DE LA DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR

A LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL

Javier Edmundo Caldern Beltrn1
La Doctrina de la proteccin integral surgi hace casi dos dcadas,
como una pacfica revolucin de los derechos del nio y del
adolescente, su origen se remonta a la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio adoptada por las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989; nuestro pas acogi dicho convenio un ao
despus, exactamente el 03 de agosto de 1990.
En cumplimiento de la Convencin, la mayora de Estados firmantes
han introducido modificaciones o reestructuraciones legislativas en
sus leyes internas para acoger los principales parmetros de la
doctrina de proteccin integral. En nuestro pas, han seguido dicha
tendencia nuestro primer cdigo de los nios y adolescentes de 1993
y l que le prosigui del ao 2000.
La doctrina de la proteccin integral surge en el marco de los
derechos humanos de manera evolutiva, dejando atrs a la divergida
doctrina de la situacin irregular que imper en casi todas las
legislaciones por un tiempo cercano a un siglo, esta moderna doctrina
tiene su sustento principal en el famoso principio del Inters Superior
del Nio. La UNICEF detall de forma clara esta evolucin sealando
que pasamos del binomio compasin-represin al binomio proteccinvigilancia; dejamos de considerar en situacin idntica al abandono y
a la criminalidad, separndolas, y estableciendo la responsabilidad
juvenil, para aquellos menores que infrinjan la ley penal, esto acredita
plenamente la condicin de sujeto de derecho que hoy ostentan nios
y
adolescentes.
1.- La Doctrina de la Situacin Irregular.Durante muchos siglos, los nios fueron sometidos al mismo
tratamiento legal que los adultos, no importaba pues s el delito era
cometido por un adulto, por un adolescente o por un nio, todas las
violaciones a la ley penal eran sancionadas de la misma forma. El
lmite de la inimputabilidad se fij a la corta edad de 09 aos, los
infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados de su
libertad.
1 Magster en Derecho de Familia y Abogado por la UCSM, Juez
Supernumerario de la CSJA, Docente de la UTP-Arequipa.

Es as que hacia fines del Siglo XIX surgen movimientos reformistas

dirigidos a separar a los menores del derecho penal dirigido hacia los
adultos; en palabras de Alex Plcido, surge una novedosa orientacin
que se opuso a la historia y que consideraba que el derecho penal
deba reservarse para los adultos, mientras que los menores que
incurrieran en delitos deban recibir una consideracin jurdica distinta
Frente a la dramtica y nefasta reclusin que sufran nios mayores
de 09 aos y menores de 18, estos movimientos reformistas
propugnan ideas protectoras, que planteaban incluir legislaciones
especiales que asegurarn un tratamiento particular y exclusivo para
los menores de edad.
Analizando las bondades que estas ideas proteccionistas
proporcionaban a los menores infractores de la ley penal, es que se
decide ampliar este mismo mbito protector hacia los menores en
estado de abandono, a los menores en situacin de riesgo y a
aquellos menores cuyos derechos se haban visto vulnerados, es as
que surge la doctrina de la situacin irregular. En realidad la
ampliacin, se dio en la idea que dichos factores (Abandono, riesgo,
etc), podran desencadenar futuras desviaciones o ser posibles
orgenes o causas de comportamientos delictuosos.
Una definicin clara que nos ayuda a entender perfectamente esta
doctrina, es la brindada por el instituto interamericano del nio, quien
la defina como: aquella en que se encuentra un menor tanto cuando
ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra en
estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un
dficit fsico o mental. Dcese tambin de los menores que no reciben
el tratamiento, la educacin y los cuidados que corresponden a sus
individualidades.
Una vez surgida, la doctrina de la situacin irregular provoc una
masiva reforma en casi todas las legislaciones del mundo, los pases
de habla hispana en los que se incluye al Per, adoptaron normas que
recogan
los
principios
de
dicha
doctrina.
La doctrina de la situacin irregular exiga la proteccin del nio y su
reeducacin, basado en la naturaleza misma de los menores que
infringan las leyes penales y aquellos que se encontraban en
situacin de abandono, nios que representaba un peligro social, por
lo que el Estado en pleno uso de sus facultades deba controlarlos a
travs de polticas y normas de control.

