Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ MENOR ~ MINISTERIO PUBLICO PUPILAR ~ QUERELLANTE ~ DERECHOS DEL MENOR ~ VICTIMA ~ CONVENCION SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO ~ ABUSO SEXUAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ INTERES DEL MENOR ~ DEFENSOR DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS NIOS Y ADOLESCENTES ~ DERECHO A SER OIDO ~ LEGITIMACION RECURSIVA ~ REPRESENTACION PROCESAL ~ REPRESENTACION PROMISCUA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Ttulo: Los nios victimas de delitos y el rol del asesor de incapaces en el proceso penal Autor: Casey, Mara Ins Publicado en: LLNOA2011 (febrero), 1 Sumario: I. Introduccin. II. Nios vctimas de delitos. III. Marco normativo. IV. Rol y legitimacin del asesor de incapaces. VI. Antecedentes legislativos. VII. Conclusiones. I. Introduccin El objeto del presente trabajo es analizar si el Asesor de Menores e Incapaces (1) necesita constituirse expresamente en parte querellante para intervenir en un proceso penal en el cual las vctimas son personas menores de edad, o si por el contrario, se encuentra legitimado para intervenir, en virtud de su competencia y funcin. A los fines propuestos se realiza el anlisis desde un abordaje integral que contemple la totalidad de la normativa que rige los derechos de los nios, nias y adolescentes, y en ese sentido se pretende evaluar si la interpretacin y aplicacin de las normas en los casos concretos, se ajusta a lo prescripto por la Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de Derechos Humanos incorporados al bloque de constitucionalidad a travs del artculo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna y a la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, N 26.061 (Adla, LXV-E, 4635). II. Nios vctimas de delitos Las "Guas de Santiago sobre Proteccin de Vctimas y Testigos"(2), definen como vctima a cualquier persona que ha sufrido menoscabo en sus derechos como consecuencia de un delito y consideran que el Ministerio Pblico aborda su relacin con las mismas "bajo un principio de discriminacin positiva, fundada en el grado de vulnerabilidad". Cuando las vctimas son nios el grado de vulnerabilidad es an mayor, y sta "viene dada tanto por su propia condicin como por el hecho de que en muchas ocasiones es su propio entorno el que acoge la produccin del delito"(3). La XIV Cumbre Judicial Iberoamericana aprob las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, estableciendo que la edad es uno de los criterios para considerar a una persona en situacin de vulnerabilidad. En este sentido, dispone en el art. 5 que: "Todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en consideracin a su desarrollo evolutivo"(4). La problemtica del maltrato infantil, si bien existe desde siempre, ha adquirido mayor visibilidad social en los ltimos tiempos, saliendo del mbito de lo privado e instalndose como una problemtica social y pblica. Esta mayor visibilidad adquirida por la problemtica provoc que la temtica comenzara a instalarse en la agenda pblica, motivando la sancin de normas respetuosas de los derechos humanos y la adopcin de medidas tendientes a la proteccin de los nios y adolescentes vctimas. Hoy el tema del maltrato infantil, y especialmente el maltrato infantil intrafamiliar, es considerado una violacin de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes. Casi cotidianamente, los diarios y peridicos dan cuenta de algn tipo de maltrato sufrido en el mbito de sus familias por los nios y/o adolescentes. El mismo puede asumir cualquiera de sus modalidades, desde las ms leves hasta las ms graves: descuido, negligencia, abandono, maltrato fsico, maltrato psicolgico, abuso sexual, etc. Entre las distintas modalidades de maltrato infantil, una de las que reviste la mayor gravedad es el abuso sexual infantil (ASI) al que el Dr. Carlos Rozanski, citando a Intebi, considera como un "balazo en el aparato psquico" de la vctima (5). Cuando un nio es vctima de un delito, nos encontramos ante personas en las que confluyen variables que determinan su mayor vulnerabilidad: - ser personas menores de edad y por lo tanto, personas en desarrollo - ser vctimas de delitos - ser vctimas desde el entorno que les debera brindar proteccin y cuidado, su familia o mbito cercano. De esta forma, la situacin de un nio vctima de un delito en general, y particularmente de un delito de abuso sexual, ms an si el mismo proviene del mbito intrafamiliar, reviste las condiciones de mxima vulnerabilidad, que el Estado en general, y el Ministerio Pblico y el Poder Judicial en particular, estn obligados a proteger y compensar mediante la adopcin de medidas de accin positivas.

