CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP1093-2020

Radicación N° 54953

(Aprobado Acta Nº 120)

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020)

VISTOS

        Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto a través de apoderada por Silvia María

Eugenia Botero Botero –quien adujo la condición de víctima-, en contra del auto proferido el 1º de febrero de

2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en el cual fue decretada, a solicitud de la Fiscalía, la

preclusión de la indagación adelantada por prevaricato por acción contra ZOILA ROSA FARAK DE LARIOS en su

calidad de Juez Civil del Circuito de la misma ciudad.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

1.1. La persona jurídica Aliados Inmobiliarios S.A. y Leonardo Difilippo Echeverri -tenedor en el año 2005 del

apartamento N° 6  del edificio Kings Court, en la ciudad de Barranquilla.  identificado con la matricula

inmobiliaria Nº 040-239389-, celebraron contrato de administración de bien inmueble el 28 de enero de 2005 [1],

por el cual la empresa inmobiliaria se obligó a ofrecer y dar en arrendamiento la vivienda precitada, así como a

entregar al segundo, mes vencido, el valor de los cánones causados, previa deducción del 8,5% por concepto de

comisión.

Frente al incumplimiento de la última de las obligaciones atrás mencionadas, Difilippo Echeverri promovió

proceso ordinario contra la inmobiliaria el 20 de noviembre de 2006, en cuya demanda formuló, entre otras

pretensiones, la declaración del incumplimiento, así como la “resolución” del contrato precitado, la restitución

del inmueble entregado para su administración –con dos garajes- y el pago del valor de los cánones de

arrendamiento percibidos por la empresa inmobiliaria.

El apoderado de la empresa Aliados Inmobiliarias S.A., en la contestación de la demanda propuso como

excepciones de mérito (i) la “inexistencia del incumplimiento alegado” y (ii) “conflicto de intereses que impide a mi

representada entregar los cánones”.

Del proceso conoció ZOILA ROSA FARAK DE LARIOS en calidad de Juez Séptima Civil del Circuito de Barranquilla,

quien profirió sentencia el 24 de septiembre de 2010 en la cual resolvió: (i) “declarar que la sociedad Aliados

Inmobiliarios S.A.  (…)  incumplió el contrato de administración suscrito a el señor Leonardo Difilippo Echeverri  (…)”; (ii)

declarar “resuelto el contrato de administración  (…)”;  (iii) “condenar a Aliados Inmobiliarios S.A.  (…) a entregar a

Leonardo Difilippo Echeverri  –tanto- las prestaciones periódicas o cuotas mensuales pactadas en el contrato de

administración suscrito entre las partes el 28 de enero de 2005  (…)”,  así como las cuotas que se llegaren a causar
desde la presentación de la demanda “hasta la sentencia de primera y segunda instancia, junto con sus intereses de

mora  (…)”; (iv) “ordenar a la sociedad Aliados Inmobiliarios S.A.  (…) comunicar al arrendatario  (…) que en lo sucesivo

para efectos del contrato de arrendamiento debe entenderse con el señor Leonardo Difilippo Echeverri  (…)” y

(v) “condenar en costas a la sociedad Aliados Inmobiliarios S.A.  (…)”.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad.

1.2. Señala la denuncia que la sentencia proferida por la juez FARAK DE LARIOS es manifiestamente contraria a

la ley –artículos 174, 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y 29 de la Constitución Política-, porque no

fueron consideradas las  pruebas –testimoniales-  allegadas por la parte demandada, las cuales demostraban

que Silvia María Eugenia Botero Botero  –compañera sentimental de Leonardo Difilippo Echeverri desde 1992

hasta abril de 2005-  había suscrito previamente con la sociedad Aliados Inmobiliarios S.A., un contrato de

administración sobre el inmueble en cuestión; motivo por el cual la funcionaria debió tener en cuenta su interés “y

en forma salomónica” ordenar a su favor la  “totalidad  –de-  la tenencia” del bien o “la entrega en proporción al

porcentaje de –su derecho de-  propiedad”.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE

2.1. En consideración de la notitia críminis, la Fiscalía adelantó indagación por posible prevaricato por

acción contra ZOILA ROSA FARAK DE LARIOS y, concluida esta fase preprocesal, requirió ante el Tribunal la

preclusión por “atipicidad del hecho investigado” en sesión de audiencia surtida el 26 de noviembre de 2018.