La niez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida

del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley deba
asignarles una condicin jurdica especial denominada minoridad.
Y respecto del mbito jurisdiccional, a esta doctrina se le llam
paternalista; el Estado otorg a los llamados jueces de menores
absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas; en los
procesos judiciales entablados no exista el contradictorio,
nicamente importaba la tutela que el estado a travs del juez deba
otorgar a los menores en situacin irregular. La razn de esto es
simple, si el mbito proteccionista de la doctrina elimin cualquier
sancin penal tratndose de menores infractores de la ley, bajo el
manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la defensa, ya
no tenan razn de ser, despus de todo y en todos los casos, el juez
siempre iba a adoptar un carcter tuitivo, proteccionista.
1.1.- Principales caractersticas de la doctrina de la situacin
irregular.a.- nicamente contemplaba a los nios catalogados como
vulnerables: Nios infractores de las leyes penales o partcipes de
conductas antisociales, nios en estado de abandono material y
moral, nios en situacin de riesgo, nios cuyos derechos se haban
visto magullados y nios con discapacidad fsica y/o mental.
b.- Consideraba que dicho nios constituan un riesgo social, por lo
tanto eran objeto de tutela, se les catalog como menores.
c.- En el mbito jurisdiccional el Juez acta con absoluta
discrecionalidad, no existe contradictorio, no existen garantas
procesales, poda disponer del menor adoptando la medida que
estime conveniente, interviene siempre y cuando haya peligro moral
o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo
indeterminado, las medidas reeducativas podan ser indeterminadas.
El Juez era competente para conocer no slo problemas de orden
jurdico, sino tambin problemas de orden social. La discrecionalidad
del Juez, le permite adoptar la decisin que ms crea conveniente, sin
escuchar la opinin del menor.
d.- El Estado ejerce un rol paternalista, directamente asumi el
compromiso de proteger al infante; estableciendo para ello, polticas
proteccionistas de control, por las cuales de alguna forma dispuso de
la vida de los menores.

e.- En el mbito tutelar, un menor pobre poda considerarse en

situacin irregular de abandono, por lo que el Estado tena potestad
para
separarlo
de
sus
padres.
2.- Doctrina de la Proteccin Integral.La doctrina de la proteccin integral signific un nuevo paradigma en
el tratamiento de los derechos humanos del nio, entindase por nio
a toda persona menor de 18 aos, tal y como propugna la Convencin
sobre los Derechos del Nio, esta doctrina surgi para superar a su
antecesora, la doctrina de la situacin irregular, que haba influido en
todos los cdigos de menores durante casi todo el siglo XX.
A nivel internacional, la doctrina de la proteccin integral es uno de
los ms grandes aportes que brind a la humanidad la Convencin
sobre los Derechos del Nio, celebrada por el Asamblea de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel
O Donnell, la Convencin atribuye una gran importancia al principio
de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el
Estado en la proteccin de los derechos del nio, al tiempo que
realiza un significativo aporte a la legislacin sobre derechos
humanos al definir el contenido de los derechos de la familia,
describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que
interrelacionan
al
nio,
la
familia
y
el
Estado.
En materia de los derechos del nio, la Convencin Internacional
resulta
convirtindose
en
el
convenio
internacional
ms
trascendental.
En principio, est signific una reafirmacin, una consagracin y
porque no decirlo, una vigorizacin de los derechos humanos del nio,
en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos
reconocidos para las personas adultas, con un aadido especial
importante y que atiende a la naturaleza misma de la niez, el
reconocimiento de derechos propios que responden a la especial
condicin de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su
desarrollo fsico y mental.
La doctrina de la proteccin integral se centra por tanto en dos claras
posiciones, por un lado reconoce que el nio por su condicin de ser
humano en desarrollo requiere que se le reconozca una proteccin
especial atendible a su intrnseca naturaleza de debilidad, de
vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de

derechos

deberes.

