UNIDAD V LEGITIMIDAD Y DERECHO.

EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSENSO SOCIAL

SUMARIO
1. Monopolio de violencia legal. 2. Legitimidad del poder. 3. El papel del derecho en el proceso
de legitimación del poder político. Legitimidad formal y material. 4. Crisis de legitimidad. 5.
Pluralismo Jurídico: 5.1 Definición y criterios del pluralismo jurídico; 5.2 Teorías del pluralismo
jurídico; 5.2.1 Teorías tradicionales del pluralismo jurídico; 5.2.2 Teorías modernas del
pluralismo jurídico; 5.3 Crítica del pluralismo Jurídico.

1. MONOPOLIO DE VIOLENCIA LEGAL

Es muy común escuchar, entre sociólogos del derecho, las siguientes frases: el Estado mantiene el
monopolio de la violencia legítima; el Estado es un aparato violento o un mecanismo de violencia.
Estas afirmaciones, que provienen de Max Weber, indican que el Estado (lo quiera el individuo o no;
lo acepte o no), tiene la capacidad de imponer a su voluntad. Weber definía al Estado como un
mecanismo que consigue mantener el monopolio del ejercicio legítimo de la violencia física.

De los análisis de Weber se destacan tres elementos:

a) Violencia legítima: Las manifestaciones de violencia física (el ejercicio de la fuerza y coacción)
pueden ser divididas en dos categorías: aquellas que son aceptadas por la mayoría de los ciudadanos
(violencia legítima) y aquellas que son consideradas injustas, abusivas, sin justificación (violencia
ilegítima). La víctima de una calumnia que arresta al calumniador y lo mantiene en prisión por dos años
ejerce violencia ilegítima, que la sociedad reprueba y el Estado penaliza. El Estado que condena al
mismo calumniador a dos años de detención, aplicando las leyes vigentes, ejerce un constreñimiento
legítimo. Hoy día solo puede ser legítima la violencia física que proviene del Estado (ejemplo: las que
derivan de la policial) o aquella que es autorizada por el Estado (ejemplo: legítima defensa).

b) Violencia legal: La justificación de la violencia legítima difiere históricamente y depende del tipo
de organización social. En las sociedades modernas, la violencia es aceptada solamente si está fundada
en la ley estatal; en otras palabras, la violencia legítima es, hoy día, sinónimo de la violencia legalmente
prevista.

c) Monopolio de violencia: La prerrogativa de ejercer violencia legítima puede ser difusa o

centralizada. En la edad Media era frecuentemente permitida la venganza. En las sociedades modernas
la violencia legítima es centralizada; el Estado es la única organización social que posee esta
prerrogativa en su territorio.

1
 Resumiendo. La coacción física, es considerada legítima en las sociedades modernas sí está fundada
en la Ley estatal y ejercida por autoridades del Estado o - en casos excepcionales - por quien fuese
legalmente habilitado para ello.

Un ejemplo nos ofrece la política tributaria. El gobierno puede exigir el pago de impuestos,
fundamentándose en la legislación tributaria. Si una persona se niega a pagarlos, el gobierno cuenta con
medios para constreñirla (obligarla) a efectuar este pago. Por lo tanto, el Estado puede imponer su
política, ejerciendo el “monopolio de la violencia legal”, dado que el Estado, es la única instancia social
que posee aparatos fuertes de violencia y también legales. Los aparatos del Estado actúan, en
general, sobre la base de las normas jurídicas, que les ofrecen la posibilidad (competencia) de
actuar, estableciendo las finalidades y los límites de esa actuación. En este sentido pueden ejercer
una violencia legal (prevista y regulada a través de normas jurídicas) y aplicar el derecho,
independientemente a la voluntad de los ciudadanos.

Un criminal puede constreñir (obligar) a una persona, con amenazas o violencia física, a entregar
sus pertenencias. Esta es una forma de violencia ilegal, contraria a la ley y, como tal, punible. Cuando
el Estado le constriñe a alguien a pagar sus impuestos empleando, si fuese necesario, la violencia física,
ejerce un poder, que le confiere la ley. El Estado actúa de forma legal, y emplea la violencia, solamente
para enfrentar la resistencia de la persona que se niega a cumplir una obligación legalmente establecida.

Otros ejemplos ofrecen las conductas que infringen la legislación penal. Si alguien se niega a respetar
la propiedad privada y practica hurtos, el Estado puede imponer, a través de su violencia, un límite a su
conducta, llevándolo a la prisión. Así los aparatos del Estado (en este caso la policía) nos amenazan con
el constreñimiento o apremio y, si fuera el caso, ejercen el constreñimiento (arresto al infractor,
inclusive con violencia física).

Sin embargo, a pesar de ser un aparato violento, el Estado es fundamentado en el consentimiento

(aceptación) por parte de la población, y su actuación también genera consenso. Así, un gobierno que
tiene una buena política social, consigue suscitar la adhesión de los ciudadanos, o sea, la población pasa
a apoyarlo.

La obtención del consenso es un tema de extrema importancia para el Estado, porque es el

fundamento de su legitimidad. El empleo de violencia genera costos materiales para el poder político,
además de causar una situación de tensión e inestabilidad. Por esta razón, los detentores del poder
tienen todo el interés de minimizar el uso de violencia, buscando obtener la adhesión de la población y
el cumplimiento voluntario de las obligaciones. Aquí existe una regla: mayor es el consenso obtenido
por el poder político, más pequeño es la necesidad de constreñir (obligar) a las personas al
cumplimiento de las normas jurídicas.

Ejemplo: Si todos los ciudadanos que tiene legislado el servicio militar se negaran a servir en el
2
ejército, el gobierno tiene medios militares y policías, para constreñirlos al cumplimiento de esta
obligación constitucional. Pero cualquiera puede imaginar cuáles serían las dificultades prácticas y las
consecuencias políticas de tal emprendimiento.

2. LEGITIMIDAD DEL PODER

¿Qué se entiende por legitimidad? La legitimidad deriva del sentimiento expresado por una
comunidad donde se delimita si determinada conducta es justa, correcta. De ahí puede decirse que esta
implica siempre reconocimiento. Así, la legitimidad puede ser definida como un amplio consenso, en el
seno de la sociedad, de que una autoridad adquiere y ejerce el poder de modo adecuado.

