Sujetos públicos y privados no estatales en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

El ejercicio de la
función administrativa. Principales implicancias. (Con especial referencia a los Entes Públicos No
Estatales)

Por Simón Francisco Isacch(*)

Sumario. 1. Introducción. 2. El ejercicio de la función administrativa por “otras personas”. 3. Personas no

estatales. 4. Personas jurídicas públicas y privadas. 5. Personas públicas no estatales. 5.1. Personas
públicas no estatales. Régimen jurídico. 5.2. Personería. 5.2.1. Creación de las personas públicas no
estatales. 5.2.2. Inscripción en los registros respectivos de personas jurídicas. 5.2.3. Extinción. 5.3.
Objeto - Tipos o clases de actividades que desarrollan. 5.4. Naturaleza de los actos que emiten. 5.4.1.
Requisitos. 5.4.2. Motivación. 5.4.3. Procedimiento. 5.5. Régimen del personal. 5.6. Régimen de
contrataciones. 5.7. Control administrativo. 5.7.1. Intervención del Tribunal de Cuentas. 5.7.2.
Intervención de la Fiscalía de Estado. 5.7.3. Intervención administrativa. 5.8. Los entes públicos no
estatales en juicio. 5.8.1. Competencia. 5.8.1.1. Cuestiones vinculadas al gobierno del ente público no
estatal. 5.8.1.2. Causas vinculadas con actividades conexas del ente público no estatal. 5.8.1.3. Amparo
por mora. 5.8.1.4. Responsabilidad patrimonial del ente público no estatal. 5.8.1.5. Impugnación de
actos vinculados con cuestiones disciplinarias. 5.8.1.6. Los casos relativos a la intervención y
reorganización de Colegios y Consejos Profesionales, serán resueltos por los tribunales contencioso
administrativos, conforme lo establece expresamente el artículo 79, párrafo segundo, del CCA. 5.8.1.7.
Otros supuestos. 5.8.2. Representación en juicio. 5.8.3. Agotamiento de la vía administrativa en los
supuestos de entes públicos no estatales. 5.9. Órgano judicial competente y trámite procesal. 6.
Personas privadas que ejercen función administrativa. 6.1. Competencia judicial para los casos
generados en el ejercicio de la función administrativa. 6.2. Contratación. 7. Algunas cuestiones
vinculadas al ejercicio de función administrativa por otras personas. 7.1. Ejercicio de la función
administrativa: potestades y prerrogativas. 7.2. Obligaciones y garantías. 7.3. Consolidación de deudas. 8.
Algunas personas que ejercen función administrativa: su encuadramiento. 8.1. Partidos políticos. 8.2.
Obras sociales. 8.3. Bomberos voluntarios. 8.4. Cooperadoras escolares. 9. Conclusiones.

1. Introducción
Se ha definido al derecho administrativo –entre múltiples y válidos intentos- como “la rama del derecho
público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra
ésta”[1].
En el esquema de la obra en la que se inscribe el presente trabajo se trata de efectuar un análisis sobre
aquellos sujetos que -sin integrar la estructura estatal- ejercen función administrativa; he aquí la razón
de ser del tema anunciado en una obra vinculada al Derecho Administrativo.
Si bien la mayor parte de la función administrativa está en cabeza del Estado, existe una porción –que
podrá ser más o menos extensa- que es llevada a cabo por sujetos que no pertenecen al Estado.
Esas personas, como consecuencia de la especial actividad que tienen a su cargo, reciben la impronta de
normas y principios (y de algunos criterios jurisprudenciales y doctrinarios) que les dan un perfil
diferenciado (al menos en el ámbito de desarrollo de las tareas vinculadas a la función administrativa
que ejercen).
Dicho de otro modo, si la función administrativa se rige por el derecho administrativo, es razonable que
este último resulte de aplicación aun en aquellos supuestos en que aquella función sea ejercida por
personas diferentes al Estado[2]. Este es el motivo por el cual los sujetos no estatales (ya sean públicos o
privados) que ejercen función administrativa se ven incididos por el derecho administrativo.
El fenómeno que estamos abordando, del ejercicio de la función administrativa por personas jurídicas no
estatales, puede ser analizado desde dos aspectos.
Por un lado, las características especiales que adoptan algunas de las personas jurídicas –no todas- a
quienes se les encomiendan esas funciones. Nos referimos a las personas jurídicas públicas (aunque
resulte una obviedad en esta instancia, se aclara que excluimos a las estatales), que poseen algunos
datos específicos en cuanto a su creación, funcionamiento y existencia; en definitiva, en orden a su
régimen jurídico, que puede resultar de interés tratar.
Pero además de los rasgos especiales que puedan tener ese tipo de personas, el ejercicio de la función
administrativa por personas no estatales(incluyendo aquí a las públicas y privadas), también genera
alguna consecuencia que puede resultar interesante[3].
Es decir, el hecho que una determinada persona esté ejerciendo funciones administrativas puede
producir algún impacto en el contexto de las relaciones que establezca con terceros, diferentes a las que
se producen en el marco de las relaciones jurídico privadas.
En definitiva, lo que buscamos es analizar de qué modo influye el derecho administrativo en la existencia
y actuación de esos sujetos y cuáles son las consecuencias que de ello deriva.
El objeto de estudio se dirige a las personas que ejercen funciones administrativas en virtud de una
relación establecida por autoridades locales, quedando así excluidas las que obran a mérito de un título
conferido por la Administración nacional o por cualquier otra autoridad pública ajena al ámbito local
(provincial y municipal).
Para ello, y para poder ubicar el tema, comenzaremos realizando una breve referencia a las diferentes
personas –distintas al Estado- que pueden tener a cargo la función administrativa, para luego analizar
algunas cuestiones prácticas que se presentan a partir de esa circunstancia.