Para Daniel O Donnell, la doctrina de la proteccin integral se

construye sobre tres bases fundamentales: el nio como sujeto de
derechos, el derecho a la proteccin especial, y el derecho a
condiciones de vida que permitan su desarrollo integral.
Queda claro entonces que la Convencin plasma la doctrina de la
proteccin integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido,
respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados
firmantes; la doctrina de la proteccin integral resea como su
intrnseca esencia el hecho que el nio, sin importar su edad, su sexo,
su condicin social, etc; es decir toda aquella persona que tenga
menos de 18 aos de edad, debe ser considerado como sujeto de
derechos; el nio a partir de ese momento es capaz de ejercer por s
mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume tambin
deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminacin del
trmino menor al que haca referencia la doctrina de la situacin
irregular, por el trmino nio.
Concluyendo esta parte, el nio dejo de ser objeto del binomio
compasin-represin y objeto de tutela por parte del estado
propugnado por la doctrina de la situacin irregular, para convertirse
en sujeto pleno de derechos.
Se estableci con acierto un tratamiento jurdico dismil entre las
categoras de nio infractor de la ley penal y nios en estado de
abandono y en situacin de riesgo, a los cuales la doctrina de la
situacin irregular les brind exactamente el mismo tratamiento.
Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableci un grado de
responsabilidad para el nio que infrinja la ley penal atendiendo al
grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial
naturaleza en base a su edad, a su comprensin del hecho delictuoso,
a su grado de madurez, etc.
Igualmente se estableci que la privacin de la libertad ambulatoria
ante una infraccin de la ley penal, deba ser en realidad la medida de
ltima ratio, la excepcin, nunca la regla, procurando que en caso de
que no quede ms alternativa que la privacin de la libertad, el plazo
de la condena sea el ms exiguo posible.
Asimismo, la Convencin fortaleci y consagr al Inters Superior del
Nio, como principio rector que sirve como garanta de
aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del nio, as ante

el conflicto, ante la interpretacin y ante cualquier decisin donde

estn involucrados derechos de nios, sea ante una entidad pblica,
privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse
preferencia
por
el
inters
del
menor.
En Latinoamrica la doctrina de la proteccin integral se disemin
durante la dcada de los noventa, uno de los primeros cuerpos
legislativos que la adopt fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente,
de Brasil en 1990, que dispone en su artculo 3: El nio y el
adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a
la persona humana, sin perjuicio de la proteccin integral de que
trata esta Ley, asegurndoles, por ley o por otros medios, todas las
oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo
fsico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y
dignidad.
Al Estatuto brasileo le siguieron los cdigos sobre la niez de Bolivia
y Ecuador de 1992 y el Cdigo del Nio y del Adolescente de Per de
1993, el cdigo de Repblica Dominicana y Del Salvador de 1994, el
de Venezuela de 1998, el de Paraguay del ao 2003, etc. Todas estas
legislaciones se sustentaron en la doctrina de la proteccin integral.
Art. 346, Cdigo de Familia Del Salvador, Proteccin Integral: La
proteccin del menor deber ser integral en todos los perodos
evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos fsico,
biolgico, psicolgico, moral, social y jurdico.
El afecto, la seguridad emocional, la formacin moral y espiritual, los
cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el
ambiente adecuado y la recreacin, son aspectos esenciales de la
proteccin integral.
Art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo de los nios y adolescentes
peruano: El nio y el adolescente son sujetos de derechos, libertades
y de proteccin especfica. Deben cumplir las obligaciones
consagradas en esta norma.
Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las
bondades brindadas por la doctrina de la proteccin integral, para lo
cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O Donnell, este
jurista deca con claridad que el concepto de proteccin integral
implica un rechazo del concepto tutelar de proteccin, en el cual la
principal medida de proteccin era la separacin del nio de su
entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el
bienestar del nio. Es el rechazo de un sistema de proteccin

desprovisto de garantas, porque stas se consideraban innecesarias

y hasta inconvenientes, puesto que se entenda todo lo que se haca,
era para el bien del nio. Un sistema que, en vez de ayudar al nio a
recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba
de libertad y vulneraba su dignidad, preparndoles para una vida de
marginalizacin y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez
de culpar a las familias que no podan ofrecerles a sus hijos
condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y
polticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus
hijos.
2.1.- Principales
Proteccin