El término legitimidad se utiliza más específicamente para referirse al poder político, al gobierno, al
Estado. Tenemos un poder legítimo, si la población reconoce que las órdenes emanadas de las
autoridades son justas y que existe la obligación de cumplirlas (deber de obediencia). En otras palabras,
la población obedece al poder legítimo no solamente por temer la aplicación de eventuales sanciones,
sino por convicción. En este caso, la orden política encuentra un amplio reconocimiento y consigue
fácilmente aplicar el derecho1.

Al hacer el analizar de la relación entre legitimidad y Estado, podemos apuntar como marco histórico
el discurso filosófico sobre el contrato social. A finales del siglo XVIII e inicio del siglo XIX, la idea
de legitimidad, que estará en la base del nacimiento de los primeros Estados, se relacionaba a un
consenso inicial de todos los ciudadanos, donde se configuraba la idea de adhesión al contrato social,
para la fundación de un Estado: los ciudadanos iguales y libres deciden organizar la sociedad a través
de un contrato social, cuyas reglas fundamentales son fijadas en la Constitución.

Actualmente se puede hablar de un consenso funcional y permanente, que consiste en la

participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones. La comunidad política se
convierte en protagonista del ejercicio del poder: los súbditos se hacen, por lo menos formalmente,
ciudadanos, detentores de la soberanía, y legitiman el poder a través de la elección de los gobernantes y
de la participación cotidiana en los procesos políticos (debates, protestas, huelgas etc.)

1
Recordamos que el término “legitimidad” es también utilizado en relación al derecho. Una norma
jurídica es legítima cuando es considerada justa y necesaria. La sociología jurídica analiza la
legitimidad del derecho de dos modos: Investiga la opinión de la población sobre el derecho y averigua
la eficacia de las normas jurídicas, que está relacionada con la aceptación de las normas por parte de las
personas.

3. EL PAPEL DEL DERECHO EN EL PROCESO DE LEGITIMACIÓN DEL PODER

POLÍTICO. LEGITIMIDAD FORMAL Y MATERIAL

“El más fuerte nunca es suficientemente fuerte para ser siempre el señor, sino transformando su
fuerza en derecho y la obediencia en deber”. Esta constatación de Rousseau (Libro 1, Cap. 111; 1997,
p. 59) expresa una ley fundamental de la política.
3
 No es difícil constatar que el derecho tiene una importancia particularmente grande para el proceso
de legitimación del poder político. El derecho da al poder, lo que el constitucionalista alemán Carl
Schmitt (1978, p. 323) llamó de plusvalía política (politischer Mehrwert). ¿Qué significa esto? A través
del derecho es posible crear legitimidad para un gobierno, que pasa a usufructuar las ventajas que
ofrece la aceptación popular (estabilidad social, disminución de los conflictos, obediencia espontánea).

El derecho es un instrumento que permite legitimar el poder por dos razones. En primer lugar,
la existencia de un sistema jurídico está conectada a la idea de lo justo. Si las leyes son respetadas por
todos, las personas creerán que la justicia prevalece, que las autoridades del Estado no ejercen el poder
arbitrariamente, sino se restringen a aplicar las reglas previamente establecidas.

En segundo lugar, la existencia del derecho y el respeto a él ofrecen al ciudadano una sensación de
seguridad. El derecho le permite saber lo que debe hacer y lo que puede esperar de los otros, o sea, le
permite organizar su vida y conseguir una estabilidad.

De tal forma, los detentores del poder no son juzgados solamente en base a sus decisiones políticas,
pero también ganan un “premio” de legitimidad debido al funcionamiento del sistema jurídico. Esta es
la plusvalía política de la cual se apropian los detentores del poder legal.

Para conseguir legitimidad, el poder político debe actuar de conformidad con las características y
exigencias de cada sociedad. En los sistemas capitalistas, la legitimidad es de tipo formal-legal. Los
ciudadanos aceptan someterse solamente a las órdenes que emanan de normas jurídicas establecidas
según procedimientos previstos en la Constitución. Creen en la legalidad, y la consideran como un
elemento necesario para el buen funcionamiento de la sociedad. Como señalaba Max Weber, “la forma
de legitimidad hoy más corriente es la creencia en la legalidad: la sumisión a estatutos establecidos por
el procedimiento habitual y formalmente correcto” (1991, p. 23; 1999, pp. 526, 529).

El poder político moderno no se legitima solamente por tomar decisiones justas, como acontecía
con los “buenos reyes” en la Edad Medía. La legitimación pasa por el respeto a las reglas y los
procedimientos definidos por el derecho escrito: “se obedece a la orden impersonal, objetiva y legalmente
estatuida” y no a determinadas personas (Weber, 1991, p. 141).

Dentro del sistema de legitimidad formal, el ejercicio de la violencia física es considerado legítimo,
solamente cuando es aplicado dentro de los límites de la legalidad. De esta manera, hablar del
monopolio de la violencia legítima en los sistemas capitalistas, significa hablar de la violencia legal.

Weber describió las etapas de racionalización en el desarrollo histórico del derecho,

sosteniendo que el derecho moderno es caracterizado por la racionalidad y por la formalidad. El
derecho es claro, sistemático y establece reglas generales, aplicables en vastas categorías de la
población. Esto permite la previsión y el control de las decisiones, que no dependen del poder mágico
de un juez o de las ganas de un rey, sino de la aplicación rigurosa de normas que son preestablecidas y
conocidas por todos (Weber, 1999, pp. 142 e 55.; cfr. Quensel, 1997, pp. 140 y sgts,).
4
 En una obra más reciente, Luhmann describió la legitimidad moderna como legitimación del poder a
través de procedimientos y no a través del contenido de las normas jurídicas (Legitimation durch
Vetfahren — Luhmann, 1980). Es decir, una otra forma de expresar la idea de Weber de que la primera
condición de la legitimidad moderna es el respeto a la formalidad. Un tribunal penal que juzga sin
respetar los plazos preestablecidos, restringiendo los derechos de defensa del acusado e intimidando a
los testigos, nunca conseguirá el reconocimiento de sus decisiones como “justas”, aún si a través de
tales métodos consigue condenar a los autores de un delito. La finalidad del proceso penal es, sin duda,
encontrar la verdad. Sin embargo, esto sólo puede ser hecho a través del respeto a procedimientos y
reglas.