2.2. La solicitud fue fundada en que la sentencia proferida por la juez indiciada no es contraria a la ley, toda vez

que la misma “encuentra pleno respaldo en las normas pertinentes al caso y en el acervo probatorio” ; razón por la

cual fue confirmada por la Sala Sexta Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla.

Adicionalmente, la denuncia es inconsistente en cuanto en ella se hacen juicios genéricos y críticas

especulativas.

III. DECISIÓN APELADA

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, después de (i) transcribir apartes tanto del contenido de la

sentencia emitida el 24 de septiembre de 2010 por la juez indiciada, como de la providencia confirmatoria

proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla y (ii) formular proposiciones jurídicas

relacionadas con el delito de prevaricato por acción, señaló lo siguiente:

[E]sta colegiatura nota que no hubo dejadez, incuria, desgano en el trámite de tal actuación por parte de la indiciada;

como tampoco se colige que se haya apartado de la norma, doctrina probable o precedente.

En cuanto a la decisión tomada en el fallo, es congruente con las pretensiones y se nota un análisis ponderado y

ajustado a derecho, por lo cual no se estructura el tipo objetivo de prevaricato, y – como- esto no sucede, tampoco es

posible predicar una tipicidad subjetiva, es decir, no se valora en la conducta de la indiciada una intención definida y

dirigida a dictar una sentencia manifiestamente contraria a la ley, por lo cual, el comportamiento investigado no

reviste las características de la conducta punible de prevaricato por acción, tal como lo solicitó el fiscal  (…).

Conforme a lo anterior, por atipicidad del injusto investigado se dispondrá la preclusión de la indagación  (…).

Sin más consideraciones.

IV. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN

        La impugnante comenzó por indicar que “existen elementos sustanciales y probatorios como son los

testimonios de las personas que declararon en el proceso  (…) que se llevó a cabo y que la señora juez en su cargo

dirimió a través de la sentencia por la cual se inició –la indagación- en su contra”.

Para su demostración señaló que la inmobiliaria en la contestación de la demanda dentro del proceso

civil, “reconoció” que hubo un primer contrato suscrito con la señora Silvia María Eugenia Botero Botero, cuya

manifestación se entiende rendida “bajo la gravedad de juramento”. Además, obran las  “declaraciones de las

empleadas de la inmobiliaria que manifiestan: sí señor fue en mayo, pero hizo el contrato en enero (sic)”, y el

testimonio de “la señora Mónica que fue la persona quien entregó las llaves en representación de su mamá (sic)”.

De otra parte, indica cómo  “el señor Leonardo Difilippo en ningún momento ha demostrado a través de prueba, ni

siquiera testimonial, de que su contrato fue realizado en primer lugar por él”.

Además,  “a pesar de que  (…)  se estaba dirimiendo  (…) la resolución de un contrato de arrendamiento, la señora juez

debió prevenir, porque uno confía en la justicia, uno dice que la persona que está impartiendo justicia va más allá y

puede mirar si efectivamente la persona a la cual a ella le está presentando la demanda  (sic), ella puede intuir: óyeme

aquí el señor está cometiendo un fraude procesal y ella  (…)  ha podido hasta  (…) de oficio  (sic)  determinar que

efectivamente el primer contrato fue el que se suscribió con la señora Silvia María Botero”.

Se manifiesta inconforme la apelante, porque no es posible que después de “10 años tratando de que a la señora

Silvia María Botero Botero se le reconozcan sus derechos y reciba el valor de  –los-  cánones de arrendamiento –del

inmueble- que hasta la fecha no ha podido ella disfrutar, –pues- el señor Leonardo Difilippo todavía está recibiendo

los cánones de arrendamiento, no siendo él el propietario del inmueble  (…)”.

Asegura que el señor Difilippo con actitud grosera forzó a una empleada de la inmobiliaria a que le hiciera

nuevo contrato con fecha anterior al suscrito por la señora Botero.

Concluye que la juez indiciada  “se apartó de la norma  (sic), aunque parezca que legalmente ella se ciñó a la

normatividad del presupuesto  (sic)  de los contratos estipulados  (sic)  en el artículo 1.602, que los contratos son ley

para las partes. A ella  (…)  se le demostró el origen fraudulento de un título valor  (sic) que es un contrato de

arrendamiento y mal podría un juez de la República otorgarle un derecho a una persona cuyo título con el cual

pretende que se le reconozca un derecho está viciado por un delito”.

V. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES

5.1La indiciada señala que en su calidad de juez del proceso civil ordinario referido por la denunciante, no tenía

por qué dilucidar algún problema que hubiese podido existir entre Silvia María Botero Botero y Leonardo

Difilippo, puesto que el objeto del mismo no fue otro que el incumplimiento de un contrato suscrito entre éste y

la persona jurídica Aliados Inmobiliarios S.A.

Adicionalmente, si bien la impugnante alega que en la mencionada actuación hubo declaraciones en el sentido

de que el contrato suscrito por el señor Difilippo fue posterior a otro firmado por la señora Botero, realmente
eso no fue acreditado en ese proceso; y precisó que la sentencia fue el resultado del análisis integral de las

pruebas, valoradas conforme con las reglas de la sana crítica.

5.2. El fiscal indica que la impugnante habla de declaraciones de empleadas que supuestamente soportan su

manifestación, pero no dice cuáles, ni los analiza; “habla de una fuerza ejercida por el señor Difilippo, pero se

queda solamente en esa manifestación; habla de que la contestación de la demanda tiene pruebas pero no las

menciona, ni las analiza, ni las valora en contraposición con lo expuesto en la decisión del Tribunal de hoy  (sic); habla

que la señora juez de primera instancia ha debido intuir un fraude procesal, pero no da elementos, sino que es la sola

afirmación etérea y gaseosa  (…) y “habla de que el contrato de arrendamiento es un título valor”, cuya afirmación

resulta incomprensible. De manera que el recurso carece de una debida sustentación.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la

Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito

Judicial en el curso de una actuación penal.

6.2. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, la fiscalía general de la Nación está obligada a

ejercitar la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que

tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal,

salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de

sus funciones, el fiscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de

indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de

conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y

(ii) en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio

Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo

332 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 -después de proferida la sentencia C-591 de 2005 por la cual fue declarada

inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispone que “en cualquier momento, el fiscal

solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de

formularla en la fase de indagación.

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las siguientes causales que, estando acreditadas, permiten

la preclusión de la investigación:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2.  Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el

Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

Dada la trascendencia del decreto de preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa

juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de

2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal

invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la

solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no

alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada el juez debe disponer la preclusión, aun cuando

considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión

consiste en negar la existencia de la causal propuesta  “no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre

otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial

al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”.   (CSJ AP 8 de febrero de 2008,

Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016,

Rad. 45851, entre otras providencias).

Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia

de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre

que “sus componentes estructurales (…) así lo determinen”.[2]

6.3. Estructura jurídica del delito de prevaricato por acción.

El artículo 413 del Código Penal, señala:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en

prisión  (…)”.

Como se ve, el presupuesto fáctico objetivo del tipo penal transcrito, se encuentra constituido por tres

elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera

resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a

la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de

procedimiento-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados

contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna. (CSJ AP 29 jul.

2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23

jul. 2016, Rad. 47806, entre otros).

Adicionalmente, el prevaricato por acción es un tipo penal en blanco, por cuanto resulta necesario integrarlo con

la norma o normas que en cada caso concreto se reputan palmariamente desconocidas o quebrantadas.

De otra parte, el ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, exige en el infractor: (i) entendimiento de la

manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido -según sea el caso-y(ii) consciencia  de que
con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para

que su producto esté ajustado al Ordenamiento.

Así lo indicó la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543:

[E]l actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y

consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del

conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un

pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta

finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación

conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.

6.4. Análisis del asunto concreto.

6.4.1. La apoderada -de quien se postuló como víctima- indica que la decisión proferida el 24 de septiembre de

2010 por ZOILA ROSA FARAK DE LARIOS en calidad de juez del proceso ordinario contractual promovido por

Leonardo Difilippo contra la persona jurídica Aliados Inmobiliarios S.A., es manifiestamente contraria a la ley, por

cuanto no tuvo en consideración lo manifestado por Aliados Inmobiliarios S.A.  en la contestación de la demanda,

donde “reconoció” que el contrato -de administración de bien inmueble- base de la acción civil fue posterior al

contrato celebrado con el mismo objeto, por la mencionada empresa inmobiliaria y la señora Silvia María

Eugenia Botero Botero.