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El texto constitucional dispone la necesidad de adoptar medidas de accin positiva "que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios..." (art. 75 inc. 23 CN). Desde el mbito del Estado, la adopcin de medidas para el abordaje de la problemtica del maltrato infantil (tomado en sentido amplio) es una obligacin que se deriva de la incorporacin a nuestro derecho de normas protectoras de los derechos humanos contempladas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en particular de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional. III. Marco normativo III. 1. Principios rectores. Proteccin especial A partir de la reforma constitucional de 1994, se han incorporado al derecho interno adquiriendo jerarqua constitucional los tratados internacionales de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Entre los mismos, y atento el tema que nos ocupa, destacamos la Convencin de los Derechos del Nio que se caracteriza por el reconocimiento de derechos y garantas de los que goza todo nio, por su condicin de sujeto de derecho, ordena su garanta y proteccin y establece como principio rector "el inters superior del nio"(6). En el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio se recuerda que "en la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales" (art. 25 inc. 2), y que en la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento". Adems, en el artculo 4, la CDN dispone que los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la convencin (principio de efectividad). De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que todos los nios tienen derecho "a las medidas de proteccin que su condicin de menores requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado" (art. 24.1). En trminos similares, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica que "se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin" (art. 10.3). El artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que "todo nio, tiene derecho a proteccin, cuidado y ayudas especiales". La Convencin de los Derechos del Nio contiene normas especficas de proteccin de los nios vctimas de cualquier tipo de maltrato o abuso, en cuanto dispone en su art. 19 que los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual... (ap.1) Esas medidas deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces, ... (ap.2). Asimismo dispone que los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales (art. 34) y a adoptar todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin, abuso, tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes... (art. 39). La ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, tambin contiene normas especficas orientadas a garantizar el derecho a la vida y a la dignidad e integridad personal de los mismos, obligando a los organismos del estado a "garantizar programas gratuitos de atencin integral que promuevan la recuperacin de todas las nias, nios y adolescentes" (arts. 9, 10 y cc.). Las misma ley 26.061 establece en el art. 5, el principio de "prioridad absoluta", aclarando que el mismo implica, entre otros, "Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas" (punto 2). III.2. Derecho a ser odo y recurrir Tambin la normativa vigente reconoce al nio el derecho a ser odo (art. 12 CDN) y la facultad de recurrir todas las resoluciones que lo afecten constituyendo sta una de las garantas bsicas de todo proceso, integrando el contenido del debido proceso (art. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, la ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de nias, nios y adolescentes, en el art. 27 ("Garantas mnimas de procedimiento. Garantas en los procedimientos judiciales o administrativos"), en lo pertinente dispone que: "Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin

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Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte". Es decir, que el nio tiene derecho a ser odo, a participar en todo proceso y a recurrir las decisiones que lo afecten, a contar con asistencia letrada y a ser protegido contra toda forma de abuso. Estas garantas rigen en todos los supuestos en que intervienen nios o adolescentes: en aquellos en que un nio o adolescente pueda ser acusado o imputado de un delito, como tambin, y especialmente en los supuestos en que un nio sea vctima de un delito y requiera "medidas de proteccin especiales", como sera el caso que queremos analizar. IV. Rol y legitimacin del asesor de incapaces Corresponde analizar, teniendo en cuenta el marco normativo expuesto, si el Asesor de Incapaces, puede ser el funcionario que haga efectiva la proteccin especial de los nios vctimas de delitos, participando en el proceso penal, y apelando las resoluciones que afecten sus derechos. Para evaluar la situacin planteada, se parti de la concepcin clsica de las funciones propias del Asesor de Incapaces previstas en el Cdigo Civil, para integrarlas con las normas ms recientes referidas a la proteccin de los nios vctimas de delitos, junto con la consideracin de los derechos reconocidos en los Tratados de derechos humanos, fundamentalmente en lo que hace al reconocimiento del derecho a gozar de una proteccin especial por la condicin de ser personas menores de edad y de recurrir las decisiones que los afecten. El Cdigo Civil prev la institucin del Ministerio de Menores y define el marco general de su intervencin y funciones. Partiendo del mismo, y de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, se abordan las siguientes lneas de anlisis. a. Concepto y funcin. Representacin promiscua y representacin directa: El Ministerio de Menores es el organismo estatal de proteccin de las personas menores de edad e incapaces, cuya representacin legal se estructura con un espritu protector. Se destacan sus funciones representativas, de asistencia y de control, supliendo la omisa actuacin de los representantes legales individuales. La Dra. Highton, considera que el alcance de las funciones de asistencia y control del Ministerio de Menores es cada vez ms amplio y no se agota en la actuacin dual y conjunta con el representante legal del incapaz, ya que en ciertas circunstancias, cuando ste es omiso en el ejercicio de su funcin y es necesario impedir la frustracin de un derecho, el Asesor de Menores ser representante directo (7). Para definir el alcance de las facultades y deberes del