Como resaltan los dos autores, la prevalencia de la legitimidad formal se explica a través de las
características de una sociedad capitalista. Para el funcionamiento de un sistema fundado en el cambio
de mercancías entre personas libres e iguales, es absolutamente necesario que se respeten normas
preestablecidas y uniformes. Y lo que Weber denominó como seguridad jurídica de tráfico (1999, p.
144), y que generalmente denominamos como seguridad jurídica. El ciudadano puede prever las
decisiones del gobierno y el comportamiento de los otros ciudadanos, entonces es alta la probabilidad
de que todos obedezcan al derecho. El gobierno que garantiza la seguridad jurídica permite el buen
funcionamiento de una sociedad capitalista. Por esta razón, goza de consenso.

En este sentido, podemos decir que la eficacia del derecho es una condición importante de la
legitimidad formal. Un gobierno que no consigue aplicar el derecho y no respeta las normas
constitucionales en su actuación, pierde su legitimidad, su posición de garante de un orden. El resultado
es la creación de una situación social anómica.

Un gobierno democrático, al ser elegido, se encuentra con un sistema jurídico en funcionamiento. Si

este gobierno implementa correctamente este sistema, esto generará consenso, cohesión social, y las
personas creerán en el gobierno, porque se sentirán “seguras”. Así, si hoy en el país toda la legislación
penal fuera cumplida, tendríamos una disminución del sentimiento de inseguridad con el cual convive
el ciudadano. Y no sería extraño que aumentara la legitimidad (aceptación popular) del gobierno. Lo
mismo acontecería si el gobierno decidiera implementar los estrictamente todos derechos sociales,
económicos y culturales proclamados en la Constitución.

La legitimidad formal, fundamentada en el respeto de la legalidad es necesaria en los sistemas

capitalistas. No es, sin embargo, suficiente. Existen también exigencias de legitimidad material (Weber,
1999, p. 153). La mayor parte de los conflictos políticos giran en torno a la cuestión de si las decisiones
del poder político son materialmente justas, es decir, conforme al “interés común”, a los ideales de
libertad, igualdad y solidaridad.

Lo que diferencia nuestra actual sociedad de las anteriores es la necesidad de que la legitimidad
material (justicia) debe siempre presuponer la legitimidad formal, o sea, el respeto a las normas del
derecho. No es posible una legitimidad material que no respete la legitimidad formal.

5
 Para expresar esta tesis los juristas narran el caso del molino de Arnold (Wesel, 1997, pp. 398 y ss.).
Christian Arnold era un pobre campesino que vivía del trabajo en un molino de agua que alquilaba en
Pommerzig, en la frontera actual entre Alemania y Polonia. El señor de la hacienda vecina usó el agua
del río para criar carpas. La falta de agua disminuyó la productividad (como diríamos hoy) del molino y
Arnold llegó a no poder pagar el alquiler. Entró en conflicto con el estanciero que lo perjudicaba,
perdió todos los procesos, se endeudó y, al fin, perdió el molino, que fue alquilado en 1778 al señor de
la hacienda vecina, responsable por la desgracia de Arnold.

Desesperada, la esposa de Arnold pidió ayuda al rey de Prusia, Federico II. El rey fue convencido por
las súplicas y recurrió personalmente contra las decisiones, pidiendo la indemnización de Arnold. El
tribunal rechazó el recurso y su decisión fue confirmada por el Supremo Tribunal de Berlín. Furioso
ante la injusticia, el rey mandó prender a todos los jueces implicados en el caso Arnold y editó en 1779
un “protocolo”, donde criticaba las decisiones judiciales sobre el caso, calificándolas de
“extremadamente injustas”. En el intento de dar un ejemplo para todos los tribunales, Federico II
afirmó que aún un mendicante es persona humana, tal como el rey. Los tribunales deben, entonces,
tratar los conflictos sin consideración de las diferencias sociales entre las partes, y el Supremo Tribunal
debería punir los jueces “injustos”.

El Supremo Tribunal se negó a tomar tales providencias y el rey actuó personalmente. Condenó
algunos jueces a pena de prisión y restituyó el molino la Arnold. Así actuaban, a veces, los reyes
medievales, que en el caso de súplicas del pueblo tomaban la llamada “decisión de poder”, para
corregir la “decisión de derecho” de los tribunales. La reacción de los jueces y de los políticos de la
Prusia fue tan fuerte, que Federico II nunca más tomó una “decisión de poder”, y se sintió obligado a
crear un nuevo ministerio, denominado “Ministerio de Justicia y Legislación”, que debería garantizar la
independencia del Poder Judicial.

El precedente histórico llevó los Estados de derecho, que comenzaron a formarse al fin del siglo
XVIII, a concluir que una decisión de los órganos competentes según la ley es más legítima que una
decisión política, que no respeta el orden jurídicamente establecido. Aun siendo las decisiones de las
autoridades competentes injustas, la cultura jurídica moderna las prefiere a una decisión tomada según
lo “sentimiento de justicia” de los gobernantes. El respeto al derecho positivo es considerado más
importante que la conformidad a las exigencias de justicia, La historia del campesino Arnold queda en
la memoria jurídica como el último caso en que la pretensión de la legitimidad material (decisión
“justa”) se posicionó por encima de la legitimidad formal, por encima del respeto a los tribunales y al
derecho positivo.

Hoy la legitimidad formal es dominante. Esto llevó Carl Schmitt (1978) a hablar en “revolución
mundial legal”, en la que cualquier cambio social pasa por el Estado y por el respeto del derecho.