2. El ejercicio de la función administrativa por “otras personas”

El Estado no tiene el “monopolio”[4] del interés público, ni de la gestión de la función administrativa
destinada a satisfacerlo. Es así que existe la posibilidad que ésta última sea llevada a cabo por otras
personas diferentes a aquel.
Como señala Enrique Rivero Ysern “Este fenómeno consiste en la existencia de una Administración en
sentido no personalista, sino material, es decir, nos encontramos con una serie de asociaciones,
entidades, particulares, que van a realizar la esencia de la Administración y su razón de ser: la
satisfacción de las necesidades públicas, la realización del interés público, muchas veces en el mismo
plano y con la misma intensidad que la Administración”[5].
La mutabilidad o incremento de esas necesidades públicas y del modo de satisfacerlas, implica “…la
adopción de cambiantes modalidades instrumentales para ejercer los cometidos funcionales de las
administraciones públicas”[6][7].
El modo en que las autoridades a cargo del gobierno realicen la distribución del ejercicio de la función
administrativa podrá ser el resultado de diversos criterios. El derecho administrativo -en su caso-
brindará las herramientas para poder plasmar las distintas posibilidades o exigencias que aquellos
impongan[8].
A lo largo de la historia de nuestro país podemos ver como diferentes actividades –aprehendidas por el
concepto de función administrativa[9]- han sido llevadas a cabo por personas de distinta naturaleza[10].
La Provincia de Buenos Aires no ha resultado ajena a ese fenómeno. Inclusive se observan algunas
normas de su Constitución en las que se hace referencia a distintas actividades –lo cual significa darles
trascendencia desde la perspectiva que estamos analizando- y la posibilidad de que sean desempeñadas
por “otras personas” diferentes al Estado[11].
La gestión de la función administrativa por parte del Estado (a través de sus órganos y entes
descentralizados) no reviste mayor complejidad desde la perspectiva que aquí nos ocupa.
Descartando, entonces, los supuestos en los que la función administrativa es realizada por el Estado,
queda por analizar los casos en que esa actividad es desempeñada por personas no estatales –valga la
utilización de un criterio residual y tautológico-[12][13].
Tal como se anticipara en la introducción, el ejercicio de la función administrativa por personas
diferentes al Estado implica la aplicación del derecho administrativo y, en definitiva, produce una serie
de consecuencias, que son las que motivan este trabajo, algunas de las cuales vamos a observar.

3. Personas no estatales
Venimos señalando que la función administrativa puede ser llevada a cabo o estar en cabeza de personas
que no integran la estructura estatal, esas son las “otras personas” a las que se refiere el presente
trabajo.
Dejando de lado las personas humanas o físicas[14], se presenta un amplio abanico de “personas”
jurídicas que pueden tener a cargo esa función.
Para poder avanzar, si se trata del análisis de personas jurídicas, es útil comenzar tomando en cuenta las
pautas que en relación a éstas contempla la nueva ley 26.994, mediante la cual se sancionó el Código
Civil y Comercial de la Nación que vino a reemplazar al Código Civil de Vélez Sarfield.
La normativa incorpora una nueva sistemática metodológica en el tratamiento de la persona jurídica,
puesto que se trata básicamente del establecimiento de una parte general común a todas las personas
jurídicas, incluidas o no en el nuevo Código[15].
El novel código -en su artículo 141- define a las personas jurídicas como “todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.
Luego de esta referencia genérica debemos dirigir la atención al artículo 145 que bajo el título “Clases”
establece que “Las personas jurídicas son públicas o privadas”.
Según los “Fundamentos del Anteproyecto” del CCyC “No pasa desapercibido que, tratándose de la
formulación de un código de derecho privado, podría prescindirse de la referencia a personas jurídicas
públicas. No obstante la mención de ellas, a la cual se limita lo proyectado (la regulación en sí es propia
del derecho público nacional e internacional), tiene su tradición en el Código Civil vigente y por otra parte
se hacen diversas referencias a ellas, principalmente al Estado nacional, las provincias y los municipios,
en otras de sus partes y será sin duda necesario repetirlo en alguna medida en el texto en proyecto. Por
esas razones, se considera apropiada la enumeración, en parte como consta en el código vigente pero
agregando otras, como personas jurídicas de derecho internacional público. Asimismo, la referencia a
partir del Proyecto de 1998 a “las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter”, sirve para contemplar a las empresas del Estado y también
a las denominadas personas jurídicas públicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los
partidos políticos, las asociaciones sindicales y diversas entidades profesionales)”[16].
Más allá de las observaciones que se pueden realizar en orden a la inclusión de las personas públicas en
un “código de derecho privado”, lo cierto es que el modo en que se ha realizado la misma no impacta
sobre las mismas. Además, si bien la regulación de las personas jurídicas públicas resulta ajena al
derecho privado, dichas entidades intervienen en las relaciones jurídicas de derecho privado. El CCyC
debe captar este fenómeno desde que pueden erigirse en posibles sujetos o parte de esos vínculos
jurídicos[17].
Para que quede claro, el CCCN lo que hace es contemplar la existencia de las personas públicas; en su
caso, será la normativa de derecho público la que definirá la regulación de las mismas[18]. Más allá de
alguna opinión que se ha vertido respecto al modo en que se pudo expresar la normativa analizada, lo
cierto es que la regulación no genera mayor incidencia en el tema que nos ocupa.
Tal como venimos anunciando las personas “no estatales” a cargo de la función administrativa pueden
ser tanto públicas como privadas; desde esta perspectiva no hay mayores inconvenientes.
Con el fin de definir bien el objeto de estudio resulta necesario aclarar que quedan fuera aquellas
personas que tengan participación estatal, cualquiera sea la denominación que se les brinde[19].

