CAPITULO 1:

Reciclando tensiones en derechos humanos de niños, niñas y adolescentes:

especialidad vs “niñología”
Marisa Herrera1

“Antes de levantar un muro,

Querría saber quién quedará a cada lado”
Robert Frost2

1. Objetivos: desentrañando enigmas aún subsistentes

No es el objetivo de este trabajo hacer un recorrido histórico por el llamado sistema
de la “situación irregular” materializado legalmente durante la vigencia de la ley 10.903, y
su pasaje a un modelo que sería totalmente opuesto conocido como el de la protección
integral que habría venido a instalar en todo el globo –en algunos ordenamientos con mayor
o menor énfasis- la Convención sobre los Derechos del Niño y en nuestro país, reafirmada
tras la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes en el 2005. Sobre esta cuestión se ha derramado tal cantidad de tinta que no
vale la pena agregar algunas gotas más 3. Tampoco llevar adelante una defensa acerca de las
virtudes que se derivan de pensar a la infancia y adolescencia desde el crisol de los
Derechos Humanos, lo cual hoy ya se sabe, constituye una perspectiva obligada u
obligatoria.
Se trata, de manera nada romántica, de centrarse en las contradicciones, ciertas
frustraciones y dogmas que giran en torno al sistema actual de protección integral que se
1
Investigadora del CONICET. Profesora Adjunta, Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho,
UBA. Profesora Titular, Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo.
2
Citado por Benente, Mauro, “La rebelión de los paréntesis. Lo que ha quedado fuera del caso Boggiano”,
Lecciones y Ensayos, nro 84, Departamento de Publicaciones- Facultad de Derecho UBA, p. 269.
3
Ver entre tantos otros, Beloff, Mary –Herrera, Marisa Herrera - Deymonnaz, Virginia – Freedman, Diego y
Terragni, Martiniano, Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada, Anotada y Concordada, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 2012; de los mismos autores, “La Convención sobre los Derechos del Niño”, en obra
colectiva, Walter F. Carnota y Patricio A. Maraniello (directores) y Guillermina Leontina Sosa (coordinadora),
“Tratados de los Tratados Internacionales”, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2012, Capítulo XIII, p. 449-562;
Gil Domínguez, Andrés –Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, Ley Nacional 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Comentada. Anotada. Concordada, Ediar, Bs. As.,
2007; Beloff, Mary, “Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la "Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes", 26.061”, en Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2006, N° 33, p. 1 y ss. y LERNER,
Gabriel, "La redefinición de las funciones de los órganos administrativos y judiciales en la protección de los
derechos de los niños en la Ley 26.061", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho
de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2007, Nº 35, p. 43 y ss.
observan al compulsar, de manera indudable, la teoría con la práctica.
Para poder comprender con mayor exactitud el entramado que integra este trabajo,
es necesario interrogarse sobre el significado de dos palabras o conceptos claves:
especialidad y “niñología”.
La idea de “especialidad” se deriva del sistema en sí, el cual se considera que se
centra en que la protección sea integral y a la vez, especial. Se trata del reconocimiento
jurídico a un dato de la realidad y fácilmente contrastable: los niños y adolescentes
constituyen un grupo social vulnerable4 debido a su situación especial –valga la
redundancia- de ser personas en pleno, complejo y diferencial desarrollo madurativo hasta
alcanzar la plena capacidad y autonomía, a quienes se les reconoce todos los derechos
humanos por el hecho de ser personas humanas, más un plus que se deriva de tales
condiciones particulares. Precisamente, es debido a esta “especialidad” que la Convención
sobre los Derechos del Niño registra determinados derechos que sólo titularizan los niños,
niñas y adolescentes como el derecho a la educación, el derecho a la recreación o al juego,
el derecho a preservar los vínculos familiares o de afecto en general, el derecho a mantener
contacto con ambos progenitores, el derecho a resguardar y proteger su “interés superior”,
por citar algunos de los tantos derechos humanos que se le reservan a los niños, niñas y
adolescentes por su condición de tal y no lo sería si fueran adultos. Y más aún, derechos
que titularizan todas las personas (adultos como niños) como el derecho a la vida, la
integridad personal, la identidad, etc que cuando comprometen o involucran de manera
directa a niños, niñas y adolescentes, estos derechos humanos observan una morfología o
aristas diferentes. ¿Por qué? En razón de la especialidad que gira en torno a los niños, niñas
y adolescentes y que, a la vez, es la causa fuente de las “medidas de protección especial”
que todo ordenamiento debe elaborar y disponer, para que la diferencia teórica tenga su
correlato en la faz práctica. Otra cuestión que también se deriva de la noción de
especialidad es la llamada “jurisdicción especial” o “especializada”, cuestión que se
abordará en un apartado autónomo y que también constituye un tema hábil a modo de
eslabones de una misma cadena tendiente a profundizar sobre los aciertos y tensiones del
4
Las 100 Reglas de Brasilia. Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables menciona
entre las personas vulnerables en razón a la “Edad” a los niños y adolescentes en los siguientes términos “ Se
considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya
alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en
consideración a su desarrollo evolutivo” (apartado 5).
debate aún abierto entre especialidad vs niñología o en otros términos, equilibrio vs
fundamentalismos.
De este modo, la especialidad constituye uno de los pilares sobre los cuales se
construye el llamado “modelo de la protección integral”; más allá de que los límites o
condiciones no sean del todo claras cuando se pretende indagar sobre cuáles son los
caracteres o elementos que integran la noción de especialidad. Tan es así, que ya en el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño en su carácter de herramienta
jurídica internacional básica, central y fundante en la materia, destaca: “la necesidad de
proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del
Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los
estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño”, agregándose que
“como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ´el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento´”, siendo el mismo rasgo
distintivo que destaca la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 19
dedicado a los “Derechos del Niño” en el que se asevera que “Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”.
Así, la idea de especialidad es la que campea en todo lo relativo a los derechos
humanos de niños, niñas y adolescentes, tal punto es decisivo a la hora de definir en un
caso en concreto qué es o qué se entiende por el “interés superior del niño” 5, como así
5
Esta connotación, la especialidad, enlazada al interés superior del niño –en particular, a su regulación en el
art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño- se encuentra visibilizada en la Observación General nro.
14 del Comité de los Derechos del Niño del 2013. Así, el párrafo 37 asevera que “ La expresión
"consideración primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas
las demás consideraciones. La firmeza de esta posición se justifica por la situación especial de los niños
(dependencia, madurez, condición jurídica y, a menudo, carencia de voz). Los niños tienen menos
posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y las personas que intervienen en
las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses. Si los intereses del niño no
se ponen de relieve, se suelen descuidar” (el subrayado nos pertenece).
también, da lugar a otro principio básico en esta temática como lo es el de autonomía
progresiva6. Observar, acentuar o entender la diferencia entre un niño y un adulto (como así
también desde adentro, entre un niño y un adolescente) es clave para desentrañar y resolver
los conflictos (jurídicos como no jurídicos) que atañen y comprometen a personas menores
de edad. Esto lo señala de manera elocuente la Opinión Consultiva nro. 17 referida a la
“Condición Jurídica del Niño” emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH) en fecha 22/08/2002, en diferentes párrafos ya que la cuestión de
la especialidad presenta diversas aristas o se presenta de diferentes maneras, todas ellas
complementarias formando un entramado sistémico necesario que debe ser comprendido en
toda su dimensión para una mejor y justa aplicación del concepto en análisis.
Veamos, en primer lugar y más allá de la especialidad en materia de jurisdicción a la
cual se alude con énfasis en el campo penal, la Corte IDH establece a modo de
consideración general una verdad de Perogrullo –que parecería no ser tal como se ahondará
en breve- como lo es que “La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de
los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona
puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir
plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o
patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños.
Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o
representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e
inherentes a la persona humana” (parágrafo 41).
6
Para profundizar sobre este principio, además de lo que se analice en la presente obra colectiva,
recomendamos compulsar entre otros: Minyersky, Nelly, “Capacidad progresiva de los niños, niñas y
adolescentes al cuidado de su propio cuerpo”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, N° 43, p. 131 y ss.; Minyersky, Nelly y Herrera, Marisa,
"Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061", en Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061, Emilio García Méndez (compilador), Ed. Del Puerto,
Buenos Aires; Herrera, Marisa, “Autonomía, capacidad y participación en el ejercicio de derechos
personalísimos de niños, niñas y adolescentes a un lustro de la ley 26.061” en Flah, Lily (directora), Fodor,
Sandra y Del Arbol, Mabel (coordinadoras), Los Desafíos del derecho de Familia en el siglo XXI. Derechos
Humanos. Bioética. Relaciones Familiares. Problemáticas Infanto- Juveniles. Homenaje a la Dra. Nelly
Minyersky, Editorial Errepar, Buenos Aires, 2011; Pellegrini, María Victoria, “Contactos entre la autonomía
progresiva y la capacidad para contratar de personas menores de edad”, en Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, N° 42, p. 85 y ss.; Spaventa,
Verónica, “La incidencia del concepto de "capacidad progresiva" en la relación paterno/materno-filial”, en
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2010,
N° 45, p. 119 y ss. y Famá, María Victoria, “Autonomía progresiva del niño en la toma de decisiones sobre su
propio cuerpo”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2012, N° 57, p. 5 y ss.
 En consonancia con ello: “Tal como se señalara en las discusiones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además
derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos
de la familia, la sociedad y el Estado” (parágrafo 54) concluyéndose entonces, que “en
razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga
a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito
por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los
derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la
Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una
justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio
de los derechos establecidos en aquélla” (parágrafo 55).
Diferencia que estaría asentada en la siguiente precisión: “Evidentemente, hay gran
variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad
de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello
debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los
procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo
último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este
dominio” (parágrafo 101).
Esta idea es seguida de manera más poética o menos jurídica, por el entonces
magistrado Cançado Trindade7 en su voto concurrente cuando alude a la importancia del
paso del tiempo. Al respecto dice: “Todos vivimos en el tiempo. El pasar del tiempo afecta
nuestra condición jurídica. El pasar del tiempo debería fortalecer los vínculos de
solidaridad que unen los vivos a sus muertos, acercándolos. El pasar del tiempo debería
fortalecer los vínculos de solidaridad que unen a todos los seres humanos, jóvenes y
ancianos, que experimentan un mayor o menor grado de vulnerabilidad en diferentes
momentos a lo largo de su existencia. Sin embargo, ni siempre prevalece esta percepción
de los efectos implacables del pasar del tiempo, que a todos nos consume. De modo
general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno experimenta mayor