LEGITIMIDAD Y DERECHO

El proceso de legitimación indica el grado de solidez y el nivel de aceptación de un sistema político

6
por el pueblo. El reconocimiento de la legitimidad y de la autoridad, no significa, sin embargo, que la
comunidad apoye cada uno de los actos o decisiones del Estado. Por el contrario, algunos actos pueden
ser cuestionados o evaluados negativamente, aún si el poder político está legitimado. Como
consecuencia, podrá haber oposición o tentativas de alterar determinadas decisiones, cuya legitimidad
material es cuestionada. Ejemplo: las acciones de protesta de los trabajadores de una empresa estatal
que se quiere privatizar. El objetivo de la huelga o manifestación no es la de derribar al gobierno, sino
solamente la revisión de una serie de decisiones de política económica.

En todo caso, lo fundamental para la legitimidad material es el convencimiento de que, en última

instancia, la decisión deberá ser popular y es el pueblo el que tiene el poder de exigir el cumplimiento
de promesas de justicia social.

Ejemplo: Hasta 1995 el gobierno alemán del Canciller Helmut Kohl tenía gran aceptación popular.
Había un consenso tan fuerte, que este gobernante quedó en el poder por más de quince años. El
vertiginoso aumento del desempleo y la disminución de los beneficios sociales causaron la pérdida de
legitimidad de su gobierno, que fue derrotado en las elecciones de 1998, ganadas por la coalición de
oposición socialdemócrata y verde. Algo muy frecuente en las sociedades modernas son los sondeos de
opinión pública, hechos con la intención de averiguar el grado de aprobación social que tiene e un
determinado gobierno. Así, cuando institución encuestadora sale a las calles y pregunta: “Usted está
satisfecho con el gobierno actual?”, lo que se quiere constatar es justamente el grado de legitimidad.

La cantidad (o grado) de la legitimidad (poco, relativamente, muy legítimo) se relaciona con el

consenso. Cuando un gobierno es considerado legítimo, esto significa que hay un mayor consenso y
cohesión en torno de las políticas y de las metas sociales definidas por los políticos.

Como conclusión podemos establecer dos hechos:

a) El derecho en vigor, al ser aplicado, propicia el proceso de legitimación del Estado. Hoy es
predominante la legitimidad formal, que deviene del respeto a las normas del derecho escrito,
establecido por los órganos competentes.

b) El derecho impone conductas y promueve valores. Con el tiempo se produce un

condicionamiento de la opinión pública, que genera la creencia de que aquello que el derecho ordena es
justo. Como consecuencia, el derecho es cumplido no exclusivamente por el temor de la sanción, sino
también por la convicción de que la previsión legal debe ser obedecida (ejemplo: pagamos la cuenta
del restaurante de modo “automático”, y no porque pensamos en un artículo del Código Penal que
penaliza como fraude la conducta de tomar y comer en un restaurante sin disponer de recursos para
efectuar el pago. Esta es la principal ventaja que ofrece el derecho a un poder político legitimado.
Como concluye Ferrari, “el derecho es una modalidad específica de acción social; está estrictamente
conectado al ejercicio del poder y funciona como símbolo legitimador de este último” (1999, p. 151).
7
4. CRISIS DE LEGITIMIDAD

Un problema de la legitimidad conduce a crisis y a cambios sociales. El orden institucional no es

un cuerpo en reposo. Una crisis de legitimidad aumenta la tensión entre gobernantes y gobernados y
puede llevar a la destrucción total o parcial de un orden institucional y jurídico. Este proceso es
motivado por las exigencias de determinados grupos sociales y también por la incapacidad del sistema
político de captar las necesidades de reforma. Esto aconteció con los regímenes socialistas del Este
europeo.

Los sistemas políticos carentes de consenso no disponen de los medios necesarios para coordinar e
imponer sus decisiones. Por tal motivo emplean la coerción como medio para

Enfrentar la resistencia que les es opuesta. Esto, sin embargo, solamente agrava la crisis de
legitimidad del poder.

Las crisis de legitimidad más intensas pueden generar procesos revolucionarios que establecen un
nuevo poder. En estos procesos de cambio radical, el nuevo poder, busca también la legitimación a
través del derecho, o sea, intenta hacerse legal, formulando nuevos principios y valores
constitucionales. De tal forma, el derecho se torna medio de legitimación del poder político, de
consenso y de pacificación social, que evita el clima de inseguridad y de tensión.

En conclusión, podemos decir que la legitimidad nunca se obtiene de modo definitivo. Además del
respeto a la legalidad, el poder político debe conquistar diariamente su legitimación por la adhesión de
la opinión pública.

5. PLURALISMO JURÍDICO

5.1 Definición de criterios del pluralismo jurídico

Hasta ahora identificamos el derecho con el derecho del Estado, es decir, con las normas jurídicas
elaboradas, emitidas y garantizadas por órganos del Estado. La tesis de que el derecho es creado
solamente por el Estado caracteriza lo “monismo jurídico” (o centralismo jurídico”).

Como observa Tamanaha, esta visión es aceptada hoy, sin la menor hesitación, por casi todos los
legisladores, jueces y abogados (1999, p. 101). La sociología jurídica se interesa, como ya sabemos, por
la realidad jurídica. Si es así, ¿no sería apropiado extender su objeto de estudio a otras formas de
reglamentación del comportamiento social que vinculan a las personas, aunque estas formas no sean
“oficiales”?

Tal ampliación del estudio sociológico implica en el reconocimiento de que el Estado no posee hoy
el monopolio de creación de las normas jurídicas. De esta forma, cuando examinamos la legitimación
del poder a través del derecho, no deberíamos limitarnos sólo al derecho estatal, es decir, no
deberíamos considerar el Estado como la única fuente del derecho en vigencia.
8
 La cuestión de las fuerzas creadoras del derecho viene siendo tratada por algunos estudiosos bajo la
óptica del “pluralismo jurídico”. Este tema provoca enconadas discusiones en el medio académico
(Olgiati, 1994; Roberts,1999). El quid de la cuestión es saber se rige un único ordenamiento jurídico en
la sociedad o si funcionan en paralelo muchos sistemas de derecho, constatándose la existencia de un
“derecho múltiple” (Christopoulos, 2000, p. 175). En este último caso, podrían existir ordenamientos
jurídicos contradictorios (que llevan las soluciones diferentes para la misma situación), pero también
ordenamientos complementarios, aplicables a situaciones diferentes.