4. Personas jurídicas públicas y privadas

Habiendo efectuado el deslinde entre el Estado –comprendiendo en este concepto a los entes
descentralizados del mismo- y las personas jurídicas no estatales –en cuanto sujetos que pueden ejercer
función administrativa-, es necesario seguir indagando en el CCCN en cuanto distingue entre personas
públicas y privadas, dedicando el artículo 146 a establecer cuáles son las personas jurídicas públicas. Si
bien en esta categoría se incluyen a las estatales, se admiten las “no estatales”.
Allí se establece que son personas públicas:
“a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico
atribuya ese carácter[20];
b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable;

c. la Iglesia Católica”.

Descartando las personas estatales (por las razones ya expuestas), las extranjeras (por carecer de interés
para el presente) y la Iglesia Católica (por exceder el marco de análisis propuesto), quedan como
personas públicas “las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento
jurídico atribuya ese carácter”.
Siguiendo este criterio, para que una persona jurídica sea pública debe existir una norma[21] que le
otorgue esa condición; de lo contrario será una persona jurídica privada.
De este modo parecería ser que se dan por superados los diversos criterios que se tuvieron en cuenta
para considerar a una persona jurídica como pública[22].
Desde la perspectiva que impone el desarrollo del presente, podría sostenerse que la distinción entre
una y otra se vincula con el objeto. En el caso de la persona privada su actividad es esencialmente
privada y en el caso de la persona pública su actividad principal es pública. Aquí, sin dudas, se plantea
una cuestión que excede por mucho el objeto del examen propuesto, y es la que se vincula con
determinar cuáles son los cometidos estatales. Si la función administrativa es la actividad estatal que no
comprende a la legislación y la jurisdicción, el ámbito es demasiado extenso e impreciso en sus límites;
inclusive puede variar según el tiempo.
Con lo hasta aquí expuesto se observa que por fuera del Estado existen personas jurídicas públicas y
personas jurídicas privadas. En este punto el CCCN no parece generar inconvenientes[23].
Es útil recordar que en el CCCN se aclara que la participación del Estado en personas jurídicas privadas
no modifica el carácter de éstas (así lo establece en su artículo 149).
Ambas personas –las públicas y las privadas- pueden desempeñar función administrativa.