Este alegato supone como parámetro “jurídico” que las manifestaciones contenidas en la contestación de la

demanda y que resultan favorables al demandado valen como prueba en el proceso civil. Sin embargo, esta premisa

es opuesta a lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano que rigió la actuación civil objeto de la

indagación, como se pasa a demostrar:

(i) De acuerdo con el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, la confesión judicial puede

ser provocada o espontánea. La primera es la que hace una parte en virtud del interrogatorio formulado por la

otra o por el juez, con las formalidades establecidas en la ley. La segunda es la que se surte en la demanda o en

su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.

La confesión espontánea puede tener lugar por el apoderado judicial del demandante o del demandado, cuya

validez exige autorización de su poderdante, pero “se presume”  de lo indicado tanto en la demanda como

en “las excepciones y las correspondientes contestaciones” (artículo 197 ídem).

Adicionalmente, para que la manifestación fáctica de una de las partes pueda reputarse prueba -de confesión-

se requiere, entre otros requisitos que la misma “verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas

adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”  (artículo 195.2 del C.P.C.).

(ii) En el proceso civil ordinario promovido por Leonardo Difilippo contra la persona jurídica Aliados

Inmobiliarios S.A., ésta en la contestación de la demanda –mediante su apoderado- admitió que el contrato

base del litigio aparece firmado el 28 de enero de 2005. Sin embargo, en el mismo acto ofreció como excusa

para sustraerse de sus obligaciones, la siguiente:

[T]al firma se produjo realmente en el mes de mayo de ese año. El demandante se presentó para este último mes en

las oficinas de Aliados Inmobiliarios tratando en malos términos a los empleados y coaccionó tanto a una de las

empleadas –Delcy González-, que logró que se le hiciera un contrato con fecha anterior, al día en que realmente este

se suscribía. Exigió que se le colocara la fecha de 28 de enero de 2005, porque  (…)  el contrato que inicialmente había

elaborado y remitido a Mompós para que ambos –Leonardo y Silvia María Eugenia- lo firmaran, sólo había sido

suscrito por ella (…)  con fecha 11 de febrero de 2005. Su intención era que su contrato apareciera como anterior al de

su entonces compañera. En conclusión, el contrato invocado por Leonardo Difilippo no fue suscrito en enero, sino en

mayo de 2005  (…).

Esta indicación, contrario a lo expuesto por la apelante, no constituye reconocimiento alguno o confesión de la

parte demandada, pues se trata de una exculpación con base en la cual la empresa inmobiliaria pretendió

justificar -ante la juez FARAK DE LARIOS- la inobservacia de su obligación contractual de entregar a Leonardo

Difilippo –previo descuento de la comisión pactada- el valor de los cánones de arrendamiento recaudados.

Por tanto, conforme con el debido proceso probatorio que rigió la actuación civil denunciada, la manifestación

atrás transcrita no podía tenerse como prueba, pues no versó sobre hechos que le produjeran consecuencias

jurídicas en su contra, ni resultaba favorable para el demandante Leonardo Difilippo.

En síntesis, ninguna ilegalidad representa el hecho de que la juez indiciada -para proferir sentencia- no hubiese

considerado prueba la excusa de la inmobiliaria señalada en la contestación de la demanda.

6.4.2. Dice la apelante que en el proceso civil contractual existen las  “declaraciones de las empleadas de la

inmobiliaria” y la de “la señora Mónica que fue la persona quien entregó las llaves en representación de su

mamá (sic)”, las cuales, sugiere, acreditaron que el contrato -de administración de bien inmueble- base de la

acción tenía un  “origen fraudulento”,  porque realmente fue suscrito después del negocio celebrado –con el

mismo objeto- por la mencionada empresa inmobiliaria y Silvia María Eugenia Botero Botero; situación que le

ha impedido a ésta disfrutar de sus derechos como propietaria.

Este alegato parte de suponer que la juez debió declarar probado que el contrato por ella celebrado con la

inmobiliaria fue anterior al suscrito por la misma persona jurídica con Leonardo Difilippo, pero sin indicar porqué

ese hecho era pertinente en el proceso civil adelantado ante la juez FARAK DE LARIOS, ni cuál debió ser la

consecuencia jurídica de esa constatación.

Entiende la Corte que la impugnante tenía la esperanza de que la juez indiciada (i) en el proceso civil objeto de

la indagación reconociera derechos  a favor de  Silvia María Eugenia Botero Botero, o (ii) decretara la nulidad

absoluta o relativa del contrato celebrado entre Aliados Inmobiliarios S.A. y Leonardo Difilippo.