7
Ahora y desde el 06/02/2009 es juez en la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya.
vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el nacimiento y la primera
infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social debe, así, estar atento a la condición
humana. El medio social que se descuida de sus niños no tiene futuro”.
He aquí un primer interrogante que se deriva de la idea de “especialidad”: ¿cuántas
diferencias y de qué tenor deben ser, que ameriten un tratamiento distintivo si se trata o
involucra a un adulto o una persona menor de edad? ¿Cómo se puede medir si ese
tratamiento diferenciado implica de por sí una mejora en términos de derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes o un “tutelarismo” solapado? ¿La diferencia está en que ambos,
adultos como niños, deban ejercer por sí los derechos que se trate? ¿Qué un niño o
adolescente ejerza sus derechos a través de un adulto que por lo general, suele ser una
persona de su círculo más íntimo como lo es un familiar o un referente afectivo, constituye
de por sí una decisión “adultocéntrica” que corre del centro de la escena al niño o en
definitiva, una postura más que desprotege a quién se pretende brindarle una protección
especial?
Para poder intentar algunas posibles respuestas a este cúmulo de enigmas, es
necesario ahondar en la otra noción que en este trabajo se pretende interpelar y que es aún
poco conocida o al menos, ha ocupado menos la atención como la de especialidad. Nos
referimos a la llamada “niñología”8.
Bajo este término, se pretende destacar, señalar o adjetivar aquellas posturas que se
fundan en una interpretación personal de lo que dice la Convención sobre los Derechos del
Niño, sin conocer ni tenerse en cuenta al menos, el desarrollo legislativo, jurisprudencial y
doctrinario generado en otros campos imprescindibles de ser hurgados para la resolución
del planteo como lo es el derecho civil o penal, según el caso. Sucede que al perderse de
vista el análisis sistémico del ordenamiento jurídico, se cae en afirmaciones dogmáticas de
tinte generales que en vez de dar luz y lograr la real satisfacción de derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes, en la práctica sólo traen consigo una gran desprotección y
reafirmación de la vulneración de derechos.
Esta afirmación debe ser complementada con otra particularidad: las limitaciones
naturales o ínsitas que conllevan de por sí los instrumentos internacionales de derechos

8
Y a los fines de reafirmar la perspectiva crítica sobre posturas de tinte fundamentalistas a las que se pretende
aludir cuando se apela a esta noción, quien suscribe este trabajo agrega: “niñología barata y zapatos de goma”
en alusión al tema musical de Charly García.
humanos como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño. Más aún este documento
en especial, ya que para gozar de la fuerza que tiene en el ámbito internacional fruto de su
numerosa ratificación, ha tenido que dejar de lado el ser muy preciosista o al menos,
avanzar en la regulación de algunos derechos y/o instituciones, so pena de que varios
Estados no se sumen a ella o deban realizar tantas reservas que en la práctica, se desvirtúa
su espíritu. Una clara excepción a esta amplitud normativa es el art. 12, que como bien se
expone en el primer parágrafo de la Observación General nro. 12 cuyo objetivo consiste en
profundizar sobre la aplicación de este articulado: : “El artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño ("la Convención") es una disposición sin precedentes en un tratado
de derechos humanos; apunta a la condición jurídica y social del niño, que, por un lado,
carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos (…)”.
¿Por qué se tilda al art. 12 de una disposición “sin precedentes en un tratado de
derechos humanos”? Ensayando una respuesta plausible, se puede afirmar que por lo
general, los tratados internacionales de derechos humanos reconocen derechos y consigo,
sientan obligaciones sin entrar a profundizar mucho acerca de cómo o a través de qué tipo
de acciones positivas el Estado Parte debe hacer frente a la satisfacción o incluso
prevención de los derechos humanos que regula. En este sentido, el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño va más allá de esta connotación o postura general
o amplia, avanzando sobre cómo debe ser, qué implica y hacia quién o quiénes va dirigido
el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes como una clara manda a los poderes
estatales. Al respecto, cabe recordar que esta disposición 9 comienza estableciendo una
garantía a ser cumplida por los Estados Partes, como lo es el derecho de niños, niñas y
adolescentes a expresar su opinión para los que estén en condiciones de formarse un juicio
propio, agregándose que tal expresión debe serlo en todo procedimiento judicial o
administrativo que los afecte, de diversa manera: 1) directamente, 2) a través de un
representante y 3) un órgano apropiado. Como se puede observar, y citándose la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tanto sigue de cerca la Corte