5. Personas públicas no estatales

Si bien en algún momento se puso en duda la noción de persona pública no estatal[24], en la actualidad
y en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires este tipo de personas –o al menos su denominación-
tienen tal arraigo que se hace difícil no aceptarlas.
Ya hemos definido que las personas públicas estatales se diferencian de las no estatales en cuanto a su
pertenencia a la estructura estatal. Serán entonces personas públicas no estatales aquellas personas
jurídicas que siendo públicas no integran el Estado[25].
La utilización del concepto ha echado raíces de tal modo que existen diversos instrumentos normativos
que hacen referencia a los entes públicos no estatales como si se tratara de un instituto con un régimen
jurídico totalmente definido.
Las normas que utilizan el concepto “persona pública no estatal” son de lo más diversas.
En ese detalle es ineludible comenzar por la Constitución Provincial, que en el artículo 200, inciso 4º
establece que “El servicio educativo podrá ser prestado por otros sujetos, privados o públicos no
estatales, dentro del sistema educativo provincial y bajo control estatal”.
Bajando en jerarquía normativa, el CCA (ley 12.008 y modificatorias) contiene varios artículos que hacen
referencia a las personas públicas no estatales[26].
Diversas normas de creación de consorcios portuarios[27], de zonas francas[28], de cajas
profesionales[29], de colegios profesionales[30], entre muchas otras.
También se refieren al concepto una cantidad importante de precedentes jurisprudenciales[31].
En esta descripción no podemos dejar de recordar que también recurre a su utilización el legislador
nacional[32].
Frente a la evidencia de que son diversas las normas que utilizan el término “ente o persona pública no
estatal”, no queda mucho por discutir sobre su admisión.
Pero no se trata solo de la utilización normativa del concepto, sino que el mismo remite a un instituto o a
un régimen que lleva implícito diversos efectos. Es decir, cuando se menciona al ente público no estatal
se hace referencia a un tipo de persona que reúne determinadas características.
En los fundamentos del proyecto de ley que remitió el Poder Ejecutivo Provincial titulado “Normas sobre
administración de puertos por entes de derecho público no estatales” que a la postre termino
consagrado bajo la ley 11.414 se sostiene que “La opción por esta modalidad de sujetos administrativos -
respecto de la alternativa de agrupaciones de derecho privado- ha sido debidamente ponderada,
estimándose que a través de la misma quedan mejor resguardados los intereses públicos
comprometidos en áreas en que la presencia estatal se torna particularmente necesaria para el control
de los servicios esenciales al desenvolvimiento regular de la economía, como ocurre en las zonas
portuarias. De tal forma. El estado no absorbe actividades que por su naturaleza deben corresponder a
la iniciativa privada, pero acentúa su presencia -tanto en lo orgánico, al participar en la integración de
este tipo de entes, como en lo funcional (vg. el derecho de veto sobre las decisiones del ente).
Asumiendo plenamente su responsabilidad primaria de proteger los intereses generales y mantener el
control de servicios esenciales para la población”.
Por su parte, la ley 5117, en su artículo 48 establece:“El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires funcionará con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no
estatales, para el mejor cumplimiento de sus fines…”[33].
En esta reseña no se puede obviar los fundamentos que acompañaron al proyecto de ley que terminó
sancionada bajo el nº 12.868, que estableció la obligación de los entes públicos no estatales de depositar
sus fondos en cuentas de bancos oficiales. Allí se señalaba que “… los referidos entes públicos, aunque no
integran la estructura estatal ni pertenecen a la administración pública, están regulados por normas de
derecho público y han sido creados y organizados por disposiciones con jerarquía de ley en sentido
formal y material, gozando de ciertas prerrogativas del poder público al ejercer una función propia del
Estado. En otros términos, en la regulación de este tipo de entes se configura una neta prevalencia del
derecho público sobre el derecho privado. Se trata de corporaciones públicas creadas compulsivamente
por la ley, que en general determinan la integración imperativa de un específico sector profesional
delegando la dirección del ente en los asociados. La naturaleza eminentemente pública de las normas
que regulan este tipo de entes, justifica plenamente que el Estado someta su desenvolvimiento a ciertos
condicionamientos que tienen que ver con su carácter de personas colectivas que ejercen funciones por
delegación expresa del legislador. En este orden de ideas, se destaca el hecho de que su capital y/o
recursos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos provengan principalmente de aportes directos
o indirectos realizados por las personas afiliadas o incorporadas a ellas obligatoriamente en virtud de las
leyes de su creación, o de derechos y/o tasas específicas impuestas por el legislador sobre determinadas
actividades…”.
Valgan estos tres ejemplos –de los muchos más que existen- para poner en evidencia que la opción por
un ente público no estatal parece llevar implícita la existencia de un régimen jurídico al cual se
remiten[34]. La novedad es que no existe una norma –ni en el ámbito nacional ni el provincial- que
determine qué es un ente público no estatal o qué consecuencias se derivan de la atribución de una
personería con esas características.
Si bien existen muchos y buenos esfuerzos doctrinarios que han delineado las características de los entes
públicos no estatales, es necesario contemplar los diversos regímenes normativos que los regulan para
ver qué es lo que han establecido y, en definitiva, tratar de extraer algunas conclusiones comunes a
todas las personas que se encuadren en ese concepto.
De todos modos hay que ser prudentes respecto del alcance que debe atribuirse a esos instrumentos
puesto que –en algunos casos- la utilización de la noción puede resultar antojadiza por no atender a
criterios y principios jurídicos de organización pública[35].