asesor de incapaces en principio se debe atender a lo dispuesto por el art. 59 CC y 494 del Cdigo Civil, en tanto disponen que el Ministerio de Menores debe intervenir "como parte legtima y esencial" en todos los procesos judiciales en todos los fueros y en todas las instancias, cuando hay personas menores de edad o incapaces involucrados, y se halla investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a protegerlos (8). Se desprende entonces, que el Ministerio Pblico de Menores puede intervenir en los procesos judiciales o administrativos, de dos formas: a) Ejerciendo la representacin promiscua, por un nio de manera complementaria con los padres o tutor, o bien, b) Ejerciendo la representacin directa de un nio, de manera autnoma por omisin o defecto en la representacin ejercida por sus padres o tutor. Si nos encontramos ante un nio vctima de un delito, cometido por sus propios padres, o respecto del cual stos no asuman un rol de cuidado y proteccin, es necesario que el Asesor de Incapaces intervenga en proteccin de este nio. Al no ejercer sus representantes necesarios la defensa que les corresponde, configurndose un supuesto de intereses contrapuestos con el nio, es necesario entonces que el Asesor de Incapaces ejerza la representacin directa del nio, por cuanto nos encontramos ante un supuesto de intereses contrapuestos. Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoce el carcter de orden pblico de la institucin del Defensor/asesor de incapaces al afirmar: "...la funcin de orden pblico que el citado art. 59 del Cdigo Civil y la ley 24.946 (Adla, LVIII-A, 101) le confiere no se limita a una simple ratificacin de lo actuado por los representantes necesarios, sino que sus atribuciones se extienden a entablar todas las acciones y

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recursos necesarios en resguardo del inters de sus representados" (9). b. Intervencin como parte en los procesos judiciales. Diferencia con el querellante particular: Analizando las normas de derecho sustantivo que regulan el rol y funcin de los Asesores de Incapaces, surge claramente que ste se encuentra legitimado para intervenir en un proceso penal en defensa de los derechos de un nio vctima del delito, sin necesidad de que se le exijan el cumplimiento de otros actos procesales. Porque, el Asesor de Incapaces, por disposicin legal ya es parte en toda accin judicial, y por ello no es necesario que se constituya expresamente como parte, dado que ya lo es por disposicin de la ley, en tanto dice "es parte legtima y esencial" (art. 59 CC). En virtud de los deberes que le impone la normativa vigente, el Asesor de Incapaces tiene facultades y deberes para intervenir, no siendo necesario que se le exijan otro tipo de actos procesales, como ser constituirse como parte querellante. Es en virtud de su carcter de magistrado, investido de los deberes que la ley le atribuye, que interviene en todo proceso judicial en el cual se encuentren comprometidos la persona o los derechos de una persona menor de edad. Por ende, no es facultativo para el asesor de incapaces intervenir: es su deber. Distinta es la situacin del querellante particular, quien tiene la opcin de intervenir o no, en el proceso. No es el caso del Asesor de Incapaces, quien no slo no puede optar si interviene o no, sino que est obligado a hacerlo. Esta situacin adquiere caractersticas ms elocuentes an, cuando, los imputados son justamente los representantes legales de la vctima, y en este sentido, el rol del Asesor de Incapaces, ya no es de control y asistencia de los representantes legales, sino que asume la representacin directa de la vctima menor de edad, y en cuanto tal debe ejercer la defensa de su persona y derechos. La intervencin que la ley le atribuye al Asesor de Incapaces en la proteccin de los derechos y persona de los nios, vctimas de un delito, cometido por sus propios padres, no es figurativa, sino que implica acciones concretas a desarrollar. Entre ellas, la de intervenir en los procesos, y apelar. La intervencin del Asesor de Incapaces interviniendo y recurriendo las resoluciones que afecten los derechos de un nio vctima del delito, se convierte entonces, en una de las medidas adecuadas para hacer efectivos sus derechos y garantas. Para que exista debido proceso legal, es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, para lo cual el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados a la justicia. Si nos encontramos ante un caso en que un nio es vctima de un delito, y si ste proviene de su mbito familiar, el caso reviste una situacin de mxima vulnerabilidad. Esta situacin de desigualdad, debe ser compensada con una mayor proteccin, y quien est obligado a proporcionar y garantizar dicha proteccin, es el Estado. Y dentro de la estructura del Estado, el funcionario a cargo de la proteccin de los derechos y la persona de los nios, en los procesos judiciales, es el Asesor de Incapaces, por lo que entendemos que su intervencin por el nio vctima, en los procesos penales, es esencial. V. Antecedentes jurisprudenciales Varios Tribunales Superiores de distintas provincias se han expedido en casos en los cuales se ha planteado el tema de la legitimacin del Asesor de Incapaces para intervenir en un proceso penal en representacin de la persona menor de edad, vctima del delito que se juzga. En algunas resoluciones, como en el caso recientemente resuelto por la Corte de Justicia de Salta, han admitido la legitimacin slo para los supuestos de intereses contrapuestos de la vctima menor de edad con sus representantes necesarios. En otros, han admitido la legitimacin con mayor amplitud, fundndolo en la representacin promiscua y en la normativa protectoria de la infancia. 1. Superior Tribunal de Entre Ros (10) El Superior Tribunal de Entre Ros, en el ao 2003, no hizo lugar a un recurso de casacin deducido por el Ministerio Pupilar, en el marco de un proceso penal en el cual la vctima era menor de edad, porque consider que en el caso no se daban "ninguno de los supuestos de excepcin que permitan autonomizar totalmente la actuacin del Ministerio Pupilar de la que les cabe a los representantes legales de la incapaz, vctima del ilcito que se investiga en autos." Sin embargo, acudiendo al concepto de representacin promiscua, determin que los supuestos que habilitaran la intervencin del Asesor de Incapaces, en forma autnoma a la de los representantes legales, seran aqullos en los cuales mediaren intereses contrapuestos con los representantes legales u omisin en el ejercicio de la representacin. El Tribunal sostuvo: "Si bien, como se apunt supra, la representacin promiscua tiene carcter de necesaria y complementaria