Podemos, así, definir el pluralismo jurídico como la teoría que sostiene la coexistencia de varios
sistemas jurídicos en el seno de la misma sociedad.

Para estudiar la cuestión debemos llevar en consideración dos factores: El primer factor es la
definición del derecho adoptada por cada corriente teórica. Mientras más amplia sea la definición, más
fácil será identificar una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, quien entiende que
“derecho” es todo sistema de normas consideradas obligatorias en un grupo social, está ciertamente
adoptando una definición amplia del derecho, que va mucho más allá de las normas previstas en los
códigos y en las constituciones.

Por otro lado, quien acepta la perspectiva del positivismo jurídico diferencia las normas jurídicas de
otras normas sociales, considerando cómo jurídicas solamente aquellas creadas por las autoridades
estatales. En esta medida, los positivistas rechazan la juridicidad 2 de normas de comportamiento,
creadas espontáneamente en el ámbito de un grupo social. Por lo tanto, la definición del derecho es de
extrema relevancia en la discusión sobre el pluralismo jurídico.

El segundo factor se refiere a la situación de cada sociedad y al periodo histórico, pues existieron en
siglos pasados experiencias tanto de pluralismo como de centralismo jurídico. El examen de cada caso
concreto indica si existe un ordenamiento jurídico unitario o una pluralidad de sistemas jurídicos.

Ejemplo: el pluralismo jurídico rigió en Europa durante la Edad Media y Moderna (Hespanha, 1998,
pp. 92-98). En paralelo al derecho creado por los aparatos centrales de los Imperios y de los Reinos
(derecho real), regían el sistema jurídico de la Iglesia, una multiplicidad de derechos locales
consuetudinarios (fundamentados en las costumbres y en antiguas tradiciones jurídicas) y los derechos
de las varias corporaciones (Universidades, grupos de profesionales, hermandades. El derecho romano
era reconocido como fuente del derecho; las opiniones de los grandes “doctores” (Jurisconsultos) eran
consideradas como legalmente válidas. Además de eso, los diferentes grupos étnicos (tales como los
moros, judíos y gitanos) también mantenían su propio derecho, independientemente del lugar en que
vivían.

Una carta de Agobardo, obispo de la ciudad francesa de Lyon, escrita a inicios del siglo IX,
afirmaba: “acontece muchas veces que cinco personas caminan o se sientan juntas y ninguna de ellas
tiene una ley común con las demás” (citado por Wesel, 1997, p. 281).

9
 Esta situación fue denunciada por los filósofos racionalistas e iluministas que consideraban el
derecho medieval caótico y monstruoso. La expansión del sistema capitalista trajo consigo la
consolidación y la centralización del poder político, que consiguió controlar el territorio de un Estado e
imponer, como fuente exclusiva del derecho, su propia legislación. El derecho del Estado, creado por
un único legislador y aplicado por juristas profesionales a servicio del Estado, se sobrepone a la
pluralidad de derechos y de jurisdicciones. De esta forma, el derecho de los “sabios” se impuso sobre
los derechos locales, que eran creados y aplicados por “rústicos” (Hespanha, 1988).

5.2 Teorías del pluralismo jurídico

¿Podemos decir que, en nuestra época, reapareció el fenómeno del pluralismo de los ordenamientos
jurídicos? En el ámbito de la sociología jurídica encontramos una fuerte corriente que sostiene esta
tesis (“juridicidad poli céntrica”). Sus adeptos adoptan un concepto sociológico del derecho, mucho
más amplio que el concepto del positivismo jurídico, que identifica el Derecho con el Estado. Esta
opción teórica fue expresada por el sociólogo del derecho francés Jean Carbonnier (1908-), en forma de
un teorema: “el derecho es mayor que las fuentes formales del derecho.”

Esto significa que, en la perspectiva sociológica del pluralismo jurídico, el derecho no depende de la
sanción del Estado, o sea, no se encuentra exclusivamente en las fuentes oficiales del derecho oficial-
estatal (constitución, leyes, decretos). El derecho es considerado como manifestación de eficacia de un
sistema de reglas y sanciones, que pueden ser observadas en la práctica social y en la conciencia de los
individuos: “Aunque el derecho estatal sea el modo de juridicidad dominante, coexiste en la sociedad
con otros modos de juridicidad, otros derechos que con él se Articulan (Santos, 1986, p. 27).

Podríamos, por ejemplo, además del derecho oficial, las normas de comportamiento y las sanciones
aplicadas en el ámbito de varios grupos u organizaciones sociales: prisiones, iglesias, comunidades
indígenas, “derecho de las multinacionales”, etc.

5.2.1 Teorías tradicionales del pluralismo jurídico

La corriente del pluralismo jurídico parte de la obra del jurista alemán Otto von Gierke (1841-1921).
Este autor analizó el derecho de las varias organizaciones sociales (“corporaciones” -
Genossenschaften) en Alemania, sosteniendo que cada organización posee voluntad y consciencia y
crea sus propias reglas jurídicas.

Algunos juristas del inicio del siglo XX estudiaron los conflictos que surgieron entre el sistema
jurídico impuesto por los europeos y las reglas de las comunidades indígenas durante el proceso de
colonización. El estudio de estos casos de aculturación y jurídica” permitió desarrollar teorías sobre el
pluralismo jurídico. Precursor de estos estudios es el jurista holandés Cornelis van Vollenhoven (1874-
1933) que estudió el derecho “adat” de los pueblos de Indonesia colonizados por los holandeses
(Fasseur, 1992).

10
 La palabra ‘juridicidad” indica el carácter jurídico de un sistema de normas sociales, o sea, indica
que un determinado sistema de reglas puede ser definido como “derecho” (y no como conjunto de
reglas morales, religiosas, políticas, de buenas maneras etc.). Sobre la juridicidad de los varios sistemas
de normas sociales cfr. Amaud e Dulce, 2000, pp. 318 e ss,; M. Atienza, Juridicidad, in Arnaud.

