Capítulo I

LOS PODERES DEL ESTADO Y SUS LLAMADAS DIVISIONES

Reglas básicas que disciplinan el funcionamiento del poder:

1) Regla de la especifidad de las competencias. Cada poder del Estado dispone de una
cuota de potestades que se hallan contenidas en la constitución y/o ley, conforme a la
Constitucion.
La importancia de esta regla radica en que, a diferencia de las personas físicas a
quienes todo les esta permitido, a excepción de lo prohibido, inversamente los
poderes están habilitados a ejercitar –unicamente- las competencias que le fueron
adjudicadas. Por esta razón, a falta de norma expresa que acuerde un atributo, el
silencio de las regulaciones y la mera conveniciencia no pueden ser tomados para
sostener el acrecimiento del poder.
2) Regla de división de poderes.
3) Regla de presunción de constitucionalidad de los actos públicos. Los actos enmanados
del poder se presumen compatibles con la constitución y, es el interesado en
descalificar ese acto quien debe,allegar las pruebas que acreditan si incongruencia con
el ordenamiento.
4) Regla de razonabilidad de los actos estatales. El art 28 de la constitución afirma que el
principio de razonabilidad exige que los preceptos legales mantengan coherencia con
las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo. Una
regla elemental enseña que todo lo irazonable es injusto, arbitrario, repele al derecho
y es por lo tanto inconstitucional.
5) Regla de la plena revisibilidad de los actos de gobierno. Todos los actos enmanados de
cada uno de los poderes es suceptible de ser revisado por el poder judicial, siempre
que el afectado por su emisión invoque y pruebe en juicio que el mismo le ha causado
un prejuicio.
6) Regla de la supremacía federal. El sistema normativo que rige a vida de los actos de
gobierno reconoce la supremacía de la constitución federal y los tratos de Derechos
Humanos sobre el resto del ordenamiento.
7) Regla de la soberanía popular. Es el axioma en cuya virtud el pueblo es la fuente de
todo poder y autoridad, el pueblo no delibera, ni gobierna, sino a travez de sus
representantes. Las personas que fueron electas para integrar los Poderes Ejecutivo y
Legislativo materializan el modo directo esa representación. Con elección de segundo
y tercer grado, los componentes del Judicial también encarnan la representación del
soberano.
8) Regla de control. Es todo Estado de derecho la fuerza y energía del poder requiere del
correlato de su control. Controlar puede equivaler a oponerse a la producción de un
acto (ej: cuando el Congreso rechaza el DNU al Ejecutivo); a denunciarlo en el ámbito
que corresponda (ej: cuando un justiciable o un órgano habilitado denuncia el ingreso
de materiales radioactivos al territorio nacional); a descalificar un acto normativo (ej:
cuando el Poder Judicial declara inconstitucional una ley), entre otras actividades.
 FORMA DE GOBIERNO

Forma de gobierno argentino: art.1 CN. “La nación argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana y federal, según lo establece la presente Constitucion”.
Esta idea fue concebida como opuesta a las ideas monárquicas.

No se menciona la palabra democrática, que recién aparece en 1957-art.14 bis.- Luego en la

reforma de 1994 este término es mencionado en varias oportunidades: arts.36, 38, 75 inc.19 y
24.

Caracteres de la republica

Soberanía popular: régimen electoral arts.45-diputados-, 54-senadores-, 94/98 –presidente y

vice- y un sistema de integración del Poder Judicial-art.99 inc.4º

En virtud de estas normas diputados y senadores son elegidos en forma directa, al igual que el
presidente con la variante de una eventual segunda vuelta cuando no se obtenga los
guarismos para consagrar una formula en la primera vuelta; compete al presidente nombrar a
los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y a los demás magistrados
inferiores.

• División de poderes: desconcentración del poder.

Entendemos por principios a las reglas máximas de organización política a las reglas máximas
de organización política en cuanto sirven de fundamento al sistema constitucional. Se trata de
presupuestos elementales que vertebran el edificio institucional, la alta ingeniería de la
estructura estatal, cuyo eventual quebrantamiento destruye las jerarquías establecidas por el
constituyente.

Se puede verificar que a veces un principio aparece contenido en forma expresa en una norma
(ej: Razonabilidad, art 28 CN); otras, luce implícito ( Dignidad Humana, art 33 CN); y en otras
ocaciones, es fruto de la combinación de varias disposiciones, tal como ocurre con las
disposiciones que al establecer la competencia de cada uno de los departamentos de Estado
consagra la Division de Poderes.