9
Si bien el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño es una de las normativas más conocidas de
este instrumento internacional, siempre es bueno tenerla más a mano y dice: “ Los Estados Partes
garantizarán al niño que es capaz de formarse su propia opinión el derecho a expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, la opinión de que el niño sea tenida en cuenta en función de la edad
y madurez del niño. 2. Para ello, el niño debe, en especial, a la oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o a través de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
Interamericana de Derechos Humanos, como así también la Corte Federal 10, normativas
como la del art. 12 reducen considerablemente, el margen de discrecionalidad de los Estado
Parte, siendo el texto una disposición clara y elocuente: los niños y adolescentes deben ser
escuchados en todo proceso judicial o administrativo que los involucre, siendo una
obligación más concreta y compleja a la vez que las más típicas de los tratados
internacionales de derechos humanos que hacen afirmaciones generales como el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la educación por citar alguno de los
tantos derechos humanos prevé la Convención centrada en la infancia y adolescencia.
2. Especialidad no significa un nuevo “derecho de menores” con otra
denominación
Para no incurrir en los mismos errores o reduccionismos analíticos que han girado
en torno al llamado “derecho de menores” que tanto han auspiciado autores como D
´Antonio, Álvarez, Molina y Carranza por citar algunos autores clásicos que se han
destacado, entre otras cosas, por defender la idea de un derecho autónomo “de menores”,
como si los derechos económicos sociales y culturales no tuvieran nada que decir o para
aportar en la construcción de intervenciones complejas y sistémicas, no sólo jurídicas, ante
situaciones de alto grado de vulnerabilidad y que llegaban a la justicia por la lógica que
imponía la ley 10.903 que se sintetiza con la conocida “judicialización de la pobreza” 11.
Esta misma falencia, de proponer una visión parcial de los derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes y su estudio o abordaje desde el nivel más abajo, el
infraconstitucional, es el que se estaría observando en el campo de la “niñología”.
Sucede que el derecho de niños, niñas y adolescentes no es un derecho autónomo –
falacia que se sostenía en el marco del modelo anterior o pre Convención sobre los
Derechos del Niño- sino que los diferentes conflictos de tinte jurídicos que comprometen
de manera directa a este grupo social vulnerable pueden ser de naturaleza civil, penal o

10
En este sentido, la Corte Federal ha sostenido: "Que esta Corte ha sostenido que la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un parámetro válido para la interpretación de las
garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Fallos: 318: 2348; 319:2557; 322:1941, entre otros)" (considerando 26) en CSJN,
23/12/2004, "Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302.", Fallos: 327:5863.
11
Conf. Herrera, Marisa, “El derecho de los niños a vivir en familia. La responsabilidad del Estado en la
función de crianza y educación de los hijos”, en Grosman, Cecilia P. (directora) y Herrera, Marisa
(coordinadora), “Hacia una armonización legislativa del Derecho de Familia en el Mercosur y países
asociados”, Lexis Nexis, Buenos Aires, Buenos Aires, 2007, p. 465 y ss y Herrera, Marisa, El derecho a la
identidad en la adopción, Tomo I, Capítulos 1 y 2, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008.
administrativo. En otros términos, que las instituciones del derecho civil como puede ser la
responsabilidad parental (para utilizar términos más contemporáneos y no peyorativos
como el de patria potestad), la adopción, la filiación o incluso el divorcio que si bien es una
figura que involucra cuestiones de adultos también incide de manera directa en los hijos
menores de edad, es decir, a niños o adolescentes, deben verse transversalizadas por el
cúmulo de pilares sobre el cual se edifica el modelo de la protección integral: condición de
sujetos de derecho, el principio de interés superior del niño, y la reiterada especialidad
conjuntamente con el principio de autonomía progresiva.
De este modo, no hay un nuevo derecho de niños, niñas y adolescentes en los
mismos términos –o similar- a aquél derecho de menores que se construyó y defendió
durante tantísimos años y que trajo consigo la consideración de que este supuesto derecho
autónomo era, en definitiva, un derecho menor. Salir de esta lógica, obliga a no caer en el
error o reduccionismo analítico por el cual, se entiende por especialidad la construcción de
un nuevo derecho autónomo sino, precisamente, defender la postura o fuerza contraria.
En otras palabras, la especialidad se la observa en cada uno de los diferentes campos
del derecho, no en ser una nueva rama. Ya hemos sido protagonistas de cómo empobrece el
debate esta última manera de comprender los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes.
¿Qué formación debería tener un “niñólogo”? Conocer a fondo la Convención sobre
los Derechos no sólo no es suficiente, sino que es contraproducente porque hay una gran
parte de los conflictos que atañen a niños y adolescentes que quedan invisibilizados por
parte de operadores jurídicos; mostrando una clara formación deficiente. En definitiva, esta
evidente carencia formativa perjudica, principalmente, a quienes se pretende proteger dada
la ignorancia o el desconocimiento del tratamiento normativo, jurisprudencial y doctrinario
de una gran cantidad de problemáticas que involucra a niños, niñas y adolescentes que se
desarrollan dentro de los ámbitos tradicionales del derecho, el derecho civil o penal y de
manera menos usual, el derecho administrativo.
Esta no sería sólo una advertencia o crítica de carácter teórica con fuerte impacto en
el plano práctico en lo relativo a la formación de los operadores, sino también para la
propia legislación especializada. El claro ejemplo de esta confusión, es la regulación de la
figura del abogado del niño cuyo inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, señala como un
elemento esencial para la asistencia letrada que éste sea “preferentemente especializado en
niñez y adolescencia”. ¿Hay una especialidad en niñez y adolescencia como si fuera una
materia en particular, o un derecho autónomo? ¿O con mayor precisión, habría una
formación integral, con mayor versación en derecho civil, penal o administrativo, cuya nota
tipificante y que campea todo proceso de capacitación gira en torno a la noción de
especialidad en los términos ya mencionados y que explicita la Corte IDH?
La “niñología” no sólo constituye de por sí un reduccionismo analítico, sino
también un reduccionismo en la formación de los operadores jurídicos como no jurídicos.
Reduccionismo que se ha logrado –y con el temor cierto de que se consolide- al concentrar
todo el debate en torno a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en la faz
legal y jurídica. Así, se ha volcado de manera unidireccional en los avances legislativos
como la ley 26.061 y sus pares en los ámbitos locales, una fuerza y confianza desmesurada,
rayando con miradas que pueden ser bien tildadas de románticas o de mínima, superficiales.
El tratamiento socio-jurídico-psico-ético de las personas menores de edad en una
época y lugar determinado no pasa sólo por la ley. Este constituye un buen termómetro,
pero no es la única herramienta a ser tenida en cuenta para poder introducir cambios
radicales en todos estos ámbitos, lo que implica preguntarse o responderse acerca de qué
lugar ocupa este especial grupo social.
¿Por qué lo legal y lo jurídico siempre han protagonizado la historia de las personas
menores de edad? ¿Acaso los otros ámbitos no tienen mucho para aportar y colaborar de
manera activa para salir de este reduccionismo analítico? He aquí un nudo crítico que puede
ser desanudado y este trabajo pretende ser un humilde aporte en ese sentido.
3. Cuando los slogans priman y el contenido aún no aparece en todo su esplendor
El primer gran slogan que muestra el sistema de protección integral ha sido el
principio rector en la materia del “interés superior del niño”. Se le debe a Beloff el haber
advertido de manera ácida y sabia, que este principio se habría convirtió rápidamente, en un
verdadero “cheque en blanco”12. Arma de doble filo que corre la misma suerte de todos
aquellos conceptos indeterminados, vagos e imprecisos que abundan en el campo del
derecho, alentado por una definición ampliamente aceptada que en el fondo, no aclaraba