5.1. Personas públicas no estatales. Régimen jurídico

Ya hemos descartado la existencia de un régimen jurídico uniforme[36] y a partir de esta base se activa la
previsión del artículo 147 del CCCN, en cuanto establece que las personas públicas –las personas
públicas no estatales son una especie de éstas y por ello se encuadran en esa categoría- se rigen en
cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia
por las leyes y ordenamientos de su constitución. No existe un régimen jurídico único de las personas
públicas no estatales, sino que habrá tantos como normas que los constituyan[37].
Sin perjuicio que con lo dicho habrá que estar en cada caso a lo que disponga la normativa específica de
cada uno de los entes, el propósito es tratar de observar algunos rasgos comunes que puedan
tipificarlas[38], para poder determinar qué es lo que significa, alcanza, comprende[39]; y en definitiva,
cuáles son las consecuencias jurídicas de que a una determinada persona se le atribuya dicha naturaleza;
o por el contrario, cuando una persona reúne determinadas características poder considerarla una
persona pública no estatal más allá de la consideración que haga la norma sobre su tipificación[40].
En definitiva, la tarea consiste en tratar de establecer algunos rasgos comunes que los tipifiquen y que
sirvan para afrontar algunas cuestiones que se pueden presentar en la práctica (régimen de los
empleados, competencia judicial, representación, etc.).

5.2. Personería
5.2.1. Creación de las personas públicas no estatales
Para que exista una persona pública no estatal tiene que haber un acto del Estado que así la cree; sin ello
no hay posibilidad de nacimiento de un ente de esas características.
Habiendo quedado establecido que las personas públicas no estatales (como personas públicas que son)
deben ser creadas por una decisión de los poderes públicos en cabeza del Estado, se abre un primer
interrogante respecto de cuál de esos poderes es el que posee la competencia para la creación del ente
público no estatal, planteándose la posibilidad que sea el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo; inclusive
en la discusión también podría incluirse a los municipios (replicándose en éste ámbito la disyuntiva entre
los departamentos ejecutivo y deliberativo). No es una cuestión que parezca resuelta[41].
Como prueba de lo expresado resulta interesante la cuestión que se planteó en oportunidad de
sancionarse la ley que creación del puerto de San Pedro, como entidad de derecho público no estatal,
ante la cual el Poder Ejecutivo –mediante el decreto 3487/00- vetó el proyecto cuestionando a la
Legislatura la facultad que se había atribuido de crear un ente público no estatal[42].
Se dio una situación similar con el decreto 2237/2006[43] por el cual se vetó el proyecto de ley
sancionado por la Legislatura mediante el cual se creaba el “Centro Logístico de la Ría de Bahía Blanca”
con el carácter de persona jurídica de derecho público no estatal.
Otra cuestión que puede generar algún debate es si la creación de una persona con las características
propias de un ente público no estatal, pero sin la atribución expresa de dicha naturaleza jurídica, resulta
suficiente para darle ese reconocimiento[44].
Por último, también se abre el interrogante respecto a si es posible la creación genérica de entes
públicos no estatales o si debe tratarse de una creación específica. Es decir, si se puede determinar de
modo general la atribución de dicha condición o si es necesario que el acto estatal determine
específicamente cuál es la persona que crea[45]. Todo parecería indicar que el acto estatal debe
determinar específicamente cuál es la persona que se crea, ahí está la esencia del reconocimiento como
sujeto.

5.2.2. Inscripción en los registros respectivos de personas jurídicas

Teniendo en cuenta la condición de persona jurídica que poseen los entes públicos no estatales puede
plantearse la discusión acerca de la necesidad de su inscripción ante la autoridad encargada de llevar el
registro de las personas jurídicas[46] o el sometimiento al poder de fiscalización de la misma.
Considero que el acto de creación (estatal) suple la necesidad de una nueva aprobación por parte de la
autoridad de aplicación en la materia y, por ende, las personas públicas no estatales no deben inscribirse
ante dicho organismo[47].
Por su parte, también quedan exentas de la fiscalización a cargo de la autoridad de aplicación que ejerce
la policía en materia de personas jurídicas[48].

5.2.3. Extinción
Por aplicación del principio de paralelismo de las formas, si la creación de una persona pública no estatal
debe realizarse por un acto estatal, la extinción o disolución de la misma debe llevarse a cabo del mismo
modo, inclusive una decisión en ese sentido debe emanar del mismo poder estatal que la creó[49], el
que también debería decidir en ese acto sobre el destino de los bienes que integran el patrimonio
respectivo.

5.3. Objeto - Tipos o clases de actividades que desarrollan

El objeto de la persona pública no estatal debe ser –por su esencia- una porción de la función
administrativa. En consecuencia, su objeto puede ser de lo más variado, o mejor dicho tan diverso como
lo puede ser la función administrativa.
En la Provincia de Buenos Aires los casos más característicos se vinculan con la gestión de los puertos
provinciales, con la previsión social de los distintos profesionales, con la matriculación y disciplina de
estos últimos, con la administración de zonas francas.

