TÍTULO IX

INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS

Los testamentos se otorgan para crear relaciones jurídicas, las mismas que deben
comenzar a producirlas a la muerte del causante. Este es el fin último del testamento;
sin embargo, puede acontecer que por diversas circunstancias tales efectos no lleguen
a materializarse, con lo cual el testamento que nació para tener vida propia no llega a
tenerla Sobre el particular, Clemente de Diego nos dice que la ineficacia de los
testamentos es la carencia de efectos del mismo, la condición de aquellos que, por
distintas causas, no llegan a producir los efectos a que estaban ordenados.

La carencia de efectos puede darse por propia voluntad del testador, cuando revoca el
testamento que otorgó; o puede darse por incumplimiento de los requisitos necesarios
para la existencia del testamento, como podrían ser los casos de nulidad del
testamento, al faltar un requisito indispensable para su existencia; o por la caducidad,
al no cumplirse con determinados supuestos para la eficacia de los mismos, como
pueden ser los casos de falta de protocolización de un testamento ológrafo.

De lo que llevamos señalado, el testamento puede resultar ineficaz por nulidad del
mismo, ejemplo de ello puede ser el caso de un testamento otorgado por un incapaz
absoluto sujeto a interdicción; asimismo, puede ser ineficaz porque el mismo testador
lo deja sin efecto al revocar el testamento, revocación que se da en tanto que es un
derecho de testador como acto unilateral de manifestación de voluntad, pero en
general la revocación se da generalmente cuando han variado las circunstancias en las
que lo otorgó, y sobre todo por no representar su última voluntad; sin embargo, es
bueno reiterar el concepto de que la revocación no requiere fundamentación También
puede ser ineficaz por haberse producido un supuesto de caducidad, como podría ser
el caso de la falta de cumplimiento del testamento dentro de determinados plazos, o
cuando no se dan ciertos supuestos para la eficacia del mismo, como acontece cuando
se instituye un heredero voluntario, y al abrirse la sucesión al testador le sobrevive
heredero forzoso que no tenía cuando testó, puesto en ese escenario se dice que la
institución del heredero voluntario ha caducado.
La ineficacia del testamento puede ser total o parcial; en el caso de la nulidad, esta
puede comprender todo el testamento o limitarse a alguna cláusula del mismo. Igual
puede acontecer con la revocación del testamento, que por propia disposición del
testador puede abarcar todo el testamento, o solo una parte de este; y en cuanto a la
caducidad, aunque generalmente lo es de todo el testamento, nuestra legislación
consigna una suerte de caducidad parcial, a propósito de la caducidad de la institución
de heredero regulada en el artículo 805 del Código Civil.
A continuación, comenzaremos a analizar cada una de estas formas de ineficacia del
testamento, que en nuestro Código están dadas por la revocación, la caducidad y la
nulidad o anulabilidad del testamento, debiendo precisarse que en algunos casos esta
ineficacia responde a la voluntad del testador (revocación) y en otros, la voluntad del
causante está ausente (caducidad, por ejemplo).
 SECCIÓN CUARTA
SUCESIÓN TESTAMENTARIA

TÍTULO IX
INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS

CAPÍTULO PRIMERO
 CAPÍTULO PRIMERO

1. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Cuando analizamos las características del testamento, señalamos que este debe
responder a la última voluntad del testador; en consecuencia si por diversos motivos
o circunstancias, la voluntad expresada en un testamento ya no revela que sea su
última voluntad, pues ha cambiado de parecer, entonces es legítimo que el Derecho
faculte a ese testador a dejar sin efecto todo o parte del testamento, lo contrario sería
atarlo a una voluntad que ya no es suya, con 1o cual se estaría atentando contra su
libertad y el derecho de testar, por ello el legislador prevé la figura de la revocación
como un derecho propio del testador, quien al revocar no necesita explicar los motivos
por los cuales lo hace, aun cuando de ordinario los tenga tal como ya lo hemos
anotado.

Entendemos por revocación al acto libre y voluntario del testador, por el cual deja sin
efecto todo o parte del testamento. Por ejemplo, si el testador instituye a un legatario,
a quien le asigna en concepto de legado la suma de 20 mil, y lo hace por la
consideración y estima que le guarda en atención a las supuestas calidades morales
del legatario; sin embargo, desde que testa hasta que ocurre el deceso del causante,
este comprueba que el legatario es una persona inmoral, sin principios y que por cierto
no merece nada del testador, entonces manifiesta su voluntad, a través de otro
testamento, dejando sin efecto el legado; todo ello es permitido pues se está
respetando al máximo la auténtica voluntad del testador, no hacerlo es ir contra el
testador.