12
Beloff, Mary, “Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!: protección integral de derechos del
niño vs. derechos en situación irregular”, en Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema
interamericano, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 15 y ss.
demasiado o no era hábil para sortear o desentrañar el entramado cierto que encierra este
principio, columna vertebral del mencionado sistema de protección especial como el que
propuso el chileno Cillero Bruñol al sostener que el interés superior del niño es “la plena
satisfacción de sus derechos”, agregándose que este principio constituye “una garantía de
la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la
satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen
derechos y titulares (sujetos de derechos) y que las autoridades se encuentran limitadas
por esos derechos”13.
Dadas estas tres consideraciones negativas: 1) la ambigüedad del principio, 2) las
limitaciones o insatisfacción práctica de la definición ensayada y 3) el abuso del principio
rector, formando parte de la mayor cantidad de decisiones judiciales, sin importar o
indagarse demasiado en su contenido sino simplemente en su forma o mención llegando a
estar presentes en resoluciones que entre sí eran totalmente contradictorias; Beloff,
Deymonnaz, Freedman, Herrera y Terragni intentaron una definición más sustancial o
sustanciosa que “procure precisar su significado”. Así, se dice que “el ISN puede ser
definido como un mandato al Estado de privilegiar determinados derechos de los niños
frente a situaciones conflictivas en las que se deban restringir o limitar derechos
individuales o intereses colectivos. De este modo, ostenta un contenido normativo
específico que supone que determinados derechos de los niños sean de un ´interés superior
´ al contraponerse con otros derechos individuales e intereses colectivos”14.
De esta manera, indagar cuál es el mejor o interés superior en cada caso en concreto,
conlleva un innegable ejercicio de ponderación de derechos, cuyo análisis debe quedar
explicitado al resolver la contienda que se trate, so pena de incurrirse en una liviandad
argumentativa que tira por tierra cualquier decisión que se adopte en este contexto.
Como se puede observar, la historia del sistema o modelo de protección integral
nace presa de un slogan que fue –y aún sigue siendo- complejo desentrañar o directamente,
salirse de él.
El otro slogan gira en torno a la noción “adultocéntrico”. Se suele utilizar este
término de manera despectiva para puntualizar o destacar la mirada del adulto por sobre la
13
Cillero Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, Revista Justicia y Derechos del Niño, nro. 9, Santiago de Chile, 2007, ps. 134 y 135.
14
Beloff, Mary- Deymonnaz, M. Virginia- Freedman, Diego- Herrera, Marisa y Terragni, Martiniano, op. cit.
ps. 37y 38.
del niño, presumiendo “iure et de iure”, que la decisión del adulto es contraria o perjudicial
para el niño; es decir, invirtiendo la carga probatoria que rige en el campo del derecho civil
acerca de la presunción de buena fe. Esta consideración a modo de slogan merece algunas
observaciones críticas, o al menos, no tan superficiales como la que encierra todo slogan
que no permite matices ni diferencias que en definitiva, y como se verá en breve, están en
total consonancia con el mejor o superior interés del niño.
En primer lugar, un dato de la realidad que muy bien expone la mencionada Opinión
Consultiva nro. 17. Las personas menores de edad se encuentran en una especial situación
de vulnerabilidad en atención su calidad de personas en desarrollo mediante la
incorporación progresiva e in creciendo de habilidades, información y herramientas de
diversa índole para alcanzar plena autonomía. Esto implica, de por sí, que en un primer
estadio o etapa, los niños cuentan con nulas o escasas habilidades, información y
herramientas para comprender y manejarse en el mundo exterior, mostrando una
dependencia casi total de los adultos. ¿Aceptar este dato de la realidad es ser de por sí
“adultocéntricos”? La respuesta negativa se impone. Justamente, si no se depositara en los
adultos la confianza en el cuidado y acompañamiento en la adquisición progresiva de tales
habilidades, información y herramientas, se estaría violando una gran cantidad de derechos
humanos que titularizan niños, niñas y adolescentes.
¿Acaso otro principio básico que pregona la Convención sobre los Derechos del
Niño e integraría uno de los tantos pilares del llamado modelo o sistema de protección
integral no es la preservación y fortalecimiento de los núcleos sociales básicos o primarios
de los niños y adolescentes, es decir, su familia en sentido amplio –nuclear como
extendida-15? ¿Esta noción de familia no se refiere en concreto, a sus integrantes que son
los adultos responsables?

