la LO 1/2015, de 30 de marzo. También se prevé como pena principal,
acumulativa a otras penas y de aplicación discrecional por parte del juez o
tribunal, del delito de abandono de animales del art. 337 bis CP, introducido
ex novo por la L0 1/2015, de 30 de marzo. La vinculación entre el derecho ob-
jeto de inhabilitación y el delito cometido es clara, por lo que no se plantean
dudas respecto de la función y legitimidad de este tipo de pena.
No hay mas preceptos en el vigente Código Penal, además de los men-
cionados, que se refieran a esta pena. Ni el contenido, ni los efectos de la
misma son, por tanto, objeto de regulación penal. Al respecto, cabe afirmar
que esta pena priva al sujeto, durante el tiempo que dure la condena, del de-
recho a la tenencia de animales. Por tenencia habrá que entender posesión
en estos casos, de acuerdo con lo establecido en el art. 430 CC. El penado
podrá, por tanto, conservar la propiedad sobre el animal, en el caso de que
la tuviera (art. 348 CC), así como su derecho a adquirir animales. En todo
caso, la pena tiene un alcance limitado a la posesión, circunscrita al ámbi-
to doméstico o privado del penado, dado que se prevé siempre como acu-
mulativa a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión,
oficio o comercio que tenga relación con los animales (arts. 337.1 y 337 bis
CP). Cumplida la condena el penado podría ejercer de nuevo el derecho de
tenencia de animales, sin necesidad de ulteriores trámites. Ello salvo que
dicha tenencia esté sujeta a la obtención de una licencia o permiso (si se
tratase, por ejemplo, de un animal de cierta especie) y la condena penal im-
plique la pérdida de los mismos. En tal caso, habrá que estar a la normativa
extrapenal que regule esta cuestión.
-163-
Auc1A Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENno - lost NÚÑEZ
2. 7. Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el Código

El art. 39 b) CP, al regular el conjunto de penas de inhabilitación especial,
menciona expresamente las que afectan a otras actividades determinadas en
el Código Penal.
2.7.1. Naturaleza, supuestos, contenido y efectos

Se trata de una pena que puede ser grave o menos grave, según si
su duración es superior 0 no a 5 años, a tenor de los arts. 33.2.d) y 33.3.
b) CP.
Se trata de inhabilitaciones cuya regulación se ubica en la Parte
Especial del mismo en el ámbito de algunos tipos delictivos que las
prevén siempre como penas principales, acumulativas y de imposición
obligatoria.
Ej. 5.18: El art. 262.1 CP prevé para el delito de alteración de precios en
concursos y subastas públicas la pena de prisión, multa e inhabilitación espe-
cial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Por su parte, el art.
334 CP castiga, entre otras actividades, la pesca de especies amenazadas con las
penas de prisión o multa y, en todo caso, de inhabilitación especial para ejerci-
cio del derecho de cazar o pescar de dos a cuatro años.
En ambos casos, la relación entre la pena y el comportamiento delictivo es
clara toda vez que afecta a actividades cuyo incorrecto ejercicio ha dado lugar
al mismo.
Dentro de este tipo de inhabilitaciones especiales encontramos multitud

de variantes -pese a que su incardinación como tales no es una cuestión pací-
fica en la doctrina-.
Ej. 5.19: Podemos mencionar las siguientes:
- Inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clini-
cas, establecimientos 0 consultorios ginecológicos, públicos o privados
(arts. 144 CP -3 a 10, más prisión-, 145 CP -1 a 6 más prisión, 145 bis
CP -6 meses a 2 años, acumulada a multa-, 157 CP -2 a 8 años, más
prisión-).
- Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades en guarderias,
colegios u otros locales 0 establecimientos donde se recojan niños (art.
221.3 CP -de 2 a 6 años y se acumula a la inhabilitación especial para
el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda y a pena de
prisión-).
-164-
Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades que permitan el

acceso a información reservada en el mercado de valores (art. 286 CP
-de 2 a 5 años y se acumula a prisión y multa-).
Inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales de 3 a 5 años,
que aparece como pena principal acumulativa a prisión y multa (art.
262.1 CP)
Inhabilitación especial para el ejercicio de cazar o pescar que aparece,
además de en el art. 334 CP -2 a 4 años, acumulada a prisión 0 multa y
a inhabilitación especial para profesión u oficio, atenuándose en caso
de imprudencia-, en los arts. 335 CP (con extensión variable, pues pue-
de ser de 2 a 5 años o de 1 a 3 -con referencia también al marisqueo-,
acumulada a multa o con una duración de 2 a 5 años, acumulándose a
prisión e incluyendo también el marisqueo-) y en el art. 336 CP -con
una extensión de 1 a 3 años yacumulándose a prisión o multa-.
Inhabílitacíón especial para obtener subvenciones o ayudas públicas,
o para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social
(arts., 286 ter CP -de 7 a 12 años, acumulada a prisión y multa-, 305
-3 a 6 años, acumulándose a prisión y multa y con posible atenuación-,
305 bis CP -4 a 8 años, acumulándose a prisión y multa, con posible
atenuación- 306 CP -de 3 a 6 años, acumulándose a prisión o multa y
con posibilidad de atenuación-, 307 CP -3 a 6 años, acumulándose a
prisión y multa, con atenuaciones-, 307 bis CP -4 a 8 años, con prisión
y multa-, 307 ter CP -de 3 a 6 años, acumulada a prisión; agravación de
4 a 8 años, acumulada a prisión y multa- y 308 CP -de 3 a 6 años, acu-
mulándose a prisión y multa-, 418 CP -1 a 3 años, acumulada a multa-,
424.3 CP -5 a 10 años, acumulándose a prisión y multa-, 436 CP -de 2
a 7 años, acumulándose a prisión).
Inhabilitación especial para contratar con el sector público (arts. 262.1
CP -de 3 a 5 años- que se acumula a prisión y multa, además de a la
inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales-, 286 ter CP
-de 7 a 12 años, acumulada a prisión y multa y ala inhabilitación espe-
cial para obtener subvenciones 0 ayudas públicas, etc.-, 424.3 CP -de
5 1 10 años, acumulándose a prisión y multa ademas de a la inhabi-
litación anterior-, 429 CP -de 6 a 10 años, acumulándose a prisión y
multa y a la inhabilitación anterior-, 436 CP).
Inhabilitación especial para intervenir en transacciones comerciales
de trascendencia pública, del art. 286 ter CP -de 7 a 12 años, acumula-
da a prisión y multa, ala prohibición de contratar con el sector público
y a la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del de-
recho-.
Inhabilitación especial para actividad económica o negocio jurídico
relacionado con actividad de organización 0 grupo criminal, o con ac-
-165-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUÑEZ
tuación dentro de ellos (art. 570 quater CP -acumulada a la pena de

prisión; la pena tendra una duración superior entre 6 y 20 años a la
pena de prisión correspondiente-).
El contenido y los efectos de estas penas de inhabilitación no se definen

ni en las reglas generales, contenidas en los arts. 42 y ss. CP para las distintas
clases de inhabilitaciones especiales, ni en la regulación de los tipos penales
que las prevén como penas principales de la correspondiente figura delictiva.
Un sector representativo de la opinión doctrinal propone equiparar su conte-
nido y efectos a los de la inhabilitación especial para profesión, oficio, indus-
tria o comercio.
Por tanto, supondrán la privación temporal del ejercicio de la actividad
en cuestión durante el tiempo de la condena, sin suponer una privación defi-
nitiva. Liquidada la condena, se recuperará el ejercicio sin necesidad de trá-
mites adicionales ulteriores, salvo que la actividad sí requiera autorización.
Ej. 5.20: De este modo, la inhabilitación especial que ahora se analiza afec-
taría, teniendo en cuenta el primero de los ejemplos propuestos, al derecho a
licitar en subastas judiciales impidiendo el ejercicio del mismo mientras dure la
condena. Se trataría, por tanto, de una privación temporal del derecho a llevar a
cabo la actividad en cuestión y no una privación definitiva del mismo. La activi-
dad se podría retomar por parte del penado una vez cumplida la condena, y sin
necesidad de realizar ulteriores trámites.
No obstante, si la actividad requiere licencia, como es el caso de la pesca,
habrá que estar a la normativa extrapenal que la regule. Dicha normativa quizá
prevea la pérdida de la licencia como efecto de la condena penal, por lo que en
tal caso, el penado, cumplida esta, deberá renovar aquella para poder reanudar
la actividad.
2.7.2. Duración
A tenor de lo establecido en el art. 40.1 CP su extensión será de 3 meses
a 20 anos, salvo lo que establezcan otros preceptos del Código en que podrá
llegar hasta los 30 años.
Ej. 5.2 1: Así, por ejemplo, lo señalado en el art. 570 quater CP y los supues-
tos del art. 70.3.29 CP.
2.8. Inhabilitación especial para cualquier otro derecho

Tanto el art. 39 b) como el art. 45 CP se refieren expresamente, junto al
resto de inhabilitaciones especiales, a la de cualquier otro derecho. Se trata de
-166-
una cláusula residual que alude a un grupo de penas privativas de derechos

no reconducibles a ninguna de las inhabilitaciones especiales ya analizadas.
2.8.1. Naturaleza
En cuanto a su naturaleza, puede ser pena grave O menos grave, según su
duración sea o no mayor de 5 años, conforme a los arts. 33.2.d) y 33.3.b) CP.
Se trata de una pena que puede aparecer como pena principal o como
accesoria.
Como principal solo aparece, como pena alternativa a la inhabilitación
de empleo o cargo público o a la inhabilitación especial para profesión oficio,
industria o comercio, en el art. 213 CP, acumulándose a la pena de prisión o
multa que, además, corresponda.
Se prevé como pena accesoria de la de prisión inferior a 10 años en los
términos que establece el art. 56.1.39 CP.
2.8.2. Contenido y efectos

Las previsiones que el Código Penal contiene respecto de esta catego-
ría residual de penas de inhabilitación especial se consideran contrarias al
mandato de taxatividad derivado del principio de legalidad penal, teniendo
en cuenta que no concretan en modo alguno su contenido. Y es que estas pe-
nas pueden afectar a cualquier derecho siempre que el mismo se indique ex-
presamente en sentencia y guarde relación con el delito cometido (ver último
inciso del art. 45 CP). El derecho en cuestión no puede ser ninguno de los
afectados por las demás inhabilitaciones especiales analizadas, lo cual difi-
culta aún mas la tarea de determinar, en abstracto, su identidad.
Se entiende que los efectos de estas penas son análogos a los de la in-
habilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, por lo que
resulta de aplicación todo lo apuntado al analizar los mismos. Por tanto, su-
pondrán la privación temporal del ejercicio de la actividad en cuestión duran-
te el tiempo de la condena, sin suponer una privación definitiva. Liquidada
la condena, se recuperará el ejercicio sin necesidad de trámites adicionales
ulteriores, salvo que la actividad sí requiera autorización.
2.8.3. Duración
Como pena principal su duración es de 3 meses a 20 años (art. 40.1 CP),
salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código, lo que
hace referencia a previsiones específicas en los concretos delitos (lo que no
-167-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENUO - Iost NUNEZ
ocurre en este caso) y a los supuestos de imposición de pena superior en gra-

do, cuando podría llegar a durar 30 años según lo dispuesto en el art. 70.3.29
CP.
Como pena accesoria, dado que puede serlo de la prisión inferior a 10
anos, tendrá una duración mínima de 3 meses y máxima inferior a 10 anos
(art.56.1CP).
3. La suspensión de empleo o cargo público
3.1. Naturaleza y contenido

Se trata de una pena que puede ser grave o menos grave, según si su du-
ración es superior o no a 5 anos, conforme a los arts. 33.2. e) y 33.3.c) CP.
Es una pena que puede ser tanto pena principal como pena accesoria.
Como pena principal suele aparecer como pena acumulativa -general-
mente a la pena de multa, aunque también puede acumularse a la pena de
prisión o a ambas-, mas también hay preceptos que la contemplan como
pena principal única.
Ej. 5.22: Como pena principal acumulativa a la pena de multa se prevé, por
ejemplo, en los arts. 391, 405, 405,409, 412, 437,441,460 y 502 CP, y a la pena
de prisión en el art. 422 CP, a ambas en los arts. 417, 507 y 508.1 CP, como pena
principal única en los arts. 219.2, 398 y 532 CP.
El legislador suele utilizar como marco penal una extensión de la misma

de uno a tres años, o de 6 meses a dos años, pese a que es posible encontrar
excepciones
Ej. 5.23: Así, por ejemplo, de 2 a 5 anos en el art. 441 CP, de 6 meses a 3
años en el art. 460 CP, o a 4 años en el art. 437 CP, etc.
Por su parte, el art. 561.1@ CP permite imponerla como accesoria de la

pena de prisión inferior a diez años.
Respecto a su incidencia práctica, y de nuevo de acuerdo con los datos
del Consejo General del Poder Iudicial -véase gráfico 5.4-, basta señalar que
no es muy alta, pese a poder aplicarse como penal principal y como pena ac-
cesoria, pues no suele llegar al 0,1%, tanto respecto del total de penas im-
puestas como respecto de las propias penas privativas de derechos impues-
tas.
-168-
copitulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, I
Gráfico 5.4.
Suspensión de empleo o cargo público en el conjunto de las penas

(2007-2016)
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2°” 2016
I Suspensión de empleo o cargo público 3 Penas privativas de otros derechos
Total penas
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Consejo General del Poder Judicial y
Del anterior gráfico se deduce que:
- En el año 2007 la suspensión de empleo o cargo público supuso el 0,1% de
las penas impuestas en sentencias firmes y el 0,18% de las penas privati-
vas de otros derechos.
- En el año 2008 se mantuvo en el 0,1% de las penas impuestas en senten-
cias firmes y llegó al 0,19% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2009 bajó al 0,04% de las penas impuestas en sentencias firmes
y al 0,08% de las penas privativas de otros derechos.
- Ya en 2012 supuso tan solo el 0,02% de las 557.793 penas impuestas en
sentencias firmes y el 0,05% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2013 se mantuvo en el 0,02% del total de penas impuestas en sen-
tencias ñrmes y bajó al 0,03% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2014 constituyó el 0,03% de las penas impuestas en sentencias
firmes y el 0,06% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2015 bajó al 0,01% de las 617.696 penas impuestas en senten-
cias fìrmes y al 0,03% de las penas privativas de otros derechos.
-169-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO -lost NUÑEZ
- Por último, en el año 2016 la suspensión de empleo o cargo público supuso

el 0,02% de las penas impuestas en sentencias firmes y el 0,04% de las
penas privativas de otros derechos°.
En cuanto a su contenido, puede afectar a cualquier empleo o cargo pú-
blico que ostente el penado tal y como establece el art. 43 CP, que no mencio-
na sin embargo a los honores públicos, los cuales quedan, por tanto, fuera del
ámbito de esta pena.
3.2. Efectos yƒunción

La suspensión de empleo o cargo público priva al penado de su ejercicio
durante el tiempo que dure la condena. Se trata de un impedimento temporal
del ejercicio de todos los derechos y funciones propios del cargo o empleo
público al que afecte, pero no de una privación de la titularidad del mismo,
que se conserva en todo caso. Tampoco impide esta pena que el penado ejer-
za o acceda a otros cargos o empleos públicos análogos durante el tiempo de
condena. Al cabo de la misma, el penado podrá recuperar su empleo o cargo
sin necesidad de ulteriores trámites.
Es preciso que se especifique el concreto cargo o empleo público al que
afecta la suspensión. Ello se desprende del propio tenor del art. 43 CP al re-
ferirse al cargo o empleo en singular. Cuando la suspensión del empleo o car-
go público se impone como pena accesoria (art. 56.1.1*l CP), no es preciso
que entre el mismo y el delito exista conexión. Dicho vínculo sí está presente
cuando la suspensión se prevé como pena principal en la regulación de cier-
tos tipos delictivos.
A este respecto, es de recordar lo que ya se ha apuntado sobre la legitimidad
y función de las penas privativas de otros derechos que no guardan relación con el
delito cometido.
3.3. Duración
Como principal, la suspensión tiene una duración de tres meses a seis
años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código
(véanse los apartados 1 y 5 del art. 40 CP), lo que hace referencia a los su-
puestos en que los propios tipos delictivos señalasen a la misma una duración
superior a ese máximo general (lo que no ocurre con la pena de suspensión
4 Los datos relativos a 2016 proceden del Instituto Nacional de Estadistica y están
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/lO/&'file=01013.px (últi-
-170-
de empleo o cargo público) y a los supuestos en que haya que proceder a im-
ponerla pena superior en grado y la misma resulte superior al límite máximo
fijado por el Código (los referidos 6 años), en cuyo caso su duración máxima
será de 8 años (art. 70.3.39 CP).
Como pena accesoria de la prisión su extensión mínima será de tres me-
ses y la máxima será inferior a diez años (ver art. 56. 1 CP).
-171-
CONCEPTOS CLAVE
Función y legitimidad de las penas privativas de otros derechos, inhabi-

litación absoluta, inhabilitaciones especiales, inhabilitación especial para em-
pleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo,
inhabilitación especial para profesión, oficio, industria O comercio, inhabilita-
ción especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento, inhabilitación especial del derecho de tenencia de animales, sus-
pensión de empleo o cargo público.
¿Qué función tienen, en general, las penas privativas de otros dere-

chos cuando entre las mismas y el delito cometido existe una rela-
ción?
¿Qué inconveniente plantean las penas privativas de derechos cuya
imposición no exige que entre las mismas y el delito cometido exista
vinculación?
Si Iuan esjuez y es condenado a una pena de 5 años de inhabilitación
especial para ese cargo, ¿puede retomar sin más su función como
juez al cabo de los cinco años? En caso de contestar negativamente,
¿que tendría que hacer Iuan para ejercer de nuevo como juez?
Si un médico que ejerce su profesión en una consulta privada come-
te un homicidio del art. 138 CP sin que entre el delito y su profesión
exista vinculación, ¿se le puede imponer además de la pena de pri-
sión prevista para el homicidio una pena de inhabilitación especial
para profesión, oficio, industria o comercio?
Un abogado condenado a la pena de 3 años inhabilitación para el
ejercicio de la abogacía, ¿puede volver a ejercer sin más como abo-
gado una vez cumpla la condena?
Si Alicia es doctora en Derecho y resulta condenada a una pena de
inhabilitación absoluta, ¿se le priva de este título académico?
1.'Cuál es la duración eneral ue tienen la ma oría de las inhabilita-
ciones especiales?
-172-
Capltulo 5. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS,I
8. Supongamos que se impone la pena de suspensión de empleo o car-

go público como pena accesoria a una pena de prisión inferior a 10
años. ¿Cuáles serían los límites mínimo y máximo de dicha pena ac-
cesoria?
9. ¿Existe alguna pena de inhabilitación especial que pueda tener ca-
rácterleve?
10. Si una persona es condenada a inhabilitación especial del derecho
de patria potestad durante 3 años, ¿qué debería hacer para recupe-
rar ese derecho una vez liquidada la condena?
-173-
CAPÍTULO 6
Las penas privativas de otros derechos, y H
Explicado el concepto de las penas privativas de otros derechos en el

capítulo 2, resultaba necesario exponer la naturaleza, contenido, efectos y
extensión de cada una de las mismas, asi como prestar atención al estudio de
su fundamento, comprobando si entre las penas privativas de derechos y el
delito cometido existe una relación. Cuando ese vínculo está presente, la cues-
tión relativa a su función y legitimidad es clara. En caso contrario, esta se torna,
cuando menos, confusa.
Estudiadas en el capítulo 5 las mas tradicionales de las penas privativas
de derechos (inhabilitaciones y suspensión), quedan por analizar los cuatro
miembros restantes de la clasificación; la privación de la patria potestad;
las privaciones de otros derechos especificos (privación del derecho a con-
ducir vehiculos a motor y ciclomotores y privación del derecho a la tenencia
y porte de armas; privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir al lugar en el que haya cometido el delito, o a aquel en el que resida
la victima o su familia, si fueren distìntos); las restricciones de la libertad
ambulatoria (prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Iuez 0 Tribunal y la prohi-
bición de comunicarse con la victima 0 con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el ]uez o Tribunal) y los trabajos en benefi-
cio de la comunidad.
I. DE NUEVO SOBRE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS
Como ya se ha visto, las penas privativas de otros derechos que aparecen

recogidas en el art. 39 CP se pueden clasificar teniendo en cuenta el derecho
o derechos sobre los que inciden y el modo en que se produce esta afectación.
Tal y como vimos en su momento (ver supra capítulo 2), este criterio de clasi-
ficación permite diferenciar los seis grupos siguientes:
1. Inhabilitaciones (inhabilitación absoluta e inhabilitaciones especia-
les recogidas en los apartados a) y b) del art. 39 CP);
2. Suspensión de empleo o cargo público, recogida en el apartado c)
del art. 39 CP;
3. Privación de la patria potestad recogida en el apartado j) del art. 39
CP;
4. Las privaciones de otros derechos específicos, recogidas en los apar-
recho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, del derecho ala
nadas personas;
5. Las restricciones de la libertad ambulatoria, recogidas en los apar-
nadas personas;
6. Los trabajos en beneficio de la comunidad, recogidos en el apartado
i) del art. 39 CP.
-177-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iost NUÑEZ
Realizado el estudio de las más tradicionales de las penas privativas de

otros derechos que conoce nuestro sistema penal (inhabilitación absoluta,
inhabilitaciones especiales y suspensión) en el capítulo anterior, correspon-
de ahora ocuparse de las restantes.
II. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
1. Naturaleza
Constituye una novedad introducida por la reforma de la L0 5/2010, de

22 de junio, que la incorporó al catálogo de penas privativas de derechos del
art. 39 CP y ñjó su contenido y efectos en el art. 46 CP, junto con la inhabilita-
ción especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda 0
acogimiento, analizada en el apartado anterior.
En la Exposición de Motivos de la aludida reforma de 2010 se apunta que esta
pena sirve para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protec-
ción a los menores.
Se trata, en todo caso, de una pena grave (art. 33.2.k) CP).
Está prevista como pena principal y como pena accesoria.
Como pena principal, es acumulativa y facultativa en todos los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro II CP come-
tidos contra menores o incapaces. Se puede imponer a las personas que so-
bre los mismos ostenten la patria potestad y hayan intervenido en los hechos
(art. 192.3 CP).
Como pena accesoria lo es de la prisión, cualquiera que sea su extensión,
cuando los derechos inherentes a la patria potestad hubiesen tenido relación
directa con el delito cometido, extremo que deberá determinarse expresa-
mente enla sentencia (ver arts. 55 y 561.3@ CP).
2. Contenido, efectos y función
El art. 46 CP establece que esta pena afecta a la patria potestad y com-

porta la pérdida definitiva de la titularidad de la misma, y no un mero im-
pedimento temporal para ejercer los derechos que le son inherentes, lo cual
constituye, como se apuntó en el capitulo anterior, el efecto de la inhabilita-
ción especial para el ejercicio de la patria potestad. Al igual que sucede con
-178-
Capítulo 6. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, Y ll
ese tipo de inhabilitación, la privación de la patria potestad se puede imponer

sobre todos o alguno de los hijos respecto de los que el penado ostente este
derecho. Estos descendientes pasan a quedar sometidos a la patria potestad
del otro progenitor, salvo que el mismo no existiera o hubiese sido igualmen-
te privado de este derecho, en cuyo caso se constituirían algunas de las insti-
tuciones que al efecto prevé el Código Civil.
El párrafo segundo de la Disposición adicional segunda del Código Penal, mo-
dificada por la LO 5/2010, de 22 dejunio, establece que el juez o tribunal comuni-
cará de inmediato la imposición de la privación de la patria potestad o de la inha-
bilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento que hubiese acordado, a la entidad pública que en el respectivo territo-
rio tenga encomendada la protección de los menores y al ministerio fiscal, para que
actúen de conformidad con sus respectivas competencias.
Del mismo modo que la inhabilitación especial para el ejercicio de la pa-

tria potestad, la privación de este derecho no afecta a los derechos de los que
sea titular el hijo respecto del penado, los cuales subsisten (art. 46 CP).
La subsistencia de estos deberes puede dificultar la ejecución de esta pena,
al tiempo que puede frustrar su finalidad. Se supone que al penado se le priva de
la patria potestad para que su hijo o hijos queden fuera de su esfera de influencia,
y el cumplimiento de los deberes que pueda tener para con ellos podría implicar el
restablecimiento de contacto con los mismos (recuérdese que uno de los deberes
inherentes a la patria potestad, de acuerdo con el art. 154 CC, consiste en que los
padres tengan a sus hijos en su compañía). Por ello, se recomienda cautela a la hora
de seleccionar los deberes del penado que subsisten, de manera que el cumplimien-
to de los mismos siempre revierta en beneficio de los hijos afectados por la pena y
nunca implique una reanudación del contacto entre estos y aquel.
La función y legitimidad de esta pena resultan claras toda vez que su co-
nexión con el delito cometido es siempre necesaria, como se apuntó más arri-
ba. En este sentido, muchos apuntan a que el fundamento de la pena radica
precisamente en un ejercicio inadecuado de la patria potestad, por parte del
penado, que se manifiesta en la comisión de un delito que tiene como víctima
al menor sobre el que ostenta este derecho, O que incide negativamente en
sus intereses.
3. Duración
La privación de la patria potestad es definitiva y, en principio, sus efec-

tos son perpetuos o al menos indeterminados en el tiempo. El Código Penal
no prevé que el penado pueda recuperar la patria potestad de la que ha sido
privado transcurrido un tiempo, como sí lo hace al regular de las penas de
inhabilitación especial, por mucho que esa recuperación pueda no ser auto-
-179-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [ost NUÑEZ
mática ni producirse por el mero cumplimiento del tiempo de condena (ver

supra lo explicado respecto de los efectos de la inhabilitación especial para
cargo público).
No obstante, el art. 170 CC establece que, cuando el padre o la madre han sido
privados de la patria potestad en virtud de sentencia dictada en causa criminal, el
juez o tribunal podrán, en beneficio del interés del hijo, acordar la recuperación de
la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó dicha privación. Con
todo, la recuperación se condiciona a un cambio de circunstancias que no está nece-
sariamente determinado por el paso del tiempo. Por ello, la duración dela privación
de la patria potestad es, como se apuntó, indeterminada.
III. PRIVACIONES DE OTROS DERECHOS ESPECÍFICOS
Como ya hemos mencionado, los apartados d), e) y h) del art. 39 CP, pri-
van al penado del ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo-
motores, del derecho a la tenencia y porte de armas y del derecho a comuni-
carse con determinadas personas. Veamos más detenidamente cada una de
ellas.
1. Privación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores
1.1. Naturaleza, contenido, efectos yfimcíón

Se trata de una pena que puede ser de carácter grave, cuando su dura-
ción es superior a ocho años (art. 33.2.f`) CP), menos grave, cuando tiene una
duración entre 1 año y 1 día y 8 años (art. 33.3.d) CP) y leve, en los casos en
que su duración es de tres meses a un año (art. 33.4.a) CP).
Se trata de una pena que tiene únicamente carácter de pena principal,
sin poder aplicarse, por tanto, como pena accesoria. En este carácter de pena
principal aparece como una pena acumulativa -normalmente a la pena de
prisión, aunque también aparece en marcos penales alternativos. Además,
existen casos en que su imposición es potestativa.
Ej. 6.1: Aparece como acumulativa a la pena de prisión en los arts. 142,
152, 380, 383 CP), aparece en marcos penales alternativos por ejemplo en el
art. 379 CP, donde se da la posibilidad de imponerla además de la pena de pri-
sión, o de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad; o en el art. 152 CP,
que la acumula a prisión o multa. Su imposición es potestativa por ejemplo en
los arts. 142.2 y 152 CP.
-180-
Capítulo 6. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, Y II
El legislador utiliza dos marcos penales: o su imposición entre 1 (o supe-

rior al año, esto es, 1 año y 1 día) y cuatro años, o entre 1 y 6 años.
Esta pena afecta al derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores,
sin que el fallo condenatorio se pueda limitar solo a alguno de ellos (ver pri-
mer párrafo del art. 47 CP). La pena no afecta, por tanto, al derecho a condu-
cir otros medios de locomoción como barcos, aeronaves, etc.
Respecto a su incidencia práctica, se puede constatar un aumento
de su imposición en el año 2008, tras la entrada en vigor de la Ley Orgá-
nica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/199 5, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial,
y un ligero descenso desde entonces -véase gráfico 6.1.-.
En el siguiente gráfico recogemos los datos publicados sobre la inciden-
cia de este tipo de penas en el periodo 2007 a 2016. Además, incluimos tanto
el número de penas privativas de otros derechos como el total de penas im-
puestas en sentencia firme para cada uno de los años.
Gráfico 6.1
Privación del derecho a conducir en el conjunto de las penas

(2007-2016)
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I Priv. dcho. a conducir ¬ Penas privativas de otros derechos Total penas
-181-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [ost NUÑEZ
Del anterior gráfico se deducen los siguientes datos:
- En el año 2007 las penas de privación del derecho a conducir vehículos a

motor y ciclomotores supusieron el 14,4% del total de penas impuestas en
- En el año 2008 las penas de esta clase supusieron el 13,1% del total de
penas impuestas en sentencias firmes y el 24,27% de las penas privativas
de otros derechos.
- En el año 2009 supusieron el 13% del total de penas impuestas en senten-
cias fìrmes y el 25% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2012 se mantuvieron en el 13% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y bajaron al 24% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2013 supusieron el 11,9% del total de penas impuestas en sen-
tencias firmes y el 2 1,84% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2014 constituyeron el 11% del total de penas impuestas en sen-
tencias fìrmes y el 20,53% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2015 las penas de esta clase supusieron el 9,9% del total de pe-
nas impuestas en sentencias firmes y el 18,99% de las penas privativas de
otros derechos.
- En cuanto al año 2016, fueron el 8,8% del total de penas impuestas en sen-
tencias firmes dictadas y el 18,57% de las penas privativas de otros dere-
chosl.
La pena inhabilita al penado para el ejercicio del derecho a conducir ve-
hiculos a motor y ciclomotores durante el tiempo fijado en la sentencia. Se
trata de una prohibición de carácter temporal que no implica la pérdida de
la licencia o permiso que habilita para la conducción, salvo que la pena dure
más de dos años. Por lo tanto, si la pena tiene una duración inferior, el penado
podrá volver a conducir una vez cumplida la condena. Si no tuviera permiso
de conducir cuando se le impusiera la pena, esta le impedirá obtener el mis-
mo mientras dure la condena.
Existe siempre una conexión entre el derecho afectado por la pena y el
delito cometido, dado que el mismo se ha llevado a cabo mediante la conduc-
ción del vehículo o del ciclomotor. La función y la legitimidad de esta pena
resultan, por tanto, claras.
El fundamento de la pena radica en el peligro que ha supuesto la conduc-
ción del vehículo a motor o ciclomotor, tanto si dicho peligro se ha concretado
como si no en un resultado lesivo. Y es que la privación del derecho a con-
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/10/&file=01013.px (últi-
-182-
ducir se prevé como pena principal tanto para delitos de peligro, como para
delitos de lesión, cometidos siempre mediante la conducción.
Ej. 6.2: Se prevé para delitos de peligro como el de exceso de velocidad del
art. 379.1 CP, que no requiere el acaecimiento de ningún resultado lesivo, y para
delitos de lesión como el homicidio imprudente que se comete utilizando vehi-
culo a motor o ciclomotor del segundo inciso del art. 142.1 CP.
1.2. Duración
Como regla general, la privación del derecho a conducir vehículos a mo-
tory ciclomotores tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que
excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP (apartados 2 y 5 del art.
40 CP). Su duración puede alcanzar los quince años, si hubiese que aplicar la
pena superior en grado (ver art. 70.3.49 CP).
2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas
2.1. Naturaleza, contenido, efectos yfunción

Respecto de su naturaleza, puede ser pena grave, cuando su duración es
superior a 8 años (art. 33.2.g) CP), menos grave, en caso de duración entre un
año y un día y ocho años (art. 33.3.e) CP) y leve, cuando dura entre tres meses
y un año (art. 33.4.b) CP).
Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delic-
tivos, normalmente como acumulativa -a la pena de prisión, generalmente,
aunque también puede serlo de la prisión o multa o de la prisión o los tra-
bajos en beneficio de la comunidad-, obligatoria o facultativa, sin que pueda
utilizarse, por tanto, como pena accesoria.
Ej. 6.3: Se prevé como acumulativa a la pena de prisión en los arts. 142,
152 y 173.2 CP), y de la prisión o multa en el art. 152, de la prisión o los trabajos
en beneficio de la comunidad en los arts. 171 y 172.2-, como obligatoria o facul-
tativa en los arts. 142.2, 152.3, 570 CP.
El legislador suele conminarla entre un mínimo de 1 año y un máximo

de 3, 4 o 6 años, aunque en otras ocasiones utiliza un marco penal que va de
3 a 5 años -incluso en el art. 570.1 CP se limita a señalar que su duración será
superior en 3 años ala pena de prisión impuesta-.
Respecto a su incidencia práctica, podemos ver que esta pena no expe-
rimenta grandes variaciones, manteniéndose alrededor del 5% del total de
-183-
Ai.iciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUÑEZ
penas y en algo más del 8% respecto a las penas privativas de derechos im-
puestas -véase gráfico 6.2-.
Hemos recogido los datos del Consejo General del Poder judicial en el
siguiente gráfico:
Gráfico 6.2
Privación del derecho a la tenencia y porte de armas en el conjunto
l de las penas (2007-2016)
700000 591012 627.752 695.013

608.901 615.640 517596
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le I Priv. dcho. armas Penas privativas de otros derechos Total penas
l

En el año 2007 las penas privativas del derecho a la tenencia y porte de
armas supusieron el 6,2% del total penas impuestas en sentencias firmes y
el 12,60% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2008 pasaron a ser el 4,7% del total de penas impuestas en sen-
tencias firmes y el 8,75% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2009 alcanzaron el 5% del total de penas impuestas en senten-
cias firmes y el 9,85% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2012 supusieron el 5% del total de penas impuestas en senten-
cias firmes y el 9,32% de las privativas de otros derechos.
En el año 2013 constituyeron el 4,7% de las penas impuestas en sentencia
firme y el 8,64% de las penas privativas de otros derechos.
-184-
- En el año 2014 fueron el 4,6% del total de penas impuestas en sentencias

firmes y el 8,51% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2015 fueron el 4,5% de las penas impuestas en sentencias firmes
- Por último, en el año 2016 descendieron al 4,1% de las penas impuestas
en sentencias firmes y alcanzaron el 8,74% de las penas privativas de otros
derechosz.
Se trata de una pena que afecta al derecho a la tenencia o porte de armas
(ver segundo párrafo del art. 47 CP). El porte alude al derecho a llevar un
arma y poder utilizarla. La tenencia constituye un concepto más amplio que
abarca el porte e incluye la posesión de armas con distintas finalidades (co-
merciales, de transporte, depósito, etc.).
Se entiende que el término "armas", a estos efectos, se refiere a las que
precisan autorización administrativa, también denominadas armas regla-
mentadas (ver arts. 3 y 4 RD 137/1993, de 29 de enero).
La pena inhabilita al penado para el ejercicio del derecho al porte o te-
nencia de armas durante el tiempo fijado en la sentencia. Se trata de una pro-
hibición de carácter temporal que no implica la pérdida de la licencia o per-
miso que habilita para dicha tenencia o porte, salvo que la pena dure más de
dos años. Por lo tanto, si la pena tiene una duración inferior a dos años, el pe-
nado podrá volver ejercer el derecho al porte o la tenencia de armas una vez
cumplida la condena. Si no tuviera licencia de armas cuando se le impusiera
la pena, esta le impedirá obtener la misma mientras dure la condena.
Existe siempre una conexión entre el derecho afectado por la pena y el
delito cometido, pues el mismo o se ha llevado a cabo utilizando como medio
el arma o esta aumentó su potencialidad lesiva.
La cuestión relativa a la función y legitimidad de esta pena resulta, por
tanto, clara.
2.2. Duración
Como regla general, la privación del derecho a la tenencia y porte de ar-
mas tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que excepcional-
mente dispongan otros preceptos del CP (art. 40.2 y 5 CP). Su duración puede
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/tl8/p466/a2016/10/¿`rfile=01013.px (últi-
-185-
AucIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENUO - lost NUNEZ
alcanzar los quince anos si hubiese que aplicar la pena superior en grado (ver
art. 70.3.59 CP).
Ej. 6.4: El art. 570.1 CP permite imponer la privación de la tenencia y porte
de armas como pena principal acumulativa a la de prisión con una duración que
supere en tres años a la de esta, lo cual puede suponer que aquella tenga una
duración superior al limite máximo establecido como regla general. Por ejem-
plo, en los casos en los que el penado ha sido condenado a una pena de prisión
de diez años como autor de un delito de tráfico de armas del art. 5661.19 CP.
3. Prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal
Esta pena impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio
de comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual (art.
48.3 CP). Afecta, por tanto, al derecho fundamental de libertad de comunica-
ción interpersonal que constituye un aspecto de la libertad de expresión (art.
20.1.a CE), pero no al derecho de circulación, puesto que esta prohibición no
impide la mera aproximación física entre el penado y la víctima.
Esta prohibición, junto con las restricciones de la libertad ambulatoria,
recogidas en los apartados f) y g) del art. 39 CP, suelen agruparse bajo la de-
nominación "penas de alejamiento", por lo que la estudiaremos con más deta-
lle en el siguiente apartado.
IV. RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD AMBULATORIA: LAS DENOMINADAS

"PENAS DE ALEIAMIENTO”
1. Naturaleza
El art. 39 CP recoge en sus apartados f), g) y h), dentro del catálogo de

penas privativas de derechos, una serie de restricciones que afectan a la liber-
tad ambulatoria del penado (en un sentido distinto del que lo hacen las penas
privativas de libertad) y a su derecho a comunicarse con Otras personas.
El vigente Código Penal, en general, prevé estas privaciones como penas
accesorias vinculadas a determinados delitos en los términos ya analizados
del art. 57 CP (ver supra capítulo 2), pudiéndose imponer todas o algunas de
ellas para un mismo delito.
-186-
Solo en el art. 558 CP encontramos, como pena principal acumulativa a las de

prisión o multa, mas de aplicación potestativa, la pena de privación de acudir a los
lugares, eventos o espectáculos de la misma naturaleza que aquellos en los que se
cometió el delito (audiencia de tribunal o juzgado, actos públicos propios de cual-
quier autoridad o corporación, colegio electoral, establecimiento público, centro
docente o con motivo de la celebración de espectáculos deportivos y culturales), por
un tiempo superior hasta 3 años a la pena de prisión impuesta.
Es preciso resaltar que en el presente apartado se estudian estas priva-

ciones de derechos en su condición de penas, pero las mismas también apa-
recen previstas como medidas cautelares (ver supra capitulo 2), como condi-
ciones a las que se puede someter la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad (ver inƒra capítulo 9) y como medidas de seguridad (ver
inƒra capítulo 10).
2. Contenido, efectos y función
En función del derecho afectado por las mismas podemos diferenciar las
siguientes clases de penas de alejamiento:
2.1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a

ellos
Esta pena impide al penado residir o acudir al lugar en el que haya co-
metido el delito, o a aquel en el que resida la víctima o su familia, si fueren
distintos (art. 48.1 CP). Afecta a ciertos aspectos de la libertad ambulatoria
como son los derechos fundamentales de residencia y circulación (art. 19
CE). Es necesario que la sentencia determine el concreto lugar en el que el
penado no puede residir o al que no puede acudir en función de la finalidad
que persiga la pena, dado que el mismo puede ser de muy diversa naturaleza
y dimensión.
Respecto a su incidencia práctica, podemos senalar que su aplicación es
escasa -véase gráfico 6.3-.
Los datos publicados por el Consejo General del Poder Iudicial están re-
cogidos en el siguiente gráfico:
-187-
Gráfico 6.3.
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Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos en el conjunto de las penas (2007-2016)
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Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Consejo General del Poder Iudicial y

- En el año 2007 las penas de privación del derecho a residir en determina-
dos lugares o acudir a ellos constituyeron el 0,4% del total de penas im-
puestas en sentencias firmes dictadas y el 0,9% de las penas privativas de
otros derechos.
- En el año 2008 el 0,3% del total de penas impuestas en sentencias firmes y
el 0,61% delas penas privativas de otros derechos.
- En el año 2012 el 0,08% de las penas impuestas en sentencias firmes y el
- En el año 2013 pasaron a ser el 0,1% del total de penas impuestas en sen-
tencias firmes y el 0,12% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2014 se mantuvieron en el 0,1% del total de penas impuestas en sen-
tencias firmes y llegaron al 0,13% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2015 de nuevo constituyeron el O, 1% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y alcanzaron 0,17% de las penas privativas de otros derechos.
- Y en el año 2016 pasaron a ser el 0,11% de las penas impuestas en senten-
cias firmes y el 0,24% de las penas privativas de derechosa.
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/lO/&rfile=0l013 px (ulti-
-188-
Tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, en los casos en que exis-

ta declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su
origen en un trastorno mental del penado, se estudiará el caso concreto a fin
de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a protegery el interés su-
perior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con
los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la
pena (último inciso del art. 48.1 CP).
Ej. 6.5: Respecto de esta novedad de la reforma de 2015, podemos pensar
en el supuesto de un semiimputable, cuya discapacidad tiene su origen en un
trastorno mental, que comete un delito de malos tratos del art. 153.2 CP contra
un familiar con el que convive, por el que se le impone la prohibición de resi-
dir en el domicilio familiar. Para que se pueda ejecutar esta pena sin colocar al
semiinimputable en una situación de desamparo, resulta necesario que la ley
prevea los medios de acompañamiento y apoyo del mismo mientras reside en
lugar distinto del domicilio familiar.
2. 2. La prohibición de aproximarse ala víctima, 0 a aquellos de susƒamiliares

u otras personas que determine eljuez o tribunal
En este caso se impide al penado acercarse a las personas señaladas, en
cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus
lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. Dentro
del ámbito de la libertad ambulatoria, afecta al derecho fundamental de cir-
culación antes mencionado, dado que se prohíbe la aproximación fisica. Si el
penado tuviera hijos en común con la persona respecto de la que se impone
la prohibición, queda en suspenso, respecto de los mismos, el régimen de vi-
sitas, comunicación y estancia, que, en su caso, se hubiere reconocido en sen-
tencia civil, hasta el total cumplimiento de esta pena (art. 48.2 CP).
Respecto a su incidencia práctica, y de nuevo de acuerdo a los datos del
Consejo General del Poderludicial, nos remitimos al gráfico 6.4:
-189-
AI.IcIA GII. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
Gráfico 6.4.
Prohibición de aproximarse a la víctima, familiares u otras personas

(2007-2016)
695.013
700.000 sszoiz
5°' 901 615 640 617.696 l
600.000 ssvflss
500.000 asi ser

400.000 311.697
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300.000
171 349 \ _ 7 9775
200.000
100.000
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2007
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7011 2°17
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1014
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zois 2016
II Prohib. aproximarse a víctima Penas privativas de otros derechos Total penas
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Consejo General del Poder Iudicial y
Del anterior grafico podemos deducir los siguientes datos sobre la incidencia
de esta pena:
En el año 2007 la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a
aquellos de sus familiares que determine el juez o tribunal constituyó el
6,4% del total de penas impuestas en sentencias firmes y el 13,06% de las
penas privativas de otros derechos.
En 2008 se quedó en un 4,2% de las penas impuestas en sentencias firmes
dictadas durante ese año y en el 7,6% de las penas privativas de otros de-
rechos.
En el año 2012 constituyó el 6% de las penas impuestas en sentencias fir-
mes y el 10% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2013l1egó al 5,3% de las penas impuestas en sentencias firmes y
al 9,8% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2014 las penas de este tipo alcanzaron el 5,2% del total de penas
impuestas en sentencias firmes y el 9,7% de las penas privativas de otros
derechos.
En el año 2015 constituyeron el 5,6% del total penas impuestas en senten-
cias firmes y el 10,6% de las penas privativas de otros derechos.
-190-
- Por último, en 2016 llegaron al 5,7% de las penas impuestas en sentencias

firmes y al 12% de las penas privativas de otros derechos"'.
2.3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus

familiares u otras personas que determine eljuez o tribunal
En este supuesto se impide al penado establecer, por cualquier medio de
comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual con dichas
personas (art. 48.3 CP). Afecta, por tanto, al derecho fundamental de libertad
de comunicación interpersonal que constituye un aspecto de la libertad de ex-
presión (art. 20.l.a CE), pero no al derecho de circulación puesto que esta pro-
hibición no impide la mera aproximación física entre el penado y la victima.
Respecto a su incidencia práctica, y de nuevo de acuerdo a los datos del
Consejo General del Poder judicial, hemos elaborado el siguiente gráfico:
Gráfico 6.5.
Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares u otras
personas en el conjunto de las penas (2007-2016)
700000 mio” szrisz sssoia

6°! 901615-640 stress i
sooooo 557 793 l
50°-000 ssissv
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2°” 10°? Am mn ìììí
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"" 2015
2016
ll Prohib. comunicarse con victima Penas privativas de otros derechos Total penas
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/10/¿`ffile=O1013.px (últi-
-191-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jOsE NUÑEZ
Con base en los anteriores datos podemos señalar lo siguiente:

- En el año 2007 las penas de prohibición de comunicarse con la víctima, fa-
miliares u otras personas, supusieron el 6,4% del total de penas impuestas
en sentencias firmes y el 5,42% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2008 el porcentaje bajó al 3,0% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y al 5,63% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2009 el porcentaje siguió bajando hasta alcanzar el 1% del total
de penas impuestas en sentencias firmes y al 1,34% de las penas privativas
de otros derechos.
- En 2012 constituyeron el 2% de las penas impuestas en sentencias firmes
- En el año 2013 el porcentaje subió al 4,6% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y al 8,51% de las penas privativas de otros derechos.
- En el año 2014 se mantuvieron en el 4,6% del total de penas impuestas
en sentencias firmes y llegaron al 8,52% de las penas privativas de otros
derechos.
- Ya en el año 2015 se alcanzó el 5,0% de las penas impuestas en sentencias
- Por último, en el año 2016 se llegó al 5,7% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y al 12% de las penas privativas de otros derechos?
A los efectos de garantizar el efectivo cumplimiento de estas penas, el
juez o tribunal podrá acordar que el control de las mismas se realice a través
de aquellos medios electrónicos que lo permitan (ver art. 48.4 CP).
Como ya se advirtió, la imposición de estas penas es casi siempre facul-
tativa y depende de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente
represente (art. 57 CP). Lajurisprudencia entiende que dicha peligrosidad se
ha de interpretar como la probabilidad de repetición de hechos de la misma
naturaleza sobre la víctima o su familia. En este sentido, estas penas tienen
una clara orientación preventivo especial negativa ya que tratan de alejar al
penado de la víctima y de su entorno para evitar que vuelva a cometer deli-
tos en el mismo o/y contra la misma. Esa es la razón por la que se conocen
como “penas de alejamiento", si bien la lejanía o distancia que implican entre
el penado y la victima no tiene que ser necesariamente física o limitarse a tal
dimensión. La conexión entre estas penas y el delito cometido es, por tanto,
necesaria, lo que despeja dudas en cuanto a su función y legitimidad.
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/l0/8ffile=0l013.px (últi-
-192-
3. Duración
Como regla general, la prohibición del derecho a residir o a acudir a de-

terminados lugares, tendrá una duración de hasta diez años, mientras que las
otras dos penas de alejamiento tendrán una duración de un mes a diez años,
salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal
(art. 40.3 y 5 CP). En este sentido, el límite máximo puede alcanzar los veinte
años si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de
las reglas de determinación de la pena (ver art. 70.3, apartados 69, 79 y 89 CP).
V. LOS TRABAIOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
1. Naturaleza
La pena de trabajos en beneficio de la comunidad constituye una de las

novedades que introdujo el vigente Código Penal en el momento de su apro-
bación en 1995 y desde entonces se prevé como pena privativa de derechos
[art. 39 i) CP]. Hay cierto debate doctrinal en cuanto a lo acertado de esta cla-
sificación que la ley establece de forma expresa.
Algunos autores entienden que no se trata, en puridad, de una pena pri-
vativa de derechos, pues la misma obliga al penado a realizar una determina-
da actividad y no a abstenerse de hacerlo, como el resto de penas de esta cla-
se. No obstante, hay quienes entienden que se trata de una pena privativa de
derechos en tanto en cuanto su imposición puede obligar al penado a llevar a
cabo una actividad laboral de utilidad pública, negándole su derecho a recibir
un salario por la misma.
Se trata de la única pena cuya imposición requiere del consentimiento
del penado y ello porque su cumplimiento implica la realización de tareas de
utilidad pública no retribuidas que pueden consistir, desde la reforma de L0
5/2010, de 22 de junio, en la participación en talleres o programas formati-
vos o de reeducación.
La aplicación coactiva de esta pena vulneraría, en opinión de muchos au-
tores, la prohibición constitucional de los trabajos forzados, cuyo sentido y
alcance ha sido ya analizado (ver supra capítulo 2), al tiempo que plantearía
problemas de legitimidad en un Estado social y democrático de Derecho, si su
contenido se circunscribiese a la participación obligatoria del penado en un
programa de reeducación (ver supra capítulo 2).
-193-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRLz - MARIANO MELENDO - jOsE NUÑEZ
El potencial resocializador de esta pena resulta evidente y prueba de ello

es que la reforma de L0 15/2003, de 25 de noviembre, que suprimió la pena
de arresto de fin de semana, potenció su utilización estableciéndola como
pena principal para ciertos delitos y consolidándola como pena sustitutiva de
las penas privativas de libertad de corta duración para suplir, en parte, la re-
ferida abolición. La reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, ha contrarrestado
esta tendencia al haber eliminado, con la derogación del art. 88 CP, el régimen
general de sustitución de las penas de prisión.
Se trata de una pena que puede ser menos grave, cuando su duración
está entre treinta y un días y un año (art. 33.3 1) CP) O leve, en los supuestos
en que su duración es de uno a 30 días (art. 33.41) CP).
Por otro lado, es siempre pena principal, sin aparecer como pena acceso-
ria. Además de pena originaria, puede ser también pena sustitutiva.
Dentro de su carácter de pena originaria, la necesidad del consentimien-
to del penado para la imposición de esta pena hace que la misma se regule
como pena alternativa, que podrá acumularse o no a otras.
Ej. 6.6: Como alternativa a la prisión aparece en los arts. 153, 171. 4 y 5,
172.2, donde se acumula ala privación del derecho ala tenencia y porte de ar-
mas y, en su caso, a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria po-
testad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, y en el art. 172 ter 2 CP; como
alternativa a la localización permanente O multa la encontramos por ejemplo en
los arts. 171.7; 172.3; 173.4 CP; solo a la multa en los arts. 244.1, 270.4, 274.3
CP; a las penas de prisión o multa en los arts. 379, 384 CP; y como acumulativa a
la prision O multa en el art. 385 CP.
Como pena sustitutiva se prevé, junto a la localización permanente,

como sustitutiva de la pena de prisión inferior a tres meses (art. 71.2 CP), y
como posible forma de cumplimiento de la pena de responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa (ver inƒra capítulo 7).
Respecto a su incidencia prácticaó, y de nuevo de acuerdo a los datos del
Consejo General del Poder judicial, la recogemos en el siguiente gráfico:
6 Pese a sus limitaciones temporales (último trimestre de 2013) y geográficas (Princi-

pado de Asturias) merece la pena consultar el articulo de GONZALEZ 'IÀscóN/ LOREDO COLUNOA/RocA
AOAPITO/VILLA SIERO/ALEUERNE GUTIERREZ/BRAVO ARTEAGA, “Aproximación a la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad a partir de la evidencia empírica. La aplicación judicial de la pena",
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-08 (2015), disponible en http://crimi-
net.ugr.es/recpc/17/recpc17-08.pdf
-194-
capmliø 6. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS, Y II
Gráfico 6.6.
Trabajos en beneficio de la comunidad en el conjunto de las penas
[2007-2016}
700.000 627.752 695.013

592.012
608.901 615.640
800.000 551793 677.596
500.000 asias:
400.000 *limar .asu
300.000
1,7000, _ aoz.saa3 -542 3: 1.11
200.000
100.000 12.296 4 $9 ¡
I I“_-
ì 54.070 JI” M
0 llf ,Am
¡°°7 zona
2°” zum 1011 2012
znia
7077 2015 2016
ITrabajos beneficio comunidad Penas privativas de otros derechos Total penas
Con base en los anteriores datos podemos señalar lo siguiente:
En el año 2007 los trabajos en beneficio de la comunidad supusieron el
3,4% de las penas impuestas en sentencias firmes y el 6,93% de las penas
privativas de otros derechos.
En el año 2008 pasaron a ser el 15,2% del total de penas impuestas en
En el año 2009 alcanzaron el 18% de las penas impuestas en sentencias
Ya en 2012 constituyeron el 19% de las penas impuestas en sentencias fir-
mes y el 17,86% de las penas privativas de otros derechos.
En el año 2013 el porcentaje de penas de trabajos en beneficio de la co-
munidad bajó al 9,3% de las penas impuestas en sentencias firmes y al
En el año 2014 se mantuvieron en el 9,3% de las penas impuestas en sen-
tencias firmes y llegaron al 17,26% de las penas privativas de otros dere-
chos.
En el año 2015 constituyeron el 8,4% de las penas impuestas en senten-
cias firmes y el 16,13% de las penas privativas de otros derechos.
-195-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
- Para concluir, en el ano 2016 fueron el 7,1% del total de penas impuestas
en sentencias firmes y el 15% de las penas privativas de derechos7.
2. Contenido
Según el art. 49 CP, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad im-

plica la cooperación no retribuida del penado en determinadas actividades
de utilidad pública que podrán consistir en labores de reparación de los da-
ños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas de delitos de similar na-
turaleza al cometido por el penado, así como en la participación del penado
en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de
educación sexual y otros Similares.
Hasta la reforma de L0 5/2010, de 22 de junio, su contenido consistía
exclusivamente en la realización no retribuida de una actividad de utilidad
pública por parte del penado. Como ya hemos señalado, a partir de este cam-
bio legislativo, motivado por la escasez de opciones laborales disponibles
para cumplir esta pena, la misma puede consistir en la participación en talle-
res formativos o de reeducación.
Se discute si la mera participación en programas formativos puede re-
sultar suficiente como contenido de la pena de trabajos en beneficio de la co-
munidad. Desde luego, el tenor literal del art. 49 CP tras la reforma de 2010
admite expresamente esta posibilidad. Sin embargo, aceptar esta exégesis su-
pondría desnaturalizar esta pena, puesto que asistir y participar en talleres
formativos no puede considerarse una cooperación no retribuida en activi-
dades de utilidad pública, que sigue siendo la esencia de la definición de esta
pena y la que permite identificarla como pena privativa de derechos, dada la
falta de retribución. Además, la pena de trabajos en beneficio de la comuni-
dad no presentaría ninguna diferencia respecto de ciertas condiciones que se
pueden imponer para acordar suspensión de la ejecución de las penas priva-
tivas de libertad (ver art. 83.16@ CP), lo cual acabaría por desdibujar todavía
más la naturaleza de la misma.
De hecho, algunos autores señalan que, en el fondo, nos encontraríamos ante
dos penas: los trabajos en beneficio de la comunidad, por un lado, y la participación
en talleres o programas formativos o de reeducación, por otro.
disponibles en red:
http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/tl8/p466/a2016/l0/€1file=O1013.px (últi-
-196-
3. Duración
Como regla general, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

tendrá una duración de un día a un año, salvo lo que excepcionalmente dis-
pongan otros preceptos del Código (ver apartados 4 y 5 del art. 40 CP), lo
que podrá darse, por ejemplo, en los supuestos en que sea forma de cumpli-
miento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de
multa o cuando sea una condición dela suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad.
4. Ejecución
Las condiciones de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de

la comunidad se establecen en el art. 49 CP, así como en el RD 840/2011, de
17 de junio. De entre las mismas cabe destacar las siguientes:
1.@ La actividad pública, que no atentará contra la dignidad del penado,
deberá ser facilitada por la Administración, la cual podrá establecer
los convenios oportunos a tal fin.
2.@ La actividad ozará de la P rotección dis P ensada a los P enados P or
la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social, y no se
supeditará al logro de intereses económicos.
3.@ Lajornada de actividad diaria no podrá exceder de las ocho horas.
El juez de Vigilancia Penitenciaria llevará a cabo el control de la ejecu-
ción de esta pena y, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño
del trabajo a la Administración, entidad pública O asociación en la que se
presten los servicios. Por otro lado, los servicios sociales penitenciarios co-
municarán al juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la
ejecución de la pena. Si el contenido de dichos informes evidencia el incum-
plimiento de la pena por parte del penado, se deducirá testimonio para pro-
ceder de conformidad con el art. 468 CP, que tipifica el delito de quebranta-
miento de condena.
El incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
se regula en el art. 49.6@ CP, que señala cuatro posibles supuestos en los que
el juez de Vigilancia Penitenciaria podrá considerar que se ha incumplido la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad:
19 Ausencia durante al menos dosjornadas laborales, siempre que ello
suponga un rechazo voluntario al cumplimiento de la pena, lo que
-197-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jOsE NUÑEZ
excluye los supuestos de ausenciajustificada (art. 49.69 a) CP; véase

además el art. 49.79 CP).
29 Cuando su rendimiento sea sensiblemente inferior al minimo exigi-
ble, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de tra-
bajo (art. 49.69 b) CP).
39 Cuando se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta
las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación
referidas al desarrollo de la misma (art. 49.69 c) CP).
49 Cuando, por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el res-
ponsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro
(art. 49.69 d) CP).
Ahora bien, la existencia de cualquiera de las incidencias anteriores
no supone que exista automáticamente un incumplimiento de la pena. Tal y
como señala el propio art. 49.69 CP, el juez de Vigilancia Penitenciaria debe
valorar el informe que Se le presente por los servicios sociales penitenciarios,
pudiendo acordar la continuación de la ejecución en el mismo centro, el en-
vío del penado a otro centro para que finalice allí la pena O entender que se
ha incumplido la misma, deduciendo testimonio para proceder por el delito
de quebrantamiento de condena (ver art. 468.1 CP). Esta última posibilidad
solo procede en el caso de que los trabajos en beneficio de la comunidad sean
pena originaria, mas no cuando se trate de una condición de la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad, supuesto en el que, en su caso,
habra que proceder a la ejecución de la pena suspendida, con abono de los
trabajos realizados O cumplidos (véase art. 86.3 CP; sobre la revocación de
la Suspensión véase inƒra capítulo 9), ni cuando sea una forma de ejecución
de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa
O en los supuestos en que sustituya a la pena de prisión inferior a 3 tres me-
ses -art. 71.2 CP- (véanse los problemas que pueden plantearse en este caso
supra capítulo 2), en los que deberá cumplir el tiempo que corresponda de
privación de libertad.
-198-
copmiio 6. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DEREcHos, Y II
CONCEPTOS CLAVE
Penas privativas de otros derechos, privación de la patria potestad, priva-

ciones de otros derechos específicos, privación del derecho conducir vehículos
a motor y ciclomotores, privación del derecho a la tenencia y porte de armas,
penas de alejamiento, privación del derecho a residir en determinados lugares
O acudir a ellos, prohibición de aproximarse ala víctima o personas que deter-
mine el juez o tribunal, prohibición de comunicarse con la víctima o con las per-
sonas que determine el juez O tribunal, trabajos en beneficio de la comunidad.
1. La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a
motor o ciclomotores, ¿supone siempre la pérdida definitiva de la licencia o
permiso que habilita para la conducción?
2. ¿Cuál puede ser la extensión máxima de la pena de privación del derecho a
la tenencia y porte de armas?
3. ¿Cuál es la duración máxima que fija el legislador con carácter general -
esto es, sin atender a excepciones- para las denominadas “penas de aleja-
miento"?
4. ¿Cuál de las penas privativas de otros derechos estudiadas en este capítulo
puede ser pena originaria y pena sustitutiva?
5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas, ¿puede ser pena
accesoria?
6. Francisco tiene tres hijos menores sobre los que ostenta la patria potestad.
Supongamos que Francisco es condenado a pena de privación de la patria
potestad. ¿Sería posible que la misma afectase solo a algún o algunos hijos,
sin afectar a todos, O debería extenderse a todos?
7. ¿Cómo ha de interpretarse la expresión “penas de alejamiento” referida a
las penas privativas de otros derechos que regula el art. 48 CP?
8. En relación con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ¿por qué
se dice que la LO 1/2015, de 30 de marzo, contrarresta la tendencia de la
L0 15/2003, de 25 de noviembre, consistente en potenciar la utilización de
esta pena?
9. Antonio tiene un hijo menor sobre el que ostentaba la patria potestad. An-
tonio resulta condenado a la pena de privación de la patria potestad sobre
dicho hijo. En tal caso, ¿debe Antonio seguir cumpliendo los deberes inhe-
-199-¬
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
rentes a esta institución? En caso de responder afirmativamente, ¿en qué

medida ello puede frustrar la finalidad de la pena impuesta?
¿Por qué exige la ley el consentimiento del penado para imponerle la pena
de trabajos en beneficio de la comunidad?
-200-
Capítulo 7
La pena de multa
OBIETIVOS DEL CAPITULO
Analizado ya el concepto de la pena de multa supra en el capítulo 2, se

pretende ahora estudiar su fundamento, su contenido y las consecuencias
de su impago, teniendo en cuenta para ello la regulación prevista en el vigente
Código Penal.
Lo primero requiere valorar sus ventajas y sus inconvenientes. Lo se-
gundo exige analizar la multa por cuotas y la multa proporcional que son
las dos modalidades de sanción penal pecuniaria previstas por nuestro siste-
ma legal. Lo tercero hace necesario el estudio de la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa que se ha de cumplir mediante la aplicación
de otras penas ya estudiadas como la prisión, la localización permanente O los
trabajos en beneficio de la comunidad.
El análisis de los aspectos técnico-jurídicos descritos se combinará con el
estudio de algunos datos sobre la presencia cuantitativa de la multa en nues-
tro ordenamiento penal y su aplicación en la práctica.
I. CONCEPTO, PRESENCIA DE LA PENA DE MULTA EN EL CÓDIGO PENAL Y
ALGUNOS DATOS SOBRE SU APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA
Ya supra en el capítulo 2 se analizó el concepto y la naturaleza de la pena

de multa y se explicaron las diferencias entre la misma y otras medidas de
idéntico o similar contenido. Por otro lado, también se puso de manifiesto
que la multa penal puede tener la consideración de pena menos grave o leve
en función de su duración, salvo la multa proporcional que siempre se consi-
dera menos grave.
Baste recordar, en este momento, que la pena de multa se define como
una sanción pecuniaria que afecta al patrimonio del penado, pues le obliga
a pagar una determinada cantidad de dinero. Es preciso advertir, como por
otro lado ya se hizo, que tanto en el presente capítulo como en el capítulo 2,
se analiza la multa como pena prevista para las personas físicas que resulten
penalmente responsables. La reforma de LO 5/2010, de 22 dejunio, incorpo-
ró la responsabilidad penal de las personas jurídicas y estableció las penas
aplicables a las mismas, entre las que se encuentra la multa (por cuotas O pro-
porcional) que tiene, en todo caso, consideración de pena grave, al igual que
el resto de penas previstas para estas entidades. Todas estas cuestiones serán
objeto de estudio en un capítulo posterior (ver inƒra capítulo 15).
La pena de multa ha estado presente en todos los sistemas punitivos a
lo largo de la historia, si bien su presencia ha sido más bien limitada. En este
sentido y en función de cada periodo histórico, han tenido más protagonismo
las penas corporales, la pena de muerte y las penas privativas de libertad. La
multa penal comenzó su expansión a finales del siglo XIX y este proceso ter-
minó por consolidarse durante la Segunda mitad del siglo XX La crisis de la
-203-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOSE NUÑEZ
pena de prisión (ver supra capítulo 3) tuvo como consecuencia que la pena de
multa se perfilase como alternativa frente a las penas privativas de libertad
(sobre todo la de prisión de corta duración) para los delitos menos graves y
leves. Pese a que la multa presenta significativas ventajas frente a la privación
de libertad, no está exenta de inconvenientes que hacen que el sistema penal
no pueda cimentarse sobre la misma. Por este motivo, la presencia de la mul-
ta como pena única es y ha Sido limitada.
Ej. 7.1: En el Código Penal de 1973 la pena de multa estaba prevista como
pena única respecto de aproximadamente el 9% de las infracciones penales re-
guladas en dicho código [artS. 192, 195, 266, 294, 301, 310, 319, 323, 324, 327,
332, 337, 340 bis c), 345, 372, 373, 379, 392, 395, 402, 432,436, 460, 478, 489,
518, 533, 537, 545, 546, 563] y de trece faltas (arts. 571, 572, 575, 581, 589, 590,
591, 592, 594, 596, 598, 599 y 600). Es decir, que en este texto punitivo no se
recurría normalmente a la pena de multa como única consecuencia punitiva sino
que, cuando se optaba por la misma, esta aparecia mayoritariamente como pena
acumulativa o alternativa a penas privativas de libertad O de otros derechos.
Ej. 7.2: En el vigente Código Penal, la multa está prevista como pena úni-
ca respecto de aproximadamente el 12% de las infracciones que este recoge.
Poco más del 50% de las mismas son delitos leves (ver arts. l42.2,147.2,147.3,
152.2, 163.4, 171.7, 172.3, 195.1, 195.2, 209, 234.2, 236.2, 245.2, 246.1, 246.2,
247.1, 247.2, 249, 252.2, 253.3, 254.1, 254.2, 255.1, 252.2, 256.1, 256.2, 263.2.
267, 324, 386.3, 389, 397, 399, 402 bis, 406, 465.2, 470.3 y 556.2 CP)1 y algo
menos de ese porcentaje está constituido por delitos menos graves (arts. 145.2,
206, 209, 231.1, 236.1, 263.1, 286.3, 293, 304 bis 1, 307 ter, 403, 409, 414.2,
450.1, 455.1, 457, 463.1, 468.1, 468.3, 490.3, 491.1, 491.2, 496, 497.1, 504.1,
504.2, 522, 523, 525.1, 543, 597 CP). Ello en lo que respecta a las personas físi-
cas. Por lo que Se refiere a las penas aplicables alas personas jurídicas, la multa
aparece prevista como pena unica solo en el art. 386.5 CP en relación con los de-
litos de falsificación de moneda y efectos timbrados de los que puedan resultar
responsables este tipo de entidades.
La presencia de la multa como alternativa O acumulativa a otras penas es
mucho más frecuente en el vigente Código Penal. Aproximadamente el 50% de
los delitos (unas doscientas treinta y tres infracciones) tiene prevista la multa
como pena alternativa o acumulativa a otras penas.
Así las cosas, en la actualidad la pena de prisión, aun con todos los pro-
blemas que suscita, sigue siendo la consecuencia punitiva más frecuente y la
principal respuesta prevista para los delitos más graves.
1 No en vano se apunta que la pena leve más utilizada es la multa, probablemente para
compensar la reducción del uso de la pena de localización permanente como pena principal
tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo (FARALOO CABAÑA).
-204-
Capítulo 7. LA PENA DE MULTA
Ej. 7.3: En el vigente Código Penal, la prisión se prevé como consecuencia

de imposición obligatoria en al menos trescientas sesenta infracciones en las
que aparece prevista bien como pena única, bien como acumulativa a Otras pe-
nas. Este número de infracciones representa más de dos tercios del total de los
delitos previstos en el vigente Código Penal.
Por otro lado, y para tener una idea aproximada de la aplicación de la

pena de multa en la práctica, Se pueden tener en cuenta algunos datos.
Conforme a la información publicada por el Consejo General del Poder
judicialz -véase gráfico 7.1-, la aplicación de la pena de multa ha experimen-
tado un importante repunte en 2016.
Gráfico 7.1.
Pena de multa en el conjunto de las penas

(2007-2016)
7oo.ooo mm: sznsz 6°! Bm “S W sssoiz

60°-00° ss1 m 7 ; nisì
soc ooo
asi S61
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zoo ooo ¡ 5,0 ¿S0
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2007 '°°“ ¡nos :nio zoii 1012
2013 ¡ou 1015
201 s
I Multa Total penas
Del anterior gráfico se deduce que la multa representó un 23,2% de las pe-
nas impuestas por sentencia firme dictadas durante durante 2007, pasando a ser el
2 Los datos que publica esta entidad no incluyen los relativos a los años 2010 ni 2011.
Los datos están disponibles en red:
http: / /www.pod erjudicial.es/cgpj/es /Temas /Estadisticajudicial/Estadistica-porte-
mas/Datos-penales--civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados-explotacion-esta-
distica-del-Registro-Central-de-PenadoS-/ (última visita el 18 de noviembre de 2017).
- 2()5 -
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOSE NUÑEZ
23,6% en 2008, el 25% en 2009, el 19% en 2012, el 20% en 2013, el 20,3% en 2014,
el 22,5% en 2015 y, por último, en 2016 alcanzó el 30,9%.
II. FUNCIÓN DE LA PENA DE MULTA: VENTAIAS E INCONVENIENTES
Con el fin de analizar la función de la pena de multa, se procede al exa-

men de Sus ventajas y de sus inconvenientes. Dentro de las primeras se des-
tacan las siguientes:
1.9 A diferencia de la prisión, la multa no tiene efectos desocializantes
pues no aparta al penado de su entorno familiar, laboral o social, y
no le estigmatiza. Tampoco incide sobre los derechos personalísi-
mos del mismo (como la libertad ambulatoria), por lo que se perfila
como una Sanción más humana que la privación de libertad.
2.9 No provoca tantos costes para el Estado como el resto de las penas,
sobre todo la de prisión. Muy al contrario, genera ingresos que se
pueden utilizar para satisfacer las necesidades de la víctima O mejo-
rar la Administración de justicia O la Administración penitenciaria.
Ej. 7.4: Una vez que el condenado ingresa la cuantía de la multa en la
cuenta bancaria del juzgado, el importe se trasflere a la Secretaría General
del Tesoro Público y Politica Financiera que le dará un destino de utilidad
pública.
3.9 Constituye una pena graduable y por tanto adaptable a la gravedad

del delito, lo cual satisface las exigencias de racionalidad y propor-
cionalidad que informan el sistema punitivo. Como se explica inƒra,
el montante de la pena depende en parte de la gravedad de los he-
chos y dela culpabilidad del autor.
4.9 Según algunos, puede satisfacer las exigencias preventivo generales
y preventivo especiales dado que afecta a un bien, el patrimonio, de
crucial importancia en la sociedad consumista en la que vivimos. En
este modelo social, alcanzar un notable nivel de vida constituye un
objetivo que comparte la mayoria de la población. La satisfacción de
esta meta pasa por la disponibilidad efectiva y constante de dinero
que la pena de multa puede dificultar.
No obstante, como ya se advirtió, la pena de multa presenta también in-
convenientes entre los que cabe resaltar los que a continuación se describen:
-206-
Cnpitulo 7. LA PENA DE MULTA
1.9 Puede resultar contraria al principio de igualdad, pues afecta a un

bien jurídico, el patrimonio, que no todos los ciudadanos poseen en la misma
medida. En este sentido, la multa tiene una mayor carga aflictiva para las per-
sonas con menos medios económicos que para los que ostentan un alto poder
adquisitivo.
De acuerdo con los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadistica”
y referidos a la Encuesta de Condiciones de Vida realizada en la primavera de 2016,
el 22,3% dela población se encuentra por debajo del umbral de riesgo de pobreza.
Dicho umbral se situó en el año 2016 en 8.209 euros anuales para hogares de una
sola persona y en 17.238 euros para hogares de dos adultos y dos niños.
El sistema actual trata de solventar en parte este inconveniente hacien-

do que la cuantía de la multa se establezca no solo en relación con la gravedad
del delito cometido y la culpabilidad de su autor, sino también en función de
la situacion económica del reo. No obstante, ello no hace que desaparezca la
quiebra del principio de igualdad dado que, por respeto a la garantía penal
derivada del principio de legalidad, la ley establece, como se explica infi'a,
un límite mínimo y un límite máximo para las penas que regula. Ello signifi-
ca que la multa no podrá sobrepasar un determinado umbral que puede ser
poco gravoso para los individuos de alto poder adquisitivo.
De acuerdo con un informe sobre la riqueza en el mundo* publicado en
2016, en España hay 202.000 personas millonarias para las que el desembolso de
1.080.000 € (importe máximo que puede alcanzar la pena de multa impuesto por el
sistema de días multa para las personas físicas) puede, en algunos casos, no resultar
gravoso. Además, hay que tener en cuenta que la probabilidad de que se impongan
multas de semejante cuantía es escasa como tendremos ocasión de comprobar.
Asimismo, el límite mínimo de la multa puede, pese a su escasa cuantía,

desequilibrar la situación económica delas personas con escasos o nulos re-
cursos.
Según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadistica y referidos
a la encuesta antes referenciada, el 5,8% de la población española se encontraba en
una situación de carencia material severa enla primavera de 2016. Esta circunstan-
cia viene deñnida por determinados factores entre los que destacan los siguientes:
- Incapacidad para afrontar gastos imprevistos (afectaba al 99,4% de las
personas en situación de carencia material severa).
http://www.ine.es/prensa/ecv_2016.pdf (última visita el 15 de noviembre de 2017).
4 Ver World Wealth Report 2017 realizado por la empresa Capgernini y disponible red:
https://www.w0rldwealthreportcom/download (última visita el 15 de noviembre de
2017).
-207-
Aucm Gn. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELI›:Nno - Iosâ NUÑEZ
- Imposibilidad de irse de vacaciones al menos una semana al año (afec-

taba al 99,2% de las personas en situación de carencia material severa).
- Imposibilidad de mantenerla vivienda con una temperatura adecuada (afec-

taba al 81,1% de las personas en situación de carencia material severa).
- Retrasos en el pago de gastos relacionados con la vivienda principal o
en compras a plazos en los últimos doce meses (afectaba al 75,7% de las
personas en situación de carencia material severa).
Por otro lado, según otro estudio del Instituto Nacional de Estadística referido
al año 20155, el 12,62% de la población activa tiene un salario igual o inferior al
salario mínimo interprofesional que para ese año se cifró en 7.783,20 euros anuales
(648,60 euros mensuales).
Teniendo en cuenta todos estos datos, es posible que para algunas personas a las
que afectan las referidas circunstancias el desembolso de 20 euros (sería, como regla
general y en relación con el sistema de días multa que se puede imponer a las personas
físicas, el importe mínimo de la multa, si la misma tiene una duración de diez días y una
cuota diaria de dos euros, tal y como se explica inƒra) resulte excesivamente gravoso.
Hay que tener en cuenta además que ese importe mínimo no resulta representativo en
la práctica por al menos dos motivos. Por un lado, ninguna infracción penal tiene pre-
vista en la actualidad, como pena principal. una pena de multa que sea inferior a un mes
de duración. Por otro lado, según algunos estudios empíricos (VARONA Gomez), la cuantía
diaria media de la multa es de 5.21 euros diarios (se trata de estudios publicados en el
año 2002 de manera que es probable que este importe haya subido).
La quiebra del principio de igualdad a que puede dar lugar la pena de
multa se ve agravada por el hecho de que en la práctica se detecta, en muchos
casos, una falta de investigación real sobre la capacidad económica del reo
(VARONA GOMEZ).
En la práctica la investigación sobre la situación económica del penado es exi-
gua y ello se traduce en la imposición de multas de escasa cuantía: ante la ausen-
cia de información detallada, el tribunal tiende a imponer cuantías diarias de multa
cercanas al límite mínimo de dos euros. En consecuencia, la cuantía diaria dela mul-
ta ya no depende tanto de la situación económica real del individuo, de tal modo que
no se consigue el tratamiento penal diferenciado que el mecanismo persigue, y que
contrarrestaría la quiebra del principio de igualdad.
2.9 La imposibilidad de pagar la multa en caso de insolvencia del reo
trae como consecuencia que la misma deba cumplirse a través de otras penas
como las privativas de libertad. Ello, además de evidenciar una carencia de
la multa que hace que la misma no se pueda erigir como la base del sistema
punitivo, constituye otra vulneración del principio de igualdad, dado que, a
httpz//www.ine.es/prensa/ees_2015.pdf(última visita el 15 de noviembre de 2017).
-208-
la postre, los individuos con menos recursos económicos que no pueden pa-
garla serán castigados con penas más graves que los individuos solventes, ha-
biendo cometido, unos y otros, hechos delictivos de la misma entidad.
El mismo delito puede tener como consecuencia el pago de una multa o el
ingreso en prisión dependiendo de la capacidad económica del penado y teniendo
en cuenta las reglas que rigen en materia de responsabilidad personal subsidiaria
por impago de multa y que se explican infia. Como habrá ocasión de comprobar,
el hecho de que la ley vigente permita que esta responsabilidad pueda cumplirse
mediante los trabajos en beneficio de la comunidad no resuelve este problema, toda
vez que la aplicación de los mismos es potestativa por parte del juez o tribunal sen-
tenciador y además siempre requiere el consentimiento del penado. Tampoco está
claro que la gravedad de los trabajos en beneficio de la comunidad sea similar a la
de la pena de multa: la realización de tareas de utilidad pública sin remuneración
puede no ser equiparable, sino más gravosa que la mera entrega de dinero.
3.9 La pena de multa puede hacer quebrar el principio de personalidad

de las penas de dos maneras distintas.
Primero, porque puede afectar a terceros distintos del penado como son los
familiares del mismo cuya situación económica puede resentirse por la aplicación
de esta sanción pecuniaria. Segundo, porque dada la naturaleza patrimonial de la
multa y la fungibilidad de su objeto que es el dinero, nada impide que en la práctica
la misma sea sufragada por personas distintas del penado.
4.° La opinión mayoritaria considera que la multa no tiene tanto peso

preventivo como la prisión. Ello porque afecta a un derecho como es el pa-
trimonio que tiene menos importancia que la libertad y que además no re-
presenta lo mismo para todos los ciudadanos. Los que tengan un alto poder
adquisitivo no se sentirán tan disuadidos por la multa como aquellos cuya si-
tuación económica sea precaria. Por su parte, la prisión además de ser, en tér-
minos absolutos, más grave que la multa, dado que afecta a un bien jurídico
de mayor trascendencia como es la libertad, tiende a provocar un efecto pre-
ventivo similar enla mayoría de la población, que concibe dicho bienjurídico
del mismo o similar modo. A todo ello hay que añadir el hecho de que la multa
no tiene efecto resocializador ni reeducador pues solo implica el desembolso
de una cantidad de dinero.
En atención a todas estas circunstancias se ha afirmado que “solo en el
Derecho Penal se considera que la prisión es el único castigo apropiado cuando
se trata de delitos que afectan a los valores más importantes de la vida huma-
na. El motivo es la falta de significado del dinero en contraste con el valor que,
desde la Ilustración, otorgamos a la libertad. Esta característica combinada con
la fungibilidad del dinero, que hace imposible saber de quién es el dinero que
paga una multa, ha hecho que se considere imposible castigar delitos de cierta
entidad solo con pena de multa" (FARALDO CABANA).
-209-
Aucm Gii. - ]UAN MANUEL Lixcizuz - Maximo MELENDO - lose NUÑEZ
III. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL
El Código Penal regula la pena de multa en los arts. 50 a 53. Del conte-
nido de estos preceptos se desprende que la ley penal vigente diferencia dos
clases de multa: la que se establece con base en el sistema de días multa y la
multa proporcional. Ambas modalidades serán objeto de estudio en los apar-
tados siguientes.
No obstante, cabe senalar que algunos tipos delictivos que tienen pre
vista como principal la pena de multa establecen para su determinación un
sistema mixto que combina reglas propias del sistema de días multa y de la
multa proporcional.
Ej. 7.5: El delito de daños en la propiedad ajena se castiga con la pena de
multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víc-
tima y la cuantía del daño, si este excediera de cuatrocientos euros (ver art.
263.1 CP).
1. El sistema de dias multa
El sistema de días multa, al que la opinión más extendida le atribuye un

origen escandinavo cuando su génesis es más difusa y se ubica, según algu-
nos, en Brasil, constituyó una de las novedades del Código Penal de 1995. De
acuerdo con el art. 50.2 CP es el que se impone con carácter general salvo
que la Ley disponga otra cosa. La multa establecida en virtud de este sistema,
también conocida como “multa por cuotas", aparece prevista como pena prin-
cipal, única, acumulativa 0 alternativa en la regulación de un número conside-
rable de infracciones penales (aproximadamente doscientas setenta y cinco
de las previstas en el Código Penal) y como pena sustitutiva, alternativa a la
de trabajos en beneficio de la comunidad y a la de localización permanente,
de la pena de prisión inferior a tres meses, conforme a lo establecido en el art.
71.2 CP.
1.1. Parámetros para determinar la pena de multa en el sistema de días

multa
La determinación de la multa conforme a este sistema exige la fijación de
dos parámetros teniendo en cuenta tanto la gravedad de los hechos y el grado
de culpabilidad del responsable como su capacidad económica. Los paráme-
tros sobre los que se asienta la multa son los que se explican a continuación.
-210-
Capitulo 7. LA PENA DE MULTA
1.1.1. La extensión temporal

Esta puede ser de días, meses o años, entendiendo que los meses tienen
treinta días y los años trescientos sesenta días (ver apartados 3 y 4 del art. 50
CP). El art. 50.4 CP establece que los jueces o tribunales determinarán moti-
vadamente la extensión temporal de la multa dentro de los limites estable-
cidos para cada delito, y según las reglas generales para la aplicación de las
penas previstas en los arts. 61 y ss. CP. La gravedad de los hechos y la culpabi-
lidad del infractor incidirán en este aspecto de la determinación de la multa.
Así, la extensión temporal de la multa se establece conforme a la grave-
dad del delito que viene reflejada en el marco penológico que tenga previs-
to como castigo. Dicho marco quedará a su vez afectado por el grado de eje-
cución del delito en cuestión, la forma de intervención del responsable y, en
caso de que se trate de delitos dolosos graves y menos graves, la concurrencia
o no de circunstancias modificativas dela responsabilidad penal, conforme a
lo establecido en el art. 66.1 CP.
Ej. 7.6: Iulia es condenada como autora responsable de un delito del art.
236.1 CP en grado de tentativa, Dicha infracción tiene prevista una pena princi-
pal de multa de tres a doce meses. Al tratarse de una tentativa, habrá que reba-
jar la pena en uno o dos grados teniendo en cuenta lo establecido en el art. 62
CP. Supongamos que el juez decide bajar un grado, de manera que el marco pe-
nal que le corresponde a Iulia es de un mes y quince días a tres meses menos un
día. En atención a todas las circunstancias concurrentes eljuez decide imponer
la pena de multa de dos meses. La dimensión temporal de esta pena de multa
se establece por tanto en función de la gravedad de lo injusto (estamos ante la
autora de una tentativa de delito, de manera que la magnitud de lo injusto es
menor que la del delito consumado y de ahi la rebaja de pena) y la culpabilidad
de la autora.
El art. 50. 3 CP establece que la extensión temporal mínima de la multa

será de diez días y la máxima de dos años. No obstante, estos límites se pue-
den sobrepasar tanto por exceso como por defecto, en virtud de la aplicación
de otros preceptos del Código Penal.
El límite máximo temporal de la pena de multa establecido con caracter
general se puede rebasar cuando se den las siguientes circunstancias:
1.@ Cuando las reglas generales de la aplicación de las penas obliguen a
aplicar la pena superior en grado y esta exceda delos limites máximos fijados
por el Código Penal para la pena de multa, su duración máxima será de treinta
meses (ver art. 70.3.99 CP).
-211-
Ai.iciA Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MLLENDO - ]osE NÚÑEZ
Ej. 7.7: Gervasio es condenado como autor de un delito consumado de in-

trusismo profesional del art. 403.1 CP por pasar consulta como psicólogo en su
domicilio sin tener si quiera el título de graduado en psicologia. Dicho delito
tiene prevista la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Supongamos que
concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 66.15@ CP y el juez de-
cide imponer la pena superior en grado, es decir, la multa de veinticuatro meses
y un día a treinta meses. En atención a las demás circunstancias presentes en
este caso eljuez decide imponer a Gervasio la pena de veintiséis meses de mul-
ta, pena que por tanto supera el límite máximo general de dos años.
2.@ Existencia de un concurso real de delitos (art. 73 CP). En tal caso al

responsable se le impondrán todas las penas correspondientes a las distintas
infracciones de manera que la suma aritmética de las mismas puede rebasar
los limites a los que se refiere el art. 50.3 CP.
Ej. 7.8: Emilia L., periodista, injuria gravemente a Pako. K., famoso cantan-
te, durante la retrasmisión en directo de un programa televisivo. A la semana si-
guiente y en las mismas circunstancias, Emilia L. lleva a cabo la misma conducta
en relación con Nacho M., afamado actor. Trascurrido un mes y de nuevo en las
mismas circunstancias, esta periodista incurre en el mismo comportamiento
respecto a Rebeca C., conocida manager musical y esposa de Pako K. Emilia L. es
condenada como autora de tres delitos de injurias graves hechas con publicidad
del art. 209 CP en concurso real castigado con una pena de multa de seis a cator-
ce meses. Le imponen una pena de nueve meses de multa por cada infracción en
virtud de lo establecido en el art. 73 CP.
Por su parte, el límite minimo se puede rebajar cuando, por ejemplo, la

multa se prevé como pena principal originaria con una extensión mínima de
un mes y haya que rebajarla dos grados en virtud de las reglas generales de
aplicación de las penas.
Ej. 7.9: El delito leve de lesiones del art. 147.2 CP está castigado con una
pena de multa de uno a tres meses. Supongamos que Patricio es considerado
penalmente responsable como cómplice de una tentativa de este delito. Ello
obligaría a rebajar la pena al menos en dos grados, lo que permite imponerle a
Patricio una pena de multa inferior a diez dias (la pena inferior en un grado iria
de quince dias a un mes menos un día, y la inferior en dos grados iria de siete a
catorce dias -todas estas cuestiones se explican inƒra en detalle en el capitulo
8). Algo que es, en teoria, posible tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo,
toda vez que, conforme a la misma, resultan punibles, con carácter general, el
delito consumado y la tentativa de delito (art. 15 CP), con independencia de si
la infracción penal en cuestión es grave, menos grave o leve. A su vez, después
del referido cambio legislativo, las reglas de determinación de la pena relativas
-212-
Capímlo 7. LA PENA DE MULTA
a los grados de ejecución del delito y a las formas de participación (arts. 61 a

63 CP), son aplicables a los delitos graves, menos graves y leves. Antes de la re-
forma a las entonces faltas no se les podian aplicar las reglas de determinación
de la pena relativas al grado de ejecución, ni a la forma de intervención en la
infracción penal (ver el derogado art. 638 CP), por lo que no cabía una rebaja de
la pena como la que se describe en este ejemplo. Tampoco a las antiguas faltas
se les podía aplicar la regla prevista en el art. 68 CP que permite bajar hasta
dos grados la pena prevista por la ley para la infracción cuando concurre una
eximente incompleta del art. 21.1 CP. Volviendo al ejemplo, si Patricio fuese au-
tor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, este estuviese consumado y
concurriera en la persona de Patricio una eximente incompleta del art. 21.1 CP,
cabría bajar la pena en dos grados. Ello también permitiría imponerle a Patricio
una pena de multa de siete días (o incluso de un día si estamos ante una tentati-
va y concurre además la eximente incompleta y se sumasen las distintas rebajas
como se explica inƒra en el capítulo 8).
1.1.2. La cuantía de la cuota diaria

Esta se fija en euros por los jueces o tribunales que, a tal efecto, deberán
tener en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de
su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstan-
cias personales del mismo (ver art. 50.5 CP). La cuota diaria tendrá un míni-
mo de dos y un máximo de cuatrocientos euros. La jurisprudencia entiende
que el importe de la cuota diaria debe estar motivado en el fallo condenatorio
y que el mismo debe dejar libre un mínimo imprescindible para el sustento
del reo (ver, entre otras, SSTS 3 167/2006, de 5 de mayo y 740/2006, de 10 de
febrero).
La ausencia de motivación puede dar lugar a la casación de la sentencia de
instancia y a la aplicación de la cuota mínima que permite la ley, más allá de que esta
ausencia de motivación se considere atentatoria contra el derecho a la tutela judi-
cial efectiva que pasa porque la condena que se impone a la persona este motivada
(ver STC 108/2001, de 23 de abril).
Ej. 7.10: El 4 de octubre de 1.999 la Audiencia Provincial de Madrid con-

denó a Gustavo a la pena de dos meses de multa a razón de mil pesetas diarias
por lesionar a Iuan Alberto. El condenado recurrió la sentencia ante el Tribunal
Supremo que rebajó la cuota a 200 pesetas, entonces la minima diaria, al no
constar motivación alguna por parte de la Audiencia Provincial en relación con
el importe de mil pesetas de cuota diaria que impuso al condenado (ver STS
2992/2001, de 12 de noviembre).
La averiguación patrimonial, en la práctica, resulta muchas veces insufi-

ciente como ya se explicó. Se entiende que se deben tomar en consideración
-213-
Ai.iciA Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MA|uANo MELENDO - ]osE NÚÑEZ
únicamente los datos esenciales que senala la ley vigente, sin que sea preciso
llevar a cabo una inquisición exhaustiva por parte de la Administración de
Iusticia, que resultaría por lo demás inviable, dados los recursos existentes.
No obstante, hay estudios empíricos que demuestran que solo en el 10% de
los casos existe una indagación previa dela capacidad económica del penado
(C11) MOLINÉ/LARRAUR1 Pi1oAN), de manera que en la mayoría de los casos la cues-
tión se establece durante el juicio oral y sobre la base de unos conocimientos
muy limitados (VARONA GÓMEZ).
Cuando no se dispone de datos directos, se suelen tomar como indicios
de solvencia el hecho de que el reo tenga un domicilio conocido, disponga de
teléfono móvil o haya contado con los servicios de un letrado (ver Circular de
la FGE 2/2004, de 22 de diciembre). Tanto la doctrina como lajurisprudencia
se muestran partidarios de aplicar el importe mínimo de dos euros en casos
de indigencia o miseria y no cuando no se tiene noción exacta de la situación
económica del penado (ver, entre otras, la SSTS 740/2006, de 10 de febrero y
603 1/2001, de 11 de julio).
Una vez se haya fijado tanto la extensión temporal como la cuantía de la
cuota diaria, se podrá determinar el importe total de la multa.
Teniendo en cuenta los limites temporales analizados y los que marcan
el mínimo y el máximo del importe diario, la pena de multa puede ser como
mínimo de dos euros.
Ej. 7.11: Volvamos al ejemplo 7.9 y supongamos que eljuez decide que la
cuota diaria de la multa a la que condena a Patricio es de dos euros y su exten-
sión temporal de un día (supongamos que Patricio es cómplice de una tentativa
y concurre en su persona una eximente incompleta; el conjunto de estas cir-
cunstancias permitiria rebajar cuatro grados la pena).
En lo que respecta al importe máximo, este puede alcanzar el millón

ochenta mil euros.
Ej. 7.12: Ello se deriva de las reglas la determinación de la pena en los ca-
sos de concurso real de delitos. Supongamos que a un sujeto le han condenado
a distintas penas de multa por la comisión de diferentes delitos. En tales casos
el máximo efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple de
tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido
(art.76.1 CP primer inciso). La pena de multa temporalmente mas extensa que
se le puede imponer a un sujeto por un unico delito es de treinta meses (cuando
la pena de referencia tiene como límite maximo veinticuatro meses de duración
y al sujeto le imponen la pena superior en grado, la duracion máxima de esta
pena superior en grado será de treinta meses -ello de acuerdo con la regla es-
-214-
pecial que rige en estos casos en virtud de lo establecido en el art. 70.3.99 CP-;
ver al respecto el ejemplo 7.7), El triple de treinta meses son noventa meses. Si
la cuota diaria es de cuatrocientos euros (importe máximo posible que permite
la ley), el montante de la multa alcanzará el millón ochenta mil euros (90 meses
x 30 dias que se asignan a cada mes = 2700 dias; 2700 días x 400 euros de cuota
diaria = 1.080.000 euros).
1.2. Ejecución oƒorma de pago

Como regla general, el montante de la multa se ha de pagar de una sola
vez cuando sea firme la sentencia. Algunos autores entienden que semejante
forma de ejecución desnaturaliza el sistema de días multa dado que el mismo
fue concebido originariamente no solo para ajustar la cuantía de la multa a la
capacidad económica del penado, sino también para obligar a este a su pago
periódico en las cuotas establecidas. Ello a fin de que la capacidad adquisitiva
del condenado se redujese durante un tiempo.
Con todo, lo cierto es que el vigente Código Penal hace del pago fraccio-
nado la excepción y no la regla tras la reforma de L0 15/2003, de 25 de di-
ciembre. En este sentido, el art. 50.6 CP establece que, siempre que sea por
causa justificada, el tribunal puede aplazar el pago dentro de un periodo que
no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia (ver art. 50.6 CP). Al-
gunos autores entienden que la causa justificada se da cuando el aplazamien-
to permita al penado pagar la multa y evitar así la responsabilidad personal
subsidiaria que se deriva del impago.
Ej. 7.13: Volvamos al ejemplo 7.6 y supongamos que el juez condena a julia
a una multa de dos meses a razón de seis euros de cuota diaria. El montante
total sería de trescientos sesenta euros. Se podria acordar el pago aplazado de
este dinero si, delo contrario, julia fuera incapaz de pagarlo y pudiera terminar
cumpliendo por ello una pena de prisión de un mes (un día de prisión por cada
dos cuotas impagadas).
Cuando se acuerda el aplazamiento y el pago en plazos, el incumplimien-

to de dos de los mismos determinará el vencimiento de los restantes (art.
50.6 CP), lo cual significa que el penado tendrá que pagar de una vez lo que le
quede por cumplir de la multa.
Ej. 7.14: Supongamos que el juez acuerda el aplazamiento de la multa im-
puesta a julia (recordar ejemplos 7.6 y 7.13). Se decide que tiene que pagar los
trescientos sesenta euros en seis plazos mensuales de sesenta euros. Suponga-
mos que ]ulia paga los dos primeros plazos, pero no el tercero y el cuarto. En ese
-215-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iosiï: NUÑEZ
momento quedaría obligada a pagar de una vez los doscientos cuarenta euros
restantes que ya no podría abonar a plazos.
Asimismo, en los casos en que se aplique la excepción del art. 50.6 CP y

se haya acordado por tanto el aplazamiento del pago y su fraccionamiento, la
ley vigente permite que después de la sentencia el juez o tribunal modifique
tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago si va-
riase la situación económica del penado (art. 51 CP).
La ley no especifica si esta variación tiene que ser a mejor o a peor, por lo que,
en principio, caben ambas posibilidades. Ello significa que los plazos y las cuantías
se podrían consecuentemente modificar en un sentido negativo o positivo para el
penado. La mejora de estas condiciones como consecuencia de un empeoramiento
de la situación económica del penado no suscita objeciones ni en sede doctrinal, ni
jurisprudencial.
Ej. 7.15: Volvamos de nuevo al ejemplo anterior. Supongamos que una vez
que Iulia paga los dos primeros plazos, su situación económica empeora, cir-
cunstancia que ella misma acredita ante el juzgado. En tal caso el juez podria
acordar que los doscientos cuarenta euros que quedan por pagar se abonen en
ocho plazos mensuales de treinta euros.
Sin embargo, el posible empeoramiento de tales condiciones motivado por

la correspondiente mejora de la coyuntura patrimonial del reo, resulta contro-
vertido. Hay autores que entienden que dicho empeoramiento, sobre todo cuan-
do implica un incremento de las cuotas, resulta inconstitucional pues supone una
agravación de la pena impuesta por sentencia firme y quebranta de esa forma el
principio de inderogabilidad de la cosa juzgada que se deriva del art. 24 CE. En
sentido similar se pronuncia la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2004,
de 22 de diciembre, al considerar que el hipotético empeoramiento de las condi-
ciones de pago de la multa debe limitarse a dejar sin efecto el aplazamiento del
pago y no a aumentar la cuantía de las cuotas. En todo caso también hay quien ad-
vierte que esta posibilidad de revisión al alza es difícil que se plantee en la prácti-
ca: si ya es complicado en muchos casos proceder a la averiguación de la situación
económica del penado en el momento de dictar sentencia, más lo será si ello tiene
que hacerse en un momento posterior (VARONA GOMEZ). Esta dificultad no concurre
en caso de mejora de las condiciones ya que el cambio en la ejecución se haría a
instancia del propio penado que tendría que acreditar sus nuevas circunstancias
económicas ante el juez (ejemplo 7.15).
2. La multa proporcional
La multa proporcional se configura como la excepción al sistema de días

multa, y se debe aplicar cuando así lo establezca expresamente la regulación
de los tipos de la Parte Especial (art. 52 CP).
-216-
Ej. 7.16: La multa proporcional, como pena que se puede im-

poner a las personas físicas que resulten penalmente responsables,
aparece prevista como castigo de aproximadamente el 5% de los de-
litos que regula el vigente Código Penal. En todas esas infracciones la
multa proporcional aparece como acumulativa a penas de prisión y/o
privativas de otros derechos (ver arts. 264.2, 285.1, 285.2, 286 bis 1,
286 ter 1, 291, 301.1, 301.3, 305.1, 305.3, 306, 307.1, 307 ter 1,307 ter
2, 308.1, 319.1, 319.2, 368, 369, 369 bis, 371.1, 386.1, 418, 428, 429,
442,y 471 bis 7 CP).
Como se podrá comprobar, esta clase de multa se establece en fun-

ción del valor del daño causado por el delito, del de su objeto o del benefi-
cio reportado por el mismo. Para algunos, la magnitud que pueden alcan-
zar en ocasiones los referidos elementos no puede obtener una adecuada
respuesta punitiva a través del sistema de días multa que, con sus límites
mínimos y máximos, resulta insuficiente. La multa proporcional encuen-
tra así su fundamento al perfilarse como el castigo conveniente para estos
casos.
Ej. 7.17: Podemos pensar en el delito de tráfico de drogas (arts. 368 y ss.
CP) que puede reportar en algunos casos beneficios millonarios que pueden su-
perar con creces la cuantía máxima de la pena de multa establecida por el siste-
ma de cuota diaria.
2.1. Determinación de la multa proporcional

Los tipos delictivos que prevén la multa proporcional como pena princi-
pal originaria establecen la misma conforme a un marco penológico que tiene
un límite mínimo y un limite máximo. El límite mínimo coincide con alguno
de los tres valores antes mencionados (el del daño causado por el delito, el de
su objeto o el del beneficio reportado por el mismo). Este valor debe fijarse
en una cantidad de dinero expresada en euros.
Ej. 7.18: En el delito de tráfico de drogas previsto en los arts. 368 y ss.
CP se ha de determinar el valor de la droga objeto del delito para calcular
la pena de multa proporcional acumulativa a la de prisión con la que está
castigado.
Hay ocasiones en que no consta acreditado semejante valor que el Códi-

go Penal usa como base cuantitativa de la multa proporcional, lo cual impide
cuantificar la misma. En tales casos se debe prescindir de aplicar esta pena
como advierte reiterada jurisprudencia (ver, entre otras, las SSTS 1290/2002
-217-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iost NUÑEZ
de 8 dejulio, 694/2002, de 15 de abril, 372/2001, de 30 de abril, y 542/2000,

de 12 de abril).
Ej. 7.19: El vigente Código Penal no establece una cuantía minima para
la multa proporcional como sí hacía el Código Penal de 1973. Por ello en
estos casos (que se refieren a condenas por delito de tráfico de drogas en
los que no se ha podido determinar el valor de la sustancia) se aplica solo
la pena de prisión y no la acumulativa de multa. La sustitución de la misma
por la multa por cuotas no es posible en estas circunstancias pues ello su-
pone un quebranto de la garantía penal, ya que dicha sustitución no aparece
prevista por la ley, a diferencia delo establecido para la multa proporcional
impuesta a las personas jurídicas tras la reforma de L0 5/2010, de 22 de
junio (art. 52.4 CP).
El límite máximo se calcula multiplicando el valor del límite minimo por

un determinado número que varía según los casos.
Ej. 7.20: El art. 368 CP dispone textualmente; «Los que ejecuten actos de
cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan,favorezcan ofaciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las
posean con aquellosƒines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis
años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se
tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión
de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos». Por lo tanto,
el limite mínimo de la pena de multa establecida para este delito coincide con
el valor de mercado de la droga y el limite máximo se calcula multiplicando por
tres dicho valor, si las sustancias causan grave daño ala salud (como la cocaína
-ver, entre otras, STS 829/2004, de veinticinco de octubre-), y por dos, si no
provocan tal efecto (como el hachís -ver, entre otras, STS 210/2005, de 22 de
febrero-).
Así las cosas, supongamos que la droga incautada con la que se ha trafica-
do es cocaína y la misma tiene un valor de mercado de cinco mil euros. La multa
proporcional iria delos cinco mil a los quince mil euros. Si la sustancia fuera el
hachís y su valor de mercado fuera de mil euros, la multa proporcional iria de
los mil a los dos mil euros.
El marco penológico resultante se determina, por tanto, en función de

la gravedad del delito cometido. Sobre este marco a efectos de fijación exacta
de la multa no solo operan circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, sino principalmente la situación económica del culpable, tal y como se
desprende del art. 52.2 CP. En conclusión, el montante de multa proporcio-
nal también se ajusta a la situación económica del penado, si bien en menor
medida que el de la multa por cuotas, pues la incidencia de este factor tiene
-218-
lugar dentro de unos límites que se fijan fundamentalmente conforme a la

gravedad del delito, reflejada en el valor del daño causado por el mismo, o en
el de su objeto o beneficio.
2.2. Ejecución oƒorma de pago