5.4. Naturaleza de los actos que emiten

En su carácter de personas jurídicas los entes públicos no estatales se manifiestan a través de las
decisiones que adoptan sus respectivos órganos directivos.
Es interesante indagar respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones que adoptan este tipo de
personas en el ejercicio de la función administrativa. Se realiza esta consideración puesto que muchos
autores definen al acto administrativo como aquel dictado en el ejercicio de la función administrativa,
abstrayéndose de quien resulta el emisor del mismo. Bajo estos parámetros cabría considerar a las
decisiones de esos entes como “actos administrativos”.
Por su parte, resulta oportuno señalar que algunas leyes de creación de entes públicos no estatales
atribuyen a las decisiones adoptadas en el ejercicio de las funciones de naturaleza pública que se les
deleguen, la condición de actos administrativos[50].
Considero que estos posicionamientos han estado fuertemente asociados a la definición de cual
resultaba ser el fuero competente para conocer en los casos que se generaban por la intervención de las
personas públicas no estatales. En aquellos sistemas estructurados exclusivamente sobre la pretensión
impugnatoria, la existencia del acto administrativo es condicionante de la competencia contencioso
administrativa, con lo cual la presencia de éste es imprescindible para que aquella quede habilitada.
Desde ese punto de vista, la cuestión hoy no tendría mayor sentido en la Provincia de Buenos Aires
donde el criterio de atribución de competencia está atado a la noción de función administrativa y no del
acto administrativo.
Otro de los motivos por los cuales podría tener trascendencia la caracterización como actos
administrativos de las decisiones de los entes públicos no estatales se vincula con la exigencia de los
requisitos que aquellos deben cumplir para su validez y si resultan o no aplicables los caracteres de
aquellos.
Respecto de ese primer aspecto -implicancia en relación a los requisitos que deben tener-,
comenzaremos señalando que, en la Provincia de Buenos Aires, la falta de un régimen legal claro
respecto de las exigencias del acto administrativo relativiza el interés en la categorización como tales.
Inclusive la Ley de Procedimiento Administrativo[51] –que sería el único ordenamiento que contiene
alguna referencia en ese sentido- limita su aplicación a la administración pública[52]. En este sentido
existen precedentes jurisprudenciales que señalan que la Ley de Procedimiento Administrativo no
resulta aplicable a la actividad de los entes públicos no estatales[53].
Sin perjuicio de ello, en algunos supuestos, las normas de creación de los entes públicos no estatales
establecen pautas que son relevantes en orden al tema bajo tratamiento[54].
Pero más allá de cuál sea la postura que se asuma en esta materia respecto de la aplicación de la Ley de
Procedimiento Administrativo, lo importante es tener en cuenta que las decisiones del ente público no
estatal que se vinculan con la función administrativa que le ha sido atribuida, debe cumplir con
determinadas condiciones para que pueda considerarse que es ejercida correctamente.
No debemos olvidarnos que se trata del ejercicio de la función administrativa y esto va a estar
condicionando o caracterizando a esas decisiones.

5.4.1. Requisitos
Más allá de la discusión en torno a la denominación de las decisiones de los entes públicos no estatales,
lo cierto es que –sin perjuicio de cuál sea la que se utilice- deben estar sometidas a determinados
requisitos que hacen a la validez de las mismas y que de algún modo se asimilan a los exigidos para los
actos administrativos[55]. Insistimos que esto es así como consecuencia de la función administrativa que
ejercen.
A los fines de analizar la validez de esos actos hay que recurrir a las normas orgánicas o
reglamentaciones internas en las cuales se establecen las facultades de cada uno de los órganos,
quórum, mayorías, poder de veto, etcétera.

5.4.2. Motivación
Se ha sostenido que las decisiones de los entes públicos no estatales deben ser motivadas. En los
fundamentos de la decisión de la SCBA que estableció dicho recaudo se prescindió de la referencia a la
normativa aplicable a los actos administrativos, pudiendo observarse que se trata de una exigencia que
trasciende a ésta[56].

5.4.3. Procedimiento
En cuanto al procedimiento habrá que estar a lo que establezca la norma de creación del ente. En la
mayoría de los casos existen reglamentaciones dictadas por los mismos entes que establecen el trámite
que debe imprimirse a los asuntos que tratan este tipo de personas en el ejercicio de la función
administrativa, los cuales deberán ser respetados.
Como regla –tal lo anticipado- habrá que señalar que no resulta obligatoria la aplicación de la Ley de
Procedimiento Administrativo[57], salvo que el acto estatal de creación así lo disponga[58].
Teniendo en cuenta que varias de estas personas pueden aplicar sanciones, previamente a ello deberán
garantizar el debido proceso adjetivo –aun cuando no esté previsto en la reglamentación respectiva-.

5.5. Régimen del personal

Los empleados del ente público no estatal no son empleados públicos[59] y se vinculan con el mismo a
través del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y la convención colectiva que pueda resultar
aplicable[60].
En todo caso, en aquellos supuestos en los que el órgano directivo esté integrado por un representante
estatal, éste podrá ser considerado funcionario público[61], pero –en definitiva- no mantendrá relación
laboral con el ente público no estatal.

5.6. Régimen de contrataciones

Los contratos que celebren este tipo de entidades se rigen –en principio- por el derecho privado.
Aunque, en algunos casos, se dan situaciones en las cuales el objeto de la contratación puede ser que
exceda lo meramente privado y quede aprehendido por algunas normas que lo caracterizan como
público.