El hecho de que el testador revoque un testamento anterior, no perjudica ni lesiona a

nadie, pues cuando él testa, con nadie se compromete, con nadie se obliga, y en esa
medida el legatario, en vida del causante no tiene derecho alguno sobre el bien legado,
bien que sigue perteneciendo al testador, y de allí su libertad y facultad de disponer
de un bien de su propiedad como mejor le parezca.

2. DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA REVOCACIÓN

El artículo 798 del Código Civil dice textualmente: «El testador tiene el derecho de
revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que
haga en contrario carece de valor». Obsérvese el derecho sagrado y sustantivo de la
revocación, sobre la cual se ha señalado que es una forma de actualizar su libertad
testamentaria, derecho que no puede ser enervado ni siquiera por el mismo testador,
pues aun cuando exprese en su testamento, que será el único y que cualquier
testamento posterior no valga, esta disposición, para nuestros legisladores, no tendrá
ningún valor, e incluso se considerará como no puesta.

En el Derecho romano, se conoció lo que se vino en denominar la cláusula ad

cautelam, significando ello que el testador, al expresar su voluntad determinando que
no sería válido ningún otro testamento suyo posterior, si no constaban en él, ciertas
cláusulas o señales; entonces si posteriormente aparecía otro testamento sin esas
señales, ese nuevo testamento no tenía ningún valor; la razón de ser de una disposición
de esa naturaleza era por cuanto se trataba de proteger al testador (cautela es
precaución, garantía), en vista de que temía ser obligado a otorgar otro testamento,
quizás muy diferente al anterior, o revocando ello, entonces la legislación de esa
fecha, decía, como ya se ha señalado, que ese nuevo testamento solo tenía valor, si en
él aparecían las señales consignadas en el testamento originario; si esas señales no
aparecían en el nuevo testamento, este carecía de valor. En el presente han
desaparecido estas cláusulas, y aún cuando se consigne ello, se tendrá como no puesto.

3. CLÁUSULA IRREVOCABLE

En principio todo testamento es revocable, y como ya lo hemos señalado, puede

revocarse el testamento en su integridad, o la revocación puede ser sólo de alguna o
algunas cláusulas, con 1o cual estamos ante la figura de la revocación parcial; sin
embargo un testamento puede contener alguna cláusula que por su naturaleza sea
irrevocable, como es el caso del reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
reconocimiento que a la luz del artículo 395 del código civil es irrevocable, entonces
cabe la pregunta de cómo se condice esta norma, con la que señala (798 del código
civil) que el testamento es revocable. Aparentemente estamos ante dos normas que
colisionan, y cuál de estas será la que se tiene que seguir, sobre todo en nuestro país,
en donde no existe norma que dilucide este asunto, como sí lo hay; por ejemplo, en la
legislación argentina con su artículo 333 del código civil, que dice que todo
reconocimiento en testamento puede ser revocado, sin embargo debemos reparar que
en el Perú, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es norma de orden público
y en atención a ello es que no se permite revocar el reconocimiento.

Para tomar una posición respecto de las normas aparentemente en contradicción,

como son los artículos 395 y 798 del código civil, habría que plantearnos las clases
de testamentos que existen para saber si la revocación del reconocimiento que aparece
en un testamento es factible o no. Veamos: si se trata de un testamento ológrafo, al no
exteriorizarse este testamento y quedar en manos del mismo testador, si este procede
a romper, destruir, quemar el testamento que contiene la c1áusula de reconocimiento,
lo que estaría sucediendo, es que ese reconocimiento queda revocado al desaparecer
el testamento, y si se trata de un testamento cerrado, también podríamos pensar en el
pliego que contiene la voluntad testamentaria al quedar en manos del notario,
estaríamos protegiendo al reconocimiento; sin embargo, ello no siempre es así, pues
la misma legislación posibilita que el testador solicite la devolución de ese testamento,
con 1o cual se está produciendo la revocación del testamento cerrado, y si el testador
procede luego a destruir ese pliego, estaría dejando sin efecto el reconocimiento.