• Periodicidad en el ejercicio de la función publica: se pretende evitar el enquistamiento en el

poder. Los diputados duran 4 años, los senadores 6 años, presidente y vice 4 años. En el caso
del poder judicial continúan en el cargo mientras dure su buena conducta y hasta la edad de
75 años, se pretende lograr la mayor independencia, en su manos esta el control de
constitucionalidad. En atención a ello es criticado desde la doctrina las reelecciones indefinidas
que establecen algunas constituciones provinciales.

Responsabilidad de los funcionarios públicos:

A tal fin se establece el juicio político para el presidente, vice, ministros, jefe de gabinete,
ministros de la CSJN, jurado de enjuiciamiento para los jueces inferiores y desafuero para los
legisladores.
• Publicidad de los actos de gobierno: en ello se funda la posibilidad de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa.

• Igualdad ante la ley: art.16 CN. Reforma de 1994 acciones positivas igualdad real de
oportunidades art.75 inc.23, inc.17 CN-pueblos indígenas- leyes sobre educacion-art.75
inc.19-, acceso a cargo partidarios-art.37-

El sistema representativo
Técnica juridica-politica: art.1 y 22 CN.

• Reforma de 1994 incorpora formas semidirecta: iniciativa popular y consulta popular-arts.39

y 40 CN.

• Las divisiones del poder:

– Según su naturaleza:

• Extraordinario: poder constituyente comprende originario y derivado

• Ordinario: poderes constituidos, comprende ejecutivo, legislativo y judicial.

– Según el ámbito:

• Nacional, provincial, municipal, ciudad autónoma de Bs.As.

El clásico principio de la división de poderes constituido

1748 –Montesquieu «El Espíritu de las Leyes»- produce el enunciado.

• Montesquieu y su finalidad garantista:

– Divide al poder en tres y les asigna funciones diferentes.

– Se empieza a incluirse en la Constitución de los

Estados Unidos de Norteamérica de 1787.

– Luego la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

– Cartas constitucionales del siglo XVIII.

Presupuestos fundamentales de la División de Poderes en el sistema adoptado por la Ley

Mayor argentina

• División no es aislamiento de los poderes.

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder
Ejecutivo. Si no esta separado del Poder Legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la
libertad y la vida de los ciudadanos, como que el juez seria legislador. Si no está separado del
Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.
DE LA NEGACION A LA REFORMULACION DEL PRINCIPIO

Geoffrey Marshall trata el tema partiendo de la afirmación de que el vocablo “separación de

poderes” es uno de los mas confusos en el vocabulario del pensamiento político y
constitucional.

Primero, raramente resulta claro cuando y en que sentido existe dicha separación. El
argumento de que los 3 Poderes se atribuyen constitucionalmente a personas y órganos
concretos, no resulta concluyente.

Segundo, si existe una separación de Poderes, no resulta claro que es lo que esta separado,
desde el momento en que las ideas de “legislación”, “jurisdicción” y “ejecución” no son
susceptibles de una definición precisa.

Tercero, el concepto de “separación” se ha utilizado para incluir ideas de separación física de

personas, incompatibilidades jurídicas entre funciones o cargos, diferenciación de funciones,
aislamiento o inmunidad de los órganos y fiscalización, supervisión o control mutuo de un
poder por otro.

Cuarto, en el momento de considerar la mezcla de las funciones del Estado, se ha dado un

tratamiento distinto a la división entre las funciones legislativas y ejecutivas que el que se ha
acordado a la división entre la función judicial y las otras dos.

Desde otra óptica y con propósitos revisionistas, Karl Loewenstein sostuvo

ininterrumpidamente que la idea de la distribución del poder esta especialmente unida a la
teoría y practica de la representación, asi como la técnica gubernamental que se basa en ella.
Por lo que en realidad significa la asi llamada “separación de poderes” no es, ni mas ni menos,
que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas
funciones, y que por la otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones
son realizadas por diferentes órganos.

Amherst de Massachussetts, su mentor reconoce que es difícil desalojar un esquema mental

que esta profundamente enrizado, y el dogma de la separación de poderes es el mas sagrado
de la teoría y practica constitucional.

EL PORQUÉ DE LOS CUESTIONAMIENTOS

a) Relaciones entre el partido gobernante y le poder: si algo caracteriza a un partido es