15
Ver entre tanta bibliografía: Fernández, Silvia Eugenia, “Sistema de protección integral de la niñez en la
Provincia de Buenos Aires. La reformulación de roles de los poderes administrativo y judicial a partir de las
leyes 13.298, 13.634 y decretos reglamentarios 300/05 y 44/07”, en LLBA 2008 (mayo) , 341; Barrios,
Haydeé, "El rol de la familia de origen en la adopción: el principio de preservación de los vínculos familiares,
entrega directa, consentimiento informado y revocación", en Lloveras, Nora - Herrera, Marisa (directoras) -
Benavides Santos, Diego - Picado, Ana M. (coordinadores), El derecho de familia en Latinoamérica, vol. 1:
"Los derechos humanos en las relaciones familiares", Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2010; Grosman,
Cecilia P. y Herrera, Marisa, “Una vez más sobre el eterno conflicto entre la familia de origen y la familia
adoptiva en la jurisprudencia constitucional”, en JA 2007-III-48 y Nutter, Silvia B.- Siderio, Alejandro J. y
Ventura, Ana L, “Reflexiones en torno a problemáticas sociales, discursos jurídicos y ciertas prácticas
profesionales”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2006, N° 35, p. 79 y ss.
 Más aún, hay otra gran cantidad de “adultos” que el propio sistema de protección
integral revaloriza: los integrantes de los servicios locales u organismos administrativos de
protección, los maestros, los médicos, el propio Estado en definitiva que se materializa en
una gran cantidad de operadores jurídicos como no jurídicos que toman decisiones y que
son, sin lugar a dudas, adultos. Incluso, los jueces que en determinados conflictos de mayor
envergadura también son los que deben decidir la contienda que, junto a sus equipos
técnicos también son adultos. Y así, la vida de los niños y adolescentes está signada por la
presencia e intervención de “adultos”. ¿Eso es negativo de por sí? Nuevamente, la respuesta
negativa se impone.
De este modo, fácil se advierte que el término “adultocéntrico” en sí no dice nada.
La cuestión reside en indagar y profundizar qué hay detrás, cómo se construye y qué
consecuencias tiene la decisión que adopta un adulto, siempre teniéndose en cuenta al niño
o adolescente en su individualidad, es decir, importando su edad, madurez, contexto psico-
social, como así también qué actos o actividades están comprometidos.
Esta última consideración como la tipología y entidad del acto de que se trate no es
un dato menor sino, por el contrario, central. No se trata de manera genérica de diferenciar
los actos que comprometen derechos personalísimos de aquellos de carácter o contenido
patrimonial. Esta distinción es falaz, amén de simplista. ¿Un adolescente puede decidir
hacerse un tatuaje? Este interrogante conlleva consigo, otra inquietud que suele quedar
invisibilizada: quién firma el contrato con el negocio o la persona que lo realiza y por ende,
quedaría obligado al pago por este servicio.
Esta misma complejidad es puesta de resalto en el proyecto de reforma del Código
Civil y Comercial de la Nación cuando en materia patrimonial y el ejercicio autónomo de
este tipo de derechos por parte de personas menores de edad, dispone como principio que la
plena capacidad negocial se adquiere cuando se alcanza la mayoría de edad, es decir, a los
18 años, receptando como excepción todos los llamados “actos de bolsillo”, los que hacen a
la vida cotidiana de los niños y adolescentes como comprar golosinas en un kiosco o
utilizar un transporte público. Todos estos actos son contratos y tienen contenido
económico y patrimonial pero quedan fuera de la regla general de la falta de capacidad para
celebrarlos. ¿La razón? El principio de realidad y la necesidad de que las leyes –dado su
fuerte valor pedagógico- acompañen la idea de desarrollo progresivo ascendente que las
personas menores de edad van adquiriendo con el paso del tiempo. Esto es un claro ejemplo
que el dilema no es “adulto” vs “niño”, sino que el gran desafío –y de ahí la gran
complejidad que ello conlleva- consiste en conectar las diferentes variables mencionadas
(edad, madurez, contexto social y tipo de actos) para diseñar reglas acordes con el interés
superior del niño.
En otras palabras y de manera coloquial, se puede aseverar sin hesitación alguna,
que es tan violatorio al reiterado interés superior del niño, “dar de menos”, no reconocer la
posibilidad de ejercer derechos de manera autónoma cuando los niños o adolescentes están
preparados para ello, como “dar de más”, exigirles comportamientos o responsabilidades
que los niños o adolescentes no pueden sostener. Ambas vertiente son negativas o
perjudiciales en término de satisfacción de derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes. Una vez más, se muestra de manera clara cómo los fundamentalismos son
posturas que contradicen o conculcan el sistema de protección integral.
4. Cuando las nociones de representación, complementariedad y autonomía no
terminan de arribar
Es sabido que el principio de autonomía de la voluntad interpeló de manera
profunda el régimen jurídico en materia de capacidad/incapacidad civil en lo relativo a las
personas menores de edad. Esta puesta en crisis implicó, incluso, la revalorización o
ampliación del escasísimo casi nulo ámbito de ejercicio de derechos por parte de los
propios niños y adolescentes según la regulación civil aún vigente y a la par, el también
escueto campo permitido en el que consienten los propios interesados menores de edad con
la asistencia de sus padres o representantes legales configurando un acto jurídico complejo.
Así, la aplicación del principio de autonomía progresiva atravesando todo el
régimen legal de la capacidad/incapacidad -tanto en lo que respecta al derecho de fondo
como de forma o procesal- ha provocado nuevas inquietudes, reinterpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales, como así también ha auspiciado modificaciones legales de
relevancia, principalmente en el campo de los derechos personalísimos como el decreto
1089/2012 que introduce importantes cambios a la ley 26.529 de Derechos del Paciente en
su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud o de manera más reciente y
elocuente, la ley 26.743 de identidad de género cuyo art. 5 se refiere en especial a la
situación de las personas menores de edad 16. Es más, tal es el impacto o incidencia del
principio de autonomía progresiva en el derecho en general, que varios trabajos de esta obra
colectiva se van a dedicar a profundizar las diversas aristas que promueve este principio.
Aquí sólo se lo menciona para poder seguir ahondando en este camino crítico en torno a los
“fundamentalismos” que aún persisten en el campo de los derechos humanos de niños,
niñas y adolescentes.
En este contexto de ebullición, cabe preguntarse qué postura adopta el proyecto de
reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.
En primer lugar, el texto proyectado le da contenido jurídico a la noción de
“adolescencia” -hasta este momento de tinte sociológico- entendiéndose que integran este
campo las personas menores de edad de entre 13 y 18 años (conf. art. 25) y antes de ello, se
consideran que son niños. Mediante esta distinción (un tanto diferente a los 14 años que
divide a los “menores” en púberes e impúberes), el proyecto introduce varias permisiones
para el ejercicio de derechos por parte de los propios adolescentes como ser: el derecho a
iniciar acción autónoma a los fines de conocer los orígenes por parte del adolescente
adoptado (art. 596), el reclamo alimentario en el supuesto especial de que un hijo
adolescente esté fuera del país o alejado de sus progenitores (art. 667) y de manera bien
flexible, a quien cuenta con edad y grado de madurez, receptando la legislación civil de
fondo un sistema jurídico de carácter infraconstitucional que se salga de la variable rígida
de la edad para asignar o habilitar el ejercicio de derechos por parte de los propios
protagonistas. En este último ámbito podemos citar: la posibilidad de que quien carece de
apellido pueda solicitar la inscripción del que está usando (art. 66); la importancia de estos
dos elementos para la celebración del matrimonio como para decidir su nulidad (arts. 403 y
425); para el acceso a conocer los orígenes del adoptado (art. 596); actuar como parte en el
juicio de adoptabilidad como el de adopción; estar en juicio contra los progenitores (art.
679) y el deber de informar cuando los padre celebran contratos con terceros en
representación de sus hijos (art. 681).
Las dos grandes puertas de ingreso a este régimen más permeable es el art. 26

16
Para ampliar este tema nos remitimos al análisis realizado en Herrera, Marisa y de la Torre, Natalia, “El
derecho a la salud desde el derecho civil constitucionalizado: ¿un encuentro revolucionario, un cruce que se
las trae o una perspectiva en construcción?”, en Laura Clérico, Liliana Ronconi y Marín Aldao
(coordinadores), Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo Perrot- Thomson Reuters, Buenos Aires, tomo I,
2013, capítulo XVI.
referido al ejercicio del derecho al cuidado del propio cuerpo de personas menores, que
sienta como principio general en la primera parte del segundo párrafo al disponer: “No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (…)” y el art. 639 dentro del
Título relativo a la “Responsabilidad parental” cuyo inciso sienta a modo de principio: “ la
autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos”.
A nuestro entender, el ejemplo de regulación equilibrada en el marco de la compleja
tensión entre autonomía de la voluntad (autonomía progresiva) y orden público (protección
por un tercero, Estado, padres u otros adultos), es la referida al ejercicio de la
responsabilidad de los padres adolescentes que propone la legislación proyectada. El art.
644 se asienta en cuatro ejes que se entrelazan entre sí: 1) el principio de igualdad de los
hijos de padres adolescentes matrimoniales como extramatrimoniales, creando un régimen
especial con total independencia de la orientación sexual y estado civil de los progenitores;
2) el principio de autonomía progresiva de los padres adolescentes en todo lo relativa a los
actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo estos padres adolescentes quienes están
facultados en primer lugar, a llevar adelante actos básicos que hacen a la presencia y
consolidación del lazo afectivo entre padres e hijos; 3) el principio de doble protección,
tanto a los padres adolescentes como a los nietos por parte de los adultos (abuelos) en
atención a que aquí existen dos generaciones vulnerables (los padres adolescentes y sus
hijos), cabiéndole a los abuelos un doble rol: a) de control, pudiéndose oponer a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño y b) de intervención, cuando los
padres adolescentes omiten realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado
desarrollo del nieto; y 4) el principio de complementariedad, ya que siendo los padres
adolescentes personas menores de edad y en consecuencia, integrantes de un grupo social
vulnerable, determinados actos jurídicos de envergadura deben ser prestados por los
propios padres adolescentes conjuntamente con el asentimiento de uno de los adultos-
responsables legales de éstos, como ser la decisión libre e informada de dar en adopción al
hijo/nieto, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente los derechos de los más pequeños y por ende, más vulnerables
aún ante la falta de edad y madurez. Este tipo de normativas es la muestra cabal, de que los
derechos humanos de niños, niñas y adolescentes no se encuentran signados por la supuesta
contradicción o choque entre menores de edad vs adultos o padres vs hijos. Esta es una
perspectiva un tanto simplista y superficial de las relaciones de familia que termina por
perjudicar, como siempre, al más débil; es decir, a los niños, niñas y adolescentes. Claro
está, este principio observa varias y graves excepciones como las que se derivan de
situaciones de maltrato y abuso, o la imposibilidad de cumplir con el rol de cuidado
esencial que le cabe a los adultos responsables.
Regresando a la cuestión de la capacidad civil de las personas menores de edad a la
luz de la legislación proyectada, la regla sigue siendo que los niños, niñas y adolescentes
actúan a través de sus representantes legales (conf. primer párrafo del art. 26). El gran
cambio que introduce el proyecto no se encuentra en la regla sino en la cantidad y calidad
de sus excepciones que como se sintetizó unos párrafos más arriba, son varios los actos en
que el ordenamiento habilita a las personas menores de edad a tener una presencia activa,
debiéndose agregar a este extenso listado la derogación de la figura del “usufructo
paterno”17 que no se deriva del principio de autonomía progresiva sino de uno más básico,
general y anterior a éste: la condición de sujetos de derecho y su interés superior.
A qué se debe el mantenimiento de la regla del ejercicio por representación: el
principio de realidad entrecruzado con el interés superior del niño en la práctica, en el plano
de la efectiva protección, alejándose de “fundamentalismos” que terminan por desproteger
o traer más caos que soluciones concretas.
Imaginemos por un momento qué sucedería o qué interrogantes se derivarían si la
regla fuera que todo niño es capaz y por lo tanto, que está facultado para ejercer por sí
todos los derechos, excepto aquellos que sean expresamente prohibidos o limitados por la
legislación civil. En primer lugar, habría que observar que las prohibiciones o las