Si el testamento ha sido otorgado por escritura pública, entendemos que la revocación

del testamento comprenderá las cláusulas típicamente sucesorias que van a tener
eficacia luego de muerto el testador, pero no abarcará aquellas cláusulas personales
que para su validez no requieren el hecho de la muerte del causante, y ello porque son
actos inter vivos, como es el caso del reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
reconocimiento que como sabemos es irrevocable; entonces el reconocimiento que
aparece en este testamento no puede ser revocado pues se estaría yendo contra una
norma imperativa; por lo tanto, si el testador revoca el testamento otorgado por
escritura pública, testamento que contiene un reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, habrá quedado revocado el testamento en cuanto a las cláusulas
típicamente testamentarias, pero no la referida al reconocimiento; en consecuencia, al
quedar la voluntad del testador en el registro del notario, si se diera el caso de que el
interesado (hijo reconocido) toma conocimiento de este reconocimiento, creemos que
podría hacerlo valer.

4. CLASES DE REVOCACIÓN

Encontramos revocación total del testamento, así como una revocación parcial del
mismo, referido a una o algunas cláusulas del testamento dejando subsistente otras.
Por otro lado la revocación puede ser expresa como una suerte de orden directa del
testador, pero también puede aparecer una revocación tácita, referida a hechos o
comportamientos del testador que no dejan lugar a dudas de que su voluntad es
revocar el testamento anterior.
5. REVOCACIÓN TOTAL Y EXPRESA

El artículo 799 del Código Civil, refiere que la revocación expresa del testador, total
o parcial, o de algunas de sus disposiciones solo puede ser hecha por otro testamento,
cualquiera que sea su forma. Obsérvese la exigencia formal y de obligatorio
cumplimiento de que la revocación solo puede darse por otro testamento; por lo tanto,
si la voluntad del testador es revocar, pero no usa la vía testamentaria no vale la
revocación.

La revocación expresa significará que el testador ha manifestado su voluntad sin dejar

ninguna duda de sus intenciones, esto es dejar sin efecto el testamento anterior, y para
ello no requerirá fundar o explicar el porqué de la revocación, solo será necesaria la
claridad en su deseo de revocación.

La norma bajo comentario debe concordarse necesariamente con lo dispuesto en el

artículo 801 del código civil que dice «el testamento que no es revocado total y
expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de
este último», por lo tanto debe tenerse mucho cuidado al momento de revocar un
testamento, pues si el propósito del testador es revocar en su totalidad uno anterior,
debe decirlo expresamente, esto es: «revoco en su totalidad el testamento otorgado
anteriormente …», o una fórmula similar; de caso contrario, y en estricta aplicación
de lo dispuesto en el artículo 801, lo que tendremos será dos testamentos, pues
subsistirán las disposiciones compatibles del testamento que se está revocando con las
del nuevo testamento.

6. REVOCACIÓN PARCIAL Y EXPRESA

La voluntad del testador no es dejar sin efecto todo el testamento, sino sólo una parte.
En este caso deberá expresar claramente qué cláusula o cláusulas está revocando;
ahora bien, el artículo 799 que consigna esta revocación indica que debe ser hecha a
través de otro testamento, en tanto que como ya lo hemos manifestado no cabe usar
otra vía para ello. En atención a ello, dijimos en su momento, a propósito de la
desheredación, y ahora lo reiteramos, que existe confusión en el legislador al
posibilitar, en el artículo 753 del Código Civil, la vía de la escritura pública para llevar
a cabo una revocación de desheredación, en tanto que la desheredación está contenida
en un testamento, y si se quiere dejar sin efecto esta (revocación), estaremos ante una
revocación parcial de un testamento, y sujeto a lo que señala el artículo 799; esto es
la única vía para revocar total o parcialmente un testamento, es otro testamento.

7. REVOCACIÓN TOTAL Y TÁCITA DEL TESTAMENTO

Los actos realizados por el testador, la conducta adoptada ante determinadas
circunstancias, no dejan duda de que el testador desea dejar sin efecto un testamento
anterior. En consecuencia, y sin decirlo expresamente, vuelve a testar, y en este nuevo
testamento aparecen disposiciones totalmente incompatibles con el anterior, lo que
nos lleva a señalar que estamos ante un caso de revocación tácita del testamento
anterior.