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-concepto cuya peculiaridad ya he sealado- puede la misma revestir carcter autnomo, asumiendo la representacin directa del menor, cuando mediare una disparidad de intereses entre los que asisten o defienden los padres, tutores o curadores y los que pertenecen al incapaz, o cuando mediara una grave y notoria omisin funcional del representante necesario susceptible de frustrar el derecho de su pupilo, que imponga la actuacin supletoria del Defensor de Menores para evitarla; o cuando la pasividad de los titulares de la patria potestad o de la tutela demuestren que media un inequvoco estado de abandono, obligando al Ministerio Pupilar a subrogarlos con la finalidad tuitiva del inters minoril en juego. No es otra la interpretacin que emerge de la doctrina de los arts. 61 y 397 del Cd. Civil, que imponen a los jueces merituar si las circunstancias fcticas determinan en el caso concreto que deben resolver si es viable la sustitucin por el funcionario que ejerce la representacin promiscua del incapaz." (del voto del Dr. Carln al que adhieren los Dres. Chiara Diaz y Carubia). 2. Superior Tribunal de la Provincia de Formosa (11) El Superior Tribunal de la Provincia de Formosa, en el ao 2007, resolvi por mayora (tres votos contra dos) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario federal planteado por el asesor de menores de la vctima contra la sentencia que absolviera al imputado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal admitiendo que dicho funcionario se encuentra legitimado para recurrir una sentencia desfavorable a los intereses de la menor vctima del referido delito. El recurso extraordinario federal fue planteado por la Asesora de Menores quien invoc arbitrariedad de sentencia al haberse "vulnerado el derecho de la menor vctima a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos (art. 8 Convencin Americana de derechos Humanos), a solicitar medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte del Estado (art. 19 Convencin Americana de Derechos Humanos), a que el Estado la proteja adoptando las medidas necesarias por haber sido vctima de abuso sexual (art. 19 Convencin de los Derechos del Nio) y finalmente, el derecho a que los tribunales, al resolver sobre cuestiones que le ataen en su condicin de menor, atiendan como consideracin primordial al inters superior del nio (art. 3 Convencin de los Derechos del Nio)." 3. Suprema Corte de Mendoza (12) La Sala Segunda de la Suprema Corte de Mendoza abord el tema al analizar la procedencia o no de un recurso de casacin planteado por la Asesora de Menores e Incapaces en contra de una sentencia que absolvi a los imputados del delito de abuso sexual con acceso carnal, quien entendi que la sentencia contena vicios graves de arbitrariedad que la tornaban nula, en cuanto violaba el debido proceso legal y los derechos constitucionales de la vctima, de acuerdo a lo contemplado por la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, la Convencin de Belem Do Par (artculo 7), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 8) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 18), ratificados por el Estado Argentino e incorporados a la Carta Magna por el artculo 75 inciso 22 de la C.N. En el caso, el Fiscal no haba formulado acusacin contra los imputados porque consider que existan contradicciones en los dichos de la menor vctima en cuanto a los abusos sexuales que dijo haber sufrido al no haber concordancia entre las "fechas" en que ocurrieron los hechos y no expresar con claridad la forma en que acontecieron. Por su parte, los imputados haban negado terminantemente ser autores del ilcito. La Asesora de Menores se agravia y sostiene que: - La nia no fue asistida legalmente durante la audiencia de debate por la Asesora de Incapaces - No se le proporcionaron las medidas legales ms convenientes para su inters - La sentencia carece de motivacin vlida por cuanto la prueba no es examinada de acuerdo a la sana crtica racional, al destacar solamente las contradicciones de las declaraciones de la nia, sin tener en cuenta que tuvo que declarar sola, en presencia de los imputados, quienes siendo padre, hermano y amigo del padre, abusaron sexualmente de ella a la edad de 8 aos. Este caso es un supuesto de intereses contrapuestos entre la nia vctima y sus representantes legales, por cuanto dos de los imputados eran su padre y su hermano, y la madre no haba "demostrado inters alguno en proteger a su hija". Al momento de resolver, el Dr. Salvini, voto al que adhiri el Dr. Bohm, evalu la legitimidad de la Asesora de Incapaces para recurrir por casacin la sentencia, diciendo: "si bien en el Libro IV, Ttulo I del CPP no se contempla expresamente el supuesto del Ministerio Pupilar, su legitimidad procesal para garantizar el inters superior de la menor, deviene del orden constitucional, de las leyes especficas en materia de menores del orden nacional y provincial y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin". Cita la ley provincial que establece el "principio del inters superior del nio", que el Estado debe garantizar al nio vctima de delitos, la asistencia fsica, psquica, legal y social para lograr su recuperacin, el principio del debido proceso legal que implica el derecho del nio a ser odo y la norma que dispone la competencia tutelar del fuero de familia cuando los nios son vctimas de un delito penal cometido por sus padres o personas