El pago del montante de la multa proporcional se hará, como regla ge-
neral, de una sola vez, cuando la sentencia condenatoria alcance firmeza. No
obstante, si después de dictada la sentencia la situación económica del pe-
nado empeorase, el juez 0 tribunal, excepcionalmente y tras la debida inda-
gación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los
límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago
en los plazos que se determinen (ver art. 52.3 CP).
IV. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE

MULTA
1. Naturaleza y fundamento
El incumplimiento de la pena de multa conduce a la responsabilidad

personal subsidiaria del penado, que el art. 35 CP clasifica como pena priva-
tiva de libertad. Esta previsión legal, sin embargo, no debe conducir a pensar
que nos encontramos ante una categoria de pena privativa de libertad distin-
ta de la prisión o de la localización permanente. Como se podrá comprobar,
esta responsabilidad se puede cumplir a través de la pena de prisión, de la de
localización permanente, o mediante trabajos en beneficio de la comunidad,
si bien esta última opción resulta potestativa por parte del juez y además re-
quiere siempre el consentimiento del penado.
En definitiva: la responsabilidad personal subsidiaria no constituye una
pena diferente del resto, sino que su contenido puede ser el de las penas pri-
vativas de libertad ya analizadas 0, en su caso, el de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, privativa de otros derechos.
Según un estudio publicado en 2002 (Cm /LARRAUíu) y referido a sentencias dic-
tadas por los juzgados de lo Penal de Barcelona durante el año 1998, el 25,5% de los
condenados a pena de multa no la pagaron y quedaron sujetos a la responsabilidad
personal subsidiaria. Dicha responsabilidad se cumplió mediante pena de prisión
en el 56,5% de los casos. En el 40,5% de los casos se suspendió la ejecución de la
pena privativa de libertad impuesta como responsabilidad personal subsidiaria y
en el 3% restante se optó por aplicar las otras dos opciones (trabajos en beneficio
de la comunidad -1%- y arresto de fin de semana -2%-).
-219-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MA|uANo MELENDO - lost NÚÑEZ
Por otro lado y conforme a los datos publicados por el Consejo General del Po-
derjudicialf', la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria ha ido en claro
descenso si tomamos como referencia los anos 2007 a 2015:
- En el año 2007, dicha responsabilidad se aplicó en 7.880 ocasiones (lo que
representa el 2,2% de las 361.667 sentencias firmes dictadas durante ese
año).
- En el ano 2008, dicha responsabilidad se aplicó en 12.868 ocasiones (lo
que representa el 2,2% de las 592.012 sentencias firmes dictadas durante
ese año).
- En el ano 2009, dicha responsabilidad se aplicó en 11.023 ocasiones (lo
que representa el 2% de las 627.752 sentencias firmes dictadas durante
ese ano).
- En el año 2012, dicha responsabilidad se aplicó en 1.667 ocasiones (lo que
representa menos del 0,1% de las 557.793 sentencias firmes dictadas du-
rante ese año).
- En el ano 2013, dicha responsabilidad se aplicó en 41 ocasiones (lo que
representa mucho menos del 0,01% de las 608.901 sentencias firmes dic-
tadas durante ese año).
- En el año 2014, dicha responsabilidad se aplicó en 10 ocasiones (lo que
representa, de nuevo, mucho menos del 0,01% de las 615.640 sentencias
firmes dictadas durante ese año).
Por otro lado, esta responsabilidad subsidiaria encuentra su fundamen-

to o su razón de ser en el hecho de que la multa, al tener una naturaleza pe-
cuniaria, es susceptible de incumplimiento por el penado que carezca de me-
dios económicos. Esta realidad pone de manifiesto una carencia de la multa
que debe ser resuelta de alguna manera para evitar que la infracción penal de
la que se consideró responsable al penado y por la que se le condenó quede
impune y con ello se produzca además la quiebra del principio de inderogabi-
lidad de las penas.
6 Los datos que publica esta entidad no incluyen los relativos a los años 2010, 2011
ni 2015, ni tampoco una especificación sobre la forma enla que se cumplió la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa. Los datos están disponibles en red:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadisticajudicial/Estadistica-por este
espacio aquí no puede ir, igual es guión temas/Datos-penales--civiles-y-laborales/De1itos-y-
condenas/Condenados-explotacion-estadistica-del-Registro-Central-de-Penados-/ (última
visita el 18 de noviembre de 2017).
Por otro lado, entendemos que las cifras referidas alos anos 2013 y 2014 no deben estar
ajustadas a la realidad ya que el número de condenas a responsabilidad personal subsidiaria
es exageradamente pequeño. Por alguna razón que la entidad que publica estos datos no ex-
plica, consideramos que el número real de condenas a responsabilidad personal subsidiaria
dictadas durante los años 2013 y 2014 no se ha podido contabilizar. Ello teniendo en cuenta
además el número de condenas firmes a pena de multa que se dictaron durante esos años (ver
gráfico 7.1). Todo ello obliga a tomar estos datos con cautela.
-220-
Los argumentos descritos fueron esgrimidos por el Tribunal Constitu-

cional durante la vigencia del Código Penal 1973 en respuesta al recurso de
inconstitucionalidad presentado contra la antigua pena de arresto sustituto-
rio (ver STC 19/1988, de 16 de febrero), si bien en dicho fallo se recomenda-
ba al legislador optar por formas menos gravosas para responder al impago
de la multa. Esta recomendación la ha seguido en parte el legislador actual
al permitir que la ejecución de la privación de libertad resultante de dicha
responsabilidad se pueda suspender o que dicha responsabilidad se pueda
cumplir con trabajos en beneficio de la comunidad.
No obstante, el que un sujeto inicialmente condenado a una multa aca-
be cumpliendo una pena más grave, como es la privativa de libertad, porque
su situación económica le impide cumplir aquella, no deja de suscitar serias
objeciones. Además de la quiebra del principio de igualdad que fue analizada
supra, también se detecta una vulneración del principio de proporcionalidad:
la multa impuesta originariamente se prevé como la pena adecuada ala gra-
vedad delos hechos cometidos por el penado y a su culpabilidad y no así la
pena privativa de libertad que finalmente puede acabar cumpliendo. Por otro
lado, la proporcionalidad resulta asimismo vulnerada en la medida en que la
pena privativa de libertad puede no resultar necesaria para evitar el incum-
plimiento dela multa, dado que el legislador podría haber optado por la apli-
cación de otras penas de menor gravedad, como algunas de las privativas de
otros derechos, distintas delos trabajos en beneficio dela comunidad.
Ej. 7.21: En Derecho comparado se recurre a medidas similares a la liber-
tad vigilada que nuestro sistema legal solo prevé como medida de seguridad
aplicable en ciertos supuestos que serán analizados más adelante (ver inƒra ca-
pítulo 10).
Por otro lado, si la finalidad que se perseguía con la pena de multa era,
entre otras, evitar el recurso a la pena privativa de libertad de corta duración,
la responsabilidad personal subsidiaria, tal y como está prevista por la regu-
lación vigente, constituye un contrasentido.
2. Regulación
2.1. Presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria

El presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria es el impago
de la multa. El art. 53.1 CP entiende que el mismo tiene lugar cuando el conde-
nado no satisface, voluntariamente 0 por vía de apremio, la multa impuesta.
-221-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - Iost NUÑEZ
Por tanto, el penado no puede elegir entre pagar la multa impuesta o quedar
sujeto ala responsabilidad personal subsidiaria cumpliendo una pena priva-
tiva de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad. Lo que el precepto
establece es que, si el condenado no paga la multa voluntariamente, se proce-
de al intento de ejecutar la misma de forma forzosa por la vía del apremio y
solo cuando esta segunda vía resulta ineficaz, quedará el condenado sujeto a
la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.
El Código Penal no determina la forma en la que se debe realizar este proce-
dimiento de apremio. La opinión dominante aboga por aplicar los procedimientos
civiles que se arbitran para el cobro de deudas y los penales que se acuerdan para
la adopción de medidas asegurativas de carácter pecuniario, como las fianzas o los
embargos (arts. 589 y ss. LECrim y supra capitulo 2).
2.2. Lasƒormas de conversión de la multa impagada

Las formas de conversión difieren en función del tipo de multa que se
haya incumplido. Caben, por tanto, dos posibilidades que se corresponden
con las dos clases de multa que prevé el sistema vigente y que se analizan en
los siguientes apartados.
2.2.1. La conversión de la multa por cuotas (art. 53.1 CP)
A. Conversión de la multa por cuotas en prisión o en localización perma-

nente
Si la multa por cuotas originariamente impuesta lo fue por un delito gra-
ve o menos grave, el penado deberá cumplir un día de prisión por cada dos
cuotas diarias no satisfechas.
Ej. 7.22: ]ulia es condenada como autora del delito previsto en el art. 457
CP, a una pena de multa de seis meses a razón de seis euros de cuota diaria. En
este caso, si julia incumpliera la multa podría quedar sujeta a una responsabili-
dad personal subsidiaria de tres meses de prisión. Si el incumplimiento de julia
fuera parcial, se calculará el número de cuotas impagadas para realizar la co-
rrespondiente conversión. Supongamos que julia paga la cantidad correspon-
diente a dos meses de multa e incumple la restante. En tal caso podría quedar
sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión.
En caso de delitos leves la responsabilidad se cumplirá por dias de loca-

lización permanente. Por otro lado, la opinión dominante entiende que si el
número de las cuotas es impar se descontará la última cuota.
-222-
Ej. 7.23: Volamos al ejemplo 7.9. Patricio es condenado como autor de

un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, a una pena de multa de siete días
a razón de dos euros diarios de cuota. Si Patricio incumpliera la multa, podría
quedar sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de locali-
zación permanente: un día por cada dos cuotas impagadas (al ser el número de
cuotas impar, se descuenta la última).
Del ejemplo 7.22 se colige que la extensión de la prisión resultante pue-

de rebasar el límite mínimo de duración de esta pena que ya fue analizado
(ver supra capítulo 3 y art. 36.2 CP). En este sentido, la pena resultante de pri-
sión puede ser inferior a tres meses. Por otro lado, la duración de la prisión
resultante de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
no puede, en ningún caso, superar el límite temporal máximo de veinte años
que el art. 36.2 CP establece para la prisión. Ello porque, como ya se apuntó,
la multa por cuotas no puede durar más de siete años y seis meses por lo que
la prisión resultante del impago dela misma alcanzaría los tres años y nueve
meses de extensión (recordar ejemplo 7.12).
Con respecto a la ejecución de la prisión en estos casos, la misma se cumpli-
ría de forma ininterrumpida en un establecimiento penitenciario que podría ser
el de preventivos si la pena impuesta es igual o inferior a seis meses, o el de cum-
plimiento si tuviese una duración mayor (ver supra capítulo 3 ). No obstante, si la
prisión fuese inferior a dos años su ejecución se podria suspender de concurrir
los requisitos establecidos a tal efecto (ver arts. 80 y ss. CP e inƒra capítulo 9), algo
que también resulta aplicable a la pena de localización permanente a través de la
que se pudiera cumplir la responsabilidad personal subsidiaria.
B. La conversión de la multa por cuotas en trabajos en beneficio de la co-

munidad
El segundo párrafo del art. 53.1 CP establece que el juez o tribunal po-
drá, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad perso-
nal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de
trabajo. Ello significa que en todo caso y con independencia de que la multa
impagada haya sido impuesta por la comisión de un delito grave, menos gra-
ve o leve, la responsabilidad personal subsidiaria se puede cumplir median-
te la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Como ya se apuntó, tal
posibilidad la puede acordar el juez 0 tribunal de forma potestativa y exige
el consentimiento del penado. No obstante, en la práctica, si este lo solicita,
el órgano judicial lo suele conceder salvo en casos excepcionales (ver, entre
otras, las SSAP de Lleida 20/06/2007 y de Pontevedra de 26/10/2009).
-223-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcizUz - MAiuANo MELENno - lost NUÑEZ
2.2.2. La conversión de la multa proporcional

El art. 53.2 CP dispone que en los supuestos de multa proporcional los
jueces y tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabili-
dad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso,
de un año de duración. Esta previsión ha sido duramente criticada por la doc-
trina por su indeterminación. La jurisprudencia ha tratado de establecer re-
glas de conversión similares a las que rigen para la multa por cuotas y suplir
asi las carencias de este precepto.
Ej. 7.24: La STS 9076/2000, de 11 de diciembre, tomando como referencia
los límites que rigen para determinar el importe de la cuota diaria de la multa
por cuotas, entiende que debe imponerse un día de privación de libertad cuan-
do se trate del impago de una cantidad comprendida, en todo caso, entre un
mínimo de cuatro euros, equivalente a dos cuotas no satisfechas que tuvieran
el importe minimo que la ley establece para este tipo de multa, y un máximo
de ochocientos, equivalente a dos cuotas no satisfechas que tuvieran el importe
maximo.
En cualquier caso, cuando la multa impagada es proporcional, la respon-

sabilidad personal subsidiaria se podrá cumplir con la pena de prisión y no
con la de localización permanente, teniendo en cuenta que este tipo de multa
solo se prevé para delitos graves y menos graves y no para delitos leves. No
obstante, y del mismo modo que rige para la responsabilidad personal sub-
sidiaria por impago de la multa por cuotas, el juez o tribunal podrá acordar,
previa conformidad del penado, que la responsabilidad subsidiaria por elim-
pago de la multa proporcional se cumpla mediante trabajos en beneficio de la
comunidad (ver último inciso del art. 53.2 CP).
2. 2.3. Reglas comunes

Tanto en el caso de impago de la multa por cuotas como en el de la multa
proporcional, rigen las siguientes reglas a efectos de determinar la responsa-
bilidad personal subsidiaria que se derive del mismo:
1.@ El art. 53.3 CP establece que la responsabilidad personal subsidiaria
no se impondrá alos condenados a pena privativa de libertad superior a cin-
co años. Esto no significa que queden exentos del pago de la multa que se les
hubiera impuesto, pues siempre habrá que intentar que la misma se satisfaga
bien voluntariamente o por vía de apremio.
Ej. 7.25: Santiago es condenado por vender cocaína a las puertas de un
colegio ala pena de prisión de 7 anos y a una multa de 4000 euros (ver arts. 368
- 224 -
y 369.7@ CP). Si Santiago no pagara la multa ni voluntariamente ni por vía de

apremio, no podría quedar sujeto a responsabilidad personal subsidiaria, toda
vez que ha sido condenado a una pena privativa de libertad superior a cinco
años
2.* El art. 53.4 CP establece que el cumplimiento de la responsabilidad

personal subsidiaria extingue la obligación del pago de la multa, aunque me-
jore la situación económica del penado.
-225-
CONCEPTOS CLAVE
Pena de multa, sanción pecuniaria, capacidad económica, sistema de días

multa, "multa por cuotas", multa proporcional, responsabilidad personal subsi-
diaria por impago de multa, prisión, localización permanente, trabajos en bene-
ficio dela comunidad.
¿Por qué no puede el sistema penal vigente basarse exclusivamente en la
pena de multa?
¿Por qué se dice que la pena de multa quebranta el principio de igualdad?
¿Qué mecanismos arbitra el vigente Código Penal para evitar que la multa
quebrante el principio de igualdad?
¿Por qué afirman algunos que la pena de multa tiene escaso potencial pre-
ventivo?
¿Cómo se ha de pagar, como regla general, el montante dela multa por cuo-
tas?, ¿por qué, según algunos, esta regla desnaturaliza este tipo de multa?
¿En qué medida el recurso a la pena de trabajos en beneficio de la comu-
nidad como forma de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria por
impago de multa resulta insatisfactorio para resolver los inconvenientes
que suscita este tipo de responsabilidad desde el punto de vista del princi-
pio de igualdad?
Óscar es considerado responsable como autor de un delito de tráfico de
drogas del art. 368 CP que tiene previstas penas acumulativas de prisión y
de multa proporcional. ¿Qué sucedería sien este caso no se pudiera deter-
minar el valor de mercado de la droga?
¿Por qué se dice que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa es contraria al principio de proporcionalidad?
¿Por qué la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, tal
y como se regula en el sistema vigente, puede suponer un contrasentido?
. Si el sujeto cumple con la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa y después mejora su situación económica, ¿debe pagar la multa
que incumplió?
-226-
Capitulo 8
Aplicación y determinación de la pena
En el capítulo presente se procede al estudio de la determinación de la

pena entendiendo por tal el proceso que abarca, en sentido estricto, desde la
identificación del marco penal previsto por la ley para la infracción cometida
por la persona física penalmente responsable, hasta la imposición de la pena
exacta que le corresponda en la sentencia condenatoria. A tal efecto, habrá que
tener en cuenta muchos factores que inciden de modo diverso en este proceso,
que si bien es de marcado predominio legalista, deja cierto margen al arbi-
trio judicial.
El estudio del fenómeno apuntado no se queda en una dimensión pura-
mente descriptiva, sino que aborda también el modo en que los fines que el
marco legal y constitucional atribuye ala pena encuentran reflejo en el mis-
mo.
I. EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. Concepto y breve referencia a su evolución histórica
Por determinación de la pena en sentido estricto se entiende el proceso

por el que se establece en sentencia la pena concreta para el individuo con-
siderado penalmente responsable de una determinada infracción penal. En
sentido amplio, la determinación de la pena también va referida al desarrollo
de su ejecución.
Durante el Antiguo Régimen la determinación del castigo penal se dejó
casi totalmente en manos del arbitrio judicial y del de los encargados de su
ejecución. Así, constatada la comisión del hecho delictivo por parte del sujeto,
era el juez quien decidía la calidad y la cantidad de la pena que se le debía
imponer, sin tener necesariamente que ajustar esta decisión a ninguna pau-
ta establecida con carácter previo por la ley, más allá de considerar, en oca-
siones, la gravedad objetiva del comportamiento o su frecuencia comisiva. El
juez podía incluso imponer penas distintas de las legalmente previstas para
el delito en cuestión, en caso de que lo estuvieren. Asimismo, a lo largo de
este periodo, las personas encargadas de controlar la ejecución de las penas
también podían, en ocasiones, tomar decisiones sobre la clase y entidad de
las mismas, una vez que hubiesen sido impuestas por eljuez.
La llegada de la Ilustración trajo consigo una reacción contra la arbitra-
riedad del Antiguo Régimen que se tradujo, entre otros factores, en la consa-
gración del principio de legalidad. Con el fín de ofrecer al individuo ciertas
garantías frente al poder punitivo del Estado, la ley pasó a definir con carácter
-229-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENno - lose NÚNEZ
previo y de manera igualitaria para el conjunto de los ciudadanos no solo los

comportamientos delictivos, sino también las penas con las que los mismos
se podrían castigar. Tales consecuencias se establecían fundamentalmente
con arreglo a criterios retributivos y preventivo generales. Esta orientación
del castigo es consecuencia de la referida corriente garantista reactiva a los
abusos de la etapa anterior: se trababa no solo de que el individuo conociera
de antemano cuáles podian ser las consecuencias de sus actos, sino de que
las mismas se establecieran de manera racional, atendiendo ala gravedad de
tales comportamientos.
Ej. 8.1: Este marcado legalismo de la Ilustración encontró su más extrema
expresión en el Código Penal francés de 1791, que preveía una pena fija para
cada delito, la cual no era susceptible de variación. Así, por ejemplo, el artículo
7 de la Sección IV del Título I de este Código establecía: «Quien hubiere ultraja-
do a un funcionario público acometiéndole en el momento en que este ejerce sus
funciones, será castigado con la pena de dos años de detención». Este sistema no
dejaba espacio alguno al arbitrio del juez, que debía limitarse a imponer, sin
más, la consecuencia prevista para el delito una vez constataba su comisión y la
responsabilidad del autor.
A partir de entonces y hasta nuestros días, la mayoria de los sistemas

penales han evolucionado hacia esquemas en los que predomina el legalismo
en el proceso de determinación de la pena, pero que dejan cierto margen al
arbitrio judicial.
En el contexto actual, eminentemente legalista, el margen concedido al
arbitrio judicial varía de unos paises a otros.
Ej. 8.2: En la Europa continental, a excepción, entre otros países, de Ale-
mania, los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el
castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña
y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión.
Son varios los factores que explican estas diferencias. Por un lado, la ra-
dical ruptura con el Antiguo Régimen que acarreó la Ilustración en la Euro-
pa continental no tuvo paralelo en los países anglosajones, que entraron en
la Edad Contemporánea conservando muchos rasgos del sistema jurídico de
la etapa anterior. Por otro lado, en estos países el pensamiento utilitarista,
que ve en la prevención especial la principal finalidad del castigo penal, tuvo
mayor acogida que en los países continentales europeos, que apostaron, en
mayor medida, por la retribución y por la prevención general. Conforme a ese
esquema utilitarista, la pena debía graduarse atendiendo fundamentalmente
-230-
capmiio s. APLICACION Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
a la peligrosidad del delincuente, circunstancia que solo el juez puede valorar

examinando al sujeto concreto que ha delinquido.
II. LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL cóD1Go PENAL ESPANOL
1. Esquema del proceso de determinación de la pena
El sistema de determinación de la pena previsto por el Código Penal es-

pañol es marcadamente legalista, aunque deja un margen considerable alar-
bitrio judicial, como habrá ocasión de comprobar. Este proceso, en sentido
estricto, presenta las siguientes fases:
1.@ Identificación del marco penal abstracto que viene definido por la
pena o penas principales previstas por la Ley para la infracción o infracciones
cometidas por el sujeto. Todos los delitos regulados en la Parte Especial del
vigente Código Penal tienen establecida la clase de pena o penas con que se
castigan a través de un marco penal, pero no se prevé una dimensión cuanti-
tativa exacta de las mismas. Dicho marco, determinado por un límite mínimo
y un límite máximo, guarda relación con la gravedad de la infracción y se de-
nomina marco penal abstracto.
Ej. 8.3: El delito de homicidio del art. 138.1 CP se castiga con la pena de
prision de diez a quince años, siendo diez años el límite mínimo y quince años el
límite máximo del marco penal abstracto.
Ej. 8.4: Dentro de una misma figura delictiva se pueden distinguir tipos
básicos, agravados o privilegiados, que se castigan con sus correspondientes
marcos penales abstractos. Asi, por ejemplo, el tipo básico del delito de deten-
ción ilegal del art. 163.1 CP tiene prevista una pena de prisión de cuatro a seis
años. El tipo privilegiado de este delito que se aplica cuando el responsable deja
en libertad a la persona detenida durante los tres primeros días de su detención
y sin haber conseguido lo que se propuso con el encierro, se castiga con la pena
inferior en grado (art. 163.2 CP). Por su parte, el tipo agravado se castiga con
la pena de prisión de cinco a ocho años si la detención dura más de quince días
(art.163.3 CP).
La pena o penas previstas de este modo para las distintas infracciones

de la Parte Especial son principales y pueden ser únicas, acumulativas o alter-
nativas (ver supra capítulo 2). Todas ellas se ven afectadas por las reglas que
rigen el proceso de determinación de la pena que se explica en los apartados
siguientes del presente capítulo.
-231-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENno - ]osE NUNEZ
Dichas reglas no afectan, por tanto, a las penas accesorias. Ello porque
las penas accesorias tienen una duración igual a la de la pena principal final-
mente impuesta (ver arts. 55 y 56.1.29 CP) o dependiente de la de esta (ver
art. 57.1 párrafo 2 CP), o bien porque tienen una duración independiente de
la misma (art. 57.2 CP) y se rigen por reglas de determinación específicas y
distintas, por tanto, de las generales (ver supra capitulo 2 y los ejemplos 2.13,
2.14 y 2.15).
2.@ Sobre el marco penal abstracto se procede al cálculo del marco penal
concreto teniendo en cuenta los siguientes factores:
a) Grado de realización del delito, forma de intervención en el mismo
por parte del sujeto responsable y circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. La incidencia de estos factores sobre el mar-
co penal abstracto viene determinada por la ley y afecta alos delitos
dolosos graves y menos graves. En la determinación de la pena de
los delitos dolosos leves y de los delitos imprudentes solo está pre-
vista legalmente la incidencia de los dos primeros factores y las re-
glas que rigen cuando concurre una eximente incompleta (arts. 66.2
y 68 CP); no obstante, en los delitos imprudentes la trascendencia de
esos dos primeros factores es nula, de manera que, en estos casos,
el marco penal abstracto coincide, salvo que concurra una eximente
incompleta, con el marco penal concreto (todo ello de acuerdo con
la postura defendida en esta obra que más adelante se explica)1.
b) Reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso
real, ideal y medial y continuidad delictiva.
3.@ Una vez que se han aplicado todas las reglas anteriores eljuez tendrá
ante si el marco penal concreto, determinado a su vez por un límite mínimo
y máximo. Llegado ese momento, el juez tendrá que individualizar en la sen-
tencia la pena que le corresponda al sujeto penalmente responsable impo-
niéndole la cantidad exacta de la misma que necesariamente ha de quedar
comprendida en dicho marco penal.
A las fases anteriores, integrantes del proceso de determinación de la
pena en sentido estricto, se añaden otras que forman parte de dicho proceso
en un sentido amplio y que algunos identifican con las siguientes:
1.@ Fase de determinación de la ejecución penal: Impuesta la pena en la
sentencia, se procede a su ejecución y, en esta fase, la autoridad judicial o ad-
1 Ver también GIL GIL/LAcRUz LoI>Ez/MELENDO PARDos/NÚÑEZ FERNANDEZ, Sistema de respon-

sabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 237 y ss., 258 y ss. y 268 y ss.
-232-
capmíio s. APLIcAcIóN Y DI-:rERM1NAcIoN DE LA PENA
ministrativa que a tal efecto resulte competente, puede tomar decisiones de

suma relevancia:
a) Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena que se haya im-
puesto en sentencia y de la nacionalidad del penado, el juez puede
acordar la suspensión de su ejecución o su sustitución por una pena
o consecuencia de distinta naturaleza (ver inƒra capítulo 9).
Ej. 8.5: A Luis le condenan a una pena de prisión de dos años al ha-
ber sido considerado penalmente responsable como autor de un delito de
homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP. Se puede suspender la
ejecución de dicha pena de manera que Luis no tenga que ingresar en pri-
sión siempre que se den los requisitos para ello (arts. 80 y ss. CP). Por otro
lado, si Luis no tuviese nacionalidad española, la pena de prisión se puede
sustituir por su expulsión del territorio nacional cuando se dan las circuns-
tancias que establece la ley (art. 89 CP).
b) En caso de que se trate de una pena de prisión, las condiciones de su

ejecución pueden variar a lo largo dela condena.
Ej. 8.6: Se puede acordar su cumplimiento parcial fuera del centro peni-
tenciario a través de la clasificación en tercer grado (ver supra capitulo 3) o la
suspensión de la ejecución a través de la concesión de la libertad condicional
(ver inƒra capítulo 9).
2.@ Fase de determinación gubernativa.

Ej. 8.7: En ocasiones el Gobierno puede conceder el indulto total o parcial
de la pena impuesta en sentencia (ver inƒra capitulo 13).
2. Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos mitades
2.1. Consideraciones previas

El proceso que se inicia con la identificación del marco penal abstrac-
to correspondiente a la infracción penal y termina con la imposición de una
pena o penas concretas de duración o cantidad exacta al sujeto penalmente
responsable, exige, en la mayoría de los casos, aplicar la pena superior o infe-
rior en uno 0 varios grados y/o aplicar la pena en su mitad superior o inferior.
Es muy frecuente que estas operaciones se deban realizar varias veces y de
forma sucesiva a lo largo del proceso en función de las particularidades del
caso concreto. Es por ello que resulta necesario analizarlas en profundidad.
-233-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENI›o - lost NuNEz
Por otro lado, y para comprender bien las mismas, es preciso tener en
cuenta que, aunque las penas previstas en el vigente Código Penal son de di-
versa naturaleza en función del derecho del penado al que afecten, todas se
miden por tiempo, a excepción dela pena de multa proporcional que se mide
por cantidad de dinero en euros en relación con un determinado valor (ver
supra capítulo 7). El resto de las penas tienen como unidad temporal el dia,
salvo la pena de multa por cuotas que tiene el día multa.
2. 2. Pena inferior y superior en grado

El modo mediante el cual se ha de calcular la pena superior e inferior
en grado aparece descrito en el art. 70.1 CP. Siempre que se haya de aplicar
la pena superior o inferior en grado, habrá que hacerlo respecto de un deter-
minado marco penal que vamos a denominar “marco penal base" o “marco
penal de referencia". Este marco penal tendrá, como ya se advirtió, un límite
mínimo y un límite máximo. Por su parte, las penas superior e inferior en gra-
do se configuran a su vez como marcos penales con sus respectivos límites
mínimos y límites máximos.
Sobre la base de estos planteamientos se procede ahora a describir el
cálculo de la pena superior en grado. Su limite máximo se obtiene sumán-
dole al límite máximo del marco penal de referencia su mitad. Por su parte,
su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de
referencia una unidad.
Ej. 8.8: Calculemos la pena superior en grado a la prevista en la ley para el
delito de lesiones del art. 148 CP, que es la de prisión de dos a cinco años:
- Marco penal de referencia: prisión de dos a cinco años, siendo dos años
el límite mínimo y cinco anos el límite máximo.
- Límite máximo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a
cinco años, límite máximo del marco penal de referencia, su mitad, que
son dos años y seis meses. Resultado: siete años y seis meses.
- Límite mínimo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a
cinco años, límite máximo del marco penal de referencia, una unidad,
en este caso un día (se suma esta unidad para evitar solapamientos,
dado que el marco penal de referencia abarca hasta el último día de los
cinco anos que constituyen su límite máximo). Resultado: cinco anos y
un día.
Conclusión: la pena superior en grado ala prevista enla ley para el delito
de lesiones del art. 148 CP es la pena de prisión de cinco años y un día a siete
81105 y S€1S lTl€S€S.
- 234 -
capmíio s. APLIcAcIóN Y DETERM1NAcIóN DE LA PENA
Como ya se puso de manifiesto en las lecciones anteriores, las distintas

penas previstas en el Código Penal tienen, con carácter general, una duración
máxima. Cuando este límite se sobrepasa como consecuencia de la aplicación
de la pena superior en grado, el art. 70.3 CP establece unos topes de diversa
magnitud, en función de la naturaleza de la pena, que constituyen por ley el
límite máximo de la pena superior en grado que desplaza al que resulta de
aplicar las reglas anteriormente expuestas (ver supra capitulos 3, 4, 5, 6 y 7).
Asimismo, no se puede calcular la pena superior en grado a la prisión perma-
nente revisable, dado que la misma tiene una duración indeterminada. Por
el mismo motivo, tampoco se podrá calcular la mitad inferior ni superior de
esta pena.
Analizado el cálculo de la pena superior en grado se procede ahora a ha-
cer lo propio respecto de la pena inferior en grado. Su límite máximo se obtie-
ne restándole al límite mínimo del marco penal de referencia una unidad. Por
su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al límite mínimo
del marco penal de referencia.
Ej. 8.9: Calculemos, por ejemplo, la pena inferior en grado ala prevista en
la ley para el delito de homicidio del art. 138.1 CP, que es la de prisión de diez a
quince años:
- Marco penal de referencia: prisión de diez a quince años, siendo diez
anos el limite mínimo y quince anos el limite máximo.
- Límite máximo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a diez
años, límite minimo del marco penal de referencia, una unidad, en este
caso, un día (se resta esta unidad para evitar solapamientos porque el
marco penal de referencia abarca desde el primer día de los diez anos
que constituyen su límite mínimo). Resultado: diez años menos un día.
- Limite mínimo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a diez
años, limite minimo del marco penal de referencia, su mitad que son
cinco anos. Resultado: cinco anos.
Conclusión: la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito
de homicidio del art. 138.1 CP es de prisión de cinco años a diez años menos un
dia.
Taly como establece el art. 71.1 CP, en la determinación de la pena infe-

rior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías
mínimas señaladas en la ley para cada clase de pena (ver supra capítulos 3, 4,
5, 6 y 7), sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación
de la regla correspondiente, salvo que la resultante sea una pena de prisión
inferior a tres meses (ver supra capítulo 3). Dicha pena deberá, como regla
-235-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANQ MELENno - ]osE NLINEZ
general, ser sustituida por la pena de multa, de trabajos en beneficio de la

comunidad 0 de localización permanente (art. 71.2 CP).
Por otro lado, por lo que respecta ala pena de prisión permanente revi-
sable, la pena inferior en grado es la de prisión de veinte a treinta años (art.
70.4 CP).
Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados respecto
del marco penal de referencia, se deberá proceder primero ala subida o reba-
ja en un grado y, partiendo del marco penal que resulte de tal subida o rebaja,
repetir sucesivamente la operación las veces que proceda.
Ej. 8.10: Tomando como marco penal de referencia la pena de prisión de
dos a cinco años que prevé la Ley para el delito de lesiones del art. 148 CP, se
realizan los siguientes cálculos:
- Pena superior en grado: cinco anos y un dia a siete anos y seis meses
de prisión.
- Pena superior en dos grados: siete anos, seis meses y un día de prisión
a once años y tres meses de prisión.
- Pena superior en tres gradosìz once años, tres meses y un dia de pri-
sión a dieciséis años, diez meses y quince dias.
Tomando como ejemplo de marco penal de referencia la inhabilitación ab-
soluta de diez a veinte años [prevista como principal y acumulativa a otras pe-
nas también principales para el delito de prevaricación del art. 446.19 CP (esas
otras penas también se verían afectadas por las rebajas de grado que hubiese
que realizar)], se llevan a cabo los siguientes cálculos:
- Pena inferior en grado: cinco años a diez años menos un día de inhabi-
litación absoluta.
- Pena inferior en dos grados: dos anos y seis meses a cinco anos menos
un día de inhabilitación absoluta.
- Pena inferior en tres grados: un ano y tres meses a dos anos y seis me
ses menos un día de inhabilitación absoluta.
2.2.1. Cómputo e indivisibilidad de las unidades temporales

Como ya se indicó, todas las penas, salvo la pena de multa proporcional,
se establecen a partir de unidades temporales que son el día o el día multa
según los casos. En el caso de las multas, se considera que los años tienen
trescientos sesenta días y los meses treinta días (art. 50.4 CP). Para el resto
2 El cálculo de la pena superior en tres grados se hace con una finalidad didáctica ya
que en la práctica es difícil esta subida tuviera lugar.
-236-
Capitulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
de las penas, en la práctica y a efectos de liquidación de condena, se entiende

que los años tienen trescientos sesenta y cinco días y los meses treinta días,
por mucho que no exista previsión legal expresa que respalde esta interpre-
tación. Las referidas unidades de día o día multa se consideran indivisibles,
de manera que si las reglas de determinación de la pena obligan a imponer la
pena superior o inferior en grado y los valores de los límites del marco penal
de referencia no son de una cantidad par que permita su división sin romper
la aludida unidad, la fracción resultante se descontará o se contará como uni-
dad completa, según los casos, tal y como establece el art. 70.2 CP. Algunos
han interpretado esta previsión en el sentido de que la unidad se debe des-
contar en casos de rebaja de grado, y contar como unidad completa en casos
de subida de grado. En esta obra rechazamos semejante exégesis pues resulta
menos beneficiosa para el reo que la de prescindir de la fracción de la unidad
también en caso de subida de grado, lo que además encaja con el tenor literal
del art. 70.2 CP que, como se vio, a nada obliga.
Ej. 8.11: Si el marco penal de referencia es la pena de multa de treinta a cua-
renta y cinco dias y hay que imponer la pena superior en grado, esta tendrá una
extensión de cuarenta y seis a sesenta y siete días. El límite máximo de la pena
superior en grado no será, por tanto, de sesenta y siete días y medio, cantidad que
resultaría de sumarle a cuarenta y cinco dias su mitad que son veintidós días y
medio. Esa mitad de la unidad temporal se descuenta por las razones apuntadas.
Ej. 8.12: Si el marco penal de referencia es la pena de trabajos en beneficio

de la comunidad de treinta y uno a noventa días (art. 379 CP) y las reglas de deter-
minación de la pena obligan a aplicar la pena inferior en grado, esta tendrá un lí-
mite máximo de treinta días y un límite mínimo de quince días y no de quince días
y medio, cantidad que hubiese resultado de restarle a treinta y un dias su mitad.
2.3. Pena en su mitad inferior y en su mitad superior

Ya se ha advertido que el vigente Código Penal prevé la pena o penas para
las figuras delictivas de la Parte Especial, estableciendo la dimensión cuantita-
tiva de las mismas a través de un marco penal compuesto por un limite mínimo
y un límite máximo. El proceso de determinación de la pena obliga, en muchas
ocasiones, a aplicar la pena superior 0 inferior en grado a la de estos marcos.
En otros supuestos, dicho proceso exige imponer la pena en su mitad inferior o
en su mitad superior. Ello requiere dividir el marco penal de referencia en dos
mitades que tendrán sus respectivos límites minimos y límites máximos. El or-
denamiento jurídico vigente no especifica el modo en que se ha de realizar este
cálculo. No obstante, la doctrina y jurisprudencia dominantes interpretan esta
cuestión del modo que seguidamente se describe.
--237-
Se parte de la existencia de un marco penal de referencia, del mismo

modo que se hizo al explicar el cálculo de la pena superior e inferior en grado,
y se procede como sigue:
- Para calcular la pena en su mitad inferior: El límite mínimo de la mi-
tad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de refe-
rencia. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto
medio del intervalo entre el límite minimo y el límite máximo del
marco penal de referencia.
- Para calcular la pena en su mitad superior: El límite mínimo de la
mitad superior se obtiene añadiendo una unidad al punto medio del
intervalo entre el límite minimo y el limite máximo del marco penal
de referencia. El límite máximo de la mitad superior coincide con el
límite máximo del marco penal de referencia.
Ej. 8.13: Tomando como marco penal de referencia el previsto para el
delito de violación del art. 179 CP, prisión de seis a doce años, se procede a
realizar los siguientes cálculos:
- Pena en su mitad inferior: el límite minimo de la mitad inferior
coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia, es
decir, seis años. El límite máximo dela mitad inferior coincide con
el punto medio entre el limite mínimo y el límite máximo del mar-
co penal de referencia. Para calcular este punto medio sumamos
los límites mínimo y máximo del marco de penal de referencia y
los dividimos entre dos, obteniendo como resultado nueve años
(6+12=l8; 18/2=9) que es, por tanto, el punto medio del interva-
lo. Conclusión: La mitad inferior de la pena establecida para el de-
lito de violación del art. 179 CP es de seis a nueve anos de prisión.
- Pena en su mitad superior: el limite minimo de la mitad superior
se obtiene sumándole una unidad, en este caso un día, al punto
medio del intervalo entre el límite mínimo y el limite máximo del
marco penal de referencia que es nueve años, lo cual da como re-
sultado nueve años y un día (esta unidad se añade para evitar los
solapamientos a los que se hizo referencia supra). El límite máxi-
mo dela mitad superior coincide con el limite máximo del marco
penal de referencia, que es doce años. Conclusión: La mitad supe-
rior dela pena establecida para el delito de violación del art. 179
CP es de nueve años y un día a doce años de prisión.
Por otro lado, si las reglas de determinación de la pena obligan a im-

ponerla pena en su mitad inferior o superior y el intervalo entre los límites
del marco P enal de referencia no es de una cantidad P ar, fl ue P ermita su di-
-238-
Capitulo B. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
visión sin romper la unidad penológica, la fracción resultante se descontará

0 se contará como unidad completa según los casos, en atención a lo esta-
blecido por el art.70.2 CP. Para ciertos sectores doctrinales, la unidad se ha
de descontar en caso de que la pena se deba aplicar en su mitad inferior y
se debe contar como completa cuando haya que aplicar la pena en su mitad
superior.
Ej. 8.14: Si el marco penal de referencia es la pena de multa de treinta a
cuarenta y cinco días y hubiera que aplicar la pena en su mitad inferior, el marco
resultante iria de treinta a treinta y siete días y no de treinta a treintaisiete días
y medio, que sería el punto medio del intervalo de dicho marco penal de refe-
rencia (30+45=75; 75/2=37,5). Si hubiera que aplicar la pena en su mitad supe-
rior, esta iría de treinta y ocho a cuarenta y cinco días (la media unidad del día
treinta y siete se cuenta, en este caso, como completa de manera que la mitad
superior de la pena tiene su límite mínimo en treintaiocho días). En este caso,
no procede realizar el descuento de la mitad de la unidad para aplicar la pena
en su mitad superior, pues ello daría lugar al solapamiento entre los distintos
marcos penales resultantes.
3. Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido

estricto
Teniendo en cuenta el esquema que se describió supra, se procede aho-

ra al estudio pormenorizado de las distintas fases que componen el proceso
de determinación de la pena en sentido estricto, dejando fuera del análisis la
parte relativa a la determinación ejecutiva y gubernativa que se estudia en
otros capítulos (ver, capítulos 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 13).
3.1. Determinación del marco penal abstracto

Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del
proceso de determinación de la pena y es, casi siempre, la parte más sencilla
del mismo. A veces basta con identificar la infracción penal en cuestión y to-
mar como referencia el marco penal que tenga previsto.
Ej. 8.15: Supongamos que el delito cometido es el de hurto del art. 234.1
CP. Este delito tiene previsto un marco penal de seis a dieciocho meses de pri-
sión, que sería, por tanto, el marco penal abstracto a efectos del proceso de de-
terminación de la pena.
No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto

puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales
-239-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IosE NUÑEz
para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas

o acumulativas, el juez debe limitarse a tomar como referencia sus corres-
pondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se
prevén como alternativas, el juez debe optar, ya en esta fase inicial y según su
prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.
Ej. 8.16: El delito de abuso sexual del art. 181.1 CP se castiga con la pena de
prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o pri-
vilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene
establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspon-
diente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la
figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar la
pena prevista para el tipo básico, en su mitad inferior O superior.
Ej. 8.17: Si se considera que un sujeto es penalmente responsable de un de-
lito de detenciones ilegales del art. 163.2 CP, por haber dado libertad al detenido
dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objetivo que
se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado a la prevista para el
tipo básico de detenciones ilegales del art. 163.1 CP, que es de prisión de cuatro
a seis años. En este caso, el marco penal abstracto de la figura privilegiada que se
debe tomar como referencia es de dos años a cuatro años menos un día de prisión.
3.2. Determinación del marco penal concreto

Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión, se debe pro-
ceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un
límite mínimo y un límite máximo.
A tal efecto, se debe tener en cuenta, en el caso de delitos dolosos graves
y menos graves, las reglas establecidas para el grado de ejecución del delito,
la forma de intervención del sujeto responsable y las circunstancias modifica-
tivas de la responsabilidad penal que concurran.
En cambio, en los delitos imprudentes y en los delitos leves solo se tendrá
en cuenta, de las reglas anteriormente citadas, la prevista para la eximente in-
completa del art. 21.1 CP (art. 68 CP), valorando el juez a su prudente arbitrio
en el caso de los delitos leves dolosos el grado de ejecución y participación den-
tro del marco penal abstracto para la concreción de la pena final3.
3 No cabe la tentativa en de un delito imprudente ya que la tentativa exige actuar con

dolo. Por otro lado, es imaginable que se realice una conducta imprudente y que no se produz-
ca un resultado, pero estas conductas imprudentes sin resultado son por lo general impunes,
-240-
Capitulo 8. APLICACION Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
Las reglas de determinación de la pena en caso de error vencible

sobre la antijuridicidad (art. 14.3 CP: habrá que rebajar la pena en uno
o dos grados) también han de ser tenidas en cuenta para establecer el
marco penal concreto y se aplican a todas las infracciones penales.
3.2.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del

delito y de la forma de intervención del sujeto responsable
A. Determinación del marco penal de los actos preparatorios:

Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y pro-
vocación), hay que recodar que nuestro Código Penal prevé un sistema res-
tringido de punición de los mismos en virtud del cual tales actos se castigarán
exclusivamente en los casos en los que la Ley así lo prevea (ver, respectiva-
mente, arts. 17.3 y 18.2 CP). Será, por tanto, en la Parte Especial en donde, en
el seno de la regulación de las distintas figuras delictivas, se prevean y casti-
guen los actos preparatorios estableciendo un marco penal que Opera, al mis-
mo tiempo, como marco penal abstracto y concreto, sobre el que únicamente
habría que aplicar las reglas relativas a las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal. Ello porque el marco penal previsto para los actos
preparatorios ya se fija en atención al grado de realización del delito y de la
forma de intervención del sujeto responsable.
En general, el marco penal previsto para los actos preparatorios se de-
fine tomando como referencia el establecido para el autor del delito consu-
mado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en
cuestión, y rebajando este en uno O dos grados.
Ej. 8.18: Según el art. 141 CP, la conspiración, proposición y provocación
para cometer los delitos de homicidio y asesinato, será castigada con la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.
Así, a los que conspiran para cometer un delito de homicidio del art. 138.1
CP, les corresponde un marco penal que puede ir de cinco años a diez años me-
salvo que el legislador haya querido castigarlas expresamente como delitos de peligro. En nin-
gún caso constituyen una tentativa real (ver GIL GIL/LAcRUz LOPEZ/MELENDO PARDOS/NUÑEZ FERNAN-
DEz, Sistema de Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 255 y 256).
Asimismo, respecto del delito imprudente nos situamos cerca de un concepto objetivo-
formal de autor en cuanto solo podrá ser autor el que realice la conducta típica, de manera que
solo cabe en estos casos y conforme a la postura que aquí se defiende, la autoría inmediata
individual sin que quepan otras formas de autoría que resultan incompatibles con el proceder
imprudente, ni tampoco la participación, ya que el partícipe debe actuar con dolo (ibidem, pp.
269,270,279 y 285).
-241-
nos un día de prisión (si se procede ala rebaja en un grado), o de dos años y seis
meses a cinco años menos un día de prisión (si se procede a la rebaja en dos
grados).
B. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consuma-

da
Cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone alos auto-
res de la infracción consumada (art. 61 CP). El término "autor" abarca, a es-
tos efectos y en lo que respecta a los delitos dolosos, a los autores en sentido
estricto (autor inmediato, mediato y coautor), así como al inductor O coope-
rador necesario, que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a
efectos de pena (art. 28 CP). En el caso de los delitos imprudentes, la cuestión
se circunscribe al autor inmediato individual teniendo en cuenta lo explicado
supra. Por tanto, al que es o se le considera autor en el sentido apuntado y
consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco
penal abstracto que la Ley establece para la infracción penal cometida.
Se advierte que, a efectos de determinación de la pena, lo relevante en
caso de delitos dolosos no es la distinción entre autores y partícipes presente
en nuestro sistema penal. La diferencia que ahora cuenta es la que discrimina
a los cómplices (art. 29 CP) del resto de las formas de intervención en el he-
cho delictivo, a las que se refiere el art. 28 CP.
No obstante lo anterior, cuando en el inductor O en el cooperador nece-
sario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces O tribunales podrán impo-
ner la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que
se trate (art. 65.3 CP). Esta regla, que se refiere a la intervención de los extra-
neus en los delitos especiales propios, viene a dar cobertura legal a una prác-
tica jurisprudencial que rebajaba la pena a los participes de estos delitos en
los que no concurriera la condición específica que el tipo exige alos autores
de los mismos.
Ej. 8.19: Fermín induce a su marido [uan Ramón, magistrado, a dictar una
resolucion injusta en un asunto sobre el que este debe decidir. juan Ramón es
condenado como autor de un delito de prevaricaciónjudicial del art. 446.19 CP
que tiene previstas, como penas principales acumulativas, la de prisión de uno
a cuatro años y la de inhabilitación absoluta de diez a veinte años (supongamos
que la sentencia se dicta en causa criminal y en su virtud se condena injusta-
mente a un sujeto por delito grave pero la sentencia no llega a ejecutarse). El
marco penal concreto para Juan Ramón, como autor de la infracción consumada
y en caso de que no concurriesen circunstancias modificativas de responsabi-
-242-
Capítulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACION DE LA PENA
lidad penal, coincidiría con el marco penal abstracto previsto para el delito en
cuestión. Por su parte a Fermín, como inductor, se le podría rebajar en un grado
estas penas previstas para Iuan Ramón como autor.
Ej. 8.20: Si Fermín hubiese intervenido como cómplice en los hechos des-
critos en el ejemplo anterior, la rebaja en un grado sería obligatoria y no po-
testativa y además vendría determinada por su forma de intervención (art. 63
CP) y no por lo establecido en el art. 65.3 CP, precepto que no menciona alos
cómplices. Es decir que, en contra de lo que sostiene la opinión mayoritaria,
pensamos que a la rebaja obligatoria que le correspondería a Fermin si fuese
cómplice no se le podría sumar la rebaja potestativa del art. 65.3 CP únicamente
prevista para los inductores y cooperadores necesarios que intervienen como
extraneus en delitos especiales propiosf.
C. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa

Al autor de una tentativa de delito habrá que imponerle la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento
y al grado de ejecución alcanzado (art. 62 CP). El principio de proporcionali-
dad se refleja en esta previsión que castiga la tentativa con una pena de me-
nor entidad que la destinada a la consumación, pues en esta última forma de
realización del delito la gravedad de injusto es mayor por incluir el desvalor
de resultado.
Asi, en caso de tentativa, la rebaja en un grado es obligatoria y en dos,
potestativa. Para decidir si rebaja la pena en uno o dos grados el juez debe
tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcan-
zado. Nuevamente el principio de proporcionalidad se refleja en esta previ-
sión legal que tiene en cuenta el mayor o menor desvalor de acción del delito
intentado a la hora de determinar la gravedad de su castigo.
Ej. 8.21: Gregorio cogió a su mujer por la espalda y, sujetándola fuerte-
mente para que no se pudiera defender, le asestó varias puñaladas en la zona
abdominal con la intención de causarle la muerte. La asistencia sanitaria que
recibió Verónica evitó que la misma muriera. Gregorio fue condenado como au-
tor de un delito de asesinato en grado de tentativa (STS 725/2017, de 8 de no-
viembre). La pena principal prevista para el asesinato es la prisión de quince a
veinticinco años (art. 139.1 CP) y la misma se rebajó en un grado por tratarse de
una tentativa de manera que el marco penal en atención a esta circunstancia es
de siete años y seis meses a quince años menos un día.
4 Ver GIL GIL/LAcRUz LOPEZ/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad

Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 290 y 291.
-243-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jOsE NUÑEZ
A este respecto, la distinción entre tentativa acabada e inacabada puede ser rele-
vante pero no defmitiva. Ello porque la rebaja en un grado no se reserva, en todo caso,
para la acabada y la de dos, para la inacabada. El grado de ejecución alcanzado siempre
será mayor en los casos de tentativa acabada que en los de inacabada, pero no nece-
sariamente el grado de peligro. Como ambos factores deben ser tenidos en cuenta por
imperativo legal, cabe rebajar la pena en dos grados en casos de tentativa acabada si la
misma presenta un grado de peligrosidad bajo. Del mismo modo, la tentativa inacaba-
da que resulte especialmente peligrosa se puede castigar rebajando solo en un grado la
pena correspondiente ala infracción consumada (ver entre otras, SSTS, 115/2015, de 5
de marzo, 1180/2010, de 22 de diciembre, y 895/2008, de 16 de diciembre).
Las reglas descritas sobre la punición de la tentativa rigen con carácter
general siempre que la misma no se halle especialmente penada por la Ley
(art. 64 CP).
Ej. 8.22: La tentativa de regicidio solo permite la rebaja en un grado dela
pena prevista para la infracción consumada (ver art. 485. 3 CP).
D. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o

intentado
A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado ala del autor del
delito consumado o intentado en el que hayan intervenido (art. 63 CP). Una
vez más, se refleja la proporcionalidad que la ley trata de establecer entre la
gravedad de los hechos y la pena con que los mismos se han de castigar. Ello
porque la intervención del cómplice es de menor entidad que la del autor y,
en consecuencia, se castiga con una pena de menor gravedad que la prevista
para el autor o el partícipe asimilado a autor a efectos de penalidad.
Ej. 8.23: Si Iuan ha cometido como autor un delito consumado de homici-
dio del art. 138.1 CP, el marco penal que le corresponde es de prisión de diez a
quince años que es el previsto por la ley puesto que luan es autor de una infrac-
ción consumada (art. 61 CP). Si se tratase de un delito en grado de tentativa, el
marco que le correspondería a juan sería el de prisión de cinco años a diez años
menos un dia, si se procediese a la rebaja en un grado, O de prisión de dos años y
seis meses a cinco anos menos un día, si se procediese ala rebaja en dos grados.
Ej. 8.24: En caso de que ]aime interviniese como cómplice en el delito de ho-
micidio consumado cometido por juan, el marco penal que le corresponde es de
prisión de cinco años a diez años menos un dia. Si la infracción que cometió juan
como autor lo es en grado de tentativa, el marco penal que le corresponde a ]aime
seria de prisión de dos años y seis meses a cinco años menos un día (en caso de que
se hubiese procedido a la rebaja en un grado de la tentativa), o de prisión de un año
y tres meses a dos años y seis meses menos un dia (en caso de que se hubiese pro-
cedido a la rebaja en dos grados por tentativa). Se advierte que la complicidad per-
-244-
Capítulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
mite acumular rebajas de grado en casos de tentativa. En estos supuestos habrá que
rebajar al menos dos grados el marco penal previsto para el autor de la infracción
consumada: un grado por tentativa y un grado por complicidad.
Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la compli-

cidad se halle especialmente penada por la Ley (art. 64 CP).
Ej. 8.25: El art. 192.2 CP establece que los ascendientes, tutores, curado-
res, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de
derecho del menor 0 del incapaz, que intervengan como autores o como cóm-
plices en la perpetración de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
cometidos contra los mismos, serán castigados con la pena que corresponda en
su mitad superior. Se advierte que esta regla también castiga especialmente a
los autores de la infracción y prevalece sobre la regla general del art. 61 CP an-
tes analizada (ver art. 8.1@ CP).
Asi, supongamos que una maestra abusa sexualmente de su alumna me-
nor de edad (supongamos que la menor tiene diecisiete años) y es considerada
penalmente responsable como autora de un delito consumado del art. 18 1.4 en
relación con el art. 181.2 CP (el contacto sexual se produjo mientras la menor
estaba privada de sentido) que tiene prevista la pena principal de cuatro a diez
años de prisión. Supongamos que otra maestra de la menor interviene en los
hechos como cómplice facilitando su comisión. En este caso, el marco penal que
le corresponde a la autora en atención a las circunstancias indicadas es de siete
años y un día a diez años de prisión. Por su parte, a la cómplice le corresponde
un marco penal de 3 años y un día a 4 años menos un día de prisión.
3.2.2. Determinación de la pena atendiendo alas circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal
A. Consideraciones previas:
El último paso necesario para fijar el marco penal concreto, una vez se
haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de par-
ticipación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal que concurran. En su mayoría, es-
tas circunstancias guardan relación con la antijuridicidad del hecho o con la
culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es
acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del
castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibili-
dad del hecho y responden a otra fundamentación?
5 Estas circunstancias que se valoran en sede de punibilidad solo pueden atenuar la

pena en virtud del principio de culpabilidad. Responden a la menor necesidad de exigir res-
-245-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [Ost NUÑEZ
La decisión de aplicar estas reglas en último lugar, una vez tenidas en

cuenta el grado de ejecución de la infracción penal y la forma de intervención
del sujeto responsable, es acorde con la opinión doctrinal y jurisprudencial
mayoritaria. La ley vigente no prevé la obligación de seguir este orden.
El vigente Código Penal establece en los arts. 66 a 68 un sistema de mar-
cado predominio legalista, que establece el peso de estas circunstancias en
la determinación de la pena dejando poco margen al arbitrio judicial, sobre
todo después de la reforma de L0 11/2003, de 29 de septiembre. Antes de
analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbi-
to de aplicación sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.@ La mayoría de las reglas de este sistema rigen en la determinación
de la pena de los delitos dolosos graves y menos graves (art. 66.1
CP). En los delitos leves y en los delitos imprudentes, tras la reforma
de LO 1/2015, de 30 de marzo y de acuerdo con lo establecido en el
art 66.2 CP, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente
arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior
(el apartado 1 del art. 66 CP). La única regla que se aplica a todas las
infracciones penales es la contenida en el art. 68 CP: cuando con-
curra la eximente incompleta del art. 21.1@ CP, se impondrá la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el
número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales del autor.
2.@ Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se
toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas de
los arts. 21 a 23 CP. Cuando dichas circunstancias consistan en cual-
quier causa de naturaleza personal agravarán O atenuarán la respon-
sabilidad solo de aquellos en quienes concurran. Cuando consistan en
la ejecución material del hecho O en los medios empleados para reali-
zarla, tendrán dicho efecto agravatorio O atenuatorio de la responsa-
bilidad penal en los que hayan tenido conocimiento de las mismas en
el momento de la acción o de su cooperación para el delito°.
3.@ Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agra-
vantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o
ponsabilidad penal en virtud de razones político criminales ajenas a la gravedad delos hechos
y a la culpabilidad del autor. Así, por ejemplo, la confesión de los hechos a las autoridades (art.
21.4@ CP). Ver GIL GIL/LAcRUz LOPEZ/MELENDO PARDos/NUÑEz FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad
Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 471 y ss.
6 Ver GIL GIL/LAcRUz LoPEz/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ. Sistema de Responsabilidad
-246-
Capitulo 8. APLICACIÓN Y DETER.MINACIÓN DE LA PENA
sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes

al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.
Ej. 8.26: Si se considera a un sujeto responsable de un delito de ase-
sinato por precio, circunstancia que recoge el propio tipo delictivo en el
art. 1391.2@ CP y que se refleja en su marco penal abstracto, no se puede
además aplicar dicha circunstancia como agravante genérica del art. 22.3@
CP a la hora de determinar el marco penal concreto, pues ello supondría
una vulneración del principio de ne bis in idem. De igual modo, cuando se
considera al sujeto responsable de un delito de abuso sexual por haber
mantenido relaciones sexuales con una persona mentalmente trastornada
aprovechándose de esta condición (ver apartados 1 y 2 del art. 181 CP),
no se podrá apreciar, a efectos de determinar el marco penal concreto, la
agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2@ CP, si dicha cir-
cunstancia se considera inherente ala propia figura delictiva tal y como la
misma se cometió y, por tanto, ya ha sido tenida en cuenta al establecer su
marco penal abstracto.
4? Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los

delitos de la Parte Especial excluyen su aplicación o establecen un
régimen específico.
Ej. 8.27: Raúl mata al padre del Rey y ello se castiga, con carácter ge-
neral, con la pena principal de prisión de veinte a veinticinco años (art.
485.2 CP), teniendo en cuenta que Raúl es autor de una infracción con-
sumada. En caso de que concurrieran dos O más agravantes, la pena que
corresponde imponer es la de prisión de veinticinco a treinta años (ver úl-
timo inciso del art. 485.2 CP). Esta regla prevalece sobre la regla general
contenida en el art. 661.4@ CP, que permite imponer la pena superior en
grado a la establecida en la ley, en su mitad inferior, cuando concurren más
de dos circunstancias agravantes y ninguna atenuantel. También la regla
especial prevalece sobre la general establecida en el art. 66.1.32 CP, en vir-
tud de la cual, cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes,
se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito”.
7 Supongamos que hubiesen concurrido tres agravantes. En tal caso, la aplicación de

esta regla general a la que la regla especial desplaza, hubiese dado lugar a un marco penal
concreto para Raúl de veinticinco años y un día a veinüsiete años y seis meses de prisión (que
sería la mitad inferior de la pena superior en grado teniendo en cuenta que el marco penal del
que partimos es de veinte a veinticinco años de prisión).
8 Supongamos que hubiesen concurrido dos agravantes. En tal caso, la aplicación de
esta regla general a la que la regla especial desplaza, hubiese dado lugar a un marco penal con-
creto para Raúl de veintidós años, seis meses y un día a veinticinco años de prisión (que seria
la mitad superior de la pena teniendo en cuenta que el marco penal del que partimos es de
veinte a veinticinco años de prisión).
-247-
B. Reglas de determinación dela pena en función de la concurrencia de cir-

cunstancias modificativas de la responsabilidad penal:
Estas reglas se recogen en los arts. 66.1 CP y 68 CP y es importante re-
cordar que las mismas se aplican sobre el marco penal que haya resultado
de considerar el grado de ejecución del delito y la forma de intervención en
el mismo del sujeto responsable. Tales reglas permiten diferenciar entre las
siguientes cuatro hipótesis:
1.@ No concurrencia de atenuantes ni agravantes: en tal caso, los jueces
y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido,
en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias per-
sonales del delincuente y ala mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.16@
CP). Es decir que, cuando no concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, el marco penal concreto se fija en atención al grado
de ejecución del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto res-
ponsable. Determinado dicho marco, eljuez podrá pasar a la última fase de la
determinación de la pena estableciendo la pena concreta que le vaya a impo-
ner al culpable. Para ello deberá fijar la extensión exacta de la misma que, ne-
cesariamente, deberá quedar comprendida dentro de los límites del referido
marco penal concreto.
Ej. 8.28: Volvamos al ejemplo 8.19 y supongamos que no concurren cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad penal. juan Ramón es conde-
nado como autor de un delito consumado de prevaricación del art. 446.19 CP
que tiene previstas, como penas principales acumulativas, la de prisión de uno
a cuatro años y la de inhabilitación absoluta de diez a veinte años y esos serían
los marcos penales concretos sobre los que tendría que operar en este caso la
individualización judicial.
2.@ Concurrencia de atenuantes y agravantes: en tal caso, los jueces las

valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.
De persistir un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena infe-
rior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, apli-
carán la pena en su mitad superior (art. 66.1.72-' CP).
Ej. 8.29: Supongamos que concurre en juan Ramón (ver ejemplo 8.19) la
atenuante de confesión de los hechos (art.21.4@ CP) y la agravante de motiva-
ción racista (art. 22.4@ CP). Si persistiese el fundamento cualificado de atenua-
ción, la individualizaciónjudicial de la pena habría de operar sobre los siguien-
tes marcos penales: prisión de seis meses a un año menos un día e inhabilitación
absoluta de cinco años a diez años menos un día. Si persistiese el fundamento
cualificado de agravación, los marcos penales a tal efecto serían los siguientes:
-248-
Capítulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
prisión de dos años, seis meses y un dia a cuatro años e inhabilitación absoluta
de quince anos y un día a veinte anos.
3.@ Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante. En tal caso la ley

diferencia entre tres posibilidades:
- Cuando concurra solo una atenuante, los jueces aplicarán la pena en
su mitad inferior (art. 661.1@ CP). Se trata de una rebaja obligatoria.
Ej. 8.30: Supongamos que concurre en juan Ramón (ejemplo 8.19)
solo la atenuante de confesión de los hechos a las autoridades (art. 21.4@
CP). En tal caso, la individualización judicial de la pena habría de operar
sobre los siguientes marcos penales: prisión de un año a dos años y seis
meses e inhabilitación absoluta de diez a quince años.
- Cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy cualifica-

das°, los jueces aplicarán la pena inferior en uno O dos grados, atendi-
dos el número y la entidad de dichas circunstancias (art. 66.1.24 CP).
La rebaja es obligatoria en un grado y potestativa en dos.
Ej. 8.31: Supongamos que en el caso de juan Ramón (ejemplo 8.19)
concurren dos atenuantes o que concurre la atenuante de confesión de
los hechos como muy cualificada. Si se decidiese rebajar un grado la pena,
la individualización judicial habría de operar sobre los siguientes marcos
penales concretos: prisión de seis meses a un año menos un día e inhabi-
litación absoluta de cinco años a diez años menos un día. Si se rebajasen
dos, los marcos penales concretos serían estos: prisión de tres a seis meses
menos un día e inhabilitación absoluta de dos años y seis meses a cinco
años menos un día.
- Cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP los jueces

impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la
ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o
concurran, y las circunstancias personales del autor.
Ej. 8.32: En este caso los marcos penales sobre los que operaria la
individualización judicial serían los mismos que se calculan en el ejemplo
8.31.
9 Por atenuante muy cualificada la jurisprudencia entiende aquella que alcanza una
intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condi-
ciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacar-
se y ser reveladores del merecimiento y punición dela conducta del penado (ver, entre otras,
las SSTS 192/2015, de 1 de abril, 159/2015, de 18 de marzo y 875/2007, de 7 de noviembre).
-249-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
Este efecto atenuatorio se puede acumular al anudado a la concurrencia

de otras circunstancias atenuantes teniendo en cuenta las reglas 1.@ y 2.@ del
art. 66.1 CP ya analizadas. Por otro lado, algunos autores entienden que, de
concurrir dos o más eximentes incompletas, habria que proceder a la rebaja
de la pena sumando los efectos atenuatorios que cada eximente incomple-
ta tiene asignados de acuerdo con el art. 68 CP, lo que permitiría una rebaja
máxima de cuatro grados en caso de que concurriesen dos de tales circuns-
tancias.
Ej. 8.33: joaquin es condenado como autor de un delito consumado de
homicidio del art. 138.1 CP y se aprecia la concurrencia de dos circunstancias
eximentes incompletas. Para determinar el marco penal concreto sobre el que
habria de operar la individualización judicial de la pena se podria rebajar hasta
cuatro grados la pena prevista para el homicidio en el referido precepto penal:
prisión de diez a quince años. Ello, si se aplican todas las rebajas posibles, daría
lugar al siguiente marco penal concreto: de un año y tres meses a dos años y seis
meses menos un día de prisión.
4.@ Concurrencia de circunstancias agravantes y ninguna atenuante. En

tal caso la ley diferencia entre tres posibilidades:
- Cuando solo concurre una o dos circunstancias agravantes, los jue-
ces aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.34 CP). Se trata
de una subida obligatoria.
Ej. 8.34: Volvamos al ejemplo 8.33 y supongamos que en lugar de dos
eximentes incompletas concurren dos agravantes. El marco penal concre-
to sobre el que habría de operar la individualizaciónjudicial de la pena iria
de doce años, seis meses y un día a quince años.
- Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes, los jueces

podrán aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior (art.
66.1.4§ CP). La agravación en este caso, en lo que respecta a aplicar
la pena superior en grado en su mitad inferior, es potestativa.
Ej. 8.35: Supongamos que joaquin comete como autor un delito con-
sumado de lesiones del art. 148 CP que tiene prevista una pena de prisión
de dos a cinco años. De concurrir tres circunstancias agravantes, el marco
penal concreto sobre el que podria operar la individualización judicial de
la pena iría de cinco años y un día a seis años y tres meses de prisión.
No obstante, en atención a lo dispuesto por el art. 66.1.32 CP, se de-

berá aplicar, por lo menos, la pena en su mitad superior.
-250-
Capltulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
En este caso (seguimos en el ejemplo 8.35) el marco penal concreto

iría de tres años seis meses y un día a 5 años de prisión.
- Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación

de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoria-
mente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo Titulo
del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza, los jue-
ces podrán aplicar la pena superior en grado, teniendo en cuenta las
condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito come-
tido (art. 66.15@ CP).
Ej. 8.36: Continuemos con el ejemplo 8.35 y supongamos que concu-
rre la agravante de reincidencia ala que se refiere el art. 66.1.5§ CP. El mar-
co penal concreto sobre el que podría operar la individualizaciónjudicial
de la pena iría de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.
Esta regla fue introducida por la reforma de L0 ll/2003, de 29 de septiem-

bre, y despertó duras críticas por parte de muchos sectores doctrinales. Desde estos
posicionamientos se considera que agravar la responsabilidad penal por motivo de
la reincidencia choca con los principios de responsabilidad por el hecho y de cul-
pabilidad, los cuales han de ser siempre respetados por el orden jurídico penal. En
este sentido, se entiende que, en todo caso, la agravación debería circunscribirse a
la aplicación de la pena en su mitad superior pero no llegar a rebasar el marco penal
que la figura delictiva tuviese asignada. Esa fue la postura del Tribunal Constitu-
cional al admitir la constitucionalidad de la agravante por reincidencia del Código
Penal 1973 (STC de 4 de julio de 1991)”. Sin embargo, la aludida reforma de 2003
permite aplicar la pena superior en grado en caso de reincidencia, lo cual, por los
motivos apuntados, suscita dudas respecto de la constitucionalidad de esta previ-
sión. Con todo, se trata de una subida en grado potestativa dado que la ley señala
que los jueces “podrán” aplicar la misma.
4. Reglas de determinación dela pena en los concursos de

infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva
En los supuestos de concursos de infracciones penales o de continuidad

delictiva rigen unas normas específicas en la determinación de la pena. Ta-
les reglas se aplican cualquiera que sea la clase de las infracciones penales
que se tomen en consideración de cara a la apreciación del concurso o de la
continuidad delictiva. Estas normas, previstas en los arts. 73 a 78 CP, no se
limitan a regular el procedimiento de la determinación de la pena en los re-
feridos supuestos, sino que constituyen también la regulación material de los
10 Ver GIL GIL/LAcRUz LOPEZ/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad

Penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 468 y 469.
-251-
mismos, la cual permite diferenciar entre concursos real, ideal y medial y el

delito continuado”.
4.1. La determinación de la pena en el concurso real

En el concurso real nos encontramos con varias acciones u omisiones
y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisio-
nes, cada una de las cuales realiza un delito. En tales supuestos, resulta de
aplicación la regla de acumulación que contiene el art. 73 CP, según la cual, al
responsable de dos o más delitos ofaltas“ se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones penales para su cumplimiento
simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza O efectos de las mismas. En
caso de que el cumplimiento simultáneo no fuera posible se seguirá el orden
de la respectiva gravedad de las penas para su cumplimiento sucesivo (art. 75
CP).
Para evitar que esta acumulación de penas suponga la imposición de cas-
tigos que no guarden relación con la gravedad que pueda tener cada una de
las infracciones por separado, y a fin de que la duración temporal del conjun-
to de penas que se deban cumplir respete los mandatos constitucionales de
los arts. 15 y 25.2 CE, el vigente Código Penal establece los siguientes límites:
1.9 El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no
podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más
grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas
las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo,
que no podrá exceder de veinte años (art. 76.1 CP). La extinción aquí
contemplada hace desaparecer la responsabilidad penal respecto de
la parte de la pena a la que afecte y, en este sentido, se equipara al
cumplimiento de condena que el art. 1301.29 CP recoge como una
de las causas de extinción dela responsabilidad penal.
Ej. 8.37: Valentin lesiona gravemente a sus jefes Roberto, Matías e Ig-
nacio y acto seguido causa daños en el vehículo de uno de ellos utilizando
a tal efecto un líquido corrosivo. Por estos hechos Valentin es condenado
como autor de tres delitos consumados de lesiones del art. 149.1 CP (cas-
tigados con penas principales de prisión de seis a doce años) y otro de da-
ños del art. 263.239 CP (castigado con penas principales acumulativas de
11 Ibidem pp. 491-505.

12 La referencia a las faltas constituye un error por parte del legislador de la L0 1/2015,
de 30 de marzo, pues dicha ley suprimió, como ya se ha puesto de manifiesto, este tipo de in-
fracciones penales. En consecuencia, el art. 73 CP debería referirse, sin más, al responsable de
dos o más delitos.
-252-
capmiio s. APLICACION Y DETERMINACION DE LA PENA
prisión de uno a tres anos y multa de doce a veinticuatro meses), sin que
concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se le
imponen las penas principales de siete años de prisión por cada uno de los
delitos de lesiones y de un año de prisión y doce meses de multa a razón
de 6 euros diarios, por el delito de daños. En este caso, el limite de cumpli-
miento máximo sería de veinte años de prisión conforme alo establecido
en el art. 76.1 CP, ya que es menor que la suma de las impuestas, y menor
también que el triple dela más grave (21 años de prisión).El1o quiere decir
que de los veintidós años de prisión y doce meses de multa a los que re-
sultaría condenado si se sumasen aritméticamente las condenas, Valentín
cumpliria un máximo de veinte años de prisión.
2.9 Excepcionalmente este límite máximo de veinte años podrá exten-

derse a veinticinco, treinta o cuarenta años, en los casos alos que se
refieren los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art. 76.1
CP. La pluralidad delictiva incide no solo alos efectos de determinar
un límite máximo de cumplimiento efectivo sino también, cuando se
trata de condenas de prisión, en el acceso al tercer grado y a la liber-
tad condicional (ver supra capítulo 3, ejemplo 3.13).
3.9 Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al me-
nos, uno de ellos, esté castigado con la pena de prisión permanen-
te revisable, se estará a lo dispuesto en los arts. 78 bis y 92 CP [ver
apartado e) del segundo párrafo del art. 76.1 CP, tras la reforma de
L0 1/2015, de 30 de marzo]. A los efectos que ahora interesan, esta
regla significa que, cuando uno de los delitos que integran el concur-
so real está castigado con la pena de prisión permanente revisable,
será esta la que se le imponga al sujeto. La pluralidad delictiva en
estos casos incide en el periodo mínimo de internamiento efectivo
que el sujeto tiene que cumplir de cara a acceder al tercer grado y a
la libertad condicional, que es precisamente lo que prevén los men-
cionados arts. 78 bis y 92 CP (ver supra capítulo 3, ejemplo 3.5).
Todos estos límites se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto
en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de
la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo
hubieran sido en primer lugar (ver art. 76.2 tras la reforma de LO 1/2015, de
30 de marzo). Sobre los supuestos en que no es posible aplicar estos límites
y las implicaciones que se derivan de ello, ver supra capítulo 3, ejemplo 3.14.
Con esta regulación sobre la posibilidad de acumulación de penas im-
puestas en procesos distintos, la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo,
viene a respaldar una consolidada exégesis jurisprudencial. En este sentido,
-253-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]OsE NUÑEZ
la jurisprudencia habia interpretado con mucha amplitud este concepto de

conexión entre distintos hechos delictivos a los efectos de aplicar los lími-
tes que recoge el art. 76.1 CP. Así, se entendía que todos los delitos que fue-
sen imputados a una persona podian ser -o podrían haber sido- objeto de
enjuiciamiento conjunto, de esta manera únicamente se excluían los hechos
delictivos que pretendían acumularse a otros que ya habían sido enjuiciados
existiendo, por consiguiente, una previa sentencia firme y anterior a esos he-
chos que pretendían acumularse (ver, entre otras, las SSTS 179/2015, de 24
de marzo, 116/2015, de 10 de marzo y 197/2006, de 28 de febrero).
4.2. La determinación de la pena en los concursos ideal y medial

En los casos en que un solo hecho constituya dos o más delitos (concur-
so ideal), o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro
(concurso medial), hay que estar a lo dispuesto por el art. 77.1 CP. Tras la
reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, este precepto diferencia, alos efectos
del proceso de determinación de la pena, entre el concurso ideal y el concur-
so medial, como seguidamente se explica.
4.2.1. La determinación de la pena en el concurso ideal

En los casos de concurso ideal (art. 77.2 CP) se aplicará en su mitad su-
perior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder
de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se pena-
ran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de
este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Es decir, que en los
casos de concurso ideal, hay que aplicar la regla de la exasperación (aplicar la
pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior), salvo
que resulte más beneficioso aplicar la regla de la acumulación (la que corres-
ponde al concurso real). Ello para evitar que el concurso ideal se castigue con
pena más grave que el real. Estas previsiones obligan a calcular la pena según
ambas reglas para poder comprobar cuál es la que resulta más beneficiosa
para el penado.
A. Regla de la exasperación:
Para saber qué pena es la más grave de las previstas para las distintas
infracciones habrá que proceder a su comparación tomando como referencia
el marco penal concreto que surge de la toma en consideración, cuando se
trate de delitos dolosos graves y menos graves, del grado de realización del
delito, la forma de intervención del sujeto responsable en el mismo y la con-
currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver,
-254-
Capitulo 8. APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA
entre otras muchas, las SSTS 907/2006, de 19 de septiembre, y 135/2000, de

31 de enero), y calculando la mitad superior de dicho marco".
Si las penas así valoradas resultan iguales por ser de la misma naturale-
za y duración, se podrá optar por cualquiera de ellas. Cuando son de la misma
naturaleza y de diferente duración habrá que optar, obviamente, por la que
tenga una duración mayor. El problema surge cuando las penas comparadas
son heterogéneas, en cuyo caso habría que remitirse al catálogo de penas que
recoge el art. 33 CP por razón de su gravedad y procurar, en la medida de lo
posible, oír al reo. La idea de dar audiencia al reo en estos casos responde a
una interpretación analógica del art. 2.2 CP que prevé ese trámite al regular la
aplicación retroactiva de la ley penal posterior más favorable.
Una vez que se identiñca la pena correspondiente a la infracción más
grave, se aplica la misma en su mitad superior.
B. Regla de acumulación:
Para evitar que por la regla de exasperación el concurso ideal se castigue
de forma más grave que la que se deriva de la suma de las penas, es preciso
comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición de
una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las infracciones
por separado, según la regla de acumulación. Para realizar esta comproba-
ción habrá que individualizar la pena que corresponda alas dos infracciones
por separado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en
el caso concreto (ver inƒra último apartado del presente capítulo). La pena
resultante podrá operar como límite punitivo infranqueable.
Ej. 8.38: Maribel, en el curso de una manifestación no autorizada y tras
cierto forcejeo con un policía al que le mostró que llevaba un puño americano, le
golpea repetidas veces con el mismo en el pómulo izquierdo. Como consecuen-
cia del impacto, el policía sufre una fractura que requiere para su curación asis-
tencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, y que le provoca deformi-
dad. La conducta realizada por Maribel es simultáneamente constitutiva de un
delito de lesiones del art. 150 CP, castigado con la pena principal de prisión de
tres a seis años, y un delito de atentado del art. 550.1 CP, castigado con las penas
de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses. Maribel actúa como
autora inmediata, las infracciones estan consumadas y no concurren circuns-
13 Esta manera de proceder puede dar lugar a una desvirtuación de la regla de la exas-
peración en caso de que concurran circunstancias atenuantes. Por ello, algunos sectores doc-
trinales entienden que, a efectos de determinar cuál es la pena correspondiente a la infracción
más grave, solo se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito y la forma de interven-
ción en el mismo del sujeto responsable.
-255-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOsE NUÑEZ
tancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso, para determinar

e individualizar la pena a aplicar, procede realizar los siguientes cálculos:
- Regla de la acumulación: los marcos penales concretos que le corres-
ponden a Maribel como autora de infracciones consumadas y sin que
concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
coinciden con los marcos penales abstractos. Respecto del delito de
lesiones dicho marco es de tres a seis años de prisión. Respecto del de-
lito de atentado dicho marco es de uno a cuatro años de prisión y multa
de tres a seis meses. Imaginemos que, en atención alas circunstancias
que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la
pena, el juez impone a Maribel una pena de prisión de cuatro años por
el delito de lesiones (en atención ala gravedad de dichas lesiones y al
instrumento empleado para causarlas), y otras de un año de prisión y
tres meses de multa (a razón de una cuota diaria de cinco euros esta-
blecida en función de la capacidad económica de Maribel) por el delito
de atentado. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de
cinco años de prisión y tres meses de multa a razón de cinco euros dia-
rios.
- Regla de la exasperación: la pena correspondiente a la infracción más
grave sería la del delito de lesiones que va de tres a seis años de pri-
sión. El marco penal concreto coincide con el referido marco abstracto
pues Maribel es autora de una infracción consumada y no concurren
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Para aplicar
la regla de exasperación, calculamos la mitad superior de dicho marco
que es de cuatro años seis meses y un día a seis años de prisión.
En este caso, el juez tomaría como referencia la pena de prisión acumula-
da (5 años de prisión) de manera que podría imponer cualquier pena compren-
dida entre la misma y el límite mínimo que surge de la exasperación, que es de
cuatro años seis meses y un día de prisión. De este modo, se respeta el mandato
del art. 77.2 CP según el cual la pena a imponer no puede «exceder dela que re-
presente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente
las injracciones››.
4.2.2. La determinación de la pena en el concurso medial

Según el art. 77.3 CP, en los casos de concurso medial se impondrá una
pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la in-
fracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concre-
tas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.
Dentro de estos límites el tribunal individualizará la pena conforme alos cri-
terios expresados en el art. 66 CP. En todo caso, la pena impuesta no podrá
exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.
-256-
capmliø s. APLIcAcIóN Y DETERMINACION DE LA PENA
Esta regulación es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo,

que modificó las reglas de determinación de la pena en casos de concurso
medial” y suscita algunos problemas de interpretación que se expondrán al
hilo del siguiente ejemplo.
Ej. 8.39: Supongamos que Marcial es considerado responsable penal como
autor de un delito de detenciones ilegales del art. 163.1 CP (castigado con pena
principal de prisión de cuatro a seis años) en concurso medial con un delito de
violación del art. 179 CP (castigado con pena principal de prisión de seis a doce
años). Ambas infracciones están consumadas y no concurren circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso se podría proceder del
siguiente modo a efectos de determinar la pena a aplicar:
- Primero calculamos la pena que le habría correspondido a Marcial por
la infracción más grave, que es el delito de violación. El marco penal
concreto coincide con el abstracto, dado que estamos ante un autor de
una infracción consumada y no concurren circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad penal. El marco penal concreto es, por tanto,
de prisión de seis a doce años. El juez, al individualizar la pena que le
corresponde a Marcial, podrá elegir cualquiera que se encuentre com-
prendida dentro de ese intervalo y para tomar esa decisión, se tendrá
que guiar por los criterios que se explican en el último apartado del
presente capítulo. Supongamos que el juez impone a Marcial la pena
de siete años de prisión por el delito de violación. Como estamos ante
un concurso medial, sabemos que la pena que finalmente se le impon-
ga a Marcial tendrá que ser necesariamente más grave que la de siete
años de prisión, que es la que le habría correspondido, en el caso con-
creto, por la infracción más grave de las dos que ha cometido. Pero nos
falta calcular el límite máximo que puede alcanzar la pena con la que se
termine condenando a Marcial. Dicha pena, tal y como se establece en
el art. 77.3 CP, «no podrá exceder de la suma de las penas concretas que
hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos», lo
que nos obliga a aplicar la regla de acumulación.
- Regla de la acumulación: los marcos penales concretos que le corres-
ponden a Marcial al tratarse de un autor de infracciones consumadas
sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, coinciden con los marcos penales abstractos, de manera que,
respecto del delito de detención ilegal, dicho marco es de cuatro a seis
años de prisión y de seis a doce años de prisión, respecto del delito de
violación. Imaginemos que, en atención alas circunstancias que se de-
14 Con anterioridad a este cambio legislativo, la determinación de la pena en los casos

de concurso medial se realizaba del mismo modo que en los casos de concurso ideal ya anali-
zados.
-257-
ben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena, el juez

impone a Marcial una pena de prision de cuatro años por las detencio-
nes ilegales y otra de siete años de prisión por la violación. La pena que
surge de la acumulación seria por tanto de once anos de prisión.
Así las cosas, tenemos ya el marco penal que corresponde aplicar en
este supuesto de concurso medial de infracciones. La pena debe ser
superior a siete años de prisión e inferior O igual a once años de pri-
sión. Dentro de estos límites, según el art. 77.3 CP, «el tribunal indivi-
dualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP».
En el caso que nos ocupa, esto significa que se debe tener en cuenta lo
establecido en el art. 66.1.6ë, de manera que el juez aplicará la pena
«en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor O menor gravedad del hecho». Es
decir, que el juez podrá imponer, en atención a esos criterios, cualquier
pena comprendida en el intervalo anteriormente indicado: pena de
prisión superior a siete años e inferior o iguala once años (ver, entre
otras, STS 34/2016, de 2 de febrero, que siguen el proceder descrito
para calcular la pena en casos de concurso medial).
La referencia al art. 66 CP en este contexto genera cierta confusión.

Ello porque las reglas de determinación de la pena en materia de concursos
de infracciones son aplicables a toda clase de infracciones, pero no así las
contenidas en el art. 66.1 CP, que solo rigen para delitos dolosos graves y
menos graves (ver art. 66.2 CP). Asi las cosas, cuando estemos ante un con-
curso medial de infracciones y hayamos calculado el marco penal conforme
al procedimiento explicado, ¿tendremos que tener en cuenta las reglas del
art. 66 CP en todo caso para individualizar la pena, o solo cuando el concur-
so se dé entre delitos dolosos graves y menos graves? Parece que, en aten-
ción a lo previsto por el art. 66.2 CP, esta segunda opción seria la correcta.
No obstante, y dado que algunas circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad penal pueden de hecho concurrir en toda clase de infracciones
(aunque después, según la clase de infracción de que se trate, no se puedan
tener en cuenta a efectos de determinación de la pena a imponer como suce-
de con los delitos leves), la cuestión no deja de resultar confusa.
Por último, dispone el art. 77.3 CP en su último inciso que, «en todo
caso, la pena impuesta no puede exceder del límite de duración previsto
en el artículo anterior». El "artículo anterior" al que se refiere el art.
77.3 CP, es el art. 76 CP y el mismo determina los limites de cumpli-
miento máximo efectivo de condena en supuestos de concurso real de
infracciones que, como se explicó anteriormente, pueden ser distintos
según los casos. En este sentido y en aras de la claridad, hubiera sido
deseable que el legislador de 2015 se refiriera a "límites", en plural, y
no "de duración", sino “de cumplimiento máximo efectivo", pues a ellos
y no a otros alude expresamente el art. 76 CP. El caso que nos ocupa no
-258-
capnuio s. APLIcAcIóN Y DETERMINACION DE LA PENA
plantea, a este respecto, problema alguno, pues la pena máxima que se

le podría imponer al sujeto, once años de prisión, sería en todo caso
inferior al triple del tiempo correspondiente ala pena más grave de las
que se le hubieran impuesto (el triple de siete años de prisión es vein-
tiún años). Tampoco esa pena máxima excede del resto de los limites
de cumplimiento máximo efectivo que prevé el art. 76 CP.
4.3. Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad

delictiva
El art. 74 CP, modificado por la reforma de LO 15/2003, de 25 de no-
viembre, regula el delito continuado15.A efectos de determinación de la pena
el mencionado precepto establece dos regímenes distintos:
1.9 Cuando la continuidad delictiva no lo es de infracciones” contra el
patrimonio, se aplica la pena señalada para la infracción más grave, que se
impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar ala mitad inferior de la pena
superior en grado (art. 74.1 CP).
Ej. 8.40: Durante la emisión un programa de radio de máxima audiencia,
un periodista insulta a un conocido politico y le imputa, con conocimiento de
su falsedad, la comisión de delitos graves. Esto sucede en cinco fechas distintas,
pero siempre durante la emisión del mismo programa de radio. Por tanto, el
periodista, aprovechando idéntica ocasión y en ejecución del plan preconcebi-
do de lesionar la reputación del político, comete una pluralidad de hechos que
infringen preceptos penales de similar naturaleza (concretamente los que re-
gulan los delitos de injurias y calumnias de los arts. 205 y ss. CP), por lo que es
condenado como autor de un delito continuado contra el honor, sin que con-
curran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La infracción
más grave es la de calumnia que tiene previstas como penas principales alterna-
tivas la de prisión de seis meses a dos años y la de multa de doce a veinticuatro
meses (art. 206 CP). Supongamos que eljuez opta por aplicar la pena de multa.
El marco penal concreto sobre el que operaria la individualización judicial iría
15 El articulo 74 CP establece:
«1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan precon-
cebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofen-
dan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza, será castigado como autor de un delito ofalta continuados...››. Ver GIL GIL/LAcRUz
LóPEZ/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid,
2017, pp. 498-502.
16 Se advierte que el art. 74.1 CP se sigue refiriendo al “delito ofalta continuados". La
referencia a las faltas constituye un error del legislador de la L0 1/2015, de 30 de marzo, ya
que dicha ley suprimió esta clase de infracciones.
-259-
de dieciocho meses y un día a veintisiete meses de multa (de la mitad superior

de la pena mas grave correspondiente al delito de calumnias ala mitad inferior
del grado superior de esta pena)”.
2.9 Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena

teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el juez o
tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno O dos grados en
la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad
y hubiere perjudicado a una generalidad de personas -supuesto conocido
como delito masa- (art. 74.2 CP).
Esta segunda regla relativa a la continuidad delictiva en casos de delitos
patrimoniales permite hacer la siguiente distinción:
Cuando las distintas infracciones patrimoniales no sean constitutivas de
delito masa, la pena se aplicará teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Lo que persigue esta regulación es que la valoración conjunta de las distintas
infracciones se traduzca en una agravación de la responsabilidad penal que
hubiera correspondido a cada una de las infracciones individualmente consi-
deradas, a fin de que la continuidad delictiva no pierda virtualidad.
Ej. 8.41: Cuando cada acción por separado sea constitutiva de un delito
leve de hurto del art. 234.2 CP por ser el valor de lo hurtado inferior a 400
euros, pero el perjuicio total causado por todas ellas supere esa cantidad. Por
ejemplo, un sujeto hurta cada viernes 100 euros de la recaudación del negocio
en el que trabaja. Cada acción por separado es constitutiva de un delito leve
de hurto del art. 234.2 CP por ser el valor de lo hurtado inferior a 400 euros,
pero el perjuicio total causado al cabo de 3 meses, por todas ellas, asciende a
1200 euros. De este modo, dicha valoración conjunta conduce a la aplicación
del delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, que tiene prevista una pena
de mayor gravedad que el delito leve. Si no concurriesen circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad penal, el marco penal sobre el que habria de
operar la individualización judicial seria de prisión de seis a dieciocho meses
(art.234.1CP)
En los casos en que no se pudiera apreciar la agravación descrita

(varios de delitos leves contra el patrimonio que conjuntamente consi-
derados no constituyen una infracción de gravedad superior porque el
perjuicio total causado no supera los 400 euros), la jurisprudencia opta
aplicar la regla del art. 74.1 CP e imponer así la pena correspondiente ala
17 La pena superior en grado a la multa de doce a veinticuatro meses iría de veinti-

cuatro a treinta meses por la limitación que establece el art. 70.3.99 CP. El punto medio de ese
intervalo es veintisiete meses.
-260-
capmlio B. APLICACION Y DETERMINACION DE LA PENA
infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar ala mitad in-
ferior dela pena superior en grado. Esa es la práctica que se seguía antes
de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo”, y la que se sigue tras este
cambio legislativo (ver, entre otras, la STS 427/2017, de 14 de junio). De
lo contrario, la apreciación de la continuidad delictiva no tendría repercu-
sión penológica alguna.
Lo que no cabe es agravar por valoración conjunta (conjunto de delitos
leves que se califican como delito menos grave porque el valor de lo hurtado
en conjunto supera los 400 euros) y además por aplicación del art. 74.1 CP,
pues ello constituye una vulneración del ne bis in idem (ver, entre otras, la STS
427/2017, de 14 dejunio).
Ej. 8.42: Volvamos al ejemplo 8.41. Al sujeto que ha cometido acciones que
consideradas de forma independiente son constitutivas de delito leve de hurto
(castigado con una pena principal de multa de uno a tres meses -art. 234.2 CP-
), la aplicación de la continuidad delictiva ya le supone una agravación porque
la consideración conjunta del perjuicio total causado se traduce en la aplicación
del delito menos grave de hurto que se castiga con la pena principal de prisión
de seis a dieciocho meses. Por ello no cabe (recordemos que no estamos ante
un delito masa) proceder a una nueva agravación aplicando la pena del delito
menos grave en su mitad superior pudiendo llegar ala mitad inferior de la pena
superior en grado.
En caso de delito masa, la subida es de al menos un grado y potestativa-

mente de dos respecto de la pena que corresponda aplicar tomando en con-
sideración el perjuicio total causado. Esta regulación hace que la continuidad
delictiva en los supuestos de delito masa no pierda nunca virtualidad y no sea
preciso recurrir a la regla contenida en el art. 74.1 CP.
Ej. 8.43: Si juan Carlos comete varios delitos de estafa (art. 248.1 en rela-
ción con el art. 249 CP) y las mismas perjudican a una pluralidad de personas,
habría que aplicar la pena superior en uno o dos grados a la del delito menos
grave de estafa del art. 248.1 en relación con el 249 CP, que tiene prevista una
pena principal de prisión de seis meses a tres años. La pena superior en grado
iría de tres años y un día a Cuatro años y seis meses de prisión y la pena superior
en dos grados iría de cuatro años, seis meses y un día a seis años y nueve meses
de prisión.
18 Cuando un sujeto cometía una pluralidad de lo que entonces se consideraban faltas

de hurto (del derogado art. 623.1 CP), sin que la suma conjunta de lo hurtado superase los 400
€ quizá euros (ver, entre otras, la STS 448/2000, de 31 de julio).
-261-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
5. El problema del orden en la aplicación de las reglas de

determinación dela pena
Hasta ahora, se han explicado los siguientes factores que inciden en la deter-
minación de la pena:
- La infracción o infracciones penales que se hayan cometido. Su identifi-

cación resulta imprescindible para determinar el marco penal abstracto.
- El grado de ejecución, la forma de participación y la concurrencia de cir-

cunstancias modificativas de la responsabilidad penal (respecto de este
último factor recordar las especificidades analizadas según la Clase de in-
fracción).
- Las reglas que rigen en materia de concursos de infracciones y de delito

continuado.
El Código Penal, a efectos de calcular el marco penal concreto sobre el que
debe operar la individualización judicial, no especifica el orden en que deben apli-
carse estas reglas. La cuestión no es baladi puesto que el orden en que se apliquen
estas normas puede incidir en la gravedad del castigo que acabe imponiéndose. La
opción que se expone a continuación es una de las posibles y como tal ha de tomar-
se. Se trata de la más sencilla y lógica a juicio de los autores de esta obra que, en aras
de la claridad expositiva y por una cuestión de limitación de espacio, han decidido
no incluir otras alternativas.
En cualquier caso, existe un alto grado de consenso sobre el orden en que se
deben aplicar las reglas de determinación de la pena en los casos de unidad delictiva
y de concurso real. La cuestión resulta más controvertida en los casos de concursos
ideal y medial y de continuidad delictiva.
5.1. El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de

unidad delictiva y de concurso real
Se identifica la unidad delictiva con supuestos en los que una sola acción o
grupo de acciones es constitutiva de un único delito. En tal caso, el orden que propo-
nemos seguir es el siguiente:
1.9 Hallar el marco penal abstracto acudiendo ala regulación de la concreta

figura delictiva en la Parte Especial.
2.9 Calcular el marco penal concreto teniendo en cuenta, con las particula-
ridades que afectan a los delitos imprudentes y a los delitos leves, los
siguientes factores en el orden que seguidamente se describe:
a) Grado de ejecución del delito.

b) Forma de intervención en el delito por parte del sujeto responsa-
ble.
-262-
capmlio 8. APLICACION Y DETERMINACION DE LA PENA
c) Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal incluyen-

do, en este sentido, el efecto atenuatorio del error de prohibición
vencible del art. 14.3 CP, que afecta a toda clase de infracciones pe-
nales.
3.9 Proceder a la individualización de la P ena, fiàndo una cantidad exacta

de la misma necesariamente comprendida dentro del marco penal con-
creto que resulte de aplicar las reglas anteriores.
Al respecto ver supra ejemplos 8.28 a 8.36.
En caso de concurso real habrá que seguir el proceso descrito para todas y
cada una de las infracciones que se hayan cometido como si se tratase de infraccio-
nes independientes. Individualizadas las penas tras la realización de este proceso,
se procederá a su acumulación y ejecución teniendo en cuenta las reglas de los arts.
73, 75 y 76 CP que ya fueron analizadas (ver supra ejemplo 8.37 y ejemplos 3.5,
3.13, 3.14 del capítulo 3).
5. 2. El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de

concursos ideal y medial
Cuando estemos ante un concurso ideal, teniendo en cuenta la exigencia del
art. 77.2 CP, es preciso aplicar la regla de acumulación, propia del concurso real,
para comprobar que la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente
a la infracción más grave en su mitad superior) no resulta perjudicial para el reo.
La pena individualizada conforme a la acumulación podrá operar, según los casos,
como barrera punitiva infranqueable al castigar esta clase de concurso de infraccio-
nes (ver supra ejemplo 8.38).
En casos de concurso medial, habra que seguir las reglas del art. 77.3 CP que
fueron analizadas (ver supra ejemplo 8.39).
5. 3. El orden de las reglas de determinación de la pena enla continuidad

delictiva
En estos casos se pueden diferenciar tres posibilidades:
1.@ Que se trate de una infracción patrimonial no masa respecto de la que no
quepa aplicar la regla contenida en el art. 74.1 CP. El perjuicio total cau-
sado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime
realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le corres-
ponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida
el marco penal que le reserve la ley en la Parte Especial y seguidamente
se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los
casos de unidad delictiva (ver supra ejemplo 8.41 ).
2.@ Que se trate de una infracción no patrimonial o patrimonial en la que
proceda aplicar la regla del art. 74.1 CP. En estos casos habrá que calcu-
lar el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el
- 263 -
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a aplicar

la pena de la más grave en su mitad superior, pudiendo llegar ala mitad
inferior de la pena superior en grado. Sobre este marco penal, asi calcu-
lado, el juez procederá a la individualización (ver supra ejemplo 8.40).
3.@ Que se trate de un delito patrimonial masa (art. 74.2 CP). El perjuicio
total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que
se estime realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le
corresponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de
partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte Especial y segui-
damente se procederá como si se tratase de una única infracción igual
que en los casos de unidad delictiva para calcular el marco penal concre-
to que se elevará después uno o dos grados por efecto del delito masa. El
juez procederá ala individualización dentro de este marco penal agrava-
do en uno o dos grados (ver supra ejemplo 8.43).
6. Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia
6.1. Losfactores de la individuolizaciónjudicial de la pena