En la misma línea se colocan otros estudiosos que hicieron una lectura sociológica del sistema
jurídico. Entre ellos podemos acordar Eugene Ehrlieh, que estudió las manifestaciones del “derecho
vivo” en las comunidades campesinas de la región de Bukovina (Europa céntrica). Estas comunidades
continuaban aplicando el antiguo derecho consuetudinario, ignorando el Código Civil del Imperio
Austro-Húngaro que oficialmente regía en esta región. Ehrlieh concluyó que el derecho vivo, a pesar de
no ser escrito, “domina la vida” (1986, p. 378). Este surge en determinados grupos sociales
(“asociaciones sociales”), que ejercen un constreñimiento psicológico (violencia psicológica) sobre
el individuo, llevándolo a respetar el derecho independientemente de la sanción estatal. De esta manera,
la obligatoriedad del derecho es una derivación del grado de aceptación social de sus reglas.

Esta conclusión fue expresada en la siguiente definición del derecho: “Las normas actúan a través de
la fuerza social, la cual les es dada a través del reconocimiento por parte de una asociación social (...).
El derecho es una orden interna de asociaciones sociales (...). Nunca existió una época en que el
derecho proclamado por el Estado hubiera sido el único derecho” (Ehrlich, 1986, pp. 18, 47, 131).

Análisis semejantes se encuentran en Karl Llewellyn, que junto al antropólogo Adamson BebeI
publicó, en 1941, un estudio sobre el ordenamiento jurídico desarrollado espontáneamente por las
tribus Cheyenne en América del Norte (Llewellyn y Hoebel, 1999). Los autores realizaron una
investigación de campo en conjunto con las comunidades indígenas, donde analizaron las reglas de
comportamiento y de solución de conflictos (“actividades jurídicas”) de las mismas. Como criterio de
juridicidad fue Considerada la aceptación de determinadas normas y decisiones por la comunidad.

Un abordaje pluralista se encuentra, también, en dos famosos juristas de las primeras décadas del
siglo XX en Italia. Santi Romano (1875-1947) sostuvo que cualquiera “cuerpo social” (religión,
partido, empresa) constituye una institución y desarrolla su propio ordenamiento jurídico. Este
ordenamiento, por su parte, funciona como base de la propia institución.

5.2.2 Teorías modernas del pluralismo jurídico

Incontables han sido, en las últimas décadas, los análisis sobre el pluralismo jurídico, siendo este
abordado desde el punto de vista teórico y empírico. Podemos destacar cuatro concepciones actuales.

La primera se encuentra en los análisis teóricos sobre la inter legalidad. Los autores de esta corriente
identifican la existencia de varios sistemas de normas jurídicas que interactúen entre sí, creando redes
de relaciones jurídicas continuamente mutantes. El derecho actual sería, en esta perspectiva, “una
mezcla desigual de órdenes jurídicos con diferentes reglas, procedimientos, lenguajes, escalas, áreas de
calificación y mecanismos adjudicatarios” (Faría, 1999, p. 163). Esta es la posición del posmodernismo
11
jurídico, que considera el monopolio jurídico del Estado superado y acusa la sociología jurídica de
haber caído en la trampa de considerar el derecho estatal como el único sistema jurídico existente en la
sociedad.

Podemos tomar como ejemplo los estudios del sociólogo del derecho portugués Boaventura de
Sousa Santos sobre el pluralismo jurídico. Este autor sostiene que existen seis ordenamientos jurídicos,
que corresponden a seis formas de poder actualmente ejercido:

a) derecho doméstico: se relaciona con el patriarcado, que es el poder ejercido por los hombres en el
espacio doméstico;

b) derecho de la producción: se relaciona con la explotación, que es el poder ejercido en el espacio de

la producción, cuando los trabajadores son explotados por los detentores de los medios de producción;

c) derecho del cambio comercial: se relaciona con la alienación, que es la forma de poder que
direcciona el comportamiento de las personas manipuladas por la propaganda y sometidas a los valores
del consumismo en el espacio de los trueques comerciales;

d) derecho de la comunidad o de los grupos sociales: se relaciona con la diferenciación desigual, que
es una forma de poder ejercida en el ámbito de varias de las comunidades, a través de la exclusión de
aquellos considerados “extraños”. El ejercicio de este poder se manifiesta en la discriminación de los
“diferentes” (por ejemplo, los homosexuales, los mendigos).

e) derecho estatal: se relaciona con la dominación, que corresponde al ejercicio del poder político
del Estado;

f) El derecho de las relaciones internacionales o sistémico: se relaciona con el intercambio desigual,

debido al poder ejercido por los países más fuertes en las relaciones internacionales (Santos, 2000, pp.
284-303, 314-319).

El segundo abordaje se interesa por las sociedades multiculturales. Ante el fenómeno de la

migración de poblaciones en todo el planeta, el derecho estatal pierde su unidad. Debe respetar la
diferencia de creencias, costumbres y necesidades de las comunidades que conviven bajo un mismo
territorio. El derecho ya no desea asimilar” las personas a la cultura dominante y abre espacio para el
reconocimiento jurídico de uno “derecho a la diferencia”.

A la vez, la reivindicación de los derechos de grupos discriminados (mujeres, homosexuales,

extranjeros, personas no pertenecientes a la raza blanca o portadoras de deficiencia) modifica el
principio de la igualdad en la tentativa de compensar las desventajas y promover el libre desarrollo de
todos. Este es el caso de las cotas reservadas, empleadas como medidas de acciones afirmativas. Se
observa, así, la fragmentación del derecho estatal según el origen y las necesidades de variados grupos
sociales. En estos casos, tendríamos un pluralismo jurídico en el seno del derecho estatal. Ejemplos:

12
derecho de las minorías étnicas, derechos especiales de las mujeres y de los negros, derecho de los
niños.

La tercera concepción se relaciona con los cambios en el derecho internacional, que reivindica, con
una fuerza siempre creciente, un espacio de normatividad en detrimento de los derechos nacionales. De
esta manera, son fortalecidas las instituciones supranacionales de carácter regional (Unión Europea,
Mercosur) y las organizaciones internacionales (Organización de las Naciones Unidas, Organización
Mundial del Comercio).

Se multiplican, también, las normas internacionales relativas a la protección de los derechos

humanos, fortaleciéndose el proceso de implementación de los mismos. Finalmente, los mercados y los
actores económicos internacionales ganan más poder en la situación actual de globalización y de
política (neoliberal) de desregulación de la economía mundial.