la seducción que tiene la conquista del poder. El poder ronda los partidos, porque
estas se han formado para acceder a el.
La consecuencia mas importante de la entrada en el campo de gravedad cratologico es
la alteración de los rasgos del partido. El factor poder actua transformando
inexorablemente a cualquier sujeto que se mueve dentro de su órbita. La fusión
temporal que se produce entre los dirigentes del partido o coalición ganadora y los
órganos del Estado puede afectar peligrosamente al sistema de frenos y contrapesos
esencial del constitucionalismo; es decir que puede alterar la división y las relaciones
entre los poderes.
 En el plano puramente teoricouno y otro tienen distintas funciones, pero a la hora de
poner en practica esas diferencias es muy posible que el espíritu de facción supere la
autonomía organica y funcional que se dice asegurada por la Constitucion.
Este fenómeno, junto a la discrecional designación de jueces por el Ejecutivo con solo
acuerdo Legislativo.
b) Acrecimiento de funciones del ejecutivo: en el siglo XX el acrecimiento de funciones
operadas en torno al ejecutivo. Tras la reforma del 94 el Ejecutivo no solo gobierna y
administra, también legisla. Lo hace a través de los decretos de necesidad y urgencia y
de las facultades legislativas delegadas por el congreso, atrs 99 inc 3 y 76.
c) declinación de Parlamentos y Congresos: la declinación vino, porque los Parlamentos
y Congresos ya no legislan como se pensó que debían hacerlo. Hoy la legislación es
abrumadora, ya no resuelve nada por si sola o va demasiado lejos atando de manos a
la administración. Todo esto nos lleva a la conclusión de que los cuerpos deliberantes
son mejores en la critica que en la elaboración y superiores en el control que en la
intervención directa en el gobierno o la administración. La causa del fenómeno ha sido
explicada por Valdes, el elegido por la cuidadania tiende a convertirse en un
representante dual: con un mandato del pueblo y con otro mandato de naturaleza
imperativa emanada del partido.
d) Aparición de nuevas funciones y su difícil encasillamiento: en el mundo
contemporáneo aparecieron nuevas funciones estatales que en principio no
encuadraron en los modelos tradicionales a los que respondia el preestablecido
espectro. Tomese algunas de las instituciones de la Constitucion Argentina, ej:
Auditoria General de la Nacion (art 85), Defensor del Pueblo (art 86), Consejo de la
Magistratura (art 114), Ministerio Publico (art 120), para algunos, hasta el
Vicepresidente de la Nacion; y con prescencia del rotulo asignado por el constituyente
o de la solución ideada por el legislador ordinario, nos encontraremos con enormes
obstáculos, cuando no imposibilidad, para encuadrar sus funciones dentro del
esquema pautado por el enunciado de la división de poderes. El legislador se ha dado
maña para incorporar esas novedades tratando de sujetar el régimen de la
triparticipacion. Cada poder arrastra consigo vestigios de atributos cuya naturaleza no
responden a la filiación de el. Asi, el Legislativo, no solo dicta leyes y controla, también
cumple algunas funciones de índole ejecutiva y otras de carácter judicial.
e) Proliferación de las emergencias
f) Las cuestiones políticas
g) Temas transnacionales y poderes de hecho: la potestad de los gobiernos frente a la
problemática de temas transnacionales como la contaminación ambiental,
narcotráfico, golpes de mercado, pobreza extrema, migraciones masivas, terrorismo,
lavado de dinero, etc. Parece indiscutible que la agenda temática excede en mucho a
aquella visión que esquematizo el poder. Al lado de los poderes de derecho, coexisten,
sea en modo expreso o implícito, poderes de hecho que sin hallarse registrados en el
ordenamiento ejercen un activo protagonismo haciendo sentir sus efectos sobre la
estructura institucional.

Una técnica indispensable para organizar el poder y efectivizar las libertadoes

El principio dela división de poderes sigue siendo necesario para organizar el poder y
efectivizar las libertades.

Hay que tener en cuenta que en lo que se conoce como Estado constitucional, en cuanto
superación del mero Estado de derecho, conjuga estado como estructura, derechos como fin y
democracia como medios. Los derechos de las personas son, limites de poder y vínculos.
Limites porque ningún poder los puede violentar, aun si provienen de mayorías
parlamentarias, y lo que se pretende es minimizar la posibilidad de violación de derechos; y
vínculos porque los poderes del Estado, están obligados a efectivizarlos y lo que se procura es
la maximacion del ejercicio de los derechos. Para acceder a ese estadio hay una sola ruta: la de
dividir funcionalmente el poder.

Formas de Estado
Relaciones del poder con el territorio.

• Clasificación: unitarismo, federalismo y confederación.

• La supranacionalidad: la reforma constitucional de 1994 que faculta al Congreso-art.75

inc.24- aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supranacionales.

Nociones básicas del unitarismo y federalismo

• Unitarismo: las atribuciones políticas se hallan concentradas en un solo núcleo de poder,

pueden existir divisiones geográficas pero ellas carecen de potestad decisiva propia.

• Características del estado federal:

– a) Existencia de dos órdenes jurídicos.

– b) Dualidad gubernativa

– c) Distribución de competencias.