Una vez se que se ha fijado el marco penal concreto en atención a todos
los factores que a tal efecto se deben tener en cuenta, el juez deberá imponer
al sujeto responsable la pena o penas exactas que deben quedar comprendi-
das dentro de los límites mínimo y máximo del referido marco penal concre-
to. Esta decisión es conocida como individualizaciónjudicial de la pena y está
presidida por el arbitrio judicial.
El Código Penal vigente no contiene una disposición de alcance general
que establezca los criterios que ha de seguir el juez para la individualización
de la pena en sentencia. No obstante, se suelen tomar como referencia, a este
respecto, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias persona-
les del delincuente, factores estos que rigen en otras fases de la determina-
ción de la pena (ver, entre otros, los arts. 66.1 -reglas 2% 5@ y 6-, 62 y 68 CP).
Si estos criterios previstos en la Ley se interpretan a su vez de acuerdo con el
vigente marco constitucional, se puede concluir afirmando que la pena impuesta
debe ser proporcional a la gravedad del injusto culpable y, al mismo tiempo, con-
secuente con su finalidad preventiva, particularmente con la preventivo especial
positiva o resocializadora si se trata de una pena privativa de libertad.
Así pues, por un lado, la pena tiene que reflejar la gravedad del hecho come-
tido. Esta gravedad, en nuestro sistema, depende del mayor O menor contenido de
lo injusto del mismo y de la culpabilidad del autor. Estos factores, junto con los que
guardan relación con la punibilidad, se tienen en cuenta en las fases anteriores de
la determinación de la pena y reflejan la orientación en parte retributiva en la que
-264-
capmlio 8. APLICACION Y DETERMINACION DE LA PENA
se inspira nuestro sistema para fijar los contornos de la intervención punitiva (in-
fracción penal realizada, grado de ejecución, forma de intervención, circunstancias
atenuantes, agravantes, etc.). Esos contornos quedan reflejados precisamente en los
límites mínimo y máximo del marco penal concreto que debe siempre respetar el
juez en el momento de la individualización.
Ahora bien, si la gravedad del hecho ya ha sido tenida en cuenta en la deter-
minación del marco penal concreto, ¿cómo la debe valorar el juez a la hora de in-
dividualizar la pena? Según algunos autores, realizando una consideración más
detallada de los aspectos del comportamiento indicativos de esa gravedad o bien
valorando circunstancias de esa naturaleza que hasta entonces no se hubiesen con-
siderado. Todo ello puede hacer que la pena concreta impuesta por el juez en sen-
tencia se acerque más al límite mínimo o al límite máximo del marco penal concreto,
pero nunca podrá rebasarlos, respectivamente, por defecto o por exceso.
Por otro lado, la pena debe cumplir con su finalidad preventiva respetando
siempre los límites que marca la orientación retributiva reflejada en el principio de
proporcionalidad (ver supra capitulo 1). Ello no tiene por qué implicar un conflicto
desde el punto de vista de la prevención general: la pena que guarda relación con la
gravedad de los hechos que castiga es más eficaz en este sentido.
Por su parte, las exigencias preventivo especiales no pueden servir para im-
poner penas que superen el limite máximo del marco penal concreto establecido en
función de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, por mucho que las
mismas aconsejen hacerlo por razón, por ejemplo, de la especial peligrosidad del
mismo (a este respecto hay que tener en cuenta lo que se explicará en relación con
la libertad vigilada que puede imponerse como medida de seguridad a determina-
dos delincuentes por razón de la peligrosidad que se les atribuye en atención a la
naturaleza del delito cometido -ver inƒra capitulo 10-)”.
La necesidad preventivo especial se valora en atención a las ya mencionadas
“circunstancias personales del delincuente", expresión que no solo se vincula, por
tanto, a su grado de culpabilidad, sino a todos los factores indicativos de su poten-
cial resocializador y de su riesgo de reincidencia, tales como su situación personal,
familiar y laboral, etc. La orientación retributiva puede, en determinados casos, ce-
der aún más a favor de la prevención especial en su vertiente resocializadora du-
rante la fase ulterior de la ejecución de la pena, a través de su suspensión antes o
después del inicio de esta, cuando se trate de penas privativas de libertad (ver infra
capítulo 9), o mediante el acceso al tercer grado (ver supra capítulo 3).
6.2. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena

El hecho de que tanto la individualización de la pena como ciertos as-
pectos de su proceso de determinación queden en manos del arbitrio judicial,
no significa que los jueces no deban motivar las decisiones que tomen en el
19 Lo que sí se puede hacer es imponer la pena minima del marco penal concreto en
aras de la prevención especial, sobre todo cuando ello es aconsejable para lograr la resocia-
lización del delincuente, y restando importancia, en este sentido, a la concreta gravedad que
puedan tener los hechos.
-265-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
ejercicio de estas competencias. Precisamente este deber de motivación es

más intenso cuando se trata de decisiones sometidas a la discrecionalidad,
tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional al poner de manifiesto que
el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constitu-
ye, por si mismo, justificación suficiente de la decisión que finalmente adopte
(ver SSTC 21/2008, de 31 de enero, y 108/2001, de 23 de abril).
Así, el art. 72 CP establece que los jueces y tribunales, en la aplicación
de la pena, razonarán en sentencia el grado y extensión concreta de la pena
impuesta. Este precepto constituye un reflejo particular del mandato consti-
tucional contenido en el art. 120.3 CE, que exige que las sentencias sean siem-
pre motivadas. Ello, trasladado al plano que ahora nos ocupa, significa que el
juez en la sentencia debe reflejar, razonadamente y de manera comprensible,
todo el proceso de determinación de la pena: desde la fijación del marco pe-
nal abstracto, en atención a la figura delictiva en cuestión, hasta la individua-
lización de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable. En cada
fase de la determinación el juez deberá especificar las razones en que haya
basado sus decisiones, que deben ser las que marcan la Ley y la Constitución
en el sentido apuntado a lo largo del presente Capítulo.
Ya se sabe, por ejemplo, que la pena exacta que el juez imponga al sujeto
tiene que guardar relación con la gravedad de los hechos por él cometidos y con
su grado de culpabilidad y que, en aras de la prevención especial, no se pueden
imponer penas que rebasen los limites que determinan estos criterios retribu-
tivos. Semejantes exigencias, reflejadas en reiterada jurisprudencia (ver, entre
otras muchas, las SSTS 26/12/2008 y 30/12/2009), constituyen una garantía
no solo para el delincuente, sino también para la víctima y la sociedad en su
conjunto que se ve afectada por el delito. En este sentido, la tutelajudicial efec-
tiva, garantizada por el art. 24.1 CE, pasa porque los jueces y tribunales exterio-
ricen las razones en las que basan sus decisiones (ver SSTC 21/2008, de 30 de
enero y 136/2003, de 30 dejunio).
Esta necesidad de motivación permite, a su vez, el control de la racionali-
dad y la corrección técnica de la sentencia condenatoria por parte del tribunal
que vaya a revisarla, si la misma es objeto de recurso. A este respecto, el Control
en casación se ciñe a comprobar si el tribunal sentenciador ha motivado con
suficiente extensión la pena impuesta y si sus razones se ajustan alos mandatos
que, a tal efecto, establecen la Ley y la Constitución (ver, entre otras, las SSTS
115/2015, de 5 de marzo, 703/2013, de 8 de octubre y 294/2012, de 26 de
abril). Esta exigencia de motivación se torna más intensa en la medida en que
la pena impuesta se aparte del mínimo previsto en el marco penal (ver, entre
otras, la STS 201/2006, de 1 de marzo).
-266-
capmíio s. APLICACION Y DETERMINACION DE LA PENA
CONCEPTOS CLAVE
Determinación de la pena, pena superior en grado, pena inferior en gra-

do, pena en su mitad inferior, pena en su mitad superior, indivisibilidad de las
unidades penológicas, marco penal abstracto, marco penal concreto, grado de
realización, forma de intervención, circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad penal, eximente incompleta, error de prohibición vencible, concurso
real. acumulación, Concurso medial, concurso ideal, exasperación, continuidad
delictiva, delito masa, individualización judicial de la pena en sentencia, moti-
vación, proporcionalidad, retribución, prevención general, prevención especial,
resocialización.
1. ¿Por qué en España la Ley limita más la función de los jueces a la hora de
individualizar la pena que en Reino Unido?
2. ¿Qué abarca el proceso de determinación de la pena en sentido amplio?
3. ¿Qué pena mínima se puede imponer al cómplice de una tentativa de ase-
sinato del art. 1401.1@ CP, si no concurren en su persona circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal?
4. ¿Qué pena máxima se puede imponer al cooperador necesario de un de-
lito consumado de violación del art. 179 CP si concurren tres circunstan-
cias agravantes de la responsabilidad penal y no concurre ninguna ate-
nuante?
5. ¿Qué pena mínima se puede imponer al autor de una tentativa de homici-
dio del art. 138.1 CP, si concurre una atenuante muy cualificada y ninguna
agravante?
6. ¿Qué reglas de la determinación dela pena son comunes alos delitos gra-
ves, menos graves y leves imprudentes y dolosos?
7. ¿Por qué en la práctica y de acuerdo con la postura que se defiende en esta
obra el marco penal abstracto coincide con el marco penal concreto en los
delitos imprudentes, salvo que concurra la eximente incompleta del art
21.1@ CP o un error de prohibición vencible del art. 14.3 CP?
8. ¿Por qué resulta confusa la referencia al art. 66 CP en la determinación de
la pena del concurso medial de infracciones?
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ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - jost NUÑEZ
9. ¿Puede el juez imponer una pena que esté por encima del límite máximo
del marco penal concreto en la fase de individualización, cuando así lo
aconsejen las exigencias preventivo especiales?
10. ¿En qué casos la apreciación de la continuidad delictiva puede no tener re-
percusión penológica y cómo se resuelve este problema?
-268-
Capítulo 9
Sustitutivos de las penas privativas de libertad:
suspensión y sustitución de las penas privativas
de libertad
oE1ETIvos DEL CAPÍTULO
El vigente Código Penal prevé un sistema de suspensión de las penas pri-
vativas de libertad como modo de afrontar los problemas que estas generan
cuando son de una duración excesivamente corta o demasiado larga. En el
presente Capítulo se explica el régimen de este sistema, analizando los requisi-
tos, las condiciones y los efectos de su aplicación.
El estudio descriptivo se acompaña de una reflexión acerca del funda-
mento del referido sistema. Se trata de averiguar qué fines y funciones, de los
que la pena está llamada a cumplir en nuestro ordenamiento jurídico, se satis-
facen mediante la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en
sentencia, bien cuando dicha suspensión se acuerda antes de su ejecución, o
bien cuando ello tiene lugar durante la misma, en el caso de la pena de prisión
o prisión permanente revisable, a través de la concesión de la libertad condi-
cional.
Este mismo enfoque descriptivo y valorativo se lleva a cabo sobre el sis-
tema de sustitucìón de las penas de prisión impuestas a extranjeros por su
expulsión del territorio nacional, previsto por el vigente Código Penal.
El análisis descrito se completa con la exposición de algunos datos sobre
la aplicación práctica de estas instituciones.
I. LOS “SUSTITUTIVOS” DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL
CODIGO PENAL ESPANOL
1. La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma
Como se indicó en capítulos anteriores, la pena de prisión presenta mu-

chos inconvenientes que resultan especialmente graves cuando su duración
es excesivamente larga o demasiado corta (ver supra capítulo 3). Desde el úl-
timo cuarto del siglo XX, la inmensa mayoría de los sistemas penales tratan
de hacer frente a esta problemática de diversas maneras.
Ej. 9.1: Una de las líneas político criminales que siguio, en su origen, elvi-
gente Código Penal en 1995 fue la de evitar las penas de prisión inferiores a
seis meses y procurar que las derogadas faltas (parte de las Cuales son hoy deli-
tos leves) y los delitos menos graves se castigasen con otro tipo de penas, tales
como los trabajos en beneficio de la comunidad, la multa O el arresto de fin de
semana. Más tarde, con la reforma de la L0 15/2003, de 25 de noviembre, apa-
rece la pena de localización permanente, que se presenta como pena privativa
de libertad orientada a evitar algunos de los inconvenientes que acompañan a
la prisión.
No obstante, ya se advirtió que esta línea ha sido contrarrestada por las
siguientes Leyes Orgánicas: 7/2003, de 30 de junio, la L0 11/2003, de 29 de
septiembre, LO 15/2003, de 25 de noviembre, L0 5/2010, de 22 de junio y LO
1/2015, de 30 de marzo. En todas ellas se apuesta por un aumento del rigor pu-
nitivo que pasa, en ocasiones, por emplear en mayor medida la pena de prisión,
reduciendo su límite mínimo a los tres meses de duración y endureciendo las
condiciones de su ejecución.
-271-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
Ej. 9.2: El Código Penal vigente permite, en algunos casos, evitar la efectiva
aplicación de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia a través dela
suspensión de su ejecución.
Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la efectiva aplicación

de las penas de prisión de hasta dos años de duración se podia evitar también
a través de su sustitución por penas distintas, como la multa, la localización
permanente o los trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, con
este cambio legislativo desaparece el sistema general de sustitución que re-
gulaba el derogado art. 88 CP y la sustitución dela pena privativa de libertad,
en sentido estricto, subsiste solo para dos supuestos específicos a los que se
hizo mención en capítulos anteriores (ver supra capítulo 2): la sustitución de
la pena de prisión inferior a tres meses en los términos del art. 71 CP y, en
determinados supuestos, la sustitución de las penas de prisión impuestas a
ciudadanos extranjeros por su expulsión del territorio nacional, prevista en
el art. 89 CP, que se analiza más adelante en el presente capítulo.
Como habrá ocasión de comprobar, la sustitución de las penas privativas de li-
bertad por otras "prestaciones o medidas” se prevé en el orden vigente, con carácter
general, como una de las posibles condiciones alas que se puede someter la suspen-
sión de la ejecución de dichas penas. No obstante, en este Contexto, no estamos ante
una sustitución en sentido estricto equiparable a la que regulaba el derogado art.
88 CP. Por ello y pese a lo que afirma el legislador en el Preámbulo de la LO 1/2015,
de 30 de marzo, no se mantienen los supuestos de sustitución que existían antes de
esta reforma. Ello por varios motivos:
- En primer lugar, se advierte, desde un punto de vista formal, que no es-
tamos ante "penas" sustitutivas pues el legislador se refiere a las mismas
como "medidas o prestaciones", por mucho que las mismas puedan tener
el mismo contenido material que las penas de multa o de trabajos en bene-
ficio dela comunidad (art. 84.1.22! y 3@ CP).
- La imposición de una medida o prestación se puede acordar en el seno del
correspondiente régimen de suspensión, cuyo plazo es independiente del
cumplimiento de dicha medida o prestación. Es decir, que el penado pue-
de seguir sometido al regimen de suspensión aunque haya terminado de
cumplir la medida o prestación que no es más que una de las condiciones a
las que se somete dicho régimen. Por ello, a diferencia de lo que sucede con
los supuestos de sustitución de penas en sentido estricto, el cumplimiento
de la medida sustitutiva no extingue la responsabilidad penal por cumpli-
miento de condena [ni siquiera cuando la misma equivale a la totalidad de
la pena cuya ejecución se ha suspendido (algo que solo se puede dar en el
marco del régimen especial de suspension que prevé el art. 80.3 CP)].
- El cumplimiento de la medida o prestación nunca es la única condición a

la que se somete la suspensión, pues la suspensión queda siempre condi-
cionada, como mínimo, a que el penado no sea condenado por un delito
-272-
Capítulo 9. SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
cometido durante el plazo de suspensión, en los términos del art. 86.1.a)

CP. Conforme al régimen general del derogado art. 88 CP, el cumplimiento
de la pena sustitutiva podía ser la única obligacion que debía cumplir el
penado a efectos de extinguir su responsabilidad penal.
- A los efectos que ahora nos ocupan y con carácter general, no cabe, apli-
cando los criterios de sustitución previstos en el art. 84 CP, sustituir la
pena privativa de libertad en su totalidad sino solo un porcentaje de la
misma, concretamente dos tercios (solo cuando la sustitución se impone
como condición de la suspensión acordada para penados para los que rige
un régimen especial, puede la medida sustitutiva alcanzar la magnitud to-
tal dela pena suspendida, teniendo en cuenta determinadas reglas de sus-
titución -ver art. 80.3 CP-).
- El mero incumplimiento de la medida O prestación no implica la automá-

tica revocación de la suspensión y la consiguiente imposición de la pena
privativa de libertad cuya ejecución fue suspendida.
- La medida o prestación puede siempre ser objeto de variación y sustitu-
ción durante el plazo de suspensión. A este respecto hay que recordar que
el régimen anterior a 2015, previsto en el derogado art. 88 CP, no permitía
que las penas sustitutivas fuesen, a su vez, sustituidas por otras.
La supresión, con la derogación del art. 88 CP, del régimen general de susti-
tución de penas de prisión reduce las posibilidades de encontrar alternativas a las
penas privativas de libertad de corta duración. Ello porque dicho sistema no reque-
ría, como sí lo hace con carácter general el vigente sistema de suspensión, que el
penado fuese delincuente primario (solo se exigía, en este sentido, que el mismo no
fuese reo habitual en los términos del art. 94 CP). Esta limitación de la LO 1/2015,
de 30 de marzo, se intenta paliar de dos maneras. Por un lado, restringiendo el con-
cepto de antecedente penal susceptible de ser relevante a efectos de suspensión
en el sentido que más adelante se detallará. Por otro, permitiendo que los penados
con antecedentes penales relevantes a efectos de suspensión puedan, "excepcional-
mente", beneficiarse de la suspensión cuando se den una serie de circunstancias,
en su mayoría de subjetiva apreciación por parte del juez o tribunal, similares a las
que se exigían en el derogado régimen del art. 88 CP. Con todo, la situación no es
equivalente a la que existía con anterioridad a la reforma, puesto que el acceso a la
suspensión, en estos casos, se prevé como excepcional y queda en manos del arbi-
trio judicial valorar la relevancia de los antecedentes penales a efectos de acordar
o no la suspensión. A ello hay que añadir el hecho de que, tras la reforma de 2015,
aumentan, con carácter general, las circunstancias que el juez o tribunal han de va-
lorar a efectos de decidir sobre la suspensión y se endurece el régimen de la misma:
las condiciones a las que se puede someter la suspensión, más allá de la de no ser
condenado por la comisión de delitos cometidos durante el plazo de suspensión, au-
mentan en número y en gravedad y se pueden imponer en todos los casos con inde-
pendencia dela naturaleza de la pena cuya ejecución se suspende; la inobservancia
de estas condiciones puede dar lugar a la revocación de la suspensión, aunque no se
trate de un incumplimiento reiterado ni grave. Por otro lado, aumenta en general el
-273-
AucIA GIL - ]UAN MANUEL LACRUZ - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
margen de discrecionalidad del juez o tribunal sentenciador y se reduce, en conse-

cuencia, la seguridad juridica.
Ej. 9.3: A fin de evitar las penas de prisión excesivamente largas, la

legislación vigente establece mecanismos para acortar el periodo de cum-
plimiento dela prisión dentro del centro penitenciario. A este respecto, se
deben recordar los efectos de la clasificación en tercer grado penitenciario
(ver supra capitulo 3). No obstante, el acceso al tercer grado no supone la
suspensión de la pena de prisión, sino que constituye una forma de cum-
plimiento dela misma. La concesión de la libertad condicional, sin embar-
go, se define ahora, tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, como
una forma de suspensión de las penas de prisión y de prisión permanente
revisable que acaece durante su ejecución. Por este motivo se estudia en el
presente capítulo.
Con todo, es preciso recordar que nuestro sistema permite que las penas
de prisión se cumplan íntegramente dentro del Centro penitenciario, sin que
el penado sea clasificado en el tercer grado, ni acceda a la libertad Condicional
(ver supra capítulo 3, ejemplo 3.13). Asimismo, las normas que rigen en ma-
teria de ejecución de la pena de prisión permanente revisable pueden abocar,
en muchos casos, a que la misma se convierta en una pena de prisión perpetua
(ver supra capítulo 3). De la regulación vigente se desprende que ni el acceso
al tercer grado ni la concesión de la libertad condicional se acuerdan de forma
automática por el mero cumplimiento de una parte de la condena. De hecho y
como tendremos ocasión de comprobar a partir de datos empíricos, solo una
minoría de los sentenciados a pena de prisión termina su condena en libertad
condicional. En cualquier caso y como se explicará, esta circunstancia no solo
se debe al modo en que está regulado este instituto (TEEAR VILcI~IEs).
II. LA sUsPENsION DE LAs PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL

CODIGO PENAL ESPAÑOL
1. Consideraciones generales y fundamento
El presente apartado tiene por objeto el estudio de los dos sistemas de

suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, previstos en
el vigente Código Penal: el establecido para evitar la efectiva ejecución delas
penas privativas de libertad impuestas en sentencia, y el previsto para sus-
pender la ejecución de las penas de prisión durante su cumplimiento a través
de la concesión de la libertad condicional.
-274-
La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad previa

al comienzo de dicha ejecución requiere, como regla general, que las referi-
das penas no superen cierto margen temporal, de manera que la suspensión
se reserva para infracciones que no presentan excesiva gravedad en el caso
concreto. Ello se refleja en el quantum de la pena impuesta cuya ejecución se
pretende suspender, que, tratándose de una pena ya individualizada por el
juez, refleja todas las circunstancias relevantes en el proceso de determina-
ción de la pena (ver supra capítulo 8). Por otro lado, la respuesta punitiva que
recibe el penado en lugar de la privación de libertad a través de la suspensión
debe satisfacer, no obstante, las exigencias preventivo especiales, sobre todo
las de vertiente resocializadora.
Ej. 9.4: Hay sujetos con escaso potencial delictivo y considerablemente
integrados en la sociedad para los que la privación de libertad puede resultar,
en este sentido, contraproducente (C1-:RVELLO DoNDt-:Rls/GRACIA MARTiN/ALCALE SAN-
CHEZ) por el efecto desocializador que les podria provocar, sobre todo si se cum-
ple en un centro penitenciario y máxime si esa pena tiene una duración corta.
Supongamos que un individuo (mayor de edad. sin antecedentes penales, con
trabajo estable y dos hijos menores a su cargo, de cuatro y seis años de edad),
tras la cena de Navidad de la empresa en la que trabaja, conduce de vuelta a
su domicilio cuando agentes de la Guardia Civil le dan el alto para realizarle la
prueba de alcoholemia. Ante el temor de dar positivo en dicho control, el sujeto
se niega a realizar la prueba y es condenado por ello a una pena de siete meses
de prisión y un año y un mes de privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores (art. 383 CP). El cumplimiento de esta pena de prisión
en un centro penitenciario se puede considerar innecesario desde el punto de
vista preventivo especial, dado que la suspensión de la ejecución de esta pena
sometida a determinadas condiciones más la aplicación de la pena privativa del
derecho a conducir pueden resultar suficientes para evitar que el sujeto vuel-
va a delinquir. En este sentido hay estudios empíricos (IEHLE/ALBRECHT) que de-
muestran que la tasa de reincidencia entre los que disfrutan de la suspensión es
menor que la de los condenados que cumplen la pena de prisión. De este modo
se evitan los efectos desocializantes y estigmatizantes de la pena de prisión (su-
pondría seguramente y entre otras cosas, la pérdida del empleo por parte del
penado) así como las graves consecuencias que la misma acarrearía para los
familiares del penado. Por otro lado, de este modo también se evita aplicar una
pena de prisión de corta duración con los inconvenientes que la misma conlleva
(ver supra capítulo 3).
En este contexto la suspensión se perfila, en deñnitiva, como la solución

a un conflicto que se produce a veces entre los fines y funciones que las pe-
nas están llamadas a cumplir. Por un lado, existen infracciones de no excesiva
gravedad que la ley castiga con pena privativa de libertad pues dicha respues-
-275-
Aucu GIL - ]UAN MANUEL Lxcxuz - Maiulmo MELENDO - lost'-: NUÑEZ
ta es la más acorde con las exigencias retributivas y de prevención general

(dado que, aunque no excesiva, la gravedad de la infracción en abstractojusti-
fica quizá el empleo de este tipo de pena). Sin embargo, esa misma ley permi-
te renunciar en parte a la retribución, aplicando una respuesta menos lesiva
para el penado que permite, no obstante, satisfacer las exigencias de preven-
ción especial. Se trata de no privar al individuo de su libertad, valor funda-
mental según el art. 1 CE, siempre que sea posible, renunciando a la pena de
privación de libertad cuando la misma no resulta estrictamente necesaria en
el caso concreto.
Por su parte, la libertad condicional constituye un componente esencial
del sistema penitenciario progresivo y de individualización científica (art.
72.1 LOGP), que no solo sirve para acortar el tiempo de cumplimiento de la
prisión en el medio carcelario, sino que también permite que esta pena pue-
da orientarse, en efecto, hacia la reinserción y reeducación del penado, tal
y como dispone el art. 25.2 CE. A este respecto voces muy autorizadas afir-
man que constituye “una de las medidas resocializadoras más destacables de
nuestra legislación" (TEBAR Viicnss). Y es que difícilmente se puede preparar
al interno para una vida en libertad dentro de la sociedad si no se permite su
contacto con la misma antes de que haya cumplido la condena.
Esto quizá explica que en algunos paises como Suecia el sistema ordinario
de concesión de la libertad condicional es automático de manera que todos los pe-
nados, salvo los que esten condenados a cadena perpetua, terminan de cumplir su
pena de prisión en libertad condicional (TEHAR Vitcai-:s). Lo mismo sucede en Finlan-
dia (ROLDAN BARBERO).
2. La suspensión de las penas privativas de libertad previa a su

ejecución
2.1. Descripción general del modelo

También conocida como “condena condicional", la suspensión de las pe-
nas privativas de libertad se regula en la Sección lê, Capítulo III, Título III del
Libro I, arts. 80 a 87 CP, como una de las «formas sustitutivas de la ejecución de
las penas privativas de libertad». En su virtud, la ejecución de la pena privativa
de libertad impuesta en sentencia se deja en suspenso durante un periodo de
tiempo en el que el penado debe cumplir una serie de condiciones.
Pese a que suele hablarse, como de hecho se hace en ocasiones en esta obra,
de "suspensión de la pena privativa de libertad", no es la pena sino su ejecución la que
queda en suspenso, pues el sujeto sigue estando condenado a pesar de la suspen-
sión (STS 450/2014, de 24 de mayo). Es por ello que algunos consideran que esta
-276-
decisión forma parte del proceso de determinación de la pena en sentido amplio,

dado que afecta al modo en que la misma se ha de cumplir (ver supra capítulo 8).
Transcurrido el plazo y cumplidas dichas condiciones, se considera ex-

tinguida la responsabilidad penal sin necesidad, por tanto, de que el penado
haya cumplido la pena privativa de libertad que se le impuso. A tal efecto, tie-
ne lugar la remisión de la pena (art. 87.1 CP) que extingue la responsabilidad
penal de acuerdo con lo establecido en el art. 130.39 CP.
La decisión de suspender la pena debe llevarse a cabo de forma motiva-
da por el juez o tribunal en sentencia, siempre que fuera posible. En los de-
más supuestos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, eljuez 0 tribunal
decidirán sobre su concesión a la mayor urgencia y previa audiencia de las
partes (ver art. 82.1 CP). En cualquier caso, la decisión de suspender la pena
es siempre potestativa por parte del juez 0 tribunal sentenciador que, tras la
reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, pueden o no adoptarla en atención a
que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para
evitar la comisión de futuros delitos por el penado (art. 80.1 CP). Para hacer
esta valoración se debe tener en cuenta:
a) Las circunstancias del delito cometido, las personales del reo, sus
antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su es-
fuerzo para reparar el daño causado, y sus circunstancias familiares
y sociales.
b) Los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecu-
ción y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
Se advierte un aumento del número de factores a tener en cuenta a la
hora de decidir sobre la suspensión respecto de los que habia que considerar
antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo. Antes de este cambio le-
gislativo, el juez o tribunal solo tenía que considerar la “peligrosidad criminal”
del penado y la “existencia de otros procedimientos penales contra éste" (ver
segundo párrafo art. 80.1 CP, tal y como estaba redactado con anterioridad
a la reforma de 2015). A estos efectos, el Tribunal Supremo consideraba que
la peligrosidad debia asociarse exclusivamente con el potencial de reinci-
dencia que tuviese el sujeto respecto de la concreta infracción para la que se
estuviese valorando la suspensión (ver STS 208/2000, de 18 de febrero). En
la práctica, la peligrosidad también se relacionaba con el pronóstico de co-
misión de futuros delitos en general, para lo cual se debía tener en cuenta la
trayectoria delictiva del sujeto anterior a la infracción respecto de la que se
estuviera valorando la suspensión y las circunstancias personales, familiares
y laborales del mismo que, en este sentido, resultasen relevantes (ver, entre
otras, SAP Castellón 110/2004, de 20 de abril). También hay quien conside-
raba que la peligrosidad debia evaluarse de forma negativa, en el sentido de
comprobar si la suspensión sería suficiente para lograr que el penado no vol-
-277-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAciiuz - MAiiiANo Mi¿u:Nno - Iosiì NUÑEZ
viera a delinquir (este es, precisamente, el aspecto esencial al que, en cierto

modo, alude el legislador de 2015 como circunstancia a valorar para conceder
la suspensión). Por otro lado y según algunos autores, la existencia de otros
procedimientos penales pendientes se debia tener en cuenta, a los efectos de
no conceder la suspensión, en la medida en que cupiera entender que el pena-
do podia intentar sustraerse ala acción de la justicia.
En cualquier caso, desde la reforma de 2015, se atiende mayoritariamen-

te al criterio de la peligrosidad negativa mencionado en primer lugar, es decir,
se trata de valorar si la suspensión es suficiente para evitar que el condenado
vuelva a delinquir, pues a partir de ello se puede determinar la necesidad de
ejecutar la pena privativa de libertad (SANCHEZ MELGAR). De todos modos, este
factor al igual que los demás que hemos mencionado, no suelen tener un peso
decisivo en la práctica. Ello porque, valoradas estas circunstancias, habrá que
comprobar también si se cumplen los requisitos establecidos en la ley como
necesarios para acordar la suspensión, los cuales pueden variar en función del
régimen de suspensión de que se trate, como habrá ocasión de comprobar. En
la praxis judicial, cuando se cumplen estos requisitos obligatorios, la suspen-
sión se suele acordar de manera casi automática y la peligrosidad del penado
se tiene en cuenta a la hora de establecer el concreto régimen de ejecución.
A1 menos en lo que respecta al régimen general de suspensión. Algunos auto-
res indican que la concesión en los casos de penados drogodependientes a los que
se les aplica el régimen especial del art. 80.5 CP que será analizado más adelante, no
es muy frecuente en la práctica (Cmivizs P1zimoN).
Por tanto y en lo que respecta al régimen general, la peligrosidad del penado
no impide la concesión de la suspensión sino que se traduce en la imposición de
determinadas reglas de conducta a las que se condiciona la misma (art. 83.1 CP). El
riesgo de reiteración delictiva se pretende conjurar a través de estas reglas de con-
ducta (SANciiez Mi-:Lt;AR).
No obstante, existen casos excepcionales en los que no se acuerda la sus-

pensión pese a que se cumplen los requisitos obligatorios y a la ausencia o
reducido riesgo de reiteración delictiva por parte del penado. Ello constituye
una práctica que resulta preocupante, a nuestro modo de ver.
Ej. 9.5: Ver, por ejemplo, AAP Barcelona, sección 24, de 13 de marzo de 2013,
que se dictó en el “caso Pallerols", un supuesto de corrupción ligada a la finan-
ciación ilegal de un partido político; también el APP, sección 2% de 3 de noviem-
bre de 2014, que se dictó en el "caso Blanqueo", pieza separada del "caso Malaya",
vinculado a una trama de corrupción en el seno del Ayuntamiento de Marbella.
En estas ocasiones se denegó la suspensión pese a que se cumplían los requisi-
tos legales y pese a constatarse la escasa peligrosidad de los penados. Parece que
ello se hizo con una finalidad "ejemplarizante" (GUARDIOLA SANCHEZ) que atendía a la
repercusión mediática de los asuntos a decidir y ala de los propios condenados.
-278-
Esta practica nos parece de todo punto censurable por distintos motivos. Entre
otras cosas, supone una instrumentalización del condenado al que se utiliza para
que el resto de la colectividad supuestamente "aprenda una lección" que le lleve a
no cometer el delito castigado y al convencimiento de que las leyes penales están
vigentes también para las personas con un perfil social relevante (planteamiento
engañoso dado que las leyes penales también prevén la suspensión, por lo que la
aplicación de este instituto no compromete en absoluto su vigencia). También pu-
ede quedar comprometido el principio de igualdad (SANCHEZ MLLGAR) dado que el
trato punitivo del sujeto depende en último extremo de su condición social y de la
repercusión mediática del hecho cometido, que en muchos casos no solo obedece
a su lesividad social objetiva (PozUELo PEREZ).
Por otro lado, también es importante dejar claro hasta dónde alcanzan
los efectos de la suspensión. Dado que la misma implica que se ha dictado
sentencia condenatoria, esta no deja de tener unas consecuencias: la suspen-
sión no extingue la responsabilidad civil derivada del delito (art. 802.3@ CP)
ni afecta al cumplimiento de las penas accesorias.
Algunos entienden que la subsistencia de la responsabilidad civil refleja
la consideración hacia los intereses de las victimas que, en este sentido, no
son incompatibles con la dulcificación de la respuesta penal que se consigue
mediante la suspensión. Asimismo, la suspensión no afecta a las penas acce-
sorias, dado que ninguno de los preceptos que la regula se refiere a las mis-
mas. Y es que, por un lado, estas penas no son privativas de libertad. Además,
ciertos sectores doctrinales consideran que, cuando las penas accesorias
guardan relación con el delito cometido, ya que inciden sobre derechos que
se han ejercitado para cometer el mismo, su fundamentación es distinta de la
de la pena privativa de libertad a la que acompañan y, por tanto, quedan fuera
del ámbito de la suspensión que afecta a esta.
Ej. 9.6: Quien comete un delito de lesiones (art. 147.1 CP) y es condenado a
pena de prisión inferior a dos años, puede beneficiarse de la suspensión de dicha
pena siempre que se den los requisitos que la Ley establece a tal efecto. Ahora
bien, la prohibición de aproximarse a la victima que puede imponerse como ac-
cesoria a la pena principal de prisión en estos casos (ver arts. 57.1 y 48.2 CP), no
se ve afectada por la suspensión, pues dicha pena refuerza el efecto preventivo
especial, al dificultar que el penado vuelva a atentar contra la integridad fisica de
la misma victima, y no repercute negativamente en su resocialización.
2.2. Algunos datos sobre la aplicación de la suspensión en la práctica

Los datos que seguidamente se describen están sacados de los informes
que publica anualmente la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias
-279-
ALiciA Gii - [UAN MANUEL LAcRUz - MAiiiANo MELENDO - Iosil: NUÑEZ
y están disponibles en redl. Se ha procedido a analizar los datos referidos a

los últimos cuatro años disponibles (del año 2013 al año 2016, ambos inclui-
dos) a fin de ofrecer una idea general sobre la situación en la actualidad. En
todo caso, desde la referida institución se advierte que la suspensión de las
penas privativas de libertad ha experimentado un aumento constante desde
que en el año 2004 se aprobara la L0 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género?.
Hay que advertir que la información analizada no resulta muy precisa y
presenta limitaciones que se deben tener en cuenta. En primer lugar, se refie-
re conjuntamente a supuestos de suspensión y sustitución de las penas priva-
tivas de libertad por lo que, a partir de la misma, no se puede conocer el nú-
mero exacto de suspensiones acordadas cada año ni el régimen concreto de
las suspensiones. Tampoco podemos saber cuántas de las sustituciones que
se contabilizan se derivan de los supuestos contemplados en el art. 70.2 CP
o de la aplicación del derogado art. 88 CP. Por otro lado, se ofrece el número
total de suspensiones y sustituciones concedidas sin especificar las veces en
las que dicha posibilidad no se acordó aun cuando se cumplían los requisitos
obligatorios que la ley establece al efecto. Por tanto, a partir de estos datos,
no podemos conocer el porcentaje de condenas a penas privativas suscepti-
bles de suspensión en el sentido apuntado, respecto de las que la suspensión
en efecto se acordó. Con todo y como ya se indicó antes, se estima que este
porcentaje es muy elevado al menos en lo que respecta al régimen general.
Por último, la información que se ofrece de cada año no siempre es la misma,
sobre todo en lo que se refiere al tipo de categoría delictiva respecto del que
se acuerda la suspensión.
Hechas estas precisiones, los datos para el periodo señalado se recogen
en el gráfico 9.1:
1 http: / /www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/publicaciones.
html (última visita el 1 de diciembre de 2017).
2 La mayoría de las figuras delictivas que reflejan la denominada orientación de gé-
nero discriminando positivamente a la mujer tienen previstas penas privativas de libertad sus-
ceptibles de suspensión [delitos de lesiones y maltrato de obra (art. 153.1 CP), amenazas (art.
171.4 CP), y coacciones (art. 172.2 CP)]. Asimismo, con esta ley se introdujeron previsiones
especificas en la regulación de la suspensión orientadas a este tipo de criminalidad que siguen
vigentes en la actualidad con las modificaciones fruto de las reformas legales acaecidas desde
entonces (ver art. 82.3 CP que sera analizado mas adelante). Por otro lado y como habra oca-
sión de comprobar, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad se acuerda
mayoritariamente en casos de violencia de género.
-280-
capmiio 9. susrirurivos DE LAS PENAS PRivATivAs oE LIBERTAD
Gráfico 9.1.
Evolución de las suspensiones/sustituciones

(2013-2016)
16000
14,299
14000 sis'
12000
1 0 022 9 996
ioooo 5M
LII 1.110
1.@
8000
5000 3 Í' 5 wo
4000
2000
f. mi r- HW
l 0
2013 2014 2015 2016
Iviolencia de género Seguridad vial I Lesiones I Patrimonio Otros
Fuente: Elaboración propia, con base en datos de los informes anuales de la Secretaria
General de Instituciones Penitenciarias.
Teniendo en cuenta que, según los datos disponibles, durante el año 2016
el número de condenas firmes a prisión y localización permanente fue de
149.676 (ver supra capitulos 3 y 4) y el de suspensiones/sustituciones
9.996, se procedió a suspender o sustituir el 6,7% de las condenas ñrmes a
penas privativas de libertad (no incluimos los datos relativos a las condenas
de responsabilidad personal subsidiaria por no constar datos disponibles
respecto de ese año en la página del Consejo General del Poder Iudicial).
En cuanto a 2015 los datos disponibles respecto del número de condenas
firmes a prisión y localización permanente señalan un total de 154.276
(ver supra capítulos 3 y 4), mientras que las suspensiones/sustituciones
fueron 9.246. Podemos pues afirmar que en dicho año se procedió a la sus-
pensión o sustitución de alrededor del 7% de las condenas firmes a penas
privativas de libertad (de nuevo, no resulta posible incluir los datos relati-
vos a las condenas de responsabilidad personal subsidiaria por no constar
datos disponibles respecto de ese año en la web del Consejo General del
Poder ]udicial)3.
3 Es importante resaltar la necesidad de valorar esa cifra en sujusta medida ya que no

sabemos cuantas del número total de condenas a penas privativas de libertad eran en efecto
-281-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcizuz - MAniANo MELENno - Ioss NUÑEZ
- Con los datos que tenemos disponibles respecto del número de condenas
firmes a prisión, localización permanente y responsabilidad personal sub-
sidiaria por impago de multa (un total de 157.222; ver supra capitulos 3,
4 y 7), podemos afirmar que se procedió a la suspensión 0 sustitución de
alrededor del 6,3% de las condenas firmes a penas privativas de libertad
dictadas durante 2014 (10.022)".
- En cuanto al ano 2013, los datos disponibles respecto del número de con
denas firmes a prisión, localización permanente y responsabilidad perso-
nal subsidiaria por impago de multa (un total de 154.451; ver supra capí-
tulos 3, 4 y 7), apuntan a que se procedió a la suspensión o sustitución de
alrededor del 9,2% de las condenas firmes a penas privativas de libertad,
14.2995.
De una valoración general y conjunta de los datos analizados se des-
prende que la mayoría de las suspensiones/sustituciones (más del 60%) se
acuerda en procesos por delitos relacionados con la violencia de género. El
siguiente porcentaje más alto se refiere a delitos de diversas categorías sin
especificar (en torno al 15%), seguidos de delitos contra el patrimonio (alre-
dedor del 10%), de lesiones (sobre el 6%) y contra la seguridad vial (aproxi-
madamente el 3%).
2.3. El régimen general

Se rige por las reglas que seguidamente se explican.

Se puede dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas deliber-
tad no superiores a dos años de duración (art. 80.1 CP). Ello significa que es
posible suspender la ejecución de las penas de prisión, localización perma-
nente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, una vez
impuestas en sentencia. La pena privativa de libertad impuesta o la suma de
las impuestas no deben superar los dos años de duración, sin que se pueda
incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa (art. 80.2. 2*' CP). La
Ley se refiere, por tanto, a la pena ya individualizada impuesta por el juez
en sentencia, lo cual significa que la suspensión se puede acordar incluso en
casos de comisión de delitos graves, castigados con penas graves pero cuyo
susceptibles de suspensión por haberse cumplido los requisitos obligatorios. El porcentaje no

es indicativo por tanto de la tendencia a acordar la suspensión en la práctica.
4 Concurren las mismas razones apuntadas en la nota a pie anterior para valorar este
porcentaje con cautela y en su justa medida.
5 Concurren las mismas razones apuntadas en las notas a pie anterior para valorar
este porcentaje con cautela y en su justa medida.
-282-
quantum final haya quedado en dos o menos años de privación de libertad,

tras el correspondiente proceso de determinación e individualización judi-
cial.
Ej. 9.7: Iulio es condenado como cómplice de un delito consumado de ho-
micidio del art. 138.1 CP (delito grave que tiene prevista como principal la pena
de prisión de diez a quince años) y concurre en su persona una eximente incom-
pleta. En atención a todas esas circunstancias el juez rebaja tres grados la pena
(uno por ser cómplice y dos por la eximente incompleta -ver arts. 63 y 68 CP)
y le impone una pena principal de un año y seis meses de prisión. La ejecución
de la pena impuesta a ]ulio se puede suspender si se dan los demás requisitos
legalmente establecidos.
También pudiera ocurrir que, tras un indulto parcial (ver inƒra lección 13), la
duración de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta se redujese a dos
o menos años. En tal caso también se podría proceder a su suspensión (ver ATS
29/05/2001).
También seria posible la suspensión de la pena privativa de libertad de dos
o menos anos de duración que resultase de la revisión de sentencia por aplicación
retroactiva de una disposición posterior más favorable?
Por otro lado y como ya se apuntó, la actual redacción prevé la posibili-
dad de suspender una pluralidad de penas privativas de libertad que se hayan
podido imponer a un mismo sujeto siempre que la suma de las mismas no
supere los dos anos.
Ej. 9.8: Óscar hurta la cartera de una señora que contenía 500 euros en
efectivo. Al llegar a su domicilio sejacta de su "hazaña" ante un amigo que le re-
procha su comportamiento. lrritado por esta reacción, Óscar golpea a su amigo
provocándole unas lesiones. Estamos ante un concurso real de delitos (art. 73
CP). Óscar es condenado a una pena de prisión de seis meses por el delito de
hurto (art. 243.1 CP) y a una pena de prisión de 4 meses por el delito de lesiones
(art. 147.1). Como la suma de ambas penas no supera los dos años, se puede
suspender su ejecución.
2.3.2. Requisitos necesarios para dejar en suspenso la ejecución de la pena

a) Que el condenado haya delinquido por primera vez. No basta para ex-
cluir la posibilidad de suspensión la mera comisión previa de un delito, sino
que el sujeto debe haber sido condenado previamente en sentencia firme por
dicha comisión. Para determinar si el penado ha delinquido por primera vez
6 Ver GiL GiL/LAcRUz Loi>Ez/MELENDO PARDos/NÚÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad

Penal, Dykinson, Madrid, 2017, p. 56.
-283-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - ]osE NÚÑEZ
en los términos expuestos, no se tendrán en cuenta las anteriores condenas

por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que
hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art.
136 CP (ver art. 80.2. 1@ CP). Tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de junio,
tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a
delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para
valorar la comisión de delitos futuros.
Ej. 9.9: Algunos autores entienden que el antecedente penal no deberia
contar si se deriva de un delito que no guarda relación con la infracción por la
que se impone la pena cuya ejecución se pretende suspender. Asi si un sujeto
comete un delito de hurto del art. 234.1 CP y le condenan a una pena de prisión
de 7 meses, no habrá inconveniente en suspender la ejecución de dicha pena
aunque el penado tuviese un antecedente penal por un delito contra la seguri-
dad vial por exceso de velocidad del art. 379. 1 CP. La naturaleza del delito pre-
vio no incide en el juicio de peligrosidad que se pueda hacer respecto del delito
contra el patrimonio (SANCHEZ MELGAR).
Este cambio implica que la mera existencia de antecedentes penales por de-
litos dolosos graves o menos graves no imposibilita necesariamente la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta. En el Preámbulo de la ci-
tada L0 1/2015 se afirma, a este respecto, que «...La experiencia venía poniendo de
manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los ca-
sos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un
régimen que permitiera a losjueces y tribunales valorar si los antecedentes penales
del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su
posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la
suspensión...››. También cabe pensar, tal y como se afirmó con anterioridad, que esta
novedad trata de compensar la desaparición del régimen general de sustitución del
que se podían beneficiar los condenados reincidentes que no fuesen reos habitua-
les, sin necesidad de que para ello se debieran valorar la naturaleza y circunstancias
de tales antecedentes. Por tanto, el régimen fruto de la reforma de 2015 puede re-
ducir, aunque solo sea por el peso que confiere en este sentido al arbitrio judicial, el
acceso efectivo a alternativas a las penas privativas de libertad de corta duración a
los condenados reincidentes.
Por otro lado, tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de mayo, y de acuerdo

con lo establecido en el art. 94 bis CP, las condenas firmes de jueces y tribunales
impuestas en otros Estados de la Unión Europea tendrán el mismo valor que
las impuestas por jueces y tribunales españoles, salvo que sus antecedentes
hubieran sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español.
Este precepto responde a la necesidad de trasponer la Decisión Marco
2008/675/]Al, a fin de establecer una plena equivalencia entre los antecedentes co-
rrespondientes a condenas impuestas por los tribunales españoles y las impuestas
-284-
Capitulo 9. SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
por cualesquiera otros tribunales de Estados miembros de la Unión Europea, tal y

como se hace constar en el Preámbulo de la citada LO 1/2015.
b) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren

originado. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, también
es necesario que se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia
conforme al art. 127 CP. De acuerdo con este cambio legislativo, estos requisi-
tos se entenderán cumplidos cuando el penado asuma el compromiso de satis-
facer las responsabilidades civiles, de acuerdo con su capacidad económica, y
de facilitar el decomiso acordado, siempre que sea razonable esperar que este
compromiso sea cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal deter-
mine. Asimismo, el juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad
civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que estime con-
venientes para asegurar su cumplimiento (art. 80.2.34 CP).
La reforma de 2015 resulta, a este respecto, problemática. Ello por varios mo-
tivos. En primer lugar, el sistema no da respuesta, a diferencia de lo que ocurría con
la regulación anterior, a los casos de insolvencia total o parcial por parte del con-
denado; es decir, los casos en los que el mismo no puede cumplir con todo o parte
de la responsabilidad civil en el momento en que se ha de decidir sobre la suspen-
sión y tampoco asumir un compromiso de hacer lo propio en el futuro. Parece que,
en tales supuestos, el acceso a la suspensión queda vedado, lo que compromete al
principio de igualdad, teniendo en cuenta el diferente trato que reciben los penados
en función de su capacidad económica. Por otro lado, resulta preocupante que el
"impacto social del delito” constituya un criterio a considerar para solicitar garantias
adicionales al penado que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que esta-
mos analizando. Más allá de que la expresión es susceptible de muy diversas inter-
pretaciones y de que se refiere a una circunstancia dificil de cuantificar de forma ob-
jetiva, la evidencia empírica demuestra que el impacto social del delito es objeto de
constante manipulación por parte de los medios de información y de determinados
sectores sociales, entre los que destacan los partidos politicos (ver supra capitulos
2 y 3; ARRoYo ZAPATERO). El impacto social del delito puede. por tanto, no guardar re-
lación alguna con su gravedad y no ser más que un espejismo creado para satisfacer
intereses completamente ajenos a los que deber servir el orden punitivo. En con-
clusión, puede resultar injusto, arbitrario e irracional exigir adicionales garantías
para el cumplimiento de responsabilidades civiles derivadas del delito por razón
del supuesto impacto social que se atribuya al mismo.
c) En los delitos que solo pueden ser perseguidos previa denuncia o que-
rella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a este y, en su caso, a quien le
represente, antes de conceder el beneficio de la suspensión de la ejecución de
la pena (art. 80.6 CP).
Ej. 9.10: Mario trabaja como investigador en una empresa farmacéutica y
tiene una discapacidad fisica por la que se le considera un sujeto especialmen-
te vulnerable. Su jefa, Maribel, le acosa sexualmente por lo que es condenada
-285-
como autora de un delito previsto en el art. 184.2 CP en relación con el último

inciso del art. 184.3 CP, a la pena de prisión de siete meses. Para proceder por
el delito de acoso sexual se necesita la denuncia de la parte agraviada, Mario en
este caso (art. 191.1 CP), por lo que eljuez, antes de decidir si acuerda o no la
suspensión de la ejecución de la pena impuesta, debe oír a Mario sin que el pa-
recer de este resulte vinculante.
2.3.3. Plazos de suspensión y cómputo

El art. 81 CP establece dos plazos de suspensión:
a) De dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superio-
res a dos años.
b) De tres meses a un ano para las penas leves.
Dentro de los referidos marcos temporales, el juez deberá fijar la dura-
ción exacta del plazo de suspensión en atención a los criterios expresados en
el párrafo segundo del apartado 1 del art 80 CP (ver último inciso del primer
párrafo del art. 81 CP), que fueron analizados supra.
Ej. 9.11: Si el juez decide suspender la ejecución de la pena de prisión de
siete meses impuesta a Maribel (ver supra ejemplo 9.10), establecerá un plazo
de suspensión que puede durar como minimo dos años y como máximo cinco.
Para determinar la duración exacta del plazo valorará las circunstancias del de-
lito cometido, las personales del penado, sus antecedentes, su conducta poste-
rior al hecho, etc.
De acuerdo con lo establecido en el art. 82.2 CP, el plazo de suspensión

se computará desde la fecha de la resolución que la acuerde. Si la suspensión
se acordó en la sentencia condenatoria, el plazo comenzará a computar desde
el momento en que la misma devenga firme. Por otro lado, no se computará
como plazo de suspensión aquel en el que el penado se hubiera mantenido en
una situación de rebeldía.
2.3.4. Condiciones de la suspensión

a) La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad quedará
siempre condicionada a que el penado no sea condenado por un delito come-
tido durante el periodo de suspensión fijado por el juez o tribunal [art. 86.1
a) CP]. A estos efectos, es preciso que el sujeto sea condenado en sentencia
firme. No obstante, tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, para que el
juez revoque la suspensión y ordene la ejecución de la pena, el nuevo delito
-286-
cometido tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundó

la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.
Tal y como se afirma en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, del
mismo modo que la existencia de antecedentes penales no debe necesariamente
impedir la suspensión, tampoco la comisión de delitos durante el plazo de suspen-
sión debe, en todo caso, conllevar la revocación de la misma. De ahi que se deje en
manos del juez o tribunal el determinar si procede o no la revocación en estos casos.
Para ello habrá que atender al criterio explicado supra. De todos modos, este cambio
que, en principio. pretende dar mayor flexibilidad al régimen de suspensión de las
penas privativas de libertad, puede no tener el impacto deseado. Ya se dijo que la
suspensión se puede acordar cuando sea razonable esperar que la ejecución de la
pena privativa de libertad no sea necesaria para evitar la comisión futura de "nuevos
delitos” por parte del penado (ver último inciso del primer párrafo del art. 80.1 CP).
Esa es la cuestión principal que el juez o tribunal debe determinar para decidir so-
bre la suspensión. Si el sujeto delinque durante el plazo de suspensión, cualquiera
que sea el delito que cometa (teniendo en cuenta el tenor literal del art. 80.1 CP),
parece claro que la expectativa en la que se fundó la suspensión adoptada ya no se
puede mantener. Ello porque dicha expectativa consistía precisamente en la razona-
ble esperanza de que el sujeto no volviese a delinquir aunque no cumpliese la pena
privativa de libertad a la que habia sido condenado. En consecuencia, la aplicación
literal de los preceptos que rigen en materia de suspensión puede eliminar la flexi-
bilidad que la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, trató de dar ala misma.
Ej. 9.12: Juanjo comete un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP y es
condenado a una pena de prisión de un año y seis meses de duración. Eljuez de-
cide suspender la ejecución de dicha pena y establece un plazo de dos años de
suspensión. Trascurridos tres meses desde el inicio de este plazo, Iuanjo come-
te un delito contra la seguridad vial por conducir a más velocidad de la permiti-
da, por encima de los limites que establece el art. 379.1 CP y es condenado por
ello a una multa de seis meses y ala privación del permiso de Conducir durante
un año. Asi las cosas, ¿se debe revocar la suspensión de la ejecución de la pena
de prisión impuesta a Iuanjo por el delito de lesiones? En teoria, y haciendo
una interpretación literal de lo que establece la ley, habria que concluir que la
expectativa de que Iuanjo no cometiera delitos durante el plazo de suspensión
pese a no cumplir la pena de prision impuesta. no se puede mantener, dado que,
en efecto, ha cometido un nuevo delito durante el plazo de suspensión (ademas,
de haberse ejecutado la pena de prisión, es más que probable que Iuanjo no
hubiera cometido el delito contra la seguridad vial pues es más que probable
que en ese momento habría estado privado de libertad en un centro penitencia-
rio). Y ello aunque la naturaleza del primer delito sea diferente a la del segundo,
puesto que la expectativa en que se basa la suspensión consiste en esperar que
Iuanjo no cometa "delitos" en el futuro, sin que la ley especifique si los mismos
tienen que ser de naturaleza igual o similar al delito por el que se le impuso la
pena cuya ejecución se suspendió.
-287-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - lost NUÑEZ
Sin embargo, pese a que la ley no lo indique de manera expresa, conside-

ramos que la naturaleza del nuevo delito si se debe tener en cuenta a efectos
de decidir sobre la revocación de la suspensión acordada pues, de lo contra-
rio y por los motivos apuntados, la flexibilidad que la LO 1/2015, de 30 de
marzo, pretende conseguir, puede quedarse, en muchos casos, en una mera
formalidad carente de contenido. Con todo, la jurisprudencia analizada pos-
terior a la reforma no es del todo clara a este respecto.
Ej. 9.13: Hay resoluciones que acuerdan la revocación de la suspensión en
casos en los que el delito cometido durante el plazo de suspensión es idéntico o
muy similar a aquel por el que se impuso la pena suspendida [asi, entre otros, el
AAP Logroño 348/2017, de 26 de octubre, que confirma la revocación acordada
en primera instancia cuando el delito por el que se acordó la suspensión fue
un hurto del art. 234.1 CP y el delito cometido durante el plazo de suspensión
fue de apropiación indebida del art 254 CP -se trata en ambos casos de delitos
contra el patrimonio que presentan ciertas similitudes-; por su parte, el AAP
Pamplona 349/2017, de 24 de octubre, que confirma la revocación acordada
en primera instancia cuando el delito por el que se acordó la suspensión fue un
delito de violencia contra la mujer (art. 153.1 y 3 CP) en concurso medial con
un delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP) y las infracciones come-
tidas durante el plazo de suspensión fueron exactamente las mismas y contra
la misma víctimal. Pero también hay resoluciones que abogan por acordar la
revocación ante la constatación de la comisión de un delito durante el plazo de
suspensión, sin entrar a valorar su naturaleza ni su relación, similitud o cone-
xión con la infracción que dio lugar a la suspensión (ver AAP Melilla 182/2017,
de 24 de octubre; AAP León 1094/2017, de 23 de octubre).
Por otro lado, en relación con la cuestión ahora analizada compartimos

la opinión doctrinal mayoritaria que entendía, con anterioridad a la refor-
ma de 2015, que la comisión y ulterior condena por un delito imprudente
no constituye un incumplimiento de la condición de no delinquir que permi-
ta revocar la suspensión. Una tesis contraria carece de sentido teniendo en
cuenta que los antecedentes por delitos imprudentes no cuentan como activi-
dad delictiva previa a efectos de denegar la suspensión. Por este mismo moti-
vo tambien consideramos que la comisión de delitos leves durante el plazo de
suspensión no debe conducir a una revocación de la misma.
b) Cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de
nuevos delitos, el juez o tribunal podrá condicionar la suspensión al acata-
miento de prohibiciones y cumplimiento de deberes, siempre que unas y
otros no resulten excesivos y desproporcionados. Estas prohibiciones y debe-
res se recogen en el art. 83.1 CP y son los siguientes:
-288-
«1.@ Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de susfa-

miliares u otras personas que se determine por eljuez o tribunal, a sus
domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente fre-
cuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio.
La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas
con relación a las cuales sea acordada.
2.@ Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o
con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que per-
mitan suponerƒundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la oca-
sión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo.
3.9 Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con
prohibición de abandonarlo 0 ausentarse temporalmente sin autorización
deljuez 0 tribunal.
4.9 Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mis-
mo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer
nuevos delitos.
5.@ Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine
ante eljuez o tribunal, dependencias policiales o servicio de la administra-
ción que se determine, para informar de sus actividades yjustificarlas.
6.9 Participar en programasƒormativos, laborales, culturales, de edu-
cación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los
animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares.
7.@ Participar en programas de deshabituación al consumo de alco-
hol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros
comportamientos adictivos.
8.@ Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de
dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido ofuncionamiento
a la comprobación previa de las condicionesfisicas del conductor, cuando
el sujeto haya sido condenado por un delito contra la seguridad vial y la
medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión de nuevos de-
litos.
9.@ Cumplir los demas deberes que eljuez o tribunal estime conve-
nientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de
éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.››
La vigente regulación del art. 83.1 CP es fruto de la reforma dela L0 1/2015,
de 30 de marzo, y se advierten, al menos, dos cambios importantes con respecto a la
regulación anterior. En primer lugar, la imposición de estas prohibiciones y deberes
[que en parte coinciden con algunas penas privativas de otros derechos como las
llamadas penas de alejamiento (ver supra capitulo 6)] la puede acordar el juez o
-289-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - IosE NUÑEZ
tribunal cuando resulte necesario desde el punto de vista preventivo especial, con
independencia de la naturaleza de la pena suspendida. Antes de la reforma, estas
condiciones solo se podian establecer cuando la pena suspendida era de prisión.
Por otro lado, se advierte una considerable ampliación de los deberes y prohibicio-
nes a cuyo cumplimiento se puede condicionarla suspensión.
También es de destacar la falta de concreción con la que se definen algunas

condiciones, como por ejemplo la relativa a «establecer contacto con personas de-
terminadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que
permitan suponerfundadamente que tales sujetos puedenfacilitarle la ocasión para
cometer nuevos delitos 0 incitarle a hacerlo» (art. 831.2@ CP). Ello plantea proble-
mas desde el punto de vista de la seguridad juridica y de la exigencia de taxatividad
derivada del principio de legalidad. Además, esta condición suscita problemas de
legitimidad dado que implica una merma en los derechos del penado que se estable-
ce sobre la base de conjeturas contrarias al principio constitucional de presunción
de inocencia (art. 24.2 CE). Por otro lado, en la práctica, será dificil sino imposible
comprobar el cumplimiento de esta medida, lo que demuestra el carácter simbólico
del precepto que la prevé.
La imposición de los deberes y prohibiciones analizados se prevé, con
carácter general, como potestativa, pero, tal y como establece el art. 83.2 CP,
cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido
su cónyuge o por quien haya estado ligado a ella por una relación similar de
afectividad, aun sin convivencia, será obligatorio imponer las prohibiciones y
deberes indicados en las reglas 13, 4.@ y 6.@ del art. 83.1 CP.
El origen de esta regla se encuentra en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Antes de la reforma de
LO 1/2015, dicha regla se aplicaba solo a los delitos relacionados con la violencia de
género (ver arts. 1.1, 1.3 y 44 de la citada L0 1/2004). Sin embargo, tras la modifi-
cación de 2015, la imposición obligatoria de algunos de los deberes y prohibiciones
que recoge el art. 83.1 CP va más alla de los delitos relacionados con la violencia de
género. Y es que el art. 83.2 CP solo exige que el delito cuya pena es objeto de sus-
pensión lo cometa el hombre contra la mujer con la que le una ole haya unido un de-
terminado vinculo, pero no hace especificación alguna respecto de la naturaleza de
la correspondiente infracción, la cual no tiene por que implicar el uso de violencia,
ni guardar, por tanto, relación alguna con la violencia de género. Ello implica la im-
posición obligatoria de los deberes del art. 83.1 CP a supuestos en los que ello puede
resultar de todo punto innecesario y, por tanto, desproporcionado. Asimismo, esta
previsión puede dar lugar al trato punitivo desigual por razón del sexo del penado,
sin que exista razón alguna para semejante discriminación, lo que supone una con-
culcación del principio de igualdad recogido en el art. 14 CE.
Ej. 9.14: Manuel se niega a entregar a Iosefina, su ex mujer, un cuadro

con un valor de 6.000 euros que le corresponde a esta de acuerdo con la
liquidación de los bienes gananciales que tuvo lugar en el correspondien-
te proceso de divorcio. Manuel es condenado como autor de un delito de
-290-
apropiación indebida (delito patrimonial que se comete sin violencia ni

intimidación) del art. 253 CP a la pena de prisión de 6 meses. Si el juez
suspende la ejecución de esta pena, Manuel, además de las condiciones ge-
nerales de la suspensión, sufrirá obligatoriamente una merma en sus de-
rechos que puede resultar de todo punto injustificada: no podrá acercarse
a la víctima ni a sus familiares, ni a las personas que determine el juez en
sentencia, no podrá residir ni acudir a determinados lugares y tendrá que
participar en programas formativos. Por el contrario, si Iosefina comete el
mismo delito contra Manuel y se suspende la ejecución de la pena impues-
ta, dicha suspensión podrá quedar solo condicionada a que Iosefina no sea
condenada por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los
términos ya analizados.
La imposición de cualquiera de las prohibiciones o deberes de las reglas 1%, 2%,

3%, o 4.@ del apartado 1 del art. 83 CP será comunicada a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, que velarán por su cumplimiento. Cualquier posible quebran-
tamiento o circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del penado y la po-
sibilidad de comisión futura de nuevos delitos será inmediatamente comunicada al
Ministerio Fiscal y al juez o tribunal de ejecución (art. 83.3 CP). Por su parte, cuando
se acuerde la imposición de las reglas 6.4, 7.! y 8.@ del citado precepto, serán los servi-
cios de gestìón de penas y medidas altemativas de la Administración penitenciaria los
encargados del control de su cumplimiento. A tal efecto, informarán periódicamente
al juez o tribunal de ejecución sobre dicho cumplimiento (art. 83.4 CP).
c) Según establece el art. 84 CP, el juez o tribunal también podrá condi-

cionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes reglas:
«...1.@ El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en vir-
tud de mediación.
2.@ El pago de una multa, cuya extensión determinarán eljuez o tri-
bunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior
a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión
sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.
3.@ La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especial-
mente cuando resulte adecuado comoƒorma de reparación simbólica a la
vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta pres-
tación de trabajos se determinará por eljuez o tribunal en atención a las
circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de compu-
tar un día de trabajos por cada dia de prisión sobre un limite máximo de
dos tercios de su duración.››
En caso de que existan determinados vinculos entre el penado y la victi-
ma, el pago de la multa a que se refiere el art. 841.2@ CP solo se puede impo-
-291-
ner como condición de la suspensión si entre tales sujetos no existen relacio-

nes económicas (ver art. 84.2 CP).
Ej. 9.15: A Manuel (ver supra ejemplo 9.14) no se le podria imponer el
pago de una multa como condición de la suspensión si tuviera que pagar una
pensión a Iosefina, establecida en la sentencia de divorcio.
El contenido del vigente art. 84 CP es fruto de la reforma de LO 1/2015,

de 30 de marzo, que, a este respecto, ha tratado de integrar el antiguo sistema
de sustitución de las penas de prisión que recogía el derogado art. 88 CP, en el
marco de la suspensión. No obstante y como se puso de manifiesto anterior-
mente, la sustitución de penas en el contexto del actual régimen de suspen-
sión no constituye una sustitución en sentido estricto como la prevista por el
derogado art. 88 CP.
d) Durante el plazo de suspensión de la pena, y a la vista de la posible
modificación de las circunstancias valoradas, el juez o tribunal podra modifi-
carla decisión que anteriormente hubiera adoptado en relación con los arts.
83 y 84 CP, y acordar el alzamiento de todas y alguna de las prohibiciones,
deberes o prestaciones que hubieran sido acordadas, su modificación o susti-
tución por otras que resulten menos gravosas (art. 85 CP).
2.3.5. Causas de revocación de la suspensión

Conforme al art. 86.1 CP, el juez o tribunal deberá revocar la suspensión
y ordenar la ejecución de la pena cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el plazo de suspen-
sión en los términos analizados supra.
b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes
que se le hubieren impuesto conforme al art. 83 CP o se sustraiga al
control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas
de la Administración Penitenciaria.
Ej. 9.16: El AAP Cáceres 775/2017, de 23 de octubre, consideró in-
cumplimiento reiterado y grave el hecho de que el penado no hubiera ni si-
quiera iniciado el programa educativo cuyo cumplimiento se impuso como
condición de la suspensión, trascurridos casi tres años desde que dicha
suspensión se acordó.
c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que se hubie-

ran impuesto conforme al art. 84 CP. En estos casos y conforme a lo
establecido en el art. 86.3 CP, los gastos que el penado hubiera reali-
-292-
Capirulo 9. SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
zado para reparar el daño causado por el delito en cumplimiento del

acuerdo alcanzado en virtud de mediación al que se refiere la me-
dida 1.@ del art. 84.1 CP, no serán restituidos. No obstante, el juez o
tribunal abonará a la pena los pagos de multa y la realización de tra-
bajos en beneficio de la comunidad que el penado hubiera cumplido
conforme a las medidas 2.@ y 3.@ del art. 84.1 CP (ver supra apartado
2.2.4 apartado c).
Ej. 9.17: Dolores es condenada a una pena principal de prisión de
un año, como autora de un homicidio por imprudencia grave del art.
142.1 CP. El juez decide suspender la ejecución de la pena y le impone
como condición cumplir una pena de multa de dieciséis meses [se sus-
tituyen dos tercios de la pena de prisión (dos tercios de doce meses son
ocho meses), teniendo en cuenta que dos cuotas de multa equivalen a un
dia de prisión] a razón de seis euros por cuota diaria. El montante total
de la multa asciende a 2.880 euros (resultado de multiplicar seis euros
por dieciséis meses, que son cuatrocientos ochenta dias)]. Dolores paga
la multa pero, cuando aún no se ha cumplido el plazo de suspensión, co-
mete un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP y el juez decide re-
vocar la suspensión y ejecutar la pena. En tal caso Dolores tendría que
cumplir una pena de prisión de 4 meses, puesto que la multa satisfecha
se abona a la pena impuesta en sentencia cuya ejecución se suspendió
(un año menos ocho meses es igual a cuatro meses).
Cuando el incumplimiento de las prohibiciones o deberes a los que

se refieren los arts. 83 y 84 CP no hubiera sido grave ni reiterado,
el juez o tribunal podrá, en lugar de revocar la suspensión, impo-
ner al penado nuevas prohibiciones o deberes o modificar las ya
impuestas, o prorrogar el plazo de suspensión, sin que pueda ex-
ceder la prórroga de la mitad de duración del plazo que se hubiese
establecido inicialmente. No obstante, también en estos casos pue-
de el juez o tribunal revocar la suspensión cuando ello resulte im-
prescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el riesgo
de huida del penado o asegurar la protección de la victima (ver art.
86.4 CP).
Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de los
bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado, no dé cum-
plimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a
que hubiera sido condenado (salvo que careciera de capacidad eco-
nómica para ello), o facilite información inexacta sobre su patrimo-
nio incumpliendo la obligación impuesta en el art. 589 LECrim.
-293-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - ]osE NÚÑEZ
Se entiende que esta causa de revocación puede tener lugar cuando

en el momento de acordarse la suspensión no se hubiera cumplido
la responsabilidad civil, ni se hubiera hecho efectivo el decomiso
acordado en sentencia, pero el penado se hubiera comprometido a
satisfacer aquella y a facilitar este (ver art. 80.2.33 CP). Este aspecto
de la vigente regulación, fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de
marzo, permite que se den situaciones ciertamente inconvenientes
desde el punto de vista del principio de igualdad.
Ej. 9.18: ]aime, de 60 anos de edad, es condenado a una pena de pri-
sión de dos años y a pagar cuatro mil euros en concepto de responsabi-
lidad civil por la comision de un delito de daños del art. 264.1 CP. En el
momento en que se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de
prisión, ]aime no tiene suficientes medios económicos (los que tenia los
empleó para pagar a los abogados que le representaron en el juicio), pero
se compromete a satisfacer la responsabilidad civil y el tribunal entiende
que es razonable esperar que pueda cumplir este compromiso en el futuro,
dado que ]aime tiene un trabajo estable por cuenta ajena y recibe una ren-
ta mensual de mil setecientos euros netos. Iniciado el periodo de suspen-
sión, ]aime es despedido de su empresa, por lo que pierde la única fuente
de ingresos que tenia. Como consecuencia de ello, ]aime no puede hacer
frente al compromiso asumido de pagar la responsabilidad civil en los tér-
minos acordados. No obstante, la suspensión de la pena no se revoca dado
que la incapacidad económica de ]aime resulta acreditada.
Imaginemos que en el momento en que se va a acordar la suspensión,

]aime estaba ya desempleado y, en consecuencia, no pudo hacer frente a la
responsabilidad civil, ni comprometerse a hacerlo en el futuro. En tal caso
]aime no habria podido beneficiarse de la suspensión por la circunstan-
cia de su desempleo. Todo ello teniendo en cuenta el tenor literal del art.
80.23.@ CP.
2.4. Los regímenes especiales de suspensión
2.4.1. Régimen del art. 80.3 CP

Conforme a este precepto, cuya redacción es fruto de la LO 1/2015, de
30 de marzo, los penados que no sean reos habituales (art. 94 CP) y resulten
condenados a penas de prisión que individualmente no excedan de dos años
de duración, pueden, excepcionalmente, beneficiarse de la suspensión. Es de
destacar que, conforme a este régimen especial, se pueden suspender penas
de prisión cuya suma aritmética puede superar los dos años de duración,
siempre que cada pena por separado no exceda de ese límite. Ello supone una
-294-
Capftulo 9. SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
ampliación del ámbito de aplicación de la suspensión y de la sustitución de

las penas de prisión con respecto a la regulación previa a la reforma de 2015
y respecto del régimen general de suspensión vigente tras la entrada en vigor
de este cambio legislativo. Además, de este régimen de suspensión pueden
beneficiarse también los condenados con antecedentes penales que, como
regla general, impiden que se acuerde la suspensión (art. 80.2.13! CP).
Ej. 9.19: Podemos tomar de nuevo el ejemplo 9.8 modificando algunos da-
tos. Óscar, mayor de edad y con antecedentes penales por hurto, robo y lesiones,
se apodera de cartera de una señora que tenia 500 euros en efectivo. Al llegar
a su domicilio se jacta de su "hazaña" ante un amigo que le reprocha su com-
portamiento. lrritado por esta reaccion Óscar golpea a su amigo provocándole
unas lesiones. Dias más tarde, cuando los agentes de policia van a detenerle,
Óscar se resiste con todas sus fuerzas hasta que es finalmente reducido. Óscar
es condenado como autor de tres delitos: un delito de hurto (art. 234.1 CP), otro
de lesiones (art. 147.1 CP) y otro de resistencia ala autoridad (art. 556.1 CP).
Todos ellos en concurso real (art. 73 CP). Se le imponen las penas de prisión de
siete meses por el delito de resistencia, diez meses por el delito de hurto y de
un año y seis meses de prision por el delito de lesiones. La suma aritmética de
estas penas supera los dos años pero cada una de ellas por separado no alcanza
esta extensión.
Para poder acordar la suspensión en estos casos, el juez o tribunal ten-

dra que valorar las circunstancias personales del penado, la naturaleza del
hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado.
Será necesario también que el penado haya satisfecho las responsabilidades
civiles y que se haya hecho efectivo el decomiso en los términos ya analiza-
dos.
De concederse la suspensión, al penado se le impondrán siempre las si-
guientes condiciones:
a) La de no ser condenado por un delito cometido durante el plazo de
suspensión en los términos ya analizados [art. 86.1.a) CP].
b) La reparación efectiva del daño ola indemnización del perjuicio cau-
sado conforme a las capacidades fisicas y económicas del penado o
al cumplimiento del acuerdo al que se refiere la medida 1.@ del art.
84 CP.
c) El cumplimiento de una de las dos medidas o prestaciones a que se
refieren los numerales 2.@ y 3.@ del art. 84 CP (multa o trabajos en
beneficio de la comunidad), con una extensión que no podrá ser in-
ferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión, fijados
-295-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - Iose NUÑEZ
en dicho precepto, sobre un quinto de la pena impuesta. A diferen-

cia de lo que sucede con el régimen general, se permite que la me-
dida o prestación alcance la totalidad de la pena cuya ejecución se
suspende: lo único que exige este régimen especial es que, tomando
en consideración las normas de conversión, la medida o prestación
no quede por debajo de un determinado porcentaje de la pena cuya
ejecución se suspende (algo que, por otro lado, no exige el régimen
general).
Ej. 9.20: Cesar, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos
violentos contra el patrimonio, es condenado por dos delitos de robo con
fuerza en las cosas del art. 237 CP, a las penas de un año y un año y un mes
de prisión, respectivamente. El juez decide suspender la ejecución de estas
penas aplicando el régimen del art. 80.3 CP e impone a César, entre otras
condiciones, el pago de una multa, que no podrá ser inferior a diez meses
(la pena de prisión tiene una duración total de veinticinco meses, siendo
un quinto de esa cantidad cinco meses, por lo que, si aplicamos las reglas
de trasformación que recoge la regla 2. Q del art. 84.1 CP, tenemos que cin-
co meses de prisión equivalen a diez meses de multa) y podrá alcanzar los
cincuenta meses de duración (resultado de multiplicar los veinticinco me-
ses de prisión por dos cuotas diarias de multa).
En todos los demás aspectos, como plazos de suspensión, condiciones

a las que la misma se puede someter (distintas de las que se han de imponer
con carácter obligatorio), cambios de los que pueden ser objeto dichas condi-
ciones durante el plazo de suspensión, causas de revocación de la suspensión
y consecuencias de incumplimiento no grave y reiterado de las condiciones a
las que se hubiera sometido la misma, rigen las reglas del régimen general ya
analizado.
2.4.2. Penados aquejados de enfermedad

En estos casos el Código Penal vigente permite diferenciar entre dos po-
sibilidades:
13 Supuesto previsto en el art. 80.4 CP: Los jueces y tribunales podrán
otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta, sin sujeción a requisito al-
guno, en el caso de que el penado este aquejado de una enfermedad muy gra-
ve y con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión
del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. La suspen-
sión de la pena tiene lugar, en estos supuestos, con anterioridad ala ejecución
de la misma, del mismo modo que en el régimen general analizado.
-296-
En relación con este régimen especial de suspensión son de destacar las si-
guientes cuestiones:
a) Fundamento: Este régimen especial de suspensión para personas que su-

fren enfermedades muy graves con padecimientos incurables apenas exige requisi-
tos para su aplicación. Ello responde a la escasa o nula peligrosidad de tales sujetos
en atención a su condición clinica. La renuncia al internamiento en el medio peni-
tenciario no plantea, por tanto, problemas desde el punto de vista de la prevención
especial. Por otro lado, la privación de libertad de las personas que se encuentren en
esta situación podría atentar contra el principio de humanidad de las penas.
b) Ámbito de aplicación: La ley establece de manera expresa que se puede
dejar en suspenso «cualquier pena impuesta». No obstante, esta expresión se inter-
preta de forma restrictiva entendiendo que ha de tratarse de penas privativas de li-
bertad, cualquiera que sea su extensión temporal. Esta exégesis restrictiva que des-
carta la aplicación de este régimen a penas de otra naturaleza es respaldada por un
sector doctrinal mayoritario y por el hecho de que el art. 80.4 CP se ubique en una
sección que lleva por rúbrica De la suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad (ver Sección 12, Capitulo III, Titulo III, Libro ICP). Por otro lado, en estas
circunstancias, la suspensión de penas no privativas de libertad no tendria un claro
fundamento dado que su cumplimiento no se tiene que ver necesariamente dificul-
tado por la enfermedad del penado.
c) Requisitos: Se puede proceder ala suspensión sin requisito alguno, es decir,

con independencia de la duración de la pena, de que el delincuente sea primario o
de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles o se haya hecho efectivo el
decomiso (ver art. 80.2 CP). Solo se exigen dos requisitos:
- Que el penado padezca una enfermedad muy grave que provoque padeci-
mientos incurables. Que la enfermedad sea muy grave significa que debe
ser especialmente intensa, sin que ello implique que la misma deba condu-
cir a la muerte del penado en el corto plazo 0 que este se encuentre en una
situación terminal. Puede tratarse de una enfermedad tanto psíquica como
fisica (ver arts. 91.1 CP, relativo a la libertad condicional, y 149 CP que re-
gula un tipo agravado de lesiones, a efectos de determinar el concepto de
enfermedad). Asimismo, la dolencia debe provocar padecimientos incura-
bles lo cual quiere decir que la misma tiene que causar sufrimientos en el
penado que no se puedan remediar 0 enmendar.
- Que el penado, en el momento de la comisión del delito, no tuviera ya sus-

pendida otra pena por el mismo motivo. Ello significaría que su condición
clínica no afecta a su peligrosidad por lo que la privación de libertad po-
dría resultar adecuada desde el punto de vista preventivo especial (aun-
que podrian persistir las circunstancias que apuntan a la inhumanidad de
la pena).
2.@ Régimen de suspensión previsto en el art. 60 CP: Cuando, después de
pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera
de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena priva-
-297-
tiva de libertad que se le hubiera impuesto, el Iuez de Vigilancia Penitenciaria

suspenderá su ejecución, garantizando que reciba la asistencia médica pre-
cisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad
de las previstas en el Código Penal, que no podrá ser, en ningún caso, más
gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta natura-
leza, el ]uez de Vigilancia Penitenciaria valorará si la situación del penado le
permite conocer el sentido de la pena y, en tal caso, suspenderá la ejecución
imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias.
Restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia si la
pena no hubiese prescrito (algo que, como veremos inƒra en el capítulo 13,
no puede suceder conforme al vigente Código Penal, teniendo en cuenta que,
tras la entrada en vigor de la L0 1/2015, de 30 de marzo, la suspensión in-
terrumpe el plazo de prescripción de la pena), sin perjuicio de que el juez
0 tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte
innecesario o contraproducente.
Este régimen especial de suspensión del art. 60 CP se diferencia del previsto
en el art. 80.4 CP en los siguientes aspectos:
a) El fundamento de la suspensión es distinto en uno y otro caso. Si se aplica

el régimen del art. 80.4 CP, la privación de libertad no se llega a ejecutar
puesto que la enfermedad del sujeto la hace innecesaria desde el punto de
vista preventivo especial, además de inhumana. Por su parte, la suspen-
sión del art. 60 CP no se acuerda porque el sujeto no resulte peligroso por
la condición clínica que padece, sino porque la misma le impide conocer
el sentido de la pena, lo cual no tiene por que guardar relación con su peli-
grosidad. De hecho, el régimen del art. 60 CP no renuncia necesariamente
a la privación de libertad del penado, sino a que la misma se cumpla como
pena. Existe la posibilidad de que al sujeto se le aplique una medida de
seguridad privativa de libertad que debe basarse, entre otros factores, en
su peligrosidad, teniendo en cuenta los presupuestos que, con carácter
general, rigen para la aplicación de estas medidas (ver arts. 95 y ss. CP e
inƒra capitulo 10).
b) El órgano competente para acordar el régimen de suspensión del art. 80.4
CP es el juez o tribunal sentenciador que actúan, a estos efectos, de mane-
ra potestativa. Si se trata de aplicar el régimen del art. 60 CP, la competen-
cia corresponde al juez de Vigilancia Penitenciaria que, a este respecto,
no goza de discrecionalidad, sino que debe proceder a la suspensión si se
da la situación que describe el referido precepto.
c) El momento en que se puede acordar la suspensión puede coincidir o va-
riar entre los dos regímenes especiales de suspensión. Si se aplica el del
art. 80.4 CP, la suspensión se puede acordar en sentencia 0 una vez esta
devenga firme, pero siempre antes de que se proceda ala ejecución de la
-298-
pena. Si se aplica el art. 60 CP, la suspensión puede tener lugar antes de

que se ejecute la pena o bien una vez iniciada la ejecución, en caso de que
el trastorno mental sobrevenga durante la misma.
d) El régimen del art. 60 CP puede aplicarse a todo tipo de penas y no solo a
las privativas de libertad, como sucede con el régimen del art. 80.4 CP, por
los motivos indicados.
e) La enfermedad a la que se refiere el art. 60 CP consiste en una situación
duradera de trastorno mental grave que impide al penado conocer el sen-
tido dela pena. No se incluyen las enfermedades físicas. que si abarca el
tenor del art. 80.4 CP. Por otro lado y a diferencia de lo establecido en di-
cho precepto, la patología ala que alude el art. 60 CP no tiene por que ser
incurable, dado que el propio precepto contempla la posibilidad de que el
penado cumpla la pena cuya ejecución quedó suspendida, si recupera su
salud (art. 60.2 CP).
De todo lo apuntado se desprende la posibilidad de que ambos regímenes de
suspensión puedan resultar de aplicación en un caso concreto.
Ej. 9.21: Un sujeto, en el momento en que deviene firme la sentencia

que le condena a una pena privativa de libertad y antes de que se haya pro-
cedido a la ejecución de la misma, se ve aquejado de una enfermedad men-
tal muy grave, que le impida comprender el sentido de la pena y le provoca
padecimientos incurables. Habrá que estar ala necesidad preventivo espe-
cial presente en el caso concreto para decantarse por un régimen u otro,
teniendo en cuenta lo afirmado al analizar el fundamento de los mismos.
2.4.3. Penados drogodependientes

El art. 80.5 CP establece un régimen especial para suspender la ejecu-
ción de las penas privativas de libertad de hasta cinco años impuestas a los
penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia
a las sustancias señaladas en el número 2° del art. 20 CP y que hayan supe-
rado su adicción o estén en tratamiento para conseguirlo. Dichas sustancias
consisten en bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas.
Los aspectos fundamentales de este régimen son los siguientes:
a) Fundamento: Se trata de evitar la privación de libertad, sobre todo la
que se debe cumplir en un centro penitenciario, porque su aplicación podría
resultar contraproducente para sujetos que han superado su adicción a las
drogas o están realizando un esfuerzo para conseguirlo. La evidencia empíri-
ca (CHAvEs PEDRON) demuestra que, en estos casos, el ingreso en prisión puede
hacer peligrar estos logros o empeños. Ello porque el acceso a programas de
-299-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO -lost NUÑEZ
desintoxicación dentro del medio carcelario es difícil debido a la escasez de

plazas disponibles y por el amplio porcentaje de internos con problemas de
drogadicción. Con todo, algunos autores afirman que la aplicación de este ré-
gimen enla práctica es escasa (CHAvEs PEDRÓN).
b) Ámbito de aplicación: Penas privativas de libertad de hasta cinco años
de duración (art. 87.1 CP). Se aprecia una diferencia notable respecto del ré-
gimen general de suspensión que solo puede aplicarse alas penas privativas
de libertad de hasta dos anos de duración.
Algunos autores afirman que el aumento del limite máximo de duración de
la pena, a efectos de suspensión, se ajusta mejor al tipo de criminalidad que suelen
llevar a cabo los sujetos drogodependientes, la cual se castiga con penas que supe-
ran fácilmente los dos años de privación de libertad que se establecen como límite
máximo para conceder la suspensión conforme al régimen general. Tal es el caso de
los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. CP (salvo por lo que respecta
al tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 introducido por la refor-
ma de L0 5/2010, de 22 dejunio). o de los delitos patrimoniales llevados a cabo con
violencia o intimidación de los arts. 240 y 242 CP.
Salvo por esta circunstancia, resulta de aplicación todo lo afirmado al

analizar el régimen general de suspensión sobre que ha de entenderse por
penas privativas de libertad y en relación con los supuestos de pluralidad de
penas impuestas.
c) Requisitos para la suspensión:
1.9 Que el penado haya cometido el hecho debido a su dependencia de
las sustancias señaladas en el número 2.9 del art. 20 CP (ver art. 80.5 CP).
La dependencia como causa del delito se puede interpretar en sentido análogo
al de la circunstancia atenuante 2.@ del art. 21 CP que se refiere a la grave adicción
del culpable a las sustancias mencionadas en el número 2.° del art. 20 CP. Los térmi-
nos “adicción" y "dependencia" son sinónimos. La única diferencia entre la “depen-
dencia”, a la que se refiere el régimen de suspensión, y la “grave adicción", ala que
alude la atenuante, radica en la significativa entidad que debe presentar esta última,
que no constituye requisito necesario de la "dependencia" prevista en el régimen de
suspensión.
2.9 Se ha de certificar suficientemente por centro o servicio público o

privado debidamente acreditado u homologado que el condenado se encuen-
tra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de de-
cidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de
comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores
requisitos.
-300-
3.9 Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles y se haya hecho

efectivo el decomiso en los términos de la regla 3@ del art. 80.2 CP que regula
el régimen general, dado que el régimen especial del art. 80.5 CP no excluye la
aplicación de este requisito.
Por otro lado, y a diferencia del régimen general, el analizado no exige
como requisito de concesión de la suspensión que el condenado haya delin-
quido por primera vez (art. 80.2.1. 4 CP).
d) Condiciones alas que se puede someter la suspensión, además de las
que recogen los arts. 83 y 84 CP que resultan de aplicación para este régimen:
1.@ Como sucede con el resto de regímenes, la suspensión quedará
siempre condicionada a que el sujeto no sea condenado por delitos
cometidos durante el plazo de suspensión, en los términos esta-
blecidos por el art. 86.1.a) CP. El plazo de suspensión será siempre
de tres a cinco años (ver segundo párrafo del art. 81 CP). Se trata,
por tanto, de un plazo único y, en consecuencia, sus límites mínimo
y máximo no dependen de la magnitud 0 gravedad de la pena im-
puesta, a diferencia de lo que se establece en el régimen general de
suspensión.
2.@ En caso de que el condenado estuviese siguiendo un tratamiento
de deshabituación también se condicionará la suspensión a que
no abandone dicho tratamiento hasta su finalización. No se enten-
derán abandono las recaídas en el consumo si estas no evidencian
un abandono definitivo del mismo (ver último párrafo del art. 80.5
CP). Este concepto restrictivo del abandono como causa de revoca-
ción de la suspensión, constituye una novedad introducida por la
L0 1/2015, de 30 de marzo, que venía siendo reclamada por la doc-
trina por adecuarse mejor ala realidad empírica del tratamiento de
las adicciones.
Ej. 9.22: En la jurisprudencia posterior a la reforma de 2015 ya se
empieza a reflejar esta interpretación restrictiva del abandono. Asi el AAP
Logroño 348/2017, de 26 de octubre, conñrma la revocación de la suspen-
sión porque el abandono del tratamiento por parte del sujeto se prolongó
durante varios meses y se manifestó en una doble vertiente: falta de asis-
tencia alos análisis y resultados positivos al consumo de distintos tipos de
drogas en varias ocasiones.
En todos los demás aspectos, como los cambios de los que pueden
ser objeto las condiciones a las que puede quedar sometida la suspen-
-301-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - IosE NUNEZ
sión durante su duración, las causas de revocación de la misma y las

consecuencias de incumplimiento no grave y reiterado de las condicio-
nes alas que se hubiera sometido, rigen las reglas del régimen general
ya analizado.
2.4.4. Suspensión de la pena cuando medie petición de indulto

Tal y como establece el art. 4.4 CP, si mediara petición de indulto, se
puede proceder ala suspensión de la pena impuesta mientras no se resuelva
sobre la concesión del mismo, siempre que se cumpliera alguno de los dos
siguientes requisitos:
a) Que por el cumplimiento de la pena impuesta pueda resultar vulne-
rado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
b) Cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudie-
ra resultar ilusoria.
Ej. 9.23: La ejecución de penas de prisión de corta duración podria
hacer inviable la finalidad del indulto en caso de que las mismas ya se hu-
biesen cumplido cuando la solicitud se hubiese resuelto.
La suspensión por tramitación de indulto puede afectar a cualquier tipo

de pena con independencia de su duración y naturaleza. En este sentido, la
Ley de 18 dejunio de 1870, que regula el indulto, dispone en su artículo 1 que
se puede indultar al reo de toda o parte de la pena que se le hubiese impuesto
sin establecer ningún tipo de restricción al respecto.
3. La suspensión de la pena de prisión durante su ejecución: la

libertad condicional
3.1. Concepto y naturaleza

La concesión de la libertad condicional implica para el penado poder
cumplir en libertad lo que le quede de condena, siempre que observe ciertas
condiciones.
Su naturaleza jurídica ha sido objeto, desde que por primera vez se ins-
titucionalizara en España a principios del siglo XX, de un intenso debate. En
la discusión se enfrentan los que defienden que la libertad condicional cons-
tituye una forma de cumplimiento de la pena de prisión, concretamente el
“cuarto grado" del sistema penitenciario, y los que sostienen que constituye
una forma de suspensión de la pena de prisión que tiene lugar durante su
-302-
ejecución. La LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha modificado sustancialmente

el régimen de libertad condicional anterior a su entrada en vigor, puso fin a
esta discusión al establecer, de forma expresa, que la libertad condicional es
una forma de suspensión de la pena de prisión y de la prisión permanente
revisable, que tiene lugar durante la ejecución de dichas penas. Es decir, que
ya no estamos ante una forma de cumplimiento de estas penas, de manera
que el tiempo que pase el penado en libertad condicional no computa a estos
efectos, como venía haciéndolo, con carácter general, antes de la reforma. Así
lo manifiesta literalmente el legislador de 2015 en el Preámbulo de la refe-
rida ley. De este modo, si la libertad condicional resulta revocada, el penado
ingresará de nuevo en prisión y tendrá que cumplir lo quedaba de condena en
el momento en que dicha libertad fue concedida. Por este motivo, el régimen
vigente de libertad condicional pasa a estar regulado, en gran parte, por re-
misión a la regulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad de los arts. 80 a 87 CP.
Desde aquí se rechaza rotundamente esta decisión del legislador por
muchos motivos.
El legislador no ha sido del todo coherente con este planteamiento pues para
ello debería haber alterado la rúbrica del Capitulo III del Título III del Libro I del
Código Penal, que se sigue refiriendo textualmente y de forma diferenciada a “las
formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad" y a "la libertad
condicional". Esa denominación parece indicar que la libertad condicional es algo
distinto de las "formas sustitutivas de las penas privativas de libertad", expresión esta
que, por otro lado, tampoco resulta coherente con los propios términos elegidos por
el legislador para definir ahora la libertad condicional. Ello porque la libertad condi-
cional se entiende y se define ahora como una forma de suspensión de la ejecución
de la pena de prisión y no como un modo de sustitución dela misma.
En esta misma línea de incoherencia legislativa, la concesión de la libertad
condicional se sigue previendo, con carácter general, como obligatoria si se dan los
requisitos para su concesión, mientras que el resto de las formas de suspensión de
la ejecución de las penas privativas de libertad son de aplicación potestativa.
En otro orden de cosas, el cambio de naturaleza de la libertad condicional exi-
ge la modificación de determinados preceptos de la Ley Orgánica General Peniten-
ciaria que se refieren expresamente a este instituto como el último grado del sis-
tema penitenciario, es decir, como una forma de cumplimiento de la prisión, y así
evitar la confusión que puede surgir entorno a su naturalezaï
Esta modificación de la naturaleza de la libertad condicional también exi-
ge aclarar qué órgano es competente para acordar la misma, pues si estamos,
como establece el legislador, ante una forma de suspensión de la pena de prisión
7 Asi, el art. 72.1 LOGP que establece: «Las penas privativas de libertad se ejecutarán
según el sistema de individualización científica, separado engrados, el último de los cuales será el
de libertad condicional, conforme determina el Código Penal».
-303-
Consecuenciasjurídicos del delito
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUÑEZ
impuesta, el órgano competente tendria que ser el tribunal sentenciador y no

el juez de Vigilancia Penitenciaria. No obstante, el legislador de 2015, lejos de
resolver esta cuestión, la complica, pues en ocasiones se refiere al “juez de vigi-
lancia penitenciaria" (art. 90.4 CP) como el órgano competente y en otras alude
al “juez o tribunal" o al "tribunal" sin más (art. 91.3 CP). Con todo, en la práctica
que ha seguido a este cambio legislativo, es el Iuez de Vigilancia Penitenciaria
el que sigue encargándose de conceder o denegar la libertad condicional (SALAT
PAISAL).
Por otro lado, no es cierto que hasta ahora el tiempo trascurrido en libertad
condicional computase siempre a efectos de cumplimiento de condena, como se
afirma en el Preámbulo dela LO 1/2015, de 30 de marzo. Desde la reforma de LO
15/2003, de 25 de noviembre 2003, en los casos de sujetos condenados por delitos
referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts.
571 y ss. CP, la revocación de la libertad condicional suponía la pérdida del tiempo
que se hubiese disfrutado de ella como tiempo de cumplimiento de condena. Por
tanto, lo que hasta la reforma de 2015 constituía una excepción que aumentaba el
rigor de las consecuencias de la revocación de la libertad condicional, se convierte
en regla general, tendencia esta que se perfila ya como costumbre en la evolución
legislativa de orden punitivo de las últimas décadas.
Así las cosas, este cambio, con las deficiencias técnicas apuntadas, aumenta
aún más la rigidez del sistema penitenciario del que forma parte la libertad con-
dicional, acercándolo a esquemas puramente retribucioncitas que están fuera de
su fundamento y finalidad. Y es que, el que la libertad condicional constituyera,
como regla general, una forma de cumplimiento de la pena de prisión, resultaba
mas coherente con la idea de motivar del penado en atención a su potencial de
reinserción, idea que debe inspirar al sistema de progresivo y de individualiza-
ción cientifica y que sigue definiendo nuestra legislación penitenciaria (art. 72.1
LOGP). En este sentido, la reforma de 2015 deja sin efecto alguno y en todos los
casos el tiempo que el penado haya pasado en libertad condicional cuando esta se
revoca y con independencia dela causa que motive la revocación. Ello, además de
vulnerar el principio de proporcionalidad, pues la gravedad de las causas dela re-
vocación puede no guardar relación con los efectos que dicha revocación conlleva,
está enviando un mensaje claro al penado que no puede describirse más que de
desmotivador: el tiempo pasado en libertad condicional en el que se hayan res-
petado todas las condiciones alas que la misma se ha sometido que, en atención
al art. 83 CP, pueden ser muchas y gravosas, no se valora en absoluto. Revocada la
libertad condicional el sujeto se retrotrae al momento en el que la libertad condi-
cional se concedió como si nunca hubiese disfrutado dela misma y nunca hubiese
cumplido con las condiciones alas que fue sometida. Ello puede suponer, además,
una vulneración del principio ne bis in idem, pues los deberes y condiciones alos
que se puede someter la libertad condicional tienen, en ocasiones, un contenido
idéntico a las penas privativas de otros derechos que el sujeto habría cumplido
hasta que la libertad condicional se revocó, sin que ello evite que el condenado
tenga que volver a cumplir la pena de prisión que le restase por cumplir cuando la
misma se suspendió.
-304-
3.2. Algunos datos sobre la aplicación de la libertad condicional en la

práctica
Todos los estudios empíricos analizados (CID MOLINE/LARRAURI PIIDAN,
2002; TEBAR VILcHEs, 2006; RDLDAN BARBERO, 2010 y GARCIA ESPAÑA y DIEZ RII>o-
LLEs, 2012) convienen en que solo una parte minoritaria de los condenados
a prisión terminan su condena en libertad condicional. Las cifras varían de
unos estudios a otros pero todos coinciden en que esa parte de los reclusos
está, desde el comienzo del presente siglo y salvo por lo que respecta al año
2014, por debajo del 20%, lo cual quiere decir que de cada 100 condenados a
prisión menos de 20 termina su condena en libertad condicional. El porcen-
taje de presos en libertad condicional ha ido en progresivo descenso desde el
año 2000, salvo por un ligero repunte que seguidamente se detallará. Así, en
2001, el porcentaje era del 18,19% y esa cifra fue descendiendo hasta llegar a
su punto más bajo en 2008 con un 11,46% (RoLDAN BARBERO). Desde entonces
se vivió un repunte que encontró su cota más alta en el año 2014 con un por-
centaje del 2 1,9%. En 2016 la cifra fue del 14,5%”.
Se pueden hacer al menos dos reflexiones teniendo en cuenta estas ci-
fras. En primer lugar es evidente que las mismas contradicen de forma con-
tundente la creencia extendida por algunos medios de información y ciertos
sectores de opinión de que en España muy pocos presos cumplen íntegra-
mente sus condenas en prisión. Por otro lado, resulta verdaderamente pre-
ocupante y paradójico que la libertad condicional, principal mecanismo
resocializador de nuestro ordenamiento jurídico, se aplique a una parte mi-
noritaria de los condenados a prisión.
Es difícil determinar las razones que explican esta situación pero, de acuerdo
con un sector doctrinal autorizado (TEEAR VILcHEs), se pueden plantear las siguien-
tes:
- El papel que juega la Administración Penitenciaria, organismo del que
depende la propuesta de libertad condicional sobre la que después debe
decidir el Iuez de Vigilancia Penitenciaria, es determinante. Una parte de
los internos que podrian estar en condiciones de acceder a la libertad
8 Si tenemos en cuenta los datos que publica en Ministerio de Interior en el Anuario

Estadístico, la tasa media de liberados condicionales por cada cien penados durante 2016 era
del 14,5%, en 2015 del 14,3% y en 2014 del 21,9%. Con anterioridad a este año, los informes
no facilitan la tasa medida de los liberados condicionales por cada cien penados, sino que solo
ofrecen cifras absolutas como por ejemplo el número de libertades condicionales concedidas
durante la anualidad en cuestión. Asi, en 2013 se concedió la libertad condicional a 8.571 per-
sonas y en 2012 a 8.387. Estos anuarios estadísticos están disponibles en red:
http://www.interior.gob.es/documents/642 317/1204854/Anuario+Estadistico+2016.
pdf/6c02fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc (última visita el 6 de diciembre de 2016).
-305-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUÑEZ
condicional al haber cumplido tres cuartas partes de su condena, no re-

cibe propuesta alguna por parte de la Administración Penitenciaria a tal
efecto y, de este modo, queda fuera del control judicial.
- Una gran parte de los internos son reincidentes y la reincidencia disminu-
ye las posibilidades de acceder ala libertad condicional dado que se valo-
ra como un síntoma de peligrosidad criminal que dificulta el pronóstico
favorable de reinserción social.
- Relacionada con el factor anterior está la circunstancia de que la tipología
delictiva que más correlaciona con la reincidencia es la de los delitos con-
tra la propiedad y esta categoría es justo la que con más frecuencia se da
entre la población penitenciaria (ver supra Capítulo 3). Todo ello explica
que la mayor parte de los internos no acceda a la libertad condicional.
- Uno de los factores que disminuye significativamente las posibilidades de
acceder a la libertad condicional es la tenencia de antecedentes por faltas
disciplinarias cometidas en prisión, circunstancia esta que se da en una
parte relevante de los reclusos. Por otro lado, el peso que otorga a este
factor se valora como excesivo porque se tienen en cuenta incluso los an-
tecedentes cancelados.
- Las únicas actividades realizadas en prisión que influyen positivamente
en la concesión de la libertad condicional son aquellas que inciden en
la etiología del delito (por ejemplo, los programas de desintoxicación) y
solo una minoría de los internos puede acceder a este tipo de programas.
3.3. Regulación
Su previsión se encuentra en los arts. 90 y ss. CP, 17, 67 y 71.2 LOPG y
192 a 201 RD 190/ 1996. El examen de este articulado permite diferenciar los
regímenes de concesión que se analizan a continuación.
3.3.1. Régimen general (art.90.1CP)

El Iuez de Vigilancia Penitenciaria acordará la suspensión de la ejecu-
ción del resto de la pena de prisión y concederá la libertad condicional al pe-
nado que cumpla los siguientes requisitos:
1.9 Encontrarse clasificado en el tercer grado del sistema penitenciario.
2.° Haber extinguido tres cuartas partes dela condena impuesta. En re-
lación con el cálculo de esta proporción de la condena impuesta es
preciso tener en cuenta las reglas que rigen en caso de concurso de
delitos y acumulación de penas (arts. 76 y 78 CP) ya analizadas (ver
supra capítulo 3 y ejemplo 3.13).
3 Q Haber observado buena conducta.
_ 306 _
4.° Haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los

supuestos y conforme a los criterios establecidos en los apartados 5
y 6 del art. 72 LOGP.
Este precepto de la normativa penitenciaria permite dar por cumplida
la responsabilidad civil en aquellos casos en los que la falta de capacidad
económica del penado impida una satisfacción plena en términos económi-
cos. Para ello se tienen en cuenta los esfuerzos efectivamente realizados por
el mismo en atención a sus posibilidades concretas. Para algunos autores
esta previsión reduce el riesgo de inconstitucionalidad por quiebra del prin-
cipio de igualdad del art. 90.1 CP relativo ala satisfacción de la responsabili-
dad civil, cuya aplicación en sentido literal podría perjudicar a los condena-
dos insolventes frente alos que cuentan con medios económicos. Se echa en
falta una previsión similar en el marco del régimen general de suspensión
de las penas privativas de libertad del art. 80.2 CP, tal y como se indicó supra.
En relación con el cumplimiento de la responsabilidad civil, el Iuez
de Vigilancia Penitenciaria, de acuerdo con el art. 90.4 CP, podrá denegar la
misma cuando el penado:
a) Dé información inexacta o insuficiente sobre el paradero de sus
bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado.
b) No dé cumplimiento, conforme a su capacidad, al compromiso de
pago de responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado.
c) Facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio,
incumpliendo la obligación establecida en el art. 589 LEC.
d) Si, habiendo sido condenado por alguno de los delitos previstos
en el Tít. X]X del Libro Il CP (Delitos contra la Administración pú-
blica), hubiere eludido el cumplimiento de las responsabilidades
pecuniarías o la reparación del dano causado a la Administración.
5.9 Por otro lado, y conforme a lo establecido en el art. 90.8 CP, a los
condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o
por alguno de los delitos de organizaciones y grupos terroristas y
delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP, se les exige, a efectos
de concesión de la libertad condicional, además de haber satisfecho
la responsabilidad civil en el sentido apuntado, que muestren sig-
nos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la
actividad terrorista y que hayan colaborado activamente con las au-
toridades en la lucha contra este tipo de actividades. Estas circuns-
tancias se pueden considerar acreditadas mediante una declaración
expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la
violencia, una petición expresa de perdón alas víctimas de su delito
y la existencia de informes técnicos que acrediten la desvinculación
del penado del entorno terrorista o de la organización criminal.
-307-
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Estas previsiones para condenados por terrorismo y criminalidad orga-

nizada tienen su origen en la L0 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma
para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, y suscitan algunos proble-
mas. En primer lugar, no parece legítimo, en un Estado social y democrático de
Derecho como el que define la Constitución, exigir a un sujeto que renuncie alos
fines de su actividad delictiva sobre todo si tales fines consisten, por ejemplo, en
la independencia de una región del Estado español. Si resulta legitimo exigir la
renuncia a los medios violentos para alcanzar tales objetivos, pero no a los ob-
jetivos mismos. Ello podría resultar incompatible con algunos de los derechos
fundamentales de la Constitución como son la libertad ideológica, prevista en
el art. 16.1 CE. Asimismo, tales exigencias podrían suponer un quebranto de la
prohibición contenida en el 16.2 de la CE que establece que «Nadie puede ser
obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».
Por otro lado, no se entiende por qué una declaración expresa de re-
pulsa ala violencia o de petición de perdón alas víctimas por parte del pe-
nado puede acreditar el abandono de los fines y los medios de la actividad
terrorista o la colaboración activa con las autoridades para impedir, por
ejemplo, la comisión de delitos futuros por parte de la banda armada. Estas
previsiones parecen formar parte de un empleo simbólico del Derecho Pe-
nal con el que se pretende contentar aparentemente a algunos colectivos de
victimas de la actividad terrorista (o debilitar a las organizaciones terroris-
tas en cuyo caso se está instrumentalizando al preso). Tales declaraciones
expresas de repulsa o de perdón pueden no ser genuinas y, en este sentido,
corren el riesgo de ser declaraciones interesadas por parte de los condena-
dos que las realicen ya que, a través de las mismas, pueden obtener nada
menos que la libertad condicional. Es conocido que para que las disculpas
tengan un verdadero efecto restauratívo para las víctimas y resocializador
para el victimario tienen que ser voluntarias y no condicionadas mediante
premios 0 perjuicios, pues tales condicionamientos ponen en cuestión su
autenticidad y con ello eliminan sus pretendidos efectos (OLALDE ALrAREIos).
3.3.2. Regímenes especiales.