17
Para ahondar sobre esta cuestión ver Cavagnaro, María Victoria; Colazo, Ivana I. , “Las niñas, niños y
adolescentes como sujetos de derecho frente a la figura del usufructo paterno-materno: una mirada a partir del
interés superior del niño y de la capacidad progresiva: su abordaje desde la legislación vigente y el proyecto
de reforma de Código Civil y Comercial de la República Argentina”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, N° 59, p. 273 y ss.; Lloveras, Nora y
Salomón, Marcelo, “La inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho
Humanitario”, JA 2007-IV-1117; Santi, Mariana, “La persona menor de edad en el Proyecto de Reforma”, La
Ley 2013-C, 859 y Bonzano, María de los Ángeles, “Implicancias patrimoniales de la responsabilidad
parental”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs.
As., 2013, N° 60, p. 151 y ss.
excepciones a la regla no sean tantas que en definitiva, éstas sean la regla.
En segundo lugar, el contrato educativo con una escuela privada tendría validez si lo
firma, el principio, el niño, al igual para asociarse a un club, contratar los servicios de una
maestra particular, tomar cursos de idioma, realizar alguna intervención quirúrgica y
contratar al médico si es que la obra social o prepaga (que habría elegido y contratado el
niño) no lo cubre, por ejemplo. Estos y tantísimos actos más muestran de manera sencilla y
elocuente la abierta desprotección y verdadero caos que se derivaría de reconocer como
regla la capacidad de ejercicio de los niños, al confiarles una cantidad de decisiones y
responsabilidades que exceden ampliamente la habilidad para tomarlas. ¿Acaso no era que
los padres o representantes legales son los principales cuidadores de sus hijos? ¿Por qué se
presume, ab initio y en abstracto, que todo progenitor no puede tomar decisiones
beneficiosas para sus hijos y para ello estar facultados para representarlos?
Estas afirmaciones que parecerían ser una obviedad, no lo serían tanto de
conformidad con algunas de las críticas esgrimidas durante el largo y arduo debate del
proyecto de reforma del Código Civil desde que llegó al Congreso de la Nación.
En lo que respecta al régimen de la capacidad de las personas menores de edad,
siendo éste un ámbito muy proclive para esgrimirse argumentos “fundamentalistas”, se
pueden observar hasta aseveraciones que se caen por su propio peso porque lo único que
dejan entrever son comentarios negativos sin ningún atisbo de seriedad.
Veamos, un autor que siempre se ha dedicado al tema penal juvenil incursionó en el
derecho civil presentando una ponencia en el marco de las audiencias públicas realizadas
ante la Comisión Bicameral creada para analizar el proyecto de reforma de la legislación de
fondo, sostuvo: “En el artículo 24 se entiende por menor de edad quien no cumplió 18
años, aclarando que los mayores de 13 años son adolescentes. Por otra parte, se quita la
distinción entre menores de edad impúberes (menos de 14 años) y adultos (mayores de 14).
En este sentido, el reconocimiento de la categoría de “adolescente” implica una
innovación, ya que la misma no está contemplada en la Convención de los Derechos del
Niño, sin embargo, resulta anacrónico que el proyecto mantenga la categoría de menor. En
el artículo 24 del proyecto hubiese sido deseable que se estableciese que las personas
menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus derechos, de este modo se
los definiría por su capacidad”. Fácil se puede concluir al compulsar el Anteproyecto como
el proyecto aprobado en la Cámara de Senadores el 28/11/2013, que desaparece el término
“menores” a secas, adoptándose el concepto de personas menores de edad (relacionando
siempre y de manera directa esta noción de menores a un dato objetivo como lo es la edad)
o el de niños, tal como surge de manera precisa del art. 25 sobre “Menor de edad y
adolescente” disponiéndose que “Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años”. Y se agrega: “Por otra parte, a lo largo del articulado se vislumbra
un criterio mixto entre capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en el
caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad, establecidas a edades
prefijadas”18. Exacto. Un Código Civil no es un tratado internacional de derechos humanos
el que puede perfectamente, no definir qué se entiende por adolescente. Si una ley básica y
fundamental para el día a día de la vida de la gente, debe establecer ciertas reglas y pautas
que permitan brindar un marco mínimo de previsibilidad. La edad es una variable no
discriminatoria para alcanzar este objetivo, más allá de que pueda flexibilizarse cuando es
interceptado por la noción de madurez. ¿Acaso se podría no decir nada acerca de a qué
edad o desde cuándo una persona puede celebrar válidamente el contrato de compraventa?
Si fuera según el caso, se estaría incurriendo en un régimen totalmente discrecional,
brindándole un fuerte poder a los adultos (¿acaso no se pretende evitar lo inevitable, la
intervención de los adultos?) e incurriéndose en una abierta inseguridad jurídica que no
sólo perjudica a los niños y adolescentes, sino a sus propios representantes legales y los
terceros que no querrían celebrar ningún tipo de acto que involucrara directamente a este
grupo social vulnerable.
Esta misma lógica (sin mucha lógica si lo que se busca en definitiva, es la real
protección integral de niños, niñas y adolescentes), es la que sigue Musa cuando en su
ponencia presentada también en la bicameral por una Fundación aunque en ese momento
ocupaba un cargo público referido justamente, al tema infancia y adolescencia 19, centra su