Veamos en nuestra legislación cuando estamos ante una revocación tácita del
testamento. Por ejemplo, un testador que luego de haber testado vuelve a hacerlo, y
en este nuevo testamento consigna cláusulas que resultan totalmente incompatibles
con las del testamento anterior. En esa circunstancia, y a estar a las fechas de los
testamentos, el último será el que tenga valor, y debido a que es opuesto al anterior,
este quedará sin efecto, es decir habrá sido revocado en su totalidad por el nuevo
testamento, pese a que el testador no lo ha dispuesto expresamente.

8. REVOCACIÓN TÁCITA Y PARCIAL DEL TESTAMENTO

Siguiendo el mismo razonamiento empleado para el caso anterior, si el testador; por

ejemplo, en un testamento anterior ha instituido un legatario a quien le lega un carro,
y luego vuelve a testar y en ese nuevo testamento el mismo carro es legado a otra
persona, debemos entender que estamos ante una revocación de esa cláusula
(revocación parcial), y tácita, pues la conducta del testador, posterior al otorgamiento
del anterior, resulta incompatible con el testamento originario.

9. REVOCACIÓN TÁCITA DEL TESTAMENTO CERRADO

Refiere el artículo 802 del Código Civil, que el testamento cerrado queda revocado si
el testador lo retira de la custodia del notario. Obsérvese que lo que queda revocado
es la forma de otorgar el testamento, en este caso la vía cerrada, pues si el testador que
ha retirado de la notaría su testamento ha redactado su pliego testamentario de puño
y letra, y lo conserva, y luego de ocurrido su deceso, se encuentra dicho pliego,
entonces valdrá el testamento, en su forma ológrafa, mas, como ya quedó señalado,
no como testamento cerrado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo
803 que en la parte pertinente dice: «… El testamento cerrado vale como ológrafo si
se conserva el pliego interior, y este reúne las formalidades señaladas en la primera
parte del artículo 707». Este numeral en su primera parte, está referido a la redacción
del testamento para que sea considerado como ológrafo, esto es que sea redactado de
puño y letra por el testador.

El artículo 803 del Código Civil, también señala que el testamento cerrado queda
revocado cuando el mismo testador procede a abrirlo. Pues bien, este último supuesto
está referido a aquellos testamentos que, con la legislación del código civil de 1936,
quedaban en poder del mismo testador, lo cual con la nueva legislación ya no es
posible, pues ahora el notario se encarga de custodiar el testamento cerrado.

10. REVOCACIÓN TÁCITA DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

En forma escueta refiere el artículo 804 del Código Civil, que el testamento ológrafo
queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra forma.

Al estudiar el testamento ológrafo, señalamos que en este no intervienen ni notario ni

testigos, y que el testamento puede quedar en poder del testador, o de tercera persona,
a quien el testador le ha encargado su custodia hasta que se produzca su deceso. Pues
bien, si ese testamento ológrafo vuelve a poder del testador y procede a destruirlo, se
entiende que es porque ya no responde a su última voluntad, entonces se habrá
producido la revocación tácita del testamento ológrafo, y en este mismo orden de ideas
también quedará revocado, si el tercero destruye el testamento.

11. RETRACTACIÓN DE LA REVOCACIÓN

Si el causante ha testado, y, luego de ello, vuelve a testar revocando el testamento

anterior, y, posterior a ello, vuelve a testar, revocando el testamento que a su vez
revocó el primer testamento, entonces, en este supuesto, cabe preguntarse si el tercer
testamento que revoca el segundo, el mismo que había revocado al primero, en esa
circunstancia, ¿deben renacer las disposiciones del primer testamento?

Sobre el tema, tenemos el artículo 800 del Código Civil, que dice en forma clara que
si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior,
reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad
contraria. Siguen esta corriente legislativa los códigos de Alemania, Italia y
Argentina; sobre el particular, discrepamos de la forma cómo el legislador, ha tratado
este tema, conocido como la revocación de la revocación o retractación de la
revocación, y discrepamos en función a que el legislador para llegar a esta fórmula,
presume la voluntad del testador, de que si un tercer testamento revoca a un segundo,
el cual a su vez había revocado a un primer testamento, entonces al quedar revocado
el segundo, debemos presumir que el testador quiere que revivan las disposiciones del
primer testamento. Pues bien, si efectivamente esa fuera la voluntad del testador debió
decirlo, y no procede interprear el silencio como si fuera expresión de voluntad de
crear algo, creemos que la solución debió ser a la inversa, esto es, que el primer
testamento no renace, salvo que el testador exprese que esa es su voluntad.