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que los tengan a cargo. De la ley nacional 26.061 destaca el principio de prioridad (art. 5) y el principio de efectividad (art. 29). De la Convencin de los Derechos del Nio destaca el principio del inters superior del nio (art. 3), el art. 19 que dispone que entre las medidas que deben adoptar los Estados para proteger al nio de malos tratos, incluido el abuso sexual, deben comprender procedimientos eficaces, y "...segn corresponda la intervencin judicial" y el art. 12 que reconoce el derecho a ser odo y que implica para el juez, darle al nio la oportunidad de ser escuchado. Citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entiende que el principio del inters superior del nio tiene como finalidad constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio. Invoca tambin la representacin del Ministerio de Menores prevista en el art. 59 del Cdigo Civil, considerando que: "calificar la intervencin del Ministerio Pblico de Menores, como meramente promiscua, dada la representacin ejercida por el padre de un menor, importa desconocer la importancia de la intervencin de este Ministerio en el proceso, a quien a tenor del art. 59 C.C., le es atribuido el carcter de "parte legtima y esencial" en toda actuacin judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, donde los menores sean demandantes o demandados, se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin", (LS 364 fs 153; cfr 369-247). En base a los antecedentes citados, el tribunal entendi que: "cabe ampliar excepcionalmente el criterio de admisibilidad del recurso de casacin, porque es motivo del mismo el "inters superior de la nia", la que asume en el presente proceso penal el rol de vctima de malos tratos y abuso sexual intrafamiliar. Es decir, hace referencia a "una proteccin especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relacin judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto", (considerando n 5, tercer prrafo en concordancia con el considerando n 3 del fallo citado)." El Dr. Salvini, concluye su voto afirmando que: "tanto el Fiscal de Cmara Subrogante como los Jueces que integran el voto de la mayora, no han considerado que en el proceso penal, ante la existencia de derechos en pugna de adultos (imputados y madre de la menor) que se hallan ligados con la persona de un nio (menor vctima de delitos de abuso sexual agravados por el vnculo y acceso carnal), la representacin de la Asesora de Menores es legtima y esencial para proteger sus derechos, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relacin judicial, porque el inters superior de la nia ha sido interpretado por la CSJN, en el sentido que en el mbito judicial donde se dirimen controversias, su derecho prevalece incluso al de los padres." 4. Superior Tribunal de la Provincia de Ro Negro. El Superior Tribunal de la Provincia de Ro Negro, tambin se ha expedido admitiendo la legitimacin del Asesor de Incapaces para interponer recursos en representacin de las vctimas menores de edad, considerndolo en un principio para los casos de intereses contrapuestos con sus representantes legales, para llegar incluso a admitirla an cuando no se desprendan dichas circunstancias, siempre que la vctima sea menor de edad. En los autos "F. C., G. B. s/Robo calificado s/Casacin"(13) (Expte. N 21493/06 STJ) el Tribunal sostuvo: "Debo dejar expresamente aclarado que al momento de expedirme in re "GILIO" (STJRNSP Se. 20/06 del 21-03-06) y "SANHUEZA" (STJRNSP Se. 100/06 del 10-08-06), lo hice teniendo en cuenta que en ambas causas se present la situacin de que las vctimas eran menores y la imputacin se adjudicaba a sus progenitores (madre y padre, respectivamente). Ello motiv que en esos casos la intervencin del Asesor de Menores resultara necesaria y esencial para acatar lo que dispone el Cdigo Civil (arts. 59 y ccdtes.) y el dispositivo constitucional del art. 75 inc. 22, que incorpora la Convencin de los Derechos del Nio y las leyes que en consecuencia se han dictado (Ley Nacional 26.061, Ley Provincial 4109, entre otras). Esta consideracin se realiz en funcin de que nuestro sistema positivo tiene un orden normativo tendiente a resguardar el derecho de defensa y por ende el de representacin para los menores imputables involucrados en un proceso penal, normativa en la que destaco la Ley 22.278, "Rgimen Penal de la Minoridad". Adems, dentro del Cdigo Procesal Penal se prev como condicin sine qua non la intervencin de la defensa tcnica. En conclusin, queda claro que he sostenido que en todo proceso penal donde el imputado es menor de dieciocho aos de edad corresponde la intervencin necesaria y esencial del Asesor de Menores y que, asimismo, deber existir igual intervencin necesaria y esencial del citado funcionario cuando haya una vctima menor de veintin aos. (Mayora de los Dres. Balladini y Piccinini). En un caso de abuso sexual reiterado (14), en el cual la Cmara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche, y ante la peticin del Ministerio Pblico Fiscal, resolvi declarar la nulidad y la insubsistencia de la

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accin, la Asesora de Menores e Incapaces dedujo recurso de casacin, que fue declarado inadmisible, lo que motiv que recurriera en queja ante el Tribunal Superior, el cual declar admisible el planteo e hizo lugar al recurso de casacin planteado. En cuanto a la legitimacin de la Asesora de Menores, invocando doctrina del tribunal, el Dr. Sodero Nievas, voto al que adhiere el Dr. Lutz, sostuvo: "La Asesora de Menores tena legitimacin activa para deducir el recurso de casacin ante la declaracin de insubsistencia de la accin por un delito en que era vctima una menor, en un incidente comenzado por solicitud del seor Fiscal de Cmara, atento a la doctrina legal que surge de la Se. 20/06 de este Cuerpo, en tanto ante dicha oposicin su representacin promiscua, necesaria y complementaria tiene carcter autnomo, para evitar la frustracin del derecho de su pupilo. All, mutatis mutandis, se sostuvo que "la va recursiva ante la instancia extraordinaria por la Asesora de Menores, contra lo actuado por dicho funcionario y la Cmara Criminal que se pronuncia por la absolucin de los imputados, era la adecuada para dar cumplimiento a la exigencia a los Estados parte de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto se le dar '... oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional' (art. 12, inc. 2)" (voto del doctor Balladini). Tal criterio ha sido recogido en numerosos pronunciamientos, para lo que es suficiente destacar el fallo 175/06, que a su vez cita in extenso la Se. 166/06, ///6.- donde se hace referencia al art. 27 de la Ley 26.061 ("Garantas Mnimas del Procedimiento. Garantas en los procedimientos judiciales o administrativos") en cuanto a los derechos del nio a ser odo y asistido por un letrado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo incluya y a su posibilidad de recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte, en el marco de una tutela judicial efectiva . De tal modo, es violatorio de la garanta de justicia negar al menor vctima el derecho al recurso por el que sta se solicita, efectuando disquisiciones intiles entre las facultades tuitivas u otras propias de la prosecucin de la accin penal a cargo en primera instancia del Ministerio Pblico Fiscal.