Sin embargo, nada de lo anterior fue objeto del proceso civil, como se verá:

6.4.2.1. El artículo 1.740 del Código Civil, establece que es nulo todo acto o contrato al que le falta alguno de los

requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo según su especie y la calidad o estado de las partes; y

que “la nulidad puede ser absoluta o relativa”.

(i) La nulidad absoluta es la producida por un objeto o “causa ilícita”, o por incapacidad absoluta, o por la omisión

de algún requisito o formalidad que las leyes establecen para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a su naturaleza (inciso 1 del artículo 1.741 del C.C.), como es el caso, por ejemplo, del contrato de

compraventa de bien inmueble, del cual se exige para su perfección haber sido celebrado mediante escritura

pública (artículo 1.857 ídem).

El juez puede y debe declarar la nulidad absoluta, aún sin petición de parte, “cuando aparezca de manifiesto en el

acto o contrato”. También es posible que sea alegada por cualquier persona que tenga interés en la anulación, y

solicitada por el Ministerio Público en defensa del “interés de la moral o de la Ley” (artículo 1.742 ídem).

Cuando la nulidad absoluta no es generada por objeto o causa ilícita, puede sanearse por la ratificación de las

partes  “y en todo caso por prescripción extraordinaria” (artículo 1742 del Código Civil y sentencia C-597 de 1998).

(ii) De otro lado, la nulidad relativa es producida por cualquier otra especie de vicio a los antes mencionados

(inciso 2 del artículo 1.741 del C. C.), cual es el caso, por ejemplo, los defectos en el consentimiento por error,

fuerza o dolo, o por incapacidad relativa de alguno de los contratantes; sin embargo su declaración o

reconocimiento requiere haber sido alegada en la contestación de la demanda (artículo 306[3] del C.P.C.).

En el proceso civil que originó la denuncia, la parte demandada -Aliados Inmobiliarios S.A.- (i) sólo formuló como

excepciones de mérito la “inexistencia del incumplimiento alegado” y “existencia de conflicto de intereses que

impide  (…)  entregar los cánones” y (ii) no presentó demanda de reconvención.

Por su parte, la señora María Eugenia Botero Botero, pese haber tenido conocimiento oportuno sobre el

proceso civil –toda vez que declaró como testigo en el mismo-, no se postuló como interviniente  ad

excludendum[4] con el fin de demandar la nulidad absoluta -por causa ilícita- del contrato, en defensa de su

aducido mejor derecho sobre el disfrute y goce del bien que dice de su propiedad.

Adicionalmente, examinado el contrato de administración de bien inmueble, suscrito el 28 de enero de 2008

entre la persona jurídica Aliados Inmobiliarios S.A. y Leonardo Difilippo, en el mismo, per se, no se advierte

algún presupuesto para que fuese oficiosa y necesariamente decretada la nulidad absoluta.

Lo expuesto resulta demostrativo de que la sentencia proferida por la juez FARAK DE LARIOS, al margen de su

corrección o incorrección jurídica, no es manifiesta o palmariamente ilegal, pues se contrajo a resolver el litigio

trabado por incumplimiento del contrato de administración de bien inmueble, de manera congruente tanto con

las pretensiones del accionante –Leonardo Difilippo- como con las excepciones formuladas por la parte

demandada –Aliados Inmobiliarios S.A.-, entre las que no se cuenta la nulidad absoluta por causa ilícita.

6.4.2.2. De otra parte, en la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2010 por FARK DE LARIOS –Juez Séptima

Civil del Circuito de Barranquilla-, se advierten las siguientes consideraciones:

Al analizar la primera condición, se desprende que el presupuesto fundamental para la prosperidad de la acción, es la

demostración de un vínculo contractual entre las partes del litigio. Para esta finalidad el demandante con la

presentación del libelo  (…) aportó el  contrato de administración de inmueble, de fecha enero 28 de 2005, celebrado

entre Aliados Inmobiliarios S.A., representado legalmente por Edgardo Urquijo Álvarez (el administrador) con el señor

Leonardo Difilippo Echeverri (el propietario), que mediante documento privado se compromete, el primero a arrendar

por cuenta y riesgo del propietario el inmueble ubicado en la carrera 52 No. 79-276 Apto. 6, edificio King Court  (…).  A

su vez el propietario se obliga a pagarle al administrador, por comisión de los servicios de arrendamiento que preste,
el 8,5% sobre el valor del canon de arriendo  (…), así mismo garantiza que el inmueble  (…)  esté libre de pleitos,

embargos vigentes etc.  (…).