Se pueden diferenciar cuatro:
1.9 Régimen especial del art. 90.2 CP: previsto para sentenciados, no con-
denados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o por alguno de
los delitos de organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de
los arts. 571 a 580 CP, que hayan desarrollado actividades laborales, cultura-
les u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento
del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquellas
de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva pre-
via (art. 90.2 CP). En estos casos, se puede conceder la libertad condicional
siempre que el penado cumpla con los requisitos primero, tercero y cuarto
del régimen general, y haya extinguido dos terceras partes de su condena.
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2.° Régimen especial para sentenciados que se encuentren en la situa-

ción del régimen del art. 90.2 CP y, además, hayan acreditado la participa-
ción efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o de tra-
tamiento o desintoxicación (art. 91.2 CP). En estos casos y siempre que se
hayan cumplido los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general,
se puede adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión
de la libertad condicional para dar por cumplidas las tres cuartas partes de
dicha condena, hasta un máximo de noventa días por cada año transcurrido
de cumplimiento efectivo de la misma.
Ej. 9.24: Supongamos que a Luis Miguel le condenan a una pena de doce
años de prisión y cuando cumple seis años de condena, le clasifican en el tercer
grado. En ese momento, si se le aplica el régimen especial del último párrafo del
art. 90.2 CP, tiene que cumplir tres cuartas partes de la condena de doce años para
acceder a la libertad condicional. A los efectos de dar por cumplido el tiempo que
queda para que se extingan las tres cuartas partes de condena, se le descuentan
noventa días por cada año trascurrido de cumplimiento efectivo. Ello quiere decir
que cuando Luis Miguel ha cumplido seis años de condena, no le quedan aún por
cumplir tres años más para llegar a haber cumplido los nueve años que suponen
las tres cuartas partes de la pena impuesta. De esos tres años, se le pueden des-
contar hasta 540 dias (noventa dias por cada uno de los seis años de cumplimien-
to efectivo). De procederse a este descuento, al sujeto le quedarían por cumplir
555 días de prisión antes de acceder a la libertad condicional y no 1.095 que equi-
valen a tres años de prisión, teniendo en cuenta que cada año de prisión equivale
a trescientos sesentaicinco días (ver supra capitulo 3).
3.9 Régimen especial del art. 90.3 CP: Excepcionalmente, el Iuez de Vigi-
lancia Penitenciaria podrá acordar la libertad condicional a los penados no
condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o por alguno
de los delitos de organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo
de los arts. 571 a 580 CP, ni por delitos contra la libertad e indemnidad sexua-
les, en que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se encuentren cumpliendo su primera condena en prisión y que
esta no supere los tres años de duración.
El Legislador utiliza la expresión “condena de prisión” de manera que
este régimen privilegiado se podrá aplicar cualquiera que sea la cantidad de
las penas que el penado esté cumpliendo, siempre que su duración conjunta
no exceda de tres años. Por otro lado, se exige que el penado esté “cumplien-
do su primera condena de prisión” de manera que la ausencia de anteceden-
tes a la que se refiere el articulo es meramente penitenciaria y no delictiva.
Es decir, que cabe aplicar este régimen privilegiado a penados con antece-
dentes penales siempre y cuando no hayan sido condenados a penas de pri-
sión o no hayan cumplido las mismas en un centro penitenciario.
-309-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRL2 - MARIANO MELENDO - [ost NUÑEZ
b) Que hayan extinguido la mitad de su condena.

c) Que cumplan con los requisitos primero, tercero y cuarto del régi-
men general y que hayan desarrollado actividades laborales, cultu-
rales u ocupacionales bien de forma continuada, bien con un apro-
vechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y
favorable de aquellas de sus circunstancias personales relacionadas
con su actividad delictiva previa.
Este régimen excepcional privilegiado fue introducido por la reforma
de LO 1/2015, de 30 de marzo. En el Preámbulo de esta ley se afirma que
responde a la idea de ofrecer nuevas posibilidades de obtener la libertad a
los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinser-
ción social. Aunque se trata de un cambio que se puede valorar de forma
positiva, sorprende la exclusión de los condenados por delitos contra la li-
bertad e indemnidad sexual cualquiera que sea la infracción cometida. Se-
ria deseable que el legislador hubiese introducido alguna distinción en este
sentido, pues los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son muchos
y de diferente gravedad. Por otro lado, la selección de delitos excluidos de
este régimen no deja de ser arbitraria: podrían haberse dejado fuera, por
ejemplo, delitos de detención ilegal o delitos de torturas y contra la inte-
gridad moral a cargo de funcionario público. que sin duda atentan contra
bienes jurídicos de suma trascendencia, o algunos delitos contra la Adminis-
tración Pública como los relacionados con la corrupción. En cualquier caso,
también hay que destacar que la exclusión de este régimen privilegiado ba-
sada en la gravedad y en la naturaleza del delito cometido por encima del
potencial de reinserción del sujeto se percibe como un síntoma adicional de
alejamiento respecto de la filosofia del sistema progresivo y de individuali-
zación científica en la que se debe inspirar el ordenamiento penitenciario.
Ej. 9.25: Iulián comete como autor un delito consumado de detención

ilegal del art. 163.2 CP y es condenado a una pena principal de prisión de
tres años. Iulián tenia un antecedente penal por un delito de robo con vio-
lencia del art. 277 CP en relación con el art. 242.1 CP por el que fue con-
denado a una pena de prisión de dos años, cuya ejecución se suspendió.
En este caso se le podría conceder la libertad condicional cuando hubiese
cumplido un año y seis meses de condena por el delito de detención ilegal
si se diesen el resto de requisitos que la Ley establece al efecto.
4.9 Régimen especial para los sentenciados que hubieran cumplido la

edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, o sen-
tenciados con enfermedades muy graves con padecimientos incurables (art.
91.1 CP). En estos casos se puede conceder la libertad condicional si se cum-
plen los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general.
-310-
Ej. 9.26: Mariela es condenada como autora de un delito de tráfico de dro-

gas del art. 368 CP a la pena de cuatro años de prisión y multa de veinte mil
euros. Supongamos que cuando Mariela ingresa en prisión para cumplir la pena
tiene sesenta y ocho años de edad. A1 cabo de dos años, cuando cumpla seten-
ta, se le podrá conceder la libertad condicional siempre que entonces estuviese
clasificada en el tercer grado, hubiese observado buena conducta y hubiese sa-
tisfecho las responsabilidades civiles en los términos de los apartados 5 y 6 del
art. 72 LOGP.
No obstante y según establece el art. 91.3 CP, si la vida del interno corriera
peligro patente a causa de su enfermedad o de su avanzada edad y asi constara acre-
ditado en virtud de dictamen del médico forense y de los servicios médicos del es-
tablecimiento penitenciario, el juez podrá, sin necesidad de que se acredite el cum-
plimiento de ningún otro requisito y valorada la falta de peligrosidad relevante del
penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena sin más trámite
que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de po-
der hacer la correspondiente valoración. En este caso, el penado estará obligado a
facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, 0 a aquel otro que se
determine por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar la evo-
lución de su enfermedad. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar ala
revocación de la suspensión de la ejecución.
3.3.3. Reglas comunes a todos los regímenes

a) El plazo de suspensión de la ejecución del resto de la pena por la conce-
sión de la libertad condicional será de dos a cinco años. No obstante, es preciso
tener en cuenta que el plazo de suspensión no puede ser inferior ala duración
de la pena pendiente de cumplimiento (ver último párrafo del art. 90.5 CP) por
lo que, si dicha parte pendiente de cumplimiento es superior a 5 años, el pla-
zo de suspensión también habra de serlo. Este plazo se computará desde la fe-
cha de puesta en libertad del penado. Esta regulación del plazo de suspensión
constituye una novedad introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Hasta
la entrada en vigor de esta ley, la duración de la libertad condicional no podía
ser superior al tiempo de condena que restara por cumplir cuando la misma se
concedió. Ahora ese plazo se puede extender de dos maneras:
- Por razón del plazo general establecido que va de dos a cinco años.
Ej. 9.27: Si Lucio es condenado a una pena de prisión de diez anos y,
cuando ha cumplido siete años y seis meses de la misma, le conceden la
libertad condicional, el resto de la pena cuya ejecución se suspende tiene
una duración de 2 años y 6 meses. No obstante, la ley permite que el perio-
do de suspensión alcance los cinco años de duración, lo que en este caso
significa que dure el doble del resto dela pena suspendida.
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ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osr›: NUÑEZ
Por el hecho de que en los casos de concesión de la libertad con-

dicional resultan de aplicación los arts. 83 y 86 CP (ver primer
párrafo del art. 90.5 CP). Eso significa, entre otras cosas, que la
suspensión de la ejecución de la pena que implica la concesión
de la libertad condicional puede someterse al cumplimiento de
los deberes que regula el art. 83 CP. El incumplimiento no grave
ni reiterado de dichos deberes permite al juez prorrogar el plazo
de suspensión hasta la mitad de la duración del que hubiera sido
inicialmente fijado.
Ej. 9.28: Volvamos al ejemplo 9.27. Supongamos que el plazo de
suspensión que se establece para Lucio cuando le conceden la libertad
condicional es de cinco años. Supongamos que Lucio incumple, defor-
ma no grave ni reiterada, los deberes del art. 83 CP que se le imponen
como condiciones de la suspensión de la ejecución dela pena y, como
consecuencia de ello, el juez decide prorrogar el plazo inicial de sus-
pensión en dos años y seis meses. El resultado de todo ello es que el
plazo de suspensión alcanza, en este caso, siete años y seis meses, es
decir, que supera nada menos que en cinco años el tiempo de condena
que a Lucio le quedaba por cumplir cuando accedió a la libertad condi-
cional.
Más allá de los problemas de legalidad y por tanto de constituciona-

lidad que suscita este aspecto de la regulación (ello porque la limitación
temporal de la intervención punitiva sobre el sujeto no está determinada
con claridad por la ley lo que constituye una quiebra de la garantía penal
derivada del principio de legalidad), la misma desnaturaliza la libertad con-
dicional que acaba por confundirse con la medida de seguridad de libertad
vigilada postpenitenciaria (ver inƒra capítulos 10 y 11), con todos los pro-
blemas que esta medida suscita; entre otros, permite prolongar la privación
de derechos del penado más allá del final de su condena lo que supone una
vulneración del principio de culpabilidad.
b) Condiciones de la suspensión:
Quedará condicionada siempre a que el penado no sea condenado
por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los térmi-
nos ya analizados del art. 86.1.a) CP.
También podrá condicionarse al cumplimiento por parte del penado
de los deberes y prohibiciones que recoge el art. 83 CP explicado su-
pra. Dichos deberes y prohibiciones podrán ser objeto de modifica-
ción durante el plazo de suspensión en los términos que establece el
párrafo segundo del art. 90.5 CP.
-312-
c) Causas de revocación de la suspensión: Son las mismas que las pre-

vistas para revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad que se acuerda antes de que la misma tenga lugar conforme al ré-
gimen general (ver apartados 1 y 2 del art. 86 CP). A estas causas se añade
esta otra:
- Que se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que
hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya
el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión
adoptada (ver tercer párrafo del art. 90.5 CP).
Esta causa imperativa de revocación constituye otro de los cambios
introducidos por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y resulta verdaderamente
preocupante, dados los graves problemas que suscita. La medida puede re-
sultar tremendamente injusta y desmotivadora para el penado ya que, por
ejemplo, un cambio en su situación laboral, familiar o social que incremente
las posibilidades de que vuelva a delinquir (por ejemplo, el perder su em-
pleo o la defunción de familiares con cuyo apoyo contase), cambio que no
depende para nada de su voluntad, puede, no obstante, conducir a que la
autoridad judicial tenga, de forma imperativa, que revocar su libertad con-
dicional y privarle así de su libertad. La injusticia de tal medida se concreta
también en el hecho de que se puede privar de libertad al sujeto sobre la
base de un pronóstico que siempre va a ser incierto. Asimismo, este cambio
legislativo revela otra de las notas de incongruencia de la reforma de 2015
valorada en su conjunto en el ámbito de la regulación de la libertad condi-
cional: si un sujeto delinque y es condenado durante el periodo de libertad
condicional ello no necesariamente conduce a la revocación de la mismag;
sin embargo, un cambio en las circunstancias que motivaron la concesión de
la libertad condicional que implique un aumento de la probabilidad de que
el sujeto cometa nuevos delitos en el futuro, si conduce obligatoriamente a
la revocación aunque dichas circunstancias no dependan en absoluto de la
voluntad del sujeto.
d) Consecuencias de la revocación (art. 90.6 CP): La misma dará lugar
a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo
trascurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cum-
plimiento de condena.
Ej. 9.29: Celia es condenada a una pena de prisión de diez años. Cuando ha
cumplido tres cuartas partes de su condena (siete años y seis meses de prisión)
9 I-lay que recordar que las normas que regulan la libertad condicional se remiten en
muchos casos a las que rigen en materia de suspensión de penas privativas de libertad que
fueron analizadas en apartados anteriores de este capitulo. A este respecto hay que recordar
que la comisión de un delito durante el plazo de suspensión no implica necesariamente la re-
vocación dela misma y esta regla rige también en materia de revocación de la libertad condi-
cional (ver art. 90.5 que se remite al art. 86 CP).
-313-
le conceden la libertad condicional. Trascurrido un ano desde esta concesión, se

revoca la libertad condicional porque Celia incumple de forma grave y reiterada
las condiciones a las que se sometió la suspensión de la pena. En tal caso Celia
debe ingresar de nuevo en prisión y le quedarán por cumplir dos años y seis
meses de condena ya que el año trascurrido en libertad condicional no cuenta a
efectos de cumplimiento.
Esta regulación de las consecuencias dela revocación es fruto de la LO 1/2015,

de 30 de marzo. Sobre la valoración negativa que merece la misma nos remitimos a
lo explicado en apartados anteriores.
e) Trascurrido el plazo de suspensión y cumplidas las condiciones a las
que la misma se sometió, procederá declarar la remisión de la pena y la extin-
ción de responsabilidad penal, para lo cual resulta de aplicación lo dispuesto
en el art. 87.1 CP (ver art. 90.5 CP).
4. La suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente

revisable y la concesión de la libertad condicional
El régimen de libertad condicional previsto para la prisión permanente

revisable resulta de especial relevancia pues, de acuerdo con lo que se explica
en el Preámbulo de la L0 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo esta pena,
del mismo se hace depender su constitucionalidad (arts. 15 y 25.2 CE) y su
compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
A nuestro modo de ver, el legislador de 2015 no ha logrado, ni mucho
menos, conjurar los riesgos de inconstitucionalidad ni de incompatibilidad
con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal y como se expuso en ca-
pítulos anteriores a los que ahora nos remitimos (ver supra capítulos 2 y 3).
Además, la evidencia empírica demuestra que solo una minoría de los sen-
tenciados a pena de prisión termina su condena en libertad condicional. En
el año 2016 la cifra se sitúa en torno al 14%. A la vista de estos números y
aunque todavía se desconocen los datos respecto de los condenados a prisión
permanente revisable, no resulta descabellado pensar que la mayoría de es-
tos terminará su vida en prisión.
Para determinar la regulación de la libertad condicional de la pena
de prisión permanente revisable hay que tener en cuenta, principalmente,
los arts. 36.1, 36.2, 76.1 e), 78 bis y 92 CP, redactados según la L0 1/2015,
de 30 de marzo. En atención a los referidos preceptos, podemos diferen-
ciar entre dos regímenes de libertad condicional que se explican a conti-
nuación.
-314-
4.1. Supuestos en los que el penado ha cometido un único delito castigado con
esta pena de prisión permanente revisable (art. 92 CR redactado según
la LO 1/2015, de 30 de marzo)
En estos supuestos la concesión de la libertad condicional exige:
1.9 Que el penado haya cumplido 25 años de su condena.
2.9 Que el penado esté clasificado en el tercer grado, lo cual no podrá
tener lugar hasta que no haya cumplido 15 años de prisión efectiva o
20 años, si el delito cometido forma parte del Capítulo VII del Título
XXII del Libro Il CP (delitos de terrorismo).
3.9 Que exista sobre el penado un pronóstico favorable de reinserción
social en atención a los factores a los que hace referencia la regla
tercera del régimen general de libertad condicional de la pena de
prisión, analizado supra [ver letra c) del art. 90.1 CP]. Si se trata de
delitos referentes a organizaciones o grupos terroristas y delitos de
terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP, se exigen,
a este respecto, los mismos requisitos que requiere el régimen ge-
neral de libertad condicional de la pena de prisión para estos casos,
que ya fueron explicados (ver art. 92.2 CP).
Ej. 9.30: ]orge asesina a un menor de quince anos y es condenado por
ello a la pena de prisión permanente revisable (art. 140.3* CP). Siempre
que se cumplan el resto de requisitos que la Ley establece al efecto, jorge
podrá acceder al tercer grado una vez haya cumplido quince años de con-
dena y a la libertad condicional cuando haya cumplido veinticinco.
4.2. Supuestos en los que el penado haya sido condenado por dos o más
delitos y al menos uno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión permanente revisable [art. 76.1 e) CR redactado según la LO
1/2015, de 30 de marzo]
En estos casos, la concesión de la libertad exige, además de que exista
sobre el penado un pronóstico favorable de reinserción social en el sentido
antes apuntado, los siguientes requisitos:
1.9 Que, en función de la gravedad de las penas impuestas para las
distintas infracciones cometidas, se hayan cumplido veinticinco o
treinta años de condena (art. 78 bis 2 CP). Si se tratase de delitos
referentes a organizaciones o grupos terroristas y delitos de terro-
rismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP, se exige, según
la gravedad de las penas previstas para las distintas infracciones co-
-315-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lose NUÑEZ
metidas, haber cumplido veintiocho o treintaicinco anos de condena

(art. 78 bis 3 CP).
2.9 Que el penado esté clasificado en el tercer grado, lo cual no podrá te-
ner lugar hasta que se hayan cumplido dieciocho, veinte o veintidós
años de prisión en atención a la gravedad de las penas impuestas
para las distintas infracciones cometidas [ver letras a), b) y c) del
art. 78 bis 1 CP y supra capítulo 3]. Si se tratase de delitos referentes
a organizaciones o grupos terroristas” y delitos de terrorismo del
Capítulo VII del Titulo XXII del Libro II CP, se exige, en función de
la gravedad de las penas impuestas para las distintas infracciones
cometidas, haber cumplido veinticuatro O treinta y dos años de con-
dena (art. 78 bis 3 CP).
Ej. 9.31: Soraya es condenada como autora de un delito de secues-
tro y otro de asesinato. Ambas infracciones están consumadas y Soraya
las comete en el desarrollo de su actividad terrorista. Le imponen la
pena de prisión permanente revisable por el delito de asesinato (art.
573 bis 1@ CP) y de diecisiete años de prisión por el delito de secuestro
(art. 573 bis 3@ CP). En este caso Soraya podrá acceder al tercer grado
cuando haya cumplido veinticuatro años de condena (primer párrafo
del art. 78 bis 3 CP) y a la libertad condicional cuando haya cumplido
veintiocho años de condena (segundo párrafo del art. 78 bis 3 CP). Ello
siempre que se hayan cumplido los demás requisitos que a tal efecto
exige la Ley.
4.3. Reglas comunes a los dos supuestos anteriores

a) Salvo por lo que respecta al plazo de suspensión en caso de que se
conceda la libertad condicional, que será de 5 a 10 años (art. 92.3
CP), son de aplicación el resto de las reglas comunes a todos los re-
gímenes de libertad condicional relativos a la pena de prisión que
fueron analizadas (ver supra apartado 3.3.3.).
b) En caso de que la libertad condicional no se concediera, el tribu-
nal deberá valorar de oficio cada dos años desde el cumplimiento
efectivo de los veinticinco años de condena o desde los que resulten
de aplicar las reglas del art. 78 bis CP, si se cumplen el resto de los
requisitos necesarios para conceder la libertad condicional. El tri-
bunal resolverá también las peticiones de libertad condicional del
10 En estos casos lo normal es que al sujeto se le haya condenado por al menos dos deli-
tos (homicidio terrorista e integración en organización terrorista).
-316-
Copítulo 9. SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
penado, pero podrá fijar un plazo de hasta un ano dentro del cual,
tras haber sido rechazada una petición, no se dará curso a nuevas
solicitudes (ver último apartado 4 del art. 92 CP).
Ej. 9.32: Supongamos que a Soraya (ver ejemplo 9.31) le deniegan
la libertad condicional una vez ha cumplido veintiocho años de conde-
na. En tal caso el tribunal, a partir de ese momento, debe revisar de
oficio de nuevo su situación cada dos años. También deberá resolver
las peticiones que presente a tal efecto Soraya pero cuando le denie-
gue una petición, Soraya deberá esperar un año antes de presentar la
siguiente.
III. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL

CODIGO PENAL ESPANOL
1. Consideraciones generales
Tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, el sis-

tema vigente solo prevé dos supuestos de sustitución de penas privativas de
libertad en sentido estricto: el del art. 71 CP, aplicable a las penas de prisión
inferiores a tres meses -véase capítulo 3-; y el del art. 89 CP, que se aplica a
los extranjeros condenados a penas de prisión de más de un año de duración,
que es el que analizamos en este capítulo.
El fundamento y la regulación de ambos regímenes de sustitución de las
penas privativas de libertad son muy diferentes. La expulsión de los ciudada-
nos extranjeros no busca evitar las consecuencias nocivas que la privación de
libertad ocasiona en el penado, como en el caso de la sustitución de penas de
prisión inferiores a tres meses ex art. 71 CP, sino que responde a otros obje-
tivos cuya conexión con las aspiraciones legítimas de las penas en el vigente
marco constitucional resulta, en el mejor de los casos, confusa.
Es difícil, por tanto, identificar aspectos comunes en los regímenes de
sustitución, más allá de que su aplicación implica, en general, que la pena
impuesta en sentencia no se ejecuta, sino que se sustituye por otra pena o
consecuencia, que es la que efectivamente se cumple. El cumplimiento de la
pena o de la consecuencia sustitutiva supone la extinción de la responsabili-
dad penal por cumplimiento de condena, en los términos que establece el art.
130.129 CP.
-317-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]OsE NÚÑEZ
2. La expulsión del ciudadano extranjero como sustitutivo dela pena

de prisión
El art. 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas de prisión im-

puestas alos ciudadanos extranjeros por su expulsión del territorio nacional.
Esta regulación de la expulsión ha sido objeto de cuatro reformas desde la
entrada en vigor del Código Penal de 1995 -por LO 8/2000, de 22 de diciem-
bre, LO 11/2003, de 29 de septiembre, LO 5/2010, de 22 de junio, y, en la
hasta el momento última modificación, por LO 1/20 15, de 30 de marzo-. Pese
a la trascendencia de los cambios, ninguno de los textos aprobados ha esta-
do exento de importantes críticas, que afectan desde a la propia naturaleza
y existencia de esta institución hasta a aspectos concretos de su regulación.
Analizaremos los más relevantes en los próximos apartados.
2.1. La controvertida naturaleza de la expulsión en el ámbito penal

La expulsión de ciudadanos extranjeros en el ámbito penal español ope-
ra tanto como sustitutivo de penas de prisión como de medidas de seguridad
(art. 108 CP), abarcando a ciudadanos de cualquier otro Estado que no sea el
español en el primer caso y quedando restringida a los ciudadanos extranje-
ros no residentes legalmente en España en el segundo.
Iunto a estas dos posibilidades, la L0 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España, recoge en su art. 57.7 la posibilidad de
expulsión administrativa del ciudadano extranjero que se encuentre procesado o
imputado -investigado- por delitos para los que la ley prevea una pena inferior a
seis años de prisión o una pena de distinta naturaleza. En estos supuestos el juez,
previa audiencia del Ministerio Fiscal y en el plazo más breve posible, que no podrá
ser superior a tres días, autorizará la expulsión salvo que aprecie circunstancias que
justifiquen su denegación. No procederá dicha expulsión cuando se trate de delitos
tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.
En este caso no es eljuez de lo penal el que expulsa, sino que se limita a conce-
der una suerte de nihil obstat, requerido por la autoridad gubernativa, con carácter
previo al establecimiento de la responsabilidad penal. La expulsión no derivará por
tanto de la supuesta comisión de un delito, sino de que el extranjero procesado o in-
vestigado se ha de encontrar en una de las causas legales de expulsión -por ejemplo,
porque se encuentra en situación irregular en España-. Se trata pues de supuestos
de expulsión gubernativa, que no son objeto de estas Consecuencias.
Centrándonos en la expulsión como sustitutivo de penas de prisión y de
medidas de seguridad, el primer problema que hemos de abordar es el de
cuál es su naturaleza como consecuencia jurídica del delito. Se trata de una
cuestión fundamental, entre otras razones porque de ella depende su justifi-
cación y valoración, y, sin embargo, está sometida a una importante polémica.
-318-
El origen de la discusión no solo se encuentra en el dato formal de que como

sustitutiva de la pena de prisión no aparece en el catálogo de penas (art. 33
CP) mientras que si está recogida en el de las medidas de seguridad (art. 96
CP), sino, fundamentalmente, en que resulta difícil predicar de dicha institu-
ción las características definitorias de las tradicionales consecuencias jurídi-
cas del delito alas que pretende sustituir: penas y medidas de seguridad.
Tal y como senalábamos en el capítulo 1 de estas Consecuencias, la im
posición de una pena se sostiene sobre tres principios: la retribución por el
hecho cometido -que describíamos como reafirmación del ordenamiento ju-
rídico y que encuentra su límite en la medida de lo injusto culpable-; la pre-
vención general -es decir, que el conjunto de los ciudadanos o un segmen-
to de los mismos no cometa el tipo de delitos a los que se aplica la sanción
penal-; y la prevención especial -dirigida a que el propio penado no vuelva
a delinquir-_ Mientras, las medidas de seguridad encuentran su fundamento
únicamente en la peligrosidad del delincuente, es decir, su aplicación está im-
pulsada por motivos exclusivamente preventivo especiales.
Con estos datos, la expulsión del ciudadano extranjero, que supone en
definitiva la puesta en libertad fuera del territorio español de quien se ha he-
cho acreedor de una pena de prisión o de una medida de seguridad, solo cir-
cunstancialmente cumple con dichos objetivos:
a) Que resulte adecuada desde la perspectiva de la retribución resulta
más que dudoso. Puede ocurrir tanto que la mera expulsión no sea
en absoluto gravosa para el condenado, que simplemente se ve li-
bre en otro Estado, como que resulte altamente desproporcionada
en caso de que se trunque un proyecto vital en España como conse-
cuencia dela comisión de un delito de escasa gravedad. En este últi-
mo supuesto se podría llegar a vulnerar el principio de culpabilidad.
Ej. 9.33: Elena L. L., ciudadana albanesa, forma parte de una banda iti-
nerante que se dedica a la realización de delitos de robo en urbanizaciones
de lujo de países del sur de Europa. Es detenida por un delito de robo con
intimidación con uso de instrumento peligroso (art. 242.3 CP) cometido en
la zona del Delta del Ebro (Tarragona). El tribunal la condena a una pena de
cuatro años y cuatro meses de prisión, que es sustituida por su expulsión del
territorio español por un periodo de ocho años. Dicha expulsión no resultará
para Elena en absoluto gravosa, pues podrá seguir desarrollando sus activi-
dades tal y como las había llevado a cabo hasta el momento.
Ej. 9.34: ]osé C. B., de nacionalidad ecuatoguineana, reside en Zarago-

za desde el año 2004, donde regentajunto con su esposa, Isabel Elena L. P.,
-319~
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NÚÑEZ
que recientemente ha obtenido la nacionalidad espanola, un negocio de te

lefonía móvil que sufre pérdidas desde hace varios meses. En las próximas
semanas va a ser desalojado de la vivienda que ocupa por impago de la
hipoteca. Con el objetivo de satisfacer sus deudas comete un atraco en una
sucursal bancaria dela localidad de Alcolea de Cinca (Huesca), apoderán-
dose de unos tres mil euros en efectivo. El tribunal le condena por un delito
de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso (art. 242.3 CP)
a una pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, que es sustituida por
su expulsión del territorio español por un periodo de seis años. Las conse-
cuencias de dicha expulsión resultan mucho más gravosas que en ejemplo
anterior, afectando en este caso a los familiares del condenado.
Además, en el particular caso de la sustitución de la pena de prisión

la cuestión es aún más compleja pues la ley prevé en algunos su-
puestos el cumplimiento total o parcial de la pena, de modo que la
sustitución se aplica tras la misma, acumulando sus efectos alos de
la prisión. En estos casos existe el serio peligro de que la gravedad
de la sanción finalmente impuesta supere con creces la medida de lo
injusto culpable, vulnerando de nuevo el principio de culpabilidad.
Desde el punto de vista de la prevención general los efectos de la expul-
sión se limitan a un concreto segmento de la población y, una vez más,
solo en función de sus perspectivas de permanencia en España, pudien-
do incluso constituirse en un factor criminógeno para determinados ti-
pos de delincuencia que se desarrollan en un ámbito intemacíonal.
Ej. 9.35: Es el caso del ejemplo 9.33. Para determinadas actividades
delictivas con carácter transnacional, como pueden ser las señaladas en
el mismo o los delitos de tráfico de estupefacientes, la expulsión no tiene
efecto preventivo general alguno, sino que puede servir de acicate para su
desarrollo.
Ya en cuanto a la prevención especial, la visión de la expulsión resul-

ta desenfocada. Su contenido está directamente enfrentado con la
prevención especial positiva -rehabilitación, reinserción-, pudien-
do llegar a tener un importante efecto desocializador en no pocos
supuestos. Si tenemos en cuenta que la Constitución española exige
que penas y medidas de seguridad estén orientadas a la reeducación
y reinserción social del condenado (art. 25.2 CE), la conclusión es
clara: estos efectos son abiertamente inconstitucionales.
Ej. 9.36: Volvamos en este caso sobre el ejemplo 9.34. La expulsión de
]osé C. B. acaba con el proyecto vital del condenado y pone en grave peligro
-320-
el de su familia, que deberá replantear su permanencia en Espana en caso

de querer permanecer unida.
Y desde el punto de vista de la prevención especial negativa resultan

dudosos sus efectos prácticos, pues la permeabilidad de las fronte-
ras no cierra un retorno irregular del condenado, que, en tal caso,
podrá seguir desarrollando su actividad delictiva.
Ej. 9.37: Pensemos de nuevo en el ejemplo 9.33. No resulta descabe-
llado imaginar la posibilidad de que Elena L. L. vuelva a entrar en territorio
español incumpliendo la prohibición de retorno y desarrolle nuevamente
actividades delictivas.
En definitiva, la expulsión se aleja materialmente del fin de la pre-

vención especial que no es otro que el adecuado tratamiento de la
peligrosidad del delincuente: carece de efecto resocializador alguno
y no cumple con garantías con las posibles pretensiones preventivo
general negativas.
La expulsión es, por tanto, una consecuencia del delito de naturaleza sui
generis, cuya aplicación se asienta tan solo en razones de conveniencia, enrai-
zadas en una concepción un tanto arcaica de la soberanía nacional y de la pro-
tección de orden social y en una visión poco efectiva del control de los flujos
migratorios, en un mundo altamente interconectado.
No teniendo por objeto más que tangencialmente ninguno de los funda-
mentos y fines de las figuras a las que sustituye, resulta difícilmente justifica-
ble su mantenimiento como consecuenciajurídica del delito. Su aplicación se
traduce en un debilitamiento o distorsión de los objetivos de penas y medi-
das de seguridad y, en definitiva, del conjunto del sistema penal. De ahí que,
frente a lo que en una primera lectura nos pudiera parecer, resulta critica-
ble que se incluya a la expulsión expresamente en el catálogo de medidas de
seguridad (art. 96.32@ CP), pues dicha inclusión formal no obvia la absoluta
falta de las características que deben concurrir en una medida de seguridad,
siendo desde esta perspectiva más adecuado el silencio del catálogo de penas
del art. 33 CP.
La expulsión constituye por tanto una respuesta apresurada y “fácil”
ante un problema que cuenta con otras soluciones respetuosas con los distin-
tos factores del ámbito problemático al que intenta hacer frente; soluciones
que, sin descuidar los objetivos del Derecho Penal, resultan más adecuadas
como sustitutivos de penas y medidas de seguridad y que, además, se adap-
tan a la realidad propia del extranjero que ha cometido un ilícito penal. Pen-
-321-
semos en el cumplimiento de la pena privativa de libertad, del periodo de

libertad condicional o de las medidas de seguridad en el país de origen del
condenado (REcIo IUAREZ) o, por qué no, en España, país donde, al fin y al cabo,
ha cometido el delito.
Pese alas críticas, el legislador español parece no haberlo entendido así,
y en la reforma del Código Penal por L0 1/2015, de 30 de marzo, no ha varia-
do un ápice de la regulación de la expulsión como sustitutivo de medidas de
seguridad y, en el caso de la sustitución dela pena de prisión, ha extendido su
aplicación a todos los ciudadanos extranjeros, se encuentren o no en situa-
ción irregular e incluso, en algunas circunstancias, aunque sean nacionales
de otro Estado de la Unión Europea.
2.2. Ámbito su bjetivo de aplicación: Los ciudadanos extranjeros objeto de

expulsión
Centrándonos ya en la expulsión como medida sustitutiva de la pena de
prisión, como acabamos de mencionar, la reforma del Código Penal por LO
1/2015, de 30 de marzo, supuso una importante modificación de su ámbi-
to subjetivo de aplicación: mientras que con anterioridad se circunscribía a
ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en la actualidad
podrá ser objeto de expulsión cualquier ciudadano extranjero que cumpla
con los requisitos establecidos.
Esto implica, por un lado, que el ciudadano extranjero objeto de expul-
sión podrá ser residente legalmente en España, lo que supone una amplía-
ción exponencial de la expulsión respecto a la regulación anterior. Tal exten-
sión debilita aún más la ya de por sí débil justificación de la existencia de este
tipo de medidas. En estos casos habrá que prestar especial atención a la apli-
cación de la cláusula de salvaguarda del art. 89.4.1'~" párr. CP, que recoge una
excepción a la aplicación de la expulsión cuando la medida resulte despro-
porcionada, pues por la comisión de un delito, que como vamos a ver, puede
estar penado con tan solo un año y un día de prisión, puede resultar truncado
tanto el proyecto vital del condenado como el de sus personas cercanas -véa-
se ejemplos 9.34 y 9.36-.
Pero la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la suspensión
no solo supone que puedan ser objeto de la misma ciudadanos con residen-
cia legal, sino también, como confirma expresamente el art. 89.4.29 párr. CP,
que se pueda expulsar a nacionales de Estados pertenecientes a la Unión Eu-
ropea. En estos casos, como veremos inmediatamente, se exige un plus para
que puedan ser objeto de la misma.
-322-
En cuanto a los menores extranjeros que hayan delinquido, no podrá ser

aplicada la medida de expulsión, pues el sistema trazado por la L0 5/2000, de
12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, no prevé
la pena de prisión para los mismos, sino una serie de medidas sancionadoras
educativas en cuya cúspide se encuentra el internamiento en régimen cerra-
do.
Llama la atención que esta expansión del ámbito subjetivo de aplicación
no se ha producido en el caso de la expulsión como sustitutiva de medidas de
seguridad, que se sigue refiriendo en exclusiva a ciudadanos extranjeros en
situación irregular.
2.3. Ámbito objetivo de aplicación: Las penas y los delitos en los que es
posible la expulsión
2.3.1. Naturaleza y duración de las penas susceptibles de ser sustituidas

por la expulsión
La regulación anterior ala L0 1/2015, de 30 de marzo, era especialmen-
te confusa en la determinación de la naturaleza de las penas que podían ser
sustituidas por la expulsión. Se refería a «penas privativas de libertad», que en
el sistema penal español eran la prisión, la localización permanente y la res-
ponsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, por lo que se discu-
tía si era posible aplicarla a todas o solo a algunas, pues se trata de penas con
características muy distintas y su sustitución por la expulsión podía resultar
desproporcionada si se aplicaba más allá de la prisión.
En la actualidad el legislador ha decidido aclarar este punto y la referen-
cia del art 89 CP no arroja duda alguna: solo serán sustituibles las penas de
prisión.
Aclarado este punto, el legislador establece otro límite: solo cuando dí-
cha pena de prisión sea superior a un año podrá ser sustituida (art. 89.1 CP).
Pese a que supone una mejora con respecto a la situación anterior a la L0
1/2015, de 30 de marzo, que no establecía mínimo alguno, este limite resulta
en exceso bajo. Hemos de tener en cuenta que la pena de prisión de hasta cin-
co años es una pena menos grave y por tanto aplicable a delitos de no mucha
entidad. Además, el principio aplicativo básico es que todas las penas de pri-
sión superiores al año deberán ser sustituidas por la expulsión, si bien, como
veremos, con algunas excepciones.
Frente a esta valoración, la Fiscalía General del Estado entiende que esta aco-
tación limita seriamente las posibilidades de expulsar a ciertos ciudadanos extran-
-323-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO -lost NUÑEZ
jeros que se encuentran en España con la única finalidad de vivir a costa de la delin-
cuencia menor -véase Memoria dela Fiscalía General del Estado de 2016”-.
2.3.2. Delitos en los que no es posible la expulsión

También se produce una acotación expresa de los delitos por los que
puede ser expulsado el extranjero como sustitutivo de una pena de prisión;
según el art. 89.9 CP:
«No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la co-
misión delos delitos a que se refieren los artículos 1 77 bis, 312, 313 y 318
bis de este Código.››
Tras esta excepción se encuentra la idea de no aplicarla expulsión cuan-
do se trate de delitos con un importante componente transnacional, relacio-
nados con la inmigración ilegal, el tráfico de personas y la trata de seres hu-
manos -si bien el art. 3 12 CP recogejunto a casos de tráfico ilegal de mano de
obra y de empleo de mano de obra extranjera sin permiso de trabajo, los de
«...quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de tra-
bajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas ofalsas», supues-
tos que no guardan necesariamente relación con la inmigración clandestina y
con el fundamento de esta previsión-.
Resulta llamativa la selección de los delitos objeto de excepción pues
existen otros en los que podemos encontrar el mismo fundamento. Es por
ello que se ha pedido que el catálogo se amplíe a conductas delictivas como el
tráfico de estupefacientes o delitos contra la propiedad con fuerza o violencia
cometidos por organizaciones criminales -véase ejemplos 9.33, 9.35 y 9.37-.
Habida cuenta de que, con carácter general, existe la posibilidad de que
la expulsión se produzca tras el cumplimiento parcial de la pena de prisión,
esta excepción podría llevar a la paradójíca situación de que los autores de
este tipo de delitos se vieran hasta cierto punto favorecidos en este aspecto
frente al del resto de infracciones penales, lo que no resulta coherente con el
fundamento de la acotación. Sin embargo, en estos casos, el art. 57.8 LOEx
prevé que tras el cumplimiento dela pena se proceda ala expulsión adminis-
trativa del extranjero. Esta previsión no se aplica, sin embargo, ni alos delitos
recogidos en el art. 177 bis CP -que no existía en el momento de publicación
de dicha ley, ni se ha incluido en sus posteriores reformas-, ni a los del art.
11 Se puede consultar en el siguiente enlace -última consulta, 12 de enero de 2018-:

https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/memorias_fiscalia_gen-
eral_estado/lut/p/a0/O4_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HTOcDT2DDbwsgozNDB-
wtjNycnDx8jAwszPQLshOVAQ1uDOw!/?selAnio=2016.
-324-
312.2 CP -en este caso con buen criterio, pues el art. 57.8 LOEx se refiere
exclusivamente el art. 312.1 CP-_ En estos casos deberemos estar a las reglas
generales de expulsión administrativa recogidas en la L0 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
2.4. Régimen de aplicación de la expulsión

Como hemos señalado, el principio aplicativo básico es que la expulsión
resulta obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece a tal efecto
(primer inciso del art. 89.1.19' párr. CP). La obligatoriedad de la expulsión, in-
troducida por la L0 1 1/2003, se mantiene por tanto tras la reforma de 2015.
Este hecho ha supuesto numerosas objeciones tanto por parte de la doctri-
na como de la jurisprudencia, pero hemos de señalar que ya desde un pri-
mer momento la regulación estableció limitaciones a la misma. Tanto a estas
como a las distintas modalidades de sustitución dedicaremos los próximos
apartados.
2.4.1. Límites de la sustitución

Podemos distinguir dos tipos de salvedades al carácter obligatorio a la
expulsión, la que se establece con carácter general y la que se prevé exclusi-
vamente para los ciudadanos de otro Estado miembro de la Unión Europea.
A) Límite general de la expulsión: las circunstancias del hecho y las perso-

nales del autor:
El art. 89.4.1°' párr. CP introduce una limitación a la expulsión que tiene
carácter general. Según el mismo:
«No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias
del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la
expulsión resulte desproporcionada.»
Se recoge de esta manera un requisito que había sido introducido por
la jurisprudencia ya antes de la última reforma: para evitar la sustitución de
la pena por expulsión se aludía en ocasiones al arraigo del condenado, a su
situación familiar o a los riesgos de la vuelta a su país de origen -véase, por
ejemplo, el Informe del Consejo General del Poder judicial al Anteproyecto
de LO 1 1/2003, la STEDH de 15 de noviembre de 1999 (Caso Chahal c. Reino
Unido), o la STS 791/2010, de 28 de septiembre-_
Es el último paso de un largo proceso de concreción de los límites de la expul-
sión. En la redacción fruto de la reforma de 2003, que introdujo el carácter obliga-
torio de la expulsión, se hacía únicamente referencia al límite de la naturaleza del
-325-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRL'z - MARIANO MELENDO - [ost NÚÑEZ
delito, lo que resultaba a todas luces escaso, ya que en ocasiones eran circunstancias
del condenado y no del hecho delictivo las que se oponían a que fuera expulsado.
La reforma de 2010 recogió esta idea aumentando el margen de discrecionalidad al
permitir no proceder a la expulsión cuando se apreciaran "razones" quejustificasen
el cumplimiento dela condena en un centro penitenciario en España. Fue la falta de
concreción de cuáles fueran estas "razones" las que aconsejaron la mayor precisión
del texto legal que se recoge desde 2015.
Sin embargo, con la nueva redacción aún queda por determinar lo pro-
porcionado dela expulsión en el caso concreto. La tarea de fijar las líneas di-
rectrices recae en doctrina y jurisprudencia, manteniéndose en cierta medi-
da la inseguridad jurídica que ha acompañado desde su entrada en vigor a
esta regulación.
B) Límites a la expulsión de ciudadanos de otros Estados de la Unión Europea:

Dado el especial régimen del que disfrutan en España los ciudadanos de
otros Estados de la Unión Europea, para el supuesto de su expulsión el art.
89.4.29 párr. CP exige, además, que el condenado represente:
«...una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública
en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometi-
do, sus antecedentes y circunstancias personales»
A la anterior acotación el art. 89.43” párr. CP añade un criterio correc-
tor para el caso de que el condenado haya residido en España durante los
diez años anteriores, supuesto en el que de alguna manera se presupone una
situación de arraigo. Cuando así sea solo procederá la expulsión en dos su-
puestos:
a) Que el sujeto haya sido condenado por uno o más delitos contra la
vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales
castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se
aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer deli-
tos dela misma naturaleza.
b) Que haya sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u
otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización cri-
minal. Limitación a la excepción que se aplica sin exigencia de una
duración mínima de la pena de prisión impuesta.
2.4.2. Modalidades de la sustitución

El art. 89 CP no solo prevé la sustitución total de la pena, sino que se re-
coge la posibilidad de sustitución parcial. Dos son los supuestos:
-326-
a) Prisión de un año y un día a cinco años: La norma será la sustitución

de toda la pena. Ahora bien, excepcionalmente y para cualquier pena
de prisión de un año y un día a cinco años de duración, con carácter
previo a la expulsión se podrá acordar la ejecución de parte de la
sanción, sin que supere los dos tercios del total y siempre y cuando
la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la
vigencia de la norma infringida por el delito así lo aconsejen.
b) Prisión de más de cinco años: En estos casos el régimen general es
que el juez o tribunal determine la ejecución total o parcial de la
pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa
del orden jurídico y restablecer la confianza enla vigencia de la nor-
ma infringida por el delito.
En ambos supuestos, cuando se ejecute la pena de prisión, se sustituirá
el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español no solo
cuando concluya el periodo de ejecución establecido, sino también cuando el
penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
De esta manera se abre la posibilidad de que la expulsión constituya no
ya una medida sustitutiva sino acumulativa a la pena de prisión. Este hecho
lo fundamenta expresamente el legislador en «...asegurar la defensa del orden
jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma inƒringida...» (art.
89. 1 y 2 CP). Tras esta expresión podemos intuir consideraciones de carác-
ter preventivo general e incluso especial, pero que en cualquier caso pueden
suponer que la sanción efectiva supere con creces la medida delo injusto cul-
pable, instrumentalizando al ciudadano extranjero y tratándolo injustificada-
mente de modo materialmente desigual al nacional -tengamos en cuenta que
enla nueva regulación es posible la expulsión de ciudadanos residentes legal-
mente, incluidos los de otros Estados dela Unión Europea-. Solo el uso de la
cláusula de salvaguarda del art. 89.4 CP puede evitar una aplicación "despro-
porcionada" y dudosamente constitucional de esta institución.
Por otra parte, la combinación de todas estas posibilidades se traduce
en un marco caracterizado por una rechazable inseguridad jurídica. La expul-
sión del ciudadano extranjero, así como el cumplimento de parte de la pena
dependen de la valoración de múltiples factores que quedan en manos del
arbitrio judicial.
Ej. 9.38: Montgomery C., ciudadano norteamericano que reside legalmen-
te en España, es condenado a una pena de un año y seis meses de prisión y ala
de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomoto-
res, por haber conducido a 91 km/h en un tramo de vía urbana en el que el limi-
-327-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [Ost NUÑEZ
te máximo de velocidad era 30 km/h y con una tasa de alcohol en aire espirado
de 0,7 miligramos por litro, habiendo puesto en peligro la vida y la integridad
de las personas (apartados 1 y 2 del art. 379 CP en relación con el art. 380.2 CP).
En este caso las consecuencias penales que los hechos pueden tener para Mont-
gomery C. pueden ser muy distintas, dependiendo en gran medida del arbitrio
judicial. Podemos diferenciar hasta tres posibles escenarios punitivos:
1@ Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery C.
en España, la expulsión resulte desproporcionada y, en consecuencia,
renuncie ala misma (art. 89.4 CP). En tal caso Montgomery C. tendrá
que cumplir con la pena de privación del permiso de conducir, pero
podrá no ejecutarse la pena de prisión ala que ha sido condenado si
se dan los requisitos para que se suspenda, conforme a lo establecido
en los arts. 80 y ss. CP. El precepto que permite renunciar a la expul-
sión en estos casos no establece que la pena de prisión se tenga nece-
sariamente que ejecutar (art. 89.4 CP).
2@ Puede ocurrir que Montgomery C. sea sin más expulsado del territo-
rio nacional (art. 89.1 CP) con una prohibición de regreso de cinco a
diez años.
3@ Puede que el juez, en atención a las circunstancias previstas en el art.
89.1 CP, acuerde la ejecución de parte de la pena en España, por ejem-
plo, de un año de prisión -no se podria ejecutar una parte de la pena
superior a esta duración por el limite que. a estos efectos, establece
el art. 89.1 CP-, que Montgomery C. tendría que cumplir en un cen-
tro penitenciario español. El legislador establece que, en tal caso, el
juez podrá ordenar "la ejecución" de parte de la pena por lo que no
cabe suspender la misma por mucho que ello fuera posible conforme
al régimen general previsto en los arts. 80 y ss. CP. Cumplida esa parte
de la pena o una vez que Montgomery C. accediese al tercer grado o
la libertad condicional, Montgomery C. tendría que ser expulsado del
territorio nacional con la prohibición de regreso por tiempo de cinco
a diez años.
Ej. 9.49: Supongamos ahora que Montgomery C., es condenado como au-
tor de una tentativa de homicidio del art. 138.1 CP a la pena principal de seis
años y seis meses de prisión. Igual que sucedía en el ejemplo anterior, podemos
diferenciar dos posibles escenarios punitivos:
1@ Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery
C. en España, la expulsión resulte desproporcionada y renuncie a la
misma (art. 89.4 CP). En tal caso, Montgomery C. cumpliria la pena de
prisión conforme alas reglas generales ya estudiadas.
2@ Puede ocurrir que el juez considere necesario para restablecer la con-
fianza en el orden jurídico y enla vigencia dela norma infringida por
-328-
el delito, que Montgomery C. cumpla todo 0 parte de la pena en Espa-

ña y, en caso de que decida que cumpla parte, que, una vez cumplida
la misma o una vez hubiese accedido Montgomery C. al tercer grado o
a la libertad condicional, fuese expulsado del territorio nacional.
2. 5. Contenido y procedimiento dela expulsión

La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión supondrá la prohi-
bición al ciudadano extranjero de entrar en el territorio español durante un
periodo de cinco a diez años, que se determinará teniendo en cuenta la du-
ración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado (art.
89.5 CP).
Antes de la LO 1/2010, de 22 de junio, el plazo de prohibición de entrada era en
todo caso de diez años, lo cual podía suponer una quiebra del principio de igualdad
y de proporcionalidad. Tras dicha reforma es posible una graduación del periodo de
expulsión, cosa que, sorprendentemente no ocurre en el supuesto de sustitución de
medidas de seguridad por expulsión, cuyo único plazo se mantiene en diez años.
Es una decisión que ha de tomar el juez o tribunal en la sentencia siem-

pre que resulte posible y, si no es así, una vez declarada la firmeza de la sen-
tencia, con la mayor urgencia y previa audiencia al Fiscal y a las demás partes
Dictada la sustitución de la pena por expulsión, si el condenado no se
encuentra en prisión, para garantizar su ejecución se podrá ordenar su inter-
namiento cautelar, esto es, su ingreso en un centro penitenciario (DA 17 LO
19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1
dejulio, del Poder Iudicial) o en un centro de internamiento de extranjeros. En
este último caso, serán de aplicación las normas que rigen para la expulsión
administrativa (art. 89.8.1" CP).
Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier proce-
dimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir 0
trabajar en España (art. 89.6 CP).
Si finalmente no fuera posible expulsar al penado, por ejemplo, por no
poderse determinar su nacionalidad, habrá de cumplir la pena o resto de
pena que hubiera sido sustituida, pudiéndose acoger a la institución de la
suspensión de las penas privativas de libertad (art. 89.8.29 párr. CP).
2.6. Quebrantamiento dela prohibición de retorno

La regulación española distingue entre el quebrantamiento intentado y
el consumado. Cualquier intento de quebrantar la prohibición de retorno, en
-329-
Ai.iciA GIL - ]UAN MANUEL Lxcizuz - Mxnumo MELENDO - ]osE NUÑEZ
caso de que el expulsado sea sorprendido en la frontera -quebrantamiento

intentado-, implicará una nueva expulsión cuyo plazo comenzará a contar de
nuevo en su integridad. Si el expulsado consiguiera entrar en España -que-
brantamiento consumado-, supondrá el cumplimiento efectivo de la pena o
penas sustituidas (art. 89.7 CP).
En este último caso, excepcionalmente, el juez o tribunal podrá redu-
cir su duración cuando el cumplimiento resulte innecesario para asegurar
la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica
infringida por el delito -misma fórmula sobre la que hemos advertido con
anterioridad-, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las
circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento (art. 89.7
CP). Esta posibilidad es consecuencia de la reforma del Código Penal por LO
1/2015, de 30 de marzo; anteriormente se imponía en todo caso el cumpli-
miento de la pena en su totalidad, con el consiguiente problema de la sobre-
penalización al ciudadano extranjero.
2. 7. La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión en cifras

Desde un punto de vista práctico, todo apunta a que la entrada en vigor
de la regulación establecida por LO 1/2015. de 30 de marzo, está suponiendo
una disminución de los casos de sustitución de la pena de prisión por expul-
sión. Si bien las cifras que aportan unos y otros organismos tienen algunos
vacíos, es posible llegar a esta conclusión con base en los datos que aportan
tanto la Fiscalía General del Estado como el Instituto Nacional de Estadística.
Si nos atenemos a las memorias de la Fiscalía General del Estado, se ob-
serva que la puesta en práctica de la nueva regulación ha supuesto una dis-
minución de los informes favorables a la expulsión emitidos por fiscales. Esta
tendencia se inició en 2013 y llega hasta nuestros días -véase tabla 9.1-. En
concreto durante el año 2016 se emitieron un total de 2.889 informes favo-
rables. De estos casi tres mil, la expulsión se aplicó a 654 extranjeros ya in-
ternos en centros penitenciarios -sustitución total en 292 casos (44,6%) y
parcial en 362 (55,4%)-, 375 fueron ingresados en prisión a la espera de la
misma y 222 en los CIE, el resto fueron puestos en libertad -bien por no ser
finalmente sustituida la pena o bien por no estimarse necesario tal interna-
miento previo ala expulsión-_
Estos números contrastan con los aportados por el Instituto Nacional de
Estadística, referidos a las condenas en las que se impuso finalmente la expul-
sión. En el año 2015, último del que se tienen datos, la cifra es de 1.448 ciu-
dadanos extranjeros condenados a la expulsión ex art. 89 CP, sensiblemente
-330-
menor a la de años anteriores y, como podemos observar, menos de la mitad

de las expulsiones solicitadas por la fiscalía en el mismo periodo, tendencia
que se convierte en regla si observamos los datos de los últimos años -véase
gráfico 9.2-_
Gráfico 9.2.
Evolución informes de la fiscalía favorables ala aplicación del art. 89 CP vs. expulsiones
(2009-2016)
7000
6 194
SIDO
S479
¡gm 5016
SIDO 4717
4110
4000
3329
3000 ¡ug
19!! neo 191: sos

2000 1
¡su
1000
0
2009 2010 2011 2012 1013 IDH 2015 1016
ïlfismlla Expulsiones Exponencial (Fiscalia) Exponencial (ixpulsiønesl
Fuente: Elaboración propia, con base en datos de las Memorias de la Fiscalia General del
Estado y del Instituto Nacional de Estadística -la página web del INE no recoge los datos
de las penas impuestas durante los años 2010 y 2011-.
-331¬
Aurm Git - ]UAN MANUEL Lnciiuz - MARIANO Miuìrmo - jose NUÑEZ
CONCEPTOS CLAVE
Penas de prisión cortas, penas de prisión largas, penas privativas de liber-

tad, prisión permanente revisable, prisión, localización permanente, responsa-
bilidad personal subsidiaria por impago de multa, suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad. delincuente primario. antecedentes penales,
reos habituales, pena individualizada en sentencia, violencia de género, con-
diciones de la suspensión, mediación, reparación del daño, medidas o presta-
ciones sustitutivas, criterios de sustitución, multa, trabajos en beneficio de la
comunidad, remisión de la pena, libertad condicional, sustitución de la pena
de prisión inferior a tres meses, sustitución de la pena de prisión impuesta a
extranjeros, expulsión del territorio nacional, prohibición de entrada, interna-
miento cautelar, quebrantamiento de la prohibición.
¿De qué maneras se han intentado y se intentan contrarrestar los efectos
perniciosos de las penas privativas de libertad de larga y de corta dura-
ción?
¿A qué función de la pena privativa de libertad se renuncia en parte cuando
se acuerda la suspensión de su ejecución antes de que la misma tenga lu-
gar?
¿Qué clase de antecedentes penales impide, con carácter general, que se
pueda acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de li-
bertad?
¿Cómo trata de compensar la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la
derogación del art. 88 CP?
¿Qué naturaleza tiene la libertad condicional conforme a la LO 1/2015, de
30 de marzo?
¿Por qué solo una minoría de los sentenciados a prisión termina su conde-
na en libertad condicional?
¿Cuál es el tiempo mínimo de condena que se ha de cumplir para acceder a
la libertad condicional cuando un sujeto ha sido condenado por la comisión
de un único delito a la pena de prisión permanente revisable?, ¿cuál es el
máximo?
Sharon S. es de nacionalidad australiana y reside legalmente en España
desde hace 2 años. Está soltera y no tiene hijos. Tiene un trabajo estable
como profesora de inglés de secundaria en un colegio. Comete un delito de
-332-
homicidio imprudente por imprudencia grave por el que es condenada a

una pena principal de prisión de 2 años y seis meses. Analice las posibles
consecuencias que se pueden derivar para Sharon S. conforme al derecho
vigente.
María B. es condenada a dos penas de prisión de 1 año y de 1 año y seis
meses por la comisión de dos delitos de apropiación indebida. María B. fue
condenada en Francia por delitos similares sin que los antecedentes que se
derivan de las condenas del tribunal francés puedan ser cancelados con-
forme al Derecho español. ¿Se puede suspender la ejecución de las penas
impuestas a María B.? En caso de responder afirmativamente. especifique
con el mayor grado de detalle posible y de forma motivada, las condiciones
y los plazos a los que puede quedar sujeta la suspensión en este supuesto.
O. ¿Es posible sustituir la pena de prisión de un ciudadano de la Unión Euro-
pea por su expulsión de España? Razone su respuesta.
-333-
Capítulo 10
El sistema de medidas de seguridad
en el Código Penal español
Tras el estudio de las distintas penas que prevé el vigente Código Penal,
procede analizar en este momento las medidas de seguridad y reinserción
social que, como se puso de manifiesto en el capítulo 1, son el otro componente
del sistema binario de consecuencias jurídico penales del delito.
En este capítulo nos remitiremos a lo ya dicho sobre naturaleza, funda-
mento, ámbito de aplicación y requisitos de su imposición y desarrollaremos
las clases de medidas de seguridad que prevé nuestro ordenamiento jurídico,
privativas y no privativas de libertad. Se trata pues de conocer cuáles son y cuál
es su naturaleza y contenido. El análisis de su ejecución será objeto de estudio
en el siguiente capítulo.
I. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y
REINSERCION SOCIAL (RENHSIÓN)
Como vimos en el capitulo 1, el sistema de respuesta penal a la comisión

de un delito tiene carácter binario, junto a las penas, se prevé la imposición
de medidas de seguridad y reinserción social. La razón de la existencia de es-
tas últimas se encuentra en la necesidad de atender a la peligrosidad de de-
terminados delincuentes cuando el peligro de la recaída en el delito supera
las posibilidades preventivo especiales de la pena finalmente impuesta o, en
el caso de los inimputables, cuando ni siquiera es posible imponer una pena.
Al inicio de estas Consecuencias tratamos el fundamento, requisitos
de imposición, ámbito subjetivo de aplicación, naturaleza y duración de las
medidas de seguridad, lugar al que nos remitimos. Es la base necesaria para
afrontar el análisis de las concretas medidas de seguridad, recogidas en el
Título IV del Libro I del Código Penal, De las medidas de seguridad (arts. 95
y sigs.). En este momento vamos a describir sus distintas clases y contenido.
II. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, 1:

LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo al vigente

Código Penal estan recogidas en el art. 96 CP. Este precepto diferencia entre
medidas privativas y no privativas de libertad.
Comenzaremos nuestro análisis por las medidas de seguridad privativas
de libertad, las más graves que prevé nuestro ordenamiento. El art. 96.2 CP
-337-
Aucm Gu - ]UAN MANUEL Lxciwz - Mxnumo MELENDO - jose NUÑEZ
distingue tres: el internamiento en centro psiquiátrico, el internamiento en

centro de deshabituación y el internamiento en centro educativo especial.
Las medidas de seguridad privativas de libertad privan al sujeto de su

libertad ambulatoria. Su cumplimiento exige que el mismo permanezca en
un centro de internamiento adecuado a su peligrosidad mientras recibe tra-
tamiento.
Precisamente el tratamiento define la finalidad de estas medidas, que
es terapéutica y resocializadora, pero a la vez cuentan con un componente
asegurativo o inocuizador, en tanto que durante su aplicación mantienen al
sujeto aislado de la sociedad en mayor o menor medida. Podemos pues con-
cluir que el fundamento de las medidas de seguridad privativas de libertad es
genuinamente preventivo especial -véase el ejemplo 1.18-.
2. Requisitos de aplicación
La aplicación de toda medida de seguridad exige la concurrencia de los

requisitos que analizamos en el capítulo 1 de estas Consecuencias: comisión
de una conducta delictiva -con las acotaciones que allí hicimos- y que el suje-
to se encuentre en una de las categorías de estado peligroso recogidas por la
ley, lo que implica un juicio positivo de peligrosidad criminal. En el ámbito de
las medidas de seguridad privativas de libertad esta estructura se concreta
en la exigencia de tres elementos, dos de carácter material y uno formal.
2.1. Requisitos materiales de aplicación: ámbito subjetivo y necesidad dela

medida
En primer lugar, desde un punto de vista material, es necesario que el
sujeto haya sido declarado inimputable o semiimputable. Es decir, deberá
habérsele aplicado una de las causas de inimputabilidad recogidas en el art.
20.19, 29 y 39 CP, bien completa, bien incompleta: anomalía o alteración psí-
quica, intoxicación plena, síndrome de abstinencia o alteraciones en la per-
cepción desde el nacimiento o la infancia.
En segundo lugar, junto a quienes han sido declarados inimputables o
semiimputables en la sentencia, el art. 60 CP prevé la posibilidad de imponer
medidas de seguridad a aquellos condenados en los que, una vez pronuncia-
da la sentencia, se aprecie una situación duradera de trastorno mental grave
-338-
Capitulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
que les impida conocer el sentido de la pena, pena que quedará suspendida si
se opta por la medida de seguridad -véase capítulo 9-.
Dada alguna de las situaciones mencionadas, en consonancia con el fun-
damento de toda medida de seguridad, es necesario que su aplicación resulte
necesaria en atención a la peligrosidad del sujeto (arts. 101.1, 102.1 y 103.1
CP). Este requisito también se deberá exigir en el caso del trastorno mental
sobrevenido, pues, si bien no se exige expresamente, se estima coherente con
la naturaleza de toda medida de seguridad (VIZUETA FERNANDEZ).
En definitiva, la inimputabilidad y la semiimputabilidad, junto con el
trastorno mental sobrevenido, aparecen legalmente previstas como catego-
rías de estado peligroso. Se entiende que quienes padecen este tipo de cir-
cunstancias muestran frecuentemente una tendencia a repetir el patrón de
conducta delictivo. Incluido el sujeto en una de dichas categorías, para impo-
nerle una medida de seguridad será preciso llevar a cabo unjuicio de peligro-
sidad criminal y que este dé resultados positivos -véase el capítulo 1-.
De ahí que se puedan dar tres situaciones:
a) Cuando concurran inimputabilidad y peligrosidad criminal, al no ser
el sujeto culpable, no será posible aplicar pena alguna, pues habrá
desaparecido su fundamento. Por ello, en caso de que se aplique una
medida de seguridad será la única consecuencia jurídico penal del
delito.
b) Por el contrario, en los supuestos de semiimputabilidad se podrán
aplicar conjuntamente penas y medidas de seguridad pues concurre
el fundamento de una pena aténuada y el de la medida de seguridad.
La aplicación de ambas se producirá siguiendo el denominado “sis-
tema vicarial" (arts. 99 y 104.1 CP) que trataremos en el capítulo 1 1.
c) Por último, en el caso del trastorno mental sobrevenido, la medi-
da de seguridad se impondrá mientras la pena queda en suspenso,
estableciéndose un sistema paralelo al vicarial, si cuando se alza la
medida no ha prescrito la pena (art. 60.2 CP).
Al margen de los supuestos descritos, el art. 383 LECrim prevé la posibilidad
de imponer una medida de seguridad a sujetos imputables en el momento de comi-
sión del delito, si devienen “dementes" durante la sustanciación del proceso y antes
de que recaiga sobre los mismo sentencia condenatoria y esta adquiera firmeza. En
tal caso, «se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el pro-
cesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de este lo que el Código Penal
prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia».
-339-
Autm GIL - ]UAN MANUEL Lscxuz - Mluu.\No MELENDO - josé NÚÑEZ
Ej. 10.1: El acusado, Arsenio E. A., tras dar muerte a Esther N. B. se cau-
só a sí mismo diversas puñaladas en el abdomen, brazo izquierdo y cuello, a
consecuencia de las cuales se produjo una hemiplejia derecha secundaria al
daño en carótida izquierda, con disminución del flujo cerebral e ictus secun-
dario con importante infarto cerebral. Ello determinó que, pese a tratarse de
un sujeto plenamente imputable cuando realizó los hechos, en el momento del
juicio el daño afectara gravemente a las funciones cognitivas implicadas en la
capacidad procesal.
Con razón se ha senalado que esta previsión de la LECrim supone una reminis
cencia de las medidas de seguridad predelictuales, que tuvimos ocasión de rechazar
en el capitulo 1 de estas Consecuencias: la realización del hecho delictivo por parte
de los potenciales destinatarios de las mismas no ha sido aún confirmada por sen-
tencia condenatoria y, por lo tanto, no podemos hablar de la comisión de un delito.
Ante esta situación la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que:
"...la previsión del articulo 383 de la ley procesal no resulta aplicable

en la actualidad en ningún supuesto, ya que entraña una respuesta no acorde
con las previsiones del Código Penal vigente, al suponer, en la práctica, una
imposición de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en
la correspondiente sentencia y por ende contraria a lo dispuesto en el articu-
lado de su cuerpo legal, cuando en su artículo 3.1, consagrando el alcance del
principio de legalidad en esta materia, establece que no podrá ejecutarse pena
ni medida de seguridad sino en virtud de Sentenciafirme dictada por el Iuez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales 'Í
A partir de ahí, según el Alto Tribunal se abren dos posibilidades:

"La primera, el dictado por el juez instructor de una resolución de ar-
chivo de la causa penal, con la consiguiente remisión de los antecedentes psi-
quiátricos del acusado al Ministerio Fiscal para el ejercicio dela acción civil de
incapacitación, con la eventual adopción de una medidajurisdiccional tuitiva
de ingreso en un centro psiquiátrico. La segunda, la conclusión del sumario
conforme a la regla general y la celebración de unjuicio oral que tendría como
desenlace una sentencia en la que se impusiera, después de un debate contra-
dictorio, la medida de seguridad de internamiento prevista por el CP" -véase
STS 4667/2017, de 21 de diciembre, con numerosas referencias a jurispru-
dencia anterior-.
En definitiva, la interpretaciónjurisprudencial indica que el art. 383 LECrim

no puede abrir la puerta a la imposición de medidas de seguridad predelictuales,
debiendo acudirse a la via civil para tomar las medidas oportunas en dicha sede, o
dictar sentencia en caso de que se opte por la imposición de la medida de seguridad.
La solución definitiva pasa por la derogación o reforma del art. 383 LECrim.
-340-
2.2. Requisitoformal de aplicación: la pena del delito cometido

Además de que estemos ante un sujeto peligroso, que ha sido declarado
inimputable o semiimputable o que tras la sentencia ha sufrido un trastorno
mental sobrevenido, es preciso que la pena que se le hubiera impuesto de
haber sido considerado penalmente responsable en los dos primeros casos o
la que estuviera cumpliendo en el tercero sea privativa de libertad (arts. 95.2
y 60.1 CP).
A ello deberemos añadir que para inimputables y semiimputables la me-
dida de seguridad no podrá resultar ni más gravosa ni de mayor duración que
la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el limite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto (art. 69.2 CP). Límite al
que los arts. 101.1, 102.1 y 103.1 CP ponen un tope máximo: el «...t1'empo que
habria durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado respon-
sable...›› el condenado -véase los ejemplos 1.25 y 1.26-. En los supuestos de
trastorno mental sobrevenido el limite vendrá marcado por la duración de la
pena suspendida.
Recordemos, además, que para que sea posible admitir la concurrencia
del requisito de la comisión de un delito, junto a el carácter tipico y antijurí-
dico de la conducta será preciso constatar que no concurre ninguna otra exi-
mente que afecte a ulteriores elementos de la culpabilidad o a la punibilidad
-véase los ejemplos 1.21 y 1.22-.
3. Régimen de aplicación: los centros de internamiento
El art. 96.2 CP permite diferenciar entre distintos tipos de centros de in-

ternamiento en función de la anomalía, enfermedad, trastorno o dependencia
que padezca el sujeto al que se le aplique la medida de seguridad privativa de
libertad: psiquiátricos, de deshabituación y de educación especial.
En caso de enfermos con patología dual, en los que concurre dependencia
de tóxicos y anomalías psíquicas, se debera optar por el centro que sea más
acorde con su concreta situación -véase STS 18 10/2002, de 14 de marzo-.
3.1. Centros de internamiento psiquiátricos

A ellos se refiere el art. 96.21@ CP. En los centros psiquiátricos pueden
ser internados los sujetos declarados inimputables por causa de anomalía o
alteración psíquica (arts. 20.19 y 101.1 CP), los sujetos considerados semiim-
putables por ese mismo motivo (arts. 2 1.1@ en relación con 20.19 y 104.1 CP)
y aquellos que hayan sufrido un trastorno mental sobrevenido (art. 60.1 CP).
-341-
Aucu. GiL - ]UAN MANUEL Lxcizuz - Mxiwmo MLLENDO - jose Nimsz
El centro de internamiento psiquiátrico de destino deberá ser el que

resulte más adecuado al tipo de anomalía 0 alteración psíquica que padezca
el sujeto (art. 101.1 CP). De hecho, también se puede proceder a su interna-
miento en un centro educativo especial (art. 962.3@ CP), si resulta más conve-
niente para el tratamiento de su padecimiento.
Ej. 10.2: Florencio N. M. es acusado de tres delitos de asesinato, cuatro
delitos de tentativa de asesinato, un delito leve de lesiones y un delito de
lesiones graves con medio peligroso, finalmente la Audiencia Provincial lo
absuelve por concurrir en su actuar la eximente completa de enajenación
mental (art. 20,19 CP), acordando como medida de seguridad su interna-
miento en un centro psiquiátrico penitenciario por un tiempo máximo de
veinticinco años.
En el Reglamento Penitenciario -véase capítulo 3- se regulan los estable-

cimientos o unidades psiquiátricas penitenciarias, que se definen en su art. 183
como los «centros especiales destinados al cumplimiento de las medidas de segu-
ridad privativas de libertad aplicadas por los Tribunales correspondientes» y que
se consideran centros penitenciarios especiales según el art. ll LOGP. Todo in-
dica, por tanto, que el internamiento en un centro psiquiátrico debería en prin-
cipio cumplirse en dichos establecimientos, ya que ni los arts. 96.2 y 101.1 CP,
ni el Reglamento Penitenciario, establecen previsión alguna de cumplimiento
en centros privados o públicos de carácter no penitenciario.
En cualquier caso, la ausencia de recursos extrapenitenciarios altemativos
determina que este tipo de medidas se cumpla en su totalidad en centros peni-
tenciarios, de modo que incluso las medidas de seguridad de intemamiento en
centro psiquiátrico de corta duración han de ser cumplidas en los mismos.
Ej. 10.3: Durante 2015 el 51% de los ingresos en el Hospital Psiquiátrico
Penitenciario de Alicante fueron para cumplir medidas de tres años o menos y
un 32% de las mismas no llegaban al año (Gomez-EscoLAR IVLAZUELA).
La doctrina ha denunciado la escasez de estos centros en el sistema

penitenciario español, lo que impide en algunos casos dar adecuada res-
puesta a los enfermos psiquiátricos inimputables o semiimputables que
cometen hechos constitutivos de delito. Ello ha llevado a plantear la po-
sibilidad de cumplimiento de este tipo de medidas en centros no psiquiá-
tricos -Instrucción de la Dirección General de Coordinación Territorial
y Medio Abierto de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias
19/201 1, de 16 de noviembre-, sin embargo, la inexistencia de auténticas
unidades psiquiátricas en los centros penitenciarios hace poco recomen-
dable esta opción.
-342-
Capítulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
En España existen únicamente tres establecimientos psiquiátricos penitencia-

rios: los Hospitales Psiquiátricos Penitenciarios de Alicante, con 375 celdas, y de
Sevilla, con 77 celdas, y la Unidad Psiquiátrica Penitenciaria de Can Brians en Bar-
celona, con 67 plazas. En el territorio gestionado por la administración central solo
existe un módulo para mujeres, con treinta y cinco plazas, en el Hospital Psiquiátri-
co Penitenciario de Alicante.
Este reparto territorial supone el incumplimiento de las previsiones de propio
Reglamento Penitenciario que señala en su art. 19 1.2 que:
«art. 191.2. La Administración Penitenciaria procurará que la distri-
bución territorial de las instalaciones psiquiátricas penitenciarias favorezca
la rehabilitación de los enfermos a través del arraigo en su entornoƒamiliar,
mediante los correspondientes acuerdos y convenios con las Administraciones
sanitarias competentes»
Además, se trata de un grave inconveniente para un tratamiento óptimo de los

internos, que sufren un doble aislamiento por la lejanía de su entorno vital, y dificul-
ta la conexión entre estos centros y quienes se han de encargar del tratamiento una
vez puestos en libertad.
3. 2. Centros de internamiento de deshabituación

A ellos se refiere el art. 96.2.24 CP. En los mismos ingresan los sujetos
considerados inimputables como consecuencia de la aplicación de las exi-
mentes de intoxicación plena y síndrome de abstinencia (arts. 20.29 y 102.1
CP), y a los que resulten semiimputables por los mismos motivos (arts. 21.1@
en relación con 20.29 y 104.1 CP) -véase ejemplo 1.25-.
El art. 102.1 CP establece que en estos casos el internamiento tendrá lu-
gar en un centro de deshabituación público o privado debidamente acredita-
do u homologado. Por su parte, el art. 182 RP, dentro del capítulo de cumpli-
miento en unidades extrapenitenciarias, se refiere a los internamientos en
centros de deshabituación estableciendo en su apartado 3 que la «...La Ad-
ministración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios
con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la eje-
cución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código
Penal». De todo ello se desprende que los centros de deshabituación, sean
públicos o privados, se ubican fuera del sistema penitenciario, habiéndose
desarrollado distintos convenios en este sentido.
3.3. Centros de internamiento educativo especial

Previstos en el art. 962.3@ CP, en ellos se puede proceder al internamien-
to de dos categorías de sujetos:
-343-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUÑEZ
a) Sujetos inimputables o semiimputables por razón de anomalía o al-

teración psíquica o que hayan sufrido un trastorno mental sobreve-
nido, en aquellos casos en los que, como hemos señalado, sea más
adecuado para el tratamiento de su padecimiento. En caso contrario
se debería optar por el centro de internamiento psiquiátrico.
b) Sujetos inimputables o semiimputables por padecer una alteración
en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que altere
gravemente su conciencia de la realidad (arts. 20.39, 103.1, 21.1@ en
relación con 20.39 y 104.1 CP).
Ej. 10.4: Isidoro M. D. es acusado de un delito de robo con violencia
(arts. 237 y 242.1 CP) y de un delito de violación (arts. 178 y s. CP). En
la sentencia condenatoria se aprecia la concurrencia de una eximente in-
completa de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia. Isidoro tiene considerablemente mermada la capacidad de enten-
der el carácter ilícito de su comportamiento (art. 20.39 CP) pues, sordomu-
do de nacimiento, sufrió una perturbación mixta de la conducta y de las
emociones entre los siete y los ocho años de edad que le dejó importantes
secuelas. Ante la peligrosidad del sujeto, junto a la pena atenuada, el tri-
bunal le impone una medida de seguridad de internamiento en un centro
educativo especial que se cumplirá según el sistema vicarial -véase capí-
tulo 11-.
Al igual que en el caso de los centros de deshabituación, el art. 182.3 RP

remite a la celebración de convenios con otras Administraciones Públicas o
entidades colaboradoras para la ejecución de este tipo de medidas, sin em-
bargo, son muchas las quejas que, desde distintas instancias, entre las que
se encuentran los propios juzgados de vigilancia penitenciaria, denuncian la
falta de este tipo de convenios.
III. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, Y 2:

LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD
junto a las medidas de seguridad privativas de libertad, el art. 96.3 CP

incluye un catálogo de medidas no privativas de libertad de muy distinto con-
tenido. Son las medidas de inhabilitación profesional, expulsión del territorio
nacional de extranjeros no residentes legalmente en España, libertad vigila-
da, custodia familiar, privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores y privación del derecho ala tenencia y porte de armas.
_ 344 _
Capitulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
Las medidas de seguridad no privativas de libertad afectan a muy dis-

tintos derechos, siendo su característica común que no privan de la libertad
ambulatoria, sino que alo sumo la restringen o privan de otros derechos.
Orientadas a atajar la peligrosidad del condenado, encuentran por tanto
su fundamento en la prevención especial, con un mayor énfasis en la vertien-
te positiva o negativa dependiendo de su concreto contenido -véase ejemplo
1.19-.
Ahora bien, una de ellas se aparta abiertamente de esta tónica: aunque
se incluye formalmente en el catálogo de medidas del art. 96.3 CP, la expul-
sión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente difícilmente satis-
face cualquier pretensión preventivo especial -véase ejemplo 1.20-. Es por
ello que materialmente no podemos predicar de ella la naturaleza de medida
de seguridad -tal y como vimos en el capítulo 9, al tratar la naturaleza de la
expulsión como sustitutiva de la pena de prisión-_
2. Ámbito y requisitos de aplicación
Salvo la expulsión del territorio nacional, circunscrita a los ciudadanos

extranjeros que no residen legalmente en España, el resto de medidas no pri-
vativas de libertad puede aplicarse a todo tipo de sujetos declarados inimpu-
tables o semiimputables o con un trastorno mental sobrevenido, en caso de
que exista un juicio de peligrosidad positivo.
Más allá de estos tres grupos y en contraste con las medidas privativas
de libertad, en el caso de las medidas de seguridad no privativas de libertad
existe la posibilidad de aplicar una de ellas, la libertad vigilada, a sujetos im-
putables condenados por un catálogo tasado de delitos. Analizaremos los re-
quisitos para que esto sea así al estudiar en concreto esta medida.
Por otra parte, las medidas de seguridad no privativas de libertad se
pueden aplicar tanto a quienes de haber sido declarados responsables del de-
lito se les hubiera aplicado una pena privativa de libertad como a quienes se
hubieran hecho acreedores de una pena no privativa de libertad.
Los criterios de proporcionalidad son los establecidos con carácter ge-
neral en el art. 69.2 CP, la medida no podrá resultar ni más gravosa ni de ma-
yor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni ex-
ceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto.
-345-
Auc1A GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
3. Las medidas de seguridad y reinserción social no privativas de

libertad en concreto
Nos ocupamos en el presente apartado del estudio de la custodia fami-

liar, la libertad vigilada y la expulsión de ciudadanos extranjeros no residen-
tes legalmente. El resto de medidas de seguridad no privativas de libertad
-inhabilitación profesional, privación del derecho a conducir vehículos a mo-
tor y ciclomotores y privación del derecho a la tenencia y porte de armas- tie-
nen el mismo contenido que algunas penas privativas de otros derechos que
ya fueron analizadas -véase capítulos 5 y 6-.
3.1. La custodiafamiliar
Regulada en el art. 963,4@ CP, el condenado a custodia familiar quedará
sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la cus-
todia, quien la ejercerá en relación con el Iuez de Vigilancia Penitenciaria y
sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
Se trata de una medida de seguridad con un contenido básicamente ase-
gurativo. Se confía a la familia el control y la asistencia del condenado, ga-
rantizando el mantenimiento de sus vínculos educativos o laborales y, lógica-
mente, los familiares.
Ej. 10.5: Miguel Angel G, S., con la intención inicial de no abonar cantidad
alguna y manifestando sin ser cierto que trabaja para la bodega Casa Montes,
solicita a la empresa Saeta, S.L. que le suministre bebidas y tabaco. Finalmente
recibe mercancia por valor de 2.503,68 euros y, aparentando una solvencia que
no tiene, entrega un cheque sin fondos por el importe de la factura, quedándose
con la mercancía. El tribunal le condena por un delito de estafa del art. 248 CP,
pero, al advertir un retraso mental moderado y que su capacidad intelectiva se
encuentra por debajo de la media, de modo que merma su capacidad de com-
prender de forma completa el hecho imputado, lo sanciona a una pena de tres
meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como ala medida de segu-
ridad de custodia familiar.
3.2. La libertad vigilada

La medida de seguridad de libertad vigilada fue introducida en el Código
Penal en su reforma por LO 5/2010, de 22 de julio. No era una medida del
todo nueva: su contenido estaba ya incluido en el Derecho Penal de adultos,
repartido en varias medidas que fueron unificadas bajo la nueva denomina-
-346-
Capltulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
ción. También en el ámbito del Derecho Penal Iuvenil estaba prevista, incluso
con ese mismo nombre, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica Regu-
ladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, si bien en este caso como
medida sancionadora educativa y con un contenido parcialmente distinto.
La trascendencia de la inclusión de la libertad vigilada en el sistema pe-
nal común español -y la polémica en torno ala misma- se situó y aún se sitúa
en su ámbito subjetivo de aplicación, ya que, junto a su imposición a inimpu-
tables y semiiminputables, incluye la posibilidad de que sujetos plenamen-
te imputables sean sometidos a esta medida de seguridad, que se añade al
cumplimiento de la pena. Era algo que no estaba previsto en el Derecho Pe-
nal vigente tras la derogación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social
de 1970 y que en su momento supuso el cambio del paradigma “medida de
seguridad - inimputabilidad / semiimputabilidad", en vigor hasta entonces.
En definitiva, con la libertad vigilada se permite en el ámbito de los sujetos
imputables que la intervención penal sobrepase el límite de la retribución,
esto es, de lo injusto culpable, en aras dela prevención especial -esto último
al menos en teoría-.
Ello implica necesariamente una ampliación de la privación de derechos
del sujeto que ya ha cumplido o está cumpliendo la pena prevista como casti-
go por el delito cometido. Pena que, hemos de recordar, no solo tiene un fun-
damento retributivo y preventivo general, sino también preventivo especial
y, más en concreto y con el aval del art. 25.2 CE, preventivo especial positivo.
Es por ello que, para poder justificar la aplicación de la medida de se-
guridad de libertad vigilada, en estos casos se debe ser escrupuloso con el
cumplimiento de los requisitos materiales a los que nos referíamos en el ca-
pítulo 1 y, en especial, a la existencia de un juicio de peligrosidad positivo.
Recordemos que la restricción de libertades que supone la imposición de una
medida de seguridad solo está justificada en razón de la peligrosidad puesta
de manifiesto por el hecho delictivo, esto es, de la gravedad y probabilidad
de comisión de hechos delictivos futuros. Solo en tal caso el interés social de
evitar la comisión del delito será preponderante frente alas restricciones de
libertad que supone la libertad vigilada.
Por ello, como vamos a ver en el análisis que ahora comienza, resulta es-
pecialmente rechazable que en algunos supuestos -cuando el condenado ha
cometido alguno de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o de
terrorismo- el propio Código Penal establezca con carácter general la obliga-
ción de imponer la libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena. Se trata
de una presunción de peligrosidad que se aparta del fundamento de toda me-
dida de seguridad, que exige un pronóstico individualizado de peligrosidad.
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ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost Nimez
3.2.1. Contenido
La libertad vigilada comprende un conjunto de medidas de distinto al-
cance que pueden ser aplicadas en su conjunto o por separado. Según el art.
106 CP:
«1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado
a controljudicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algu-
nas de las siguientes medidas:
a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos elec-
trónicos que permitan su seguimiento permanente.
b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el
juez o Tribunal establezca.
c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el me-
dio que el ]uez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de
residencia o del lugar o puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un deter-
minado territorio sin autorización del juez o Tribunal.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de susƒa-
miliares u otras personas que determine el juez o Tribunal.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el ]uez o Tribunal.
g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o es-
tablecimientos,
h) La prohibición de residir en determinados lugares.
i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que pue-
dan ofrecerle ofacilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de si-
milar naturaleza.
j) La obligación de participar en programas formativos, laborales,
culturales, de educación sexual u otros similares.
R) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someter-
se a un control médico periódico»
3.2.2. Fundamento
La finalidad principal e inmediata de la gran mayoría de las prohibicio-
nes y obligaciones incluidas bajo el paraguas de la libertad vigilada es mera-
mente asegurativa, ya que están orientadas a evitar o dificultar que el sujeto
cometa nuevos delitos. El componente resocializador o terapéutico se advier-
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te con más claridad en las obligaciones a las que se refieren los apartados j) y
k) del art. 106.1 CP. La orientación de la libertad vigilada es, por tanto, clara-
mente preventivo especial, si bien con un mayor peso de la prevención espe-
cial negativa que de la positiva. En cada caso en particular, dicha orientación
dependerá de las concretas medidas que se opte por imponer.
En el caso de sujetos imputables, a los que se ha impuesto además de la
libertad vigilada una pena, si dicha orientación resulta finalmente únicamen-
te asegurativa, la legitimidad de la medida queda seriamente comprometida.
Es por ello que en este ámbito se debe hacer especial hincapié en aquellas
medidas que, dentro de la libertad vigilada, tienen una vocación declarada-
mente resocializadora.

Ya hemos apuntado que lo verdaderamente novedoso de la libertad vi-
gilada es que, además de alos sujetos declarados inimputables o semiimpu-
tables y a los que padecen un trastorno mental sobrevenido, se puede o se
debe aplicar, según los casos, a sujetos imputables condenados a penas priva-
tivas de libertad por la comisión de determinados delitos, sobre la base de un
pronóstico de peligrosidad en el que cobra una importancia fundamental -en
ocasiones incluso determinante- el tipo de infracción penal cometida.
En estos casos la medida de seguridad de libertad vigilada se impone
además de la correspondiente pena. En la actualidad están recogidos en cinco
grupos, los dos primeros, en los que la medida es de imposición obligatoria
con carácter general y solo excepcionalmente potestativa, fueron introduci-
dos en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, y los tres últimos, de
imposición en todo caso potestativa, por la LO 1/2015, de 30 de marzo:
a) Libertad vigilada como medida obligatoria con carácter general y
potestativa excepcionalmente: El régimen de aplicación de la liber-
tad vigilada en obligatorio con carácter general y solo excepcional-
mente potestativo en los siguientes casos:
I) Sujetos condenados a penas de prisión por la comisión de deli-
tos contra la libertad e indemnidad sexuales del Título VIII del
Libro II del Código Penal.
El art. 192.1 CP establece que a los condenados a penas de pri-
sión por uno o más delitos de los comprendidos en dicho título
se les impondrá, además, la medida de libertad vigilada, que se
ejecutará con posterioridad ala pena.
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ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MA|uANo lvístsuno - Iosé NUÑEZ
La duración será de cinco a diez anos si alguno de los delitos es

grave y en caso de que se trate de uno o varios menos graves
de uno a cinco años. En este segundo supuesto, si se trata de
un solo delito y el delincuente es primario, la imposición de la
libertad vigilada se impondrá o no en atención ala menor peli-
grosidad del autor -caso, este último, de imposición potestati-
va-_
La compleja regulación del sistema de penas en los delitos con-
tra la libertad e indemnidad sexuales lleva a que la posibilidad
de imponer la medida de seguridad se solape con la posibilidad
de imponer, además de las penas principales de cada delito, una
serie de penas privativas de derechos cuya duración en algunos
supuestos puede extenderse más allá de la pena de prisión que
pudiera corresponder (arts. 57 en relación con el 48 y 192.3
CP). Ello hace que la previsión de la medida de seguridad re-
sulte hasta cierto punto redundante, sobre todo en su vertiente
más securitaria.
Ej. 10.6: Agustin V. S. es condenado por la comisión de un de-
lito de agresión sexual a menores de dieciséis años del art. 183.2
y 3 CP en concurso medial con un delito de detención ilegal de los
arts. 163.1 y 165 CP. Las penas que se le imponen son las siguientes:
catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta
durante el tiempo de duración de la condena; prohibición de apro-
ximarse a menos de un kilómetro de la víctima y de comunicarse
con ella por cualquier medio durante veinticuatro años (arts. 57 y
48 CP); e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier pro-
fesión y oficio que conlleve relación con menores de edad durante
el tiempo de diecinueve años (art. 192.3 CP). Además, se impone al
condenado la medida de seguridad de libertad vigilada durante un
periodo de diez años, medida que se ejecutará una vez cumplida la
pena de prisión y que puede tener el mismo contenido que algunas
de las penas impuestas.
Sujetos condenados a penas privativas de libertad graves y me-

nos graves por la comisión de delitos cometidos por organiza-
ciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo
VII del Título XXII del Libro II del Código Penal.
El art. 579 bis 2 CP establece que alos condenados a pena grave
privativa de libertad por uno o más de los referidos delitos se
-aso-
Capítulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
les impondrá además la medida de libertad vigilada de cinco a

diez anos.
Si la pena privativa de libertad fuera menos grave, la libertad
vigilada se impondrá por un periodo de uno a cinco años. Tam-
bién en este caso, cuando se trate de un solo delito que no sea
grave cometido por delincuente primario, el tribunal podrá im-
poner o no la medida de libertad vigilada en atención a la me-
nor peligrosidad del autor -único supuesto en que es posible la
no imposición-_
De nuevo la regulación de los delitos de terrorismo nos permite
imponer penas que se superponen con el contenido de la liber-
tad vigilada y que pueden superar hasta en veinte años la dura-
ción de la pena privativa de libertad impuesta (art. 579 bis. 1 CP).
Ej. 10.7: Eva L, C. es condenada por la comisión de un delito de
adoctrinamiento pasivo de índole terrorista y otro delito de trasla-
do a zona controlada por organización terrorista (art. 575.2 y 3 CP)
a la pena de prisión de cuatro años y a las de inhabilitación absoluta
e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en los
ámbitos docente, deportivo y de tiempo libre por tiempo de diez
años (art. 579 bis. 1 CP). Además, el tribunal acuerda la imposición
de la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años (art. 579
bis.2 CP), dicha medida se cumplirá tras la ejecución de la pena de
prisión.
Ya hemos señalado que uno de los aspectos más controvertidos de

esta regulación es que en los dos casos existe una presunción iuris et
de iure de que el sujeto condenado por ambas categorías de delitos
es peligroso, por lo que se ha de imponer en todo caso la medida
de libertad vigilada -en el mismo sentido SSTS 4716/2014, de 11
de noviembre y 241/2017, de 23 de octubre, que aplican la libertad
vigilada incluso en caso de suspensión de la pena-. Esta presunción
se extiende a los supuestos de imposición potestativa de la libertad
vigilada: el legislador considera que la medida se impondrá o no con
base en una «menor peligrosidad» que se sobreentiende se da en el
sujeto.
La Exposición de Motivos de la reforma de 2010 sitúa directamente
el origen de esta peligrosidad en la gravedad del hecho cometido. Se
trata de una presunción que se aleja notablemente del juicio de pe-
ligrosidad individualizado que se ha de verificar para imponer toda
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medida de seguridad y que recoge el art. 951.2@ CP -véase el capítu-

lo 1 de estas Consecuencias-_ En todos aquellos casos en que no sea
posible verificar la peligrosidad del condenado la imposición de la
libertad vigilada resultará innecesaria y, por tanto, desproporciona-
da (art. 69.2 CP).
No obstante, la propia regulación de la ejecución de la libertad vigi-
lada ofrece una solución, pues permite que quede sin efecto antes de
su aplicación, si ello se considera innecesario o contraproducente en
vista del pronóstico positivo de reinserción del sujeto (art. 106.3 c)
CP). De este modo, deviene excepción lo que debería ser la norma.
Libertad vigilada como medida potestativa: La medida de seguridad
de libertad vigilada aparece como potestativa en los siguientes ca-
sos:
I) Sujetos condenados por la comisión de uno o más delitos del
Título l del Libro II del Código Penal, «Del homicidio y sus for-
mas» (art. 140 bis CP). Ello incluye no solo los delitos de homi-
cidio doloso y asesinato, con todas sus variantes, sino también
los de homicidio imprudente, inducción y cooperación al suici-
dio, homicidio-suicidio y eutanasia.
Ej. 10.8: Al entrar en el aparcamiento privado de su domici-
lio, David C. L., circulando sin la diligencia debida y siendo conoce-
dor de las especiales caracteristicas del acceso, no se percató de la
presencia de la víctima, Greta A. S., que se encontraba encima de la
rampa. En ese momento el vehículo de David subió con la rueda de-
lantera izquierda la acera de la rampa atropellando a Greta, persona
de edad avanzada, y causándole heridas en scalp en la parte parietal
posterior y en las extremidades superior e inferior izquierdas, que
determinaron su fallecimiento tras cuatro días de hospitalización.
El tribunal condena a David por un delito de homicidio por impru-
dencia menos grave a las penas de multa de diez meses y de pri-
vación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores de
seis meses. El art. 140 bis CP abre la posibilidad de aplicar a David
la medida de seguridad de libertad vigilada por un periodo de hasta
cinco años, si se le considera peligroso, lo que no ocurre con otros
delitos de mayor gravedad.
II) Sujetos condenados por la comisión de uno o más delitos dele-

siones, recogidos en el Título III del Libro II del Código Penal,
siempre que el sujeto pasivo sea alguna de las personas a las
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Capitulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CODIGO PENAL ESPANOL
que se refiere el art. 173.2 CP (art. 156 ter CP). De nuevo se re-
coge la posibilidad de imponer la medida de libertad vigilada a
los autores de delitos imprudentes e incluso leves.
Ej. 10.9: ]osé C. B. comete sobre su padre, Pablo C. L., un delito
consumado de lesiones del art. 147.2 CP, siendo condenado a una
pena de multa de dos meses de duración. En este caso y en virtud de
lo establecido en el art. 156 ter CP, se abre la puerta a la imposición,
además dela pena, de la medida de seguridad de libertad vigilada.
Las víctimas que determinan la posibilidad de aplicación son:

quien sea o haya sido cónyuge del autor o esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin con-
vivencia; los descendientes, ascendientes o hermanos por natu-
raleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o convivien-
te; los menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos
a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho
del cónyuge o conviviente o personas amparadas en cualquier
otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de
su convivencia familiar; y las personas que por su especial vul-
nerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
De nuevo nos encontramos con una acotación marcada por la
arbitrariedad: es imaginable que quien cometa este tipo de de-
litos contra otro tipo de víctima presente las mismas necesida-
des preventivo especiales.
Ej. 10.10: Volvamos al ejemplo 10.8 y consideremos ahora la
posibilidad de que josé C. B. no agreda a su padre, sino a su vecino
Mario A. C., y no le cause unas lesiones del art. 147.1 CP, sino unas
lesiones graves del art. 147.2 CP, siendo sancionado con una pena
de prisión de dos años. En este caso, aunque realizado el juicio de
peligrosidad se establezca que pese alos efectos de la pena existe el
pronóstico de que josé volverá a delinquir, no será posible imponer-
le la medida de seguridad de libertad vigilada.
III) Sujetos condenados por la comisión del delito de violencia

física o psíquica habitual del art. 173.2 CP (art. 173.2 último
párr. CP).
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ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josé NUÑEZ
En virtud de este precepto se podrá imponer la medida de li-

bertad vigilada a quien habitualmente ejerza violencia física o
psíquica sobre las personas que hemos recogido en el numeral
anterior.
Ej. 10.11: Camilo L. C. es condenado por un delito de maltrato
habitual del art. 173.2 CP ala pena de dos años y seis meses de pri-
sión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante la condena, la pena de privación del dere-
cho a la tenencia y porte de armas por tres años y la de prohibición
de acercarse a una distancia inferior a quinientos metros a Elba C.
C., víctima de la conducta, así como comunicarse con la misma por
cualquier medio o procedimiento por tiempo de seis años y seis
meses. A ello se sumará la posibilidad de imponer la medida de se-
guridad de libertad vigilada por un tiempo de hasta cinco años, tras
el cumplimiento de la pena de prisión.
En estos casos el carácter potestativo de la libertad vigilada su-

pone que para su imposición debamos llevar a cabo las valora-
ciones que rigen con carácter general la aplicación de las medi-
das de seguridad y reinserción social. En especial, se habrá de
comprobar la existencia de peligrosidad criminal por parte del
penado a quien se vaya a imponer, habrá que determinar si la
misma es necesaria para conjurar dicha peligrosidad y será nece-
sario observar el principio de proporcionalidad, de manera que
las restricciones de derechos que conlleve la libertad vigilada no
sean más graves que la pena impuesta. Este extremo en ocasio-
nes será difícil de determinar, ya que la pena en estos casos no
tiene que ser necesariamente privativa de libertad.
La duración máxima de la libertad vigilada en estos supuestos,
a falta de una declaración expresa, es de cinco años (art. 105.1
CP) -volveremos sobre esta cuestión en el capítulo 1 1-.
3.2.4. Valoración crítica

Del anterior análisis se desprende que la libertad vigilada es una medida
de seguridad poco afortunada en cuanto a su fundamento, desenfocada en
cuanto a su ámbito de aplicación y, en definitiva, controvertida en cuanto a su
necesidad.
Como hemos visto, el fundamento preventivo especial de la misma re-
sulta discutible por su clara orientación negativa y el excesivo peso de la na-
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turaleza de los delitos cometidos en la determinación de la peligrosidad del

sujeto. Es preciso un análisis de los resultados obtenidos hasta ahora y una
revisión restrictiva de las circunstancias en las que puede aplicarse, así como,
en caso de estimarse necesario su mantenimiento, un refuerzo de los crite-
rios materiales de imposición y, fundamentalmente, una reorientación hacia
la prevención especial positiva, único fundamento legítimo de una medida de
seguridad que se aplica a quien ya ha cumplido o está cumpliendo la pena
adecuada a la gravedad de lo injusto culpable.
Además, sobre todo tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de
30 de marzo, la selección de los delitos en los que se aplica resulta arbitraria,
dando lugar a situaciones en las que el principio de igualdad puede resultar
vulnerado. Ello porque los presupuestos que han de cumplirse para aplicar la
libertad vigilada en los casos habilitados pueden concurrir en muchos otros
en los que, sin embargo, esta medida no se puede aplicar, tanto por la natura-
leza de la infracción como por el tipo de víctima. Se hace pues preciso recon-
siderar el catálogo de delitos afectados por esta medida, dirigiendo la mirada
no tanto hacia el nomen sino hacia la substantia, evitando de este modo caer
en valoraciones poco rigurosas de la realidad criminal.
Ej. 10.12: Es el caso de los condenados por cualquiera de los delitos con-
tra la libertad. Pedro Luis L. L. amenaza a su mujer, Rosa V. V., con matarla y es
condenado como autor de un delito de amenazas del art. 169 CP. En tal caso, la
libertad vigilada no se puede acordar, aunque se dieran los requisitos que, con
carácter general, se exigen para la imposición de medidas de seguridad. Sin em-
bargo, sí se podría acordar si, en lugar de amenazar de muerte a Rosa, Pedro la
hubiera empujado sin causarle lesiones y hubiera sido condenado como autor
de un delito de maltrato del art. 153.1 CP.
También podemos incluir aquí supuestos como el tratado en el ejemplo
10.9 en el que son las características de la víctima las que habilitan o imposibili-
tan la imposición de la libertad vigilada.
A las anteriores críticas se une, como hemos señalado, el solapamiento

del posible contenido de la libertad vigilada con algunas de las penas privati-
vas de derechos que se imponen con carácter principal o accesorio a quienes
cometen algunos de los delitos para los que está prevista la misma. Las san-
ciones se superponen sin que queda claro el fundamento de unas y otras.
Y, por último, es importante senalar que los índices de reincidencia de
gran parte de los delitos que permiten su imposición no son especialmente des-
tacados, por lo que una interpretación rigurosa de los requisitos de la libertad
vigilada no debería llevar a una imposición más que excepcional de la misma.
-355-
En este sentido, si bien no existen estudios sobre la reincidencia a nivel esta-

tal, un estudio realizado en el territorio de Cataluña en 2014 arroja que, mientras
que la tasa de reincidencia de quienes han sido condenados por delitos contra la
propiedad es del 43,8%, la de quienes han sido condenados por delitos contra las
personas es del 22,3% -de los cuales un 23,3% reincidieron en un delito dela mis-
ma categoría (un 5,2 % del total)-, y la de los condenados por delitos contra la liber-
tad sexual del 19,5% -de los cuales un 36,4% volvieron a cometer delitos del mismo
grupo (un 7,1% del total)-1.
De todo lo anterior parece derivarse que, tras la regulación vigente, sos-

layando su fundamento genuinamente preventivo especial, se encuentran en
buena parte las características del denominado "Derecho Penal del enemigo":
a) Fuerte punitivismo: La mayor parte de las medidas incluidas bajo
el manto de la libertad vigilada suponen un importante aumento de
las restricciones de libertades y derechos que se superponen a las
que conlleva la aplicación de las penas previstas, en algunos de estos
delitos ya de por si elevadas, y que, insistimos, tienen entre sus fun-
damentos el dela prevención especial positiva.
b) Inclinación hacia el Derecho Penal de autor, alejado del Derecho Pe-
nal del hecho2: Tendencia que se desprende no solo de la selección
de las infracciones penales que sirven de base para la aplicación de
la libertad vigilada, sino también de la presunción de peligrosidad
para determinadas categorías de autores.
El catálogo de delitos afectados por la libertad vigilada, lejos de
basarse en un programa politico criminal elaborado, se muestra
caprichoso, centrándose en determinadas manifestaciones delic-
tivas que cuentan con una mayor repercusión mediática y social
pero que no necesariamente determinan una mayor posibilidad de
reincidencia.
c) Especial atención a los efectos simbólicos de la regulación frente a
sus efectos instrumentales: Entroncando con el argumento anterior,
se ha senalado que con la libertad vigilada se pretende, más que
atender a una necesidad real de lucha contra el crimen, dar respues-
1 Puede consultarse dicho estudio en:

http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/recerca/cataleg/crono/2015/taxa_reinci-
dencia_2014/tasa_reincidencia_2014_cast.pdf
-última visita enero de 2018-.
2 De un modo esquemático, mientras que el Derecho Penal del hecho estima que la
responsabilidad penal solo puede exigirse por comportamientos externos, acciones u omisio-
nes concretas, el Derecho Penal de autor se centra en la actitud interna del sujeto como base de
sus valoraciones.
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Capitulo I0. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CODIGO PENAL ESPANOL
ta a la alarma social que determinados operadores mediáticos y po-

líticos crean frente a cierto tipo de conductas.
De este modo, el arsenal de medidas incluido bajo la denominación
“libertad vigilada" se desentiende en gran medida de la prevención
especial positiva, orientándose fundamentalmente a la inocuización
e incluyendo solo parcialmente auténticos programas de reinser-
ción del condenado. Una de las manifestaciones de esta tendencia es
la criticable falta de designación de agentes de libertad vigilada, esto
es, profesionales encargados del seguimiento de esta medida, que se
ocupen dela asistencia al sujeto y de la supervisión de su evolución,
con especial incidencia en la necesidad de su mantenimiento y en la
consecución de sus objetivos.
En definitiva, el condenado a la medida de seguridad de libertad vigilada
es contemplado más como un enemigo de la comunidad, ajeno a la sociedad
y sus reglas, que como un ciudadano que ha cometido una infracción penal y
que, dada su concreta peligrosidad, es acreedor de un tratamiento resocia-
lizador que se verifica en el periodo de libertad vigilada. Es por ello que la
libertad vigilada se presenta como un elemento más de la guerra contra el
enemigo y no de (re)integración de quien ha delinquido.
3.3. La expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente
3.3.1. Contenido
Como vimos en el capítulo 9 de estas Consecuencias, junto ala expulsión de
ciudadanos extranjeros como sustitutivo de la pena de prisión, existe un segundo
supuesto de expulsión penal en el sistema español: como sustitutivo de medidas
de seguridad y reinserción social. Se encuentra regulado en el art. 108 CP:
«art. 108. 1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente
en España, eljuez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia
de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las me-
didas de seguridad que le sean aplicables, salvo que eljuez 0 tribunal,
previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y deforma mo-
tivada, aprecie que la naturaleza del delitojustijica el cumplimiento en
España.
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier
procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para
residir o trabajar en Espana.
- 357 -
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost NUÑEZ
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de segu-

ridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al
cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta.
2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años,
contados desde la fecha de su expulsión.
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisiónjudicial de ex-
pulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anterio-
res será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse
de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad»
Esta regulación no ha sufrido modificación alguna desde la LO 11/2003,
de 9 de septiembre, por lo que, si bien en un primer momento resultaba pa-
ralela a la expulsión como sustitutivo de penas privativas de libertad, en la
actualidad presenta numerosas diferencias.
3.3.2. Fundamento(Remisión)
Sobre el fundamento de la expulsión nos remitirnos a lo ya dicho en el
capítulo 9. Recordemos que los problemas que plantea para cumplir míni-
mamente con las expectativas preventivo especiales -carece de efecto reso-
cializador alguno, y no cumple con garantías con las posibles pretensiones
preventivo general negativas-, indican que se trata de una consecuencia jurí-
dica del delito de naturaleza sui generis, que solo formalmente se encuentra
recogida entre las medidas de seguridad.
Ej. 10.13: Volvamos sobre los ejemplos 9.36 y 9.37 y consideremos que el
motivo de la expulsión no es la sustitución de una pena sino de una medida de
seguridad. Los problemas desde la perspectiva preventivo especial aludidos en
el capitulo 9 se mantienen.
Por otra parte, hay que destacar que, a pesar de aparecer en el catálogo
del art. 96.3 CP como una medida más, en su concreta regulación es presen-
tada como mero sustitutivo de las medidas de seguridad que le hubieran sido
en un principio aplicables al sujeto finalmente expulsado. Se reafirma así su
peculiar situación en el sistema de consecuencias jurídicas del delito, en ge-
neral, y dentro de las medidas de seguridad, en particular.