5.6.1. Como muestra de lo expuesto puede resultar interesante analizar lo resuelto en la causa “Cámara
Argentina de Empresas de Dragado c/Ministerio de Producción s/ Pretensión declarativa de certeza”[62].
Mediante la misma la cámara actora solicitó que se declare que los contratos de obra de dragado y
balizamiento que celebran los Consorcios de Gestión creados por la ley 11.414, para realizar trabajos en
el interior de los puertos y canales de acceso, cuyo precio no se abone íntegramente con aportes de
origen privado, debían ser considerados contratos administrativos de obra pública y, por lo tanto, les
resultaba aplicable la ley provincial 6021 (de Obras Públicas).
En las considerandos de la sentencia dictada[63] se refiere que la actora manifiesta que se llega a esa
situación puesto que los Consorcios creados por la ley 11.414 interpretaron que se puede contratar
obras de dragado en los canales de acceso y en el interior de los mismos sin considerar dicha
contratación como un contrato administrativo de obra pública y como tal sujeto a la ley provincial
6021[64].
Además se señala que la actora alega que en unas actuaciones administrativas que promovió a los fines
de arrojar claridad sobre el tema, la Fiscalía del Estado, la Asesoría General de Gobierno y la Contaduría
General no coincidieronen sus conclusiones[65] y, por otro lado, los propios consorcios de gestión se
expidieron unánimemente sobre la exclusión de las normas de la ley 6021 en sus contratos de obra y la
aplicación a los mismos -exclusivamente- de las normas de derecho privado del Código Civil.
Se sostiene en el fallo referenciado que “Con relación al régimen legal, el artículo 4° de los Anexos de la
ley 11.414,dispone que los consorcios, en su carácter de entes públicos no estatales, estarán sujetos “a
las normas legales de derecho público nacional o provincial, respecto de las funciones relacionadas con
intereses públicos, en especial aquellas funciones de naturaleza pública que le sean expresamente
delegadas y la administración y disposición de las partidas presupuestarias que le destine el Estado,
aplicándose en cuanto a las restantes funciones las disposiciones del derecho privado” (inc. “a”, el
destacado me pertenece).
Habida cuenta la importancia económica y estratégica que reviste la actividad portuaria en el ámbito
provincial, como así también la condición de bienes del dominio público provincial que revisten los
puertos (art. 2.340 inc. 2°, Cod. Civil), se concluye que la planificación, dirección y ejecución de las obras
de dragados y balizamiento que se realizan en su ámbito, constituyen funciones vinculadas con el interés
público, de lo que se deriva que los contratos que celebran los consorcios con terceros para la ejecución
de tales trabajos, deben sujetarse a normas de derecho público, tal como lo prescriben los respectivos
Estatutos.
Los Consorcios de Gestión portuaria no son meros entes de derecho privado, sino que son personas
jurídicas de derecho público. Y si bien no forman parte de la estructura orgánica de la administración
estatal, ejercen potestades o competencias públicas que el Estado les transfiere expresamente a través
de la ley de creación.
Tales entidades tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer intereses públicos, mediante el
cumplimiento de determinados cometidos, entre ellos, la ejecución de obras de dragado y balizamiento
en el ámbito de actuación delimitado por los respectivos estatutos. Ello autoriza a considerar a ésta
función como el ejercicio de un poder público, y por consiguiente, sujeta a un régimen de ius publicum.
En ese marco hermenéutico se orientan las noveles posiciones doctrinarias, al propugnar que “toda
actividad dirigida a la satisfacción de un interés público que resulte confiada por el Estado a entes o
personas no estatales implica el ejercicio por parte de éstos y en dichos cometidos, de función
administrativa”. Por lo tanto, el acto dictado por esos entes y los contratos celebrados por los mismos en
el cumplimiento de tales cometidos, “son meros instrumentos de los que se valen estos entes no
estatales para la realización de los objetivos públicos confiados y deben regirse, consecuentemente, por
el Derecho Administrativo”. (conf. Canda, Fabián Omar, El elemento subjetivo en la contratación
administrativa: ¿Necesariamente una de las partes debe ser el Estado?, en Universidad Austral,
Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ciencia de la Administración, 2000, p. 82).
Cabe concluir entonces, que las contrataciones que celebran con terceros, los Consorcios de Gestión de
Puertos, para el dragado y balizamiento de los puertos y sus respectivas áreas de actuaciones,
tratándose de un cometido de interés público, se rigen por normas de derecho público, en el caso, la ley
provincial de obras públicas, excepto cuando los trabajos se realicen, exclusivamente, con aportes de
capitales privados”.