(…).

Continuando con el análisis de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción (…), vemos que el

incumplimiento de una de las obligaciones da derecho al contratante cumplido a pedir la resolución del contrato o su

cumplimiento con indemnización de perjuicios. En múltiples casos la Corte ha sentado la doctrina de que el artículo

1.546 del Código Civil debe entenderse y aplicarse en armonía con el artículo 1.609 ídem, de modo que sólo el

contratante que ha cumplido, o se ha allanado a ejecutar lo de su cargo en forma y tiempo debido, se halla

legitimado para demandar la resolución o el cumplimiento del referido contrato y el retorno de las cosas al estado

anterior con indemnización de perjuicios cuando la otra parte no ha cumplido las suyas.

(…).

Valorándose –el testimonio de Mónica Botero- junto con las demás pruebas del proceso en conjunto, de acuerdo a

las reglas de la sana crítica, permite inferir que el demandante demostró en el curso del proceso haber cumplido en

su totalidad con las obligaciones a su cargo debido a que existe constancia de haber celebrado el contrato de

administración del inmueble,  cuya tenencia adquirió a través de promesa de compraventa, con la sociedad

demandada y ésta a su vez demostró haber arrendado el inmueble y no haber entregado los cánones de

arrendamiento porque se los solicitaba el señor Difilippo, la señora Botero y la Constructora Certaín. Si bien   –la parte

demandada- manifiesta que no se niega  a entregar los cánones, no lo hizo y su depósito está en una cuenta a su

nombre, lo que genera un incumplimiento de la obligación contractual a su cargo con el señor Difilippo, por lo que el

contratante cumplido puede pedir la resolución del contrato y por ende con los mismos argumentos se declara

impróspera la excepción de mérito de inexistencia del incumplimiento alegado.

La resolución del contrato genera para las partes la obligación recíproca de restituirse las cosas que cada una de ellas

recibió de la otra por causa del mismo contrato. No obstante debido a que el contratante cumplido es un mero

tenedor, como lo expresa la promesa de compraventa y la mera tenencia es aquella que se ejerce sobre una cosa, no

como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño, y no obstante, que en documentos anexos al proceso se determina

que el propietario del inmueble reconoce que el señor Difilippo le ha pagado su valor,   –pero-  no se ha corrido la

correspondiente escritura de compraventa y su consecuente inscripción en la oficina de instrumentos públicos, -

cuyos-  actos, una vez realizados  (…) convertirían al señor Difilippo en propietario del apartamento 6 del edificio Kings

Court, en la ciudad de Barranquilla.  (…).

No obstante lo anterior,  el señor Difilippo realizó, con base en esa mera tenencia que le otorgaron mediante promesa

de compraventa del inmueble, un contrato de administración sobre dicho inmueble con la demandada  y nuestra

doctrina ha dado validez al arriendo de cosa ajena, debido que del arrendamiento no surge sino derechos y

obligaciones entre las partes, y particularmente el arrendador no está obligado sino a proporcionarle al arrendatario

el goce de la cosa arrendada, todo lo cual hace ver que es indiferente que el arrendador   (…) lo haga directamente o

por intermedio de un contrato de administración como mandatario, sea o no dueño de dicha cosa para efecto de la
validez del contrato. La validez del arriendo de cosa ajena  (…) es sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa (…)

mientras no se extinga por el lapso del tiempo.

Teniendo en cuenta que el objeto del litigio es el contrato de administración del inmueble que da origen al presente

proceso, y que en él sólo figura como partes contratantes  (…) el señor Leonardo Difilippo y Aliados Inmobiliarios

S.A.,  es del caso decidir únicamente sobre esta relación contractual y no sobre aquellas relaciones contractuales,

aunque hayan sido alegadas por el demandado, que recaen sobre personas que no conformaron las partes de este

proceso.  (Subrayado fuera de texto).

Fácilmente se observa que la juez FARAK DE LARIOS en la sentencia advirtió cómo el documento contentivo del

contrato objeto del litigio data del 28 de enero de 2005; y esta fecha, destaca la Sala, es anterior a la del contrato

que la parte demandada en su contestación adujo haber celebrado con la señora Silvia María Eugenia Botero

Botero -11 de febrero ídem-.