La expulsión como sustitutivo de medidas de seguridad se limita a los
extranjeros no residentes legalmente en España. Se aplicará por tanto cuando
el extranjero al que se impone la medida de seguridad no se encuentre en
-358-
Capitulo 10. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPANOL
ninguno de los supuestos de residencia o estancia regular en territorio es-

pañol. Es una importante diferencia con la expulsión como sustitutivo de la
pena de prisión que, como vimos, puede aplicarse a ciudadanos extranjeros
de cualquier nacionalidad.
En cuanto al ámbito objetivo de aplicación, es sustituible cualquier me-
dida de seguridad, sea privativa o no privativa de libertad, lo que nos da un
campo de aplicación mucho más amplio que el que hemos descrito para el
caso de las penas, en el que la expulsión se limita a sustituir ala pena de pri-
sión. Es por ello que aqui deberemos tener especialmente presente el princi-
pio de proporcionalidad del art. 69.2 CP.
En segundo lugar, no se establece límite alguno con respecto a la natura-
leza de los delitos. Esta última precisión lleva a que en caso de cometerse un
delito de los arts. 177 bis, 312, 3 13 o 318 bis CP el sujeto pueda ser expulsado
únicamente si en lugar de una pena se le impone una medida de seguridad.
Se trata en ambos casos de diferencias de tratamiento que resultan muy
difíciles de explicar y que, de mantenerse la expulsión en los dos ámbitos,
deberían ser eliminadas.
3.3.4. Contenido
Al no haber sufrido modificación alguna ni por LO 5/2010, ni por L0
1/2015, y pese a tratarse de una medida de seguridad, dirigida a que sujetos
peligrosos no vuelvan a delinquir, puede ser incluso más aflictiva que la ex-
pulsión como sustitutivo de la pena de prisión, pues el plazo durante el que
se prohíbe el regreso es en cualquier caso de diez años y su quebrantamiento
se traduce exclusivamente en una nueva expulsión que comienza a contar ín-
tegramente, lo que resulta especialmente criticable y es demostrativo de las
auténticas razones de esta regulación.
En caso de que no sea posible llevar a efecto la expulsión, se cumplirá la
medidade seguridad que se pretendía sustituir.
-359-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENno - ]osE NUÑEZ
CONCEPTOS CLAVE
Medidas de seguridad privativas de libertad, inimputables, semiimputa-

bles, trastorno mental sobrevenido, centro de internamiento psiquiátrico, cen-
tro de internamiento de deshabituación, centro de internamiento educativo
especial, medidas de seguridad no privativas de libertad, inhabilitación profe-
sional expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmen-
te en España, libertad vigilada, custodia familiar, privación del derecho a con-
ducir vehículos a motor y ciclomotores y privación del derecho a la tenencia y
porte de armas.
¿Por qué es necesario que el sistema penal prevea como consecuencias
de la comisión de un hecho constitutivo de delito respuestas distintas a la
pena?
Elena L. L. comete un delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP
y en el juicio se le aplica una causa de inimputabilidad incompleta del art.
20.19 CP ¿se le impondrá en todo caso una medida de seguridad? Razone su
respuesta.
Valore las distintas posibilidades de imponer una medida de seguridad a
un sujeto imputable en el momento de comisión del delito en caso de que
devenga "demente" durante la sustanciación del proceso.
¿Por qué se afirma que las medidas de seguridad privativas de libertad tie-
nen una orientación preventivo especial tanto positiva como negativa?
¿Cuáles son los distintos tipos de centros de internamiento en los que se
puede cumplir una medida de seguridad privativa de libertad? ¿A qué tipo
de condenados se interna en los mismos?
¿Es posible imponer una medida de seguridad a un sujeto imputable? ¿En
que supuestos?
¿En que casos se debe y en qué casos se puede imponer la medida de li-
bertad vigilada? Valore críticamente su respuesta desde la perspectiva del
fundamento de las medidas de seguridad.
¿Cuáles son los principales elementos de crítica de la medida de seguridad
de libertad vigilada?
-360-
Capitulo IO. EL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
Analice la naturaleza de la medida de expulsión de ciudadanos extranjeros

no residentes legalmente en España como sustitutivo de medidas de segu-
ridad.
10. Ricardo Angelo B., ciudadano italiano, es condenado a una medida de segu-
ridad de internamiento en un centro de deshabituación por un periodo de
dos años ¿podremos sustituir esta medida de seguridad por su expulsión?
Valore críticamente su respuesta.
-361-
Capítulo 1 1
La ejecución de las medidas de seguridad
En este capítulo se procede a explicar la ejecución de las medidas de se-

guridad. A tal efecto, se distingue entre tres posibilidades en función de si el
sujeto destinatario de la medida es inimputable, semiimputable o imputa-
ble. El estudio descriptivo de esta materia se combina con un análisis valora-
tivo a través del que se ponen en evidencia algunas lagunas e incongruencias
del sistema vigente.
I. EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS SUIETOS
INIMPUTABLES
1. Requisitos generales
Una vez se ha constatado que el sujeto que ha cometido un hecho descri-

to como delito ha sido considerado inimputable por alguna de las causas de los
apartados 1.9, 2.9 y 3.9 del art. 20 CP y se ha confirmado su peligrosidad criminal,
se pueden imponer medidas de seguridad (arts. 6.2 y 95.1 CP). Llegados a este
punto, cabe plantear las siguientes hipótesis que seguidamente se analizan.
2. Imposición de medida de seguridad privativa de libertad
2.1. Presupuesto de aplicación: proporcionalidad y necesidad

Se requiere que la pena que se le hubiese podido imponer al sujeto por
el delito cometido, de haber sido considerado imputable, fuese privativa de
libertad. En tal caso se le puede imponer una medida de internamiento de las
que prevé el Código Penal, en función de cuál sea la causa de inimputabilidad
(ver arts. 95.2, 96.2, 101.1, 102.1 y 103.1 CP) si ello se considera necesario
como respuesta ala acreditada peligrosidad del sujeto (art. 6.2 CP).
2.2. Duración de la medida

La medida de internamiento «no podrá exceder del tiempo que ha bría du-
rado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado responsa-
-365-
Consecuenciasjurldicas del delito
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - jose NUÑEZ
ble, y a tal efecto, el juez o Tribunalƒijará ese máximo en sentencia» (ver arts.
101.2, 102.2 y 103.2 CP). Se observa que esta mención legal no se correspon-
de con la establecida en el art. 6.2 que se refiere «a la pena abstractamente
aplicable al hecho cometido» para determinar el máximo de duración de la
medida de seguridad. Ello genera no pocos problemas de interpretación.
La previsión de los arts. 101.2, 102.2 y 103.2 CP relativa al «tiempo que ha-
bria durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado res-
ponsable» como criterio para determinar la duración máxima de la medida de
seguridad a imponer, tiene otro tipo de implicación que debe ser apuntada con
carácter previo. Y es que esta mención legal excluye como presupuesto fáctico le-
gitimador de la aplicación de la medida de seguridad al hecho tipico y antijurídico
pero no culpable (por la concurrencia de un error de prohibición invencible o de
una causa de exculpación basada enla inexigibilidad) o no punible (por la concu-
rrencia de una eximente situada en esa sede). Ello porque en tales casos el sujeto
no habría sido declarado penalmente responsable de haber sido imputable. Esta
interpretación evita además que se coloque al inimputable o al semiimputable en
una situación más gravosa que en el caso de haber sido considerado plenamente
imputable.
Ej. 11.1: Así la conducta cometida por un inimputable o semiimputa-

ble en estado de necesidad exculpante cuando los bienes en conflicto tie-
nen la misma entidad o supuestos de tentativa en los que un inimputable
desiste (ver ejemplos 1.21 y 1.22). La interpretación del «hecho previsto
como delito», presupuesto fáctico general de aplicación de las medidas de
seguridad del art. 951.1*-' CP que se identifica con el hecho típico y antijuri-
dico, debe, por tanto, matizarse en atención alo expuesto.
En cualquier caso, y por la falta de coherencia entre los preceptos apun-

tados, caben diferentes interpretaciones para determinar el límite máximo
de duración de la medida privativa de libertad. A este respecto se suelen pro-
poner dos alternativas:
1.@ Hay quien considera que la expresión «tiempo que habría durado la
pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado respon-
sable», se refiere ala pena individualizada que se le habría impuesto
al sujeto imputable que hubiese cometido el mismo delito.
A tal efecto, el juez habrá de fijar dicha pena en sentencia teniendo
en cuenta todos los factores que la Ley establece para la determinación e
individualización de la misma (ver supra capítulo 8). Es decir, que habrá
que considerar la figura delictiva, el grado de realización de la misma, el
grado de participación y las circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad penal que hubiesen concurrido (teniendo en cuenta a este respecto
las reglas que rigen para los delitos imprudente y los delitos leves), a ex-
cepcion, claro está, de la causa de inimputabilidad. Todo ello dará lugar a
-366-
Capítulo 11. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
un marco penal y el juez deberá fijar una cantidad de pena exacta dentro
de dicho marco que operará como límite máximo de duración de la medida
de seguridad. '
Ej. 11.2: Agustín comete como autor un delito de homicidio del art.
138.1 CP que tiene prevista como principal, la pena de prisión de diez a
quince años. Más allá de la causa de inimputabilidad, imaginemos que no
concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.
Supongamos que el juez en este caso hubiese impuesto a Agustín la pena
de doce años de prisión de haber sido este imputable. Así las cosas, la me-
dida de seguridad privativa de libertad que se le podria haber impuesto a
Agustin podría durar como máximo doce años.
2.@ En la práctica jurisprudencial se ha impuesto mayoritariamente

como criterio a tener en cuenta el marco penal concreto aplicando
las normas de determinación de la pena (ver supra capítulo 8) por
razón de grado de ejecución alcanzado y la forma de participación y
sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas
que hayan podido concurrir (ver, entre otras, las SSTS 1648/2002,
de 14 de octubre, y 1176/2003, de 12 de septiembre). La aplicación
de tales reglas dará lugar a un marco penológico y el límite máximo
de dicho marco penológico será el que se tome como referente para
determinar la duración máxima que pueda tener la medida de segu-
ridad privativa de libertad.
Ej. 11.3: Si volvemos al ejemplo 11.2, el juez deberá fijar en quince
años la duración máxima de la medida de seguridad a aplicar (se corres-
ponde con el limite máximo del marco penal concreto teniendo en cuenta
el grado de ejecucion y la forma de intervención en el delito).
Una vez se alcanza ese límite máximo temporal, el sujeto debe quedar en
libertad, pues la medida de seguridad ha de considerarse extinguida por mu-
cho que subsista la peligrosidad. Ello salvo que la pena que se hubiera podido
imponer de haber sido el sujeto imputable, fuese la de prisión permanente
revisable. En tal caso la duración de la medida de seguridad resulta indeter-
minada al igual que la de dicha pena.
Ej. 1 1.4: Si Agustín comete como autor un delito consumado de asesinato
de una persona menor de dieciséis años, la pena que hubiera impuesto de haber
sido imputable es la de prisión permanente revisable (art. 1401.1@ CP). En este
caso, la medida de seguridad podría tener una duración indeterminada, al igual
que la pena de prisión permanente revisable.
-367-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENoo - [ost NUNEZ
2.3. Efectos del internamiento

El sometido ala medida privativa de libertad no podrá abandonar el cen-
tro de internamiento sin autorización del juez o tribunal sentenciador (ver
arts. 101.2, 102.2 y 103.3 CP), de acuerdo con las normas que rigen la ejecu-
ción de estas medidas que serán analizadas en el siguiente apartado.
Del art. 1 1 LOGP se desprende que los centros en los que deben cumplirse las
medidas de seguridad privativas de libertad debe prevalecer el carácter asistencial.
En atención a este mandato, el Reglamento Penitenciario incorpora una serie de pe-
culiaridades en este ámbito entre las que se pueden destacar las siguientes:
- La separación y clasificación de los internos se hace en atención a sus
necesidades asistenciales. Las restricciones a su libertad personal se li-
mitarán a las que resulten necesarias en función del estado de salud del
interno o del éxito de su tratamiento (art. 188 RD 190/1996).
- El tratamiento médico se aplicará con el consentimiento del interno y
solo podrá imponerse de forma coercitiva cuando exista peligro inminen-
te para su vida o peligro evidente para la salud o la vida de terceros. Se
dará cuenta a la Autoridad judicial de los tratamientos médicos impues-
tos sin el consentimiento del interno (art. 210 RD 190/1996).
- Es de destacar el Programa de Salidas Terapéuticas, inicialmente creado
en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Alicante en 1986 y que hoy
día se ha implantado de forma general (BARRIOS Ftoiuas). A través de este
programa' los internos pueden salir ocasionalmente del centro de inter-
namiento acompañados por el personal del mismo, por familiares e inclu-
so sin acompañamiento. También es posible conceder permisos de ñn de
semana y de duración superior, e incluso aplicar un régimen de ejecución
similar al régimen abierto de los condenados a pena de prisión clasifica-
dos en el tercer grado, en el que el interno duerme en el centro y pasa el
resto del día fuera del mismo (se conoce como el "Programa de Hospital
de Noche").
En cualquier caso, algunos autores (BARRIOS I-`LoREs) han puesto de manifiesto la
falta de autonomia de la normativa que rige en materia de ejecución de las medidas
de seguridad privativas de libertad. En este sentido se dice que no hay una norma-
tiva propia, sino que se aplica la general penitenciaria con algunas especificidades.
Por otro lado, cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad
criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los números 19 y 39 del
art. 20 CP, el Ministerio Fiscal instará, si fuera procedente, la declaración de in-
capacidad ante la jurisdicción Civil, salvo que la misma hubiera sido acordada y,
en su caso, el internamiento conforme a las reglas del Derecho civil (disposición
adicional 1@ CP).
1 De acuerdo con algunos estudios, el 31 de enero de 2015 el 63,06% de los internos

del Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Alicante disfrutaba de alguna de las posibles modali-
dades de este programa.
-368-
Capitulo 11. LA EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
2.4. Normas que rigen la ejecución del internamiento

Resultan de aplicación, a este respecto, los arts. 97 y 98 CP. Según el pri-
mero, durante la ejecución de la medida privativa de libertad impuesta, el
juez o tribunal sentenciador adoptará alguna de las siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecución de la medida, para lo cual se requiere que la
peligrosidad del sujeto subsista.
b) Decretar el cese de la medida en cuanto desaparezca la peligrosidad
el sujeto.
c) Sustituir la medida impuesta por otra que se estime más adecuada,
siempre que la misma no fuera más gravosa que la pena que se le
podría haber impuesto al sujeto por el delito cometido. En el caso de
que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavora-
blemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la
medida sustituida.
Ej. 11.5: El 3 de abril de 2003, una doctora que padecía una esquizo-
frenia paranoide asesinó, en pleno brote de su enfermedad, a tres personas
e hirió gravemente a otras cinco. Todo ello sucedió en el hospital madrile-
ño donde trabajaba. Se la consideró autora de tres asesinatos consumados
y cinco tentativas de asesinato, pero se estimó que era inimputable por
razón de su enfermedad y se le aplicó una medida de seguridad de inter-
namiento con una duración máxima de veinticinco años. Para hacer este
cálculo se le aplicaron las reglas del concurso real de infracciones del art.
76.1 a) CP: por las infracciones cometidas cuando sucedieron los hechos y
teniendo en cuenta las penas con las que entonces estaban castigadas, el
límite máximo de cumplimiento efectivo era de 25 años (silos hechos hu-
biesen sucedido bajo la vigencia de la LO 1/2015, de 30 de marzo, la pena
que se hubiese tenido que tomar como referencia para determinar la dura-
ción máxima de la medida de seguridad hubiese sido la prisión permanen-
te revisable (arts. 78 bis 1 CP), que es la que corresponde aplicar al reo del
delito de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de mas de
dos personas (art.l40.2 CP)). Trascurridos catorce años desde el comien-
zo del internamiento y a la vista de la evolución favorable de la interna,
la Audiencia Provincial de Madrid acordó sustituir la medida privativa de
libertad por otras no privativas de libertad: la obligación de seguir trata-
miento ambulatorio [art. 106.1 k) CP] y quedar sujeta a custodia familiar a
cargo de su madre (art. 96.1.49 CP).
d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida, en atención al resul-

tado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que
-369-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - jose NUÑEZ
reste hasta el máximo senalado en la sentencia que la impuso. La

suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca duran-
te el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resulta-
ra acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art.
95 CP (comisión de un hecho previsto como delito y peligrosidad
criminal)2.
El tribunal sentenciador resolverá motivadamente sobre el manteni-
miento, cese, sustitución o suspensión de la medida a la vista de los refe-
ridos informes, oída la propia persona sometida a la misma, el Ministerio
Fiscal, demás partes, asi como las victimas del delito que no estuvieren per-
sonadas cuando así lo hubieran solicitado.
De acuerdo con lo establecido en el art. 98.1 CP, para que el tribunal
sentenciador pueda adoptar durante la ejecución de la medida de seguri-
dad cualquiera delas decisiones alas que se ha hecho referencia, el Juez de
Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar, al menos anualmente, una
propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma.
Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá va-
lorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan
al sometido a la medida de seguridad 0 por las administraciones públicas
competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este
fin ordene. La decisión de mantener la medida se puede prolongar hasta al-
canzar el límite máximo que en sentencia se haya fijado para la misma con-
forme alas reglas analizadas más arriba.
En los casos en que la peligrosidad persista tras la extinción de la me-
dida, cabe proceder al internamiento del sujeto a través del procedimiento
previsto ante la jurisdicción civil en virtud de lo establecido en el art. 763.1
LEC. El internamiento no constituye en este caso de una medida de seguridad
de naturaleza penal.
2. 5. Medidas no privativas de libertad que se pueden imponer además de la

medida de internamiento
De acuerdo con lo establecido en el art. 105 CP, además de la medida de
internamiento que se haya podido acordar conforme a las reglas analizadas
en el apartado anterior, el juez o tribunal podrá imponer, razonadamente, una
o varias medidas no privativas de libertad que seguidamente se señalan. A tal
efecto, el tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los
facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido ala medida, así
2 Aunque el Código se refiere expresamente a “cualquiera” de las dos circunstancias

en singular, entendemos que habrían de cumplirse las dos teniendo en cuenta los principios
generales que rigen en material de aplicación de medidas de seguridad.
-370-
Capitulo 11. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
como los informes que le ha de remitir el Iuez de Vigilancia Penitenciaria o

los servicios de la administración correspondiente.
Las medidas no privativas de libertad que se pueden imponerjunto con
la de internamiento son las siguientes (apartados 1 y 2 del art. 105 CP):
1. Por un tiempo no superior a cinco años:
a) La libertad vigilada.
b) La custodia familiar.
2. Por un tiempo de hasta diez anos:
a) La libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga el Código Pe-
nal.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomoto-
res.
Es de destacar que el legislador ha previsto expresamente que tales me-
didas se cumplan «cuando se imponga la medida privativa de libertad o du-
rante la ejecución de la misma». No obstante, se entiende que las medidas no
privativas de libertad se podrán aplicar en los casos en que se suspenda la
medida privativa de libertad, dado que la efectiva ejecución de la misma hace
que aquellas resulten innecesarias o irrealizables.
Ej. 11.6: Un sujeto que está interno en un centro psiquiátrico no puede
estar sometido simultáneamente a la custodia familiar, pues serán los emplea-
dos de dicho centro los encargados de su cuidado y control. Por otro lado, el
internamiento conlleva para el sujeto la imposibilidad de tener o portar armas
o conducir vehículos a motor.
Por otro lado, consideramos necesario interpretar los límites máximos

de duración de las medidas no privativas de libertad que establece el art. 105
CP conforme alos principios generales previstos en el vigente Código Penal.
En este sentido, el art. 6.2 CP prohíbe con carácter general que las medidas de
seguridad tengan una duración mayor que la pena abstractamente aplicable
al hecho cometido. Por tanto, la duración máxima de la pena calculada con-
forme alos procedimientos de los ejemplos 11.2 y 11.3, debe regir también
como límite máximo de duración de las medidas de seguridad no privativas
de libertad desplazando los límites del art. 105 CP cuando ello resulte más
beneficioso para el sujeto.
-371-
Consecuenciasjuridícas del delito
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost NUNEZ
Ej. 11.7: Si se decide aplicarla medida de custodia familiar conforme a lo

establecido en el art. 105.1 CP, se entenderá que esta puede tener una duración
máxima de cinco años siempre que la pena máxima que se le podría haber apli-
cado al sujeto de haber sido considerado imputable, resulte de una duración
igual o superior. Si la duración máxima de la pena fuera inferior a cinco años, la
duración máxima dela medida de seguridad no debe superarla (para determi-
nar la duración máxima de la pena, véanse los procedimientos de los ejemplos
11.2 y 1 1.3).
Asimismo, entendemos que, a efectos determinar la duración máxima de
la medida de seguridad no privativa de libertad impuesta en estos casos y te-
niendo en cuenta lo manifestado en el ejemplo 11.6, se deberá tener en cuenta
el tiempo de cumplimiento dela medida privativa de libertad por parte del su-
jeto.
3. Imposición de medidas no privativas de libertad
3.1. Presupuesto de aplicación

La imposición de una medida no privativa de libertad a un inimputable
puede tener lugar en los siguientes casos:
19 Cuando dicha medida no P rivativa de libertad se im P one J'unto a
otra privativa de libertad. En tal caso solo se podrán imponer las que
menciona el art. 105 CP analizado en el apartado anterior.
29 Cuando la pena que se hubiese podido imponer por el hecho cometi-
do de haber sido considerado imputable fuese privativa de libertad,
pero el internamiento se considerase innecesario como respuesta a
su peligrosidad (arts. 101.1, 102.1 y 103.1 CP). En tal caso se puede
optar por cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP, que incluye to-
das alas que se refiere el art. 105 CP y además las medidas de inha-
bilitación que regula el art. 107 CP.
Dicho precepto permite que eljuez o tribunal decrete razonadamente
la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, pro-
fesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a
cinco años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio o en
relación con él, un hecho delictivo y cuando de la valoración de las circuns-
tancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el
mismo delito u otros semejantes.
39 Cuando la pena que se le hubiese podido imponer de haber sido con-

siderado imputable no fuese privativa de libertad (arts. 6.2 y 95.2 CP).
-372-
Capitulo 11. LA EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En este caso la medida no privativa de libertad no debe ser más

gravosa que la pena no privativa de libertad que se le hubiese po-
dido imponer al sujeto (sobre la dificultad de comparar penas y
medidas en estos casos ver supra capítulo 10). En estos supuestos
se puede imponer cualquiera de las medidas alas que se refiere el
art. 96.3 CP.
3.2. Duración de la medida

El Código Penal solo establece los máximos generales de duración de las
medidas de seguridad no privativas de libertad en el art. 105 CP, ya analizado,
que rigen en el caso de que este tipo de medidas se apliquen junto a las me-
didas privativas de libertad, y la duración minima y máxima de la medida de
inhabilitación prevista en el art. 107 CP.
Algunos entienden que los plazos máximos de cinco o diez años, previs-
tos por el art. 105 CP según los casos, se deben aplicar también en los supues-
tos en que solo se imponen medidas no privativas de libertad. No obstante,
somos partidarios de matizar esta interpretación teniendo en cuenta lo esta-
blecido enla regla general contenida en el art. 6.2 CP en el sentido ya apunta-
do (ver supra ejemplo 11.7), lo cual también resulta aplicable respecto de la
medida del art. 107 CP.
Ej. 1 1.8: Felipe comete un delito de homicidio por imprudencia menos gra-
ve (art. 142.2 CP) que tiene prevista una pena de multa de tres a dieciocho me-
ses. Si Felipe fuera declarado inimputable y se le aplicara una medida de seguri-
dad no privativa de libertad consistente en libertad vigilada o custodia familiar
en virtud de lo establecido en el art. 105.1 CP, la misma no debería tener una
duración máxima de cinco años, sino de dieciocho meses (duración máxima que
la pena habría tenido, se ser Felipe imputable, conforme al criterio jurispruden-
cial mayoritario explicado supra en el ejemplo 11.3; podría incluso tener una
duración menor si se sigue el procedimiento del ejemplo 11.2).
3.3. Normas que rigen la ejecución de las medidas no privativas de libertad

Son de aplicación las mismas normas contenidas en los arts. 97 y 98 CP
respecto de la decisión del juez o tribunal sentenciador de mantener la medi-
da o decretar su cese, sustitución o suspensión una vez iniciada la ejecución
de la misma. Igualmente rige la norma del art. 98.3 CP sobre la necesidad de
razonar dicha decisión, así como la de oir a las partes antes de adoptarla.
La diferencia estriba, con respecto a las normas de ejecución de las medidas
privativas de libertad analizadas, en lo siguiente: según el art. 98.2 CP, eljuez o tri-
-373-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAciiUz - MAiiiANo MELENDO - [ost NUNEZ
bunal sentenciador, a los efectos de adoptar las decisiones mencionadas, recabará

directamente de las administraciones, facultativos y profesionales a los que alude el
art. 98.1 CP, los oportunos informes acerca de la situación y evolución del individuo
sujeto a la medida, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o rei-
teración delictiva; pero la ley no establece expresamente la periodicidad que el juez
debe seguir al recabar dichos informes a efectos de decidir sobre el mantenimiento,
cese, sustitución o suspensión de la medida no privativa de libertad impuesta. Como
hubo ocasión de comprobar, durante la ejecución de medidas privativas de libertad,
el Iuez de Vigilancia Penitenciaria debe elevar, al menos anualmente, propuesta a tal
efecto al juez o tribunal sentenciador. Cabe aplicar por analogía esa periodicidad a
los efectos correspondientes en caso de ejecución de medidas de seguridad no pri-
vativas de libertad.
II. EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS SUIETOS

SEMIIMPUTABLES: EL SISTEMA VICARIAL
-1
1. Presupuesto de aplicacion
Se trata de casos en los que un sujeto ha cometido un hecho descrito

como delito en la Ley penal, ha sido considerado semiimputable por aplica-
ción del art. 21. 1@ CP en relación con los apartados 19, 29 o 39 del art. 20 CP y,
tanto por el hecho cometido como por sus circunstancias personales, se pue-
de esperar que cometa delitos en el futuro. En tal caso, y como ya se advirtió,
se pueden aplicar tanto penas como medidas de seguridad, pues subsisten
los fundamentos de unas y otras.
2. Normas que rigen la ejecución
En los casos de semiimputabilidad como los descritos se han de seguir

las siguientes indicaciones:
19 Se procede a la individualización de la pena que le corresponde al su-
jeto por el delito cometido teniendo en cuenta todos los factores que rigen
a tal efecto (ver supra capítulo 8). Ello, obviamente, pasa por considerar la
aplicación dela eximente incompleta que se deriva de la situación de semiim-
putabilidad en que se encuentra el sujeto.
Ej. 1 1.9: Miguel Ángel es considerado autor material de un homicidio con-
sumado del art. 138.1 CP y concurre en su persona la eximente incompleta de
anomalía psíquica del art. 21.1@ CP en relación con el art. 20.19 CP. El marco
penal que le corresponde, sobre el que debe operar la individualizaciónjudicial,
-374-
Capítulo 11. LA EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
sería de dos años y seis meses a cinco años menos un día (se ha optado por
rebajar dos grados la pena prevista para el autor de la infracción consumada,
de acuerdo con lo que permite el art. 68 CP por la concurrencia de la eximente
incompleta). Imaginemos que el juez, al individualizar la pena tomando como
referencia ese marco penal, impone a Miguel Ángel una pena de prisión de tres
años. Dicha pena refleja, a juicio del juez o tribunal sentenciador, el grado de
culpabilidad del sujeto, pero quizá resulte insuficiente desde el punto de vista
preventivo especial, en caso de que el sujeto presente una alta peligrosidad crí-
minal. La existencia de este peligro, unida a la dolencia psiquiátrica que padece
el sujeto, permiten la aplicación adicional de la medida de seguridad en los tér-
minos que seguidamente se describen.
29 Además de la pena individualizada, que en el ejemplo propuesto sería

de tres años de prisión, el juez o tribunal puede imponer una medida de segu-
ridad, que en este caso podría ser privativa de libertad, pues la pena impuesta
también lo es, si ello resultase necesario en atención ala peligrosidad del su-
jeto. Se podría proceder al internamiento del sujeto en un centro adecuado a
su peligrosidad y ala dolencia que padeciera. Dicho internamiento no podría
durar más que «la pena prevista por el Código para el delito» (art. 104.1 CP).
La extensión temporal de la medida de seguridad puede superar, como habrá
ocasión de comprobar, a la de la pena impuesta, dado que aquella se establece
sobre la base de la peligrosidad del sujeto y esta sobre su grado de culpabili-
dad, tal y como quedó reflejado más arriba.
Así las cosas, a efectos de determinar la duración máxima que pudiera
alcanzar la medida de seguridad, es preciso interpretar la expresión «pena
prevista por el Código para el delito». Nos encontramos con una tercera fór-
mula utilizada por el legislador para determinar la duración máxima que
puede tener la medida de seguridad privativa de libertad. Dicha fórmula no
se corresponde con la establecida por los arts. 101.2, 102.2 y 103.2 CP para
los casos de inimputabilidad que se refiere al «tiempo que habria durado la
pena privativa de libertad si el sujeto hubiese sido declarado responsable» y
tampoco coincide con la que contempla la regla general del art. 6.2 CP que
alude, a estos efectos, a la «a la pena abstractamente aplicable al hecho co-
metido». Sería deseable que el legislador se decantara por una única fórmula
para evitar la confusión que esta pluralidad de previsiones genera. Con todo,
la interpretación de la expresión «pena prevista por el Código para el delito»
establecida para los supuestos de aplicación conjunta de penas y medidas de
seguridad despierta cierto consenso. La opinión mayoritaria entiende que la
misma se corresponde con el límite máximo del marco penal de la figura de-
lictiva cometida por el sujeto en atención al grado de ejecución alcanzado y al
-375-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost NUNEZ
grado de participación, sin considerar las circunstancias atenuantes y agra-

vantes genéricas que pudieran concurrir.
Ej. 11. 10: En el ejemplo 11.9 dicho marco penal sería de diez a quince años
de prisión que es el previsto para el autor del delito consumado de homicidio
del art. 138.1 CP. Se toma como referente el limite máximo de dicho marco pe-
nal, o sea, quince años de prisión, para determinar la duración máxima de la
medida de seguridad que no podrá extenderse más allá de esos quince años.
Si el delito cometido hubiese sido el asesinato consumado de un menor de die-
ciséis años, la medida de seguridad podria tener una duración indeterminada,
pues la pena que se podría haber impuesto en caso de que el sujeto hubiese sido
imputable (la de prisión permanente revisable) también lo es (art. 1401.1@ CP).
Por otro lado, es preciso recordar que en estos casos de semiimputabilidad

en los que se aplica el sistema vicarial rigen las mismas reglas que determinan la
naturaleza de medida o medidas a aplicar cuando se trata de sujetos inimputables.
La naturaleza de la pena privativa o no privativa de libertad que se podria haber im-
puesto. asi como la peligrosidad criminal que presente el sujeto, serán determinan-
tes para aplicar medidas privativas de libertad (que podrán ir o no acompañadas de
medidas no privativas de libertad) o medidas no privativas de libertad.
39 La ejecución en casos de concurrencia de penas y medidas de seguri-
dad privativas de libertad viene establecida por el art. 99 CP. Según este pre-
cepto, el juez o tribunal sentenciador ordenará el cumplimiento de la medida
que se abonará al de la pena. Dicho cumplimiento se llevará a cabo de acuerdo
con las reglas previstas en los arts. 97 y 98 CP ya analizados. Una vez alzada
la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena
se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquella, suspender
el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración
de la misma, o aplicar alguna de las medidas de seguridad no privativas de
libertad previstas en el art. 96.3 CP.
Ej. 11.11: Volvamos alos ejemplos 11.9 y 11.10. El sujeto semiimputable
que cometió un delito de homicidio del art. 138.1 CP empieza cumpliendo una
medida de seguridad privativa de libertad y permanece dos años en un centro
de internamiento. Supongamos que trascurrido ese tiempo su peligrosidad des-
aparece, por lo que se decreta el cese de esa medida. En ese momento al sujeto
solo le quedaría por cumplir un año de la pena de prisión, puesto que el tiempo
de cumplimiento de la medida se debe abonar al de la pena. Esa pena de prisión
de un año podría ejecutarse o bien quedar en suspenso si se considera que di-
cha ejecución pone en peligro los logros obtenidos con la medida.
El vigente Código Penal no especifica la regla a seguir de cara a la ejecu-

ción de penas y medidas de seguridad impuestas a semiimputables cuando
-376-
unas y otras no son privativas de libertad. En estos supuestos la ley no esta-

blece si la medida se ha de cumplir antes, durante o después de la pena im-
puesta, ni si el cumplimiento dela medida se abona al de la pena.
Ej. 11.12: ]ulia, periodista de profesión, injuria gravemente a un conocido
cantante durante la retrasmisión en directo de un debate televisivo. El delito de
injurias graves hechas con publicidad tiene prevista una pena principal de mul-
ta de seis a catorce meses. Supongamos que Iulia padece una anomalía psíquica,
se le aplica una eximente incompleta y se le rebaja un grado la pena. El juez
impone a julia la pena de cuatro meses de multa a razon de diez euros diarios
y, además, y por razón de su peligrosidad, la medida de seguridad de libertad
vigilada en virtud de la que le prohibe asistir a programas de radio y televisión
durante un plazo máximo de catorce meses [ver apartado i) del art. 106.1 CP y
art. 105.1 CP]3.
Algunos entienden que en estos casos habría que optar, siempre que fuera
posible, por el cumplimiento simultáneo de penas y medidas aplicando analógi-
camente lo establecido en el art. 73 CP.
3. Semiimputables condenados por delitos contra la libertad e

indemnidad sexuales o por delitos cometidos por organizaciones o
grupos criminales 0 delitos de terrorismo
Si los sujetos semiimputables hubiesen sido condenados a penas de

prisión por la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
o a penas privativas de libertad por la comisión de delitos cometidos por
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII
del Título XXII del Libro II del Código Penal, en sentencia se podrá o se de-
berá, según los casos, imponer a los mismos, además de la pena atenuada
y la medida de seguridad correspondiente, el cumplimiento de la medida
de la libertad vigilada en los términos establecidos, respectivamente, en los
arts. 191.2 y 579.3 CP.
En estos casos se podrá aplicar en primer lugar el sistema vicarial de
concurrencia de penas y medidas de seguridad (si estas también fuesen pri-
vativas de libertad), teniendo en cuenta lo explicado en los apartados ante-
riores y, una vez cumplido el régimen de medidas y penas impuestas, los su-
jetos deberán cumplir la medida de la libertad vigilada en los términos que se
describen más adelante (ver infra epígrafe IV del presente capítulo).
3 Interpretamos los límites del art. 105.1 CP siguiendo el criterio explicado supra en
el ejemplo 11.3 y cabe de nuevo apuntar que el límite podria ser inferior si se sigue el procedi-
miento del ejemplo 11.2.
-377-
4. Semiimputables condenados por otros delitos que permiten la

imposición de la libertad vigilada
Nos referimos a los condenados por delitos contra la vida del Título I,
Libro II del CP (art. 140 bis CP), por delitos de lesiones siempre que la víctima
sea alguno de los sujetos a los que se refiere el art. 173.2 CP (violencia en el
ámbito familiar o de pareja) (art. 156 ter CP) o por el delito de violencia física
o psíquica habitual en el ámbito familiar o de pareja del art. 173.2 CP (ver úl-
timo párrafo del art. 173.2 CP).
En estos casos se podrá aplicar en primer lugar el sistema vicarial de
concurrencia de penas y medidas de seguridad (si ambas son privativas de
libertad), teniendo en cuenta lo explicado en los apartados anteriores y, una
vez cumplido el régimen de medidas y penas impuestas, los sujetos podrán
cumplir la medida de la libertad vigilada en los términos que se describen
más adelante (ver inƒra epígrafe IV de la presente lección).
III. INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPUESTAS A

INIMPUTABLES O SEMIIMPUTABLES
El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará

lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo cen-
tro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado (art.
100.1 CP).
Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la susti-
tución de la quebrantada por la de internamiento, si esta estuviese prevista
para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su nece-
sidad (art. 100.2 CP).
En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebranta-
miento. Se entiende que el testimonio se ha de deducir por la presunta comi-
sión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP.
A estos efectos, no se considerará quebrantamiento de la medida la
negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tra-
tamiento médico inicialmente consentido. No obstante, el juez o tribunal
podrá acordar la sustitución del tratamiento inicial o posteriormente re-
chazado por otra medida de entre las aplicables al supuesto de que se trate
(art. 100.3 CP).
-378-
IV. LA EIECUCIÓN DE LA LIBERTAD VIGILADA COMO MEDIDA DE

SEGURIDAD IMPUESTA A SUIETOS IMPUTABLES
1. Presupuestos de aplicación y régimen de ejecución
1.1. Condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o por

delitos cometidos por organizaciones y grupos terroristas, o delitos de
terrorismo
Como se desprende de lo expuesto en apartados anteriores, la medida de
libertad vigilada se puede o se debe imponer en sentencia, según los casos, a los
sujetos condenados a penas de prisión por delitos contra la libertad e indem-
nidad sexual o a penas privativas de libertad por la comisión de delitos come-
tidos por organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, con una
extensión que puede variar en función de la gravedad de la pena impuesta. Los
condenados deberán cumplir la libertad vigilada con posterioridad al cumpli-
miento dela pena privativa de libertad (ver arts. 19 1.2 y 579.3 CP).
Ej. 11.13: Luis Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, es con-
denado a una pena principal de siete años de prisión como autor de un delito
consumado de violación del art. 179 CP. En este caso, como estamos ante un
delito grave, a Luis Alfredo se le deberá imponer la medida de seguridad de lí-
bertad vigilada, que tendrá una duración de entre cinco y diez años teniendo en
cuenta lo establecido en el art. 192.1 CP.
Ej. 11.14: Supongamos que el delito cometido por Luis Alfredo hubiese
sido menos grave, por ejemplo, el de acoso sexual del art. 184.2 en relación con
el último inciso del art. 184.3 CP, y por el mismo se le hubiese impuesto una
pena principal de prisión de siete meses. En este caso, al tratarse de un único
delito menos grave cometido por un delincuente primario, el juez podrá o no
imponer la libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor (ver
último inciso del art. 192.1 CP). La duración prevista para la libertad vigilada en
estos casos es de uno a cinco años“*.
En estos supuestos (ver párrafo segundo del art. 106.2 CP), al menos dos
meses antes de la extinción de la pena o penas privativas de libertad el juez
de Vigilancia Penitenciaria, de modo que la medida de libertad vigilada pue-
4 La duración maxima prevista para la libertad vigilada tanto en este caso como en el
anterior resulta problemática toda vez que puede resultar contraria al principio general del
art. 6.2 CP. Sobre la necesidad de interpretar estos plazos conforme a este principio general,
ver supra ejemplo 11.7.
-379-
da iniciarse en ese mismo momento, elevará la oportuna propuesta al juez o

tribunal sentenciador. Este será el que determine el contenido concreto de la
medida de libertad vigilada fijando las obligaciones o prohibiciones previstas
en el art. 106 CP (ver supra capítulo 10). Por otro lado, el penado a quien se
hubieren impuesto por diversos delitos otras tantas medidas de libertad vigi-
lada que, dado el contenido de las obligaciones o prohibiciones establecidas,
no pudieran ser ejecutadas simultáneamente, las cumplirá de manera sucesi-
va (ver último párrafo del art. 106.2 CP).
Una vez acordado el contenido concreto de la libertad vigilada, el juez o
tribunal sentenciador puede dejar sin efecto la medida antes de que se pro-
ceda a su ejecución si esta se considera innecesaria o contraproducente en
atención al pronóstico positivo de reinserción del penado [ver apartado c)
del art. 106.3 CP] que se recibiera por parte de las administraciones, faculta-
tivos y profesionales a los que alude el art. 98.1 CP.
Ej. 11.15: Volvamos al ejemplo 11.13. Supongamos que cuando faltan seis
meses para que Luis Alfredo extinga la pena de prisión que se le impuso, las
autoridades penitenciarias emiten informe favorable de reinserción social que
acredita la ausencia de peligrosidad criminal por parte del penado. Ante estas
circunstancias el juez sentenciador puede dejar sin efecto la libertad vigilada
cuya imposición acordó en sentencia.
En caso contrario, se procede a la ejecución de la medida y, durante la

misma, el juez o tribunal sentenciador debe recabar informes de las autori-
dades alas que se hizo alusión en el párrafo anterior acerca de la situación y
evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reinci-
dencia o reiteración delictiva.
Con base en el contenido de dichos informes eljuez o tribunal sentencia-
dor podrá, según se establece en el art. 106.3 CP:
a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas.
b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la
misma en vista del pronóstico positivo de reinserción que considere
innecesaria o contraproducente la continuidad de las obligaciones o
prohibiciones impuestas.
1.2. Sujetos condenados por otros delitos que permiten la imposición de la

libertad vigilada
Nos referimos a los supuestos introducidos en virtud de la L0 1/2015,
de 30 de marzo, que ya han sido analizados (ver supra capítulo 10). Tal y
-aso-
como se indicó, en estos casos el vigente Código Penal no establece si la me-

dida de libertad vigilada se ha de cumplir antes o después dela pena. En este
sentido, el art. 106.2 CP solo se refiere a los casos de imposición obligatoria
de la libertad vigilada «para su cumplimiento posterior a la pena privativa de
libertad impuesta siempre, que así lo disponga de manera expresa» el Código
Penal. Por su parte, los supuestos que introduce la reforma de 2015 regula-
dos en los arts. 140 bis, 156 ter y 173.2 CP se refieren a casos de imposición
potestativa de la libertad vigilada y en los que no necesariamente el sujeto ha
sido condenado a una pena privativa de libertad. Recordemos que el requisito
es haber sido condenado por determinados delitos y, dentro de los mismos,
hay muchos que no se conminan con penas de esta naturaleza.
Ej. 11.16: Perdomo comete un delito de homicidio por imprudencia menos
grave del art. 142.2 CP que tiene prevista como pena principal la de multa de
tres a dieciocho meses. A Perdomo se le podría imponer. además de la pena, la
medida de libertad vigilada en virtud delo establecido en el art. 140 bis CP que
dispone que «a los condenados por la comisión de uno o más delitos de los com-
prendidos en este Titulo (que es el Título Primero del Libro II del Código Penal,
dentro del que se regula el delito de homicidio por imprudencia menos grave)
se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada». No se prevé ni
la duración máxima que podrá tener esa medida lo cual habrá de establecerse
conforme a los principios generales (ver supra ejemplo 11.7), ni cómo ni cuan-
do se habrá de ejecutar.
El vigente Código Penal deja así un vacío legal: no se sabe si se debe eje-
cutar antes, después o durante el cumplimiento de la pena impuesta.
En cualquier caso, parece razonable, dado el fundamento con el que se
introdujo inicialmente en nuestro ordenamiento la libertad vigilada, que esta
se ejecute con posterioridad a la pena si esta es privativa de libertad y, en
tal caso, siguiendo el régimen establecido en los apartados 2 y 3 del art. 106
CP. Si la pena no es privativa de libertad, quizá convendría proceder al cum-
plimiento simultáneo de pena y medida siempre que ello fuera posible y en
atención a una aplicación analógica de lo establecido en el art. 73 CP.
1.3. Incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones en que consista la

libertad vigilada
En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el juez o tribu-
nal, a la vista de las circunstancias concurrentes, podrá modificar las obli-
gaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o
grave, o revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o pro-
-381-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAciiUz - MAIuANo MELENDO - [ost NUNEZ
hibiciones impuestas, el juez deducirá, además, testimonio por un delito de

quebrantamiento de condena del art. 468 CP (ver art. 106.4 CP).
V. EXTINCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
La extinción de la medida o medidas de seguridad impuestas puede te-

ner lugar por los siguientes motivos de acuerdo con lo establecido en el art.
97 CP:
19 Porque se haya alcanzado el límite máximo de duración que se hu-
biese establecido para las mismas, tanto si estas se hubiesen esta-
blecido como medidas originarias o como medidas sustitutivas de
otras inicialmente impuestas.
29 Porque antes de alcanzar dicho límite máximo se hubiera decretado
el cese de la medida por parte deljuez o tribunal, al haber desapare-
cido la peligrosidad del sujeto.
39 En caso de que se hubiese acordado la suspensión de la medida, hu-
biese finalizado el plazo de suspensión y se hubiesen cumplido to-
das las condiciones establecidas al acordarse la misma.
Con todo, hay que recordar que tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, cabe
la posibilidad de que la medida de seguridad tenga una duración indetermi-
nada y no se extinga hasta que no se produzca el fallecimiento del sujeto des-
tinatario de la misma. Ello puede ocurrir, como ya se apuntó, cuando el sujeto
comete como autor alguno de los delitos que se castigan con prisión perma-
nente revisable.
Esta circunstancia a la que puede abocar la reforma de 2015 nos debe
hacer reflexionar, una vez más, sobre la legitimidad de una pena como la pri-
sión permanente revisable. Y es que la existencia de esta clase de pena se
puede traducir, cuando sirve para medir la duración de la medida de seguri-
dad, en el encierro a perpetuidad de personas enfermas no culpables y consi-
deradas peligrosas, lo que vulneraría su dignidad (art. 10 CE) y la prohibición
de tratos inhumanos y degradantes ex art. 15 CE.
-382-
Capltulo 11. LA EIECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
CONCEPTOS CLAVE
Ejecución de las medidas de seguridad, sujetos inimputables, semiimpu-

tables e imputables, medida privativa de libertad, duración máxima, medida no
privativa de libertad, sistema vicarial, libertad vigilada.
1.- ¿De qué maneras se puede calcular la duración maxima de las medidas pri-
vativas de libertad que se pueden imponer alos sujetos inimputables?
2. ¿Qué se puede hacer cuando se alcanza la duración máxima de una medida
de seguridad y subsiste la peligrosidad del sujeto?
3. ¿Qué problema plantean los plazos de duración máxima que el art. 105 CP
establece para las medidas de seguridad no privativas de libertad y cómo
se puede resolver?
4. Cuando el sujeto es semiimputable y se le aplica tanto una pena como una
medida de seguridad, ¿puede la medida durar más que la pena impuesta?
Explique el porqué de su respuesta.
5.- Cuando el sujeto es semiimputable y se le aplica una pena de prisión y una
medida de seguridad, ¿cómo se procede ala ejecución de estas consecuen-
cias?
6.- Raquel, mayor de edad y sin antecedentes penales, comete como autora un
delito de acoso sexual del art. 184.2 CP en relación con el último inciso del
art. 184.3 CP y le condenan a una pena de prisión de siete meses. ¿Se le
debe además imponer la medida de libertad vigilada?
8. Idoia, mayor de edad y sin antecedentes penales, comete un delito de ame-
nazas terroristas por lo que es condenada a una pena de prisión de once
años. El juez sentenciador le impone además una medida de libertad vigi-
lada. ¿Cuándo tendría Idoia que cumplir esa medida?, ¿hay alguna posibili-
dad de que el juez deje sin efecto la misma?
9. Marcos cumple una medida de seguridad de internamiento y en un mo-
mento determinado se fuga del centro en el que estaba internado. ¿Qué
consecuencias se derivan de estos hechos?
10 María Iosé maltrata de manera habitual a su padre con quien convive sin
causarle lesión, es condenada por un delito del art. 173.2 CP y se le impone
la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad. En este
caso, ¿es obligatorio imponerle además la medida de seguridad de libertad
-383-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUÑEZ
vigilada? Si se le impusiera dicha medida además de la pena de trabajos en

beneficio de la comunidad, ¿qué reglas habría que seguir para ejecutar una
y otra?
-334-
Capítulo 12
Otras consecuencias del delito:
la responsabilidad civil ex delicto, las costas
procesales y las consecuencias accesorias
oB1ET1vos DEL cAPíTULo
Tras haber analizado en los capítulos anteriores las penas y las medidas
de seguridad que se pueden imponer a la persona física mayor de edad que co~
mete una infracción penal, se procede ahora al estudio de otras consecuencias
que también se pueden derivar de la misma. Con esta finalidad se explican la
responsabilidad civil ex delicto, las costas procesales y las consecuencias
accesorias, tratando de dar respuesta a los siguientes interrogantes:
¿En qué consisten tales consecuencias?. ¿cuáles son su naturaleza y fun-
damento?, ¿cuáles son su objeto y su régimen de aplicación?
A lo largo de este capítulo se hará hincapié en las diferencias que estos
otros efectos de la infracción penal presentan respecto de las penas y medidas
de la seguridad ya estudiadas, y hasta qué punto rebasan el ámbito de apli-
cación de las mismas. Y es que tanto la responsabilidad civil como las conse-
cuencias accesorias surgen también, en el sentido que se precisará, cuando el
responsable de la infracción penal es una persona jurídica o un menor de 18
años y pueden afectar a personas distintas de las penalmente responsables.
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL
1. Consideraciones generales
1.1. Concepto
Las penas y las medidas de seguridad no son las únicas consecuencias
que pueden derivarse de la comisión de un hecho descrito como delito, ya
que cuando este provoca la pérdida de un bien o de cualquier otro modo ge-
nera daños o perjuicios evaluables, surge además la obligación de responder
por ello. En eso consiste precisamente la responsabilidad civil derivada de la
infracción penal, en la obligación de restituir el bien o reparar o indemnizar
por los daños o perjuicios que los hechos en que la misma consiste hayan po-
dido provocar.
Las normas que regulan la responsabilidad civil se orientan pues a la sa-
tisfacción de un interés privado del que es titular la persona física 0 jurídi-
ca perjudicada por la comisión de los hechos descritos como delitos. A estos
efectos el perjudicado, como habra ocasión de comprobar, no coincide nece-
sariamente con el sujeto pasivo del delito.
1.2. Naturalezajuridica
1.2.1. Naturaleza civil de la obligación de restituir el bien, reparar o

indemnizar por los daños y perjuicios causados
La naturaleza jurídica del tipo de responsabilidad que estamos analizan-
do es, como su propio nombre indica, civil y no penal.
-387›-
Aticm GIL - ]UAN lvi.›xNUE1. LAcRUz - lvLuuANo lvir¿u¿Nno - lost NUÑEZ
El Código Penal utiliza expresamente esta denominación en el Titulo V del Li-

bro l que lleva por rúbrica «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las
costas procesales». Por su parte, el Código Civil confirma la naturaleza civil de esta
clase de obligaciones que pueden derivarse del delito al referirse a las mismas como
«obligaciones civiles» (art. 1092 CC).
El hecho de que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal

se regule en el Código Penal (arts. 109 a 126 CP) no cuestiona la naturaleza de
la misma, sino que responde a una cuestión histórica.
En España, antes de que se aprobase el primer Código Civil, se habian aproba-
do ya cuatro códigos penales (los de 1822, 1848, 1850 y 1870). El legislador penal
tuvo, por tanto, que ocuparse de prever las obligaciones civiles que se pudieran de-
rivar de las infracciones penales cuando no existía aún Código Civil que regulase di-
cha materia. Hoy día la regulación de la responsabilidad civil ex delicto sigue ubican-
dose en la que se considera su sede histórica que es el Código Penal. Ello no obsta
para que la regulación de las obligaciones civiles del Código Civil opere, a estos efec-
tos, como derecho supletorio para las cuestiones no previstas por el Código Penal.
Por otro lado, que la acción civil se pueda ejercitar en el proceso penal y
ante el mismo juez que vaya a decidir sobre la responsabilidad penal deriva-
da del delito cometido tampoco pone en entredicho la naturaleza civil de la
responsabilidad que ahora analizamos.
Esta sustanciación conjunta de acciones penales y civiles en el seno del mismo
proceso y a resolver en una única sentencia (ver arts. 112 y 742 LECrim) consti-
tuye una particularidad del ordenamiento jurídico español que pretende facilitar
al perjudicado por la infracción penal la posibilidad de obtener el correspondiente
resarcimiento sin necesidad de tener que incoar, a tal efecto, otro proceso distinto.
También la propia Administración de Justicia se ve favorecida por la consiguiente
economia procesal que permite el referido sistema de sustanciación conjunta de ac-
ciones penales y civiles.
En cualquier caso, el titular de la acción civil siempre puede reservarse

el derecho a ejercitar la misma ante la jurisdicción civil, tal y como establece
el art. 109.2 CP.
Esta reserva debe hacerse de forma expresa por parte del interesado. En este
sentido, el art. 1 12 LECrim, establece que «Ejercitada solo la acción penal, se enten-
derá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase ola
reservase expresamente para poder ejercitarla después de terminado eljuicio crimi-
nal, sia ello hubiere lugar».
1.2.2. Pena y responsabilidad civil

Son muchas las diferencias que existen entre la pena y la responsabili-
dad civil y en los siguientes apartados se analizan algunas de ellas.
-388-
Capitulo 12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
A. El origen de la pena y de la responsabilidad civil:

La responsabilidad civil nace de la comisión de un hecho descrito como
delito que cause daños o perjuicios mesurables, extremo que debe ser pro-
bado en el proceso y reflejado en la sentencia que establezca este tipo de
responsabilidad. Ello significa que solo los comportamientos descritos como
infracciones penales que causen daños o perjuicios en el sentido apuntado
generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los mismos (arts.
109.1, 116.1 CPy 1089 CC).
Por su parte, la pena surge como consecuencia de todo hecho típico, an-
tijurídico, culpable y punible, sin que el mismo necesariamente tenga que ha-
ber causado un daño o perjuicio evaluable.
Ej. 12.1: Un delito de peligro abstracto, como el exceso de velocidad del
art. 379.1 CP, se puede castigar con una pena, aunque el mismo no haya supues-
to siquiera un peligro concreto para ningún bien jurídico. Pensemos en el caso
del conductor que circula a 210 km/h en un dia despejado por una autopista
desierta en un tramo recto de la misma a las seis de la mañana, cuando la velo-
cidad maxima permitida por esa via es de 120 km/h y no provoca ningún dano
o perjuicio evaluable.
En conclusión, la infracción penal propiamente dicha conlleva la impo-

sición de pena en todo caso, pero no genera necesariamente responsabilidad
civil. Por otro lado, la responsabilidad civil surge sin necesidad de que la per-
sona que haya cometido el hecho descrito como delito resulte penalmente
responsable y sea, en consecuencia, castigado con una pena. En este sentido,
como se verá más adelante, según el art. 118 CP, la concurrencia del error de
tipo o de prohibición invencibles, de las causas que excluyen la culpabilidad o
de una de las causas de justificación (concretamente, el estado de necesidad),
no impide que surja la responsabilidad civil como obligación de reparar el
daño que el comportamiento atipico (cuando concurre el error de tipo inven-
cible no hay dolo ni imprudencia que, de acuerdo con la sistemática que se
sigue en esta obral, son elementos que integran el tipo de lo injusto de los de-
litos dolosos o imprudentes respectivamente), no antijurídico o no culpable
haya podido provocar.
Ej. 12.2: El cazador que mata a una persona a la que confunde con un ani-
mal incurre en un error de tipo que, de ser invencible, excluye la responsabili-
l Ver GIL GIL/LAcRUz Lórtz/MELENDO PARnos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad

-389-
Aucm Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - Maru.-mo M1~:u~:Nno - Iosi: Núñez
dad penal (art. 14.1 CP). No obstante, el cazador equivocado sera responsable
civil por los daños ocasionados al ser el autor del hecho (art. 118.2 CP).
Por estos motivos, se dice que la responsabilidad civil no encuentra su

verdadero origen en el delito propiamente dicho, sino en el hecho objetivo
que le da contenido, siempre que el mismo haya provocado un daño o perjui-
cio mesurable por el que se deba resarcir a quien lo sufre -circunstancia esta
que no se da cuando concurren determinadas causas de justificación que son
analizadas en los apartados siguientes de la presente lección-.
En palabras del Tribunal Supremo, «las obligaciones civiles no nacen propia-
mente del delito, sino de los hechos que lo configuran en cuanto originadores de las
mismas» (ver STS 298/2003, de 14 de marzo).
B. El principio de personalidad rige en la aplicación de la pena, pero no en

el régimen de cumplimiento de la responsabilidad civil:
La pena solo puede imponerse a la persona que resulte penalmente res-
ponsable dela infracción penal que será quien deba cumplirla2, mientras que
la responsabilidad civil puede imponerse a un tercero que no haya interveni-
do en la misma y que deberá, por tanto, cumpliria.
Ej. 12.3: Como habrá ocasión de comprobar, el responsable civil obligado
de forma solidaria a reparar los daños causados por el autor y responsable pe-
nal de un delito de injurias del art. 208 CP, cometido durante la retrasmisión de
un programa de televisión, es la persona, natural o juridica, que sea titular de la
cadena a la que pertenezca dicho programa (arts. 120.2@ y 2 12 CP).
Ej. 12.4: En muchas ocasiones la responsabilidad civil consiste en la obli-

gación de pagar una determinada cantidad de dinero, lo que permite que un
tercero abone esta cantidad pese a no haber intervenido en la infracción penal y
no ser responsable civil.
Asimismo, el cumplimiento de la obligación civil por parte de terceros

que no hayan intervenido en la infracción penal puede derivarse del hecho de
que las causas de extinción de la responsabilidad penal (ver inƒra capitulo 13)
y de la responsabilidad civil difieren.
Ej. 12.5: La responsabilidad penal se extingue, entre otras causas, por la
muerte del reo (art. 130.1. 19 CP) mientras que las obligaciones civiles no se
extinguen por la muerte de su titular (art. 1156 CC). Por tanto, en caso de que se
produzca el óbito del responsable penal, la responsabilidad civil generada por
2 A salvo lo dicho a este respecto sobre la pena de multa (ver supra capitulo 7).
- 390 -
Capítulo12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
la infracción P enal fl ue el mismo hubiese cometido subsiste Y P odran ser sus

herederos quienes queden obligados a cumpliria, aun cuando resulten de todo
punto ajenos al delito cometido por su causante.
C. La pena y la responsabilidad civil tienen distinto fundamento:

Ya se advirtió en capítulos anteriores que la pena encuentra su funda-
mento tanto en la retribución (que atiende a la gravedad de la infracción pe-
nal y el grado de culpabilidad del sujeto responsable) como en la prevención
general y especial. En este sentido, el castigo penal no solo se establece en
atención al sujeto infractor sino tomando en consideración intereses públi-
cos del Estado y de la colectividad.
Por su parte, como se puso de manifiesto, la responsabilidad civil se
orienta a satisfacer el interés privado de la persona física o jurídica perjudi-
cada por el hecho descrito como delito. La obligación de reparar se establece,
en consecuencia, en atención a la gravedad del daño o perjuicio causado, que
no tiene por qué estar en consonancia con la gravedad de la infracción penal.
En este sentido, existen infracciones penales de escasa gravedad que generan
responsabilidades civiles muy cuantiosas cuando el daño o perjuicio causado
es de una entidad considerable.
Ej. 12.6: El delito leve de lesiones del art. 147.2 CP se castiga con una pena
leve de multa de uno a tres meses. Sin embargo, el daño causado por esta in-
fracción penal puede considerarse de cierta entidad (pensemos que los hechos
consisten en un golpe que provoca una rotura de timpano que se cura sin nece-
sidad de tratamiento médico, pero que deja unas secuelas al sujeto pasivo -por
ejemplo, acúfenos-) y generar, en consecuencia, una indemnización cuantiosa.
D. El cumplimiento de la responsabilidad civil depende de la voluntad del

perjudicado por la infracción penal pero la imposición de pena no de-
pende, salvo en unos pocos casos (delitos privados), de la voluntad del
sujeto pasivo de dicha infracción.
Tal y como dispone el art. 106 LECrim, la acción penal por delito que dé
lugar al procedimiento de oficio, no se extingue por la renuncia de la persona
ofendida. Esto significa que, en tales casos, el proceso penal que puede culmi-
nar con la imposición de pena en virtud de sentencia condenatoria no depen-
de de la voluntad del ofendido.
Ej. 12.7: La persecución y eventual castigo penal de delito de homicidio del
art. 138.1 CP no depende de la voluntad de los familiares del sujeto pasivo.
-391-
Ai.iciA Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iosrâ NUNEZ
La cuestión es distinta cuando se trata de delitos privados, que requieren

para su persecución la interposición de querella por parte del ofendido o de su
representante legal, y el perdón que proceda de cualquiera de los dos referidos
sujetos extingue la acción penal siempre que se den determinados requisitos.
Ej. 12.8: Isabel es periodista e injuria gravemente a la actriz Sonia durante
la retransmisión en directo de un debate televisivo. La persecución penal de es-
tos hechos requiere que Sonia interponga querella contra Isabel (art. 2 15.1 CP).
Por otro lado, si Sonia otorga de forma expresa su perdón a Isabel antes de que
se haya dictado sentencia, se extingue la responsabilidad penal en la que esta
hubiese incurrido (arts. 130.1. 59 y 215.3 CP).
Sin embargo, si el titular de la acción civil renuncia expresamente a ejer-

citarla, el juez ya no podrá imponer en sentencia la responsabilidad civil que
se hubiese podido derivar del daño ocasionado por la infracción penal (ver
art. 108 LECrim).
Ej. 12.9: El sujeto pasivo de un delito de lesiones del art. 147.1 CP puede
renunciar a la indemnización que le corresponda por los daños sufridos en con-
cepto de responsabilidad civil y, en tal caso, eljuez no puede imponerla.
2. Contenido de la responsabilidad civil
El art. 110 CP establece que la responsabilidad civil derivada de la in-

fracción penal comprende:
1.@ La restitución.
2.9 La reparación del daño.
3.9 La indemnización de perjuicios materiales o morales.
Estos tres posibles contenidos de la responsabilidad civil integran el
concepto más amplio de resarcimiento. Por el mismo se entiende la elimina-
ción o neutralización del daño provocado por la infracción penal o la restau-
ración de la situación jurídica que existia con anterioridad a la misma. En el
caso concreto, la responsabilidad civil podrá abarcar parte o todos los referi-
dos contenidos.
2.1. La restitución
Está prevista en el art. 111.1 CP como la primera forma de resarcimiento
por la que se debe optar siempre que sea posible. De lo contrario, habrá que
-392-
decantarse por las otras dos vias de resarcimiento que prevé el art. 1 10 CP y
que se mencionaron en el apartado anterior: reparación del daño e indemni-
zación de perjuicios materiales o morales (ver SSTS 99/2015, de 24 de febre-
ro, y 1662/2002, de 15 de octubre).
El art. 111.1 CP se refiere expresamente a la restitución del «mismo
bien». Esta expresión alude al bien objeto de la infracción penal de manera
que la restitución del mismo se interpreta como la obligación de devolverlo a
quien legítimamente lo tuviera antes de que tal infracción se cometiera (ver
STS 904/2014, de 26 de diciembre). Ello significa que la restitución es posi-
ble cuando en virtud del delito se ha desposeído a un sujeto de un bien mate-
rial. Si ese bien sigue existiendo después de la perpetración del ilícito penal,
es imperativa su devolución al sujeto que resultó desposeído del mismo (ver
STS 1727/2002, de 22 de octubre). Así, la restitución puede tener lugar en
los delitos patrimoniales cuando los mismos recaen sobre bienes materiales
muebles o inmuebles.
Ej. 12.10: Si un sujeto comete un delito de hurto del art. 234.1 CP apode-
rándose de un bien mueble de valor superior a los 400 euros, como puede ser
un reloj, la restitución tendrá por objeto dicho reloj que deberá ser devuelto a la
persona a quien perteneciera. Si el objeto del delito patrimonial fuese un bien
inmueble, como en el caso del delito de usurpación del art. 245.1 CP, consis-
tente en ocupar una cosa inmueble con violencia o intimidación (por ejemplo,
un individuo que ocupa de este modo la vivienda cuya propiedad y posesión
corresponden a otra persona), la restitución consistiría en la devolución de la
posesión del inmueble a su legitimo titular.
Por otro lado, tal y como establece el art. 111.1 CP, la restitución abarca
además de la devolución del bien, el abono de los deterioros o menoscabos
que el mismo hubiese podido sufrir y que han de ser determinados por el
juez o tribunal.
Ej. 12.1 1: Si el reloj del ejemplo 12.10 ha sufrido desperfectos, su restitu-
ción abarcará no solo la obligación de devolverlo sino también el pago de los
gastos necesarios para repararlo.
¿Qué ocurre si en lugar de menoscabos o deterioros el bien hubiese generado

frutos? Asi podria ocurrir, por ejemplo, cuando el bien mueble sobre el que recae
el delito de hurto consiste en dinero y este hubiese generado intereses tras la co-
misión del mismo. La opinión mayoritaria entiende que tales intereses no quedan
abarcados por la restitución a la que se refiere el art. 1 1 1.1 CP, sino que podrán ser
objeto de decomiso del art. 127.1 CP en los términos que se analizan inƒra en otros
apartados de este capítulo.
-393-
A su vez, la restitución tendrá lugar en los términos descritos incluso

aunque el bien objeto de la misma hubiese sido adquirido legalmente por un
tercero de buena fe quien podrá, en tal caso, ejercer su derecho de repetición
contra quien corresponda y ser indemnizado por el responsable civil del de-
lito (ver último inciso del art. 111.1 CP). No obstante, tal y como establece el
art. 111.2 CP, la restitución no podrá llevarse a cabo si el tercero ha adquirido
el bien con los requisitos y en la forma que lo hagan irreivindicable.
Ej. 12.12: Según el art. 464 CC, si el tercero de buena fe hubiese adquirido
el bien en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin re-
embolsar el precio dado por ella. También resulta de aplicación, a este respecto,
el art. 34 de la Ley Hipotecaria, según el cual el tercero adquirente de buena fe
debe ser mantenido en su derecho si adquirió el bien a titulo oneroso de per-
sona que apareciese en el Registro con facultades para trasmitirlo y, a su vez,
hubiese inscrito su correspondiente derecho sobre dicho bien.
2.2. La reparación
La obligación de reparación tiene por objeto el daño causado por la in-
fracción penal tal y como expresamente se establece en el art. 112 CP. Así
entendida, la reparación, como toda forma de resarcimiento, se orienta a
restaurar la situación jurídica anterior a la infracción penal cuando ya no es
posible hacerlo mediante la restitución en los términos analizados supra. La
opinión dominante considera que, con carácter general, el daño susceptible
de reparación es material y puede afectar a bienes muebles o inmuebles de
carácter inanimado. El daño que el delito pueda causar directamente a la per-
sona (como un menoscabo en su integridad fisica) se considera perjuicio sus-
ceptible de indemnización, como se verá en el apartado siguiente. No obstan-
te, el dano causado en la reputación de la persona, derivado de un delito de
injurias o calumnias, puede ser susceptible de reparación.
Ej. 12.13: Si un periodista en un debate televisivo imputa la comision de
un delito a un personaje famoso y lo hace con conocimiento de que tal impu-
tación es falsa, podría ser considerado responsable de un delito de calumnia
del art. 205 CP. En estos casos, la reparación del daño causado por el delito (el
menoscabo en la reputación o imagen pública del personaje famoso) puede
consistir en una obligación de hacer como la que prevé expresamente en estos
casos el art. 216 CP, consistente en la publicación 0 divulgación de la sentencia
condenatoria por calumnias a costa del condenado.
La reparación puede consistir en obligaciones de dar como, por ejemplo,

la obligación de dar una cantidad determinada de dinero.
-394-
Capítulo 12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
Ej. 12.14: Carlos destroza el coche de María incurriendo en un delito de

daños en la propiedad del art. 263.1 CP. Es evidente que la mera restitución del
vehiculo como forma de resarcimiento ya no es posible dado que el mismo ha
quedado destrozado. La forma idónea para restaurar la situación juridica ante-
rior al delito es la reparación del daño, que puede tener lugar mediante el cum-
plimiento de la obligación de dar una cantidad de dinero necesaria para arre-
glar el vehiculo del que es propietaria la víctima.
Asimismo, la reparación puede consistir en obligaciones de dar, hacer o

no hacer.
Ver ejemplo 12.13.
Por otro lado, tal y como prevé el art. 1 12 CP, el juez o tribunal establecerá la
obligación en que consista la reparación del daño en atención a la naturaleza del
mismo y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinan-
do si han de ser cumplidas por el mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.
La referencia del legislador al sujeto "culpable" en la regulación de la repara-
ción del daño genera confusión, dado que, en muchos casos, como ya se ha adverti-
do y como habrá ocasión de comprobar, el responsable civil puede ser una persona
distinta del responsable penal. Si ello fuera asi, se entiende que seria aquel y no este
el obligado a reparar el daño en los términos analizados. El contenido del art. 112
CP resulta, en este sentido, incongruente con los preceptos penales (arts. 116 y ss.
CP) que determinan quiénes son las personas civilmente responsables del delito.
Por otro lado, y como ya se indicó, la referencia al sujeto "culpable" es también desa-
fortunada pues la responsabilidad civil puede surgir de un comportamiento no cul-
pable (ver art. 118.1 CP).
2.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales

La obligación de indemnizar que recoge el art. 113 CP se refiere a los
perjuicios materiales y morales que hubiese causado la infracción penal y
consiste en entregar una determinada cantidad de dinero que se orienta alre-
sarcimiento económico del que ha sufrido tales perjuicios. La indemnización
por perjuicios materiales causados por la infracción penal puede confundir-
se, por tanto, con la obligación de reparar el daño causado por la misma, con-
sistente en la obligación de entregar una cantidad de dinero necesaria a tal
efecto. El legislador penal, como ha habido ocasión de comprobar, diferencia
entre una y otra, pero no ofrece ningún criterio que permita determinar en
qué consiste esa diferencia.
En la legislación civil, los términos "reparación" e "indemnización" se utilizan
a veces como sinónimos y en otras ocasiones como expresivos de conceptos distin-
tos, lo cual no ayuda a resolver la referida confusión (ver arts. 1902 y ss. CC).
-395-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANQ MELENno - lost NUÑEZ
Lo cierto es que una parte del concepto de perjuicio material coincide

completamente con el de daño causado por la infracción penal susceptible de
ser reparado a los efectos del art. 112 CP, según la opinión dominante a la que
se hizo referencia mas arriba.
En efecto, dentro del concepto de perjuicio material se engloba tanto el
daño emergente, es decir, el provocado directamente por el delito, como el
lucro cesante, que se identifica con las ganancias que se hayan dejado de ob-
tener como consecuencia del daño que directamente provocó el delito (ver,
entre otras, las SSTS 131/2015, de 10 de marzo; 882/2014, de 19 de diciem-
bre; 832/2014, de 12 de diciembre). Como se desprende del ejemplo que se-
guidamente se describe, el daño emergente, como perjuicio material causado
por el delito a un bien mueble o inmueble de carácter inanimado y suscepti-
ble de indemnización, coincide plenamente con el concepto de daño material
reparable del art. 112 CP.
Ej. 12.15: Volvamos al coche destrozado de Maria del ejemplo 12.14. Este
deterioro puede considerarse como un daño emergente y, en consecuencia,
como un perjuicio material indemnizable en los terminos del art. 113 CP. Pero
al mismo tiempo y como se explicó anteriormente, también se puede entender
como un daño reparable mediante una obligación de dar prevista en el art. 112
CP. Por su parte, el lucro cesante que constituye un perjuicio material causado
por el delito susceptible de indemnización en los términos del art. 113 CP, resul-
ta conceptualmente distinto al del daño reparable del art. 112 CP. Si Maria fuese
taxista y el vehiculo destrozado fuera precisamente el taxi que ella empleaba
para trabajar, el lucro cesante estaría constituido por las ganancias que Maria
dejó de obtener desde el momento en que su medio de trabajo quedó inutiliza-
do como consecuencia del delito cometido por Carlos.
Asimismo, el daño material que se causa directamente a la persona fí-

sica, por ejemplo, en su integridad fisica o psíquica, es solo susceptible de
indemnización y no de reparación, pues esta última, de acuerdo con la opi-
nión dominante que compartimos, se entiende referida, con carácter general
(a salvo lo dicho supra respecto del daño causado en la reputación), al daño
material causado en la cosa inanimada. Quizá esta interpretación responda al
hecho de que cuando el daño se provoca directamente sobre la persona fisica,
la restauración de la situación juridica anterior puede no ser posible (quiza la
victima nunca recupere el estado fisico que tenia con anterioridad al delito) y,
por ello, se entiende que ese daño no resulta "reparable" en sentido estricto.
Tambien el perjuicio moral al que se refiere el art. 113 CP es conceptual-
mente distinto del daño reparable del art. 112 CP, cuyo sentido se circunscri-
be, como regla general, al deterioro material causado a los bienes muebles o
-396-
inmuebles inanimados. El problema que surge respecto del perjuicio moral

susceptible de indemnización es que el mismo es, a tal efecto, difícil de pro-
bar y de cuantificar.
El daño moral se identifica generalmente con el dolor, sufrimiento, pesar o an-
gustia que el delito haya podido provocar. Es preciso demostrar la correspondien-
te relación de causalidad entre la infracción penal y la referida aflicción para que
se pueda proceder a la correspondiente indemnización. En la práctica la existencia
de este tipo de sentimientos se considera vinculada a ciertos tipos delictivos que
atentan contra bienes jurídicos de carácter personal como la vida, integridad fisica,
libertad o indemnidad sexual. Se entiende que, en estos casos, las caracteristicas del
hecho delictivo conducen necesariamente a la causación de un daño moral (ver, en-
tre otras, SSTS 231/2015, de 22 de abril, 489/2014, de 10 de junio, 702/2013, de 1
de octubre, 111/2007, de 5 de febrero, y 1255/2006, de 20 de diciembre). La prue-
ba de la referida relación causal no plantea problemas en estos casos, pues se presu-
me la existencia de la misma por las razones apuntadas. Más dificil resulta demos-
trar el daño moral que, más alla del material, provocan otros tipos delictivos como
pueden ser los patrimoniales. En estos casos la relación causal entre la infracción
y el daño moral no se presume, sino que debe quedar convenientemente acredita-
da (ver, entre otras, la STS 111/2007, de 5 de febrero). Constatada la existencia del
daño moral y su vinculación causal con la infracción cometida, habria que proceder
a la evaluación del mismo a iÌn de determinar la cantidad económica necesaria para
resarcir al perjudicado. Ello resulta muy complicado en la practica ya que no existen
criterios legales sobre los que realizar semejante valoración. En este sentido, en la
jurisprudencia se pueden encontrar referencias a ideas de tan escasa concreción
como «eljuicio global basado en el sentimiento social del dolor producido por la ofen-
sa delictiva›› (ver STS 16920/94, de 26 de septiembre).
En cualquier caso, tanto si se trata de perjuicios materiales como mo-

rales, el juez o tribunal debera establecer razonadamente las bases en que
fundamente la cuantía de las correspondientes indemnizaciones, pudiendo
fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución (ver art. 1 15
CP). Por último, el art. 113 CP establece que «la indemnización de perjuicios
materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agra-
viado, sino también los que se hubiesen irrogado a susƒamiliares o a terceros».
Como ya se adelantó en apartados anteriores del presente capítulo, el
concepto de perjudicado con derecho a indemnización no se circunscribe,
por tanto, al agraviado, término que se entiende referido al sujeto pasivo del
delito, sino que puede englobar a otras personas. No obstante, en ocasiones
la condición de perjudicado y la de sujeto pasivo del delito coinciden en la
misma persona.
Ej. 12.16: Si Antonio se apodera del reloj de oro de Luis aprovechando un
descuido de este, Antonio podrá ser considerado responsable de un delito de
hurto del art. 234.1 CP, siempre que el reloj tenga un valor superior a cuatro-
-397-
cientos euros. Luis sera al tiempo sujeto pasivo del delito, por ser el titular del
bien jurídico protegido por el mismo (el patrimonio), y perjudicado. Como tal
perjudicado tendra derecho, en concepto de responsabilidad civil, a que le de-
vuelvan el reloj -restitución- o, si ello no fuera posible, a recibir una indemniza-
ción en los terminos analizados.
No obstante, en muchos casos, los perjudicados con derecho a indemni-

zación son personas distintas del agraviado 0 sujeto pasivo del delito.
Ej. 12.17: Si Antonio mata a Luis y es considerado responsable de un deli-
to de homicidio del art. 138.1 CP, los perjudicados por este delito que tendrán
derecho a recibir una indemnización por el perjuicio material y/o moral que
haya supuesto para ellos el fallecimiento, podrán ser sus familiares (ver SSTS de
972/2013, de 23 de octubre, y 1625/2003, de 27 de noviembre).
2.4. La denominada “compensación"o “concurrencia de culpas"

Según el art. 114 CP, «si la víctima hubiese contribuido con su conducta a
la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces o Tribunales podrán mo-
derar el importe de su reparación o indemnización». Este precepto viene a dar
respaldo positivo a la denominada “compensación de culpas" que constituye
una doctrina jurisprudencial consolidada.
El contenido actual del art. 114 CP resulta excesivamente amplio pues
de acuerdo con su tenor literal, cualquier comportamiento de la victima que
haya contribuido a la producción del daño o perjuicio sufrido, puede ser teni-
do en cuenta a efectos de moderar el importe de la reparación o indemniza-
ción. Resulta preciso, por tanto, delimitar la clase de conductas de la victima
que pueden dar lugar a esta compensación.
El analisis jurisprudencial revela que la contribución de la victima debe
haber supuesto al menos un incremento relevante del riesgo para el bienjurí-
dico que resulte lesionado (STS 300/2014, de 1 de abril). En este sentido, po-
demos diferenciar entre comportamientos imprudentes y comportamientos
dolosos llevados a cabo por la víctima.
Es preciso advertir que el análisis que los ejemplos que se explican a
continuación se describe no abarca, ni mucho menos, todas las posibilidades
que se pueden dar en la práctica y solo pretende ofrecer algunas pautas para
interpretar la doctrina de la denominada “concurrencia de culpas", tal y como
la recoge el art. 1 14 CP.
Ej. 12.18: Dentro de los comportamientos imprudentes de la victima, se
destaca el del peatón que cruza la calle cuando el semáforo esta en rojo para los
-398-
viandantes y fallece por el atropello de un coche que, por circular a más veloci-
dad de la permitida para ese tramo, no puede frenar al ver al peatón (cfr. SAP de
Madrid, de 14/05/2005).
Ej. 12.19: De entre los comportamientos dolosos de la victima que pueden

haber contribuido a la causación del daño, cabe mencionar la conducta agresiva
de la victima consistente en insultar y amenazar al sujeto que acaba golpeando-
le y provocándole, por ese motivo, unas lesiones constitutivas de delito del art.
147.1 CP. En este caso, el comportamiento de la víctima tiene incidencia tanto
en la valoración jurídico penal de los hechos como en la determinación de las
obligaciones civiles que se derivan de los mismos. Así, la conducta de la víctima
lesionada consistente en insultar e intimidar podria ser considerada constituti-
va de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP. Por su parte, respecto del de-
lito de lesiones cometido por quien golpeó a la victima que le insultaba y ame-
nazaba, se podria apreciar la legitima defensa como eximente incompleta del
art. 2 1.1@ en relación con el art. 20.49 CP (o una atenuante por analogía respecto
de esta eximente incompleta), al considerar el tribunal que el medio emplea-
do para impedir o repeler la agresión ilegítima (el delito leve de amenazas del
art. 171.7 CP que llevó a cabo la víctima en primer lugar) no era racionalmente
necesario para tal fin (ver art. 20.49 CP apartado segundo). Por otro lado, cabe
entender que, al amenazar, la victima contribuyó en la causación del daño que
le fue irrogado y, por ello, se puede moderar el importe de la indemnización que
de otro modo le hubiera correspondido.
3. Los sujetos civilmente responsables
Los arts. 1 16 a 122 CP determinan las personas civilmente responsables.

Dentro de las mismas se pueden diferenciar varios grupos que se analizan a
continuación.
3.1. Responsables civiles directos
3.1.1. Los autores y cómplices como personas fisicas penalmente

responsables de la infracción penal
Toda persona que resulte criminalmente responsable de un delito lo es
también civilmente si de la infracción se derivasen daños o perjuicios. Si hu-
biese dos o más responsables, los jueces y tribunales determinarán la cuota
por la que deba responder cada uno (ver art. 1 16.1 CP).
Las personas que intervienen en una infracción penal y son considera-
das penalmente responsables pueden responder como autores (categoria
-399-
que, a estos efectos, abarca, según el art. 28 CP, al autor inmediato individual,
a los autores mediatos, coautores, inductores y cooperadores necesariosa)
o como cómplices (art. 29 CP). En caso de que existan varios responsables
criminales por unos mismos hechos se tiene en cuenta, a efectos de deter-
minar las cuotas por las que deban responder como responsables civiles, la
incidencia que la conducta de cada uno de ellos haya tenido en la producción
del daño o perjuicio que se deba reparar o indemnizar (ver STS 3 18/2003, de
7 de marzo). En la practica muchas veces no se determinan las cuotas por las
que deba responder cada uno de los responsables de la infracción penal y, en
tales casos, se entiende que responden por el montante indemnizatorio total
a partes iguales (ver STS 1047/2006, de 9 de octubre).
Ej. 12.20: Alicia, Iuan, Mariano y Iose cometen un delito de daños del art.
263.1 CP contra Luis, provocando destrozos en su propiedad. Los cuatro son
considerados penalmente responsables del delito. Alicia y Iuan lo son en cali-
dad de coautores, mientras que Mariano y Iose lo son en calidad de cómplices.
El montante indemnizatorio total asciende a 10.000 euros. En la sentencia se
establece que, en concepto de responsabilidad civil, Alicia y Iuan deben abonar
8.000 de esos 10.000 euros (4,000 cada uno), y Mariano y Iose' los restantes
2.000 euros (1.000 cada uno).
Determinada la responsabilidad penal de los intervinientes como auto-

res y cómplices y la cuota que le corresponde a cada uno en concepto de res-
ponsabilidad civil, se debe proceder a hacerla efectiva del modo que estable-
ce el Código Penal. A tal efecto el art. 1 16.2 CP determina que «los autores y los
cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidaria-
mente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes alos
demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero,
en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.››
Ej. 12.21: Tomando como referencia el ejemplo 12.20, la regla del art.
116.2 CP implica que Alicia y juan son responsables civiles directos y solidarios
del conjunto de las cuotas que les corresponden como coautores, es decir, del
total de 8.000 de los 10.000 euros a los que asciende la responsabilidad civil. El
hecho de que a cada coautor le corresponda una cuota de 4.000 euros no signi-
fica que la acción civil deba dirigirse necesariamente contra cada uno de ellos
y solo respecto de su cuota, sino que se puede ejercitar contra los dos o contra
cualquiera de los dos y por la totalidad de la cuota conjunta de 8.000 euros de
la que responden solidariamente (ver art. 1137 CC que regula las obligaciones
3 Los inductores y cooperadores necesarios son materialmente participes pero son

considerados como autores a efectos de pena. Ver GIL GIL/LAcRUz LóPEz/MELENDO PARI›os/NUÑEZ
FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad Penal, Dykinson, Madrid, 2017, p. 266.
-400-
civiles solidarias). En caso de que esta responsabilidad civil directa no pudiera

hacerse efectiva con los bienes de Alicia y Iuan, los cómplices, Mariano y Iosé, en
cuanto tales, responderian como responsables civiles subsidiarios por la cuota
de los coautores. Ello significa que la cuota de 8.000 euros de la que son respon-
sables directos y solidarios Alicia y Iuan, tendria que hacerse efectiva de forma
subsidiaria en los bienes de Mariano y josé que, a tal efecto, responderian de
manera solidaria en el sentido apuntado más arriba.
Por su parte, Mariano y Iosé son responsables civiles directos de su cuota
de 2.000 euros, de la que responden de manera solidaria. En caso de que esta
responsabilidad civil directa que asciende a 2.000 euros no pudiera hacerse
efectiva con los bienes de Mariano y Iosé, los coautores, Alicia y Iuan, respon-
derian como responsables civiles subsidiarios por esa cantidad y, a tal efecto, lo
harían a su vez de manera solidaria.
En cualquier caso y como señala el último párrafo del art. 116.2 CP, «tan-
to en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como subsi-
diaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás
por las cuotas correspondientes a cada uno.››.
Ej. 12.22: Imaginemos que en el ejemplo 12.20 Alicia acaba pagando la to-
talidad delos 10.000 euros a los que asciende el montante indemnizatorio. En
ese caso podria reclamarle a Iuan la cantidad de 4.000 euros y a Mariano y a
josé la cantidad de 2.000 euros que, a tal efecto, responderian de forma solida-
Pla.
3.1.2. Breve referencia a la "participación lucrativa"

Por su parte, según el art. 122 CP, cuando el sujeto interviene beneficián-
dose de los efectos de la infracción penal sin haber participado en la comisión
de la misma, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del
daño hasta la cuantía de su participación.
En la práctica este precepto se aplica en casos conocidos como de “parti-
cipación lucrativa" en que el sujeto que se beneficia de los efectos desconoce el
origen ilícito de los mismos, pero, al detentarlos, impide que se pueda satisfacer
la responsabilidad civil a cargo del sujeto que ejecutó el correspondiente hecho
delictivo: su responsabilidad se limita al concreto beneficio que obtuvo (cfr. SSTS
227/2015, de 6 de abril; 784/2014, de 20 de noviembre; y 324/2009, de 27 de
marzo). El desconocimiento del origen ilícito constituye una exigencia necesaria
para diferenciar esta figura de "participación lucrativa' del delito de receptación
del art. 298.1 CP. La realización de este tipo podría dar lugar a la declaración de
responsabilidad penal y civil en los términos descritos en el art. 116 CP, analiza-
dos en el presente apartado.
-401-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - Iost NUÑEZ
3.1.3. La persona jurídica penalmente responsable (remisión)

Esta cuestión se explica inƒra en el capítulo 15 junto con el resto de as-
pectos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
3.1.4. Los aseguradores

Según el art. 117 CP, «Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de
las responsabilidades pecuniarías derivadas del uso o explotación de cualquier
bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho
previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo asegura-
do, serán responsables civiles directos hasta el limite de la indemnización legal-
mente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de
repetición contra quien corresponda».
Las entidades aseguradoras resultan responsables civiles directas de
muchos delitos cometidos con ocasión de la utilización de vehículos a motor,
respecto de los cuales es preciso contratar al menos un seguro obligatorio
que cubra los daños que se puedan producir como consecuencia de su uso y
hasta una determinada cantidad máximai.
Ej. 12.23: Si Antonio comete un delito de lesiones imprudentes contra Ra-
món por conducir a más velocidad de la permitida y, en consecuencia, provoca
también daños en el vehiculo de Ramón, el responsable civil directo que deberia
abonar las cantidades necesarias a efectos de reparación e indemnización por
los daños materiales, fisicos y morales no seria Antonio, como responsable pe-
nal según lo establecido en el art. 116.1 CP, sino la empresa aseguradora con la
que este hubiese contratado el seguro de su vehiculo, siempre que en el corres-
pondiente contrato se hubiese acordado cobertura para sufragar la reparación
e indemnización de los daños causados por un uso imprudente del vehiculo. La
aseguradora podra desembolsar la cantidad que, a tal efecto, se hubiese pacta-
do. Si dicha cantidad es insuficiente O si los daños se producen por comporta-
mientos no contemplados en la póliza, la aseguradora podrá, no obstante, abo-
nar las cantidades señaladas en concepto de responsabilidad civil para despues
reclamar las que corresponda a Antonio (cfr. SSTS 707/2005, de 2 de febrero, y
469/2003, de 28 de marzo, entre otras).
3.1.5. Los sujetos exentos de responsabilidad penal

Como ya se adelantó en apartados anteriores del presente capitulo, la
exención de responsabilidad penal por el hecho descrito como delito no ex-
4 Las condiciones en que se ha de pactar dicho seguro obligatorio aparecen recogidas

en el RD 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro
Obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehiculos a motor.
-402-
Capitulo12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
cluye necesariamente la responsabilidad civil que pueda derivarse del mis-

mo. En este sentido, los sujetos declarados exentos de responsabilidad pe-
nal pueden, no obstante, resultar civilmente responsables en los términos
establecidos en el art. 118 CP que se analizan más adelante. Este precepto
se refiere a causas que excluyen la antijuridicidad, la culpabilidad e incluso
la tipicidad si nos atenemos a la sistemática del delito que se sigue en la pre-
sente obra. La razón por la que en los distintos supuestos a los que se refiere
el precepto subsiste la responsabilidad civil es distinta, como se tratará de
explicar en las líneas que siguen.
Las únicas causas de exención de responsabilidad penal que también
pueden excluir la responsabilidad civil derivada del delito son la legítima de-
fensa (art. 20.49 CP) y el cumplimiento de un deber O ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo (art. 20.79 CP). En tales casos se entiende que la causa
de justificación hace que el comportamiento típico realizado no se desaprue-
be. Los efectos de tal comportamiento deben considerarse justificados (en la
legítima defensa solo los daños causados al agresor ilegítimo) y, por tanto, no
generan obligación de resarcimiento?
Por su parte, el estado de necesidad no elimina la responsabilidad civil,
aun cuando concurra como causa de justificación que excluya la antijuridici-
dad de la conducta. Ello responde a la particularidad que el mismo presenta
respecto del resto de causas de justificación. Y es que por razón del estado
de necesidad justificante se salvan intereses legítimos mediante un compor-
tamiento típico que, como tal, lesiona o pone en peligro otros intereses que
pueden ser igualmente legítimos, aunque de menor entidad. El sacrificio del
interés legítimo menor genera, no obstante, y como habrá ocasión de com-
probar, una obligación de resarcimiento por parte del sujeto beneficiado por
el estado de necesidad, titular del interés preponderante, pues de lo contrario
el mismo se estaría enriqueciendo sin causa o de forma contraria a la equi-
dad, lo cual está prohibido por el Derecho Privado.
Asimismo, cuando la exención de responsabilidad penal responde a la
concurrencia de una causa que elimina la culpabilidad (por la concurrencia
de error de prohibición invencible -art.l4.3 CP-, por la inimputabilidad del
sujeto -art. 20 CP apartados 1.9, 2.9 y 3.9- o por la inexigibilidad del compor-
tamiento conforme a derecho -arts. 20.69 y 20.59 CP, este último precepto a
tener en cuenta cuando el estado de necesidad se da entre bienes dela misma
entidad-), el sujeto declarado exento de responsabilidad podrá resultar civil-
mente responsable por el hecho antijurídico cometido si del mismo se deri-
5 Ver GIL GIL/LAcRUz LoI>Ez/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad

-403-
vasen danos o perjuicios que necesitasen del correspondiente resarcimiento.