– d) Estados miembros autónomos

Diferencias entre la federación y la confederación

1) Confederación: asociación de varios estados soberanos a través de un pacto del derecho

internacional. Federación: el instrumento jurídico es la constitución.

2) Confederación: órgano de gobierno llamado Dieta carece de imperio sobre los Estados.
Federación: cuenta con un poder ejecutivo, legislativo y judicial.

3) Confederación: carece de poder directo sobre los individuos de cada estado. Federación:
tiene un poder directo sobre los mismos.
4) Confederación: los estados que lo integran son soberanos. Federación: los estados son
autónomos.

5) Confederación: los estados integrantes tienen derecho de nulificacion y secesión.

Federación: los estados miembros no poseen estos derechos.

Estados supranacionales

Antecedente: Comunidad Europea, paradigma de integración. Origen: Comunidad Económica

del Carbón y del Acero (CECA) en 1951, luego la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea para la Energía Atómica (CEEA).

• Es una organización original: no es nacional ni internacional, es supranacional.

• Cada miembro mantiene su identidad como Estado Nación.

• Instituciones fundamentales: Consejo de Ministros, Comisión, Parlamento Europeo, Tribunal

de Justicia, Tribunal de Cuentas, y Consejo Europeo.

• Características: producción del derecho- órganos supranacionales-; sujetos alcanzados-el

Estado y sus habitantes; mecanismo de incorporación de la normativa-en forma inmediata-;
jerarquía de los preceptos-tiene primacía sobre todas las normas de derecho interno.

Nuestra forma de estado federal. Una frustración constante y un desafío permanente

Reparto de competencias: art.121 C.N.

• Poderes delegados: art.75, 99, 116 y 117 C.N.

• Poderes reservados: art.5 y 123 C.N.

• Poderes concurrentes: art.75 inc.2 y 125 y 75 inc.18.

• Déficit del sistema: alta concentración económica, científico, cultural y demográfica el 20%
del territorio posee el 80% de la riqueza, uniformidad de políticas económicas, dependencia
financiera, unificación del sistema comercial, abuso de intervenciones federales, comodidad
provinciana, disciplina partidaria, recursos naturales explotados por la Nación, ampliación de
facultades en el Poder Ejecutivo de la Nación.

La causa federal según su miraje

Desde cierta perspectiva provinciana, que el federalismo es un coto de caza para el

“caudillismo”, escuela de “autonomía de cierta partidocracia”, “botín administrativo” para los
detentadores de turno.

Desde la óptica centralista, el federalismo es para otros una “ilusión normativa”, la suma de
territorios que representan “agobiantes cargas al gobierno central”, “forzado legado
institucional” que debe reformularse con su extinción y apenas “una silueta electoral”
El reparto de competencias en la Constitución formal

Articulo 121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucion al
gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación”.

Únicamente pertenecen a la nación los poderes que a través de la Constitucion fueron

delegados por las provincias, aquellos que no fueron tranferidos a la orbita federal, son
privativos de las provincias. El gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas
expresamente, limitadas, excepcionales; ak tiempo que los gobiernos provinciales ejercen
facultades reservadas que son propias.

Poderes delegados

En principio encontramos en las normas que distribuyen los poderes, art 75, 99, 116 y 117, el
grueso de las facultades del gobierno central. Pero la delegación no se agota en tal
enumeración, ya que existen otras disponibles que a lo largo del código autorizan
competencias en su favor.

Poderes reservados

En primer lugar las provincias son autónomas, detona la particular aptitud de dictarse su
Constitucion y elegir autoridades sin intervención del gobierno central. Los estados de nuestra
federación se han reservado los siguientes poderes:

a) A darse su propia Constitucion ( arts 5 y 123) bajo el sistema representativo y

republicano.
b) A darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas, eligiendo sus
gobernadores, legisladores y demás funcionarios, sin intervención del gobierno federal
(art 122)
c) Pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de
intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso
(art 125)
d) Podrán crear regiones para el desarrollo económico y social (art 124)
e) Facultades a celebrar convenios internacionales (art 124)
f) Le corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio (art 124)
g) Tienen derecho a la integridad de sus territorios (art 13)
h) Tienen derecho a que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio de sus
instituciones (arts 5 y 6)
i) Se hallan representadas de modo igualitario en el Senado de la Nacion con 3
Senadores (art 54)
j) Se les reconoce aptitud para suscribir leyes en convenio con la nación a fin de instituir
regímenes de coparticipación ( art 75 inc 2)
k) Pueden recibir subsidios del gobierno federal cuando sus rentas no cubran los gastos
ordinarios (atr 75, anc 2)
l) Conservan los poderes de policía e imposición sobre establecimientos de utilidad
nacional (art 75 inc 30)