Ciertamente, examinado aquel documento se verifica cómo en el mismo los interesados hicieron constar que el

contrato de administración de bien inmueble fue celebrado en aquella fecha, frente a lo cual la parte

demandada en la narración fáctica de la contestación se limitó a señalar que Leonardo Difilippo groseramente

exigió a las empleadas de la compañía inmobiliaria para que se le colocara la fecha de 28 de enero de 2005 , pero (i)

sin indicar -ni acreditar- alguna fuerza ejercida en el representante legal de la empresa inmobiliaria, idónea para

doblegar su voluntad en la celebración del contrato, en la fecha y forma redactada por ésta; ni (ii) excepcionar

la “nulidad relativa” del negocio jurídico, como lo exige el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil para que

sea resuelto por el juez.

De modo que la nulidad relativa del contrato de administración suscrito entre la empresa inmobiliaria y

Leonardo Difilippo, tampoco constituyó un asunto que palmariamente tuviese que desatar la juez FARAK DE

LARIOS en el proceso civil que le correspondió conocer.

En síntesis, en la sentencia denunciada de prevaricadora no resultaba pertinente declarar el hecho aducido en la

impugnación, en el sentido de que el contrato por ella celebrado con la inmobiliaria fue primero que el suscrito por

ésta con Leonardo Difilippo, por cuanto no fueron objeto del proceso (i) el reconocimiento de algún derecho del

que fuera titular Silvia María Eugenia Botero Botero, ni (ii) la invalidación por nulidad absoluta o relativa del

contrato de administración de bien inmueble celebrado por aquél con Aliados Inmobiliarios S.A.

Lo primero, porque Botero Botero no se constituyó en interviniente ad excludendum, es decir, se abstuvo de

demandar –a las partes- dentro del proceso civil y; lo segundo, porque, además de que el contrato de

administración de bien inmueble no revela la existencia real de algún vicio constitutivo de objeto o causa ilícitas

o incapacidad absoluta de alguno de los contratantes, las eventuales nulidades del contrato  -absoluta y relativa-

tampoco fueron materia de la acción promovida por Leonardo Difilippo ni de las excepciones formuladas por la

empresa inmobiliaria.

No obstante lo anterior, no sobra mencionar que la juez indiciada tuvo en cuenta que Leonardo Difilippo, al

momento de celebrar el contrato de administración del apartamento No. 6, ubicado en el edificio Kings Court

de Barranquilla, era tenedor legítimo del mismo, cuya calidad se originó en la promesa de compraventa por él
suscrita -como prometiente comprador- con la Constructora Certaín L.T.D.A., -prometiente vendedora y

propietaria del inmueble-.

Esa realidad probatoria del proceso civil, que la Sala verifica en los medios de convicción recaudados por la

Fiscalía[5], descarta la posibilidad de que la juez pudiera vislumbrar la existencia real de alguna causa ilícita en el

contrato de administración del bien inmueble base del litigio y en perjuicio de Silvia María Eugenia Botero

Botero, pues además de que el derecho de propiedad no constituye elemento para la validez del mencionado

negocio jurídico, al momento de su celebración, ésta tampoco tenía dicha calidad.

Consecuencia de lo anterior, se advierte demostrada la causal de preclusión invocada por la Fiscalía -atipicidad

del hecho investigado-, toda vez que la sentencia señalada de prevaricadora no es manifiestamente contraria a

la ley, pues en ella la juez indiciada se restringió a resolver lo que le correspondía –el incumplimiento

contractual demandado-, conforme con el derecho aplicable al asunto y las pruebas pertinentes para resolverlo,

debidamente allegadas al proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Confirmar la decisión apelada.

Comuníquese y cúmplase.

Contra este auto no procede recurso alguno.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Fecha tomada del documento contentivo del negocio jurídico.

[2] CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891. 
[3] Artículo 306. Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una
excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad
relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (subrayado fuera de texto).
[4] C.P.C. Artículo 53. “Intervención ad excludendum. Quien pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho
controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el
mismo proceso se le reconozca. La oportunidad de tal intervención precluye con la sentencia de primera
instancia.
“El interviniente deberá presentar demanda con los requisitos legales, que se notificará a las partes o a sus
apoderados como dispone el artículo 205 y de ella se dará traslado por el término señalado para la demanda
principal. El auto que acepte o niegue la intervención, es apelable en el efecto devolutivo”.

[5] Contrato de promesa de compraventa obrante a folios 116-119 de la carpeta denominada “anexo 1”.