Tales efectos, a diferencia de lo que sucede cuando concurren causas de jus-
tificación como eximentes completas (a salvo la precisión apuntada respecto
del estado de necesidad justificante), no pueden considerarse justificados y
podrán generar, por tanto, obligación de resarcimiento@
Mención especial requiere la referencia al error del art. 118.2 CP como
causa de exención de responsabilidad penal que no elimina la responsabili-
dad civil. El precepto alude expresamente y sin mayores precisiones al art. 14
CP, por lo que su tenor literal comprende tanto el error de tipo como el error
sobre la antijuridicidad de la conducta invencibles, dado que son los únicos
por los que se puede declarar la exención de responsabilidad a la que alude el
art. 118 CP.
Teniendo en cuenta la sistemática de la teoría del delito que sigue la presente
obra, el error invencible sobre la antijuridicidad de la conducta excluye la culpabi-
lidad, por lo que el hecho de que el mismo no elimine necesariamente la respon-
sabilidad civil responde al planteamiento que se expuso más arriba. Sin embargo
y de acuerdo, una vez más, con la postura seguida en la presente obra, el error de
tipo invencible al excluir el dolo y la imprudencia, elimina la tipicidad. Así pues, la
mera causación objetiva de un daño como elemento integrante del tipo de lo injusto,
aunque insuficiente para confirmar su existencia, puede hacer surgir la obligación
civil de repararlo, aunque dicha causación resulte atípica y, por tanto, no antijuridi-
ca desde una perspectiva penal. Es quiza en estos casos donde se aprecia con mas
nitidez el caracter predominantemente objetivo que tiene la responsabilidad civil
frente a la penal.
Expuestas las razones que explican la subsistencia de la responsabilidad

civil en casos en que no existe responsabilidad penal, se procede al estudio
del régimen que, a tal efecto, se ha de aplicar en función de cual sea la con-
creta causa de exclusión de la misma. Para ello se sigue el Orden que, a este
respecto, establece el art. 1 18 CP.
A. La inimputabilidad:
El régimen de responsabilidad civil varía en función de cual sea la causa
de inimputabilidad.
a) Inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica (art. 20.1.@ CP)
o por alteraciones en la percepción (art. 20.3.@ CP). En estos casos,
como señala el art. 118.1.1.§ CP, el inimputable resulta responsable
civil directo por el hecho cometido al igual que las personas que lo
6 Ibidem,pp.389yss.
- 404 -
tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya

mediado culpa o negligencia por parte de las mismas.
Ej. 12.24: Antonia, mayor de edad y sin antecedentes penales, padece
una esquizofrenia paranoide. Durante un brote agudo de la enfermedad
destroza el coche de sus vecinos en la delirante creencia de que estos la
odiaban y querian atropellarla. Antonia queda exenta de responsabilidad
penal por el delito de daños (art. 263.1 CP), pero debe responder como
responsable civil directa por los desperfectos ocasionados. juana, tia de
Antonia y responsable de su guarda legal, resultaría también responsa-
ble civil directa si hubiese mediado por su parte culpa o negligencia (al no
haber prestado la atención debida a Antonia durante la fase aguda de su
enfermedad y siempre que ello no hubiese sido suficiente como para que
juana respondiera penalmente por el delito cometido por Antonia)7.
b) Inimputabilidad por intoxicación plena por consumo de drogas O al-

cohol (art. 202.9 CP)
El art. 11812.@ CP dispone que «son igualmente responsables el ebrio
y el intoxicado». Este precepto implica que los declarados exentos de
responsabilidad penal por haber cometido el hecho en el estado de
intoxicación plena del art. 20.2.@ CP responden, no obstante, como
responsables civiles directos por los daños que puedan haber oca-
sionado”. En estos casos la responsabilidad civil no se "comparte"
con otros sujetos como en el supuesto analizado en el caso anterior.
Ej. 12.25: javier, en estado de intoxicación plena, golpea a Agustín y le
provoca unas lesiones (art. 147.1 CP). javier queda exento de responsabili-
7 Por culpa o negligencia se entiende, a estos efectos, la definida en el art. 1104 CC

como la «omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Es decir que no se trata de la
imprudencia O del dolo que pueden integrar el tipo de lo injusto en el ámbito penal ya que, de
concurrir estos elementos, los cuidadores podrian resultar responsables penales y responsa-
bles civiles directos por la intervención dolosa o imprudente en el hecho llevado a cabo por el
inimputable y, a tal efecto, habría que estar a las reglas generales previstas por el art. 116.1 CP
(ver último inciso del primer parrafo del art. 118.1.1.§ CP). En cualquier caso, «los jueces o Tri-
bunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada
uno de dichos sujetos» (ver segundo párrafo del art. 118.1.1.ê CP).
8 Sorprende que el precepto no mencione al sujeto declarado exento de responsabi-
lidad penal por cometer el hecho bajo el síndrome de abstinencia debido a su dependencia
de las sustancias a las que se refiere el art. 202.9 CP Se entiende que, en tal caso, el régimen
a aplicar seria el mismo previsto para el ebrio y el intoxicado, dado que no tendría sentido
excluir la responsabilidad civil, pues nos encontramos ante causas que no eliminan el carácter
antijurídico del hecho.
-405-
ALIcIA GIL - jUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
dad penal, pero debe responder como responsable civil directo por el daño
causado a Agustín.
B. La concurrencia del estado de necesidad:

Cuando la exención de responsabilidad penal responde a la concurren-
cia del estado de necesidad como eximente completa del art. 20.5.@ CP, es res-
ponsable civil directa la persona O personas en cuyo favor se haya precavido
el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o
si no lo fuera, en la que el juez o tribunal establezcan según su prudente arbi-
trio (ver primer párrafo del art.1 18.1.32 CP).
Ej. 12.26: juan está caminando por un bosque y le sorprende un tempo-
ral que pone en peligro su integridad física y su vida. Para evitar este mal, juan
rompe la cerradura de la puerta de una casa que se encuentra cerca del sendero
por el que caminaba y se refugia en la misma hasta que cesa el peligro. juan, al
ser la persona en cuyo favor se ha evitado el mal, tendría que indemnizar como
responsable civil directo al dueño de esa casa por los daños causados en la mis-
ma que han sido fruto de una conducta típica [allanamiento de morada y daños
(arts. 202.1, 263.1 CP)] pero no antijurídica al concurrir un estado de necesidad
justificante como eximente completa.
En cualquier caso y según establece el último párrafo del art. 1 18.3.@ CP, «Cuan-
do las cuotas de que deba responder el interesado no sean eq uitativamente asigna bles
por el ]uez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se
extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en
todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de
sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las
leyes y reglamentos especiales».
C. El miedo insuperable:
Según el art. 11814.@ CP, cuando la causa de exclusión de la responsa-
bilidad penal fuera el miedo insuperable (art. 206.9 CP), serán responsables
civiles directos los causantes del miedo y, subsidiariamente, los que hubiesen
ejecutado el acto.
Ej. 12.27: Mariano se encuentra tomando una cerveza enla terraza de un
parque de su ciudad cuando observa como un perro de una raza peligrosa se di-
rige corriendo y ladrando hacia donde se encuentra él. El perro es azuzado por
Roberto, enemigo de Mariano. Roberto pretende así amedrentar y, en su caso,
lesionar a Mariano para que le pague un dinero que le debe. Mariano, presa del
miedo, huyendo del perro, quiere entrar en la Zona cerrada de bar, para lo que
no duda en empujar a Pepe, causándole lesiones.
-406-
En este caso y más allá de otro tipo de responsabilidad en la que pod ría in-
currir, Roberto es responsable civil directo de las lesiones que sufre Pepe mien-
tras que Mariano responderia, a tal efecto, de forma subsidiaria.
D. El error:
En casos de error de tipo o de prohibición invencibles, seran responsables
civiles directos los autores del hecho, tal y como establece el art. 1 18.2 CP.
Ver ejemplo 12.2.
3.1.6. Responsabilidad civil por delitos cometidos por menores de 18 anos

(remisión)
Por razones de unidad expositiva, esta cuestión se analiza inƒra en el ca-
pitulo 14
3.2. Responsables civiles su bsidiarios

Los arts. 120 y 121 CP establecen la responsabilidad civil subsidiaria de
determinadas personas fisicas y jurídicas. Para que esta responsabilidad se
pueda hacer efectiva es preciso que se cumplan una serie de requisitos:
1.9 Que exista un sujeto criminalmente responsable de una infracción
penal que, como tal, resulte responsable civil directo de la misma.
2.9 Que la responsabilidad civil no pueda hacerse efectiva en la perso-
na de dicho sujeto por resultar este insolvente en todo o en parte.
Estamos, por tanto, según el Tribunal Supremo, ante una responsa-
bilidad civil de segundo grado que depende de la existencia previa
de una responsabilidad civil directa (ver SSTS 239/2015, de 22 de
abril, 227/2015, de 6 de abril, y 1150/2006, de 22 de noviembre).
De ahi que el art. 120 CP disponga que la responsabilidad civil sub-
sidiaria, ahora analizada, se establezca en defecto de la que corres-
ponda al responsable criminal.
3.9 En ocasiones, la atribución de responsabilidad civil subsidiaria no
es automática, sino que requiere un comportamiento negligente por
parte de la persona natural o juridica a quien se vaya adjudicar (ver
apartados 1.9 y 3.9 del art. 120 CP). En otros supuestos, se prevé una
responsabilidad civil subsidiaria objetiva O de asignación automáti-
ca (ver apartados 2.9 y 4.9 del art. 120 CP). Delimitado pues el con-
cepto de responsabilidad civil subsidiaria, se procede a exponer los
-407-
ALIcIA GIL - jUAN MANUEL LAcRuZ - MARIANO MELENDO - jos!-: NUÑEZ
supuestos de dicha responsabilidad que contempla el vigente Códi-

go Penal.
3.2.1. Responsables civiles subsidiarios del art. 120 CP

1.9- «Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los de-
litos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad
o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o
negligencia».
Ej. 12.28; Augusto, mayor de dieciocho años de edad, vive con sus padres
quienes detentan sobre el la patria potestad? Estando sus padres de viaje, Au-
gusto celebra una fiesta en la terraza de la casa familiar ubicada en un quinto
piso. Para despejar el espacio coloca unas macetas muy pesadas encima de una
jardinera que cuelga de la barandilla de la terraza. A consecuencia del excesivo
peso, la jardinera se desprende y cae, junto con las macetas, sobre un vecino
causándole unas lesiones graves (art. 1521.29 CP). En este caso, los padres de
Augusto podrian responder civilmente por las lesiones causadas al vecino siem-
pre que la responsabilidad civil no pudiera hacerse efectiva en la persona de
Augusto (que es responsable civil directo) y siempre que por su parte hubiera
mediado culpa o negligencia”.
2.9- «Las personas naturales ojurídicas titulares de editoriales, periódicos,

revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión
escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los
que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 212 CP».
El art. 212 CP se refiere a los supuestos en que los delitos de calumnias e injurias
se cometen con publicidad y establece, para tales casos, la responsabilidad civil solida-
ria de la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se
haya propagado la injuria o la calumnia. En cualquier caso, la atribución de responsa-
bilidad civil subsidiaria prevista en este apartado 2.° del art. 120 CP, al igual que la que
regula el apartado 4.9 del mismo precepto, es automática. Estos artículos establecen una
asignación objetiva de responsabilidad a la persona natural o juridica por el mero hecho
de que la misma dispone de la fuente de riesgo que permite la comisión del hecho delic-
tivo: la editorial, el periódico, la revista o la estación de radio o televisión.
Ej. 12.29: Emilia L., avezada periodista, revela en un artículo publicado en

un periódico de tirada nacional datos reservados de carácter personal relativos
9 Se trata de supuestos de patria potestad prorrogada que regula el art. 171 CC.
10 Por tanto, la asignación de responsabilidad a los padres o tutores no es automáti-
ca, sino que requiere que haya culpa o negligencia por su parte. A los efectos de interpretar
los términos "culpa" o "negligencia", nos remitimos a lo manifestado supra en relación con los
guardadores de los inimputables.
-408-
a una cantante folclórica, incurriendo asi en el delito previsto en el art. 197.3 CP.
Si Emilia L. resultase insolvente y no pudiese hacer frente a la responsabilidad
civil derivada del delito, la persona titular del periódico responderia subsidia-
riamente a estos efectos.
3.9- «Las personas naturales ojurídicas, en los casos de delitos cometidos

en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los
dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringida
los reglamentos de policia o las disposiciones de la autoridad que estén relacio-
nados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido
sin dicha infracción».
Es importante tener en cuenta que la responsabilidad civil subsidiaria no es, en
estos casos, automática, sino que requiere que se den ciertos requisitos. La infracción
penal ha de haberse cometido en el establecimiento del que sea titular la persona na-
tural o jurídica y, además, debe existir una infracción de reglamentos o disposiciones
de la autoridad por parte de administradores, dependientes o empleados de la misma
que hubiese hecho posible la realización de dicha infracción. Por otro lado, y a dife-
rencia de los supuestos a los que se refiere el siguiente apartado, la relación entre el
sujeto criminalmente responsable y el responsable civil subsidiario se circunscribe al
lugar de comisión de la infracción penal del que es titular este último.
Ej. 12.30: María jesús deja en la consigna de un gran supermercado una
mochila en la que guarda su teléfono móvil y un ordenador portátil (ambos ob-
jetos tienen un valor de 1.200 euros). juan Fermín, otro cliente del supermer-
cado, aprovechando que los empleados del servicio de consigna han salido a
fumar dejando sin vigilancia el lugar donde se guardan las pertenencias de los
clientes, se apodera de la mochila de María jesús con animo de lucro. juan Fer-
mín es penalmente responsable como autor de un delito de hurto del art. 234.1
CP. En este caso, si juan Fermin no pudiese hacer frente a la responsabilidad
civil derivada del delito cometido, la persona natural o juridica titular del esta-
blecimiento, respondería subsidiariamente a estos efectos.
4.9- «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de in-

dustria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependien-
tes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».
En este supuesto existe una relación de dependencia y/o control entre el res-
ponsable civil subsidiario y el sujeto penalmente responsable, ya que el mismo debe
ser dependiente o empleado de aquel y haber cometido la infracción penal en el
desempeño de sus obligaciones. La atribución de responsabilidad civil subsidiaria
en estos casos es, como ya se advirtió, automatica.
Ej. 12.31: Supongamos que cuando Maria jesús está caminado con un carri-
to por los pasillos del supermercado, le cae encima de la cabeza un cartón de de-
-409-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENOO - jost NUÑEZ
tergente de diez kilogramos como consecuencia de las maniobras que estaba ha-
ciendo un empleado al colocar productos de limpieza, sin haber tomado ninguna
de las medidas de precaución indicadas para realizar esa actividad. A consecuen-
cia del impacto, Maria jesús sufre lesiones y el empleado responde penalmente
como autor de un delito previsto en el art. 1521.19 CP. Si el empleado no puede
hacer frente a la responsabilidad civil, la persona natural o jurídica titular del es-
tablecimiento responderia subsidiariamente sin necesidad de que se cumpliese
ningún requisito adicional (esta responsabilidad sería automatica).
Con todo, si estuviésemos ante una personajurídica que resultase penalmente

responsable por la infracción penal cometida por sus empleados, teniendo en cuen-
ta lo establecido en los arts. 31 bis y ss. CP, resultaría de aplicación el art. 116.3 CP
a efectos de determinar la responsabilidad civil de la misma que ya no sería, por
tanto, subsidiaria sino directa.
5.9- «Las personas naturales ojurídicas titulares de vehículos susceptibles

de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de
aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas».
Este apartado regula, como se desprende delo dicho hasta ahora, una respon-
sabilidad civil subsidiaria objetiva de asignación automática.
Ej. 12.32: Mario le presta su coche a Ramón quien, conduciendo a mas ve-
locidad de la permitida, atropella a Luis causándole unas lesiones y responde
penalmente como autor de un delito de lesiones imprudentes del art. 1521.19
CP. Si Ramón no pudiera hacer frente a la responsabilidad civil derivada del de-
lito, la aseguradora de Mario responderia subsidiariamente teniendo en cuenta
lo dispuesto en el art. 117 CP.
3 2 2. Los responsables civiles subsidiarios del art. 121 CP: Las

administraciones públicas
Según este precepto:
«El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el munici-
pio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de
los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o
culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
ƒimcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos ojimciones siempre que la
lesión sea consecuencia directa delfuncionamiento de los servicios públicos
que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada delfuncionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible
conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en nin-
gún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatorio.
-410-
Capitul012. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la auto-

ridad, agentes y contratados de la misma oƒuncionarios públicos, la pre-
tensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente
público presuntamente responsable civil subsidiario.››
Este precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria y objetiva de las
distintas administraciones públicas (ya se trate de la Administración central, au-
tonómica o local). En este sentido, la asignación de responsabilidad es automática
siempre que se den los requisitos a los que se refiere el precepto.
Ej. 12.33: Azucena es guardia civil y durante un control aleatorio de al-

coholemia se apodera del ordenador portatil y del teléfono móvil de un ciuda-
dano, valorados en 1.200 euros, aprovechando el momento en que este estaba
realizando la prueba. Azucena es responsable penal de un delito de hurto (art.
234.1 CP con la agravante de prevalimiento de caracter público del culpable ex
art. 22.7@ CP). En este caso si la responsabilidad civil no puede hacerse efectiva
en la persona de Azucena, el Estado (dado que la Guardia Civil depende de los
Ministerios de Interior y de Defensa) responderá subsidiariamente sin que ten-
gan que cumplirse más requisitos.
Si el origen del daño fuese un hecho que no constituyese delito, se podría pro-
ceder a la exigencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos, conforme a las normas del procedimiento admi-
nistrativo (ver RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabili-
dad Patrimonial). Semejante posibilidad la recoge expresamente el último inciso del
primer párrafo del art. 121 CP.
Por otro lado, algunos entienden que la responsabilidad civil subsidiaria de
las Administraciones públicas también se puede derivar de lo previsto por el art.
120.39 CP. Ello requeriría que la infracción penal se realizase en un establecimiento
del que sean titulares tales administraciones y que los encargados de dirigir o admi-
nistrar dicho establecimiento hubiesen infringido los reglamentos de policia o las
disposiciones de la autoridad relacionados con dicha infracción, haciendo posible
la misma. En estos casos, como ya se advirtió, la atribución de responsabilidad no
sería automática y tampoco existiría la dependencia funcional del autor de la infrac-
ción con el Estado, a diferencia delo previsto por el art. 121 CP.
II. LAS COSTAS PROCESALES
El art. 124 CP define las costas procesales como los derechos e indem-
nizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales que incluirán siempre
los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a
instancia de parte. Estos gastos que genera la tramitación del proceso judicial
-411-
se entienden impuestos por la Ley a los que resulten considerados criminal-

mente responsables de todo delito (art. 123 CP).
El art. 241 LECrim determina qué gastos tienen la consideración de cos-
tas procesales a estos efectos.
Dicho precepto establece que «las costas consistirán:
1.9 En el reintegro del papel sellado empleado en la causa.
2. ° En el pago de los derechos de arancel.
3.9 En el de los honorarios devengados por los Abogados y Peritos.
4.9 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que
las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se
hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.››
Durante el trascurso del proceso, cada parte irá abonando sus costas y
será la sentencia que ponga fin al mismo la que establezca la condena en cos-
tas a quien corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 242 y
ss. LECrim.
III. CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS

RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS
El art. 126.1 CP establece el orden en que se deben imputar los pagos

realizados por quien haya respondido civilmente por la infracción penal. Di-
cho orden es el siguiente:
«1.Q A la reparación del daño causado e indemnización de los perjui-
cios.
2.9 A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se
hubieran hecho por su cuenta en la causa.
3.9 A las costas del acusador particular o privado cuando se impusie-
re enla sentencia su pago.
4.9 A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del proce-
sado, sin preferencia entre los interesados.
5.9 A la multa.››
Por su parte, el art. 126.2 CP establece que «cuando el delito hubiere sido
de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas
-412-
del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado». En cual-

quier caso y según establece el art. 125 CP, cuando los bienes del responsable
civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades
pecuniarías, el juez O tribunal, previa audiencia al perjudicado, podra fraccio-
nar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las nece-
sidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el
período e importe de los plazos.
Iv. LAS coNsEcUENcIAs AccEsoRIAs; coNcEPTo,FUNDA1vIENTo Y

NATURALEZA rURíDIcA
1. Concepto
Se trata de una serie de privaciones de bienes y derechos que, como re-

gla general, acompañan a la pena o condena impuesta por la comisión de una
infracción penal y que pueden consistir en:
a) El decomiso o la incautación por parte de la autoridad pública de los
efectos derivados del delito, de los bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias
provenientes del mismo (arts. 127 a 127 octies y 128 CP).
b) Medidas que afectan a las empresas, organizaciones, grupos O cual-
quier entidad o agrupación de personas que, por carecer de perso-
nalidad jurídica, no puedan considerarse comprendidas en el art. 3 1
bis CP, siempre que el delito se haya cometido en el seno, con la cola-
boración, a través o por medio de las mismas (art. 129 CP).
c) La toma de muestras biológicas del condenado por determinados
delitos, siempre que se den determinadas circunstancias, para la ob-
tención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la
base de datos policial (art. 129 bis CP).
2. Naturaleza jurídica
2.1. Naturalezajuridica del decomiso o comiso

La opinión mayoritaria sigue considerando el decomiso como una pri-
vación de bienes o derechos ligada a la comisión de un hecho constitutivo
de delito que, por sus peculiaridades, no termina de identificarse plenamen-
-413-
ALIcIA GIL - jUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jOsE NUÑEZ
te con ninguna de las consecuencias penales asociadas a la infracción penal,

previamente analizadas.
Ej. 12.34: Pablo, mostrando un evidente desprecio por la vida de los de-
mas y con temeridad manifiesta, conduce en dirección contraria durante una
distancia de tres kilómetros por la autovía que une Málaga y Cádiz, poniendo en
peligro concreto la vida e integridad física de los conductores y demás ocupan-
tes de otros vehículos que tuvieron que esquivarle hasta que fue detenido por la
policía. Además de las penas que se le podrían imponer como autor penalmente
responsable del delito previsto en el art. 381.1 CP, se debe acordar el decomiso
del vehiculo de Pablo por ser el instrumento con el que se comete la infracción
(ver arts. 127.1 y 385 bis CP).
Se puede afirmar, por tanto, que el decomiso tiene una naturaleza mixta
o sui generis respecto de la que se pueden hacer las siguientes consideracio-
nes:
1.§ Aspectos del decomiso propios de la sanción penal:
a) Como regla general exige para su imposición la previa comisión de
una infracción penal.El1o es indiscutible en los casos en que aparece
ligado a la pena o penas impuestas por la comisión de delitos, lo que
implica la realización de un hecho típico, antijurídico, culpable y pu-
nible (ver ejemplo 12.34 y art. 127.1 CP).
b) El comiso consiste, como ya se apuntó, en privaciones de bienes
previstas por el Código Penal y ligadas a la comisión de un hecho
descrito como delito. Muchos consideran que tales circunstancias
revelan su naturaleza sancionadora similar a la de otras conse-
cuencias de la infracción penal como las penas (ver, entre otras, la
SSTS 1528/2002, de 20 de octubre, y 867/2002, de 29 de julio; en el
ejemplo 12.34 vemos como por el decomiso acordado, al penado se
le priva de su vehículo).
c) El comiso se orienta, como se verá en el estudio de su fundamento, a
fines preventivo especiales y preventivo generales en sentido simi-
lar a las penas.
d) Para algunos la naturaleza penal del comiso explica que el mismo
esté sujeto al sistema de garantías que rige para las penas y las me-
didas de seguridad. Se considera que, a este respecto, el principio de
legalidad junto con las garantías inherentes al mismo debe desple-
gar toda su eficacia.
-414-
2.*-1 Características del decomiso impropias de las penas, de las medidas

de seguridad y de la responsabilidad civil ex delicto:
a) Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas
de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal
(ver art. 127 quater CP) y en que puede aplicarse sin necesidad de
que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno ni exista con-
dena (ver art. 127 ter CP).
b) Se diferencia de las medidas de seguridad en que, si bien su apli-
cación requiere, como regla general, la comisión de una infracción
penal en el sentido apuntado, el decomiso no exige la peligrosidad
criminal del sujeto que la llevó a cabo.
c) No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios pro-
vocados por el delito pues, en muchos casos, no se aplica con esa
finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la sa-
tisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la in-
fracción penal cometida (art. 127 octies 3 CP).
2.2. La naturaleza juridica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP

tras la reforma de 2010
La naturaleza jurídica del decomiso y de las medidas del art. 129 CP fue
muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la refor-
ma penal de LO 5/2010, de 22 de junio. La opinión mayoritaria entendía que
se trataba de consecuencias de naturaleza penal que presentaban diferencias
respecto de las penas, de las medidas de seguridad y de la responsabilidad
civil procedente del delito. Se podría decir que, en cierto modo, integraban
una cuarta categoría dentro de las consecuencias que se pueden derivar de la
infracción penal”.
No obstante, tras la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, este plantea-
miento es predicable solo respecto del decomiso, regulado en los arts. 127 a
127 octies y 128 CP. Y es que el referido cambio legislativo introdujo noveda-
des que afectan de manera directa a la consideración que se debe otorgar a
partir del mismo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a
las entidades que carecen de personalidad jurídica.
11 Hablamos de “infracción penal" en un sentido laxo puesto que, como ya hemos visto,
los hechos atípicos, no antijurídicos o no culpables que no constituyen infracción penal en sen-
tido estricto, pueden generar, no obstante, responsabilidad civil.
-415-
La reforma de 2010 hizo por primera vez posible que las personas juri-
dicas puedan ser responsables penales directas de los delitos cometidos en
las circunstancias y por los sujetos a los que se refieren los arts. 31 bis y ss.
CP. En consonancia con esta novedad legislativa, se introduce el art. 33.7 CP
que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas (ver inƒra capítulo
15).
El legislador de 2010 quiso que la mayor parte de dichas penas se pue-
dan imponer a las entidades que carecen de personalidad jurídica cuando
en su seno o a través de las mismas, se llevan a cabo infracciones penales. El
problema es que el legislador considera que tales entidades, a diferencia de
las personas jurídicas del art. 31 bis CP, no pueden resultar penalmente res-
ponsables por carecer de personalidad jurídica. Por tanto, no se les pueden
aplicar directamente las penas del art. 33.7 CP. Es por ello que el art. 129
CP recoge gran parte de dichas penas como consecuencias accesorias anu-
dadas a la pena impuesta a la persona física penalmente responsable de los
delitos cometidos en el seno o a través de estas entidades sin personalidad
juridica.
La diferencia entre las consecuencias accesorias del art. 129 CP y las pe-
nas del art. 33.7 CP se reduce a los sujetos que pueden resultar destinata-
rios de unas y otras porque ambas tienen el mismo contenido. Lo que sucede
es que su aplicación a las entidades sin personalidad jurídica del art. 129 CP
solo puede tener lugar como consecuencia accesoria anudada a la condena
de la persona física que haya cometido el delito en su seno O a través de las
mismas. Sin embargo, las penas del art. 33.7 CP pueden aplicarse a las per-
sonas jurídicas por los delitos cometidos en su seno o a través de las mismas
sin necesidad de que la persona fisica que haya podido cometer tales hechos
resulte, si quiera, individualizada (ver art. 3 1 ter 1 CP).
En conclusión, la naturaleza, el contenido y fundamento de las conse-
cuencias accesorias del art. 129 CP coincide, por tanto, con el de las penas del
art. 33.7 CP que se orientan principalmente ala prevención especial negativa,
aunque también provocan efectos preventivo generales. El estudio de estas
sanciones, como penas aplicables a las personas jurídicas que resulten penal-
mente responsables, se lleva a cabo injra en el capítulo 15.
3. Fundamento del decomiso y de las consecuencias accesorias del

art. 129 CP
Ya hemos adelantado que tanto el decomiso como el resto de consecuen-

cias accesorias del art. 129 CP se orientan principalmente a la prevención es-
-416-
Capitulo12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
pecial negativa y a la prevención general. Tal planteamiento se explica sobre

la base de las siguientes consideraciones.
3.1. La orientación preventivo especial negativa

El decomiso puede consistir en la privación de bienes, medios o instru-
mentos de los que se puede predicar una peligrosidad criminal objetiva en
tanto en cuanto han servido para la comisión de la infracción penal y pueden
resultar por eso idóneos para su futura repetición (recordemos el vehiculo
del ejemplo 12.34). Lo mismo se puede decir de las entidades carentes de
personalidad jurídica que se ven afectadas por las consecuencias el art. 129
CP, teniendo en cuenta que la comisión de la infracción penal ha tenido lugar
en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas.
En conclusión, tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP,
en la medida en que pueden tener por objeto bienes o entidades que hicieron
posible o facilitaron la comisión de la infracción penal (a las cuales se les pue-
de prohibir que realicen cualquier tipo de actividad en virtud de las referidas
consecuencias), tratan de evitar o al menos de dificultar la reiteración delicti-
va futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa.
3.2. La orientación preventivo general

El decomiso puede implicar también la pérdida de las ganancias prove-
nientes del delito. En este sentido, al privar de la ventaja económica o patri-
monial que se pueda derivar de la actividad delictiva, resulta idóneo para di-
suadir de su comisión a los sujetos que pretendan llevarla a cabo, lo cual tiene
una trascendencia fundamental en los delitos de contenido económico.
Ej. 12.35: Los bienes adquiridos con el dinero proveniente del tráfico de
drogas (art. 368 CP) son objeto de decomiso (art. 127.1 CP) y se adjudican inte-
gramente al Estado (art.374.2§ CP).
Por su parte, las medidas que se pueden aplicar a las entidades carentes
de personalidad jurídica que hayan hecho posible O facilitado la comisión de
la infracción penal van, como se verá más adelante (ver inƒra capítulo 15),
desde la suspensión de sus actividades hasta la intervención judicial. El con-
junto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas por la ley penal y
ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo, son susceptibles
de ejercer un efecto disuasorio respecto de la comisión del mismo por parte
de los sujetos que quieran perpetrarlo.
-417-
ALIcIA GIL - jUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
4. Régimen de las consecuencias accesorias en el Código Penal

espanol
4.1. El decomiso
4.1.1. Concepto
Como se desprende de lo ya explicado, el decomiso consiste en la incau-
tación o pérdida de los efectos que provengan de la infracción penal, de los
medios que se hayan empleado para cometerla, así como de las ganancias que
haya generado la misma. Se priva, por tanto, al titular O detentador del bien,
del medio o ganancia, que se adjudica al Estado para que el mismo les dé el
destino que determine la Ley.
Se trata de una institución con largo arraigo en la tradición jurídico penal es-
pañola que han recogido los distintos códigos penales que se han sucedido desde
1822. En la mayoría de estos textos legales el decomiso aparecía como pena acce-
soria. Por su parte, el vigente Código Penal desde su aprobación en 1995 lo regula
como consecuencia accesoria ligada, por lo general, a la pena impuesta.
El decomiso aparece regulado con carácter general por los arts. 127 a 127 oc-
ties y 128 CP. De acuerdo con la Circular FGE 1/2005, tales normas generales re-
sultan también de aplicación a los supuestos de comiso previstos en la Parte Es-
pecial del Código Penal (arts. 301.5, 319.3, 362 sexies, 374 y 385 bis CP, previstos,
respectivamente, para delitos de receptación y blanqueo de capitales, delitos sobre
la ordenación del territorio y urbanismo, delitos contra la salud pública y contra la
seguridad vial) y en las leyes especiales (art. 5 LO 12/95, de 12 de febrero, de Re-
presión del Contrabando). No obstante, en caso de contradicción entre las normas
generales y las normas especiales, serán de aplicación estas últimas, en virtud de la
regla 1.@ del art. 8 CP.
4.1.2. Requisitos y principios que rigen su aplicación

Se diferencian los siguientes:
19 Comisión de una infracción penal. A este respecto se pueden distin-
guir dos posibilidades: '
a) Que el decomiso se aplique como consecuencia de imposición obli-
gatoria ligada a la pena impuesta por delito doloso. Como regla ge-
neral el decomiso aparece como consecuencia obligatoria anudada
a la pena impuesta por delito doloso (ver art. 127.1 CP y ejemplo
12.34). Ademas, la reforma de L0 5/2010, de 22 de junio, introdujo
la aplicación potestativa del comiso cuando se comete un delito im-
-418-
prudente que tenga prevista una pena privativa de libertad superior

al año (ver art. 127.2 CP).
Esta modificación es fruto de la necesidad de adaptar el Derecho Pe-
nal español a la normativa de la Unión Europea. En este sentido, la Decisión
Marco 2005/212/jAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, obliga a que sea
posible acordar el decomiso en casos de infracción penal imprudente cuan-
do la misma esté castigada con pena privativa de libertad superior al año.
Algunos entienden que esta modificación resulta de especial importancia
como medida a adoptar en casos de delito de blanqueo imprudente del art.
301.3 CP dado que, antes del referido cambio legislativo, no era posible de-
comisar las ganancias trasformadas procedentes de este tipo de infracción.
Con todo, se advierte que el decomiso en los delitos imprudentes se puede
acordar de forma potestativa por parte del juez o tribunal a diferencia de lo
previsto para los delitos dolosos en los que resulta obligatorio.
b) Que, según dispone el art. 127 ter CP, el decomiso se acuerde aunque
no medie sentencia condenatoria, pero siempre que se haya acre-
ditado la existencia de una situación patrimonial ilícita en el marco
de un proceso contradictorio, y la persona formalmente acusada O
imputada con relación a la que existan indicios racionales de crimi-
nalidad, se encuentre en algunas de las siguientes situaciones:
- Haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que los hechos puedan
prescribir.
- Se encuentre en rebeldia y ello impida que los hechos se pue-
dan enjuiciar en un plazo razonable.
- No se le imponga pena por estar exento de responsabilidad pe-
nal o por haberse extinguido esta.
29 La imposición del decomiso esta presidida por el principio de propor-
cionalidad. En este sentido, el art. 128 CP establece que cuando los efectos e
instrumentos que pueden ser objeto de decomiso «sean de lícito comercio y su
valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción pe-
nal, o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, podrá el juez o Tribunal
no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente».
Se entiende que la sentencia que imponga el decomiso debe razonar adecua-
damente su necesidad y extensión (ver, entre otras, SSTS 301/1997, de 11 de mar-
zo, y 398/1999, de 11 de marzo).
39 Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y a fin de garantizar la

efectividad del decomiso, el objeto del mismo podrá ser objeto de aprehen-
-419-
sión o embargo y puesto en depósito de la autoridad judicial desde el mo-

mento delas primeras diligencias (art. 127 octies. 1 CP).
4.1.3. Objeto del comiso
A. Regla general: el decomiso directo:

Tal y como establece el art. 127.1 CP, el comiso puede recaer sobre los
efectos que provengan del delito cometido, sobre los bienes, medios o instru-
mentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como sobre las ganan-
cias provenientes de los mismos, cualesquiera que sean las trasformaciones
que hubiesen podido experimentar.
Por efectos se entienden los objetos o bienes que hayan sido generados
inmediatamente por la infracción penal.
Ej. 12.36: En un delito de falsificación de moneda, el efecto seria la moneda
falsificada.
Los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o prepara-

do el delito se identifican con los objetos utilizados con esa finalidad.
Ej. 12.37: En el delito de falsificación de moneda los medios o instrumen-
tos serian los materiales y las maquinas empleadas para fabricar el dinero falso;
en un delito contra la seguridad vial, el medio o instrumento seria el vehículo
con el que se llevó a cabo la infracción (art. 385 bis CP).
Por ganancias se entienden los bienes o beneficios económicos que se

hayan obtenido mediatamente por el delito cualesquiera que sean las trasfor-
maciones que hayan podido experimentar.
Ej. 12.38: Los bienes adquiridos con el dinero obtenido con la venta de
drogas.
B. Decomiso por sustitución (arts. 127.1 y 127 septies CP):

Cuando la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en
todo o en parte, por la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganan-
cias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal de-
berá o podrá (ver, respectivamente, los art. 127.1 y 127 septies CP) acordar el
decomiso de otros bienes (aunque sean de origen lícito) que pertenezcan a
los responsables criminales del hecho, por un valor equivalente al de la parte
no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. Del mismo modo se pro-
-420-
cederá cuando el decomiso se haya hecho efectivo pero el valor de los bienes,
efectos o ganancias objeto del mismo sea inferior al que tenían en el momen-
to de su adquisición.
El denominado "decomiso del valor equivalente" O “decomiso del valor por susti-
tución" se incorporó por primera vez al ordenamiento penal en 1995 en el momento
de aprobación del vigente Código Penal. De esta manera se introdujeron propuestas
planteadas en sedes internacionales que resultan ajenas a la tradiciónjurídica espa-
ñola, como las expuestas por las Convenciones de las Naciones Unidas de Drogas en
1988, y de Delincuencia Organizada en 2000. Es de destacar que, tras la LO 1/2015,
de 30 de marzo, no está clara la naturaleza Obligatoria O potestativa del decomiso
por sustitución si se dan las circunstancias a las que se acaba de hacer referencia.
En este sentido, el art. 127.1 CP se decanta por la primera posibilidad y el art. 127
septies CP lo hace por la segunda. Esta falta de coherencia es de todo punto inconve-
niente para la seguridad juridica.
C. Decomiso ampliado:
El objeto de decomiso fue ampliado por la reforma de LO 5/2010, de 22
de junio, en respuesta a la necesidad de adaptar el Derecho Penal español
al de la Unión Europea. En este sentido, la Decisión marco 2005/212/jAI,
anteriormente mencionada, impone, entre otras, la obligación a los Estados
miembros de ampliar el decomiso a los bienes de las personas condenadas
por determinadas infracciones penales enumeradas en la misma Decisión
marco, entre las que se menciona el terrorismo. El legislador español de 2010
fue más alla en el cumplimiento de los compromisos asumidos dado que ade-
más de los de terrorismo incluyó a todos los delitos, con independencia de su
naturaleza, que se cometieran en el seno de una organización o grupo crimi-
nal o terrorista.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, continúa esta línea de ampliación del ob-
jeto del decomiso aumentando su ambito y dotándola de una regulación mas
precisa. Todo ello tomando en consideración la Directiva europea 2014/42/
UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del
producto del delito en la Unión Europea. La característica esencial de este de-
comiso ampliado, presente desde la regulación de 2010, consiste en que el
mismo tiene por objeto bienes, efectos y ganancias que se presumen prove-
nientes de una actividad delictiva aunque no se haya podido establecer que
aquellos procedan en efecto de la actividad delictiva que haya dado origen al
procedimiento. No existe, por tanto, prueba plena que vincule causalmente
la actividad ilícita en cuestión y el objeto del decomiso. La presunción de su
procedencia ilícita se basa en indicios objetivos fundados establecidos por la
ley desde la L0 1/2015, de 30 de marzo, (ver art. 127 bis 2 CP) y se puede
enervar siempre que se acredite su origen lícito.
-421-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
Ya desde 2010 se consideró que este tipo de previsiones eran contrarias al prin-
cipio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 CE, toda vez que la proce-
dencia ilicita de los bienes se basa en meros indicios, sin que las mejoras técnicas intro-
ducidas por la LO 1 /2015, de 30 de marzo, supongan un cambio sustancial al respecto.
No obstante, el Legislador de 2015 ha querido responder a estas objeciones poniendo
de manifiesto, en el preámbulo dela referida Ley, que este decomiso ampliado «no tiene
una naturaleza propiamente penal, pues no tiene comoƒiindamento la imposición de una
sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que es más comparable a la restitu-
ción del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal, pues dado
que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión
de un delito, ello no pone de manifiesto quese trate de un régimen de sanción».
Así las cosas, el decomiso ampliado puede recaer sobre:

a) Bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condena-
da por alguno de los delitos mencionados en los apartados del a) al
r) del art. 127 bis CP. Se advierte una más que notable ampliación
respecto de los delitos afectados por la regulación del decomiso am-
pliado dela reforma de 2010.
Ej. 12.39: Asi el decomiso ampliado afecta a los condenados por de-
litos de trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y a la
explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agre-
siones sexuales a menores de dieciséis años, delitos informáticos de los
apartados 2 y 3 del art. 197 y art. 264 CP, delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico, en los supuestos de continuidad delictiva
y reincidencia, delitos relativos a las insolvencias punibles, delitos contra
la propiedad intelectual o industrial, delitos de corrupción en los negocios,
delitos de receptación del apartado 2 del art. 298 CP, delitos de blanqueo
de capitales, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, deli-
tos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 3 1 1 a 3 13 CP, delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra la salud
pública de los arts. 368 a 373 CP, delitos de falsificación de moneda, delitos
de cohecho, delitos de malversación, delitos de terrorismo y delitos come-
tidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta ampliación del
elenco de delitos que pueden dar lugar al decomiso ampliado responde al
hecho de que se trata de infracciones delas que se pueden derivar grandes
beneficios económicos, según ha manifestado el legislador en el preámbu-
lo dela LO 1/2015, de 30 de marzo.
En estos casos se puede proceder al decomiso ampliado aun cuando

se den las circunstancias del art. 127 ter CP analizado supra.
b) Bienes, efectos y ganancias descritos en el apartado anterior ade-
más de los que se refiere el art. 127.1 CP, que hayan sido trasferidos
--422-
a terceras personas, siempre que se den los requisitos que, al efecto,

establece el art. 127 quater CP.
c) Bienes efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva
previa del condenado cuando se cumplan los requisitos que estable-
ce el art. 127 quinquies CP.
4.1.4. Destino de los objetos decomisados

El apartado 39 del art. 127 octies CP establece que los bienes, instrumen-
tos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser desti-
nados al pago de indemnizaciones a las victimas, serán adjudicados al Estado,
que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.
Ej. 12.40: La venta de bienes decomisados de lícito comercio se llevará a
cabo mediante pública subasta de acuerdo con lo establecido en los arts. 643
y ss. LEC. Por su parte, el art. 374 CP describe el procedimiento de destrucción
de la droga decomisada como efecto de los delitos contra la salud pública de los
arts. 368 a 372 CP.
4. 2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad

juridica
Explicada ya la naturaleza y el fundamento de las consecuencias accesorias
del art. 129 CP aplicables a entidades sin personalidad jurídica tras la reforma de
la LO 5/20 10, de 22 de junio, se procede a analizar ahora los presupuestos y prin-
cipios que rigen su aplicación. A tal efecto, habrá que distinguir si dichas conse-
cuencias se aplican anudadas ala pena impuesta a la persona física responsable
de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio O si las mismas se
acuerdan como medidas cautelares por parte del juez instructor.
El contenido de estas consecuencias, al ser idéntico al de las penas apli-
cables a las personas jurídicas, se analiza inƒra en el capítulo 15, dedicado al
estudio de la responsabilidad penal de las mismas.
4.2.1. Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia condenatoria

El art. 129.1 CP permite aljuez o tribunal acordar la imposición de una o
varias de las consecuencias con el contenido descrito en los apartados c) a g)
del art. 33.7 CP, así como la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier
actividad, aunque sea lícita, a las empresas, organizaciones, grupos o cual-
quier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de
personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 3 1 bis CP.
-423-
ALIcIA GIL - juAN MANUEL LAcRuZ - MARIANO MELENDO - jose NUÑEZ
A tal efecto se tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Comisión de un delito en el seno, con la colaboración, a través o por
medio de tales entidades (art. 129.1 CP).
b) Que el Código Penal prevea expresamente la aplicación de estas con-
secuencias a las referidas entidades o que se trate de delitos por los
que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas
jurídicas (art. 129.2 CP).
c) La imposición de estas consecuencias se prevé como potestativa por
parte del juez o tribunal. Ello exige que el fallo condenatorio motive
la necesidad de su imposición, lo cual se establece expresamente en
el art. 129.1 CP. Por otro lado, la opinión mayoritaria entiende que,
aunque el referido precepto no lo señale de manera específica, la
imposición de estas consecuencias debe estar presidida por el prin-
cipio de proporcionalidad, así como quedar sujeta a los principios
acusatorio, de inmediación y contradicción.
Algunos entienden que, por analogía con la regulación en materia de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, eljuez o tribunal, al decidir
sobre el tipo de consecuencia del art. 129 CP a aplicar asi como su duración,
podrá tener en cuenta circunstancias tales como el pronóstico de peligro-
sidad instrumental futuro de la entidad en atención a las circunstancias en
que se haya llevado a cabo el hecho, asi como las circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad penal aplicables a las personas jurídicas que apa-
recen previstas en el art. 31 quater CP.
d) Las consecuencias descritas se podrán imponer como accesorias a
la pena que corresponda al autor del delito (último inciso del art.
129.1 CP). Este último requisito se debe interpretar en conexión con
el primero al que se hizo alusión arriba, que se refiere ala comisión
previa de un delito.
Ej. 12.41: Un grupo de amigos iiitegrado por Carmen M., Ekaitz A. y
Bárbara M., forma una comunidad de bienes, entidad sin personalidad ju-
rídica, a fin de propagar sus ideas politicas en redes sociales. Carmen M.
resulta condenada por un delito de incitación al odio del art. 510.1.a) CP
por conductas que llevó a cabo en el ejercicio de la actividad de la referida
comunidad de bienes y empleando los recursos de la misma. Al tratarse
de un delito del que pueden resultar responsables las personas jurídicas
(ver art. 510 bis CP), en este caso además de la pena impuesta a la persona
física responsable del delito, eljuez podria acordar la suspensión de la ac-
tividad de la comunidad de bienes por un plazo que no podra exceder de
cinco años [ver art. 129.1 en relación con el apartado c) del art. 33.7 CP].
-424-
4.2.2. Consecuencias accesorias del art. 129 CP que se pueden acordar

como medidas cautelares
El art. 129.3 CP establece que la «clausura temporal de los locales o esta-
blecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la Intervenciónjudicial
podrán ser acordadas también por el juez Instructor como medida cautelar du-
rante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con
los límites señalados en el art, 33. 7».
La imposición de consecuencias accesorias como medidas cautelares exige,
como regla general, la concurrencia de una serie de requisitos (ver, entre otros, los
arts. 503 y ss. y 589 y ss. LECrim). Entre los mismos podemos destacar los siguientes:
1.9 Que exista una atribución del hecho punible a un sujeto determinado a
consecuencia de indicios racionales de criminalidad. Dicha atribución
podrá presentar distintas formas en función del tipo de procedimiento
en el que se acuerde la medida cautelar (de citación como imputado en
el Procedimiento Abreviado, o de auto de procesamiento en el Procedi-
miento Ordinario).
2.9 Debe existir un P eli ro de daño P or el retraso en el P rocedimiento. Es

decir, Q ue exista ries o de 11 ue el im P utado o P rocesado a P roveche la
pendencia del proceso penal para ocultar pruebas o patrimonio, o para
fugarse de la justicia.
4.3. La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP

Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, el juez o tribunal puede acordar la
toma de muestras biológicas así como la realización de análisis para la ob-
tención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de
datos policial, a los condenados por la comisión de un delito grave contra la
vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad se-
xual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave
para la vida, la salud o la integridad física de las personas. Ello siempre que,
de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad,
o de otra información disponible, pueda valorarse que existe un peligro rele-
vante de reiteración delictiva. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis
necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamen-
te, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.
En caso de que el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, po-
drá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coac-
tivas mínimas indispensables para su realización, que deberán ser, en todo
caso, proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dig-
nidad.
-425-
Esta consecuencia accesoria tiene como finalidad incorporar las previsiones

del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explota-
ción y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 y ratificado por
España el 22 de julio de 2010, asi como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
-426-
Capirulo 12. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
Penas, medidas de seguridad, responsabilidad civil, consecuencias acce-

sorias, restitución, reparación, indemnización, daño, perjuicios materiales y
morales, concurrencia de culpas, responsabilidad civil directa, solidaria, subsi-
diaria, responsable civil a titulo lucrativo, responsabilidad civil subsidiaria ob-
jetiva y automática, decomiso directo, por sustitución y ampliado, entidades sin
personalidad juridica, responsabilidad penal de las personas jurídicas, efectos,
bienes, instrumentos y ganancias del delito, análisis para la obtención de iden-
tificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial.
¿Todo delito genera necesariamente responsabilidad civil?
¿Es necesario que se declare la responsabilidad penal para que exista res-
ponsabilidad civil?
¿Puede un inimputable resultar civilmente responsable por haber cometi-
do un hecho típico y antijurídico?
¿Es objetiva la responsabilidad civil subsidiaria de los padres o tutores res-
pecto delos delitos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a
patria potestad o tutela que convivan con ellos?
Si un sujeto queda obligado a satisfacer una responsabilidad civil muy
cuantiosa, ¿quiere ello decir que necesariamente ha cometido un delito
grave?
¿Por qué cambió la concepción de las consecuencias accesorias del art. 129
CP tras la reforma de L0 5/2010, de 22 de junio?
¿En qué se diferencian las penas del art. 33.7 CP, aplicables a las personas
jurídicas penalmente responsables, y las consecuencias accesorias del art.
129 CP?
¿Qué diferencia existe entre el decomiso directo, el decomiso por sustitu-
ción y el decomiso ampliado?
¿Qué argumentos da el legislador de 2015 para considerar que la vigente
regulación del decomiso ampliado no es contraria a la presunción de ino-
cencia?
_ juan es condenado como autor responsable de un delito de violación a la
pena de 9 años de prisión. ¿Puede el juez acordar en todo caso que a juan
se le tomen muestras biológicas y se le realicen análisis para la obtención
-427-
íle identificadores de ADN y se inscriban de los mismos enla base de datos

policial? Si el juez acuerda adoptar esta medida y juan se opone a ello, ¿qué
medidas puede adoptar el juez?
-428-
Capítulo 13
La extinción de la responsabilidad penal
y la cancelación de los antecedentes penales
En el presente capitulo se analizan la extinción de la responsabilidad

penal y la cancelación de los antecedentes penales. Para ello estudiaremos
cuáles son las causas de extinción dela responsabilidad penal según elvi-
gente Código Penal, clasificándolas, según su naturaleza, en causas de extin-
ción de la responsabilidad penal en sentido estricto y causas de renuncia
a la verificación de la responsabilidad penal. A continuación la atención se
centra en el régimen previsto por el vigente Código Penal para cada una de las
distintas causas de extinción de la responsabilidad penal y su ámbito de aplica-
ción.
Por último, se aborda el análisis del concepto y función de los antece-
dentes penales así como de su proceso de cancelación.
I. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1. Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad penal
El Capitulo I del Titulo VII del Libro I del Código Penal lleva por rúbrica
«De la extinción de la responsabilidad penal y sus efectos», y dentro del mismo,
el art. 130 establece:
«1. La responsabilidad criminal se extingue:
1.9- Por la muerte del reo.
2.9- Por el cumplimiento de la condena.
3.9- Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en
los apartados 1 y 2 del articulo 87.
4.9- Por el indulto.
5.9- Por el perdón del ofendido, cuando se trate de delitos leves perse-
guibles a instancias del agraviado o la ley así lo prevea.
6.9- Por la prescripción del delito.
7.9- Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad».
Según la RAE algo se extingue cuando «cesa››, cuando «se acaba del todo».
De esta definición se colige que, para que algo, como un derecho o una obli-
gación, se extinga, tiene que haber existido antes. Conforme a estas premisas,
cabría esperar que las causas de extinción que enumera el art. 130.1 CP hi-
cieran desaparecer la responsabilidad penal, consistente en la obligación de
-431-
cumplir una pena, surgida del comportamiento tipico, antijurídico, culpable y

punible y confirmada por una sentencia condenatoria.
Sin embargo estas circunstancias se dan solo respecto de algunas de las
causas que enumera el art. 130.1 CP como la muerte del reo, el cumplimiento
de la condena, la remisión definitiva de la pena una vez cumplidas las con-
diciones a las que se sometió la suspensión de la ejecución de la misma, el
indulto y la prescripción de la pena.
En cambio, otras de las causas que contempla el art. 130.1 CP no extin-
guen la responsabilidad penal en el sentido descrito. Algunas de las mismas
operan sobre una responsabilidad penal que, desde el punto de vistajurídico,
aún no ha nacido, pues su existencia no ha sido confirmada por un fallo judi-
cial previo. Así, por ejemplo, la prescripción del delito y el perdón del ofen-
dido despliegan sus efectos antes de que se haya dictado la correspondiente
sentencia condenatoria. Por su parte, la prescripción de la medida de seguri-
dad tampoco extingue la responsabilidad penal propiamente dicha O al me-
nos no necesariamente.
Ej. 13.1: Cuando la medida de seguridad se aplica a un inimputable que
ha sido considerado exento de responsabilidad penal por razón de su anomalía
psíquica (art. 20.1” CP) no puede afirmarse que la prescripción de dicha medi-
da pueda hacer cesar una responsabilidad penal, ya que esta nunca existió.
Por todo lo expuesto, no todas las causas previstas por el art. 130.1 CP
extinguen la responsabilidad penal propiamente dicha, es decir, la que surge,
insistimos, de la comisión del comportamiento tipico, antijuridico, culpable y
punible y cuya existencia es confirmada por una sentencia condenatoria. Se
podría afirmar, entonces, que el común denominador de las distintas causas
que enumera este precepto es otro. Lo que sucede cuando concurre cualquie-
ra de estas causas es que la Administración de justicia ya no va a pretender
que el sujeto cumpla con la pena o medida de seguridad que, como conse-
cuencias penales, se derivan de la comisión de una infracción penal. Esta re-
nuncia de la Administración de justicia puede obedecer a distintas razones y
se puede llevar a cabo de diferentes maneras.
Ej. 13.2: Cuando el sujeto ha cumplido con su condena se entiende que ya
no tiene que rendir más cuentas de naturaleza penal ante la justicia (más allá
de lo que, en este sentido, puedan suponer los antecedentes penales), mientras
que cuando la infracción penal ha prescrito se considera, entre otras cosas, que
el trascurso del tiempo hace innecesaria O difícil de cumplir con todas las garan-
tias, no ya el cumplimiento de la pena, sino la verificación de la responsabilidad
penal.
-432-
Capitulo13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Y LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES
De acuerdo con el planteamiento que se acaba de exponer se podría

decir, además, que el contenido del art. 130.1 CP resulta incompleto ya que
existen circunstancias, que este precepto no menciona, cuya concurrencia
acarrea las mismas consecuencias que algunas de las causas previstas por el
mismo.
Ej. 13.3: El cese de la medida de seguridad cuando desaparece la peligrosi-
dad del sujeto antes de que la misma alcance su limite máximo de duración (ver
art. 97 b) CP), o la aprobación de una ley posterior ala comisión de los hechos
que destipifica los mismos.
Para terminar el presente apartado, es preciso insistir algo más en una

idea que se desprende de lo ya explicado. Y es que el ámbito sobre el que ope-
ran las causas del art. 130.1 CP es el de las penas y las medidas de seguridad
como consecuencias penales que se derivan de la infracción penal. El resto de
las consecuencias o efectos que pueden surgir de la misma, como la respon-
sabilidad civil y las consecuencias accesorias, quedan fuera de su alcance.
Ej. 13.4: Asi, el decomiso, como consecuencia accesoria, y la responsabili-
dad civil se pueden acordar O declarar aunque la responsabilidad penal se haya
extinguido o se declare inexistente.
Por otro lado, la sentencia firme que impone al sujeto una pena o una
medida de seguridad debe inscribirse en el Registro Central de Penados y
Rebeldes. Esta inscripción del antecedente penal despliega sus efectos con
posterioridad a la extinción de tales consecuencias penales, efectos que, por
tanto, no desaparecen en dichos casos con la extinción de la responsabilidad
penal y que serán analizados en el último apartado de este capitulo.
Asi las cosas, se procede al estudio de cada una de las causas que, de
acuerdo con lo establecido expresamente por el vigente Código Penal, extin-
guen la responsabilidad penal. El análisis se lleva a cabo respecto del efecto
de tales causas cuando los que han cometido la infracción penal son personas
físicas mayores de edad y también menores (de acuerdo con lo establecido, a
este respecto, en la LORPM).
2. Las causas de extinción de la responsabilidad penal
2.1. La muerte del reo

El art. 130.1.1.9 CP se refiere a la muerte del reo como causa que extin-
gue la responsabilidad penal. Por muerte del reo hay que entender:
-433-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jost NUÑEZ
a) El fallecimiento, que consiste en el cese irreversible de las funciones

cardiorrespiratorias o encefálicas (ver art. 10.2 RD 2070/1999, de
30 de diciembre). El óbito solo puede ser acreditado por el corres-
pondiente certificado médico.
Ni la declaración civil de fallecimiento que se basa en una presunción
de muerte (ver arts. 193 y ss. CC), ni la declaración legal de ausencia que ni
siquiera parte de dicha presunción (ver arts. 18 1 y ss. CC), son suficientes en
este sentido. No obstante, estas declaraciones pueden dar lugar al archivo
provisional de la causa penal.
b) El término "reo" se refiere únicamente al sujeto condenado por sen-
tencia. Ello significa que el fallecimiento se ha tenido que producir
con posterioridad a este fallo condenatorio. En tal caso, por el prin-
cipio de personalidad delas penas, ya no se podrá imponer la pena a
la persona fallecida y tampoco a sus parientes O herederos.
Si el fallecimiento se produce antes de que se dicte el fallo condenato-
rio, lo que se extingue no es la responsabilidad penal, sino la acción penal, de
acuerdo con lo establecido en el art. 115 LECrim. Desaparece así la necesidad
O la posibilidad de verificar con todas las garantias la responsabilidad penal
de la persona fallecida, dado que la misma no puede ejercer su derecho a la
defensa.
Esta causa de extinción de la responsabilidad penal se aplica igualmente
a los menores de edad, al ser el Código Penal norma supletoria de la LORPM.
2.2. El cumplimiento de la condena

El art. 130.1.2.“-' CP se refiere al cumplimiento de la condena como otra
de las causas que extinguen la responsabilidad penal. Se entiende que cuando
el sujeto cumple su condena en los términos establecidos enla sentencia con-
denatoria, satisface la responsabilidad penal que, por tanto, desaparece. Es
por ello que algunos consideran que la referencia al cumplimiento de la con-
dena como causa de extinción de la responsabilidad penal resulta superflua
-de hecho fue omitida de nuestros códigos penales históricos durante algún
tiempo por considerarse innecesaria su mención (QUINTANO RIPoLLEs)-.
La opinión doctrinal mayoritaria interpreta los términos “cumplimiento
de condena" en un sentido amplio, referido tanto a las penas como a las me-
didas de seguridad impuestas. Dentro de las primeras se incluye el cumpli-
miento delas penas sustitutivas (ver arts. 71.2 y 89 CP) y el de la responsabi-
lidad personal subsidiaria por impago de multa (ver art. 53.4 CP).
-434-
Capítulo13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
La inclusión del cumplimiento de la medida de seguridad como causa de ex-

tinción de la responsabilidad penal resulta, hasta cierto punto, cuestionable al me-
nos desde un punto de vista terminológico. Está claro que cuando el sujeto cumple
la medida de seguridad, bien porque se llega al límite temporal máximo establecido
para la misma o porque cesa su peligrosidad antes de que se alcance tal momento
(ver art. 97 b) CP), su responsabilidad como sujeto obligado a someterse a dicha
medida penal desaparece. Pero no se puede hablar de una responsabilidad penal en
sentido estricto en el caso de que el sujeto sea inimputable y haya quedado exento
de dicha responsabilidad por ese motivo.
En el caso de menores, los efectos del cumplimiento de la medida que se

les haya impuesto aparecen previstos en el art. 53 LORPM.
De acuerdo con dicho precepto, el cumplimiento de la medida conlleva el archi-
vo de la causa sin perjuicio de que eljuez, de Oficio O a instancia delMinisterio Fiscal o
del letrado del menor, pueda adoptar las medidas necesarias de protección del menor
conforme alas normas del Código Civil si así lo requirieia el interés de aquel.
2.3. Remisión definitiva de la pena suspendida

La remisión de la pena aparece prevista en el art. l30.1.3.9 CP y se refie-
re a la de la pena suspendida en los términos establecidos en los apartados
1 y 2 del art. 87 CP. De acuerdo con este precepto, si al sujeto se le condenó a
una pena privativa de libertad y se acordó la suspensión de la ejecución de la
misma (cualquiera que sea el régimen de suspensión acordado), trascurrido
el plazo de suspensión fijado habiéndose cumplido todas las condiciones a
las que esta se sometió, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena ini-
cialmente impuesta.
Ej. 13.5: Antonio es condenado a una pena de prisión de un ano. Al ser
delincuente primario y considerar el juez que no hay riesgo de futura comisión
de nuevos delitos, y habiendo Antonio satisfecho las responsabilidades civiles,
se decide la suspensión de la ejecución de la pena durante un plazo de dos años
y seis meses. Transcurrido dicho plazo sin que Antonio haya cometido ningún
delito durante el mismo, se declara extinguida su responsabilidad penal por re-
misión definitiva de la pena.
Algunos echan en falta, por parte del art. 130.1 39 CP, la mención de los
supuestos de suspensión de la ejecución de la medida de seguridad en los
términos que establece el art. 97 d) CP, por mucho que, en algunos de estos
casos, no se pueda hablar, en sentido estricto, de la extinción de la responsa-
bilidad penal.
Por lo que respecta a menores y teniendo en cuenta el art. 40 LORPM,
cabe pensar que el cumplimiento del plazo de suspensión dela ejecución del
-435-
fallo, habiéndose observado todas las condiciones alas que se hubiese some-
tido dicha suspensión, produciría efectos análogos a la remisión de la pena
respecto de los adultos. No obstante, el referido precepto nada dice expresa-
mente al respecto.
2.4. El indulto
El art. 130.1.4.9 CP establece que la responsabilidad penal se extingue
por el indulto.
La regulación principal del indulto aparece prevista en la Ley de 18 dejunio de
1870, por la que se establecen las reglas para el ejercicio de la Gracia del Indulto (en
adelante Ley 1870). No obstante, también la Constitución española, el Código Penal,
el RD 190/1996, la LEC y la Orden de 10 de septiembre de 1993 contienen normas
relativas a esta institución.
2.4.1. Concepto
Hoy día el indulto constituye una institución del derecho de gracia o per-
dón en virtud del cual el poder ejecutivo renuncia al ejercicio total o parcial
del ius puniendi en un caso concreto (el art. 62 CE prohíbe los indultos ge-
nerales). Tiene como consecuencia la remisión total o parcial de la pena im-
puesta o en ejecución, o su sustitución por otra menos grave, pero no afecta
a otras consecuencias derivadas dela infracción penal, como la responsabili-
dad civil, las costas procesales o los antecedentes penales.
Es imprescindible distinguir el indulto de la figura de la amnistía. La amnis-
tia, a diferencia del indulto, constituye una declaración general del poder legislativo,
que supone una derogación temporal o transitoria de la ley penal, que provoca su
inaplicación a hechos pasados y beneficia a una pluralidad de sujetos, de manera
que se cancelan los antecedentes penales, se suspenden los procesos judiciales en
curso y se impide la iniciación de otros nuevos por los hechos que caen en la órbita
de la amnistía (GRACIA MARTIN; LINDE PANIAOUA). Con frecuencia su utilización respon-
de a consideraciones politico-criminales que aconsejan renunciar a la persecución
penal con el fin de favorecer la consecución de otros objetivos, como un acuerdo de
paz, una reconciliación nacional, una regularización de amplios sectores de la socie-
dad colocados en la ilegalidad encaminada a imponer la regulación desde una "tabla
rasa" sobre los delitos anteriores, etc. Por ello algunos autores sitúan las amnistías
en el ámbito de la punibilidad (GIL GIL).
Ej. 13.6: La amnistía se ha concedido en ocasiones como consecuencia de

un cambio en el régimen político de un Estado, para favorecer precisamente la
participación de todos los ciudadanos, incluidos los represaliados por el régi-
men anterior, en el nuevo orden democrático. En España, fallecido el dictador
Francisco Franco e iniciado el tránsito a la democracia, se aprobaron varias nor-
mas previendo indultos generales y amnistías. La más importante de ellas fue la
-436-
(.àpitulo13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Ley 46/ 1977, de 15 de octubre, de amnistía, que tenia como objeto una serie de
delitos de intencionalidad política. Con ello se amnistiaba a la oposición política
al régimen franquista, pero también a los funcionarios que hubieran cometido
delitos en la represión de tal oposición. A esta ley habia precedido el Decreto
2940/1975, de 25 de noviembre de 1975, por el que se concede indulto general
con motivo de la proclamación de su majestad don juan Carlos de Borbón como
rey de España. Este Decreto contenía un indulto general (hoy prohibidos en la
Constitución) total para penas inferiores a tres años y parcial para penas supe-
riores.
El alcance de la amnistía es, por tanto, mucho mayor que el que puede tener
hoy día el indulto, ya que, como consecuencia de la misma se eliminan todos los efec-
tos derivados de la comisión de los actos amnistiados: cesa su persecución judicial
O policial así como el cumplimiento de las penas que se estuviesen cumpliendo por
los mismos, y se cancelan los antecedentes penales (lo que no Ocurre con el indulto,
donde la cancelación debe cumplir los plazos y seguir el procedimiento legalmente
establecido). En este sentido, algunos entienden que la amnistía produce, como el
propio término indica, el olvido del delito como sijamás se hubiese producido.
En la actualidad la amnistía no se recoge ni en la Constitución ni en el Código

Penal, razón por la que algunos han llegado a afirmar que la misma está prohibida
en nuestro ordenamiento. Se argumenta que el hecho de que el art. 62 CE prohíba
expresamente los indultos generales, concedidos de manera indiscriminada a un gru-
po de personas, refuerza este argumento dada la similitud que esta clase de indultos
presenta respecto de la amnistía. En nuestra opinión esta postura es incorrecta y des-
conoce las importantes diferencias que existen entre el indulto general y la amnistía.
Por ello nos adherimos a la posición contraria que entiende que la amnistía no está
prohibida y afirma el derecho del poder legislativo de dictar leyes que prevean una
derogación transitoria de la ley penal para determinados comportamientos.
Ej. 13.7: El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introdu-
cen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del dé-
ficit público, introducia, en su Disposición Adicional Primera, entre otras medidas,
una amnistía en relación con el delito fiscal cometido, para quienes se acogiesen a
una regularización especial a un tipo impositivo reducidísimo de las rentas no de-
claradas. La norma fue declarada inconstitucional por STC 73/2017, de 8 de junio,
pero por motivos ajenos al ámbito penal (en particular por infracción de la reserva
de ley y por infracción de los principios constitucionales que deben presidir la regu-
lación tributaria).
El indulto, como decisión de clemencia que en el supuesto particular

puede adoptar el poder ejecutivo, plantea, según parte de la doctrina, los si-
guientes problemas:
1.9 Por un lado, puede suponer una quiebra del principio de separación
de poderes pues es el poder ejecutivo el que decide no aplicar la
-437-
pena o parte de la pena que el poderjudicial ha impuesto en virtud

de la potestad que el ordenamientojurídico le confiere.
2.9 Por otro lado, puede implicar una quiebra del Estado de Derecho y del
principio de legalidad pues la concesión del indulto conlleva dejar de
aplicar total O parcialmente la pena cuya imposición exige la ley.
Ej. 13.8: Especial rechazo suscitan en la opinión pública los indultos
concedidos por delitos de corrupción, que son percibidos como una pro-
tección que los politicos otorgan a los suyos. En el período comprendido
entre 1998 y 2012, la tasa de indultos por condenas recaídas por los deli-
tos de prevaricación, malversación, cohecho, negociaciones prohibidas y
fraudes ilegales fue once veces mayor que la del resto de delitos del Código
Penal (DOVAL PAIS). Sin embargo, tras la indignación popular que suscitó
este mal uso del indulto la tendencia se ha invertido notablemente en los
últimos años. Según el gobierno, no ha habido ningún indulto por "corrup-
ción política" en 2016 y 20171. Hay que matizar, sin embargo, que el go-
bierno define la categoria "corrupción política" de una forma muy limitada,
que no concuerda con la que maneja el Consejo General del Poder judicial?.
Para el Ministerio de justicia un hecho se califica como “corrupción politica
según una triple perspectiva: objetiva: debe tratarse de alguno de los deli-
tos de previstos y penados en los Capitulos IV al IX del Titulo XIX del Libro
Il del Código Penal; subjetiva: en atención a las cualidades del delincuen-
te, por cuanto habrían sido cometidos por cargos públicos electos o altos
cargos de las Administraciones Publicas o del sector público institucional
en el ejercicio de su función publica O prevaliéndose de la misma; y causal:
se trata de una conducta orientada a la obtención de un beneficio para si o
para un tercero? Ello le ha permitido, por ejemplo, catalogar como delitos
contra la Administración pública, y no como delitos de corrupción, y consi-
guientemente indultar en el primer semestre de 2007, los delitos de cinco
funcionarios públicos y un exconcejal de un ayuntamiento gobernado por
su partido, con el argumento de que no hubo enriquecimiento personal.
Aun con todo, las cifras están muy lejos de las de años anteriores.
1 Véase el Informe de Indultos 2016 - 19 Semestre 2017, accesible en

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/l292428478998?blobheader=applic
ation%2Fpdfäblobheadername1=Content-Disposition8'blobheadername2=Medios8blObhea
den/alue1=attachment%3B+filename%3DlNFORME_SEMESTRAL_INDULTOS_20-07-2017.pd
f{`ƒblobheadeI'value2=1288795772799 (último acceso 22 de diciembre de 2017).
2 El CGP] integra esta categoría basándose exclusivamente en el tipo de delito. Véase:
http://www.poderjudicial,es/cgpj/es/Temas/Transparencia/Repositorio-de-datos-so-
bre-procesos-por-corrupcion/ (último acceso 22 de diciembre de 2017).
3 La definición se encuentra en las pp. 8 y ss., del Informe sobre Indultos citado en la
nota 1.
-438-
Capítulo 13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
A pesar del creciente rechazo en la Opinión pública que el mal uso del
indulto ha provocado y de los problemas que hemos apuntado, hay que seña-
lar que se trata de una institución universal y de gran arraigo histórico cuyo
fundamento en nuestro sistema puede tener diversa naturaleza como habrá
ocasión de comprobar.
2.4.2. Fundamento
El sistema legal vigente no establece motivos tasados en los que se deba
fundamentar el indulto. Solo se exige, como regla general, que el tribunal
sentenciador que impuso la pena objeto del mismo emita un informe en que
consten las razones a su favor que deben ser de «justicia, equidad o convenien-
cia pública» (ver arts. 1 1 y 25 Ley 1870).
En la práctica tales razones han sido interpretadas de las siguientes ma-
neras:
1.9 Supuestos en los que existe una desproporción entre la pena impues-
ta y el delito cometido.
El propio Código Penal, en su art. 4.3, establece que el juez o tribunal solicitará
al Gobierno la concesión del indulto cuando de la rigurosa aplicación de las disposi-
ciones de la ley resulte penada, en el ejercicio de su jurisdicción, una acción u omi-
sión que a su juicio no debiera serlo, O «cuando la pena sea notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infi-acción y las circunstancias personales del reo».
Ej. 13.9: Desde el año 1998, en el que el legislador español tuvo claro que
caminaba hacia la profesionalización de las Fuerzas Armadas, con la consi-
guiente eliminación del servicio militar obligatorio y la destipificación del de-
lito de negativa a la prestación de dicho servicio, se concedieron numerosos
indultos a los presos por el delito de insumisión, que fue eliminado del Código
Penal finalmente en el año 2001.
2.° Existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento no imputa-

bles al penado.
En el pasado se concedían indultos, por lo general parciales, cuando el proceso
penal se demoraba en exceso y ello suponía una quiebra del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas que consagra el art. 24.2 CE. Así lo reflejó el Tribunal Supremo en
el acuerdo de Sala General de 2 de octubre de 1992. Sin embargo, con el paso del tiem-
po, este retraso en el procedimiento encontró también respuesta en la apreciación de
la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en virtud de la cual se conseguía una
rebaja de pena que, en la práctica, tenía similar efecto al del indulto parcial. El pro-
pio Tribunal Supremo, cambiando de parecer, acabó por adoptar este criterio tras su
acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 (criterio que han seguido,
entre otras, la SSTS 338/2007, de 25 de abril y 981/2009, de 17 de octubre).
-439-
La reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, dio respaldo positivo a esta última

postura del Tribunal Supremo al incorporar de manera expresa a las dilaciones in-
debidas en el catálogo de circunstancias atenuantes genéricas (ver art. 21.6% CP).
Ello hace innecesaria la solicitud de indulto parcial en estos supuestos.
3.9 Comportamiento del reo tras la sentencia.

El indulto puede encontrar su fundamento en razones de prevención especial
cuando el penado ha desarrollado una conducta ejemplar durante el cumplimiento
de una pena privativa de libertad en un centro penitenciario. Normalmente a ello se
puede responder a través de la clasificación dentro del tercer grado penitenciario o
mediante la concesión de la libertad condicional, como hubo ocasión de comprobar
(ver supra capitulos 3 y 9). Sin embargo, en supuestos verdaderamente excepciona-
les las referidas medidas se consideran insuficientes y el indulto se perfila como la
mejor respuesta a los mismos. Así, el art. 206 RD 190/1996 permite que la propia
Administración penitenciaria solicite el indulto (que, Obviamente, será parcial pues
el mismo, de ser concedido, opera para poner fin a una pena que, en parte, ya se ha
cumplido) en casos en que de manera continuada, durante al menos dos años y en
un grado que se pueda considerar extraordinario, el penado haya presentado buena
conducta, desempeñado una actividad laboral normal y participado en actividades
de reeducación y reinserción social.
4.9 Motivos ajenos al hecho delictivo como exceso de población peniten-
ciaria o efemérides.
Ha habido ocasiones en las que el indulto se ha basado en razones que nada
tienen que ver con la gravedad de los hechos cometidos por el penado, con sus cir-
cunstancias personales o con su comportamiento postdelictual.
Ej. 13.10: El 1 de diciembre de 2000 se concedieron ala vez 1.443 indultos

personales basados, en su mayoría, en la cercanía del milenio o en la proximi-
dad del vigésimo segundo aniversario de la Constitución Española. La opinión
doctrinal mayoritaria sostiene, con razon, que semejantes motivos no pueden
justificar el indulto pues no guardan relación alguna con los fines o funciones
que la pena tiene en nuestro sistema legal. Por Otro lado, el indulto ha de ser
personal y basarse en razones concretas vinculadas al penado o a los hechos
que este cometió. En este sentido, los 1.443 indultos se consideran como un in-
dulto general encubierto cuya inconstitucionalidad resulta evidente, teniendo
en cuenta el art. 62 CE que prohíbe expresamente, como ya se apuntó, los indul-
tos generales.
2 4 3. Efectos
El indulto produce la remisión de la pena o penas impuestas en sen-
tencia. En función del concreto alcance que tenga esta remisión, el art. 4 Ley
1870 diferencia entre:
-440-
a) El indulto total, que implica la remisión de todas las penas a que hu-
biese sido condenado el penado y que todavía no hubiese cumplido.
b) El indulto parcial, que implica la remisión de alguna o algunas de
las penas impuestas, de parte de las mismas o la conmutación de la
pena o penas impuestas por otras menos graves. Este último efecto,
atribuido al indulto parcial por la Ley 1870, también se puede pro-
ducir a través de la sustitución de la pena de prisión inferior a tres
meses en los términos del art. 71.2 CP.
Por otro lado y según establecen los arts. 6 y 7 Ley 1870, el indulto de la
pena principal no llevará consigo necesariamente el de la accesoria ni vice-
versa, salvo que su naturaleza y efectos resulten inseparables O salvo que la
decisión de concesión de indulto se refiera expresamente a ellas.
El indulto no afecta a la devolución de la multa ya satisfecha, a la respon-
sabilidad civil, alas costas procesales (ver, respectivamente, arts. 8, 6 y 9 Ley
1870), ni a los antecedentes penales (ver art. 136 y ss. CP).
Por último, es de destacar que el indulto tampoco afecta a las medidas de
seguridad, ni a las medidas impuestas a menores previstas en la LORPM, que
no se mencionan en la regulación del indulto. Algunos consideran, no obstan-
te, que las medidas impuestas a menores deberían poder ser también objeto
de indulto del mismo modo que las penas aplicables a los adultos.
2.4.4. Requisitos para la concesión

De acuerdo con el sistema legal vigente la concesión del indulto exige la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1.9 La persona para quien se solicite el indulto debe haber sido condena-
da por sentencia firme (art. 2.1 Ley 1870).
En principio, los reos de cualquier clase de delitos pueden ser indultados (art.
1 Ley 1870), pero a este respecto se exceptúan:
a) Los sentenciados que no estuvieren a disposición del tribunal sentencia-
dor para el cumplimiento dela condena (art. 2.2 Ley 1870).
b) Los reincidentes en el mismo o en cualquier otro delito por el que hubie-
sen sido condenados por sentencia firme, salvo que a juicio del tribunal
sentenciador hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conve-
niencia pública para otorgarles la gracia (art. 2.3 Ley 1870).
c) El Presidente y el resto de los miembros del Gobierno (art. 102.3 CE).
d) Si el condenado lo ha sido en virtud de sentencia firme dictada por un
Tribunal penal internacional, la concesión del indulto depende de la regu-
lación de dicho tribunal.
-441-
Consecuenciasjuridícas del delito
Ej. 13.11: El art. 27 de la Resolución 955 (1994) del Consejo General de

Naciones Unidas, crea el Tribunal Internacional para juzgar los crímenes come-
tidos en Ruanda. De acuerdo con dicho precepto, si un sujeto ha sido condenado
como responsable de violaciones graves del Derecho internacional humanitario
en dicho territorio, solo podría resultar indultado si asilo decidiese el referido
tribunal internacional previa consulta al poder ejecutivo del Estado en el que el
sentenciado tuviese que cumplir condena.
2.9 Que el indulto no cause perjuicio a tercera persona O no lastime sus

derechos (art. 15.1 Ley 1870).
Ej. 13.12: Ello podria suceder, por ejemplo, si la pena consiste en la pro-
hibición de acercarse a la victima (art. 48.2 CP) y la seguridad de la misma se
resintiese por la concesión del indulto.
3.9 Que haya sido oída la parte ofendida cuando el delito por el que hu-
biese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instan-
cia de parte (art. 15.2 Ley 1870).
2.4.5. Procedimiento
A. La solicitud de indulto:
Están legitimados para solicitar el indulto:
a) Los penados, sus parientes o cualquier otra persona en su nombre,
sin necesidad de poder escrito que acredite su representación (art.
19 Ley 1870).
b) El tribunal sentenciador de acuerdo con lo establecido en el art. 4.3
CP, cuyo contenido sustituye alo dispuesto por el art. 20 Ley 1870.
c) El Gobierno, para la concesión de indultos que no hubiesen sido soli-
citados por los particulares ni propuestos por el tribunal sentencia-
dor (art. 21 Ley 1870).
d) La junta de Tratamiento penitenciario a través del juez de Vigilan-
cia Penitenciaria de acuerdo con lo establecido en el art. 206 RD
190 / 1996.
B. La tramitación del indulto:
Las solicitudes de indulto se dirigirán al Ministro de justicia (art. 22 Ley

1870) que requerirá informe del tribunal sentenciador pronunciándose so-
bre la justicia, conveniencia y forma de concesión del mismo, tras haber oído
-442-
Capitulo13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
al Ministerio Fiscal y a la parte ofendida por el delito si la hubiere (arts. 24 y

25 Ley 1870).
No obstante, existe una excepción ala regla que establece el informe precepti-
vo del tribunal sentenciador para determinados delitos contra la Constitución (art,
29 Ley 1870).
C. La concesión y aplicación del indulto:

Será el Consejo de Ministros quien decida conceder o no el indulto, me-
diante Real Decreto que habrá de publicarse en el BOE (art. 30 Ley 1870). La
concesión del indulto podrá someterse al cumplimiento, por parte del reo,
de las condiciones que «lajusticia, la equidad o la utilidad pública aconsejen»
(art. 16 Ley 1870).
El Consejo de Ministros decide de forma autónoma sobre la concesión
del indulto y, en este sentido, no queda vinculado por el informe del tribunal
sentenciador. No obstante, un informe negativo de este tribunal puede impo-
sibilitar la concesión del indulto total teniendo en cuenta lo establecido en
los arts. 11 y 12 Ley 1870. De acuerdo con estos preceptos, el indulto total
se otorgará a los penados tan solo en el caso de existir a su favor razones de
justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del tribunal sentenciador. En los
demás casos se concederá tan solo el parcial.
La LO 1/2015, de 30 de marzo, modificó la Ley 1870 añadiendo ala mis-
ma una disposición adicional en virtud de la cual se establece la obligación
del Gobierno de remitir semestralmente al Congreso de los Diputados un in-
forme sobre la concesión y denegación de indultos. Para la presentación de
los datos que contenga este informe, y previa revisión del mismo, un alto car-
go del Ministerio de justicia solicitará su comparecencia ante la Comisión de
justicia del Congreso de los Diputados.
En julio de 2017 el Gobierno emitió el primer informe en cumplimiento de
esta disposición? El Informe contiene los datos correspondientes al indulto del año
2016, argumentando que la situación de Gobierno en funciones no hizo posible su
envío, y al primer semestre de 2017. El informe concluye que la concesión de indul-
tos tiene un carácter muy excepcional, situándose, desde el año 2014, en torno al
1% del total de solicitudes. El mayor número de indultos concedidos desde 2014
lo son por delitos contra la salud pública (tráfico de drogas), seguidos de los delitos
contra el patrimonio. En el período 2014-2017 no se ha concedido ningún indulto
en varias categorias: delitos contra la seguridad vial, violencia doméstica y el grupo
denominado otros (contra las instituciones del Estado, electorales, lesa humanidad,
etc.). Tampoco se ha concedido ningún indulto en este periodo por delitos de "co-
4 Véaselanota 1.
- 443 -
rrupción política"5, según el informe. Aun asi se concedieron dos indultos por delitos
contra la Administración pública y de justicia en 2016. La cifra de indultos por esta
categoría de delitos subió a seis en el primer semestre de 2017”, pasando a ocupar
el segundo lugar en este periodo, detrás de los delitos contra la salud pública. De los
veintiséis indultos concedidos en 2016, dos lo fueron pese al informe desfavorable
del tribunal sentenciador, y de los doce concedidos en el primer semestre de 2017,
también dos lo fueron contra la opinión del tribunal. Es mayor el número de indul-
tos concedidos a mujeres que a hombres, como consecuencia de la menor gravedad,
con carácter general, de los delitos por los que resultan condenadas. La cifra total de
indultos concedidos en 2016 fue de veintisiete, la más baja de la historia reciente, y,
desde luego, muy lejana de los excesos del año 2000 (1.744 indultos) o 1998 (1.582
indultos). En el primer semestre de 2017 se concedieron veinte indultos.
La aplicación del indulto es competencia del tribunal sentenciador de

acuerdo con lo establecido en los arts. 17 y 31 Ley 1870.
2.5. El perdón del ofendido
2.5.1. Concepto y fundamento

El perdón del ofendido se prevé como una de las causas de extinción de
la responsabilidad penal (art. 130.1.5.9 CP) y consiste en una declaración del
ofendido o de su representante legal, en la que se expresa la voluntad de que
no se verifique la responsabilidad penal ni, en consecuencia, se imponga pena
por su comisión.
El sistema penal español se concibe desde una perspectiva eminentemen-
te pública, por lo que la eficacia del perdón del ofendido de cara a extinguir
la responsabilidad penal es muy limitada. Es por ello que la misma solo se da
respecto de un grupo reducido de delitos que afectan, generalmente, a bienes
jurídicos eminentemente personales. Se entiende que el interés que tenga el
titular de los mismos en que no se persigan ni se castiguen tales infracciones
debe prevalecer sobre los intereses públicos que puedan existir al respecto.
Ej. 13.13: El art. 201.3 CP establece, en relación con los delitos de descu-
brimiento y revelación de secretos: «El perdón del ofendido o de su representante
legal, en su caso, extingue la acción penal »_
2.5.2. Ámbito de eficacia del perdón

Tal y como expresamente se indica en el vigente Código Penal, el perdon
del ofendido extingue la responsabilidad penal «cuando se trate de delitos le-
5 Véase supra la definición de esta categoría en el ejemplo 13.8.

6 Véase supra el ejemplo 13.8.
-444-
ves perseguibles a instancias del agraviado o la ley asilo prevea» (ver primer
parrafo del art. 130.159 CP).
Pero en realidad, tras la reforma por L0 15/2003, de 25 de noviembre, el per-
dón como causa de extinción de la responsabilidad penal solo es eficaz si se otorga
antes de que se dicte la sentencia. Es por ello que el perdón del ofendido no extin-
gue, en sentido estricto, ni la responsabilidad penal ni la pena, dado que no se ha
dictado aún sentencia condenatoria que confirme la existencia de aquella e impon-
ga esta. El perdón del ofendido extingue, por tanto, la acción penal, la pretensión de
verificar la responsabilidad penal.
Por tanto, en primer lugar, el perdón del ofendido tiene eficacia en los
casos de delitos leves perseguibles a instancia de parte
Ej. 13.14: Como delitos leves perseguibles a instancia de parte previstos
por el vigente Código Penal se pueden mencionar los siguientes: delito leve de
lesiones del art. 147.2 CP; delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 CP; de-
lito leve de amenazas del art. 171.7 CP; delito leve de coacciones del art. 172.3
CP; delito leve de vejación o injuria del art. 173.4 CP excluyendo los supuestos
del art. 84.2 CP.
Fuera de los casos de delitos leves perseguibles a instancia de parte,

para que el perdón del ofendido tenga eficacia ello debe estar previsto en la
regulación de la infracción penal de que se trate.
Ej. 13.15: Previsiones de semejante naturaleza aparecen en la regulacion
de los siguientes delitos: delitos de descubrimiento y revelacion de secretos
(art. 201.3 CP); delitos de calumnia e injuria (art. 215.3 CP); delito de daños
imprudentes graves por cuantía superior a 80.000 € (art. 267).
La mayoría de las infracciones señaladas son solo perseguibles a instancia de

parte (salvo los delitos de descubrimiento y revelación de secretos que afecten a
una pluralidad de personas -art. 201.2 CP-). es decir que solo se pueden perseguir
si el ofendido por las mismas o su representante legal o el Ministerio Fiscal, cuando
aquel es menor o persona discapacitada necesitada de especial protección, inter-
ponen denuncia o querella. No obstante, existen otros delitos solo perseguibles a
instancia de parte respecto de los cuales el perdón del ofendido carece de eficacia.
Ej. 13.16: El art. 191 CP dispone: «1_ Para proceder por los delitos de agre-
siones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de
su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando
los legítimos intereses en presencia...
2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extin-
gue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase».
-445-
ALIcIA GIL - jUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jost NUÑEZ
2.5.3. Requisitos
Para que el perdón del ofendido pueda extinguir la responsabilidad pe-
nal de acuerdo con lo establecido en el art. 130. 1.5.9 CP, es preciso que concu-
rran los siguientes requisitos:
1.9 Ha de tratarse de un perdón libre, es decir, no fruto de engaño, ame-
naza, coacción o violencia, y expreso, por lo que no cabe el perdón
tácito.
2.9 Se ha de otorgar antes de que se haya dictado sentencia.
Se entiende que el perdón se puede conceder desde que se comete el
hecho delictivo, pero no antes ni durante la comisión del mismo, pues, en tal
caso, habria que hablar de consentimiento del ofendido por el delito y no de
perdónl.
3.9 El perdón debe prestarlo, en principio, el ofendido por el delito.