18
García Méndez, Emilio por la Fundación Sur, “Análisis del proyecto de reforma del Código Civil. Libro I.
Capacidad” en http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/
ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf compulsado el 07/03/2014.
19
¿Qué credibilidad puede tener un autor cuando abiertamente, es juez y parte? ¿Acaso la sociedad civil no
está, entre tantas otras labores, para controlar la gestión pública, evitar o denunciar los abusos y
extralimitaciones en que pueden incurrir alguno o los tres poderes del Estado? Estas contradicciones también
forman parte o han coadyuvado a construir la ya mencionada “niñología” que tanto daño le habría causado al
sistema de protección integral.
atención en la figura de la adopción e incurre en consideraciones generales vacías de
contenido como ser: “el instituto de la adopción debe ser resignificado, como una
respuesta individual a un problema dramático individual, que jamás debería adquirir
carácter general”. ¿Qué se pretende transmitir con esta aseveración? ¿Acaso no todas las
instituciones del derecho de familia son generales, más allá de su aplicación a situaciones
particulares o a lo sumo, a un grupo de personas de manera colectiva pero que deben
hallarse cada una en determinada situación para que este reclamo general las involucre.
Más compleja pero igual de fundamentalista denota la siguiente afirmación: “vale
aclarar que el objetivo excluyente de cualquier ley de adopción sancionada a la luz de los
derechos de los niños debería haber sido la protección integral de sus derechos siendo
respetuosa del derecho a crecer y desarrollare en la familia biológica, objetivo que
difícilmente se logra sin en vez de prever la participación de ésta y el acceso a políticas
públicas que les permitan a los niños devenir adultos en su familia de origen se preocupa
por los valores de celeridad, economía de trámite y seguridad”20. Una vez más se incurre
en la falacia de los “versus” familia de origen vs tiempo, seguridad y adopción como si
ambas no pudieran coexistir y más aún, formar parte del mismo entramado jurídico para
alcanzar la real protección integral de niños, niñas y adolescentes. Justamente, lo más difícil
de lograr es amalgamar ambas cuestiones, preservar los vínculos de origen cuando ello sea
posible a través de políticas de fortalecimiento familiar y si ello no es factible, satisfacer el
derecho último de todo niño a vivir en familia constituye uno de los pilares sobre los cuales
se edifica el régimen jurídico proyectado en materia de adopción. Para corroborar esta
conclusión sólo es necesario compulsar el modo en que se regula el proceso de declaración
de la situación de adoptabilidad. En otros términos más sencillos, si todas las familias
fueran “estilo Ingalls”21 la adopción no tendría cabida o incluso, debería ser prohibida por la
propia Convención sobre los Derechos del Niño, lo que no sucede (conf. arts. 20 y 21) ni ha
sido la postura legislativa seguida por ningún Estado democrático ni sostenida por ningún
autor de reconocida trayectoria o que conozca en profundidad sobre el tema. Misma mirada
crítica y basada en los mismos fundamentos cabe esgrimir en torno a la propuesta en esta
20
Ponencia presentada por Laura Musa también en el marco de las audiencias públicas realizadas por la
Comisión Bicameral en el Congreso de la Nación en
http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/
buenosaires/pdfs/002_Laura_Musa_Libro_II_Adopcion.pdf compulsada el 07/03/2014.
21
En alusión a una conocida serie de televisión de mediados de la década del 70 hasta mediados del 80, que
mostraba las peripecias de una familia “perfecta” con padres e hijos buenos y finales siempre “felices”.
ponencia de regular un solo tipo adoptivo que no extinga los vínculos con la familia de
origen. ¿Acaso no constituye una mejor técnica legislativa a tono con la diversidad y
complejidad de situaciones en las cuales se puede encontrar un niño o adolescente,
mantener los dos tipos adoptivos –simple y plena- y no restringirlo a uno sólo, máxime si
como acontece en el proyecto de reforma tanto la simple como la plena pueden receptar
efectos típicos o propios de la otra (plena menos plena o simple más plena)22?
Planteos fundamentalistas como los sintetizados en este apartado dan cuenta, de
manera rápida y sencilla, cómo la preocupación sincera por la satisfacción de los derechos
humanos de niños, niñas y adolescentes queda en un segundo plano, priorizándose slogans
y posturas rígidas que sólo reflejan dogmas o principios en abstracto, sin importar la
necesidad real de quienes se pretende proteger. ¿Qué diferencia ontológica hay en las
formas entre estos autores y los clásicos de la era “tutelarista”? Lamentablemente, este sería
un cabal ejemplo de aquello que se suele decir: a veces, los polos opuestos se parecen.
Como cierre de este apartado, cabe de destacar que este tipo de planteos en términos
“absolutos”, también se lo observa en el campo de otro grupo vulnerable como son las
personas con padecimientos mentales. En este marco, varias voces autorales fundándose en
los Derechos Humanos, han criticado que el proyecto de reforma mantiene, con carácter
hiper restrictivo, la figura de la declaración de incapacidad 23. ¿Cuál es la capacidad residual
por la cual se deba apelar a la restricción de determinados actos que tiene una persona en
estado vegetativo o con un severísimo daño cerebral? ¿Acaso no hubiera sido un
eufemismo decir que se restringe la capacidad en forma total sólo para salir del término
incapacidad pero que, en la práctica hubiera significado o hubiere tenido los mismos
efectos jurídicos que el declarado incapaz? El término “incapaz” significa que la persona no
tiene capacidad de ejercicio y por ende, toda decisión que se adopte sobre su persona, tanto
en la faz personal como patrimonial, debe ser llevada adelante por un representante. Esto es
así en protección de la persona que se encuentra en un grado de vulnerabilidad extremo y
22
Para profundizar sobre esta novedad en el régimen adoptivo compulsar entre otros, Herrera, Marisa y de la
Torre, Natalia, “¿Habrá que jugarle al tres? La perspectiva tripartita de los tipos de adopción en el Proyecto de
Reforma del Código Civil”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia,
Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, N° 58, p. 137 y ss.
23
Para profundizar sobre este tema ver, Wolkowicz, Ana Marcela, “Capacidad Jurídica y Derechos
Humanos”, en DJ 27/11/2013, 1 y Bariffi, Francisco J., “El régimen de incapacidad del Código Civil
argentino a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad “, en
Discapacidad, Justicia y Estado. Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, Infojus: DACF130123,
p 107 y ss.
que pedirle que tome alguna decisión cuando es imposible, no sólo constituye una utopía
sino una abierta violación al principio de realidad. ¿No es función de la ley ordenar
conductas sociales para que las personas puedan coexistir y convivir de la mejor manera
posible? Reconocer la posibilidad de ejercer un derecho cuando se está imposibilitado para
hacerlo constituye una auténtica desprotección.
Algunos sostienen que al menos se debería haber modificado la palabra
“incapacidad” ya que en torno a ella se han cometido una gran cantidad de abusos o
violaciones al principio de libertad, autonomía, integridad, por citar algunos de los derechos
humanos más comprometidos. Estos excesos no se combaten con un cambio terminológico.
Es más, viendo la experiencia acontecida en materia de infancia y adolescencia, una mera
modificación conceptual podría haber escondido los verdaderos retos que aún deben
librarse en materia de salud mental a la luz de los derechos humanos.
En este sentido, no es necesario profundizar en que la quita de la denominación
“incapaces” tampoco va a borrar o extinguir los escasos supuestos –pero existentes- de
personas con nula posibilidad de ejercer y decidir por sí derechos civiles.
5. Cuando la figura del abogado del niño se convierte en una herramienta hábil
para interpelar a la “niñología”
La figura “estrella” en el campo de los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes que coloca en jaque posturas fundamentalistas, es la del abogado del niño que
recepta el art. 27 de la ley 26.061 y que varias legislaciones locales también receptan y
ahondan un poco más en su regulación.
Excede con creces el objetivo de este trabajo analizar en profundidad sobre esta
figura al que se le destina un espacio autónomo en la presente obra colectiva. Aquí sólo se
invita a pensar algunas consideraciones básicas en torno a ella con el objetivo de reafirmar
cómo ciertas posturas de tinte fundamentalistas se topan con sus propias limitaciones por
fuerza de la realidad.
Una de las posturas creadas alrededor del abogado del niño es aquella que defiende
de manera desenfrenada24, que todo niño, niña o adolescente debe intervenir con su propio
24
Siempre es bueno explicitar o destacar desde dónde se habla o arma un discurso. Autores que
integran una institución que pretende dedicarse a patrocinar niños y defienden la idea de que el
abogado del niño debe estar siempre y a cualquier edad es, al menos, un dato no menor digno de ser
destacado. Ni que decir cuando un organismo público crea un dispositivo de patrocinio letrado de niños
solventado con fondos públicos cuya titular en su momento, también era a la vez, la directora ejecutiva
de la ONG dedicada casi con exclusividad a instalar la figura del abogado del niño (conf. Resolución
letrado patrocinante, sin importar la edad y grado de madurez que se tenga ni el tipo de acto
que se trate, en particular, si existen o no intereses contrapuestos con sus representantes
legales25, observándose una clara desconfianza -general y a priori- de los padres,
priorizándose a otro adulto que auspiciaría de abogado del niño. Ya aquí habría una
evidente contradicción con el principio de prioridad y consigo, de preservación de los
vínculos familiares. ¿La familia es o no importante en el ámbito de los derechos humanos
de niños, niñas y adolescentes? ¿Lo puede ser para algunas cosas y no serlo para otras?
¿Sobre la base de qué lógica se realiza esta distinción ab initio? Esta no es la única
observación crítica ni la más elocuente.
¿El abogado del niño es alguien que elige un adulto o el propio interesado? Si la
respuesta recae en este último, es evidente por el reiterado principio de realidad que los
niños de corta edad no están en condiciones de llevar adelante esta elección. ¿Entonces, qué
diferencia hay cuando se trata de personas menores de edad que los niños actúen bajo la
representación procesal de un adulto llamado “abogado del niño” o de un adulto designado
por otro adulto –juez- bajo otro rótulo como el de “tutor ad litem” de conformidad con lo
previsto en el art. 397 del Código Civil aún vigente? En este contexto más álgido de niños
pequeños o que no cuentan con edad y grado de madurez, el interrogante básico consistiría
en si se debe torcer la interpretación del abogado del niño desvirtuando uno de los pilares
en la construcción de esta figura como lo es la elección por parte del propio interesado
menor de edad, o si correspondería reconceptualizar el papel de la clásica institución del
tutor ad litem.
Como síntesis y cierre de este apartado que vuelve a colocar sobre el escenario las
fuerzas, tensiones y contradicciones que observa el sistema de protección integral y que
sería una de las tantas razones por las cuales no ha generado el grado de confianza y