Estas evoluciones hacen que el monopolio normativo del derecho estatal comience a ser cuestionado.
Un nuevo derecho, aún fluido e incierto, pretende prevalecer en los casos de conflicto con el derecho
estatal. Se constata, así, una competencia o aun una “guerra” entre ordenamientos jurídicos nacionales,
supranacionales e internacionales (Rigaux, 2000, p. 21). La coexistencia de normas estatales e
internacionales crea una nueva forma de pluralismo jurídico (nacional/internacional). Este pluralismo
es marcado por la poli centricidad: se trata de la coexistencia de instancias de creación y aplicación del
derecho relativamente independientes que despiertan la atención de los juristas-sociólogos en las
últimas décadas.

La cuarta concepción del pluralismo jurídico interesa directamente la sociología jurídica, en su

vertiente empírica. Se encuentra en las investigaciones de campo sobre lo “derecho informal”, lo
“derecho del pueblo” y el funcionamiento de sistemas jurídicos relativamente autónomos, en el seno de
varias instituciones sociales (iglesias, sindicatos, asociaciones profesionales y deportivas, empresas).

El sociólogo francés, de origen ruso, (George Diurvitch 1894-1965), insistió particularmente en la

necesidad de la sociología jurídica desvincularse del derecho estatal. De acuerdo con sus ideas, la tarea
de esta disciplina es estudiar todos los sistemas jurídicos que funcionan en la sociedad, siendo que
solamente un análisis global puede ofrecer una visión correcta sobre la realidad social del derecho. En
otras palabras, el jurista-sociólogo debe interesarse por todos los comportamientos y reglas que los
grupos sociales consideran como “derecho” (“hechos normativos”); y no privilegiar el derecho estatal,
como hacen los juristas, que adoptan una postura dogmática, olvidando que el derecho del Estado
constituye sólo una pequeña parte de la “experiencia jurídica”.

En el Brasil, las investigaciones más conocidas sobre el pluralismo jurídico son aquellas de
Boaventura de Sousa Santos. Este autor estudió, aplicando métodos de observación participante, el
derecho informal en las favelas de Río de Janeiro en los años 70. El derecho informal, reconocido por
los habitantes de las favelas, presentaba diferencias y semejanzas con relación al derecho estatal
(“derecho del asfalto”). Funcionaba, así, una forma de “justicia alternativa”, y muchos conflictos de
13
habitación y de propiedad eran resueltos dentro de la favela, empleándose reglas diferentes de las
estatales.

5.3 Crítica del pluralismo jurídico

La tesis del pluralismo jurídico encuentra una objeción de tipo lógico: pero debemos admitir que el
derecho informal es reconocido por el Estado, o debemos decir que este reconocimiento no existe
(Carbonnier, 1979, pp. 220-222; Papaehristou, 1984, pp. 103-104). En el primer caso, se trata
simplemente de una delegación del Poder Legislativo a instancias e instituciones sociales. Por ejemplo:
el Estado reconoce, a través de la constitución y de las leyes, la posibilidad de las empresas de elaborar
normativas internas que regulan el comportamiento de los trabajadores. La violación de tales normas
lleva las sanciones disciplinares impuestas por órganos de las empresas. Aquí no tenemos un
ordenamiento jurídico diferente del estatal: se trata de una delegación del poder del Estado, que está
sometida al control de legalidad. Lo mismo vale para el derecho de las comunidades indígenas de
América Latina: muchas veces el Estado reconoce su existencia y permite su aplicación en cuanto
“derecho por delegación”

En el segundo caso, el derecho informal consiste en un conjunto de reglas que, desde el punto de
vista del Estado, constituye uno “no derecho”. Nadie puede ser obligado, por ejemplo, a respetar los
preceptos morales de una Iglesia y, si alguien es constreñido por los correligionarios, puede recurrir a la
protección del Estado. Hay también casos en los cuales la actuación de una organización contraría
claramente la legislación vigente. Ejemplos: los principios de honra de un grupo mafioso; las reglas de
jerarquía y de secreto que deben respetar a los miembros de grupos de exterminio, como ocurrió con los
Escuadrones de la Muerte en Brasil; las obligaciones que imponen los “dueños” de una favela a los
demás habitantes.

Como observó Rehbinder (2000, p. 52), Si consideramos las reglas de la mafia como derecho en el
sentido informal, entonces deberíamos también sostener que un tribunal del Estado que decide
penalizar a un “JEFE” de la mafia que viola el derecho mafioso y comete una ilegalidad.

Estas críticas han sido hechas, como ya dijimos, desde el punto de vista del derecho estatal y
presuponen que el Estado pueda ejercer el monopolio de la violencia física, que comprende el
monopolio de legislación. La sociología se interesa por el estudio de la realidad social. En este sentido,
la existencia de un sistema de reglas vinculantes que funciona en la práctica constituye objeto de
análisis de esta ciencia. Si la mafia consigue controlar un territorio e imponerse cómo “fuerza de la
orden”, influenciando el comportamiento de los individuos, o si los habitantes de una favela solucionan
los conflictos recurriendo a un órgano informal de la propia favela, entonces el sociólogo debe analizar
tales fenómenos que constituyen un derecho “vivo”, o sea, una realidad normativa que compite con el
derecho oficial.

Los análisis sobre el derecho alternativo (ver Lección 4, 3.4.1) se fundamentan en la hipótesis del
pluralismo jurídico, o sea, parten del principio que es posible construir y colocar en funcionamiento un
14
sistema jurídico independiente del sistema jurídico del Estado. En este sentido, la aceptación de las
tesis del derecho alternativo depende de la posición teórica sobre el tema de la existencia de un derecho
no estatal.

En nuestra opinión, el sociólogo del derecho debe dedicar una particular atención a los fenómenos
normativos no oficiales. La existencia de tales sistemas indica, en general, una crisis de legitimidad del
derecho estatal, o sea, una situación en la cual el Estado no consigue ejercer, en la práctica, el
pretendido monopolio de violencia legal, ni puede alcanzar legitimación y consenso social a través de
su acción. Se trata de sustituir el derecho del Estado por otros sistemas de normas sociales capaces de
suplir las deficiencias del derecho oficial.