No obstante, cuando el mismo no esté en condiciones de prestarlo váli-
damente por ser menor de edad O persona con discapacidad necesitada de
especial protección, podrá hacerlo, en su lugar, su representante legal. En tal
caso el juez o tribunal puede rechazar la eficacia del perdón prestado por el
representante legal atendiendo al interés del menor o del discapacitado (art.
13015.9 CP).
2.5.4. Alcance del perdón

El perdón del ofendido extingue la accion penal respecto del delito para
el que se otorgue y en relación con el sujeto concreto a quien dicho perdón
afecte. Es decir, que en caso de pluralidad de infracciones y/o de infractores,
el perdón solo afectará a la infracción a la que expresamente se refiera y, al
sujeto para quien se otorgue.
Ej. 13.17: Pilar desconfiaba de su marido y quería investigar su posible
infidelidad, para lo cual contrató los servicios de Carlos, investigador privado,
quien le recomendó instalar, sin que el esposo lo supiera, un aparato grabador
en el teléfono de su domicilio conyugal, a lo que Pilar accedió, facilitándole el
acceso al teléfono de manera que Carlos realizó tal instalación. El marido de
Pilar, Plácido, denunció los hechos, pero otorgó el perdón a su esposa. El perdón
de Plácido solo extinguió la responsabilidad penal de Pilar, pero no la de Carlos,
que fue condenado por un delito de descubrimiento y revelación de secretos
7 Sobre los efectos que dicho consentimiento puede tener en el plano jurídico penal
ver GIL GIL/LAcRUz LOPEZ/MELENDO PARDos/NUÑEZ FERNANDEZ, Sistema de Responsabilidad Penal, Dy-
kinson, 2017, pp. 331 y ss.
-446-
Capitulo 13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
(art. 197.1 CP) (cfr. SAP de Pontevedra 15/2001, de 18 de mayo, que sigue el
criterio de las SSTS de 10/03/1952 y de 19/11/1962, entre otras).
Una vez otorgado con los requisitos legalmente establecidos, el perdón

es irrevocable y no puede ser sometido a condición.
2.5.5. Referencia alos menores

Como se verá con mayor detalle en el capítulo 14, la LORPM prevé en su
art. 19 una institución de naturaleza y efectos similares al perdón del ofendi-
do regulado en el Código Penal como causa de extinción de la responsabilidad
penal de las personas físicas mayores de edad. En dicho precepto se prevé el
sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la víctima en
atención a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo
particular a la ausencia de violencia o intimidación graves en la comisión de
los hechos. Dicha conciliación se entiende producida cuando, además de la
concurrencia de otras circunstancias, el menor reconozca el daño causado y
se disculpe ante la víctima y esta acepte sus disculpas (art. 19.2 LORPM).
También la corrección en el ámbito educativo y familiar (art. 18 LORPM) tiene
efectos análogos alos de la conciliación, como se verá inƒra en el capitulo 14.
2.6. La prescripción del delito
2.6.1. Concepto y naturaleza jurídica

La prescripción del delito aparece prevista como causa de extinción de
la responsabilidad penal en el art. 130.1.6.9 CP. Se dice que, con carácter ge-
neral, la infracción penal ha prescrito cuando ha trascurrido un tiempo desde
que se cometió O cesaron sus efectos sin que se haya iniciado un proceso pe-
nal contra la persona presuntamente responsable de la misma o si, iniciado
este, el mismo se paraliza O termina sin condena y dicha situación se prolonga
durante un determinado período temporal. Este transcurso de tiempo impide
verificar la responsabilidad penal que se pudiese derivar de los hechos y, por
tanto, imponer las consecuencias penales ligadas a dicha responsabilidad.
Así pues, la prescripción de la infracción penal se puede definir como la
imposibilidad de verificar la responsabilidad penal que se derive de la misma,
por el transcurso del tiempo. A tal efecto, el vigente Código Penal establece
unos plazos que varian en función de la gravedad de la infracción penal, de-
jando fuera de este sistema a ciertos delitos que considera imprescriptibles
cuando se dan determinadas circunstancias.
-447-
La naturaleza juridica de la prescripción ha sido muy discutida. Algunos

autores, que en España representan un sector minoritario (CEREZO MIR, LANOROVE
DIAZ), entienden que es procesal o adjetiva dado que la misma impide que el proce-
so penal continúe y se verifique la existencia de la responsabilidad penal. Se trata,
desde esta perspectiva, de una cuestión de procedibilidad.
No obstante, la mayoria de la doctrina y de la jurisprudencia en nuestro pais
consideran que la prescripción tiene una naturaleza material o al menos mixta pero
predominantemente material, y ubican esta institución en el plano de la punibili-
dad.
Ello por varios motivos:

1.9 Aparece regulada en el Código Penal.
2,9 Su fundamento, en parte, tiene que ver con la seguridad jurídica y con
los fines y funciones de la pena, aspectos estos vinculados al Derecho
Penal sustantivo o material.
3.9 El hecho de que al estar regulada en el Código Penal y poder incidir so-
bre derechos fundamentales, puede verse afectada por el principio de
irretroactividad de la disposición posterior desfavorable del art. 9.3
CE (por ejemplo, si se dicta una disposición que aumenta los plazos de
prescripción con posterioridad a la comisión de los hechos, lo que puede
afectar a los intereses del imputado).
En cualquier caso, tales argumentos no son concluyentes.
Existen argumentos para defender tanto la naturaleza material como la natu-
raleza procesal dela prescripción. Son muchas y muy diversas las implicaciones que
tiene esta institución y es dificil determinar cuáles han de tener más peso. Por todo
ello se entiende que lo más conveniente es tener en cuenta todas ellas y dejar abier-
ta, hasta cierto punto, la cuestión relativa a la naturaleza dela prescripción.
2.6.2. Fundamento
Una vez definido el concepto y la naturaleza jurídica de la prescripción,
cabe preguntarse por el fundamento de la misma o, en otras palabras: ¿Por
qué pasado cierto tiempo sin que tengan lugar determinados actos procesa-
les no cabe, como regla general, verificar la responsabilidad penal que se pue-
de derivar de la infracción penal?
Son numerosas y muy distintas las razones que doctrina y jurispruden-
cia han expuesto para fundamentar la prescripción.
En este sentido y teniendo en cuenta lo que ya se apuntó respecto de la im-
posibilidad de deslindar absolutamente el plano procesal y el material, se pueden
identificar argumentos más ligados al primero y otros más estrechamente relacio-
nados con el segundo. Unos y otros no se excluyen entre si sino que deben ser te-
-448-
nidos en cuenta conjuntamente a fin de encontrar el fundamento a la compleja y

polémica institución que ahora se analiza.
Dentro de los argumentos de naturaleza predominantemente procesal

se han esgrímido los siguientes:
1.9 El paso del tiempo hace más difícil y costoso llevar a cabo la activi-
dad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia y
también para ejercer, con todas las garantías, el derecho ala defensa
(art. 24.2 CE).
2.9 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) com-
prendido en el más amplio de la tutelajudicial efectiva (art. 24.1 CE),
exige que la Administración de justicia deba operar dentro de unos
determinados marcos temporales. Estas reglas tratan de prevenir
actuaciones negligentes por parte de los jueces y tribunales y, al
tiempo, se orientan a la racional utilización de estos recursos públi-
cos que son escasos y que deben asignarse, por tanto, a los asuntos
más recientes.
Entre las razones más directamente ligadas al plano jurídico material o
sustantivo, se destacan las siguientes:
1.9 El derecho del ciudadano a la seguridad jurídica que exige que el
mismo no pueda ser objeto de un proceso fuera de determinados
plazos razonables. En ciertos casos el paso del tiempo sin actividad
procesal se puede interpretar como una renuncia del Estado a ejer-
cer el ius puniendi, a perseguir el hecho delictivo cometido por el su-
jeto.
2.9 Con el paso del tiempo, algunos consideran que el hecho va perdien-
do lesividad pues la valoración jurídica y social del mismo no pue-
de durar eternamente con la misma intensidad. El hecho pretérito,
como perteneciente al pasado, se torna menos danino a medida que
va pasando el tiempo. Es por ello que la necesidad de su castigo va
igualmente decreciendo desde el punto de vista retributivo.
No obstante, es preciso tener en cuenta que existen delitos impres-
criptibles (art. 131.3 CP). Se entiende que la extrema gravedad de los mis-
mos no se ve alterada por el paso del tiempo. Por otro lado, los plazos de
prescripción, como habrá ocasión de comprobar, carecen de límites tempo-
rales absolutos de manera que se pueden interrumpir sucesivamente me-
diante distintos actos procesales y convertirse, a la postre, en eternos. Ello
significa que el sistema legal vigente no participa del todo de la idea según la
cual la lesividad del hecho se va reduciendo con el paso del tiempo.
-449-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
3.9 El trascurso del tiempo reduce también el efecto preventivo general

de la pena, dado que la misma se basa en la asociación cognitiva en-
tre la comisión de la infracción penal y su correspondiente sanción,
y cuando más tiempo trascurre entre lo primero y lo segundo, más
débil y difícil se torna la referida asociación para el conjunto de la
colectividad.
Ej. 13.18: Puede decirse que el mensaje que se da con la pena que se
impone treinta años después de la comisión de un delito se está dirigiendo,
en realidad, a una generación distinta de aquella que lo vivió y que necesi-
taba de dicho mensaje.
4.9 También la necesidad preventivo especial de la pena puede haberse

perdido o debilitado con el paso del tiempo. Es posible que el sujeto
se encuentre perfectamente resocializado, ya no sea el mismo que
cometió el hecho delictivo y que, por tanto, la pena no resulte nece-
saria para que no vuelva a cometer delitos en el futuro.
2.6.3. Los plazos de prescripción

Aparecen previstos en el art. 13 1 CP que establece unos plazos genera-
les de prescripción para los delitos en función de la gravedad y duración de la
pena prevista para los mismos.
En este sentido, dicho precepto establece la regla general en virtud de la
cual los delitos prescriben (art. 13 1.1 CP):
- A los veinte anos, cuando la pena máxima senalada al delito sea pri
sión de quince o más años.
- A los quince anos, cuando la pena máxima señalada por la ley sea in
habilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos
de quince años.
- A los diez anos, cuando la pena máxima senalada por la ley sea pri
sión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez
años.
- A los cinco años, los demás delitos, excepto los delitos leves y los
delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.
La opinión dominante considera que «la pena máxima senalado» se refiere al
límite máximo del marco penal abstracto señalado en la ley para la infracción de
que se trate, sin tener en cuenta ni el grado de ejecución alcanzado por el sujeto, ni
su forma de intervención, ni la concurrencia de circunstancias modificativas de la
-450-
responsabilidad penal (ver Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2@ del TS

de 29/04/1997 y de 16/12/2008 y, entre otras, la STS 651/2012, de 24 dejulio).
Por otro lado, el referido art. 131 CP, en sus apartados 2, 3 y 4 establece
las siguientes reglas especiales:
- Supuestos de penas compuestas (art. 131.2 CP). Cuando la pena
señalada por la ley fuese compuesta, se estará a la que exija mayor
tiempo para la prescripción de cara a la aplicación de las reglas ge-
nerales descritas supra.
- Supuestos de concursos de infracciones o infracciones conexas (art.
131.4 CP). En estos casos, el plazo de prescripción será el que co-
rresponda al delito más grave.
- Los delitos imprescriptibles: De acuerdo con el art. 131.3 CP, los de-
litos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las per-
sonas y los bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los
castigados en el art. 614 CP, no prescribirán en ningún caso. Tam-
poco prescribirán los delitos de terrorismo si hubieren causado la
muerte de una persona.
Por último, es preciso advertir que la LORPM establece asimismo plazos
de prescripción para los hechos delictivos cometidos por menores (ver inƒra
capítulo 14).
2.6.4. El cómputo del plazo de la prescripción
A) El inicio del plazo:

a) Las reglas generales:
Como regla general, los plazos previstos en el art. 13 1 CP empie-
zan a computar desde el día en que se haya cometido la infracción punible
(art.132.1 CP). Una parte de la doctrina interpreta que esta previsión se refie-
re al momento de realización de la acción prohibida o de omisión de la acción
ordenada. Otra parte de la doctrina y la jurisprudencia, en cambio, entien-
den que el plazo de prescripción comienza a contar desde el momento en que
se produce el resultado, con el argumento de que "la prescripción comienza
cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede
iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del
resultado típico" (STS 09/07/1999, STS 21/ 12/1999).
Ej. 13.19: Marcelino dispara Isabel el día 1 dejulio de 2016, y la bala pene-
tra en el cráneo de esta, produciéndole un estado de coma que dura 6 meses, fa-
-451-
ALIcIA GIL - juAN MANUEL LAcRuZ - MARIANO MELENDO - jost NUÑEZ
lleciendo Isabel el 31 de diciembre de 2016. En estos casos en que el resultado

del delito se produce en un momento temporal posterior al de la acción U omi-
sión llevada a cabo por el sujeto, surgen dudas respecto a que momento, si el de
la acción u omisión o el del acaecimiento del resultado, se debe tener en cuenta
a efectos de inicio del plazo de prescripción. Aunque ninguna de las dos solucio-
nes está exenta de problemas, optar por aplicar el criterio del dia de comisión
de la acción O de la omisión del acto debido parece más acorde con la redacción
del art. 132.1 CP y con lo expresamente previsto en el art. 7 CP. Siguiendo este
criterio, el plazo de prescripción comenzará a contar en nuestro ejemplo el 1
de julio de 2016. Si optamos, en cambio, por el criterio del resultado, seguido
por el Tribunal Supremo, el plazo de prescripción empezará a correr el 31 de
diciembre de 2016.
En los casos de delito continuado, delito permanente así como en las in-
fracciones que exijan habitualidad, se empezará a computar desde el día en
que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita, o
desde que cesó la conducta (ver último párrafo del art. 132.1 CP).
Para los supuestos de codelincuencia, la doctrina recomienda que el pla-
zo de prescripción para el partícipe empiece a contar en el mismo momento
que para el autor.
Ej. 13.20: Si josé, cooperador necesario, interviene el 13 de abril de 2015
entregándole a juan, autor material, un instrumento sin el cual este no hubiera
podido llevar a cabo el hecho delictivo, circunstancia que tiene lugar el 13 de
mayo de 2015, el plazo de prescripción empieza a contar para ambos el 13 de
mayo de 2015.
b) La regla especial cuando la víctima fuere menor de edad:

En relación con determinados delitos, cuando la víctima es menor de
edad, el inicio del cómputo dela prescripción se retrasa al momento en que la
misma adquiere la mayoría de edad, para garantizar la adecuada persecución
del delito. Asi, el párrafo segundo del art. 132.1 CP establece: «En la tentativa
de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres hu-
manos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad
e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la invio-
labilidad del domicilio, cuando la victimafuere menor de edad, los términos se
computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoria de edad, y si
falleciere antes de alcanzarla, a partir de lafecha delfallecimiento».
Ej. 13.21: Desde el año 1999, Amadeo, aprovechando la relación de supe-
rioridad, similar ala paterno-filial, que mantenía con Genoveva, de 9 años, hija
de su pareja sentimental, actuando con ánimo libidinoso y el deseo de satisfa-
-452-
cer sus impulsos sexuales, aprovechando los momentos en los que, en ausencia
de la madre, se quedaba a cargo de los menores, ejecutó sobre la niña diversos
actos de contenido sexual, sin que conste cuándo cesó este tipo de comporta-
mientos. Genoveva presentó querella por los hechos el 27/05/2011, teniendo
entonces la edad de 20 años. El plazo de prescripción del delito comenzó a co-
rrer el día en que Genoveva cumplió los 18 años, por lo tanto el delito no habia
prescrito (STS 1041/2014, de 8 de enero).
B) La interrupción de la prescripción:
Antes de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 dejunio, la ley establecía,
sin más, que la prescripción se interrumpía, quedando sin efecto el tiempo trascu-
rrido, «cuando el procedimiento se dirija contra el culpable» (ver primer párrafo del
art. 132.2 CP antes de ser reformado por la L0 5/2010). Al margen de lo desafortu-
nado que resultaba emplear el término "culpable" en este contexto (pues cuando la
prescripción se interrumpe el sujeto no puede ser considerado culpable dado que
su responsabilidad penal no ha sido aún verificada), esta fórmula provocó un in-
tenso debate tanto en sede doctrinal como en sede jurisprudencial, sobre qué acto
procesal debía acaecer para entender que el procedimiento se dirigía contra el cul-
pable, a efectos de considerar interrumpido el plazo de prescripción.
Muy inconveniente, por la inseguridad juridica que suscitó, resultó la po-

lémica entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que interpretaban
la escueta fórmula legal previa a la reforma de 2010 en sentido divergente. Así, el
primero consideraba que el acto de interposición de denuncia o querella resultaba
suficiente para interrumpir la prescripción (ver, por todas, la STS 751/2003, de 28
de noviembre). Por su parte, el Tribunal Constitucional, entendió que la mera ac-
tuación del particular no podía ser suficiente para interrumpir la prescripción, sino
que ello necesitaba de un acto de interposición o intermediación judicial (ver, entre
otras muchas, las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, 195/2009, de 28 de septiembre, y
206/2009, de 23 de noviembre).
El legislador de 2010, como pone de manifiesto en la Exposición de Motivos

que precede ala LO 5/2010, de 22 de junio, optó «por una regulación detallada del
instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiem-
pos» y logre aumentar la seguridad jurídica. La modificación legislativa se acerca a
la postura del Tribunal Constitucional al exigir, «cuando menos, una actuación ma-
terial del juez instructor» para interrumpir el plazo de prescripción. Pero también
otorga un efecto ala denuncia o querella cuando prosperan.
a) La interrupción por resoluciónjudicial:
Según el art. 132.2 CP, la prescripción se interrumpirá, quedando sin
efecto el tiempo trascurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la per-
sona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo
desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. A tal efecto,
el requisito descrito se entiende satisfecho desde el momento en que, al in-
-453-
Aucm Gir - ]UAN MANUEL LAcRu1 - M.uuANo MELENDO - lost NÚÑEZ
coar la causa 0 con anterioridad, se dicte una resolución motivada en la que

se atribuya a la persona su presunta participación en un hecho que pueda ser
constitutivo de delito (ver regla 1:1 art. 132.2 CP).
Ej. 13.22: Así, por ejemplo, interrumpe la prescripción la providenciajudi-
cial citando a una persona para declarar como investigado (antiguo imputado),
o incluso una resolución motivada que acuerda se incoen diligencias previas
contra personas determinadas (STS 20/ 11/2014).
No es necesario que esa resolución judicial califique los hechos jurídicamente

de la misma manera en la que finalmente son condenados para que se interrumpa
la prescripción. Solo es preciso que se identifiquen los hechos objeto de imputación.
b) Efecto de interposición de denuncia o querella:
En su afán por aumentar la seguridad juridica y zanjar las posibles dis-
cusiones y disensos que la prescripción suscitó en el pasado, el legislador de
2010 consideró necesario también abordar la regulación de los efectos que
para la interrupción de la prescripción puede tener la interposición de de-
nuncias o querellas.
En este sentido, siempre que dicha interposición se formule ante un ór-
gano judicial y en la misma se atribuya a una persona determinada la parti-
cipación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, la misma suspen-
derá el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses, a contar
desde la fecha de presentación de la querella o formulación de la denuncia
(ver regla 2.@ art. 132.2 CP). Durante este plazo se pueden dar cualquiera de
las situaciones siguientes (ver párrafos segundo y tercero de la regla 2.@ art.
132.2 CP):
- Que se dicte contra el querellado o denunciado, o contra cualquier
otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones an-
teriormente mencionadas (resoluciónjudicial motivada en la que se
atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser cons-
titutivo de delito). En tal caso, la interrupción de la prescripción se
entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fe-
cha de presentación de la querella o formulación de la denuncia.
Ej. 13.23: ]osep Maria comete un delito fiscal el día 22 de junio de
2012. El plazo de prescripción del delito fiscal es de cinco años. El 19 deju›
nio de 2017 se presenta una querella contra él por los citados hechos, que
suspende el plazo de prescripción. Por auto motivado de 5 de diciembre de
2017 se admite la querella y se incoan diligencias previas contra Emilio. La
prescripción se interrumpe con efectos de 19 dejunio de 2017.
-454-
Que al término de los seis meses recaiga una resolución judicial fir-
me de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se
acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona denunciada o
querellada. En tal caso, el cómputo del término de prescripción con-
tinuará desde la fecha de presentación de la querella o formulación
de la denuncia.
Ej. 13.24: Christian comete un delito fiscal el día 22 de junio de 2012.
El plazo de prescripción del delito fiscal es de cinco años. El 19 de junio
de 2017 se presenta una querella contra él por los citados hechos, que
suspende el plazo de prescripción. Por auto de 5 de diciembre de 2017 se
inadmite la querella considerándose que el plazo de prescripción sigue co-
rriendo desde el 19 dejunio. La prescripción del delito se produce el 22 de
junio de 2017.
Que al término de los seis meses el Iuez de Instrucción no adopte

ninguna de las resoluciones a las que se ha hecho referencia. En tal
caso, el cómputo del término de prescripción continuará desde la
fecha de presentación de la querella o formulación de la denuncia.
Ej. 13.25: Enrique comete un delito fiscal el dia 22 de junio de 2012.
El plazo de prescripción del delito fiscal es de cinco años. El 19 de junio de
2017 se presenta una querella contra él por los citados hechos, que sus-
pende el plazo de prescripción. Llegado el día 19 de diciembre no ha ha~
bido respuesta alguna del tribunal. En ese momento se considera que el
plazo de prescripción ha seguido corriendo desde el 19 de junio. La pres~
cripción del delito se produce el 22 dejunio de 2017.
Ej. 13.26: Florentino comete un delito fiscal el día 22 de junio de

2012. El plazo de prescripción del delito fiscal es de cinco años. El 19 deju-
nio de 2016 se presenta una querella contra el por los citados hechos, que
suspende el plazo de prescripción. Llegado el día 19 de diciembre de 2016
no ha habido respuesta alguna del tribunal. En ese momento se considera
que el plazo de prescripción ha seguido corriendo desde el 19 dejunio. Sin
embargo el tribunal admite la querella por auto motivado de 19 de junio
de 2017, en el que se incoan diligencias previas contra Florentino. El plazo
de prescripción se ha interrumpido, en este caso, el 19 de junio de 2017,
por la resolución judicial dirigida contra Florentino.
c) Identificación de la persona contra la que se dirige el procedimiento:

A los efectos de las reglas descritas en los apartados anteriores, la per-
)na contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente
-455-
Aucm GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - Mmuano MELENDO - lost NUÑEZ
determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación di-

recta o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha iden-
tificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se les
atribuya el hecho (ver regla 3.@ art. 132.2 CP).
Esta regla constituye otra de las novedades introducidas por la reforma de
LO 5/2010, de 22 de junio. En esta ocasión el legislador de 2010 siguió un criterio
establecido por el Tribunal Supremo, en virtud del cual, cabe la interrupción de la
prescripción respecto de hechos cometidos por personas no individualmente iden-
tificadas pero que podrian serlo, más adelante, con los datos que se incluyen en la
resoluciónjudicial que interrumpe la prescripción (ver, entre otras, STS 1559/2003,
de 19 de noviembre). Con esta fórmula se trata de evitar la impunidad a la que pue-
den conducir las estructuras criminales complejas dentro de la delincuencia orga-
nizada.
2. 7. La prescripción de la pena o de la medida de seguridad

El art. l3O.1.7.9 CP establece que la responsabilidad penal se extingue
por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. El fundamento
y el régimen de prescripción de una y otra presentan ciertas diferencias que
justifican su estudio independiente.
2.7.1. La prescripción dela pena
A) Concepto y naturalezajuridica:
La pena prescribe cuando, una vez impuesta a un determinado sujeto
por sentencia firme, trascurre un periodo de tiempo sin que el mismo la cum-
pla o cuando, iniciado dicho cumplimiento, el sujeto quebranta la condena y
no la vuelve a cumplir durante un lapso temporal. Ese trascurso de tiempo
hace que la responsabilidad penal se extinga y, con ella, la posibilidad de im-
poner la ejecución de la pena total o parcialmente incumplida. No obstante,
existen excepciones dado que el vigente Código Penal establece la impres-
criptibilidad de ciertas penas, de igual modo que lo hace en relación con cier-
tos delitos.
De lo expuesto se desprende que la prescripción de la pena extingue la
responsabilidad penal en sentido estricto, ya que la misma ha tenido que ser
necesariamente confirmada por una sentencia condenatoria firme.
B) Fundamento:
Para explicar el fundamento de la prescripción de la pena se pueden
traer a colación los argumentos vinculados al Derecho Penal sustantivo o ma-
-456-
terial que fueron expuestos para explicar el fundamento de la prescripción de

la infracción penal: el paso del tiempo cuestiona o debilita la necesidad de la
pena en su triple vertiente retributiva, preventivo general y preventivo espe-
cial (ver supra apartado 2.6.2 de este capítulo).
No obstante, como ya se adelantó, las penas impuestas por determina-
dos delitos no prescriben nunca (ver art. 133.2 CP) dado que la lesividad de
los mismos es tan grave o tan intensa, que el legislador considera que ni des-
aparece ni se debilita con el paso del tiempo. En estos casos se entiende que
la pena sigue siendo necesaria al menos desde el punto de vista retributivo y
preventivo general.
C) Los plazos de prescripción dela pena:

El art. 133 CP recoge los plazos de prescripción de las penas establecien-
do reglas generales y reglas específicas aplicables a las penas impuestas por
determinados delitos.
a) Reglas generales:
Como reglas generales el art. 133.1 CP establece que las penas impues-
tas por sentencia firme prescriben:
- A los 30 años, las de prisión por más de 20 años.
- A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20
anos
- A los 20 años, las de inhabilitación por más de 10 años y las de pri-
sión por más de 10 y menos de 15 anos.
- A los 15 años, las de inhabilitación por más de seis años y que no
excedan de 10 años, y las de prisión por más de cinco años y que no
excedan de 10 años.
- A los 10 años, las restantes penas graves.
- A los cinco años, las penas menos graves.
- Al ano, las penas leves.
Los términos descritos se establecen para las penas principales dado
que los de las accesorias van ligados alos mismos.
Los plazos de prescripción de las penas son superiores a los establecidos para
la prescripción de los delitos y ello responde a que la situación del sujeto en uno y
otro caso es diferente: Mientras que la prescripción de la pena opera respecto de un
-457-
Aucui Gu. - ]UAN MANUEL LAcRUz - Miuu/mo Meu-:Noo - lost Nim:-:z
sujeto que ha sido condenado por sentencia firme y de cuya responsabilidad penal,
por tanto, no se puede dudar, la prescripción de la infracción penal lo hace respec-
to de un sujeto cuya responsabilidad penal aún no ha sido confirmada por un fallo
judicial condenatorio y, en consecuencia, dicho sujeto goza del derecho a la presun-
ción de inocencia.
Al igual que sucede respecto de los plazos de prescripción de los delitos,

los de las penas guardan relación con la duración de las mismas. No obstante,
la pena de referencia a efectos de determinar el plazo de prescripción no es el
limite máximo del marco penal abstracto previsto por la ley para la infracción
penal, sino la pena exacta impuesta por la sentencia firme (ver, entre otras,
SSTS de 845/1999, de 29 de mayo, y 921/2001, de 23 de mayo).
A este respecto, sin embargo, doctrina y jurisprudencia, admiten dos excep-
ciones:
- En caso de concesión de indulto parcial, debe considerarse “pena impues-
ta" a efectos de prescripción la parte de la misma que no se vea afectada
por el indulto, ya que este constituye, como ya se advirtió, una causa de
extinción de la responsabilidad penal (art. 130.1.4.“-' CP).
- En caso de que el reo haya cumplido parte de la pena habrá que tener en
cuenta, a efectos de calcular el plazo de prescripción, la duración de la que
le quede por cumplir y no la duración de la pena impuesta en sentencia.
Hay que advertir, no obstante, que si bien doctrina y jurisprudencia se mues-
tran prácticamente unánimes respecto de la regla a aplicar en los casos de indulto
parcial, no manifiestan el mismo grado de consenso respecto de los supuestos de
cumplimiento parcial de la pena impuesta.
En el caso de menores, la LORPM establece plazos especiales de pres-

cripción respecto de las medidas que se pueden aplicar a estos sujetos (ver
inƒra capítulo 14).
b) Reglas especiales: supuestos de imprescriptibilidad:
Según nuestro Código Penal (art. 133.2 CP) no prescriben nunca las pe-
nas impuestas por:
_ delitos de lesa humanidad
- genocidio,
_ delitos contra las personas y bienes en caso de conflicto armado, sal-
vo los castigados en el art. 614 CP,
- delitos de terrorismo en los que se haya causado la muerte de una
persona.
-458-
Y LA CANCELACION DE LOS ANTECEDENTES PENALES
D) El cómputo del plazo de prescripción:

a) El inicio del cómputo:
De acuerdo con el art. 134.1 CP, el tiempo de prescripción de la pena se
computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento
de la condena, si esta hubiese empezado a cumplirse. En los casos de indulto
parcial se entiende que el plazo comienza a contar desde que se hace efectivo
el indulto.
Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, el Código Penal no
establecía de manera expresa las reglas a seguir en caso de que la sentencia
firme condene a varias penas que el sujeto haya que cumplir de forma suce-
siva.
Ej. 13.27: Un sujeto ha sido condenado a dos penas de prisión, una de 5 y
otra de 3 años, que tendrán que cumplirse de manera sucesiva. Si se entendiese
que el plazo de prescripción de esa segunda pena de prisión de 3 años comienza
a contar desde que se dicta la sentencia condenatoria, la misma podría haber
prescrito antes de que el sujeto estuviese en condiciones de cumplirla. Ello su-
cedería siempre que el sujeto hubiese cumplido la primera pena de 5 años, pe-
riodo durante el cual la pena de 3 años habría prescrito (de acuerdo con el art.
133.1 CP las penas menos graves, como la prisión de 3 años, prescriben a los 5
años)
Para evitar el absurdo de situaciones como la descrita, el apartado b) del

art. 134.2 CP, redactado según la L0 1/2015, de 30 de marzo, establece que el
plazo de prescripción dela pena queda en suspenso durante el cumplimiento
de otras penas cuando resulte aplicable lo dispuesto en el art. 75 CP, precepto
que se refiere precisamente a los casos en los que las distintas penas impues-
tas al sujeto se han de cumplir de forma sucesiva.
Por ello en el ejemplo 13.27 el plazo de prescripción de la pena de 3 años
no corre, queda en suspenso, hasta que termina de cumplirse la pena de 5 años.
b) Interrupción del cómputo de prescripción:

Tras la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, el Código Penal establece
en su art. 134.2 que el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso
durante el cumplimiento de otras penas en el sentido explicado supra y du-
rante el periodo de suspensión de la ejecución de la pena.
Al haber hecho de la suspensión de la ejecución de la pena una causa
de interrupción del plazo de prescripción de la misma, el legislador de 2015
-459-
ALiciA Gii. - ]UAN MANUEL LAcRUz - M/mi/lNo MELENDO - Iosé NUÑEZ
ha tratado de dar respuesta a situaciones problemáticas que sucedían en la

práctica.
Ej. 13.28: Gabriel es condenado a una pena de localización permanente
de 2 meses. La sentencia deviene firme el 1 de mayo de 2014. E130 de junio de
2014 se acuerda la suspensión de la ejecución de dicha pena por un plazo de 1
año. El plazo de prescripción de la pena termina el l de mayo de 2015, mien-
tras que el plazo de suspensión finaliza el 30 de junio de 2015. ¿Qué sucede si
Gabriel comete un delito el 15 de junio de 2015? ¿Tiene Gabriel que cumplir la
pena de localización permanente cuya ejecución se suspendió, toda vez que Ga-
briel ha delinquido durante el plazo de suspensión? ¿Se puede considerar que
no cabe imponer a Gabriel la pena de localización permanente, por mucho que
Gabriel haya delinquido durante el plazo de suspensión, teniendo en cuenta que
esa pena ha prescrito? Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, los
principios de legalidad ein dubio pro reo apoyaban esta última solución que no
resultaba satisfactoria. Tras el cambio legislativo la cuestión está clara: el plazo
de prescripción de la pena se interrumpe durante la suspensión de su ejecu-
ción. De este modo, si el sujeto delinque durante el plazo de suspensión, la pena
cuya ejecución se suspendió no habrá prescrito y ello ya no podra ser, por tanto,
obstáculo para su cumplimiento.
Por otro lado. la reforma de L0 1/2015, de 30 de marzo, desvirtúa la previsión

del art. 60 CP que prevé la suspensión dela ejecucion de la pena por enfermedad so-
brevenida del penado. Este precepto establece que «restablecido la salud del penado,
este cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito». Algo que, tras el referido
cambio legislativo, no puede suceder puesto que la suspensión de la pena interrum-
pe el plazo de prescripción.
2.7.2. La prescripción de la medida de seguridad
A) Concepto y naturaleza juridica:

La medida de seguridad prescribe cuando trascurre un tiempo sin que la
misma se cumpla desde que es impuesta por sentencia firme. Lo mismo suce-
de respecto de la medida de seguridad que debiera aplicarse tras el cumpli-
miento de otra medida o de una pena si, una vez que ello tiene lugar, la misma
no se ejecuta durante un determinado lapso temporal. A diferencia delo que
ocurre con las penas, no existen medidas de seguridad imprescriptibles.
Como ya se puso de manifiesto, el vigente Código Penal establece expre-
samente que la prescripción de la medida de seguridad extingue la responsa-
bilidad penal. Tal expresión no es del todo afortunada y es preciso matizarla,
porque el presupuesto legitimador de la medida de seguridad es la peligrosi-
-460-
Capltulo 13. LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
dad del sujeto a quien se impone y no su responsabilidad penal por el hecho

cometido.
Ello resulta especialmente evidente, como ya se advirtió, cuando las medidas
de seguridad se imponen a sujetos inimputables que han sido declarados exentos
de responsabilidad penal. Pero lo mismo cabe decir respecto de los sujetos semiim-
putables o imputables a los que se les imponen conjuntamente penas y medidas de
seguridad. La aplicación de estas últimas no responde a un reproche basado en la
responsabilidad penal por el hecho cometido sino a una necesidad preventivo espe-
cial que genera la peligrosidad del sujeto.
Con todo, la medida de seguridad no deja de constituir una consecuencia
penal que se deriva de la infracción penal (entendida, al menos, como hecho
típico y antijurídico, con las precisiones que hicimos en el capítulo 1) y que
resulta de obligado cumplimiento cuando se cumplen los requisitos que la ley
establece para ello. En este sentido, la prescripción de la medida de seguridad
impide, por el mero paso del tiempo, que se pueda dar cumplimiento a la mis-
ma como obligación penal que surge del hecho cometido por el sujeto.
B) Fundamento:
Se suele argumentar que el paso del tiempo hace desparecer el único
fundamento legitimador de las medidas de seguridad que es la peligrosidad
del sujeto.
C) Plazos de prescripción y cómputo de los mismos:
El art. 135.1 CP establece los siguientes plazos de prescripción para las
medidas de seguridad: «Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años,
sifileran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años siƒue-
ran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro conte-
nido».
El cómputo de tales plazos empezará a contar desde el día en que haya

adquirido firmeza la resolución en que se impuso la medida o, en caso de
cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse (art. 135.2
CP). Si la medida de seguridad había de cumplirse con posterioridad a una
pena, el plazo de prescripción de aquella comenzará desde el momento en
que esta se extinga (art. 135.3 CP).
Cabe advertir, por último, que las medidas aplicables a sujetos menores
de edad conforme a la LORPM, también prescriben (ver inƒra capítulo 14).
-461-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost: NUÑEZ
3. La extinción dela responsabilidad penal de las personas jurídicas

(remisión)
La cuestión relativa a la extinción de la responsabilidad penal de las per-

sonasjurídicas se explica, por razones sistemáticas, en el capítulo 15.
4. La cancelación de los antecedentes penales
4.1. Consideraciones previas: concepto yfunción de los antecedentes penales

La sentencia firme que imponga al sujeto el cumplimiento de la pena o
la medida de seguridad debe ser remitida por parte del juez o tribunal sen-
tenciador al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Iusticia
para su correspondiente inscripción.
En ella se debe hacer constar, entre otras cuestiones, la fecha de firmeza, las
penas o medidas impuestas, la fecha de la extinción de las mismas, en caso de que se
procediese a su efectivo cumplimiento (ver art. 2.3 a) RD 95/2009, de 6 de febrero,
por el que se regula el Sistema de registros administrativos de Apoyo a la Adminis-
tración de Iusticia), y la fecha de remisión de la pena en caso de que su ejecución se
haya suspendido (ver STS 10/02/2002).
La inscripción de estos antecedentes penales despliega los siguientes
efectos en el ámbito jurídico penal:
1.9 Apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8@ CP.
Puede tener efectos en el ámbito de la determinación de la pena, pudiéndose
llegar a aplicar, en el caso de delitos dolosos graves y menos graves, la pena en su
mitad superior e incluso la pena superior en grado ala que le hubiera correspondi-
do al sujeto de no concurrir esta circunstancia (ver reglas 34 y 5@ del art. 66.1 CP).
2.9Imposibi1idad de beneficiarse de la suspensión dela ejecución de las
penas privativas de libertad teniendo en cuenta que la misma exige que el
condenado haya delinquido por primera vez, según establece el art. 80.2.13
CP. Ello salvo que los antecedentes lo sean por delitos imprudentes, delitos
leves o correspondientes a delitos que, por su naturaleza y circunstancias, ca-
rezcan de relevancia para valorar la comisión de delitos futuros por parte del
sujeto.
Los efectos de los antecedentes penales inscritos trascienden el ordenjurídico
penal y pueden afectar al condenado en otras facetas de su vida. En este sentido, el
carecer de antecedentes penales se exige como requisito para ingresar en la Admi-
nistración o desempeñar determinados oficios (por ejemplo, el acceso a militar de
tropa y marineria exige carecer de antecedentes penales además de no tener abier-
-462-
Capitulo13. LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
to, en calidad de procesado o imputado, ningún procedimiento judicial por delito

doloso -ver art. 3.l.c) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería-).
A fin de que los antecedentes penales cumplan las funciones que tienen
por ley asignadas y no constituyan un motivo injusto de discriminación para
el condenado, mas allá del que de por sí acarrean, se establece que las ins-
cripciones que se lleven a cabo en el Registro Central de Penados y Rebeldes
no serán públicas (art. 136.4 CP).
Durante la vigencia de tales inscripciones solo se emitirán certificaciones con
las limitaciones y garantias previstas en sus normas especificas y en los casos esta-
blecidos por la ley.
Para que los antecedentes penales inscritos no desplieguen sus efectos

de forma ilimitada en el tiempo, el vigente Código Penal establece un sistema
de cancelación de los mismos.
4.2. El sistema de cancelación de los antecedentes penales
4.2.1. Derecho a la cancelación de los antecedentes penales y solicitud de

la misma
Todo condenado que haya extinguido su responsabilidad penal tiene de-
recho a obtener del Ministerio del Justicia la cancelación de sus antecedentes
penales (art. 136.1 CP).
Dicha cancelación puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
1% A instancia de parte, cuando es el propio interesado el que realiza
la correspondiente solicitud ante la Administración de Iusticia (ver
art. 136.1 CP).
2.@ De oficio por parte del encargado del Registro Central de Penados y
Rebeldes, cuando el mismo considere que se dan los requisitos para
proceder a la cancelación elevando propuesta, en este sentido, al Mi-
nisterio de Iusticia (ver art. 136.1 CP).
3.@ En los casos en que se hayan cumplido los requisitos para la cance-
lación y esta no se hubiera producido, eljuez o tribunal, acreditadas
estas circunstancias, ordenará la correspondiente cancelación y no
tendrá en cuenta dichos antecedentes (ver art. 136.5 CP).
Cuando este precepto alude al “juez o tribunal", se está refiriendo a la
instancia judicial que deberia tener en cuenta los antecedentes del sujeto a
los efectos jurídico penales consistentes en apreciar la agravante por rein-
cidencia o decidir sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa
-463-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAmANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
de libertad. En consonancia, los preceptos que regulan estas cuestiones es-

tablecen que los jueces y tribunales no tendrán en cuenta los antecedentes
cancelados o que debieran serlo (ver, por ejemplo, art. 80.2.13 CP y, entre
otras, las SSTS 13/2015, de 23 de enero, y 636/2014, de 14 de octubre).
Ej. 13.29: La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga,

condenó el 18 dejunio de 2014 a Carlos Manuel como autor criminalmen-
te responsable de un delito contra la salud publica cometido el 12 de febre-
ro de 2011, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 CP, con la
concurrencia dela circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de
cinco años de prisión, la con la accesoria legal de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo
de la condena y la de multa de 245,19 euros. La representación legal del
acusado interpuso recurso de casación alegando la indebida aplicación de
la circunstancia agravante de reincidencia. El Tribunal Supremo al exami-
nar el caso advirtió que en la hoja histórico-penal del acusado constaba
la Sentencia de 14 de noviembre de 2003, declarada firme el 2-1 1-2005,
por un delito contra la salud pública condenando a una pena de 2 años 8
meses y un dia. Y concluye que en el momento de comisión del delito que
se enjuicia habian transcurrido más de 3 años desde el cumplimiento de la
pena, por lo que hay que considerar tales antecedentes como cancelables y
no pueden tenerse en cuenta para la generación de la agravante de reinci-
dencia. El Tribunal Supremo casa la sentencia eliminando la agravante de
reincidencia y ordena la cancelación de los antecedentes.
4.2.2. Requisitos para la cancelación

Haber trascurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes pla-
zos (art. 136.1 CP):
- Seis meses para las penas leves.
- Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impues-
tas por delitos imprudentes.
- Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres
HIIOS.
- Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superio-
res a tres años.
- Diez años para las penas graves.
Los plazos descritos son fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo,
que los ha prolongado considerablemente respecto de la regulación anterior. Antes
de este cambio legislativo, el plazo máximo era de cinco años y se establecía solo
-464-
CapÍtulo13. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
para las penas graves. Por otro lado, los plazos para las penas menos graves supe-
riores a doce meses y no impuestas por delitos imprudentes eran, en todo caso, de
tres años.
Para calcular estos plazos la jurisprudencia suele tener en cuenta la pena
concreta impuesta en sentencia y no la prevista en abstracto por la ley para la
figura delictiva en cuestión (ver, entre otras, SSTS 13/2015, de 23 de enero, y
636/2014, de 14 de octubre).
Estos términos se empiezan a contar desde el día siguiente a aquel en
que quedara extinguida la pena.
Cuando esta circunstancia sucede mediante la remisión condicional, el pla-
zo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al dia si-
guiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfruta-
do de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de
la duración de la pena el dia siguiente al del otorgamiento de la suspensión (ver art.
136.2 CP).
Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias

del art. 129 CP se cancelarán en el plazo que corresponda de acuerdo con la regla
prevista en el apartado 1 del art. 136 CP, salvo que se hubiese acordado la disolución
o la prohibición deñnitiva de actividades. En estos últimos casos, se cancelarán las
anotaciones transcurridos cincuenta anos computados desde el día siguiente a la
firmeza de la sentencia.
Estas normas que afectan a las personas jurídicas y a las entidades sin per-
sonalidad jurídica mencionadas en el art. 129 CP, son fruto de la reforma de LO
1/2015, de 30 de marzo. Sorprende por excesivo el plazo de cancelación de cincuen-
ta años que se establece para algunos casos.
4.2.3. Efectos de la cancelación

La cancelación de los antecedentes penales impide que los mismos pue-
dan desplegar los efectos que la ley les asigna y que fueron descritos en los
apartados anteriores. A tal efecto, una vez cancelados, los antecedentes des-
aparecen del lugar del Registro en el que hubiesen sido inscritos. No obstan-
te y según establece el art. 19.3 RD 95/2009, «la información relativa a las
inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada a
disposición únicamente de los Iuzgados y Tribunales españoles».
4.3. La cancelación de las medidas de seguridad

La cancelación de las medidas de seguridad aparece prevista en el art.
137 CP que, a tal efecto, establece: «Las anotaciones de las medidas de seguri-
dad impuestas conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales
-465-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAmANo MELENDO - lost NUÑEZ
serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida; mientras

tanto, sólofigurarán en las certificaciones que el Registro expida con destino a
[ueces o Tribunales o autoridades administrativas, en los casos establecidos por
la Ley.»
4.4. Referencia a los menores

La Disposición Adicional 3@ de la LORPM establece el registro de senten-
cias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto por dicha Ley. A tal efecto,
dicho precepto dispone que el Ministerio de Iusticia llevará el correspondien-
te Registro cuyos datos solo podrán ser utilizados por los Iueces y Tribunales
de Menores y por el Ministerio Fiscal.
Es preciso advertir que, a diferencia de lo que sucede respecto de los antece-
dentes penales en el caso de los sujetos adultos, los efectos de la inscripción de sen-
tencias firmes dictadas en aplicación de la LORPM no son necesariamente negativos
puesto que tales datos se tienen en cuentan durante la tramitación del procedimien-
to en la medida en que puedan resultar relevantes para decidir sobre la medida a
imponer al menor.
-466-
CONCEPTOS CLAVE
Extinción de la responsabilidad penal, causas de extinción de la respon-

sabilidad penal, causas de extinción de la acción penal, punibilidad, procedibi-
lidad, muerte del reo, cumplimiento de la condena, remisión de la pena, indul-
to perdón del ofendido, consentimiento del ofendido, prescripción del delito,
prescripción de la pena, prescripción de la medida de seguridad, antecedentes
penales, agravante de reincidencia, suspensión de la ejecución de la pena priva-
tiva de libertad, cancelación de antecedentes penales.
¿Qué cabe entender por extinción de la responsabilidad penal en sentido
estricto?
¿Cuáles de las causas que, según el vigente Código Penal, extinguen la res-
ponsabilidad penal no provocan ese efecto en sentido estricto?
¿Cuáles de las causas que, según el vigente Código Penal, extinguen la res-
ponsabilidad penal. provocan ese efecto en sentido estricto?
¿En que momento se entiende producida la muerte del reo?
¿Por qué la expresión "cumplimiento de la condena" como causa de extin-
ción dela responsabilidad penal se interpreta en un sentido amplio?
¿Qué valor se puede dar al perdón del ofendido que tiene lugar antes o du-
rante la realización del hecho delictivo?
¿Qué problemas plantea el indulto como institución que permite al poder
ejecutivo renunciar al ejercicio del ius puniendi en determinados casos?
Tras la reforma de LO 5/2010, de 22 dejunio, ¿interrumpe el plazo de pres-
cripción del delito la interposición de la querella o la formulación de de-
nuncia?
¿Qué problemas resuelve la LO 1/2015, de 30 de junio, al establecer que el
plazo de prescripción de la pena se interrumpe durante la suspensión de su
ejecución?
_ ¿Qué efectos provocan los antecedentes penales en el plano jurídico penal?
-467-
Capítulo 14
Las consecuenciasjurídicas del delito
y la responsabilidad penal de los menores de edad
oB1ETivos DEL cAi>íTUi.o
Este capitulo está dedicado a las consecuencias jurídicas que es posi-
ble imponer a los menores que han cometido un delito. Las especiales carac-
terísticas del desarrollo de su personalidad y del proceso de socialización
propios de su edad constituyen un foco de atención para el Derecho Penal, que
ha de adaptar sus respuestas a una realidad muy diferente a la de los adultos,
creando un sistema propio: el Derecho Penal juvenil.
Es por ello preciso estudiar en este momento las particularidades de las
consecuencias jurídicas previstas para los menores que han cometido un de-
lito, fundamentalmente las que presentan las denominadas medidas sancio-
nadoras educativas, pero también las medidas de seguridad y reinserción
social y la responsabilidad civil. Para acabar el capitulo estudiaremos el régi-
men de la extinción dela responsabilidad penal de los menores.
En todo este análisis intentaremos despejar cuáles son las lineas maestras
que sigue la regulación y, especialmente, si se ha adaptado a los principios bá-
sicos de la prevención especial en su vertiente educativa y del superior in-
terés del menor. Una vez más, se trata de que el lector adquiera los conceptos
teóricos que le sirvan para poder construir una perspectiva critica propia del
actual modelo de consecuencias jurídicas del delito en el ámbito penal juvenil o
de otros que le sucedan.
I. MINORÍA DE EDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL
La minoría de edad es el periodo en el que el sujeto forma su persona-

lidad como individuo y como miembro de la sociedad. Se trata de una fase
en la que se van asentando los rasgos psicológicos y del carácter que van a
influir decisivamente en la socialización del individuo. Este hecho incrementa
la importancia del fenómeno de la delincuencia juvenil para el Derecho Penal
que, como instrumento de control social, debe prestar especial atención a las
manifestaciones delictivas de los sujetos más jóvenes.
Conjugando los objetivos del Derecho Penal con las especiales caracte-
rísticas de este grupo social, se entiende que la respuesta a los supuestos en
que los menores delinquen requiere de medidas especificas que van más allá
de la imposición de una pena tal y como la hemos descrito hasta el momento.
Por una parte, se precisa la creación de un marco sancionador orientado
principalmente a la prevención especial en su vertiente positiva, educativa
y resocializadora. Los procesos de formación de la personalidad del menor
nos ofrecen una oportunidad inestimable para trabajar en esta linea, evitan-
do que el progresivo asentamiento de la personalidad sea base del fortaleci-
miento de los hábitos criminales.
Pero, además, la regulación del fenómeno criminal juvenil necesita de
un marco procesal especialmente orientado a la salvaguarda de los derechos
e intereses del menor que ha delinquido que, expuesto ante la sociedad a la
aplicación del Derecho Penal, puede quedar estigmatizado.
Estas necesidades son conocidas desde antaño, pero solo desde finales
del siglo XIX se ha producido un esfuerzo serio por trasladarlas a la regula-
ción positiva, a veces excesivamente escorada hacia un malentendido pater-
-471-
ALiciA GiL - IUAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDo - Iost NUÑEZ
nalismo y a veces inclinada hacia el defensismo. En la actualidad, el art. 19 CP

nos da las primeras pautas a seguir en este terreno, según el mismo:
«art. 19. Los menores de dieciocho anos no serán responsables crimi-
nalmente con arreglo a este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser
responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabi-
lidad penal del menor_››
La puesta en práctica de esta previsión no llegó a España hasta la en-
trada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, que supuso la creación de un auténtico
Derecho Penal especial juvenil, con un importante grado de autonomia con
respecto a las normas generales.
El ámbito de aplicación de esta regulación incluye a aquellos sujetos que
ya han cumplido los catorce años de edad y no alcanzan los dieciocho. Por
debajo de los catorce se considera que estamos ante inimputables, a los que
les será de aplicación las normas sobre protección de menores previstas en el
Código Civil y el resto de disposiciones vigentes (art. 3 LORPM). Es esta una
presunción de inimputabilidad iuris et de iure.
Ya dentro del ámbito del Derecho Penal Iuvenil, los sujetos entre los ca-
torce y los dieciocho años son considerados plenamente imputables, pero
con arreglo a un sistema propio de responsabilidad penal que pretende adap-
tarse al desarrollo de su personalidad y de su proceso de integración en la
sociedad. Dentro de este segmento de edad a la hora de determinar las con-
cretas sanciones penales aplicables se distingue entre aquellos sujetos que
han alcanzado los dieciséis años y los menores de esa edad.
La regulación de las consecuencias jurídicas previstas para ambos gru-
pos y, en concreto, su compatibilidad con los objetivos de la prevención espe-
cial positiva y del respeto de los derechos e intereses del menor como prin-
cipios básicos fundamentales que han de presidir la aplicación del Derecho
Penal en este ámbito, serán objeto de estudio en las próximas páginas.
II. MINORÍA DE EDAD PENAL Y CONSECUENCIAS IURÍDICO PENALES DEL

DELITO, 1:
LAS MEDIDAS SANCIONADORAS EDUCATIVAS
El estudio de las consecuencias jurídico penales que se pueden derivar

de la comisión de un delito es fundamental para conocer el alcance de todo
-472-
Capitulo 14. LAS CONSECUENCIAS [URÍDICAS DEL DELITO
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD
sistema penal. En el ámbito de la responsabilidad penal de los menores esta

idea adquiere una relevancia si cabe aún mayor, pues el peso del componente
educativo y resocializador, esto es, preventivo especial positivo del conjunto
de este sistema penal descansa -o debería descansar- en las concretas medi-
das que se apliquen tras la comisión del ilícito penal.
El sistema de consecuencias jurídico penales en el ámbito del Derecho
Penal Iuvenil, como en el Derecho Penal de adultos, tiene carácter binario.
Para los menores, junto a las ya analizadas medidas de seguridad y reinser-
ción social, se prevén las conocidas como medidas sancionadoras educativas.
Tras esta terminología -la LORPM habla de medidas “de naturaleza
sancionadora-educativa" y más comúnmente de “medidas"- se encuentra un
esfuerzo por evitar el termino pena en el ámbito del Derecho Penal juvenil y
los efectos estigmatizantes asociados al mismo. La nueva nomenclatura nos
coloca en la tesitura de comprobar cuál es la auténtica naturaleza de estas
medidas, cuestión a la que vamos a dedicar nuestra atención antes de anali-
zar el catálogo de las mismas.
1. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras educativas
Según lo que hemos dicho hasta el momento, la creación de un sistema

autónomo de responsabilidad penal del menor debería girar en torno a dos
ejes: el preventivo especial en su vertiente educativa y el de la mayor garantía
y salvaguarda del infractor. Desde el punto de vista de las consecuencias ju-
rídicas de la comisión del delito, ello se traduce en dos ámbitos: uno formal,
que afecta a la propia denominación de las sanciones, y otro material, el de su
fundamento y naturaleza.
Es claro que la primera de ambas perspectivas se ha tenido en cuenta en
la intitulación de las sanciones para menores: “medidas sancionadoras educa-
tivas", con ello se evita el término pena en el Derecho Penal juvenil. Queda pues
por ver si tras esta denominación hay algo distinto de las penas o, como desgra-
ciadamente ocurre en tantas otras ocasiones, se trata de un simple eufemismo.
Para ello es preciso analizar si la aplicación de las medidas sancionado-
ras educativas persigue y en qué medida los fines propios de las penas que,
como vimos en el primer capítulo de estas Consecuencias, giran en torno a los
conceptos de retribución, prevención general y prevención especial.
El apartado séptimo de la Exposición de Motivos de la LORPM senala:
«...la reacciónjurídica dirigida al menor infractor [pretende] una in-
tervención educativa... rechazando expresamente otras finalidades esen-
-473-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDo - lost NUÑEZ
ciales del Derecho Penal de adultos, como la proporcionalidad entre el he-

cho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma...››.
El texto es claro: se rechaza de modo expreso cualquier vinculación en-
tre medida sancionadora educativa y retribución o prevención general. Según
esto nos encontramos ante consecuencias jurídicas del delito de naturaleza
más cercana a las clásicas medidas de seguridad que alas penas. Con ello, en
sus orígenes la LORPM adoptaba expresamente un "modelo educativo e inte-
grador" de justicia penal juvenil.
Sin embargo, un análisis aun superficial de la evolución histórica y
de la situación actual de la ley permite comprobar que esta afirmación ha
quedado en parte en un mero desiderátum. Tanto la retribución, como la
prevención general y la prevención especial negativa están fuertemente
presentes en un articulado que, más allá de las concretas características
del menor infractor, obliga a imponer medidas de cierta gravedad en fun-
ción del tipo de delito 0 del ámbito en que se ejecute.
Podemos situar el punto de inflexión en el año 2006. De un modo abier-
to, la reforma de la LORPM por LO 8/2006, de 4 de diciembre, incidió en
el reforzamiento de las consideraciones de naturaleza punitiva, preventivo
general y preventivo especial negativa frente a las de carácter preventivo
especial positivo. Su Exposición de Motivos abandona el terreno de los eufe-
mismos y, en respuesta a la «...gran preocupación social y [al desgaste de] la
credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más
cotidianas yfrecuentemente cometidas por estos menores___», declara expre-
samente «...pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancio-
nadora y la gravedad del hecho cometido», ampliando «...los supuestos en los
que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los
menores, añadiendo al ya existente los casos de comisión de delitos graves y de
delitos que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al
servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transi-
torio, que se dedicare a la realización de tales actividades...››.
Este giro se materializó, entre otros aspectos, en la previsión de una se-
rie de supuestos en los que son preceptivas las medidas de internamiento en
régimen cerrado y de inhabilitación absoluta y en importantes cambios en el
tiempo máximo de duración. Además, se introdujo una nueva medida, la de
prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Iuez, de marcado carácter preven-
tivo especial negativo.
-474-
Capítulo I4. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
Ej. 14.1: Tras esta reforma resulta, por ejemplo, posible imponer la medida
de inhabilitación absoluta por un periodo de hasta veintitrés años en supuestos
de delitos de terrorismo «...atendiendo proporcionalmente a la gravedad del de-
lito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor»
(art. 10.3 LORPM), duración que puede alcanzar los veinticinco años en caso de
concurso de infracciones (art. 11 LORPM).
Se adoptan por tanto características de un “modelo represivo de justicia

juvenil", alejado de las pretensiones originales, que acaba por desequilibrar
el Derecho Penal Iuvenil español, creando un sistema en el que conviven dos
maneras distintas de entender el tratamiento penal de los menores, una para
los delitos considerados más graves, con características que nos remiten al
Derecho Penal del enemigo, y otra para el resto, constituyendo lo que pode-
mos denominar “modelo de justicia juvenil educativo-represivo o de dos ve-
locidades".
En definitiva, en una parte muy considerable del sistema vigente tanto
la naturaleza de las medidas sancionadoras educativas aplicables como su
duración están fuertemente ligadas al tipo de infracción penal realizada y a
la evitación de futuros delitos, no solo en su vertiente preventivo especial po-
sitiva, sino haciendo hincapié en la prevención general y en la prevención es-
pecial negativa. En el resto, pese ala declaración del principio de flexibilidad
como eje rector en la adopción y aplicación de las distintas medidas, también
encontramos referencias a la proporcionalidad entre la medida y la natura-
leza del hecho delictivo (art. 9 LORPM). Podemos pues afirmar que, si bien
como veremos con un componente preventivo especial en su vertiente edu-
cativa más acusado, aunque no en todo caso, las medidas sancionadoras edu-
cativas previstas en la LORPM tienen las caracteristicas de autenticas penas.
2. Catálogo de las medidas sancionadoras educativas
El art. 7 LORPM recoge las medidas sancionadoras educativas suscepti-

bles de ser impuestas a los menores infractores. Las ordena según la natura-
leza de los derechos que restringen.
Por su parte, el art. 9 LORPM recoge el régimen general de aplicación y
la duración de estas medidas, distinguiendo, entre otros aspectos, en función
de la gravedad de las infracciones penales que sirven de base a su imposición.
Este régimen quedó desdibujado con la entrada en vigor de la LO 1/2015,
de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, que, como sabemos, suprimió
la categoría de las faltas. Frente a esta nueva situación la LORPM sigue reco-
giendo la referencia a las mismas y nada se ha previsto sobre los delitos leves.
-475-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - lost NUÑEZ
Ello dificulta la aplicación de los limites de duración que estaban previstos

para las faltas a la nueva categoria de delitos. De esta manera, la ausencia de
previsión del legislador podría haberse traducido en un aumento de la grave-
dad de las sanciones para casos en los que simplemente se ha producido un
cambio de nomenclatura.
De lege ferenda y para evitar la inseguridad juridica que se produce en
este punto, se hace pues necesario que el legislador tome en consideración
esta cuestión y, en su caso, proceda a reformarla.
De lege lata, una interpretación sistemática de la regulación penal en su
conjunto -el Código Penal, las leyes penales especiales y la Ley de Enjuicia-
miento Criminal son normas supletorias para lo no expresamente previsto
en la LORPM (DF 1@ LORPM)- nos lleva a considerar que los preceptos en los
que se hace referencia a las extintas faltas deben aplicarse a los delitos leves
-tal y como, por ejemplo, se hace con carácter general en materia procesal
penal (DA 29 LO 1/2015, de 30 de mayo, de directa aplicación a toda la parte
procesal de la LORPM)-. En este mismo sentido se pronuncia la Fiscalía Gene-
ral del Estado (Dictamen 1/2015, sobre criterios de adaptación de la LORPM
ala reforma del Código Penal por lo 1/2015). Es por ello que, en lo sucesivo,
las referencias que hagamos a las faltas hemos de entenderlas dirigidas a los
delitos leves.
Entrando ya en materia y en función de su carácter privativo o no de li-
bertad podemos mencionar las siguientes medidas sancionadoras educati-
vas:
2.1. Medidas sancionadoras educativas privativas de libertad

Las medidas sancionadoras educativas privativas de libertad son el in-
ternamiento en todas sus variantes y la permanencia de fin de semana. Supo-
nen el ingreso continuo o discontinuo del menor en un centro.
2.1.1. Internamiento (art. 7.1 a), b), c) y d) LORPM)

El art. 7.1 LORPM menciona en primer lugar el internamiento del menor,
la más grave de las medidas que se pueden imponer a los menores que han
delinquido.
A. Tipología y contenido:
La medida de internamiento supone en cualquier caso que el sujeto re-
sida en el centro que se determine. El objetivo principal es que la vida del
menor se desenvuelva en un ambiente adecuado para reorientar las disposi-
-476-
Capítulo 14. LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
ciones o deficiencias que han derivado en la realización del hecho delictivo,

siempre que para ello sea necesaria la privación de libertad.
Las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio tendrán lugar
dentro o fuera del centro según el mayor o menor régimen de apertura que se
haya establecido. Y es que se distinguen hasta cuatro tipos de internamiento:
en régimen cerrado, semiabierto, abierto e internamiento terapéutico.
a) El régimen cerrado se adopta en aquellos supuestos en los que las
características del desarrollo educativo y del proceso de socializa-
ción del menor hacen necesario un ambiente restrictivo que irá in-
troduciendo progresivamente una mayor autonomia.
b) En el caso del régimen semiabierto el menor tiene su residencia en
el centro, pero el proyecto educativo se realiza en contacto con per-
sonas e instituciones de la comunidad. La realización de actividades
en el exterior estará condicionada por la evolución del menor y el
cumplimiento de los objetivos de las mismas, pudiéndolas suspen-
der el juez de menores por tiempo determinado.
c) En el régimen abierto el menor mantiene su residencia en el centro,
pero desarrolla todo el proyecto educativo en los servicios normali-
zados del entorno.
d) El internamiento terapéutico está dirigido a menores que padezcan
anomalías o alteraciones psíquicas, dependencia de bebidas alcohó-
licas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o alteraciones en la
percepción que determinen una alteración grave de la conciencia.
Puede a su vez ser cerrado, semiabierto y abierto y nada impide que,
más allá de su aplicación en casos de declaración de inimputabilidad
o semiimputabilidad, pueda imponerse a menores plenamente im-
putables en los que concurran las circunstancias descritas. Esto es,
puede ser aplicado con la doble naturaleza de medida sancionadora
educativa y medida de seguridad y reinserción social. Si el menor
rechaza un tratamiento de deshabituación, el juez deberá aplicarle
otra medida.
El art. 7.2 LORPM establece que estas medidas vengan seguidas de un
periodo de libertad vigilada, que se computará de cara a observar los límites
de duración impuestos por los arts. 9 y 10 LORPM.
Ej. 14.2: Arsenio E. N., de dieciséis años de edad, con intención de obtener
un ilícito beneficio patrimonial, se dirige a Marisa C. B., que pasea por la playa
de Sinas, en la parroquia de Raxó (Poio, Pontevedra), y, tras mostrarle una na-
-477-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuAÑo MELENDO - Iost NUÑEZ
vaja, le exige que le entregue la cartera, apoderándose finalmente de la bolsa

que Marisa llevaba. Los efectos que contenía la bolsa son tasados en 120 euros.
Arsenio es considerado autor de un delito de robo con intimidación y uso de
instrumento peligroso (arts. 237 y 242.1 y 3 CP) y condenado ala medida de un
ano y diez meses de internamiento en régimen cerrado, dividido en un periodo
de un año de internamiento cerrado y otro de diez meses de libertad vigilada.
Ej. 14.3: Carmen M, ]., de quince anos de edad, viene manteniendo desde
hace más de un año una actitud ofensiva, agresiva y rebelde hacia sus proge-
nitores y hermano, alterando la paz que debe reinar en la convivencia del do-
micilio familiar, sito en la plaza de Arnals de la localidad de Vielha (Lleida). De
este modo, en diversas ocasiones ha insultado, amenazado e incluso maltratado
de obra a su madre y a su hermano. El tribunal la condena como autora de un
delito de maltrato en el ámbito familiar (art. 153.2 y 3 CP) a una medida de seis
meses de internamiento en régimen semiabierto, siendo los últimos tres meses
en libertad vigilada.
Véase también los ejemplos 14,14 y 14.16.
B. Ámbito de aplicación y duración:

Por lo que respecta al ámbito de aplicación del internamiento, según el
art. 9.1 LORM ninguna de sus versiones se puede aplicar a las faltas -delitos
leves-.
También existen restricciones concretas para el internamiento en régi-
men cerrado. Según el art. 9.4 LORPM, más allá de la exclusión de las faltas,
esta medida no es aplicable a los delitos imprudentes. Ya dentro de los delitos
dolosos solo será aplicable en los casos en que los hechos estén tipificados
como delitos graves y cuando se trate de delitos menos graves si en su eje-
cución se ha empleado violencia o intimidación, se ha generado riesgo para
la vida o la integridad física de las personas 0 se han cometido en grupo o el
menor perteneciera o actuara al servicio de una banda, organización o aso-
ciación, aun de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales
actividades (art. 9.2 LORPM).
La duración general de las medidas de internamiento es de dos anos.
Sin embargo, en los casos que acabamos de mencionar -los recogidos en el
art. 9.2 LORPM- este límite pasará a ser de tres, si el menor tuviera catorce o
quince anos, o de seis, si hubiera cumplido los dieciséis o diecisiete.
Por otra parte, el art. 10 LORPM recoge una serie de situaciones en que
es preceptiva la imposición del internamiento en régimen cerrado y en las
que se superan los límites de duración señalados:
-478-
Capitulo 14. LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
Cuando el menor tenga dieciséis o diecisiete años, se den las cir-

cunstancias recogidas por el art. 9.2 LORPM y el hecho revista ex-
trema gravedad, se le impondrá obligatoriamente una medida de in-
ternamiento en régimen cerrado de uno a seis años complementada
sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia
educativa hasta un máximo de cinco años. Se entienden supuestos
de extrema gravedad todos aquellos en los que se aprecie reinciden-
cia -cuestión esta especialmente polémica-. Esta medida solo podrá
ser modificada o sustituida cuando haya transcurrido su primer año
de cumplimiento efectivo;
Cuando el menor tenga catorce o quince años y haya cometido homi-
cidio (art. 138 CP), asesinato (art. 139 CP), violación (arts. 179 y s.
CP), alguno de los delitos de terrorismo (arts. 571 a 580 CP) u otro
delito para el que se prevea pena de prisión igual o superior a quin-
ce años, se le impondrá internamiento en régimen cerrado de uno
a cinco años complementado en su caso con la medida de libertad
vigilada de hasta tres años; y
En las mismas circunstancias del supuesto anterior, si el menor tu-
viera dieciséis o diecisiete años de edad se le impondrá una medida
de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de dura-
ción, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con
asistencia educativa de hasta cinco años. Dicha medida no podrá ser
modificada, suspendida o sustituida hasta que haya trascurrido al
menos la mitad de la duración de la medida de internamiento im-
puesta.
Ej. 14.4: A Modesta A. N., de diecisiete años de edad, se le encuentra
una nota manuscrita con la inscripción “2301XXX - Citroën gris", coincidente
con la matricula, marca y color de un vehiculo del gobierno vasco destinado
a la protección de personas amenazadas por la banda terrorista ETA, con-
cluyéndose que la intencionalidad de Modesta era apoyar la actividad ilícita
de la organización criminal. El tribunal la considera autora de un delito de
colaboración con banda armada (art. 576 CP) y la sanciona con una medida
de internamiento en régimen cerrado de dos años de duración, con la com-
plementaria de libertad vigilada por otros dos años e inhabilitación absoluta
por ocho años.
Es en estos casos donde se muestra con mayor claridad el componente

retributivo de la medida de internamiento, que se superpone al interés del
menor sancionado. La LORPM e aleja así de las pretensiones preventivo es-
peciales y del rechazo expreso a la proporcionalidad y a la intimidación que
-479-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
anunciaba su exposición de motivos, violentándose los principios básicos

que deberían inspirar el Derecho Penal Iuvenil.
Por otra parte, de las anteriores previsiones se deriva que el máximo de
duración de la medida sancionadora educativa de internamiento en régimen
cerrado por la comisión de un único delito es de ocho años. Ahora bien, aún
es posible aplicarla con una duración máxima de diez años para los mayores
de dieciséis años y de seis para los menores de esa edad si se tratara de un
concurso de infracciones conexas en el que una de ellas fuera homicidio, ase-
sinato, violación, alguno delos delitos de terrorismo u otro delito para el que
se prevea pena igual o superior a quince años si el responsable fuera adulto
(art. 11.1 LORPM).
Por último, en caso de que se hubieran impuesto al menor en diferen-
tes resolucionesjudiciales dos o más medidas de la misma naturaleza, el Iuez
competente para la ejecución refundirá las medidas aplicables hasta el límite
del doble de la más grave, por lo que podriamos encontrarnos con una medi-
da de internamiento de hasta veinte años de duración (art. 47.2 LORPM).
2.1.2. Permanencia de fin de semana (art. 7.1 g) LORPM)

La permanencia de fin de semana es una medida de contenido similar ala
antigua pena de arresto de fin de semana del Derecho Penal de adultos y en par-
te a la vigente pena de localización permanente, y que incluye también elemen-
tos de las prestaciones en beneficio de la comunidad. El menor ha de perma-
necer un máximo de treinta y seis horas en su domicilio o en un centro entre la
tarde del viernes y la noche del domingo. Podrá salir para llevar a cabo las tareas
socio-educativas que le haya asignado el juez.
Su duración máxima, con carácter general, es de ocho fines de semana,
que en el caso de las desaparecidas faltas -delitos leves- se limita a cuatro.
De nuevo, en los supuestos recogidos por el art. 9.2 LORPM, los límites
de aplicación máxima aumentan: si el menor tiene catorce o quince años de
edad es de doce fines de semana y si tiene dieciséis o diecisiete, de dieciséis
fines de semana.
Ej. 14.5: Carlota N. 0., de dieciséis años de edad, había contraído una deu-
da por haber comprado cocaína en el centro educativo Colegio Español de la
localidad de Úbeda, Jaén. Ricardo B. O., de la misma edad, le dijo a Carlota en
repetidas ocasiones que "o bien pagaba, o bien entraba droga en el centro, de
lo contrario le iba a marcar la cara". El Juzgado de Menores condena a Ricardo
como autor de un delito de amenazas condicionales del art. 169.1 CP ala medi-
da de permanencia de dieciséis fines de semana en centro de reforma.
-480-
Capítulo 14, LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
En este caso, la intensidad de la orientación preventivo especial positiva

de la medida se ve reforzada por la posibilidad de realizar distintas tareas
socio-educativas. Por otra parte, al verificarse los fines de semana se permite
que la vida familiar y educativa sufra un trastorno mínimo, a la vez que se
plantea como especialmente adecuada para menores que desarrollan sus ac-
tividades ilicitas precisamente en ese periodo de la semana.
2.2. Medidas sancionadoras educativas no privativas de libertad

Las medidas sancionadoras educativas no privativas de libertad afectan
a muy distintos derechos del menor pero no privan a este de su libertad am-
bulatoria.
2.2.1. Tratamiento ambulatorio (art. 7.1 e) LORPM)

El tratamiento ambulatorio es una medida que se puede aplicar tanto a
menores plenamente imputables como a aquellos que han sido declarados
inimputables o semiimputables. Por tanto, puede concurrir con naturaleza de
medida sancionadora educativa o de medida de seguridad.
Los requisitos de aplicación son similares a los del internamiento tera-
péutico, si bien en este caso el sujeto no ha de residir en el centro, sino asistir
al mismo con la periodicidad requerida por los facultativos. Si el menor re-
chaza un tratamiento de deshabituación, será preciso aplicarle otra medida.
La duración máxima general por la que puede ser impuesta esta medida
es de dos años y de nuevo su aplicación está excluida para las faltas -delitos
leves-_
En los casos recogidos en el art. 9.2 LORPM el límite máximo se elevará
a tres años si el menor tuviera catorce o quince años de edad y a seis si ya ha
cumplido los dieciséis o diecisiete.
Esta medida tiene una acusada orientación preventivo especial.
Ej. 14.6: Remedios E. N., de diecisiete anos de edad, conduce por la avenida
de África de la localidad de Ceuta el vehículo matricula xxxx-xxx, careciendo del
correspondiente permiso de conducción. El juzgado de Menores condena a Re-
medios como autora de un delito contra la seguridad vial del art. 384.29 párr. CP
a un año de tratamiento terapéutico ambulatorio y un año de privación del per-
miso de conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a obtenerlo.
Véase también el ejemplo 14.15.
- 481 _
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARiANo MELENDO - Iosiâ NUÑEZ
2.2.2. Asistencia a un centro de día (art. 7.1 f) LORPM)

El menor al que se le impone la medida de asistencia a un centro de día
reside en su domicilio habitual y acude a un centro, plenamente integrado en
la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales
o de ocio. Se trata de compensar las carencias del ambiente familiar del menor,
proporcionándole un ambiente estructurado durante la mayor parte del día.
Su duración máxima general es de dos anos y tampoco se puede impo
ner en caso de la comisión de una mera falta -delito leve-_
Al igual que en la medida anterior, el limite general pasa a ser de tres o
seis años si concurren los requisitos del art. 9.2 LORPM y el menor tiene res-
pectivamente catorce o quince anos de edad o dieciséis o diecisiete.
De nuevo nos encontramos con una medida con una orientación clara-
mente preventivo especial en su vertiente más positiva.
Ej. 14.7: Ángela T. G., menor de 15 años, sin la debida autorización y sin
ánimo de apropiárselo, sustrae el ciclomotor Vespino, matrícula 51078, aban-
donándolo a las seis horas a unos metros de donde lo encontró. Ángela presenta
importantes deficiencias en su educación debidas a su retraso escolar y absen-
tismo, con total desmotivación académica. El tribunal la considera autora de un
delito de hurto de uso de vehículos (art. 244.1 CP) y la condena alas medidas de
asistencia a centro de dia durante tres meses y de privación del permiso de con-
ducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a obtenerlo por un año.
2.2.3. Libertad vigilada (art. 7.1 h) LORPM)

La medida de libertad vigilada supone la vigilancia y supervisión por
personal especializado de las actividades del menor que permanece en liber-
tad, incluida la asistencia a su centro educativo o laboral. La finalidad es que
adquiera las habilidades, capacidad y actitudes necesarias para un correcto
desarrollo personal y social.
En virtud de esta medida el menor quedará obligado a cumplir las pau-
tas socio-educativas que le señale la entidad pública o el profesional que se
encargue de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención ela-
borado al efecto, que ha de ser aprobado por el juez. Para ello el menor estará
obligado a mantener con el profesional encargado las entrevistas que esta-
blezca dicho programa.
Pero además, se le podrá imponer una serie de reglas de conducta que re-
coge de modo muy amplio el art. 7.1 h) LORPM: asistencia al centro escolar,
-482-
seguimiento de programas formativos o profesionales, prohibición de acudir a

determinados lugares, prohibición de ausentarse del lugar de residencia, obli-
gación de residir en un lugar determinado, obligación de comparecer ante el
Iuzgado de Menores o el profesional que se designe, y cualquier otro tipo de
obligaciones que se estimen convenientes para la reinserción social del menor.
Ej. 14.8: Volvamos sobre el ejemplo 14.2. El Iuzgado de Menores concreta
los diez meses dela medida de libertad vigilada impuesta a Arsenio E. N. en el
sometimiento a tratamiento de deshabituación de sustancias estupefacientes,
pues presenta una fuerte adicción alas mismas, e instrucción formativo laboral.
Véase también ejemplo 14.16.
La duración máxima de esta medida es de dos años con carácter general.

Pero existen varias excepciones:
a) Cuando es consecuencia de la comisión de faltas -delitos leves-,
para las que se establece un límite de seis meses;
b) Cuando se den los requisitos del art. 9.2 LORPM la duración máxima
será de tres años para los menores de catorce o quince años y de seis
para los que tengan dieciséis o diecisiete; y
c) Cuando se aplique como segundo período de una medida de inter-
namiento. En estos supuestos con carácter general la duración la
habrá de decidir el Iuez en la sentencia ajustándose a los límites ya
señalados. No obstante, en los casos en que la libertad vigilada com-
plemente al internamiento en régimen cerrado del art. 10.1 LORPM
se impondrá por un máximo de cinco años y si se trata del interna-
miento en régimen cerrado del art. 10.2 LORPM, derivado de la co-
misión de delitos de homicidio, asesinato, violación, de terrorismo o
que prevean para adultos penas de prisión iguales o mayores a quin-
ce años, el límite máximo de aplicación será de tres años, cuando el
menor tuviera catorce o quince años, y de hasta cinco años, cuando
el menor hubiera cumplido los dieciséis o diecisiete años de edad.
En este caso la intensidad de la orientación preventivo especial positi-
va de la medida dependerá de la naturaleza de las reglas de conducta que se
incluyan en su verificación, pues junto a algunas orientadas claramente a la
reeducación del menor, otras -como es el caso de la prohibición de acudir a
determinados lugares, la prohibición de ausentarse del lugar de residencia, la
obligación de residir en un lugar determinado o la obligación de comparecer
ante el Iuzgado de Menores- tienen un carácter meramente asegurativo.
-483-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELEÑno - jost NUÑEZ
2.2.4. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con

aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez (art.
7.1 i) LORPM)
Introducida por la LO 8/2006, la medida de "prohibición de aproximarse
o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez" impide al menor acercarse o mantener contacto por
cualquier medio de comunicación, informático o telemático con las personas
que determine el juez. En los casos en que suponga la imposibilidad de que el
menor siga viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fis-
cal deberá comunicarlo a la entidad pública de protección del menor.
Esta medida se puede aplicar con carácter general por un máximo de
dos años, salvo en el supuesto de las antiguas faltas -delitos leves-, para las
que se establece un máximo de duración de seis meses.
En el caso de que concurran los requisitos del art. 9.2 LORPM el límite
máximo pasará a ser de tres años si el menor tuviera catorce o quince años y
de seis si ya ha cumplido los dieciséis o los diecisiete.
Ej. 14.9: Sobre las 19:30 horas del dia 15 de noviembre de 2016, Carmen S.
R., de quince años de edad, se encontró con su compañera de clase Alicia S. V. en
el mercado de San Miguel, sito en el término municipal de Madrid. En ese mo-
mento, sorpresivamente, Carmen empujó a Alicia, provocando que esta ultima
cayera al suelo. Alicia resultó con hematomas en hombro izquierdo, en ambas
rodillas y en borde externo del pie derecho. Para su curación necesitó de medi-
cación consistente en ibuprofeno, paracetamol y relajante muscular, tardando
en curar cinco días y sin que hayan quedado secuelas por estos hechos. El juzga-
do de Menores condena a Carmen S. R. como autora de un delito leve de lesiones
(art. 147.2 CP) a la prohibición de acercarse a menos de doscientos metros de
Alicia, a su domicilio, lugares que frecuente y cualquier lugar en que se encuen-
tre, así como ala prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en
ambos casos por tiempo de seis meses.
Véase también ejemplo 14.16.
2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo (art. 7.1 j)
LORPM)
La medida de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo
supone que durante un periodo determinado el menor convivirá con una per-
sona, familia distinta a la suya o con un grupo educativo, que serán seleccio-
nados para orientar al menor en su proceso de socialización, cumpliendo la
-484-
función de la familia en lo que respecta al desarrollo de pautas socioafectivas

prosociales en el menor.
El máximo de aplicación de esta medida es el general de dos años y no se
permite su aplicación por la comisión de faltas por lo que deberemos entender
que no es posible aplicarla a los delitos leves. De nuevo se podrá imponer por un
tiempo de hasta tres años en caso de menores de catorce o quince años y de has-
ta seis si tienen dieciséis o diecisiete años, siempre que concurran los requisitos
del art. 9.2 LORPM.
Ej. 14.10: Aprovechando que junto con otro amigo se encontraba en casa
de su compañera Cristina Paulina N. P., Leonardo B. O., de quince años de edad,
movido por el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial y aprove-
chando el descuido de Cristina Paulina, se apoderó de tres teléfonos móviles,
dos videoconsolas Sony y un videojuego Fifa 15, efectos todos ellos que se en-
contraban en el salón y la cocina del domicilio. Desde que tiene año y medio
el menor Leonardo reside con su abuela y su tío paternos, dado que el padre
falleció y la madre se desvinculó de él. Tiene una atención educativa pobre y
anormativa, lo que limita las oportunidades de un aprendizaje en responsabili-
dades, presentando también un alto fracaso escolar y un consumo incontrolado
de hachís. El Tribunal de Menores condena a Mario como autor de un delito de
hurto del art. 234.1 CP ala medida de convivencia en grupo educativo por tiem-
po de nueve meses.
Se trata de una medida sancionadora educativa con una clara vocación

preventivo especial positiva.
2.2.6. Prestaciones en beneficio de la comunidad (art. 7.1 k) LORPM)

Las prestaciones en beneficio de la comunidad son actividades de inte-
rés social o en beneficio de personas en situación de precariedad, que no se-
rán retribuidas. Para su imposición se debe contar con el consentimiento del
menor (art. 25.2 CE).
Con su adopción se pretende que el menor comprenda que la colectivi-
dad o ciertas personas han sufrido injustificadamente las consecuencias ne-
gativas del delito cometido. Es por ello que preferentemente se buscará que
la actividad en que se materialicen las prestaciones tenga relación con los
bienes jurídicos afectados por la conducta delictiva. De este modo se facilita
que el menor comprenda que actuó incorrectamente, que merece el reproche
y que la prestación llevada a cabo es un acto justo de reparación.
El límite máximo general de cumplimiento de esta medida es de cien
horas, si bien para los casos de faltas -delitos leves- se reduce a cincuenta.
-485-
Consecuenciasjurldicas del delito
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiiiANo MELENno - josE NUÑEZ
Cuando concurren las circunstancias del art. 9.2 LORPM el máximo para au-
tores de catorce o quince años es de ciento cincuenta horas y si tienen dieci-
séis o diecisiete años de doscientas.
Ej. 14.11: El menor de diecisiete años David B. O. es requerido por agentes
de la Policía Nacional para identificarse cuando iba a entrar en el portal de su
domicilio, sito en la avenida de la Torre del municipio malagueño de Rincón de
la Victoria, zona a la que habian acudido los agentes por aviso de una reyerta
entre jovenes. David B., lejos de atender a las indicaciones de los agentes que
le daban el alto, intentó entrar en el referido portal, lo que el agente NUMOOI
trató de evitar interponiéndose entre el menor y la puerta, momento en el que
el menor le empujó para apartarle, al tiempo que gritaba “venir familia, que es-
tos cerdos me quieren llevar, venir a reventarlos". David B. es condenado como
autor de un delito de atentado (art. 550.1 CP) a la medida de prestaciones en
beneficio de la comunidad durante sesenta horas y alternativamente, si no la
consintiere, siete meses de tareas socloeducativas.
Nos situamos, una vez más, ante una medida sancionadora educativa
con un claro componente preventivo especial positivo, que se verá acentuado
si, como hemos señalado, se consigue dar a las actividades realizadas un con-
tenido acorde al delito cometido.
2.2.7. Realización de tareas socio-educativas (art. 7.1 l) LORPM)

Se trata de realizar tareas de contenido educativo sin necesidad de ím-
poner el internamiento o la libertad vigilada. Están encaminadas al desarrollo
de la competencia social del menor. Según establece la Exposición de Motivos
de la LORPM, puede tener carácter autónomo o formar parte de una medi-
da mas compleja. Así mismo, puede suponer la asistencia y participación del
menor en programas ya existentes o creados ad hoc. Se citan como ejemplos:
asistir a un taller ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un
curso de preparación para el empleo; participar en actividades estructuradas
de animación sociocultural; o asistir a talleres de aprendizaje para la compe-
tencia social.
La duración máxima con la que puede ser aplicada esta medida es de dos
años, si bien en el caso delas faltas se establece el límite de los seis meses, límite
que se habrá de aplicar alos delitos leves.
Se aplica también la excepción para los casos especialmente graves que re-
coge el art. 9.2 LORPM: si el menor tiene catorce o quince años, la medida se po-
-486-
Capítulo 14. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
drá prolongar hasta los tres años de duración y si tiene dieciséis o diecisiete hasta
los seis.
Ej. 14.12: Óscar A. O., de catorce años de edad, es detenido por la comi-
sión de varios hurtos en locales del centro comercial Parque Venecia, sito en
Zaragoza. El juzgado de Menores le condena como autor de un delito conti-
nuado de hurto (art. 234.1 CP en relación con el art. 74 CP) ala medida de
tres meses de tareas socioeducativas dirigidas al aprendizaje de habilidades
sociales, empatía, control de impulsos, respeto alos bienes ajenos y alas nor-
mas sociales de convivencia, que facilite la reflexión y reorientación de su pro-
ceder
Véase también el ejemplo 14,11.
De nuevo estamos ante una medida orientada a la prevención especial

positiva, de modo acorde al fundamento del Derecho Penal juvenil.
2.2.8. Amonestación (art. 7.1 m) LORPM)

La medida de amonestación consiste en que el juez de Menores, en un
acto único que tiene lugar en la sede judicial, reprende al menor por los he-
chos llevados a cabo, manifestándole las razones que los hacen socialmente
intolerables y las consecuencias que tienen o podrían haber tenido tanto para
la víctima o víctimas como para él mismo y le formula recomendaciones para
el futuro, instándole a que no los vuelva a cometer.
Ej. 14.13: Alejandra E. N., menor de quince anos, ocupó ilegítimamente
junto a su pareja una vivienda en la Avenida de San juan de la Cruz de Sevilla, 3,
puerta 4, propiedad del Banco P. Alejandra es castigada como autora de un deli-
to de usurpación (art. 245.2 CP) a una medida de amonestación.
Esta medida está prevista para menores que cuentan con un pronóstico
favorable de inserción social, integrados en un entorno familiar y social ade-
cuado a su edad y desarrollo.
2.2.9. Privación del permiso de conducir vehiculos a motor o de otras

licencias administrativas (art. 7.1 n) LORPM)
La privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor,
o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para
uso de cualquier tipo de armas es una medida sancionadora educativa de ca-
rácter accesorio que se impondrá en aquellos casos en que el delito haya sido
cometido utilizando un ciclomotor o vehículo a motor o un arma.
-487-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - josE NUÑEZ
La duración general máxima de esta medida es de dos anos, y de nuevo

se prevé un límite de un año para el caso de su aplicación alas desaparecidas
faltas -delitos leves-. Si se dan las circunstancias del art. 9.2 LORPM se podrá
aumentar hasta los tres o seis años en función de que el menor tenga catorce
o quince años o ya haya cumplido los dieciséis o diecisiete -véase los ejemplos
14.ey 14.7-.
Esta medida accesoria tiene un carácter fundamentalmente asegurativo,
descansando la orientación preventivo especial positiva en la medida principal
a la que acompañe.
2.2.10. Inhabilitación absoluta (art. 7.1 ñ) LORPM)

Con el mismo contenido que la pena paralela, la inhabilitación absoluta
produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos pú-
blicos que tenga el sancionado, aunque sean electivos, así como la capacidad
para obtener otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido
para cargo público durante el tiempo de la condena. Fue introducida por la
LO 8/2006.
Tampoco cabe aplicarla en caso de faltas -delitos leves-. Su duración ge-
neral es de dos años, pero de nuevo se puede imponer por un periodo de tres,
si el menor tiene catorce o quince años de edad, o de seis años, en caso de
que haya cumplido los dieciséis o diecisiete y se den los requisitos del art. 9.2
LORPM.
Además, para los delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP se debe-
rá imponer en cualquier caso por un periodo superior entre cuatro y quince
años al de la duración de la medida de internamiento impuesta; es decir, se
puede llegar a imponer una medida de inhabilitación absoluta de hasta vein-
titrés años de duración. Esta duración se determinará atendiendo a la grave-
dad del delito, el número de infracciones penales cometidas y a las circuns-
tancias concurrentes en el menor. En estos supuestos, en caso de concurso de
delitos conexos, los límites que acabamos de señalar se aplicarán respecto a
una medida de internamiento en régimen cerrado de un máximo de seis años
para los menores de catorce y quince años y de diez para los mayores de esa
edad, por lo que se podrá llegar a un total de veinticinco años de inhabilita-
ción absoluta.
Ej. 14.14: Alina Verónica V. V., de diecisiete años de edad, es considerada
autora de un delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) por la publi-
cación de una carta en el periódico G. en la que reivindicaba la trayectoria de un
miembro de ETA fallecido mientras manipulaba un artefacto explosivo. Se le im-
-488-
ponen las medidas de internamiento en régimen cerrado por un año, divididc

en seis meses de internamiento y seis de libertad vigilada y la de inhabilitación
absoluta por cinco años.
Nos encontramos nuevamente con una medida sancionadora educativa

cuya orientación se aleja delos valores que deben imperar en el Derecho Pe-
nal juvenil, incidiendo fundamentalmente en la prevención general y en una
visión desenfocada de la retribución. En ciertos casos el condenado queda
al margen de cualquier honor, empleo o cargo público durante periodos de
tiempo que superan con creces el tiempo de vida en el momento de la imposi-
ción dela medida y que, para determinados empleos 0 cargos públicos, puede
suponer la imposibilidad de acceder a los mismos de por vida, dados los lími-
tes máximos de edad previstos para el acceso.
3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras educativas
El proceso de determinación de las medidas sancionadoras educativas

tiene también peculiaridades con respecto al de adultos.
3.1. Reglas generales: el principio deflexibilidad

Según el art. 7.3 y 4 LORPM, el principio básico en el proceso de determi-
nación de las medidas sancionadoras educativas es el de flexibilidad. Para la
concreción delas medidas no solo se atenderá ala prueba y valoraciónjurídi-
ca de los hechos, sino especialmente a la edad, circunstancias familiares y so-
ciales, así como ala personalidad y al interés del menor, pudiéndose imponer
varias medidas de distinta clase por unos mismos hechos. junto a ello, el art.
39.1 LORPM hace especial referencia al factor de que el menor haya cometido
con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza.
Ello significa que en caso de que concurran agravantes y/o atenuantes
-incluidas las eximentes incompletas- no existe una correspondencia formal
con el Derecho Penal común, es terreno del arbitrio judicial. Las reglas con-
tenidas en el Código Penal únicamente podrán ser tenidas en cuenta como
orientación en el marco del ejercicio de dicho arbitrio judicial.
Ej. 14.15: Cuando caminaba de regreso a su domicilio y bajo los efectos de
las bebidas alcohólicas que había tomado previamente, Oskar K., de dieciséis
anos de edad, produjo danos en trece vehiculos que se encontraban estaciona
dos en el carrer Ronda del Mar de la localidad de L'Ampolla (Tarragona). La to-
-489-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - jost NUÑEZ
talidad de los danos asciende a 4.367,34 euros. Ademas, en dos de los vehículos
sustrajo varios discos compactos de musica y diversa documentación. El tribu-
nal lo condena como autor de dos delitos continuados, uno de daños (art. 263.1
CP) y otro de robo con fuerza en las cosas (art. 240 CP), con la concurrencia
de la circunstancia atenuante de haber actuado el menor a causa de su grave
intoxicación etilica (art. 21.7@ CP en relación con el art. 21.2@ CP). Las medidas
impuestas son la de prestación de servicios en beneficio de la comunidad por
tiempo máximo de treinta horas y la de tratamiento ambulatorio -con duración
máxima de seis meses-, por si se detectara alguna anomalía que debiera ser
estudiada.
En la valoración de los efectos de la atenuante el tribunal se remite a la
propuesta del equipo técnico, en la que se tenia en cuenta principalmente las
características concurrentes en Oskar K. y el interés del mismo.
No obstante, el principio de flexibilidad queda desnaturalizado por la re-

gulación del art. 10 LORPM que, como hemos visto, establece con claridad las
medidas sancionadoras educativas que se deben imponer en todo caso para
determinados delitos de cierta gravedad.
Más allá del principio de flexibilidad se establecen dos límites más: el
marcado por el principio acusatorio, que impide al juez de Menores imponer
una medida de mayor gravedad que la solicitada por el Ministerio Fiscal o el
acusador particular; y el que impide que la duración de las medidas privati-
vas de libertad -internamiento y permanencia de ñn de semana- resulten su-
periores a la pena que se hubiera impuesto a un adulto de cometer el mismo
hecho.
3. 2. Reglas especiales
Se prevé también una serie de reglas especiales para los casos de concu-
rrencia de infracciones o de medidas de seguridad.
a) Concurso de infracciones o infracción continuada: El art. 11.1 LOR-
PM establece que en el caso de que el menor haya cometido dos o más
infracciones conexas o se trate de una infracción continuada se sigan
manteniendo los limites penales establecidos en los arts. 9 y 10 LOR-
PM -véase ejemplo 14.15-_
Existe una excepción para los casos en que alguno de los delitos sea
de homicidio, asesinato, violación, alguno de los delitos de terroris-
mo u otro delito para el que, en caso de haber sido cometido por un
adulto, se prevea pena de prisión igual o superior a quince años. En
estos supuestos la medida de internamiento en régimen cerrado po-
-490-
Capítulo14. LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
drá llegar hasta los seis años si el menor tiene catorce o quince años
y hasta los diez si es mayor de esa edad.
b) Refundición de medidas impuestas por infracciones que no guarden
conexión: el art. 47 LORPM recoge las reglas para refundir las medi-
das de la misma naturaleza que hayan sido impuestas en diferentes
resoluciones judiciales y no sean conexas. Se sumará la duración de
las mismas hasta el límite del doble de la más grave.
-1
4. Ejecucion de las medidas sancionadoras educativas
La ejecución de las medidas sancionadoras educativas está sometida al

principio de legalidad: deberán ser impuestas en virtud de sentencia firme
dictada de acuerdo con el procedimiento y se ejecutarán en la forma prescrita
en la ley (art. 43 LORPM). La competencia sobre el control de la ejecución se
encuentra en manos del juez de Menores (art. 44 LORPM) y la competencia
administrativa en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades Autónomas
de Ceuta y Melilla (art. 45 LORPM).
La ley regula una serie de instituciones que atienden especialmente a las
necesidades preventivo especiales durante la ejecución de la condena. Existe
la posibilidad de modificar y sustituir las medidas sancionadoras educativas
inicialmente impuestas (arts. 13 y 51.1 LORPM). Estas posibilidades se unen a
otras no propiamente ejecutivas como: el desistimiento de la incoación del ex-
pediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (art. 18 LORPM); el
sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menory la
víctima (art. 19 LORPM). que también puede aplicarse una vez dictada senten-
cia e impuesta la medida (art. 51.3 LORPM); o la posibilidad de suspensión del
fallo (art. 40 LORPM). En todos estos casos existen limitaciones a su aplicación
en razón del tipo de delitos cometidos o sus circunstancias y de las medidas im-
puestas.
Si el condenado alcanza la mayoría de edad continuará el cumplimien-
to de la medida salvo que se trate de internamiento en régimen cerrado. En
estos supuestos se podrá ordenar el cumplimiento del mismo en un centro
penitenciario conforme al régimen general en caso de que el menor hubie-
ra cumplido los dieciocho años y su conducta no respondiera a los objetivos
propuestos. Si el sujeto ha cumplido los veintiún años el ingreso será la nor-
ma general, salvo que excepcionalmente se acuda a la modificación o sustitu-
ción dela medida o al mantenimiento de la misma, para lo cual será necesario
verificar que responde alos objetivos propuestos en la sentencia.
-491-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENoo - jost NUÑEZ
También se cumplirá en un centro penitenciario, y de acuerdo al régi-

men general penitenciario, la medida de internamiento en régimen cerrado
que se imponga por hechos cometidos con anterioridad ala mayoria de edad
al mayor de dieciocho años que ya haya cumplido una pena o una medida de
internamiento en un centro penitenciario (art. 14 LORPM).
.f
5. Aplicacion práctica de las medidas sancionadoras educativas
Iniciamos ahora un breve estudio de la aplicación y efectos de las me-

didas sancionadoras educativas en España. Para ello analizaremos tanto la
situación actual como la evolución experimentada en el periodo 2010-20 16 y
los datos existentes sobre reincidencia.
5.1. Panorámica estática dela adopción de medidas sancionadoras

educativas (2016)
Un análisis de las 21.526 medidas sancionadoras educativas impuestas
durante 2016 -véase gráf. 14.1- determina que la medida que se impone un
mayor número de veces, muy por encima del resto, es la de libertad vigilada,
suponiendo casi la mitad del total-un 43,06%-, seguida por la de prestación
en beneficio de la comunidad -un 15,14%- y, con un porcentaje casi idéntico,
las de internamiento semiabierto y tareas socio-educativas -1 1,61 y 1 1,60%
respectivamente-. Entre otros factores, ello es debido a que la libertad vigila-
da aparece frecuentemente de la mano de los distintos tipos de internamien-
to y, además, resulta muy versátil por las distintas reglas de conducta que in-
cluye.
En cualquier caso, si consideramos los distintos tipos de internamiento
como una única medida, vemos que su aplicación, en un total de 3.509 con-
denas, la eleva al segundo puesto, con un 16,30% del total de medidas adop-
tadas. El conjunto de medidas privativas de libertad -internamiento más per-
manencia de fin de semana- supone un 18,25% del total.
-492-
Gráfico 14.1.
Medidas sancionadoras educativas adoptadas
(2016)
moco
9.210
9.000
a.noo
7.ooo
soon
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mas
3-00° 2.500 2.-ass
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Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Instituto Nacional de Estadistica.
5.2. Evolución dela adopción de medidas sancionadoras educativas (años

2010-2016)
Los anteriores nos ofrecen una visión estática de la práctica en la im-
posición de las medidas sancionadoras educativas, especialmente relevante
en un sistema que, con las limitaciones que hemos visto, sigue planteando la
flexibilidad como principio básico aplicativo. Es también por ello de interés
analizar cuál ha sido la evolución que ha experimentado la adopción de las
distintas medidas en los últimos años. Recogemos las cifras del periodo 2010
a 2016 en la tabla 14.1.
-493-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - josii NUÑEZ
Tabla 14.1.
Medidas sancionadoras educativas adoptadas
(2010-2016)
Ano 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Asistencia a un centro de dia 177 175 143 130 177 151 131
Amonestación 1.330 1.111 873 756 786 754 613
Convivencia con otra persona, fami-

440 424 426 383 429 489 451
lia o grupo educativo
intemamiento abierto 113 139 182 153 171 181 129
internamiento cerrado 643 587 680 611 581 487 447
Intemamiento semiabierto 2.884 2.937 3,058 2.945 2.851 2.574 2.500
Internamiento terapéutico en régi-

375 368 470 455 372 424 433
men cerrado, semiabierto o abierto
Libertad vigilada 8.710 8,249 9.566 9.413 9,596 9.223 9.270
Prohibición de aproximarse o co-

145 169 564 673 819 811 874
municarse con la victima
Prestación en beneficio comunidad 5.297 5.050 4.892 4.303 4.316 3.905 3.258
Permanencia de fin de semana 1.539 1.445 1.398 1.255 1.306 1.041 420
Privación permiso de conducir 154 117 124 91 41 66 54
Tareas socio-educativas 3.137 2.790 2.660 2.289 2.666 2.578 2.496
Tratamiento ambulatorio 138 157 357 3 14 385 357 450
Total 25.082 23.718 25.393 23.771 24.496 23.041 21.526
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Instituto Nacional de Estadística.
Desde una perspectiva global el mayor número de medidas fue impuesto

el año 2012, siendo 2016 el que ofrece una cifra menor. No obstante, para
conocer el real alcance de estos datos, es preciso ponerlos en relación con el
número de menores condenados y de infracciones cometidas, ya que frecuen-
temente un mismo sujeto ha cometido más de un delito y, además, como he-
mos visto en los ejemplos que hemos utilizado en este capitulo, directamente
inspirados en la jurisprudencia, es frecuente que se les imponga más de una
medida por sentencia -véase gráf. 14.2-_ Este análisis nos muestra que, salvo
en el año 2014, en el que hubo un repunte de infractores, que no de infraccio-
nes, la tendencia constante es a una disminución de las cifras de las condenas
por delincuencia juvenil.
-494-
Gráfico 14.2.
Evolución del número de menores, infracciones y medidas adoptadas

(2010-2016)
35000
31061
K. 29197
30000 ~ zsozz
5082 ' 3393.. _;_s_gi_s_ 25717 “O05
25000 3719 3771 - 4 V
fflàf 13041 zisss
L zisza
20000 1823 7
iair T 1504
isooo « .........Â398 __________izsz
ioooo
5000
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
I- Menores 1 Infracciones Medidas
----- --Exponencìal (Menores) -Eiiponencial (Infracciones) Exponencial (Medidas)
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Instituto Nacional de Estadistica.
Ya respecto a las concretas medidas aplicadas, de los datos que hemos
presentado se deriva que en el periodo 2010-2016 se ha producido una im-
portante disminución del recurso a algunas de ellas. Centrándonos en algu-
nas de las más significativas, resulta especialmente intenso el descenso en la
aplicación de la permanencia de fin de semana, que pasa de 1.539 en 2010
a 420 en 2016, un 72,71% menos, y de las prestaciones en beneficio de la
comunidad, de 5.297 en 2010 a 3.258 en 2016, un descenso del 39,50%.
También destaca el internamiento en régimen cerrado, con una bajada del
30,48%, de 643 a 447, y la medida de realización de tareas socioeducativas,
de 3.137 en 2010 a 2.496 en 2016, es decir, un 20,43% -véase gráf. 14.2-.
En el extremo contrario, resultan especialmente acusados los incremen-
tos enla aplicación de medidas como la prohibición de aproximarse o comu-
nicarse con la víctima, que pasa de 145 en 2010 a 874 en 2016, con un au-
mento del 602,76%, y el tratamiento ambulatorio, que en el periodo en el que
nos movemos pasa de 138 a 450, un 326,09%.
-495-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - ]osE NUÑEZ
Gráfico 14.3.
Evolución de las principales medidas sancionadoras educativas adoptadas
(2010-2016]
12000
10000 9.566 9 595

_ N13 9.123 9.270
B 710
B 24 B
-Libertad vigilada
E000 -Prestación en beneficio comunidad
-internamiento semiabierto l
Realización de tareas socioeducativas
Permanencia de fin de semana
6000
5,297 _ Intefnarniento cerrado l
5.050
-_ 4391 -Prohibición de auvoiiimarsea la victima l
-
_`¶ 4 303 4 316
\"---x isos
s _
4000
3 137 3 058
2.937 2 945 2 851
2 S78 2 500
2 884
2 790 2 660 2 666 1 574
2 496
2000 1539 Z 189
1.445 1.398 1 306 1 041
1 255
819
sn 1
643 587 680 r 673
. _,-_ 41- - - _ _ a1_i___ _ __447
145 išsl 564 611 S81 437 420
O
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Fuente: Elaboración propia, con base en datos del Instituto Nacional de Estadística.
Sin que sea posible hacer en este lugar un estudio exhaustivo de los fac-
tores que pueden encontrarse detrás de estas variaciones, es llamativo que
hayan visto reducida muy considerablemente su aplicación medidas de gran
calado preventivo especial positivo, como las prestaciones en beneficio de la
comunidad, la permanencia de fin de semana -recordemos que puede llevar
aparejadas actividades socioeducativas- olas propias tareas socioeducativas.
Esta disminución es especialmente relevante en un sistema de dos velocida-
des en el que la orientación educativa-integradora o represiva se encuentra
en gran medida en manos delos operadoresjuridicos.
En cuanto al internamiento en régimen cerrado, medida que, como he-
mos visto, se aplica frecuentemente de modo imperativo, uno de los factores
que puede haber influido enla reducción de su aplicación es el de la disminu-
ción de las condenas por delitos que llevan aparejada obligatoriamente esta
medida. En este sentido, si bien no contamos con datos desglosados por tipos
delictivos, las condenas por delitos del título I del libro II del Código Penal,
«Del homicidio y susformas», cometidos por menores, pasaron de 69 en 2010
a 36 en 2016, mientras que las agresiones sexuales en conjunto -sin diferen-
-496-
Capítulo14. LAS CONSECUENCIAS IURIDICAS DEL DELITO
ciar entre las constitutivas de delitos de violación y las que no lo son- pasa-
ron en el mismo periodo de 149 a 86.
5.3. Efectos de las medidas sancionadoras educativas: la reincidencia entre
los menores sancionados
Analizados los datos de la aplicación de las medidas sancionadoras edu-
cativas, para concluir este apartado podemos preguntarnos cuál es su efecti-
vidad. En un sistema como el Derecho Penal juvenil, orientado fundamental-
mente a la prevención especial positiva, esto es, a la educación e integración
del menor en la sociedad, resulta imperativo preguntarse por las cifras de la
reincidencia entre aquellos menores alos que se ha aplicado una medida san-
cionadora educativa.
Pues bien, sin que en este lugar podamos llegar a conclusiones de fondo
y teniendo en cuenta que los estudios sobre el tema no son muchos y muchas
veces no son homologables unos con otros -pueden variar en cuestiones tan
básicas como el propio concepto de reincidencia o el tiempo de seguimiento-,
podemos tomar como referencia un metaanálisis de 2014 que, basándose en
veintisiete estudios previos, cifró la tasa de reincidencia delos menores en un
34,5% (ORTEGA, GAiicíA y FiiiAs).
Si nos atenemos al último estudio disponible en el momento de la publica-
ción de estas Consecuencias, del Centro de Estudios jurídicos y Formación Es-
pecializada de la Generalitat de Cataluña', si bien circunscrito al ámbito catalán,
la cifra global de recaída en el delito se sitúa en el 30,8%. Si introducimos el
factor de haber estado sometido previamente a una medida sancionadora edu-
cativa, destaca el hecho de que la reincidencia asociada a aquellos jóvenes que
han cumplido medidas de internamiento resulta mucho más elevada, 46,8%,
que la referida a aquellos alos que se les impusieron medidas abiertas -presta-
ciones en beneficio de la comunidad 14,8%, libertad vigilada 23,8%, otras me-
didas 22,6%-. Estos resultados confirman, en todo caso a la baja, los obtenidos
en estudios de otros autores. Obviamente, el tipo de medida seguida con ante-
rioridad no es el único factor a tener en cuenta en la recaída en el delito, pero
resulta significativo en el estudio que estamos llevando a cabo.
l En 2017 se publicó el informe La reincidencia en lajusticia de menores, del Área de

Investigación y Formación Social y Criminológica del Centro de Estudios jurídicos y Formación
Especializada dela Generalitat de Cataluña. Puede consultarse en el siguiente enlace:
http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/recerca/cataleg/crono/2017/relnclden-
cia]j_ES.pdf
Se trata de la segunda oleada de un informe que el mismo centro publicó en 2005 y que
se puede consultar en:
http://justicia.gencat.cat/web/.content/documents/arxius/doc_16636043_l.pdf
-en ambos casos última visita en enero de 2018-.
-497-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MAiuANo MELENDO - josé NUÑEZ
III. MINORÍA DE EDAD PENAL Y CONSECUENCIAS IURÍDICO PENALES DEL

DELITO, Y 2:
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL APLICABLES A
LOS MENORES
Las bases de la responsabilidad penal de los menores son las mismas

que las de los adultos. Como hemos visto más arriba, la aplicación de una me-
dida sancionadora educativa presupone la declaración de culpabilidad del
sujeto, declaración que se basa, entre otros elementos, en su imputabilidad.
De ahí que, junto a la aplicación de medidas sancionadoras educativas, sea
posible que los menores sean objeto de la aplicación de medidas de seguri-
dad y reinserción social.
El art. 5.1 LORPM remite en estos casos directamente a las eximentes
previstas en el Código Penal vigente. Es decir, tanto en el Derecho Penal juve-
nil como en el régimen común son aplicables los números 19, 29 y 39 del art.
20 CP, donde se recogen respectivamente las eximentes de anomalía o alte-
ración psíquica, la intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produz-
can efectos análogos, la influencia de un sindrome de abstinencia a causa de
la dependencia de tales sustancias y las alteraciones en la percepción desde
el nacimiento o desde la infancia. Cuando concurran en un menor, quedará
exento de la aplicación de medidas sancionadoras educativas en sentido es-
tricto.
A partir de este punto, la concurrencia de una causa de inimputabilidad
completa o incompleta abre la posibilidad de que entren en juego, si existe
un juicio de peligrosidad y así lo considera necesario el juez, las medidas de
seguridad y reinserción social.
En este ámbito la LORPM no se remite al Derecho Penal común, sino que,
tal y como anuncia su art. 5.2, establece dos tipos específicos de “medidas
terapéuticas” aplicables a los menores. Ya las conocemos, pues se encuentran
recogidas en los apartados d) y e) del art. 7.1 LORPM: el internamiento tera-
péutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto y el tratamiento ambula-
torio. Se trata de medidas que, como hemos visto, pueden aplicarse también a
sujetos imputables en el momento de cometer la infracción, que sin embargo
padezcan alguna de las anomalías o adicciones en las que se basa la aplica-
ción de estas medidas.
Para que estas medidas puedan ser aplicadas alos menores inimputables
o semiimputables -y a pesar de que la LORPM no lo recoge expresamente-,
-498-
será preciso que, al igual que en el régimen penal de adultos -que actúa como
derecho supletorio, DF 1*-' LORPM-, se aprecie peligrosidad criminal en el me-
nor. Estas medidas de seguridad se impondrán como única consecuencia del
delito, en el caso de que concurra una causa de inimputabilidad completa, o
junto con una medida sancionadora educativa, si se considera que el menor es
semiimputable, pero todo ello con la relativa flexibilidad que caracteriza el sis-
tema de consecuencias jurídicas del delito en el ámbito de la LORPM.
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITOS COMETIDOS POR

MENORES
La LORPM regula el régimen de responsabilidad civil en su último Título,

el VIII. Como en el resto de cuestiones, el Derecho Penal común es supletorio
en este ámbito, remitiéndose expresamente el art. 62 LORPM alos arts. 109 y
ss. CP para determinar la extensión de la misma -por lo que aquí nos remiti-
mos alo señalado en el capítulo 12 de estas Consecuencias-.
La acción para exigir la responsabilidad civil la ejercitará el Ministerio
Fiscal, salvo que el perjudicado decida renunciar a ella, la ejercite por sí mis-
mo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura dela pieza se-
parada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden
jurisdiccional civil -art. 6 1.1 LORPM-.
El principio general de atribución de la responsabilidad civil se encuen-
tra recogido en el art. 61.3 LORPM, según el cual:
«art. 61.3. Cuando el responsable de los hechos sea un menor de die-
ciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios
causados sus padres, tutores, acogedores yguardadores legales o de hecho
por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del me-
nor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada
por el juez según los casos.››
Es decir, junto con el menor, los padres, tutores, acogedores y guarda-
dores legales son responsables solidarios siguiendo este orden. La posibili-
dad de que la responsabilidad de estos últimos se vea moderada si no hu-
bieran favorecido la conducta con dolo o imprudencia grave nos sitúa en el
caso contrario: si la conducta delictiva del menor se ha producido por dolo o
imprudencia de padres, tutores, acogedores o guardadores legales, será pre-
ciso analizar la posible responsabilidad penal en que estos hubieran podido
incurrir.
-499-
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - jost NUÑEZ
En caso de que las funciones de vigilancia y control sobre el menor no

se agoten en una determinada persona física o institución, la jurisprudencia
indica que cabrá extender la solidaridad de la responsabilidad a todos aque-
llos que compartan las funciones, de modo que el orden previsto legalmente
no supone la exclusión automática de quienes se encuentran tras quien ya ha
sido hecho responsable solidario -véase SAP Pontevedra 2471/2017, de 7 de
diciembre; SAP Murcia 2234/2016, de 10 de octubre-.
Ej. 14.16: Miguel B. P., de quince años de edad, alumno del el IES XXXX,
encontrándose en dicho centro durante un cambio de clase, abordó a su com-
pañera Maria Teresa, de 13 años, que se dirigía hacia la clase de lengua. La
agarró del cuello, le tocó los pechos por encima dela ropa, y los apretó, girán-
dola, llegando María Teresa a caer al suelo donde quedó sentada en uno de los
escalones. En esta posición Miguel le tocó con la mano en la zona vulvar por
encima de la ropa, ella intentó levantarse y él la cogió de la cabeza y del pelo, la
levantó y restregó de forma obscena e intencionada sus genitales con las nalgas
de ella, cayendo María Teresa de nuevo al suelo. Se condena a Miguel como au-
tor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años (art. 183.1 y 2 CP)
a la medida de internamiento en centro de régimen semiabierto por ocho me-
ses, los dos últimos a cumplir en régimen de libertad vigilada y ala medida de
prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la menor María
Teresa y de comunicarse con la misma por cualquier medio o manera, durante
un año. Se condena también a Miguel, a don josé Luis y a don Carlos, padres de
Miguel, y ala Comunidad Autónoma de Valencia, de forma conjunta y solidaria,
a abonar ala menor María Teresa, la cantidad de mil doscientos cuarenta euros,
en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
También existe la posibilidad de que las aseguradoras sean responsa-

bles civiles directas de los actos delictivos de los menores. Tal y como dis-
pone el art. 63 LORPM, serán responsables civiles directas hasta el límite de
la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin
perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda.
V. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
En materia de extinción de responsabilidad penal del menor hemos de

acudir en la mayor parte de los casos al Derecho Penal común, por lo que nos
remitimos aquí al art. 130 CP y alo ya dicho en el capítulo 13 de estas Conse-
cuencias.
No obstante, más allá de la mención expresa a los efectos del cumpli-
miento dela medida recogidos en el art. 53 LORPM debemos destacar algu-
-500-
Capítulo I4. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
nas especificidades relativas al ya mencionado desistimiento de la incoación

del expediente por corrección en el ámbito familiar, ala figura de la concilia-
ción entre el menor y la víctima y a los especiales plazos de prescripción de
los hechos delictivos y de las medidas sancionadoras educativas.
1. La corrección en el ámbito educativo y familiar
Una de las expresiones más evidentes del principio de flexibilidad que

inspira a un sector de la regulación penal juvenil se encuentra en el art. 18
LORPM que recoge la posibilidad de desistir en la incoación del expediente
por corrección en el ámbito educativo y familiar. El precepto se refiere a casos
de delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o faltas
-delitos leves-. Si consta que el menor ha cometido con anterioridad hechos
de la misma naturaleza el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente.
2. Conciliación entre el menor y la víctima, compromiso de

reparación del daño o de cumplimiento de actividad educativa
También el art. 19 LORPM recoge algunas de las manifestaciones más sig-

nificativas del principio de flexibilidad en la aplicación del Derecho Penal ju-
venil. Se trata de la posibilidad de sobreseimiento del expediente en casos de
delitos menos graves y faltas -delitos leves- teniendo en cuenta la gravedad
y circunstancias de los hechos y del menor, especialmente la ausencia de vio-
lencia o intimidación graves y que el menor se haya conciliado con la víctima o
haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perju-
dicado -supuestos de resolución privada del conflicto social causado por el de-
lito- o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el
equipo técnico. Se abre pues una triple posibilidad de sobreseer el expediente.
Cumplida la actividad educativa, la conciliación o los compromisos de
reparación asumidos con la víctima o perjudicado, o en estos dos últimos su-
puestos si no fueran posibles por causas ajenas a la voluntad del menor, el
Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del juez el so-
breseimiento y archivo delas actuaciones.
3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y

de las medidas sancionadoras educativas
El régimen de la prescripción en el ámbito del Derecho Penal juvenil se

aparta del Derecho Penal común. La prescripción delos hechos delictivos co-
-501-
ALiciA GIL - jUAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - josE NUÑEZ
metidos por menores y de las medidas sancionadoras educativas impuestas

se recoge en el art. 15 LORPM.
3.1. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores

Los plazos establecidos por el art. 15.1 LORPM para la prescripción de
los hechos delictivos cometidos por menores son los siguientes:
a) Delitos de homicidio, asesinato, violación, de terrorismo o sanciona-
dos con pena de prisión igual o superior a quince años: Se siguen las
reglas generales contenidas en el Código Penal.
b) Delitos graves sancionados en el Código Penal con pena superior a
diez años: Prescriben a los cinco años.
c) Resto de delitos graves: Prescriben alos tres años.
d) Delitos menos graves: Prescriben al año.
e) Faltas: Prescriben a los tres meses. Plazo que, siguiendo las pautas
que hemos observado hasta el momento, habremos de aplicar alos
delitos leves.
3. 2. La prescripción de las medidas sancionadoras educativas

De acuerdo con el art. 15.2 LORPM las medidas sancionadoras educati-
vas prescriben cuando se cumplan los siguientes plazos:
a) Medidas sancionadoras educativas con duración superior a los dos
años: Prescriben alos tres años.
b) Amonestación, prestaciones en beneficio dela comunidad y perma-
nencia de fin de semana: Prescriben al año.
c) Resto de medidas sancionadoras educativas: Prescriben a los dos
años.
Cuando las medidas de internamiento terapéutico y de tratamiento am-
bulatorio se impongan a inimputables o semiimputables y por tanto concu-
rran con carácter de auténtica medida de seguridad los plazos serán los mis-
mos.
-502-
CONCEPTOS CLAVE
Derecho Penal juvenil, delincuencia juvenil, imputabilidad, medida sancio-

nadora educativa, retribución, prevención general, prevención especial, modelo
educativo e integrador, modelo represivo, modelo educativo-represivo o de do-
ble vía, intemamiento, régimen cerrado, régimen semiabierto, régimen abierto,
internamiento terapéutico, tratamiento ambulatorio, asistencia a centro de día,
permanencia de fin de semana, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o
comunicarse con las personas que determine el juez, convivencia con otra per-
sona, familia o grupo educativo, prestaciones en beneficio de la comunidad, rea-
lización de tareas socio educativas, amonestación, privación del permiso de con-
ducir o de otras licencias administrativas, inhabilitación absoluta, principio de
flexibilidad, concurso de infracciones, refundición de medidas, competencia de
ejecución, competencia administrativa, aplicación práctica de las medidas san-
cionadoras educativas, reincidencia, medidas de seguridad y reinserción social,
responsabilidad civil, extinción de la responsabilidad penal de los menores, co-
rrección en el ámbito educativo y familiar, conciliación entre el menor y la víc-
tima, compromiso de reparación, compromiso de cumplimiento de actividad
educativa, prescripción de los hechos delictivos, prescripción de las medidas san-
cionadoras educativas.
EjERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Qué razones se encuentran tras la existencia de un sistema jurídico penal
específico de los menores de edad?
2. ¿La responsabilidad de los menores a partir de catorce años es un proble-
ma de imputabilidad? Razone su respuesta.
3. ¿Qué distintos modelos se pueden dar en la justicia juvenil? ¿Cuál es el que
se sigue el sistema español? ¿Qué consecuencias tiene en cuanto a la natu-
raleza de las medidas sancionadoras educativas? Razone su respuesta to-
mando en consideración la regulación del art. 10 LORPM.
4. ¿Qué especialidades plantea el tratamiento de los delitos leves en el ámbito
de la responsabilidad penal del menor?
5. ¿En qué casos se puede aplicar el intemamiento en régimen cerrado a los
delitos menos graves? ¿Y a los delitos leves? Reflexione sobre la convenien-
cia de estos límites desde las perspectivas dela retribución y dela preven-
ción especial y sobre la situación creada tras la entrada en vigor de la LO
1/2015, de 30 de marzo.
- 503 -
Aucm Gn. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARMNO MELENDO - ]0sE Num-:z
Valore la medida sancionadora educativa de inhabilitación absoluta previs-

ta para los menores que cometan un delito de terrorismo. Hágalo desde las
perspectivas de la retribución, de la prevención general y de la prevención
especial.
¿Cuáles son las medidas sancionadoras educativas que tienen una orienta-
ción preventivo especial positiva más acusada? ¿Y las que menos? Razone
su respuesta.
¿Qué elementos se han de tener en cuenta en la determinación de la medi~
da sancionadora educativa desde la perspectiva del principio de flexibi1i~
dad?
¿A qué principio atienden fundamentalmente instituciones como la sus-
pensión del fallo ola conciliación? Razone su respuesta.
¿Cuál es la naturaleza de la conciliación y del compromiso de reparación
del daño? Razone teniendo en cuenta la naturaleza de penas, medidas san-
cionadoras educativas y medidas de seguridad y reinserción social que he-
mos analizado tanto en este capítulo como en el capitulo 1.
_ 504-
Capítulo 1 5
Las consecuenciasjurídicas del delito
y la responsabilidad penal de las personas
jurídicas
OBIETIVOS DE LA LECCIÓN
Una vez que conocemos el sistema de consecuencias jurídicas del delito

para las personas fisica, hay que ocuparse de las cuestiones que las consecuen-
cias jurídicas del delito plantean en las personas jurídicas.
Se trata de conocer el sistema de penas previsto por nuestro legislador
y las características de las que pueden imponerse: la multa, como pena más
importante y única obligatoria, y las que pueden imponerse con carácter facul-
tativo: disolución, suspensión de actividades. clausura de locales y esta-
blecimientos, prohibición de actividades relacionadas con el delito, inha-
bilitaciones para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el
sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad
social e intervención judicial de la persona jurídica.
Igualmente, hay que conocer las peculiaridades en la determinación
de la pena, con un sistema limitado de atenuantes y otras especialidades, para
concluir con el estudio que la nueva responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas ha provocado en materia de responsabilidad civil y de causas de extin-
ción de la responsabilidad criminal.
1. LA PENALIDAD EN LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE
PERSONAS IURÍDICAS
El legislador introdujo la posibilidad de sancionar penalmente a las per-

sonas jurídicas en la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 dejunio,
pese a que se han introducido reformas a esta regulación con posterioridad,
siendo la más importante la llevada a cabo por la L0 1/2015, de 30 de marzo,
de reforma del Código Penal. En estas Consecuenciasl, nos vamos a ocupar de
las penas previstas para las personas jurídicas, de la responsabilidad civil y
de la extinción de la responsabilidad criminal de las misma.
1. Clasificación de las penas aplicables a las personas jurídicas
De acuerdo con la clasificación que vimos en el capítulo 2 para las penas

aplicables a las personas físicas, las penas que pueden imponerse a las perso-
nas jurídicas pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:
1.1. Por razón del bienjurídico o derecho afectado
1.1.1. Penas extintivas de la personajurídica

La única pena de este carácter es la pena de disolución (art. 33.7.b) CP).
Se trata de una pena que afecta a la existencia misma de la persona jurídica y,
1 Para las principales características del sistema de responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas y los delitos en que es aplicable véase el capitulo 4 de GIL GIL, A./LACRUZ LÓ-
PEZ, I. M./MELENDO PARDOS, M./NÚÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema de responsabilidad penal,
Dykinson, Madrid, 2017, pp. 124 y ss.
-507-
Ai.iciA Gli. - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NUÑEZ
en este sentido, sería el equivalente de la pena de muerte para las personas

físicas), pues supone la extinción del ente al que se imponga.
1.1.2. Penas privativas 0 restrictivas de la libertad societaria

Son penas que afectan a distintas libertades constitucionalmente consa-
gradas, fundamentalmente a la libertad de empresa (art. 38 CE), aunque tam-
bién afecta a los derechos de asociación (art. 22 CE) y de fundación (art. 34 CE).
Como penas privativas de dichas libertades encontramos la suspensión
de actividades (art. 33.7.c) CP) y la clausura de sus locales o establecimientos
(art. 33.7.d) CP), cuando tienen carácter total.
Como penas restrictivas de la misma aparecen la suspensión parcial de
sus actividades (art. 33.7.c) CP), la clausura parcial de sus actividades, locales
o establecimientos (art. 33.7.d) CP) y la prohibición de realizar actividades
relacionadas con el delito (art. 33.7.e) CP).
1.1.3. Penas privativas de otros derechos

En este caso nos encontramos con penas que limitan el ejercicio de de-
rechos societarios. Se trata de inhabilitaciones especiales para obtener ayu-
das públicas, para contratar con el sector público O para gozar de beneficios
e incentivos fiscales O de la seguridad social -recogidas todas en el art. 33.7.f)
CP-, y la intervención judicial de la sociedad (art. 33.7.g) CP).
1.1.4. Penas patrimoniales

Se trata de la pena de multa, que afecta al patrimonio de estas entidades.
1.2. Por razón de su gravedad

Todas las penas aplicables a las personas jurídicas tienen la considera-
ción de graves (art. 33.7 CP).
1.3. Por razón de su autonomía o posiciónƒuncional

No se discute que la pena de multa es una pena principal para las perso-
nas jurídicas, pero no resulta tan claro el carácter del resto de las penas que,
en su caso, se impondrán junto con la pena de multa.
Asi, dado que solo pueden ser impuestas junto a la pena de multa, que Se men-
cionan de forma genérica -el legislador utiliza siempre la misma fórmula- en los
preceptos que hacen referencia a las mismas y que son de aplicación facultativa o
-508-
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS [URÍDICAS
acumulativa, algunos autores (DIEZ RJPOLLES), defienden que son penas accesorias,
pese a que la ley no las denomine asi y su duración no dependa de la duración dela
pena principal.
Dejando al margen la discusión sobre su carácter, es importante recor-

dar que la pena de multa es la única de imposición obligatoria, siendo las de-
más facultativas.
1.4. Penas originarias y penas sustitutivas

No existe ninguna pena sustitutiva en el caso de responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
En definitiva, más allá de otros aspectos comunes que estudiaremos
posteriormente, dos son las características básicas del sistema de penas para
las personas jurídicas:
1. Solo existe una pena cuya imposición es obligatoria, la pena de mul-
ta, pues las demás pueden meramente imponerse. De hecho, salvo
en el art. 386.5 CP, para la falsificación de moneda, en el que el le-
gislador acude únicamente a la pena de multa, se utiliza siempre la
misma fórmula para permitir la imposición de todas las penas dis-
tintas a esta («atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis,
losjueces y tribunales podrán imponer las penas recogidas en las le-
tras b) a g) del apartado 7del artículo 33››).
Ej. 15.1: Para la utilización de la fórmula anterior véanse los arts. 156
bis 3, 177 bis 7, 189 bis, 197 quinquies, 251 bis, 258, 261 bis, 264 quater,
288, 302.2, 304 bis, 310 bis. 318 bis 5, 319.4, 328, 343.3, 348.3, 366, 369
bis, 386.5, 399 bis 1, 427 bis, 430. 510 bis y 576.5 CP.
2. La mayoría de las penas tienen carácter temporal -con una duración

variable-, pues solo la disolución y la prohibición de realizar activida-
des relacionadas con el delito pueden tener carácter definitivo.
2. Las distintas penas en particular
Una vez visto el sistema de penas aplicables a las personas jurídicas se-
gún nuestro Código Penal, podemos analizar cada una de ellas.
2.1. La pena de multa
La pena de multa es la más importante en nuestro Código Penal, pues se
trata dela única pena que se aplica en todos los supuestos, pudiendo ir acom-
pañada de otras, en su caso.
-509-
ALiciA GiL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - loss NUÑEZ
Puede imponerse tanto conforme al sistema de cuota (días-multa) o pue-

de ser una multa proporcional. En ambos casos el legislador establece algunas
modificaciones respecto al régimen establecido para las personas físicas.
2.1.1. Multa por cuotas

Se modifica la extensión máxima que la misma puede alcanzar, dado que
podrá llegar a los cinco años, frente a los dos de carácter general (art. 50.3 CP).
Por otro lado, se modifica la cuota diaria que en estos casos tendrá un
mínimo de 30 euros y un máximo de 5.000 (art. 50.4 CP).
2.1.2. Multa proporcional

La cuantía de la misma debe determinarse con base en el beneficio obte-
nido O facilitado, el perjuicio causado, el valor del objeto o la cantidad defrau-
dada o indebidamente obtenida. Ahora bien, en los supuestos en que no pue-
da realizarse el cálculo, el Tribunal motivará dicha imposibilidad y sustituirá
la multa proporcional por una pena conforme al sistema de días-multa. En
estos casos, la duración de la pena de multa la fija el legislador atendiendo a
la duración de la pena de prisión prevista para la comisión del delito por una
persona física (art. 52.4 CP). Así:
- Si la pena de prisión prevista es de más de 5 años, la multa será de 2
a 5 años.
- Si la pena de prisión prevista es de más de 2 años y hasta 5, multa de
1 a 3 años.
- En el resto de los casos, multa de 6 meses a 2 años.
2.1.3. Elementos comunes

Más allá de que la multa se imponga conforme al sistema de cuotas
(días-multa) O tenga carácter proporcional, existen elementos del sistema
aplicables a ambas modalidades de imposición de la pena de multa, como son
los siguientes:
A. Posibilidad de fraccionamiento del pago:

En el art. 53.5 CP se prevé la posibilidad de un fraccionamiento del pago
de la multa impuesta a la persona juridica cuando la cuantía de la sanción
ponga probadamente en peligro la supervivencia de la misma, el manteni-
miento de los puestos de trabajo existentes o cuando lo aconseje el interés
general.
--510-
Capitulo 15. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS [URÍDICAS
B. Posibilidad de intervención:
Si la persona jurídica no paga, voluntariamente O por vía de apremio, la
multa impuesta en el plazo señalado, el Tribunal puede acordar su interven-
ción hasta el pago total. Como vemos, se trata de una especie de responsabili-
dad subsidiaria por impago de la pena de multa, que recuerda a la responsa-
bilidad personal por impago de la pena de multa de las personas físicas.
C. Modulación de la cuantía en caso de coexistencia de responsabilidad pe-

nal de la persona jurídica y de personas físicas:
Debemos recordar que, tal y como prescribe el art. 31 ter 2 CP, si como
consecuencia de unos mismos hechos se impone una pena de multa tanto a la
persona física como a la persona jurídica, hay que modular las cuantías de las
mismas «de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación
con la gravedad de aquéllos».
2.1.4. La utilización de la pena de multa por el legislador

A la hora de prever la pena de multa para los distintos delitos, nuestro
legislador utiliza tres posibilidades:
a) Imposición de la multa por medio del sistema de días multa:
Ej. 15. 2. Se trata de una posibilidad que se utiliza en los arts. 197
quinquies, 258 ter, 261 bis, 302.2, 310 bis, 343.3, 399 bis, 430, 510 bis y
576.5 CP.
b) Imposición de la multa como multa proporcional:
Ej. 15.3. Esta posibilidad la encontramos en los arts. 156 bis, 177 bis
7,189 bis, 251 bis), 288, 304, 3 10 bis y 386.5 CP.
c) Marco penal alternativo entre multa conforme al sistema de días

multa o multa proporcional:
Ej. 15.4. Se trata de una posibilidad que nuestro legislador utiliza en
los arts. 264.4, 288, 318 bis 5, 319.4, 328, 348.3, 366, 369 bis y 427 bis CP.
2.2. La pena de disolución

Esta pena, la más grave de las que se pueden imponer, supone la pérdida
definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar de cualquier
modo en el tráfico jurídico, o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, in-
cluso aunque fuese lícita (art. 33. 7. b) CP).
-511-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost NúNEz
Supone, por tanto, la liquidación y extinción de la persona jurídica, por

lo que debe limitarse a los casos más graves.
2.3. Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años (art.

33.7.c) CP)
En este caso debe cesar temporalmente cualquier tipo de actividad que
realice la persona jurídica, pese a que un sector doctrinal (en el que se incluye
la propia Fiscalía General del Estado) defiende que podría darse una Suspen-
sión parcial de actividades, solo de las que tuviesen relación con el delito.
La gravedad de la suspensión total, en cuanto supone la interrupción de
las actividades de la personajurídica, que puede comprometer la propia exis-
tencia de la sociedad, hace que deba reservarse también para los supuestos
más graves.
Pese a que en este momento nos interesa como pena, no debemos olvi-
dar que la suspensión se puede decretar también como medida cautelar (art.
33.7, último párrafo CP).
2.4. Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años (art.

33. 7. d) CP)
La imposición de esta pena supone el cierre temporal de los locales y
establecimientos de la persona jurídica, lo que puede implicar el cese de la
actividad de la misma.
Al igual que la pena anterior, parece que debería extenderse a todos los
locales y establecimientos, si bien no faltan autores (DoPIco GOMEZ-ALLER, la
Fiscalía General del Estado) que consideran que debería ser posible también
una clausura parcial.
Al igual que la suspensión, también es posible su adopción como medida
cautelar (art. 33.7 último párrafo CP).
2. 5. Prohibición de realizar en elfuturo las actividades en cuyo ejercicio se

haya cometido,favorecido ofacilitado el delito
Se trata de una pena que puede imponerse con carácter temporal, en cuyo
caso no podrá exceder de 15 años, o con carácter definitivo (art. 33. 7. e) CP).
La propia redacción legal deja claro que no es una prohibición de reali-
zar cualquier tipo de actividad, sino que queda limitada a aquellas «en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito» (art. 33.7.e) CP),
»S12-
Capitulo 15. LAS CONSECUENCIAS [URIDICAS DEL DELITO
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS IURÍDICAS
por lo que la sentencia deberá especificar el sector del tráfico jurídico que se
ve afectado por esta prohibición.
2.6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar

con el sector público y gozar de beneficios e incentivosfiscales o de la
Seguridad Social
Pese a que aparezcan reguladas en un mismo precepto, se trata de tres
penas diferentes -aunque se discute si deben aplicarse de forma conjunta o
pueden aplicarse separadamente-, en función de su objeto: la obtención de
subvenciones y ayudas públicas, la contratación con el sector público y el
goce de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social.
Estas penas tienen carácter temporal, pudiendo imponerse por un plazo
no superior a 15 años (art. 33.7 f) CP), sin que haya diferencias respecto a las
inhabilitaciones especiales aplicadas a las personas físicas, por lo que remiti-
mos alo señalado en el capitulo 5.
2. 7. Intervenciónjudicial para salvaguardar los derechos delos trabajadores

o acreedores
Es una pena temporal, siendo su duración máxima de 5 anos y debe im
ponerse para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedo-
res (art. 33.7. g) CP).
Además, la intervención puede ser total o parcial y puede modificarse
o suspenderse en cualquier momento, previo informe del interventor y del
Ministerio Fiscal.
El Juez o Tribunal debe fijar exactamente el contenido de la interven-
ción, determinando quién se hará cargo de la misma y los plazos en que de-
ben realizarse los informes de seguimiento, ya sea en la sentencia, ya en auto
motivado posterior.
Por último, recordar que también es posible su adopción como medida
cautelar (art. 33.7 último párrafo CP).
3. La aplicación y determinación de la pena
Como ya hemos señalado, la pena de multa es la pena básica de nuestro

sistema. Sin embargo, hemos visto que existen otras penas. Para poder impo-
nerlas, el legislador ha establecido una serie de requisitos, de forma que solo
podrá acudirse alas mismas en supuestos cualificados.
-513-
3.1. Requisitos para la imposición de las penas diferentes a la multa
3.1.1. Requisitos generales

Tal y como dispone el art. 66 bis 1@ CP, para imponer una de las penas
reguladas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP -todas menos la pena de multa-.
habrá que tener en cuenta:
a) La necesidad dela pena para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva O de sus efectos.
b) Las consecuencias económicas y sociales y, especialmente, los efec-
tos para los trabajadores.
c) El puesto que ocupa en la estructura de la persona jurídica la perso-
na fisica u órgano que incumplió el deber de control.
Dado el carácter temporal de estas penas -salvo, claro está, de la pena de
disolución y de la prohibición definitiva de actividades-, el legislador señala
que su duración no puede exceder la duración máxima de la pena privativa de
libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona
física (art. 66 bis 2§, primer párrafo CP).
3.1.2. Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años

En los supuestos en que las penas pueden imponerse con una duración
superior a dos años, el legislador condiciona la imposición de esta pena de
mayor extensión a la concurrencia de cualquiera de las dos circunstancias si-
guientes (art. 66 bis párrafo 2 CP):
a) Que la persona jurídica sea reincidente: Deberemos aplicar las re-
glas generales (art. 22 8.@ CP).
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para cometer
delitos: De cara a la concreción de este requisito señala el Código
que se entenderá que hay utilización instrumental «siempre que la
actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su ac-
tividad ilegal», lo que supone un intento de concreción, aunque siga
siendo excesivamente indeterminado.
3.1.3. Requisitos para la imposición por un plazo superior a cinco años o

con carácter definitivo
Para imponer la prohibición de realizar las actividades y la inhabilita-
ción con una duración superior a 5 años, así como para decretar la disolución
-514-
Capltulo 15. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS IURIDICAS
o la prohibición de actividades con carácter definitivo, debe concurrir cual-

quiera de las siguientes circunstancias (art. 66 bis 2.@ párrafo tercero CP):
a) Que la persona juridica sea multìrreincidente (art. 66.5.@ CP)
b) Utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos,
utilizando una vez más la fórmula ya vista.
3.2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La determinación de la pena sigue el régimen general, más allá de las
especialidades que acabamos de ver. Así, el propio legislador señala que de-
ben tenerse en cuenta las reglas 1.@ a 4.@ y 6.4 a 8.@ del art. 66 CP, sin perjuicio
de que haya que atender también a los factores específicos que acabamos de
aludir. Por tanto, el sistema visto para las personas fisicas -estudiado en el
capitulo 8- es válido también aqui, pese alos matices que vamos a exponer.
Nuestro legislador, en el art. 31 quater CP, señala que solo podrán con-
siderarse circunstancias atenuantes, «haber realizado, con posterioridad a la
comisión del delito y a través de sus representantes legales», las siguientes ac-
tividades:
a) Confesión (art. 31. quater a) CP): haber procedido, antes de conocer
que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la in-
fracción a las autoridades. Coincide, básicamente, con la circunstan-
cia del art. 2 1.4.@ CP2.
b) Colaboración (art. 31 quater b) CP): haber colaborado en la inves-
tigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsa-
bilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Reparación (art. 3 1 quater c) CP): haber procedido en cualquier mo-
mento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar
o disminuir el daño causado por el delito. Coincide igualmente con
la del art. 21.5.@ CP3.
d) Adopción de medidas preventivas (art. 31 quater d) CP): haber es-
tablecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
2 Véase el capitulo 15 de GIL GIL, A./LACRUZ LÓPEZ, I. M./MELENDO PARDOS, M./

NÚÑEZ FERNANDEZ, I., Sistema de responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 479 y ss.
3 Véase el capitulo 15 de GIL GIL, A./LACRUZ LÓPEZ, I. M./MELENDO PARDOS, M./
NÚÑEZ FERNANDEZ, ]., Sistema de responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 480 y ss.
-515-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - [ost NIINEZ
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse

con los medios o bajo la cobertura de la personajurídica.
Finalmente, debemos recordar que, aunque no esté incluida en el artí-
culo anterior, la acreditación parcial de las condiciones que el legislador esta-
blece para la exención de responsabilidad (art. 31 bis 2 CP) debe ser valorada
a efectos de atenuación de la pena (arts. 31 bis 2 último párrafo y 31 bis 4
párrafo segundo CP).
4. Las personas jurídicas ante los Tribunales de lo Penal
Debido a la reciente introducción de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, no existen muchos pronunciamientos condenatorios de
nuestros Tribunales sobre la misma.
Dejando al margen los supuestos en que el Tribunal Supremo estima el
recurso y procede ala absolución de las personas jurídicas condenadas (así las
SSTS 514/2015, de 2 de septiembre, 221/2016, de 16 de marzo y 688/2017, de
1 1 de octubre) encontramos solo tres sentencias del mimos en las que termina
existiendo un fallo condenatorio. También se puede encontrar alguna condena
por parte de las Audiencias Provinciales y de algún Iuzgado de lo Penal
Así, la STS 154/2016, de 29 de febrero, estimó parcialmente el recurso con-
tra la Sentencia de la Sección 1@ de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de
17 de noviembre de 2014, que condenaba a tres sociedades a las penas de multa
(775.633.440 euros) y disolución por un delito contra la salud pública. El Tribunal
Supremo estimó parcialmente el recurso interpuesto por una de las sociedades con-
denadas y dictó nueva sentencia, excluyendo la pena de disolución para la persona
jurídica recurrente, pero manteniendo la multa para la misma (y la disolución y la
multa para las otras dos).
La STS 827/2016, de 3 de noviembre, confirmó la sentencia de la Sección 7°

de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2016, que condenaba a
una sociedad a la pena de 382.640 euros, por una tentativa de estafa procesal.
La STS 583/2017, de 19 dejulio, estimó parcialmente el recurso interpuesto
contra la sentencia de la Sección 4@ dela Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
de 17 de noviembre de 2014, que condenaba a 6 personasjuridicas, por un delito de
blanqueo de capitales (arts. 301.1 y 302.1 CP) a diferentes penas, pues, más allá de
la pena de multa, de distinta entidad -entre los 2 y los 5 años- e impuesta conforme
al sistema de dias multa -con cuotas de 2000 O de 30 euros al día, según las socieda-
des- (unica que se aplicaba, además, a una de las personas jurídicas condenadas),
la Audiencia Nacional habia impuesto la pena de disolución a una de ellas, y la sus-
pensión de actividades y clausura de los locales y establecimientos a otras cuatro
(de duración variable, pues era de 1 año, 3 años 0 cinco años). La nueva sentencia
redujo la pena aplicable a dos sociedades (limitándola al tanto de la cantidad) y la
-516-
duración de la clausura de locales y establecimientos aplicada a una de ellas (lali-

mitó a dos años).
En cuanto a la denominada "jurisprudencia menor", podemos mencionar la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de diciembre de 2016, en
la que condena a una persona jurídica por dos delitos contra la Hacienda Pública,
concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación (que aprecia como muy
cualificada) y de establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir de-
litos, a sendas penas de multa de 1.440.000 euros y de 4.071.631, 52 euros.
Finalmente, el Iuzgado de lo Penal de Valencia, en la sentencia 73/2017, de 7
de marzo, condena a una sociedad a nueve meses de multa a razón de 30 euros dia-
rios como cooperadora necesaria en un delito de insolvencia punible.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO
Tras la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 116.3 CP establece

que la responsabilidad penal de una persona juridica llevará consigo su res-
ponsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma soli-
daria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
Este precepto es consecuencia lógica de la reforma de 2010 que estable-
ció la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. En consecuen-
cia, si la persona jurídica resulta penalmente responsable de la infracción pe-
nal, lo será también civilmente y de manera directa en los mismos terminos
que la persona física -cuestión que fue analizada en el capítulo 12-. Es conve-
niente recordar que la persona jurídica puede resultar penalmente responsa-
ble sin necesidad que ninguna persona fisica resulte condenada.
Por otro lado, el art. 116.3 CP ahora analizado obviamente no se refiere a
los supuestos en que la persona jurídica, sin ser penalmente responsable, es
responsable civil subsidiaria por hechos delictivos cometidos por personas
físicas en su seno o a través de las mismas (ver apartado 4.9 del art. 120 CP
-sobre este supuesto véase lo dicho en el capítulo 12-).
In. EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS

JURIDICAS
1. Consideraciones previas
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas re-

quiere un estudio del régimen de extinción de la responsabilidad penal de
-517-
tales entidades dada la particularidad que las mismas presentan respecto de

las personas físicas.
En este sentido, el presente apartado pretende dar respuesta a dos cues-
tiones:
_ Por un lado, determinar hasta que punto las causas que extinguen
la responsabilidad penal de las personas fisicas que han sido ana-
lizadas en el capítulo 13 producen el mismo efecto respecto de las
personas jurídicas.
- Por otro, examinar las particularidades que respecto de la respon-
sabilidad penal de las personasjurídicas introdujo la LO 5/2010, de
22 de junio, en materia de extinción de la misma.
2. La extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

por las causas previstas en el art. 130.1 CP
Se procede pues a comprobar en qué medida las denominadas causas

"tradicionales" de extinción de la responsabilidad penal que el art. 130.1 CP
prevé para las personas fisicas, resultan de aplicación alas personas jurídicas.
A este respecto Se puede decir que algunas de tales causas resultan ple-
namente aplicables a las personas jurídicas en el sentido de que su concu-
rrencia extinguiría la responsabilidad penal de estas entidades. Así el cumpli-
miento dela condena, la prescripción de la infracción penal y la prescripción de
la pena tendrían el referido efecto (ver, respectivamente, apartados 29, 69 y
7@ del art. 130.1 CP).
Por su parte, existen otras causas que no pueden ser aplicables para de-
terminar la extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En este sentido se destacan las siguientes:
lë. La muerte del reo (art. 1301.19 CP) que se refiere a la muerte física
de la persona cuyo paralelismo respecto de la persona jurídica se
podría encontrar en la disolución de la misma, cuestión ésta que in-
directamente abordó,junto con otras, la reforma de LO 5/2010 en el
art. 130.2 CP como habrá ocasión de comprobar.
2% Tampoco la remisión de la pena tras el vencimiento del plazo de sus-
pensión de la misma y habiéndose cumplido todas las condiciones
a las que se sometió dicha suspensión, según se establece en el art.
87.1 CP (art. 1301.39 CP). Ello porque la suspensión solo es aplica-
-518-
Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS IURIDICAS
ble respecto de las penas privativas de libertad que solo se pueden

imponer, por su propia naturaleza, a la persona física.
32. De acuerdo con el art. 31.bis.1 CP, las personas jurídicas solo pueden
ser penalmente responsables respecto de los delitos en los que expre-
samente se establezca esa posibilidad y ninguno de los delitos que
contempla el perdón del ofendido como causa de extinción de la acción
penal contiene en su regulación semejante previsión. Es por ello que
este instituto, como causa de extinción de la responsabilidad penal
del art. 130.159 CP, no resulta aplicable a las personas jurídicas.
Por último, la doctrina expresa sus dudas sobre la posibilidad de aplicar
el indulto como causa de extinción de la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas. Algunos muestran sus reservas al respecto esgrimiendo que
esta institución fue concebida para ser aplicada a las personas físicas, pero lo
cierto es que este argumento resulta un tanto débil si tenemos en cuenta que
hasta la reforma de 2010 la práctica totalidad de las normas que constituían
la parte sustantiva del Derecho Penal español estaban concebidas igualmente
para la persona física. Con independencia de la opinión que se pueda albergar
sobre este particular, lo cierto es que nada en la regulación positiva del indul-
to impide, al menos de manera expresa, que el mismo se pueda solicitar para
extinguir la responsabilidad penal de la persona juridica.
3. Causas de extinción de la responsabilidad penal de la persona

juridica
La naturaleza de la persona juridica permite que esta, a diferencia de la

física, se trasforme, se fusione, se escinda o sea absorbida por otra persona
jurídica. Tales operaciones pueden provocar una mutación total o parcial de
su personalidad jurídica aparente pues su esencia material subsiste.
A grandes rasgos, se puede decir que la entidad material de la persona
jurídica subsiste bajo el nuevo nombre que haya adquirido en caso de trasfor-
mación, se divide en el caso de la escisión, y se mezcla con la existencia mate-
rial de otra persona jurídica en el caso de la fusión o absorción.
Semejantes procesos no son posibles, al menos no legalmente, en el caso
de la persona física, que mantiene su identidad desde el nacimiento hasta la
muerte. Por ello y para evitar que este tipo de operaciones puedan burlar la
responsabilidad penal en que las personas jurídicas hayan incurrido, la refor-
ma de LO 5/2010 introdujo una serie de reglas aplicables solo a las mismas.
Así, según establece el primer párrafo del art. 130.2 CP:
- 519 -
«La transformación,ƒusión, absorción O escisión de una personajurí-

dica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad
o entidades en que se transforme, quedeƒilsionada o absorbida y se exten-
derá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Iuez o Tribunal
podrá moderar el traslado de la pena a la personajurídica enfunción de la
proporción que la personajurídica originariamente responsable del delito
guarde con ella».
Por otro lado y con el mismo propósito apuntado, el legislador de 2010
dispuso que la disolución aparente o encubierta de la personajurídica no ex-
tingue la responsabilidad penal, entendiendo que tal disolución se da cuando
la persona juridica continúa su actividad económica y mantiene la identidad
sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante
de todos ellos (ver párrafo segundo del art. 130.2 CP).
Que el vigente Código Penal establezca que la disolución aparente de la
persona jurídica no extingue su responsabilidad penal puede interpretarse,
a sensu contrario, como indicativo de que la disolución real O material de la
misma si produce dicho efecto, del mismo modo que la muerte, salvando las
distancias, extingue la responsabilidad penal de la persona física. El principio
de personalidad de las penas resulta de aplicación a este respecto. La persona
jurídica penalmente responsable es, al igual que la física, el único sujeto de
quien se puede predicar la responsabilidad penal y el único sujeto que pue-
de cumplir la pena que se deriva de la misma. Esa responsabilidad penal no
puede trasladarse a otros sujetos por lo que la disolución real o material de
la persona jurídica extingue la responsabilidad penal en que hubiera podido
incurrir. Por todas estas razones algunos consideran que la disolución real de
la persona jurídica debería contemplarse expresamente dentro del catálogo
de causas de extinción de la responsabilidad penal del art. 130.1 CP.
El problema es que ni el legislador de 2010 ni el de 2015 han definido en
qué consiste la disolución real de la persona jurídica, sino que se han limitado
a describir su contrario: la disolución aparente. Teniendo en cuenta la des-
cripción que la ley vigente da de dicha institucion (ver segundo párrafo del
art. 130. CP), se podría decir que la disolución real implica un cese definitivo
de la actividad económica de la persona jurídica que no mantiene ni a sus
clientes, ni a sus proveedores, ni a sus empleados.
- 520-
Capitulo 15. LAS CONSECUENCIAS IURÍDICAS DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
Penas aplicables a las personas jurídicas, multa, disolución, suspensión de

actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de actividades
relacionadas con el delito, inhabilitaciones para obtener subvenciones y ayudas
públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fisca-
les O de la seguridad social, intervención judicial de la persona jurídica, aplica-
ción y determinación de la pena, circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad, la persona jurídica ante los Tribunales de lo Penal, responsabilidad civil,
extinción de la responsabilidad criminal.
1. ¿Qué penas pueden imponerse facultativamente a las personas jurídicas?
2. ¿Existe alguna pena para las personas jurídicas que pueda comparase a la
pena de muerte para las personas físicas? Señale cuál es, en su caso.
3. ¿Cuál es la pena básica en el sistema del vigente Código Penal prevista para
las personas jurídicas?
4. ¿Qué efectos tiene la reincidencia en la delincuencia de personas jurídicas?
5. ¿Existe una responsabilidad civil derivada del delito para las personas jurí-
dicas?
6. ¿Qué penas pueden imponerse, con carácter temporal, a las personas jurí-
dicas?
7. ¿Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes a las personas jurí-
dicas? Señale las es P ecialidades existentes, en su caso.
8. ¿Existen penas aplicables a las personas jurídicas que no tengan carácter
temporal? Enumerelas, en su caso.
9. ¿Existen penas aplicables a las personas jurídicas que puedan imponerse
también como medidas cautelares? Enumérelas, en su caso.
10. ¿Existe alguna especialidad sobre el régimen general en la extinción de la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas respecto del que rige
para las personas físicas?
-521-
Capítulo 1 6
El sistema penal en cifras
OBIETIVOS DEL cAPiTULo
En el presente capítulo vamos a desmontar algunas falsas creencias po-
pulares sobre la criminalidad y el sistema penal en España.
Ello nos servirá para reclamar una politica criminal basada en estudios
científicos y no en una supuesta opinión pública que, en primer lugar; rara vez
se constata, y en segundo lugar, suele ser desinformada, cuando no manipulada.
Se pondrá de manifiesto, además, que nuestro sistema penal es uno de
los más severos de nuestro entorno, a pesar de tener una de las tasas de cri-
minalidad mås bajas.
I. LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES
1. Conexión funcional e integradora de las distintas disciplinas
A través de este libro y su previo y complementario texto “Sistema de

responsabilidad penal" no solo hemos pretendido explicar la regulación le-
gal y los elementos fundamentales de la construcción dogmática. Buscamos,
además, que el lector desarrolle en esta materia un razonamiento lógico y
argumentativo mediante la utilización de un determinado sistema, que sea
capaz de interpretar y aplicar la legislación vigente, pero también de anali-
zarla de forma crítica, atendiendo a su compatibilidad con ciertos principios
fundamentales, con los fines que se le asignan y con los efectos que produce.
Por ello nuestra materia se cimenta en un conjunto de disciplinas que
se ha denominado la enciclopedia de las ciencias penales (CEREZO MIR), entre
las que podemos enumerar, sin ánimo de exhaustividad: la Dogmática del De-
recho Penal, la Filosofía del Derecho Penal, la Historia del Derecho Penal, el
Derecho Comparado, la Politica Criminal y la Criminología, alimentada a su
vez por la Psicología, la Antropologia y la Sociología. De entre todas ellas des-
tacan, por su necesaria conexión funcional e integradora, a pesar de que se
pueda afirmar su autonomia como ciencias, la Dogmática Penal, la Criminolo-
gía y la Política Criminal.
La Dogmática, en su sentido más amplio, aporta la elaboración de un
sistema cuya finalidad última es la interpretación de la regulación penal po-
sitiva, es decir, conocer el sentido de los preceptos, pero sin limitarse a ana-
lizar los distintos posibles sentidos de la ley, sino buscando desentrañar cuál
-525-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOSE NIINEZ
de los posibles significados, de entre aquellos que permite el tenor literal, se

acomoda a las concepciones éticas, jurídicas, económicas y políticas domi-
nantes, en particular a las plasmadas en la Constitución. La Criminología, por
su parte, estudia el delito como un fenómeno individual y social y aporta a la
Dogmática una visión empírica e interdisciplinar. La Politica Criminal añade
ala Ciencia del Derecho Penal el aspecto de interpretación crítica del derecho
positivo, en función tanto de los datos de la exégesis y los resultados de la
aplicación del derecho positivo, como de los aportes de la Criminología, de los
principios fundamentales que inspiran el ordenamiento y de los fines que se
pretenden con la regulación.
Para el desarrollo y aplicación del Derecho Penal resulta por tanto im-
prescindible un previo análisis cientifico que, teniendo en cuenta los apor-
tes delas disciplinas mencionadas, asegure la mejor consecución de los fines
pretendidos: en definitiva, la evitación de la comisión de nuevos delitos, me-
diante los instrumentos propios del Derecho Penal, pero preservando siem-
pre los principios y garantías fundamentales del ciudadano frente al ius pu-
niendi, que configuran nuestro modelo de Estado.
2. La irrupción del populismo punitivo
A pesar de lo dicho en el apartado anterior, lo cierto es que el legislador

ha prescindido desde hace años de la opinión de los expertos en la elabora-
cion de las leyes penales.
Ej. 16.1: En 1976 se creó la Sección Penal de la Comisión General de Codi-
ficación, un órgano colegiado de asesoramiento en la preparación de las tareas
prelegislativas propias del Ministerio de justicia, cuyos antecedentes se remon-
tan a 1820 (LASSO GAITE). Esta sección, formada por ilustres expertos en Derecho
Penal, no ha sido convocada desde que intervino en la evaluación del Antepro-
yecto de Código Penal de 1979 (CEREZO MIR). Es decir, no se la tuvo en cuenta
para la redacción del Código Penal de 1995, que tampoco fue sometido en su
tramitación al examen detenido de ninguna Otra comision de expertos (LUZON
PENA), ni para ninguna de sus treinta reformas posteriores.
Por el contrario, el legislador ha sustituido los necesarios estudios dog-

máticos y criminológicos por una recurrente apelación a la "voluntad popu-
lar", a una supuesta opinión pública alimentada por los medios de comunica-
ción social, y suplantado el análisis político criminal científico por un enfoque
remedial y cortoplacista, recurriendo con frecuencia, incluso, a un uso mera-
mente simbólico del Derecho Penal (DIEZ RIPOLLES).
-526-
Capitulo 16. EL SISTEMA PENAL EN CIFRAS
Ej. 16.2: En la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, de 30 de junio, de

medidas para el cumplimiento integro y efectivo de las penas, se justifica esta
ley apelando a que "la sociedad demanda una protección más eficaz frente alas
formas de delincuencia más graves [...]". En la Exposición de Motivos de la LO
15/2003, de 25 de noviembre, sejustifica la reforma del Código Penal en la ne-
cesidad de adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas
figuras delictivas... de acuerdo con las más acuciantes preocupaciones sociales,
con el fin de conseguir que el ordenamiento penal dé una respuesta efectiva ala
realidad delictiva actual". En el preámbulo de la L0 1/2015, de 30 de marzo, el
legisladorjustifica la introducción de la pena de prisión permanente revisable
en la afirmación de que para delitos de extrema gravedad “los ciudadanos de-
mandaban una pena proporcional al hecho cometido".
Nos encontramos, por tanto, en una epoca de populismo punitivo (LA-

RRAURI PIIOAN, BOTTOMS) en la que el uso del Derecho Penal parece guiado por
la idea de que es preciso un endurecimiento de la respuesta para reducir el
delito, incluyendo un aumento de las penas y de la severidad en la ejecución
de las mismas, en la creencia de que esta política reportará rédito electoral
(GDIAEERNAT ORDEIO). Este proceder supone la sustitución del anterior ideal re-
socializador por un fin meramente inocuizador.
No pocos estudios han cuestionado, sin embargo, la relación de causa-
lidad entre Opinión pública y endurecimiento penal, poniendo de manifiesto
tanto la libertad del legislador para centrarse en unas preocupaciones socia-
les y no en otras, como la manipulación que tanto de la opinión pública como
de las víctimas realizan politicos y medios de comunicación (POZUELO PEREZ).
Son muchos y variados los factores (históricos, sociales, políticos y cul-
turales) que influyen en los cambios de actitud respecto del delito y del delin-
cuente y en los que no podemos detenernos en este lugar. Pero nos interesa
destacar aquellos que tienen que ver con el argumento del legislador de es-
tar respondiendo a una demanda de la opinión pública. Conviene advertir, en
primer lugar, que, como también ha denunciado la doctrina (VARONA GOMEZ),
cuando el legislador apela a las demandas sociales, en muchas Ocasiones se
trata de una mera excusa para imponer una determinada concepción ideoló-
gica. Por lo general no se hace ningún esfuerzo real para hallar y comprender
la voluntad popular. En ocasiones la opinión pública se confunde con mani-
festaciones espontáneas al calor de un caso concreto especialmente trágico.
Y cuando, en el mejor de los casos, se hace una encuesta a una muestra re-
presentativa de la sociedad, ello solo nos conduce a conocer la Opinión des-
informada (en el mejor de los casos) O manipulada (en el peor) de nuestros
conciudadanos, lo que no puede tomarse como base de ningún proyecto de
política criminal Serio.
-527-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOSE NUÑEZ
En realidad, la idea de que es necesaria una respuesta penal más severa

se justiñcaria tanto en el miedo al delito como en la indignación que provoca
la idea de impunidad o de castigo insuficiente. Pero conviene recordar que
ambos sentimientos vienen potenciados por la constante presencia del tema
de la criminalidad en los medios de comunicación y por el protagonismo de
las víctimas, O, mejor, de determinadas víctimas y asociaciones de víctimas en
los medios y enla política criminal (CEREZO DOMINGUEZ, CERRUTI).
En relación con el papel de los medios de comunicación, está demostra-
do que la sobreexposición a las noticias sobre delincuencia tiene mayor efec-
to en la percepción social dela criminalidad que las cifras reales de la misma.
Ej. 16.3: En el año 2002 la cifra de homicidios y otros delitos violentos se
redujo un 0,42 por ciento respecto del año anterior, 2001, en el que se había
producido un ligero aumento, del 10 por ciento, en relación con el año 2000. Sin
embargo, en 2002 las noticias sobre delincuencia en los medios de comunica-
ción se dispararon un 255,65 por ciento. El efecto fue que el nivel de percepción
de inseguridad ciudadana se elevó un 103 por ciento (VARONA GOMEZ).
En definitiva: la imagen que los ciudadanos tienen de la delincuencia y

de lajusticia penal proviene básicamente de la información suministrada por
los medios de comunicación (VARONA GOMEZ) y esta, a su vez, depende de múl-
tiples intereses, de los propios grupos de comunicación (intereses comercia-
les: vender más periódicos, lograr mayor audiencia) O incluso de la agenda
de los actores políticos que les suministran información de acuerdo con su
intereses estratégicos (POZUELO PEREZ).
También el nuevo protagonismo de las víctimas tiene su efecto en la po-
lítica criminal aplicada. La víctima, tradicional olvidada del sistema penal, ha
penetrado con fuerza en la política criminal exigiendo mayor consideración y
derechos, lo que se ha visto potenciado por la función de grupos de presión
que ejercen ciertas asociaciones de víctimas y por el hecho de que los par-
tidos políticos se han percatado rápidamente del atractivo electoralista que
supone la posición a favor de las víctimas. Este fenómeno, que presenta sus
aspectos positivos, ha tenido también consecuencias indeseables (DIEZ RIPO-
LLES, CEREZO DOMINGUEZ, TAMARIT SUMALLA). El hecho de llevar el tema del delito al
debate público, en el que la víctima se convierte en voz autorizada, se tradu-
ce indefectiblemente en un reclamo de más y mayor castigo, basado en una
resignificación del Derecho Penal como medio privilegiado para solucionar
(aparentemente) conflictos y problemas sociales complejos. Además, el pro-
tagonismo delas víctimas en el debate político criminal favorece la introduc-
ción progresiva de contenidos emocionales en el ámbito de la justicia penal.
-528-
Capítulo 16. EL SISTEMA PENAL EN CIFRAS
El ciudadano, al conectar emocionalmente con la imagen de las víctimas que

los medios de comunicación le proporcionan, puede verse fácilmente condi-
cionado por el dilema "ofensor o víctima", lo que provoca actitudes menos
comprensivas con el agresor (frente a las que predominaban en torno a los
años setenta del siglo XX -DIEZ RIPOLLES-). El delincuente deja de ser percibido
como un miembro del propio grupo O comunidad, y ello a su vez hace olvidar
el deber de intentar reintegrarle y de protegerle de una posible violencia es-
tatal arbitraria. Es más, desde esta dicotomía incluso las garantías procesa-
les o los beneficios penitenciarios en favor del delincuente son interpretados
como una pérdida o un agravio para las víctimas.
Con todo ello se crea el caldo de cultivo para caminar hacia un Derecho
Penal del enemigo, poner en tela dejuicio el tradicional Derecho Penal liberal
y racional propio del Estado moderno, y sustituir la racionalización o “civi-
lización” del castigo, por formas de legitimación emocional del ejercicio del
ius puniendi, hasta conseguir que el aspecto simbólico de la intervención pu-
nitiva desplace a su racionalidad, su eficacia instrumental o su adecuación
a determinados valores, transformándose más bien en una declaracion de
principios cuya eficacia se mide en función de su capacidad para satisfacer
los ánimos colectivos (CERRUTI).
Pero además, un Derecho Penal basado en las emociones en lugar de en es-
tudios cientificos puede conducir a efectos indeseados O incluso contrarios a los
pretendidos. Por ello, frente a los peligros denunciados, estimamos que el Dere-
cho Penal debe seguir elaborándose y aplicándose siguiendo criterios científi-
cos, apoyado en los datos y analisis que le aportan el resto de las disciplinas que
conforman la llamada enciclopedia de las ciencias penales. Solo así podrá cum-
plir con sus fines; en particular la prevención del delito, conservado, al mismo
tiempo, los principios y garantías fundamentales que configuran nuestro ordena-
miento como el propio de un Estado social y democrático de Derecho.
II. DATOS FRENTE A CREENCIAS
En el apartado anterior denunciábamos el error de basar la Política Cri-

minal enla opinión pública en lugar de en los estudios científicos, y adelanta-
bamos, además, el escaso conocimiento sobre esa supuesta opinión pública,
con frecuencia insuficientemente informada. Para demostrar este último as-
pecto e ilustrar al lector sobre las cuestiones más debatidas acerca de la de-
lincuencia y el sistema penal en España, a continuación desmontaremos, con
datos, algunas de las creencias más extendidas entre la población española.
-529-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - IOSE NUNEZ
1. Sobre las estadísticas en Espana
Lo primero que hay que advertir, sin embargo, es la cautela con la que
debemos trabajar al manejar datos y estadisticas en esta materia. En primer
lugar hay que señalar que las diversas fuentes, oficiales o privadas, que pro-
porcionan información sobre la delincuencia en nuestro país, no gozan todas
de la misma fiabilidad, ni se refieren al mismo fenómeno desde los mismos
parámetros de medición. Es por ello muy complicado obtener cifras fiables
y mucho más extraer consecuencias O establecer relaciones. Incluso las es-
tadísticas oficiales proporcionadas por el Ministerio del Interior, Institucio-
nes Penitenciarias O el Consejo General del Poder judicial evidencian con fre-
cuencia errores y desajustes que pueden deberse a variaciones en el enfoque
O en el método empleado, generalmente no explicado. Con este material es
realmente complejo hacer estudios criminológicos serios que ayuden a una
evaluación del Derecho Penal y a un correcto diseño de la Política Criminal.
El manejo de las estadísticas requiere, por todo ello, un conocimiento
muy preciso de las fuentes y de los conceptos expresados. Un manejo burdo y
simplista de las cifras, por desgracia no infrecuente en los medios de comuni-
cación, puede conducir a establecer conclusiones erróneas.
Ej. 16.4: En una noticia publicada en el diario El Pais el 15 de octubre de
20021 se afirma que "España, con 3,3 homicidios por cada 100.000 habitantes,
se ha convertido en el pais de la Unión Europea (UE) con mayor proporción de
homicidios. La tasa española, que casi dobla a la europea ( 1,7), se debe al fuerte
crecimiento experimentando durante el lustro 1995-2000, cuando el número
de homicidios creció en España un 34,5%, mientras la media de la UE se reducía
un 7,7%. Asi se desprende del análisis comparativo de datos de criminalidad
realizado a partir de estadisticas oficiales por el Instituto de Estudios de Seguri-
dad y Policia (IESP), ligado al sindicato policial SUP". La información se basaba
no en las estadísticas oficiales de criminalidad en España y en Europa, sino en
un informe de un sindicato policial del que se hicieron eco numerosos medios
de comunicación. En realidad el informe citado no habia dado la tasa de homici-
dios dolosos en España, sino la de los homicidios dolosos mas los imprudentes,
y habia comparado tal cifra total con los datos del resto de paises Europeos, que
solo contaban los dolosos. Así, la conclusión obtenida situaba a España como el
pais donde más homicidios se cometían de Europa (tras las criticas recibidas, el
IESP emitió un comunicado corrigiendo la falsa información, que no fue publi-
citado por los medios de comunicación). La realidad, por el contrario, era que la
tasa de homicidios dolosos en España se situaba en 1,2 por cada 100.000 habi-
1 https://elpais.com/diario/2002/l0/15/espana/1034632823_850215.html (últi-
ma consulta 8 de enero de 2018).
-530-
Capítulo 16, EL SISTEMA PENAL EN CIFRAS
tantes, una de las mas bajas de la Unión Europea. Por otro lado, la información
sobre el supuesto aumento del 34,5 por ciento de la tasa de homicidios parece
que podría haberse extraído comparando el número de homicidios de 1995 con
el del año 2000, sin tener en cuenta el aumento de población, ni establecer la
proporción con esta, con lo que en realidad se estaba comparando cifras abso-
lutas, y no tasasz. Lo cierto es que los datos del Banco Mundial sitúan la tasa de
homicidio intencional por cada 100.000 habitantes en España en el año 1995 en
1,04, y en el año 2000 en 1,213. Sin embargo la noticia creó sin duda la idea en la
opinión pública de unos grados de criminalidad violenta realmente preocupan-
tes en nuestro pais.
En cada apartado iremos por ello explicando las fuentes de las que
obtenemos los datos, qué tipo de datos proporcionan, de que manera
conectan con la información que buscamos, y que problemas presen-
tan para dar una idea certera del fenómeno analizado.
2. Creencias populares (y equivocadas) sobre la delincuencia y el

sistema penal español
2.1. Los niveles de delincuencia en España son muy elevados.

Para encontrar datos sobre el número de delitos cometidos en nuestro
país podemos acudir a distintas fuentes:
- Las estadísticas policiales, publicadas por el Ministerio del Interior,
que recogen los supuestos hechos delictivos de los que tiene cono-
cimiento la policíai. Presentan el problema de que no recogen los
delitos no denunciados o descubiertos (la llamada cifra negra de
criminalidad) y por otro lado pueden recoger hechos que luego no
lleguen a ser calificados como delictivos;
- Las estadísticas de la fiscalía y judiciales, que dan datos sobre las
diligencias realizadas cada año y pueden aportar información sobre
2 Según Eurostat la tasa de homicidios dolosos en Espana en el ano 2000 era de 553,10
que ciertamente supone un 34,5 por ciento mas (142) de la cifra de 1995, 411. http://appsso.
eurostat.ec.europa.eu/nui/submitViewTableAction.dO (consultado 27/ 12/2017)
3 https://datos.bancOmundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5?locations=ES (consul-
tado 27/12/2017)
4 Las Memorias de la Fiscalia pueden consultarse en
https://www.fiscal.es/fiscal/publico /ciudadano /documentos/memOriaS_fiScalia_gene-
ral_estado
(consultado 27/12/2017).
-531-
la incoación anual de nuevos procesos por delitos, pero dejan unim-

portante número de delitos sin recoger, además de que en un proce-
so se pueden acumular varios delitos, O en un año se pueden incoar
nuevos procedimientos que no se correspondan con el tratamiento
de nuevos delitos, sino con desmembración de determinados proce-
sos penales ya existentes en numerosas piezas separadas, al Objeto
de simplificar su tramitación. Además de todo lo anterior, es preciso
tener en cuenta las reformas procesales para no caer en el error de
identificar automáticamente una reduccion de los nuevos procedi-
mientos con una disminución de la delincuencia.
Ej. 16.5: La Reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, de 5
de octubre, de modificación de la Ley en Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantias proce-
sales, limitó notablemente la remisión por la policia a los juzgados de los
atestados sin autor conocido, reduciéndola a unos pocos delitos y circuns-
tancias (art. 295 LECrim). Este seria uno de los motivos que provocaron
que en el año 2015 se incoaran un 10 por ciento de procedimientos pe-
nales menos que en 2014, y un 51 por ciento menos en 2016 respecto de
2015.
Las estadísticas de condenados, publicadas por el Instituto Na-

cional de Estadística y por el Consejo General del Poder judicial,
que dan las cifras de las personas que han sido condenadas en un
proceso penal. Obviamente esta cifra deja fuera los casos no de-
nunciados, los no resueltos, O, los que por cualquier otro motivo
no hayan concluido en la condena de un sujeto responsable, por
lo que tampoco es un indicador fiable de las cifras reales de de-
lincuencia.
Un instrumento adecuado para aproximarse a las cifras reales de
criminalidad son las llamadas encuestas de victimización, que, aun-
que no son la panacea, pues también Se Señala que suelen sobreesti-
mar las cifras reales, tendrían la ventaja de paliar el problema de la
cifra negra. Sin embargo en nuestro pais carecemos de encuestas de
victimización periódicas, ya que ningún organismo ha asumido esta
tarea, y las pocas de que se dispone no son recientes.
Ej. 16.6: Contamos con dos olas internacionales de la encuesta del
International Crime Victims Survey (1989 y 2005) en los que España par-
ticipó, y con la encuesta realizada por el Observatorio de la Delincuencia
5 Las memorias de la Fiscalía pueden consultarse en:
-532-
Capítula 16. EL SISTEMA PENAL EN CIFRAS
(ODA) y el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología en 2009

con el mismo cuestionario ICVS (GARCIA ESPANA, DIEZ RIPoLLES)"'.
Atendiendo, por lo tanto, a la fuente que puede dar los datos más ac-
tuales y completos, el Ministerio del Interior, aun con las precauciones ad-
vertidas, tenemos que las cifras de la delincuencia en España en el año 2016
ascienden a 2.011.586 infracciones penales, un 1,2 % menos que el año an-
terior. La tasa de criminalidad es de 43,27, un 0.5 menos que el año anterior,
en el que se situó en 43,7. Los datos históricos muestran que la tasa de crimi-
nalidad se ha venido reduciendo desde 2008, tras un breve repunte entre los
años 2005 y 2008.
Si comparamos con los países de nuestro entorno, atendiendo a los da-
tos de 2015, que son los últimos publicados por Eurostat, nos encontramos
que España está por muy debajo de la media europea en cifras de criminali-
dad.
No disponemos de tasas generales de criminalidad actualizadas publicadas
por Eurostat”. Los datos recientes se refieren solo a determinados delitos regis-
trados por la policia (violaciones, agresiones sexuales, homicidios intencionados y
agresiones...). Pero para tantear sien nuestro pais se delinque más o menos que en
nuestros vecinos podemos fijarnos, por ejemplo, en uno de los delitos más cometi-
dos en España según los datos del Ministerio del Interior: el hurto°. Nos encontra-
mos que la tasa de criminalidad en España en 2015 es de 442,9/100.000 hab.*°, muy
por debajo de la media europea, y, desde luego, muy lejana del 1.8-16,9 de Francia, el
6 httpz//www.Oda.uma.es/informes/2009.pdf (consultado 27/12/2017).

7 Cuando manejamos estadisticas del Ministerio del Interior la tasa de criminalidad
corresponde a la multiplicación del total de infracciones penales conocidas por 1.000, dividido
por el total de la población del año correspondiente. Tasa de criminalidad = total de infraccio-
nes penales conocidas '(1.000) / total de la población. Véase Anuario Estadístico del Ministe-
rio del Interior 2016.
http://www.interiOI1gOb.es/documents/642317/1204854/Anuario+EstadisticO+2016.
pdf/6c02fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc p.473 (consultado 28/12/2017).
8 Una comparativa de las tasas de criminalidad por paises referidas a los años 2008
y 2009 con datos de Eurostat sitúa a España en tercer lugar en la lista de menor tasa de cri-
minalidad. Puede verse en Ministerio del Interior, Balance 2010. Evolución de la Críminalidad,
accesible en:
http://www.interiOr.gob.eS/documents/642317/1204780/Informe+Nacional+EvOlu
ci%C3%B3n+Criminalidad+(Senado).pdf/689da2c2-6a52-4527-9b46-b1c82206e0e8 p. 6
(consultado 28/12/2017).
9 http://wwwinterioItgob.es/documents/642317/1204854/Anuario+EstadisticO+
2016.pdf/6cO2fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc p.161 (última consulta 8 de enero de
2018).
10 Esta cifra se ha reducido además un 0,5 por ciento en 2016 según el informe del Mi-
nisterio del Interior
-533-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRuZ - MARIANO MELENDO - jost NUNEZ
2.2l5,8 de Inglaterra y Gales, el 1.646,8 de Alemania, O el 1.719,4 de Italia”. Si exa-

minamos los datos del resto de delitos recogidos en la comparativa comprobamos
que España aparece en todos ellos por debajo de la media, y por lo general, en los
últimos puestos de la lista, con las cifras más bajas.
En todo caso estas comparaciones deben ser manejadas siempre con cautela,
debido a la diferente definición que pueden tener algunas infracciones en los dis-
tintos países y las variaciones en la metodología para su contabilización, que puede
conducir a que no estemos comparando fenómenos idénticos.
A la luz de estos datos, todo parece indicar que España es uno de los paí-
ses con menos delincuencia de Europa, que es, a su vez, una de las regiones
más seguras del mundo.
2.2. La delincuencia violenta, en especial los robos con violencia, constituye

un problema grave en España.
En relación con la distribución de la delincuencia en nuestro pais por
categorías delictivas los datos proporcionados por el Ministerio del Interior
para el año 2016 son los siguientes:
http://www.interior.gob.es/documents/10180/6865255/Presentacion+ministro_
Balance+de+Criminalidad+2O l6.pdf (última consulta 8 de enero de 2018).
ll http://ec.europa.eu/eurostat/web/crime/database (última consulta 8 de enero de
2018).
-534-
Gráfico 16.1
Hechos conocidos de las principales tipologías penales
__ .==---
IÚHIÚS SGCUNÍG °°¡ï1N° Otras Infracdones penas 555
(Incluye drogas V sgundad v1aI):5K§0
Clrus delitos contra pasones

o contra la libertad l1S.w4 gg
Iostntos I'
& ámbito ,'7`
ÉSUW É-5 -1 L
í f;-3;; .
r.¬.*"nu '
I
11,2% \
Gras ddltos cmlra el
patrimonio: fiflä
10,7*
Total: 2 009 690
Fuente: Ministerio del Interior, Anuario Estadístico 2016”.

Si atendemos a las estadísticas de condenas, publicadas por el Instituto Na-
cional de Estadísticala, el panorama de la delincuencia en nuestro pais varía ligera-
mente.
Los delitos que han recibido más condenas en el año 2016 (y que lógicamente
pueden referirse a hechos cometidos en años anteriores) siguen siendo los delitos
contra el patrimonio (122.647), con el hurto a la cabeza (55.282), seguido por el
robo (28.758), y las estafas (17.736); la segunda categoria delictiva por la que se
12 http://www.¡nterior.gob.es/documents/642317/1204854/AnuariO+Estadistico+
2016.pdf/6c02fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc (última consulta 8 de enero de 2018).
Debe advertirse que la cifra total dada en este gráfico no coincide con la que el mismo infor-
me ofrece como cifra total de delitos conocidos. El propio gráfico advierte que se han tenido
en cuenta solo las principales tipologías penales. Ello obedece al objetivo de presentar visual-
mente la proporcion de cada uno de estos grupos.
13 http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/10/8file=01008.px
(última consulta 8 de enero de 2018).
-535-
han dictado más condenas ha sido la de los delitos contra la seguridad vial (86.879);
a continuacion destacan también los delitos de lesiones (55.272), los delitos de que-
brantamiento de condena ( 15.144), los atentados contra la autoridad (12.768) y los
delitos de tráfico de drogas ( 1 1.996). En 2015 resulta llamativo que la categoría que
más condenas recibió fue la de los delitos contra la seguridad vial (89.445) pasando
a segundo lugar los delitos contra el patrimonio (74.790)“.
Las diferencias entre las estadisticas policiales y las judiciales pueden deberse a
muchos motivos, pero la principal cuestión a tener en cuenta es el diferente Indice de
delitos esclarecidos que presentan las distintas categorías delictivas. Además de ello,
aunque la policia acabe identificando al autor de los hechos, es posible que el supues-
to no termine en condena por diversos motivos: por ejemplo, porque los hechos no
sean finalmente calificados como delito por un tribunal, O bien porque no puedan ser
probados los propios hechos o su atribución a la persona señalada, y también es po-
sible en algunos delitos que el autor hubiera actuado amparado por alguna eximente.
Ej. 16.7: En el ámbito de la violencia domestica, en el año 2016 en conjunto

la cifra de condenas se extiende al 66,20%, y las absoluciones al 33,80%”.
Por lo tanto, el delito más cometido en España en 2016, según los datos po-
liciales publicados por el Ministerio del Interior, ha sido el de hurto, seguido de
los robos con fuerza en las cosas. Los robos con violencia O intimidación en las
personas suponen solo el 3,1 por ciento de la delincuencia detectada en nuestro
país, y los delitos contra las personas y contra la libertad el 14,6 por ciento.
La tasa de delitos dolosos contra la vida (homicidios y asesinatos) en
España fue la segunda más baja de la Unión Europea en 2015 (0.64/100.000
14 Fuente: Consejo General del Poder judicial http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/

Temas/Estadistica-judicial/Estadistica-por-temas/Datos-penáles--civiles-y-labOrales/De-
litos-y-condenas/Condenados--explotacion-estadistica-del-Registro-Central-de-Penados-/
(última consulta 8 de enero de 2018) e INE: http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/
p466/a20l5/lO/ôtfile=01008.px (última consulta 8 de enero de 2018). Sin embargo, estos da-
tos esconden importantes diferencias entre los distintos órganosjurisdiccionales, pues los juz-
gados de lo Penal condenaron solo al 54.18% de las personas enjuiciadas, los juzgados de Vio-
lencia contra la Mujer condenaron al 81,9% y las Audiencias Provinciales condenaron al 81%
de los enjuiciados. La tasa media de condenas no ha variado mucho en el tiempo en este ambi-
to dela delincuencia. Asi, entre 2004 y 2014 la tasa de condenas es del 68,8 %, con un 31,2%
de absoluciones. Las diferencias según los órganos también son una constante: los juzgados
de lo Penal condenaron en ese periodo solo a un 50 % aproximadamente (cifra notablemente
más baja que la tasa de condenas en otros delitos -73 %-), mientras que en las Audiencias y los
juzgados de Violencia contra la Mujer las condenas alcanzan el 77-78% (cifra ligeramente más
baja que la tasa de condenas en las Audiencias por otros delitos -82,4%-) (DIEZ RIPOLLES, CEREZO
DOMINGUEZ, BENITEZ IIMENEZ).
15 Según los datos proporcionados por el Consejo General del Poder judicial
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-judicial/EstudiOs-e-Infor-
mes/Violencia-sobre-la-Mujer/ (última consulta 8 de enero de 2018).
-536-
hab.), solo mejorada por Austria”. Si la comparación la establecemos con el

resto del mundo España ocupaba en 2015 el 79 lugar en la lista de países con
menor número de delitos dolosos contra la vida del planeta”.
Podemos concluir que la delincuencia violenta no es alta en nuestro país
en comparación con nuestro entorno.
2.3. La delincuencia ha aumentado en España en las últimas décadas

Otra de las erróneas percepciones populares, debida en gran medida al
creciente interés de los medios de comunicación por el tema, es la de que la
criminalidad va en aumento. Si analizamos las tasas de delincuencia desde el
año 2000, según las estadísticas policiales, podemos ver que, en un primer
periodo, tras un aumento de 2000 a 2002, las cifras inician un suave descen-
so, con un ligero repunte en el año 2005.
16 http://ec.europa.eu/eurostat/web/crime/database (última consulta 8 de enero de

2018).
17 La tabla de Excell detallada, publicada por el Banco Mundial, se refiere a 264 países y
ha sido confeccionada con datos proporcionados por la Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito. Puede consultarse en: https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.
PSRC.P5?year_high_desc=false (última consulta 8 de enero de 2018).
-537-
Aucm Gii. - ]UAN MANUEL Lficnuz - IVIARIANO M1-;u›;Nno - lose NUÑEZ
Gráfico 16.2
Tasa anual de criminalidad, comparativa años 2000 a 2010"*
SLI
son -1<›,6
' ari,-J
47.5 ¢¦7,=, 417,1;
45,3
45 1
2000 2001. 2002 2003 2000 2005 1005 2007 200! 1009 2010
Fuente: Ministerio del Interior, Balance 2010. Evolución de la Criminalidad”.
La tasa que mas aumentó en este período fue la delos delitos contra el patri-
monio, aunque el incremento fue leve, de un 20,1 en 2000 a un 22,4 en 2001 y un
22,3 en 2002, para descender a partir de entonces. También destaca el aumento de
la tasa de malos tratos en el ámbito familiar, que pasó de 8,9 en 2003, al 13 en 2004
y creció progresivamente los años siguientes. Pero, como ya se advirtió, resulta im-
prescindible atender a los cambios legislativos para poder interpretar las estadísti-
cas. Según los expertos el crecimiento de las tasas en este delito no se debió a un au-
mento real en la comisión de tales hechos, sino a la mayor concienciación, denuncia
y persecución de un delito que con anterioridad tenia una alta cifra oscura (PozUELo
PEREZ, FERNÁNDEZ MOLINA et. al.). Debe recordarse, además, que la reforma del Códi-
go Penal operada por la L0 11/2003, de 29 de septiembre, supuso una importante
transformación de este delito, al establecerse que conductas que eran consideradas
entonces en el Código Penal como faltas pasaran a considerarse delitos cuando se
18 Fuente: Ministerio del Interior, Balance 2010. Evolución de la Críminalidad, accesible

en; http://www.interior.gob.es/documents/642317/1204780/Informe+Nacional+Evoluci%
C3%B3n+Criminalidad+(Senado).pdf/689da2c2-6a52-4527-9b46›b1c82206eOe8 (consulta-
do 28/12/2017). El gráfico incluye delitos y faltas cometidos en el territorio MIR, es decir, los
recabados por policia nacional y guardia civil., No se incluyen, por tanto, datos de Cataluña y
País Vasco. La cifra total de delitos y faltas cometidos en todo el territorio español en 2010 as-
ciende, según este mismo informe, a 2.297.484.
19 Accesible en: http://www.interiongob.es/documents/642317/1204780/Inform
e+Nacional+Evoluci%C3%B3n+Criminalidad+(Senado).pdf/689da2c2-6a52-4527›9b46-
b1c82206e0e8 (consultado 28/12/2017).
¬538-
üwümo1áELSBTEMAPENALENCWRAS
cometieran en el ámbito familiar, ampliándose también los posibles sujetos pasi-

vos, incluyendo, por ejemplo, las relaciones de pareja aun sin convivencia. Al año si-
guiente, la L0 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género, convirtió en tipo agravado de lesiones las conductas del tipo
básico cuando la victima fuere o hubiese sido esposa. o pareja sentimental, aun sin
convivencia, del agresor, elevó de nuevo la pena para el delito de malos tratos en el
ámbito familiar, y convirtió en delito -con la consiguiente previsión de pena de pri~
sión- otras conductas anteriormente constitutivas de falta, en razón de la relación
entre el agresor y la victima. Parece que esta ampliación de la intervención penal
junto con la presión social contra la violencia sobre la mujer y la creación de nuevos
recursos que dan más confianza a las victimas en el sistema penal (juzgados y fisca-
lías especializadas, asesoría juridica gratuita, etc.) han influido en el aumento de las
denuncias por violencia de género (DIEZ Ru>oLLEs, CEREZO DoMiNouEz, Benitez ]1M11:N5z).
Desde el año 2005 hasta hoy se viene produciendo una constante reduc-
ción de la criminalidad en nuestro país. En el año 2016, España alcanzó una
tasa de criminalidad de 43,220.
Gráfico 16.3
I-lechos presuntamente delictivos conocidos,
comparativa años 2010 a 2016
2300000
zzsuuuu l
2200000 ~
2150000 'Q
zmoouu \
zusuuuu
2000000
-ab vëö da? qä> .ëï 1%! qëì
Fuente: Ministerio del Interior, Portal Estadístico de Criminalidad 2*.
20 Véase Anuario Estadístico del Ministerio del Interior 2016, p. 155.

21 https://estadisticasdecríminalidad.ses.mir.es /jaxiPx/Datos.htm?path=/Datos 1 //l0/
¿`n'iìle=01001.px8type=pcaxis (consultado 28/12/2017). El gráfico recoge datos provenientes
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. policías autonómicas y policías locales que
proporcionan datos al Sistema Estadístico de Criminalidad. No se incluyen datos de los Mossos
- 539 -
ALiciA Gii - ]UAN MANUEL Licnuz - Miuumo MELENoo -Iosi›:N1'mEz
Las tasas de la mayoría de las categorías delictivas han disminuido en este pe-
riodo. Bajan los delitos contra el patrimonio en su conjunto, con un ligero repunte
en 2012 y un pronunciado descenso desde entonces. Y también descienden sustan-
cialmente los delitos contra las personas (homicidios, lesiones). Descienden tam-
bién los delitos de tráfico de drogas y los delitos contra la seguridad vial, los delitos
contra la Administración de Justicia y los delitos contra el orden público. Llama la
atención, por el contrario, el aumento de los delitos de malos tratos en el ámbito
familiar. Tras un breve descenso en 2010, 2012 y 2013, que podria deberse, según
algunos autores, a la mayor dependencia económica de las mujeres que ha generado
la crisis económica, y que habria disuadido de denunciar, las estadísticas policiales
de este delito han continuado creciendo hasta hoy. Ello no se correspondería, sin
embargo, con un aumento de la criminalidad en este ámbito, sino con una reducción
de la cifra negra (DIEZ Rii>oi.i.Es, CEREZO DoM1NGuEz, BENITEZ IIMENEZ). También ha creci-
do llamativamente en 2015 y 2016 la categoría “otros delitos contra la libertad"".
Bajan las agresiones sexuales, pero suben en 2016 los delitos sexuales contra me-
nores, dato en el que quizás haya influido la elevación de la edad para la eficacia del
consentimiento en materia sexual a los 16 años y la criminalización de cualquier
comportamiento de contenido sexual con menores de dicha edad, aprobadas en
2015. También hay un ascenso de los delitos contra la Administración pública, lo
que quizás se explique también por una mayor concienciación y persecución de los
mismos.
La conclusión es que la delincuencia no crece, sino que disminuye en Es-
paña.
2.4. Delinquir en España sale muy barato

Otra difundida creencia popular es la de que el sistema penal español
es poco severo, por diversos motivos. Por ejemplo, se cree que las penas son
bajas. En realidad, tanto si examinamos nuestra propia tradición legislativa,
como si nos comparamos con el resto de Europa comprobamos rápidamente
que la realidad es la contraria.
d'Esquadra de robos con fuerza o con violencia/intimidación en establecimientos, ni de robos

con violencia/intimidación en vía pública. Por ello, como puede verse, la cifra constatada para
el 2010 no coincide con la dada en el gráfico anterior, ya que las infracciones que se recogen
en uno y en otro no coinciden. El portal estadístico no publica datos anteriores a 2010 que nos
permitan hacer una comparación lineal del periodo 2000-2016. A pesar de ello entendemos
que puede resultar de utilidad verla evolución dentro de cada uno de estos periodos.
22 El Anuario Estadístico del Ministerio del Interior, de 2016, p. 478, indica que bajo
esta categoria se han agrupado delitos tan dispares como: detención ilegal, secuestro, amena-
zas, amenazas a gnipos étnicos, culturales o religiosos, coacciones, acoso inmobiliario, trato
degradante, acoso laboral o funcionarial, tortura, trata de seres humanos con fines de explo-
tación laboral o sexual o de extracción de órganos corporales, omisión del deber de socorro,
descubrimiento/ revelación de secretos, acceso ilegal informático y allanamiento de morada.
Algunos de estos delitos provienen de las reformas del Código Penal de 2010 y 2015.
_ 540-
Capltulo 16. EL SISTEMA PENAL EN CIFRAS
El Código Penal de 1995, al suprimir el beneficio penitenciario de reden-

ción de penas por el trabajo, que permitía dar por cumplido un día de conde-
na por cada dos trabajados (art. 100 CP 1973), supuso de hecho un importan-
te aumento de las penas para la mayoría de los delitos, en relación con las que
se venían cumpliendo de acuerdo con el Código Penal de 1973 y sus sucesivas
reformas (VARONA GOMEZ).
Ej. 16.8: El delito de robo con fuerza en las cosas tenia señalada en el Có-
digo Penal anterior una pena mínima de un mes de privación de libertad si el
valor de lo robado no excedía de 30.000 pesetas, y de seis meses en los demás
casos (art. 505 CP 1973), que con el beneficio penitenciario, podía quedarse en
4 meses de cumplimiento, o incuso en 3, si se aplicaba el beneficio penitenciario
extraordinario. En cambio en el Código Penal de 1995 la pena mínima para el
robo con fuerza es de 1 año de prisión (art. 240 CP). Por su parte, el delito de
hurto, el más cometido en nuestro país según las estadísticas policiales, estaba
castigado en el Código Penal anterior con la pena de arresto mayor, es decir, de
un mes y un día a 6 meses de privación de libertad, si el valor de lo hurtado ex-
cedía de 30.000 pesetas (art. 515 CP 1973)”. En el Código Penal actual la pena
mínima para el tipo básico de hurto cuando el valor de lo hurtado supera los
400 euros es, en cambio, de 6 a 18 meses de prisión. Es decir, lo que era el máxi-
mo de pena prevista, 6 meses de privación de libertad, se ha convertido ahora
en el mínimo.
Además, las reformas penales sucesivas, en especial las de 2003, 2004,

2007, 2010 y 2015, han venido a endurecer todavía más nuestra legislación
penal, bien convirtiendo en delito y asignando con ello penas mucho más se-
veras a conductas que antes eran constitutivas de falta o de mero ilícito civil
o administrativo, como sucedió con los delitos de violencia de género y fami-
liar, o con los delitos contra la seguridad vial, bien aumentando las penas para
ciertos delitos, o bien endureciendo las condiciones de ejecución, al dificultar
el acceso al tercer grado y a la libertad condicional.
Ej. 16.9: la LO 15/2007, de 30 noviembre, acometió una importante re-
forma en los delitos contra la seguridad vial que ha supuesto la elevación de las
penas y la creación de nuevas figuras delictivas, como por ejemplo el delito de
conducción sin permiso, bien por pérdida de vigencia del mismo, por pérdida
total de los puntos asignados, por privaciónjudicial del permiso o por no haber-
lo obtenido nunca (art. 384 CP). Si bien algunas de estas conductas ya podían
castigarse penalmente antes como quebrantamiento de condena o desobedien-
cia, otras pasaban de ser un ilícito administrativo a convertirse en delito ame-
23 Cifra que diferenciaba el delito de la falta, y que tendría su equivalente actual en los
400 euros que diferencian el delito menos grave del delito leve (antigua falta).
-541-
ALiciA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANO MELENDO - lost N1'rÑEz
nazado con pena alternativa de prisión o multa o trabajos en beneficio de la

comunidad.
Lo cierto es que nuestro Código Penal parece abusar ya de entrada de la

pena de prisión, si tenemos en cuenta que más de dos tercios de los delitos que
regula tienen prevista esta pena como consecuencia de imposición obligatoria
(bien como pena única o como pena acumulativa a otras de distinta naturale-
za). Y efectivamente la pena de prisión ha sido, en términos relativos y con las
excepciones de los años 2008 y 2009, en los que la incidencia de la multa penal
fue mayor, la que más se ha impuesto en la practica en nuestro país”. En 2016,
último año del que disponemos de estadísticas en el momento de cerrar esta
obra, las condenas a pena de multa (310/0)” han vuelto a superar a las conde-
nas a pena de prisión (21%)2f*. Sin embargo hay que tener cuidado a la hora de
manejar este dato y no compararlo sin más con las series anteriores, ya que las
estadísticas del INE citadas hacen referencia a las personas mayores de edad
condenadas en sentencia firme por la comisión de delitos. Estas estadisticas,
por tanto, no han tenido en cuenta históricamente las faltas, al no estar incor-
poradas en el Registro Central de Penados (Disposición Transitoria 3§ del RD
95/2009)”. En julio de 2015 entró en vigor una reforma del Código Penal que
suprimió las faltas, convirtiendo la mayoría de ellas en delitos leves. Por ello en
2016, al pasar a contabilizarse estas infracciones, se detecta en las estadísticas
un incremento del número de condenados, que además lo son a penas leves,
castigadas en gran medida con multa. Por este motivo, este cambio en las esta-
dísticas que señala un incremento de las condenas a pena de multa no puede
ser interpretado en absoluto como un cambio de tendencia.
Ej. 16.10: En 2015 se impusieron 617.696 penas a adultos condenados

por sentencia firme. De ellas 138.927 eran de multa. En 2016, contando las con-
denas por los nuevos delitos leves que no habían sido contabilizados en 2015
cuando aquellas infracciones se consideraban faltas, la cifra de penas impuestas
ascendió a 695.013. De ellas 215,288 fueron penas de multa. Como vemos, y a
pesar de que no se proporcionan datos de cuántas de las condenas de 2016 son
por los nuevos delitos leves, la diferencia entre el número de condenas respecto
24 Fuente CGPJ, http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-]udicial/

Estadistica-por-temas/Datos-penales--civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados-
-explotacion-estadistica-del-Registro-Central-de-Penados/ (última visita el 28 de diciembre
de 2017).
25 http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t18/p466/a2016/10/8ñle=O10l6.px
(última visita 23 de enero 2018).
26 http://www.ine.es/jaxi/Datoshtm?path=/t18/p466/a2016/IO/8file=O10l6.px
(última visita 23 de enero 2018).
27 http://www.ine.es/prensa/ec_am_2016.pdf(última visita 23 de enero 2018).
-542-
de 2015 asciende a 77.317, y la diferencia en número de penas de multa im-

puestas asciende a 76.361.
El hecho de que la mayoría de los delitos estén castigados con pena de

prisión, junto con la elevada duración de las penas, y el uso reducido de la
suspensión y sustitución de la pena de prisión o de la concesión de la libertad
condicional, motiva que España tenga una de las poblaciones carcelarias más
altas de Europa en proporción a su tasa de criminalidad, que, recordemos, es
de las más bajas de Europa (CID MouNi1:, DAuNis RooRiouEz).
España fue la cuarta nación de Europa en números absolutos de personas en
prisión en el año 2015 (61.614) según los datos publicados por Eurostat. Si tene-
mos en cuenta el volumen de nuestra población, la tasa de presos fue en 2015 de
132,65/100.000 hab., lo que nos sitúa todavía en el número 15 de 41 países anali-
zados, cuando nuestra tasa de criminalidad esta muy por debajo de la de la mayoria
de los países que nos siguen en tasa de reclusos. Y ello a pesar de que en los últimos
años se ha producido un paulatino descenso de la población carcelaria. Así, en el
año 2009 había en las cárceles españolas 76.079 internos y España era el país con
mayor tasa de reclusos de la entonces “Europa de los 15": 163 reclusos por cada
100.000 habitantes [mientras que, por ejemplo, en el año 1985 dicha tasa era de 24,
lo que muestra la evolución de las últimas décadas (GoNzALEz SANcHEz)].
Gráfico 16.4
Evolución de la población reclusa en España 1995-2016
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Fuente: INE".
28 httpz//www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t38/p604/a2000/lO/€1`ñle=050000 l.px
(última consulta 8 de enero de 2018).
-543-
AI.IcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcIiuz - MARIANO MEI.ENno - ]osE NÚÑEZ
La población carcelaria ha crecido paulatinamente hasta 2010, generan-

do un problema de sobreocupación de las prisiones, cuyas plazas se han ido
incrementando, pero siempre a un ritmo menor.
En 2013 las prisiones españolas presentaban infradotación de personal y una
tasa de sobreocupación del 164,72% (DAuNIs Ronaictrsz).
A partir de 2010 la población reclusa comenzó a decrecer de manera
gradual y constante.
Los expertos sugieren un conjunto de explicaciones para este fenómeno (DAU-
Nis RoI›RicuEz): el descenso de la población extranjera” debido a la crisis económica,
el descenso general de la criminalidad, o el impacto que tuvo la reforma del Código
Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y su aplicación retroactiva (CEREZO
DoMiNcuEz, ARENAS GARCIA), al introducir en el ámbito de los delitos de tráfico de dro-
gas dos importantes modificaciones, por un lado se creó un subtipo atenuado (pá-
rrafo segundo del art. 368 CP), que venía siendo insistentemente reclamado por la
doctrina y la jurisprudencia (SANCHEZ MELGAR) y por otro se bajó la pena máxima para
el tipo básico. No parece haber influido, en cambio, la utilización de los mecanismos
de sustitución y suspensión de la ejecución de la pena de prision, ni la concesión de
la libertad condicional, que se mantienen en tasas estables.
Ej. 16.11: Entre mayo de 2010 y diciembre de 2011 la cifra de presos por
delitos de tráfico de estupefacientes descendió de 16.579 a 14.903, a pesar de
que la cifra de condenados aumentaba (de 12.702 en el año 2010 a 13.791 en
2011). En 2010 el 26% de los reclusos, y la mitad de las reclusas lo eran por
delitos contra la salud pública (drogas). En cambio en la actualidad son el 19%
de los hombres y el 33% de las mujeres presas”. Mientras la tasa de condenas
por este delito ha disminuido un 3,2%, la de reclusos (hombres y mujeres) lo ha
hecho un 5,5%.
En octubre de 2017 había en prisión 59.578 reclusos, 55.120 hombres y 4.458

mujeres”, lo que todavía supone una cifra notable. El reparto de la población reclu-
sa por tipología delictiva sería el siguiente:
29 Diversos factores demográficos, sociales, criminológicos, procesales y penitencia-

rios hacían que la tasa de reclusos extranjeros fuera mayor que la de los nacionales (DAoNIs
RonRiGUEz, GARcIA EsI>ANA, BRANDARIZ GAIIcíA).
30 Fuente INE, http://www.ine.es/ (última consulta 8 de enero de 2018).
31 Fuente Ministerio del Interior.
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/estadisticas.html?
r=m8adm=TES8am=2017E1mm=1OE1tm=GENE&tm2=GENE (última consulta 8 de enero de
2018).
-544-
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TIPOLOGÍA DELICTIVA DE LA POBLACIÓN RECLUSA PENADA LEY TIPOLOGÍA DELICTIVA DE LA POBLACIÓN RECLUSA PENADA
ORGANICA 10/1995, de 23 de Noviembre, del CODIGO PENAL. CODIGO PENAL DEROGADO.
lqnmlnìu Í Ilomllnn Inicial Inti (ìidipnøuvoguth Ilamhvcn ¡Mieres 'Ídll
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J
ALICIA GIL - ]UAN MANUEL I.AcIzuz - MAIuANo MELENDU -lost NUÑEZ
Alguien podría caer en la tentación de concluir que quizas nuestra tasa de cri-
minalidad es baja debido a un sistema penal especialmente represivo. Sin embargo,
tal conclusión es precipitada. De hecho, diversos estudios realizados en EEUU con
tal objetivo no han podido concluir ninguna relación entre el aumento de las penas y
la disminución de la delincuencia. En nuestro propio país comprobamos que la tasa
de reclusos continuó creciendo hasta 2010, mientras que la tasa de criminalidad ha-
bía venido descendiendo desde 2002, con lo que no se observa la relación pretendi-
da. Por otro lado, la inmensa mayoría de las penas privativas de libertad que se im-
ponen en España en la actualidad son inferiores a dos años de duración, dado que el
grueso de la criminalidad es leve o menos grave, con lo que de pretenderse un efecto
meramente inocuizador al recurrir a las penas de prisión frente a otras sanciones,
o al elevar las penas, este resultaría de escasa utilidad práctica. Por último, cabe
señalar en contra de tal conclusión, que la tasa de reincidencia en condenados a pe-
nas alternativas es menor que la de condenados a penas privativas de libertad. Y si
bien es cierto que la tasa de reincidencia en condenados a penas menores de 2 años
parece ser mayor que la de los condenados a penas de entre 2 y 5 años, también lo
es que los condenados a penas de más de 5 años tiene una reincidencia mayor que
el tramo anterior, con lo que de nuevo no es posible establecer una correlación entre
severidad de pena y disminución dela criminalidad”. Como han señalado los estu-
diosos de este tema, no es la duración de la pena, sino más bien otros factores los
que influyen en la reincidencia. Así, la menor edad, el reiterado ingreso en prisión, el
ámbito de la criminalidad contra la propiedad y la mayor dureza en las condiciones
de ejecución son predictores de una mayor probabilidad de reincidencia. En cambio
el ámbito de la criminalidad contra las personas, la mayor edad de excarcelación o
haber disfrutado de la libertad condicional son notas comunes en aquellos que pre-
sentan menores índices de reincidencia (LUQUE y REooNno)
Ej. 16.12: Un estudio de 2015” fija la tasa de reincidencia en condenados

a trabajos en beneficio de la comunidad en 9,7%. Esta pena se impone mayori-
tariamente (84,9%) para delitos contra la seguridad del trafico, donde, por el
contrario, cuando la pena impuesta es de prisión se observa una tasa de reinci-
dencia de 19,1%”.
33 No existen estudios sobre reincidencia a nivel nacional, los datos que se ofrecen en
el texto están extraídos de un estudio referido solo a Cataluña, elaborado en 2014. El estudio
señala que la tasa de reincidencia penitenciaria ronda el 30% y el plazo medio de reincidencia,
o tiempo que se tarda en reincidir, es de casi un año
http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/recerca/cataleg/crono/20 15 /taxa_reinci-
dencia_2014/tasa_reincidencia_2014_cast.pdf(última consulta 8 de enero de 2018).
No contamos tampoco con datos recientes de condenados reincidentes. La última esta-
distica desagregada de esta manera que publica el INE es de 2012, en la que solo 22.375 conde-
nados de un total de 102.031 eran reincidentes, es decir, el 22%.
34 http://www.recercat.cat/bitstream/handle/2072/261095/reinc_mesures_penals_
alternatives_resumexec_cast.pdf?sequence=2 (última consulta 8 de enero de 2018).
35 El estudio se refiere solo a Cataluña, y está elaborado en 2015:
http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/recerca/cataleg/crono/2015/taxa_rein-
cidencia_2014/tasa_reincidencia_2014_cast.pdf p. 137 (última consulta 8 de enero de 2018).
-546-
2.5. La mayoría de los delincuentes no cumplen su condena íntegra

Otra de las opiniones populares más extendidas es la de que la mayoría
de los delincuentes no cumplen su condena, bien porque se aplica genero-
samente desde el inicio la suspensión de la ejecución, bien porque al poco
tiempo de ingresar en prisión se les concede la libertad condicional. Pero lo
cierto es que tanto la sustitución y suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad como la concesión de la libertad condicional (converti-
da por la reforma de 2015 en un supuesto más de suspensión de la ejecución)
son decretadas en muy escasa medida en España.
En relación con la sustitución y la suspensión de la ejecución, aunque
los datos proporcionados por Instituciones Penitenciarias son de muy baja
calidadsf', podemos afirmar que las penas de prisión se suspenden o susti-
tuyen en nuestro pais en muy pocos casos. Y ello porque, aunque cuando se
cumplen los requisitos establecidos la suspensión se suele acordar en la ma-
yoría de los casos, lo cierto es que el sistema de suspensión, tal y como está
regulado, se puede aplicar solo a un porcentaje pequeño de los condenados a
penas privativas de libertad (con carácter general, no reincidentes condena-
dos a penas inferiores a dos anos que cumplan una serie de requisitos).
En 2016 tuvieron entrada en los Servicios de Gestión de Penas y Medi-
das Alternativas 9.996 suspensiones/sustituciones de condena, que se distri-
buyen por categoria delictiva de la siguiente manera:
Gráfico 16.6
Ilandanlonflas ndbldos 1 nivel nnclonnl du-ama 2016,

portfiohqhdoliflhupflndpolyipodopun.
1-¡po ¡M Suspenslonos y susthuciones de condena. TOTAL.

porn
Tipo dellcllvo
Wolencia Seguridad gšïågsdy Delitos conta Otros Delitos 1Í
de género Vial Legion; al Patrimonio y Faitas
Efflíj 6.019 400 671 1 1.136 1.770 Qí
Fuente: Instituciones Penitenciarias".
36 http://www.institucionpenitenciariaes /web/portal/documentos/publicaciones.
html (última visita el 30 de diciembre de 2017).
37 http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descar-
gables/publicaciones/Informe_General_2016_acc.pdf (última consulta 8 de enero de 2018)
-547-
ALIcIA GIL - ]UAN MANUEL LAcRUz - MARIANo MELENDO - ]osE NUÑEZ
Si lo comparamos con el número total de condenados a penas de prisión

(145.577) y localización permanente (4.099) en 2016: 149.677”, podemos
comprobar que la proporción es del 6,7%. Si comparamos con las 138.828”
condenas a penas privativas de libertad inferiores a dos años, observamos
que la proporción de suspensiones sigue siendo muy baja: 7,2%.
Aun con todo hay que señalar que las suspensiones de ejecución y susti-
tuciones dela pena de prisión experimentaron un notable incremento en los
últimos años, que el propio Ministerio del Interior achaca a las reformas del
Código Penal en relación con la violencia doméstica, que ya hemos comenta-
do en este capítulo”. Los delitos de violencia doméstica y de género concen-
tran en la actualidad el mayor número de suspensiones de la ejecución.
Por otro lado, en contra también de la creencia extendida, ni el acceso al
tercer grado ni la concesión de la libertad condicional se acuerdan de forma
automática por el mero cumplimiento de una parte de la condena. Diversos
estudios han puesto de relieve que solo una parte minoritaria de los conde-
nados a prisión terminan su condena en libertad condicional (CID MOLINE/
LARRAURI PIIOAN; TEBAR VILcnEs, RoLDAN BARBERO, GARCIA ESEANA/ DIEZ RIPoLLEs). La
parte de los reclusos que accede a la libertad condicional ronda, en los últi-
mos años, el 14%. Es decir, de cada 100 condenados a prisión solo 14 o 15
terminan su condena en libertad condicional.
El porcentaje de condenados en libertad condicional ha ido en progresivo des-
censo desde 1996, en que alcanzaba el 25,81 % hasta nuestros dias. En 2001, el por-
centaje era del 18,19% y esa cifra fue descendiendo hasta llegar a su punto más bajo
en 2008 con un 11,46% (RoLI>AN BAREERo). Desde entonces se vivió un repunte que
no supera el 20 %, salvo en 2014, en el que, si atendemos a los datos que publica en
Ministerio de Interior, el porcentaje del condenados en libertad condicional alcanzó
el 21,9%. En 2015 la tasa cayó de nuevo al 14,3%, y en 2016 la cifra fue del 14,5%”.
Esta disminución se debe en parte a un progresivo endurecimiento de las condicio-
nes para su acceso,junto con otros factores que se explicaron en el capitulo 9.
38 Fuente INE (la diferencia en la suma se debe a una condena a pena de arresto de
fin de semana): http://www.ine.es/jaxi/Tabla.htm?path=/t18/p466/a2016/IO/ô'file=01013.
px8L=O (última visita el 30 de diciembre de 2017).
39 La cantidad proviene de la suma de 134.728 penas de prisión, 4.099 de localización
permanente y un arresto de fin de semana.
40 Fuente Instituciones Penitenciarias
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/
publicaciones/Informe_General_2016_acc.pdfp. 219 (última consulta 8 de enero de 2018).
41 Fuente Ministerio del Interior
http://www.interior.gob.es/documents/642317/1204854/Anuario+Estadistico+2016.
pdf/6c02fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc (última visita el 6 de diciembre de 2016).
-S48-
capmizø 16. EL sIsrEMA PENAL EN cIERAs
CONCEPTOS CLAVE
Enciclopedia de las ciencias penales, Dogmática, Criminología. Política

Criminal, opinión pública, uso simbólico del Derecho Penal, populismo puniti-
vo, estadisticas policiales, estadísticas fiscales y judiciales, estadísticas de con-
denados, encuestas de victimización, tasa de criminalidad, tasa de reincidencia.
1. ¿Es la opinión pública una buena base para el diseño de la Política Crimi-
nal? ¿Por qué?
2. ¿Qué influye más en el sentimiento de Inseguridad de la opinión pública, la
tasa de criminalidad o lo que sobre la misma difundan los medios de comu-
nicación?
3. ¿Cómo calificaría la tasa de homicidios en España?
4. ¿La tasa de criminalidad en España es elevada en relación con el resto de
países europeos?
5.¿Está aumentando la criminalidad en España en los últimos años?
6.¿Se puede decir que el sistema penal español es poco severo en compara-
ción con otros países de nuestro entorno?
7. ¿El sistema de suspensión de la ejecución de las penas privativas de liber-
tad está diseñado en nuestro ordenamiento para poder aplicarse a un am-
plio porcentaje delas condenas?
8. ¿Acceden la mayor parte de los condenados a la libertad condicional en Es-
paña?
9. ¿Cuál es el delito que más se comete en España según las estadisticas poli-
ciales?
10 ¿Ha variado su concepción de la criminalidad en España y del sistema pe-
nal español tras la lectura de este libro?
-549-
f||||||||\
UNED

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Consecuencias

jurídicas del delito

Aucux GIL Gu.

Editorial DYKINSON, S.l..

Prólogo a la segunda edición ..................................................................................

Capítulo 1. Introducción al sistema de las consecuencias

2.1. Teorias utilitarias o relativas de la pena: la prevención de la

Capítulo 2. El sistema de penas en el Código Penal espanol ....._

2.1. Consideraciones preliminares................................................................_.

Capítulo 3. Las penas privativas de libertad, I: La prisión

Capítulo 4. Las penas privativas de libertad, y II: La

Capítulo 5. Las penas privativas de otros derechos, I ....................

11. CLASIFICACIÓN ................................ 143

Capítulo 6. Las penas privativas de otros derechos, y II ............... 175

I. DE NUEVO SOBRE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS ........_. 177

3. Prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos

IV. RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD AMBULATORIA: LAS

V. LO TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD............ 193

Capítulo 7. La pena de multa ..................................................................... .. 201

I. CONCEPTO, PRESENCIA DE LA PENA DE MULTA EN EL CÓDIGO PENAL

III. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL ............................................................................. 210

IV. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA.. 219

2.2. Losformas de conversión de la multa impagada ............................. 222

Capítulo 8. Aplicación y determinación de la pena ........................_ 227

Capítulo 9. Sustitutivos de las penas privativas de libertad:

2. 2. Ámbito subjetivo de aplicación: Los ciudadanos extranjeros

Capitulo 10. El sistema de medidas de seguridad en el Código

I. INTRODUCCIÓN AL sIsTEMA DE MEDIDAS DE sE(;URIDAD Y

II. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, 1: LAS

III. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIÓN SOCIAL, Y 2:

Capitulo 1 1. La ejecución de las medidas de seguridad .................. 363

Capítulo 12. Otras consecuencias del delito: la

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCION PENAL... 387

III. CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS

Capítulo 13. La extinción de la responsabilidad penal y la

I. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .........................................._ 431

Capitulo 14. Las consecuencias jurídicas del delito y la

5. Aplicación práctica de las medidas sancionadoras educativas... 492

III. MINORÍA DE EDAD PENAL Y CONSECUENCIAS IURÍDICO PENALES

IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITOS COMETIDOS POR

Capítulo 15. Las consecuencias jurídicas del delito y la

I. LA PENALIDAD EN LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE

2. 5.Prohibición de realizar en eljìituro las actividades en cuyo

Capítulo 16. El sistema penal en cifras ..................................................... 523

I. LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES .............................................._. 525

AAP auto de Audiencia Provincial

CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

RP Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba

El interés de la dogmática penal por el estudio de las Consecuencias ju-

pretendida necesidad de un endurecimiento de penas y medidas de seguri-

han antecedido, con el objeto de que sea no solo instrumento de conocimien-

la extinción dela responsabilidad penal y la cancelación de los antecedentes

Alicia Gil, Iuan Lacruz, Mariano Melendo y Iosé Núñez

«Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de

El Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo objeto es

1. Ley penal, norma y sanción

en determinadas circunstancias, se encuentra en peligro manifiesto y grave, con

Sobre esta estructura se sustenta la idea de que la mera existencia del

2. El sistema binario de consecuencias jurídicas del delito: penas y

El modelo penal vigente de respuesta a la comisión de un delito tiene ca-

ción social, a las que frecuentemente se conoce simplemente como medidas

En definitiva, la reparación no se constituye en una auténtica consecuen-

Volviendo pues al sistema de doble vía, el análisis pormenorizado de las