24/13 de la Asesoría General Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires que confirma el
“Equipo de Abogadas y Abogados de la Niña, el Niño y el Adolescente”). ¿Pueden coexistir y depender
del mismo organismo el asesor y el abogado del niño? ¿Acaso el asesor no debería controlar la función
del abogado? ¿Se piensa realmente en los niños o en los adultos? ¿Este tipo de decisiones también
deberían integrar la noción de “adultocéntrico”? Como dice el dicho en su versión original: “ la mujer
del César no sólo debe ser honrada sino parecerlo”.
25
Rodríguez, Laura, Admisibilidad, rol y facultades del abogado de niñas, niños y adolescentes”, en DFyP
2011 (noviembre), 24; Musa, Laura, “Niños y adolescentes ante la Justicia. Laura Musa”, 29/05/2013,
disponible en http://opinion.infobae.com/laura-musa/2013/05/29/ninos-y-adolescentes-ante-la-justicia/,
compulsada el 8/03/2014, Solari, Néstor, "Un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre la figura del abogado el niño", LL, 2010-F, 422, y Mizrahi, Mauricio Luis, “Intervención del
niño en el proceso. El abogado del niño”, LL, 2011-E, 1194.
satisfacción esperado, cabe traer a colación las siguientes palabras de Yankielewicz, y Olmo
quienes afirman que aun cuando se defienda la postura que pregona por la intervención de
un abogado del niño, sin distinción de edad ni tipo de conflicto, aquí tildada de
fundamentalista, advierten que “para que este criterio sea aceptable, entonces se debería
reinterpretar los alcances de la figura del "abogado del niño", puesto que en casos de
niños de corta edad (p. ej.: 1 año de edad) no podría sostenerse que su actuación es la de
un mero abogado patrocinante que actúa conforme instrucciones de su asistido como
ocurre en caso de un adulto, ya que ello significaría en la práctica la inacción del letrado y
la consecuente conculcación del derecho de defensa y de la garantía de acceso a la
justicia, contrariamente a lo que sería esperable. Por lo tanto, el abogado del niño así
entendido debería tener facultades de representación, lo que en el sistema de nuestro
Código Civil se asimilaría a la función de un tutor ´ad litem´ o ´especial´ (art. 397, CCiv.);
acaso para que el abogado ´represente los intereses´ personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso, según terminología utilizada en el decreto reglamentario
n° 415/2006”26.
Esta es otra muestra de cómo los slogans siguen primando sobre el sentido común y
el principio de realidad, al punto de preferir torcer piezas claves de la figura del abogado
del niño antes de animarse a colocarla en su justo lugar, reconociendo una barrera
infranqueable: la madurez como un elemento básico para la existencia de un vínculo
autónomo, simétrico y democrático entre el niño y su abogado, esencia de esta nueva
figura.
En definitiva, si no tiene alas y no vuela, no es un pájaro. Sólo se trata de trasladar
esta idea a la figura del abogado del niño, tan simple y lógico como eso.
6. Breves palabras de cierre
¿Por qué será que aún el sistema de protección integral no termina de convencer, a
pesar de defender a ultranza los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y los
cuerpos normativos –internacional como nacionales/locales- que le dan vida? Ensayo una
respuesta plausible: el rol de los operadores –tanto jurídicos como no jurídicos- que son
quienes le dan sentido y movimiento a documentos rígidos plasmados en un papel como
son las leyes. ¿Será que aún no nos pudimos despegar de ciertas lecturas? ¿Será que se
26
Yankielewicz, Daniela y Olmo, Juan Pablo, “Participación en juicio de personas menores de 14 años de
edad: ¿Abogado del niño o tutor ad litem?”, Revista La Ley, 28/02/2014, p. 4 y ss.
sigue priorizando u otorgando protagonismo a ciertos “personalismos” y soberbias
escondidas detrás de clichés y posturas dogmáticas por ante construcciones colectivas en el
que plantear dudas y explicitar errores esté permitido, formando parte de una esperada
transformación cultural a largo plazo? Colocar sobre el escenario estas tensiones aún
latentes en torno al llamado modelo de protección integral constituye un paso obligado en
este necesario camino deconstructivo. En otras palabras, se trata de colaborar en esto de
“ponerle el cascabel al gato”.
¿Casualidad o causalidad? Una muy buena síntesis sobre la importancia del
equilibrio por sobre posturas dogmáticas y fundamentalistas vacías de contenido al ser
contrastadas con la realidad, es la que dio en su momento Alberdi en su imperdible debate
con Vélez Sarsfield, quien sostuvo: “Sin duda alguna, el papel de la ley civil es más
importante que el de la ley política en la organización y desarrollo de la democracia, pues
si la democracia no comienza por existir en la familia, jamás existirá en verdad en el
Estado. La democracia en la familia no es la anarquía, no es la negación del poder
paterno, como pudiera parecerlo. En la Familia, como en el Estado, la democracia es la
libertad constituida en Gobierno, pues el verdadero Gobierno no es más ni menos que la
libertad organizada (…) la democracia nace y se forma en la familia, porque en ella
aprende el hombre a conocer su derecho y a gobernarse así mismo”. La verdadera
democracia en las relaciones familiares pasa por darle a cada uno de sus integrantes su justo
lugar, sin subestimarlos ni sobre exigirles; sin esconder ni sobredimensionar, admitiéndose
que las personas menores de edad constituyen un grupo social vulnerable con caracteres
propios (especialidad) y en constante movimiento y desarrollo. Esto los hace especial y a la
vez complejos; quedando restrictivo, exiguo o superficial todo análisis o postura que
defienda ideas en términos absolutos, so pena de incurrirse en dogmas y fundamentalismos
como los que abundaban bajo el endemoniado sistema de la situación irregular.
En suma, tal como se puede concluir de las afirmaciones esgrimidas a lo largo de
este capítulo, aún falta un largo camino por recorrer en materia de derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes; sería bueno cada tanto revisar el pasado para no repetir viejas y
criticadas prácticas. Tampoco apañar, encubrir o dejar pasar ciertas afirmaciones que a
modo de dogmas y slogans esconden actitudes iatrogénicas y abiertamente contradictorias
con lo que protección que se pretende alcanzar. Esto no depende de otros, sino de cada uno.