Nadie pone en duda la existencia de una multiplicidad de reglas de comportamiento, que son
respetadas por determinados grupos y comunidades y por otros no. En otras palabras, es fácil identificar
actualmente el pluralismo normativo. Basta pensar que algunas Iglesias prohíben el consumo de
bebidas alcohólicas que el derecho estatal considera lícitas, siendo que, en otros casos, el consumo de
drogas prohibidas por la legislación penal forma parte de algunos rituales religiosos. Consideramos, sin
embargo, extremadamente arriesgado reconocer el carácter de derecho y tales sistemas normativos, por
dos razones principales:

Primero, porque tales sistemas son extremadamente fluidos y cambian de modo informal. Las reglas
pueden ser alteradas fácilmente y muchas veces los miembros del grupo no saben exactamente cuáles
son las reglas válidas. Así, no es posible distinguir entre derecho, preceptos morales, reglas de
convivencia y la pretensión de poder de determinados miembros del grupo. Esto nos lleva a colocar una
cuestión: ¿es correcto afirmar que cualquier norma social es “derecho”?

La respuesta afirmativa ignora las especificidades del derecho moderno estatal: seguridad jurídica,
certeza, centralización, estabilidad, ejecución asegurada por el empleo de violencia legal y legítima,
aplicación por juristas profesionales y, sobre todo, utilización de la forma escrita que fija las reglas.
Estas características no se encuentran en los derechos informales. Si nosotros empleemos el término
“derecho” de forma indiscriminada para cualquier sistema de normas sociales, corremos el riesgo de
banalizarlo (Sueur, 2001, p. 39). Si todas las normas sociales son “derecho”, entonces el término pierde
su utilidad y aún su significado. Por tales motivos, consideramos que los sistemas de reglas no
oficiales, aun teniendo un grado de obligatoriedad, no poseen el atributo de la juridicidad (cfr.Roberts,
1999).

La segunda razón contra el reconocimiento del pluralismo jurídico es que la existencia de sistemas
normativos paralelos, no excluye la actuación del Estado en este campo. Si existe voluntad política, el
Estado puede recuperar el espacio, que, debido a su ausencia, fue tomado, por ejemplo, por los “jefes”
de la mafia. Además de eso, los individuos que obedecen al derecho informal saben que existe también
un derecho oficial que posee validez, y que puede ser invocado a cualquier momento. En otras palabras,
todos saben que el verdadero derecho es el estatal. Así, consideramos más adecuado utilizar el término

15
“derecho” solamente para indicar el derecho creado por el Estado.

Otros sistemas de reglas deberían ser estudiados utilizándose una terminología más adecuada a la
debilidad normativa y a la fluidez de contenido de las normas no estatales. En vez de adoptar los
términos “derecho alternativo”, “informal”, “espontáneo” o el sistema jurídico en el sentido amplio”,
nos parece más adecuado seguir la propuesta de Carbonnier y emplear los leamos “infra derecho” o
“fenómenos infra jurídicos”, específicos de la vivencia de determinados grupos y situaciones sociales.

Se trata, en verdad, de sistemas de control social no oficiales, que compiten con el derecho (estatal),
pero que no tienen el poder de substituirlo; los fenómenos infra jurídicos constituyen sistemas de reglas
de comportamiento, cuya vigencia es limitada y fluida, y en ella faltan sanciones obligatorias y
reconocimiento oficial.

En relación al papel del pluralismo jurídico en los países de América Latina, Marcelo Nieves
presenta un interesante análisis. Examinando las relaciones entre el poder, el derecho y la legitimidad
en los países sub-desenvueltos o en desarrollo (“modernidad periférica”), el autor sostiene que en países
como Brasil nunca se alcanzó una distinción funcional entre derecho, política y economía. El derecho
estatal no funciona como un sistema “cerrado”, según el código “legal/ilegal”; sino, al contrario, padece
de las continuas injerencias de la política y de la economía en su funcionamiento. Las decisiones
jurídicas no respetan los criterios jurídicos y responden, en gran medida, a interferencias extrajurídicas.
Así no se creó una esfera propiamente jurídica. Se impidió “la construcción de la propia legalidad
estatal”. El resultado es la falta de aplicación del derecho estatal. En términos de sociología jurídica, el
sistema jurídico brasileño se caracteriza por una fuerte ineficacia (Nieves, 1995, pp. 18, 23).

Basta recordar el ejemplo del salario mínimo. En las continuas discusiones sobre la necesidad y el
porcentaje de un posible aumento, los políticos y los medios de comunicación discuten sobre la
viabilidad económica de tal medida. Generalmente, se rechaza un aumento drástico con el argumento
de que eso llevaría al endeudamiento del Estado, a la recesión económica, a la inflación. En estas
discusiones todos parecen haber olvidado la prescripción que la Constitución Federal impone al
legislador: la obligación jurídica de instituir un salario mínimo capaz de atender a las necesidades de
vivienda, alimentación, educación, salud, ocio, vestuario, higiene, transporte y sanidad social (art. 7°,
inc. IV). Tal obligación no está sujeta a consideraciones de posibilidad económica o política.

Si adoptáramos la tesis de la incapacidad de algunos países de construir una esfera de legalidad

estatal, los análisis sobre el “derecho no oficial” y las propuestas de sustituir el derecho estatal por un
otro (derecho alternativo — conforme las aspiraciones de justicia social), no deben ser consideradas
como alternativa al derecho estatal ya existente, sino solamente como expresión de mecanismos
inestables y difusos de reacción a la ausencia de legalidad” (Nieves, 1995, p. 20).

En pocas palabras, antes de pensarse reconocer y promover un derecho alternativo deberíamos mejor
reflexionar sobre la cuestión de si el derecho estatal consigue operar como medio de organización y de
control del poder social y si goza de consenso popular, o si es solamente un derecho “en el papel” que,
16
por razones históricas, permanece ineficaz en la práctica. Así la discusión no comprende solamente la
existencia y la legitimidad del pluralismo jurídico, sino toda la idea de la juridicidad, que debería ser
objeto de análisis concreto en cada sociedad.

17