caractersticas

de

la

Doctrina de la
Integral.-

a.- Contempla y reconoce a todos los nios como sujetos de derechos,

sin hacer distincin alguna. Se les reconoce los derechos humanos de
todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su
intrnseca condicin humana. Adems de reconocrseles todos los
derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su
condicin de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.
b.- Se cambia la acepcin menores, por el trmino nio, Alex Plcido
deca que esto no simplemente responde a una opcin terminolgica,
sino a una concepcin distinta, el cambio de un ser desprovisto de
derechos y facultades de decisin, por un ser humano, sujeto de
derechos.
c.- Aqu el Juez nicamente interviene cuando existan conflictos
jurdicos o vulneracin de la ley penal, existe acusacin, derecho a la
defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantas
legales, su actuacin est limitada al inters superior del nio,
nicamente puede privar al nio de su libertad ambulatoria como
ltima ratio, como excepcin, cuando se haya infringido en forma
reiterada y grave la ley penal y por el trmino ms breve posible. El
Juez slo se avoca a conocer problemas de orden jurdico. El Juez est
obligado a escuchar al nio y tener en cuenta su opinin, atendiendo
su particular condicin etarea.

d.- Mediante polticas pblicas y de proteccin especial, el Estado se

convierte en promotor del bienestar del nio.
e.- Por motivos de pobreza, jams se podr separar al nio de sus
padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando

programas de salud, vivienda y educacin para la gente de escasos

recursos econmicos.
2.2.- El Principio del Inters Superior del Nio.Artculo 3 inciso 1 de la Convencin internacional sobre los derechos
del nio: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial a que se entender ser el inters
superior
del
nio.
Art. IX del Titulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes
peruano: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y
del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Son mltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio,
algunos autores piensan que la Convencin no debi recoger este
principio, porque al ser un principio directriz, abrira las puertas para
una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a
aplicarlo,
lo
cual
podra
traer
consigo
arbitrariedades.
Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de
historia, en un principio hablar de derechos del nio era una paradoja,
nicamente se reconocan los derechos del pater familia, de los
padres; los nios no tenan proteccin social, ni jurdica, tan cierto es
esto, que la pequea Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos
de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La
preocupacin por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde
ubicamos a doctrinas como la situacin irregular, sin que la misma
significar una afirmacin de los derechos del nio, sino ms bien una
exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, poda
ejercer directamente la tutela del nio e impartirle reglas de
reeducacin cuando la situacin lo ameritaba, sin embargo, debemos
reconocer que en esta segunda etapa el inters por los derechos del
nio dej el mbito privado, convirtindose en pblico. La tercera y
ms importante etapa se da mediante la evolucin de los
instrumentos internacionales que trataron los derechos del nio,
siendo el pico ms alto de la misma, la Convencin internacional de
1989, pues los intereses de los nios se transforman en autnticos
derechos, el Inters Superior del Nio surge en toda su dimensin

como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el

cumplimiento y la realizacin de dichos derechos, protegiendo al
menor de la actuacin de sus padres y de la sociedad misma; este
principio se convierte en una autntica garanta que ha ido de la
mano conjuntamente con la evolucin de los derechos del nio, he all
que
radica
su
primordial
y
esencial
importancia.
Miguel Cillero Bruol deca refirindose a los principios, que la teora
supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son
obligatorios especialmente para las autoridades pblicas. En
consecuencia nada ms lejano de lo que aqu llamamos principio del
inters superior del nio, para inspirar las decisiones de las
autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista,
entendemos que la Convencin recogi este principio no para abrir
las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la
autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es
justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en
consecuencia, el inters superior del nio constituye un principio que
obliga a las autoridades pblicas y privadas y a los particulares a
estimarlo como una consideracin especial para el ejercicio de sus
atribuciones.
Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el inters superior del
nio descansa sobre dos bases slidas, por un lado es una garanta
del cumplimiento y consecucin de los derechos del nio y por otro
lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de
autoridad, constituyndose en una autntica limitacin al poder de
discrecionalidad de la misma.