- La tutela debe ser adecuada y efectiva -se es el derecho superior del nio- y, en el caso, sta se encuentra garantizada por la representante del menor, en defecto de lo actuado por el Fiscal de Cmara." 5. Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, sala Penal (15) Recientemente, el Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, admiti la legitimacin del representante promiscuo de las menores vctimas para plantear un recurso de casacin en contra de la resolucin que dispuso la absolucin del imputado. Para as resolver se tuvo en cuenta que: * La representacin del Ministerio Pupilar es autnoma a la de los representantes legales, ante la omisa actuacin de stos (en el caso las madres de las vctimas no ejercieron su representacin por prdida de contacto con sus hijas), * La asistencia jurdica de los menores es un imperativo de la Convencin sobre los derechos del nio, la que en la Provincia de Crdoba est a cargo el Asesor Letrado Penal tanto para los supuestos de menores imputados como de menores vctimas. Entienden que las facultades del Defensor Oficial contemplan la posibilidad de entablar en defensa de sus representados las acciones y recursos pertinentes * Admitiendo la legitimacin, se concreta la directriz contemplada en el art. 19.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que impone al Estado adoptar medidas de proteccin respecto de todo nio que sufre maltrato o abuso. Concluye sosteniendo que las normas supranacionales se imponen sobre la norma procesal (que no contempla entre los legitimados para recurrir al Defensor de las vctimas) y "obliga a su reinterpretacin conforme las prescripciones de mxima jerarqua arriba citadas". 6. Corte de Justicia de la Provincia de Salta (16) La Corte de Justicia de Salta, reconoci la legitimacin del Asesor de Incapaces, para intervenir en representacin de una nia vctima de abuso sexual por parte de sus padres, con las facultades que el Cdigo Procesal Penal reconoce al querellante conjunto, y sin necesidad de que previamente se constituya como tal en el proceso. En el caso, una nia de 3 aos de edad fue vctima de abuso sexual con acceso carnal, siendo procesados por el delito sus propios padres: el padre como presunto autor responsable y la madre como presunta partcipe secundaria. La Asesora de Incapaces de 1ra. Instancia, interviniendo en representacin de la nia vctima, apela la resolucin por cuanto: a) No se orden la prisin preventiva de los padres de la nia, y b) Por la modificacin en la calificacin atribuida a la madre, de partcipe secundaria a encubrimiento. El recurso de apelacin es concedido por el juzgado, pero la Sra. Fiscal de la Cmara de Acusacin

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consider que deba declararse mal concedido en el entendimiento de que la Asesora de Incapaces carece de legitimacin para apelar por no revestir el carcter de parte en el proceso, y que para poder hacerlo, deba previamente, constituirse en parte querellante. La Cmara de Acusacin, refirndose a la legitimacin de la Asesora de Incapaces, sostuvo: "que ... no quedan dudas que carece de facultades legales para apelar las resoluciones dictadas, mxime cuando el representante pblico fiscal y los defensores, sujetos esenciales del proceso, no hicieron observacin alguna". La Asesora General de Incapaces de la Provincia de Salta plantea recurso de casacin, el cual es denegado por la Cmara de Acusacin, entendiendo que la resolucin respecto de la cual se plante el recurso, no es materia del mismo, por no ser sentencia definitiva. Se plantea entonces, recurso de queja por casacin denegada, considerando que la resolucin atacada, por sus efectos deviene definitiva, por cuanto al negar la legitimacin a la Asesora de Incapaces, y as la posibilidad de intervenir en proteccin de los derechos y la persona de una nia, de tan slo 3 aos de edad, vctima de abuso sexual con acceso carnal por parte de sus propios padres, se produce un gravamen de imposible reparacin ulterior. La Corte de Justicia de Salta, hace lugar a la queja, declara la admisibilidad formal del recurso de casacin planteado por la Asesora General de Incapaces y resolvi en un fallo dividido (por cinco votos contra dos) admitiendo la legitimacin del Asesor de Incapaces por la nia vctima. Los jueces de la Corte (voto de la mayora) en sus fundamentos, efectan un encuadre normativo del rol y funcin del asesor de incapaces y reconocen: - La participacin necesaria del asesor de incapaces prevista en el art. 59 del Cdigo Civil y en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (art. 56 ley 7328) como parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, ejerciendo la representacin promiscua de las personas menores de edad o incapaces. - Su participacin en los procesos penales en los cuales las personas menores de edad sean denunciadas como autores o partcipes de un delito, sin perjuicio de la intervencin del defensor tcnico penal (art. 57 ley 7328). - La necesidad de la intervencin autnoma o directa del ministerio pupilar en toda pretensin, peticin o defensa procesal, cuando los representantes legales no lo hicieren o tuvieren intereses contrapuestos con los menores o incapaces representados (art. 56 inc. 5 ley 7328). - Esta intervencin autnoma en un proceso penal no fue cuestionada. El aspecto debatido radica en el planteo de que la legitimacin para actuar dependa indefectiblemente de que el asesor de incapaces, deba introducirse previamente como parte, "en el carcter de querellante conjunto, como sucede con toda persona que se considera damnificada directa del hecho delictivo (CPP art. 81 segundo prrafo)". Para as decidir, el Tribunal tuvo en cuenta que: * El art. 59 del CC es categrico al establecer que el Ministerio de Menores "es parte legtima y esencial" y no una parte eventual como lo es el querellante conjunto; * La tutela judicial efectiva implica el derecho de las nios a ser escuchados de conformidad a lo previsto en el art. 12.2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. * El principio de "prioridad" en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando los derechos de las nias, nios y adolescentes colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas (art. 5 ley 26.061). Concluyen los seores jueces, que las circunstancias apuntadas se dan todas en el caso en anlisis, ante el evidente estado de indefensin de la nia, "quien aparece como supuesta vctima de abuso sexual por el actuar de sus propios progenitores, que son sus representantes necesarios". Efectuada la votacin correspondiente, la Corte de Justicia de Salta resolvi, en lo pertinente: "...reconocer al Asesor de Menores e Incapaces la representacin esencial y autnoma en el proceso penal -con las facultades otorgadas en el art. 81 tercer prrafo del CPP-, sin necesidad de constituirse previamente como parte querellante conjunto, en casos como el "sub judice" donde se advierte la existencia de graves intereses contrapuestos entre la menor vctima y sus padres." VI. Antecedentes legislativos Es interesante destacar, que en la Provincia de Neuqun, y en el sentido que venimos analizando, con fecha 27 de agosto de 2008, se sancion la ley 2605, que incorpora al Cdigo Procesal Penal, el art. 96 ter, que expresamente admite, en los supuestos de delitos contra la integridad sexual, la intervencin del Defensor de los Derechos del Nio y Adolescente, en representacin de los intereses de la vctima menor, con las mismas facultades que se le reconocen al querellante particular, y an cuando los representantes legales de la vctima se presenten en el carcter de querellante particular (17). Si bien, la intervencin del Defensor de los Derechos del Nio y Adolescente, se encuentra prevista slo

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para aquellos casos en que los nios y adolescentes sean vctimas de delitos contra la integridad sexual, el Dr. Manchini (18), autor del proyecto de ley, considera que este requerimiento de asistencia a la vctima debera corresponder en cualquier tipo de delitos "en razn de la notoria e injusta desigualdad que existe respecto del patrocinio letrado brindado por el Estado a los victimarios" quien en tal sentido concluye afirmando "la necesidad de la creacin de la figura del defensor de la vctima en el proceso penal neuquino, circunstancia que asegurara en forma efectiva, que la mayor cantidad de ilcitos investigados sean sancionados y reparado el perjuicio sufrido en cada caso". VII. Conclusiones Si bien hay voces que se levantan reclamando la derogacin del art 59 del Cdigo Civil y por ende de la figura del Asesor/Defensor de Menores (19), por nuestra parte consideramos que dicho funcionario, a la luz de la normativa protectoria de los Tratados de Derechos Humanos incorporados al texto constitucional, puede erigirse como un verdadero defensor de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Los nios gozan de todos los derechos humanos, ms un plus de derechos en virtud de su condicin de nios, es decir, personas en desarrollo. Por tal motivo, se considera que se les debe brindar mayor cuidado y proteccin, y en ese sentido, es en su beneficio que puedan contar con mayor cantidad de mecanismos de garanta y proteccin. Resoluciones judiciales como las analizadas en el presente comentario, demuestran la vigencia que el desempeo del rol de los Asesores de Incapaces, implica en la proteccin de los derechos de los nios, cuando, como en estos supuestos, son vctimas de delitos, incluso por parte de quienes estn llamados a protegerlos. Esta figura del Asesor de Incapaces no se contrapone con la normativa nacional e internacional que rige en materia de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes, sino que coadyuva a hacer efectivos los derechos y garantas previstos en la misma. Por un lado traduce la garanta de la defensa en juicio y debido proceso prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional, y asimismo responde a las pautas de la Convencin de los Derechos en cuanto una mayor proteccin y defensa de los derechos, responde al "inters superior del Nio" (art. 3 CDN), posibilita y garantiza "el derecho a ser odo" (art. 12 CDN) como asimismo integra el contenido de la "proteccin y asistencia especial"que debe garantizar el Estado (art. 20 y cc. CDN). En el mismo sentido las ya referidas Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, donde se estableci que: "Todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en consideracin a su desarrollo evolutivo" (20). Por su parte, la Ley de Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes N 26.061, mantuvo la figura del asesor de incapaces y no la consider incompatible con el Sistema de Proteccin Integral de Derechos, ya que no derog ni modific ninguno de los artculos del Cdigo Civil que disponen su intervencin, an habiendo creado la figura del abogado del Nio (21). As lo aclara expresamente el Decreto 415/06 Reglamentario de la Ley 26.061 al decir: "El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar." Por todo lo expuesto, concluimos: 1. El rol del asesor de incapaces debe analizarse realizando una interpretacin armnica e integradora de la totalidad de la normativa que rige la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes. 2. Los principios generales de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes, son de aplicacin en todos los mbitos y fueros, teniendo especialmente en cuenta los principios del inters superior del nio, de efectividad y de prioridad. 3. En los supuestos de intereses contrapuestos de nios, nias y adolescentes con sus representantes legales, y en especial en los supuestos de delitos cometidos por stos ltimos, el Asesor de Incapaces puede y debe interponer todas las acciones y recursos necesarios a los fines de la efectiva proteccin de los derechos de los nios vctimas de los delitos, y en todos los fueros que corresponda su defensa. 4. En los supuestos en los cuales intervengan los representantes legales de los nios y adolescentes, o no se presenten intereses contrapuestos, el Asesor de Incapaces, tambin puede ejercer las acciones necesarias para la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes que asiste. Conforme surge de los distintos casos analizados, el Asesor de Incapaces fue el nico que verdaderamente defendi los derechos de los nios y adolescentes vctimas. Cuando no lo hicieron sus padres, primeros responsables de su cuidado; cuando no lo hizo el fiscal, responsable de la persecucin pblica en defensa de la sociedad. Es decir, que el Asesor de Incapaces devino en un canal adecuado para hacer efectivos los derechos y garantas reconocidos a los nios, nias y adolescentes, por las normas protectorias de raigambre constitucional.

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Celebramos que haya tribunales que se expidan en el sentido expuesto por cuanto a travs de dichas resoluciones, con una concepcin integradora del plexo normativo de proteccin vigente, han contribuido a hacer efectivos los derechos reconocidos a nios, nias y adolescentes. Y ello, por cuanto el principio de efectividad previsto en el art. 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, obliga a los Estados a adoptar "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convencin", y no son ajenas a estas medidas, las resoluciones judiciales. (1) En el presente trabajo se usan indistintamente los nombres de Asesor de Incapaces, Defensor de Menores, Defensor del Nio o Adolescentes, u otro segn los ordenamientos procesales locales. (2) Documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociacin Iberoamericana de Ministerios Pblicos (AIAMP), Repblica Dominicana, 9 y 10 de julio 2008, Punta Cana. p. 6. (3) Doc. cit. p.18. (4) Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, Ministerio Pblico de la Defensa, p.56, Buenos Aries, 2008. (5) Rozanski Carlos Alberto, La nia abusada ante la justicia, en Abuso sexual en la Infancia, Lumen Humanitas, 2002, p.39. (6) Art. 3.1 CDN seala que "todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio". (7) HIGHTON, Elena, "Funciones del Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control", LA LEY, 1978-B, 904. (8) Ello es tambin recogido por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de la Provincia de Salta al establecer las funciones y deberes de los Asesores de Incapaces (ley 7328). El art. 56 inc. 5 de la ley 7328 (lo mismo que la ley nacional del Ministerio Pblico) disponen que el Asesor de Incapaces debe ejercer la representacin directa del nio, cuando hubiere intereses contrapuestos con los representantes legales del mismo. Art. 54 ley 7328: Los asesores de incapaces tienen la misin de velar por la persona, los bienes y los derechos de quienes son incapaces de hecho; estos deberes comprenden tanto el mbito judicial como extrajudicial. Art. 56 inc.5 ley 7328: "Sustituir a los representantes de los incapaces en el ejercicio de toda pretensin, peticin o defensa procesal cuando sus representantes legales no las ejercitaran o sus intereses respectivos se encontraren en contradiccin". (9) Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS), 29/04/2008, Morales, Jorgelina Nilda y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros, La Ley Online. (10) Sup. Trib. Entre Ros, Sala Penal, 6/8/03, Mamani Ariel G., LLLitoral, 2005-157. (11) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa,13/04/2007, A., L. A., Publicado en: LLLitoral 2007-620 - DJ, 2007-III, 655 (12) Suprema Corte de Mendoza, Sala Segunda, "Fiscal c/Videla Alberto, Videla Luis Ral, Anzorena Horacio p/abuso sexual agravado por el vnculo y con acceso carnal" s/casacin, Expte. 92793, 22 de agosto de 2008. (13) "F. C., G. B. s/Robo calificado s/Casacin" (Expte. N 21493/06 STJ), (02-10-06), STJRNSP: SE. 152/06 (14) STJ EXPTE.N: 22929/08, R.S., H.A. s/Abuso sexual reiterado S/ CASACIN, 23/06/2008, Nmero de sentencia 88 (15) "B., J. y otro p.s.a. promocin a la prostitucin de menores calificada- Recurso de Casacin", Expte. B. 4/2008. 21/05/2010 (16) CJS 32715/09, Fronda, T. 144: 827/844, 7 de mayo de 2010. (17) "Artculo 96 ter En todo proceso seguido por delitos del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal en que sea vctima un nio, nia o adolescente segn lo establecido en la Ley 2302, desde el primer momento de la investigacin se dar intervencin a la Defensora de los Derechos del Nio y Adolescente, conforme lo establecido en el artculo 59 del Cdigo Civil, en representacin de los intereses de la vctima menor con iguales facultades que este Cdigo le acuerda al querellante particular, bajo pena de nulidad. Dicha intervencin perdurar durante todo el proceso, aun cuando el representante legal del nio, nia o adolescente opte por presentarse en carcter de querellante particular.". (18) Manchini, Hctor, "El defensor de la vctima", Publicado en La Ley Online. (19) Proyecto 2217-D-2008 presentado por el Diputado Emilio Garca Mndez. (20) Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad,

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Ministerio Pblico de la Defensa, p.56, Buenos Aries, 2008. (21) Art. 27 inc. c) de la ley 26.061.

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