5.6.2. Otro caso que resulta interesante para observar el tema de la contratación de los entes públicos
no estatales se presentó en el marco de las actuaciones administrativas vinculadas con un reclamo que
formulara la empresa contratada por el Colegio de Escribanos para la “Construcción de un edificio
destinado a instalaciones del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires en la
calle 44 e/ 4 y 5 de la ciudad de La Plata”.
En esas actuaciones el Fiscal de Estado sostuvo que “el emprendimiento referido fue encarado por el
Colegio de Escribanos bonaerense con fondos provinciales, cuya administración le fuera deferida en el
marco de la Ley Convenio 10.295 y sus posteriores modificatorias (leyes 10.771, 11.812, 11.904, 12.025 y
12.049), con el objeto de proveer al “mejoramiento de la reestructuración” y “los métodos operativos” de
la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad (art. 1 norma citada). En este marco normativo, se ha
encuadrado la gestión en las previsiones de los artículos 4 y 7. El primero de ellos determina la aplicación
que habrá de darse a los fondos cuya administración se otorga al Colegio de Escribanos, y el segundo
establece que aquel celebrará los pertinentes contratos, y que tanto las formas contractuales, como la
fijación de las remuneraciones, precios, plazos, condiciones de pago, prestaciones y demás
especificaciones que sean conducentes al cumplimiento de los contratos estarán a su cargo. Cabe
destacar que el artículo 6 de la ley 10.295 prevé el contralor de la aplicación de los fondos que se trata,
en sus ejercicios anuales, por parte del Tribunal de Cuentas. En tales condiciones, la cuestión sometida
aparece “prima facie” como ajena a la competencia que a este organismo asigna el artículo 30 del
decreto ley 7543…. Ello así en tanto el reclamo articulado no habrá de resolverse mediante un acto del
Poder Ejecutivo o un ente autárquico provincial, sino por una decisión del Colegio de Escribanos. No
obstante, creo oportuno poner de manifiesto que no surge explícita de las disposiciones de la ley 10.295
(arts. 1, 4 y 7) y sus modificatorias la posibilidad de que la institución que gobierna la matrícula de los
notarios contrate la ejecución de obras públicas con los fondos cuya administración esa norma le
concede, y menos aun que se exceptúe a esas contrataciones de la aplicación de la preceptiva de la ley
6021. Téngase en cuenta en este aspecto que esta última es una ley especial, que rige particularmente las
distintas etapas y contingencias del contrato de obra pública en el ámbito provincial, cuyo artículo 1ro.
establece que “Todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que ejecute la
Provincia por intermedio de sus reparticiones, por si o por medio de personas entidades privadas u
oficiales, con fondos propios, de aportes nacionales, municipales o de particulares, se someterán a las
disposiciones de la presente ley”. De tal suerte se infiere que, en tanto no mediase una autorización
especial en una norma de idéntico rango a la ley 6021, su aplicación deviene inexcusable a los
emprendimientos públicos que en ella se definen, entre los cuales, evidentemente, se encuentra
comprendido el que nos ocupa. Igualmente, tampoco aparece como conveniente interpretar
extensivamente las facultades otorgadas al Colegio de Escribanos por la ley 10.295 y sus modificatorias,
al punto de habilitarlo a realizar contrataciones al margen de las leyes especiales que las regulan. Por
todo ello entiendo que no corresponde al suscripto prestar conformidad a la modalidad de contratación
empleada para la ejecución de los trabajo públicos que se tratan, quedando las consecuencias que de
ello se deriven bajo la exclusiva responsabilidad del funcionarios que la autorizara”[66].
Por su parte la Contaduría General de la Provincia dictaminó[67], señalando que: “Si bien la citada obra
debió contratarse por la ley 6021, por cuanto el emprendimiento encuadraba en los alcances del art. 1,
no contando el Colegio de Escribanos con norma legal que la exceptuara de su aplicación, lo cual lleva a
este Organismo a no prestar conformidad a la modalidad de contratación efectuada, lo cierto es que el
marco legal que definió la relación entre las partes fue el Pliego de Bases y Condiciones, debiendo el
Colegio contratante resolver la cuestión en definitiva”.
Al volver a dictaminar el Fiscal de Estado[68] manifestó que “Como señalara en mi anterior intervención
el erróneo encuadramiento legal dado a la contratación correspondiente por ambas partes (arts. 1.3 y
4.10.b del respectivo Pliego de Bases y Condiciones) ha determinado que el suscripto no le prestara
conformidad, y que se indicara que las consecuencias que de aquella derivaran quedarían bajo la
exclusiva responsabilidad de los funcionarios que la autorizaran. Cabe adunar en esta instancia que la
omisión de la aplicación de los preceptos que regulan la ejecución de obras públicas en el ámbito local
(ley 6021), permite extender la responsabilidad por las consecuencias disvaliosas que aquella acarree al
erario bonaerense al Colegio de Escribanos, institución que invocara la representación provincial en la
celebración del contrato respectivo (conf. cláusula 1ra. de la contrata y art. 6 ley 10.295”).

5.6.3. Con lo analizado en los parágrafos precedentes podríamos sostener que si bien el funcionamiento
de los entes públicos no estatales en relación a las contrataciones que realicen se rige por el derecho
privado, en algunos casos cede la aplicación de este régimen generándose un pase al régimen de
derecho administrativo.
Como elementos que inciden en este cambio habría que considerar la utilización de fondos que
pertenezcan al Estado o de bienes que correspondan al dominio público o de contrataciones de obra
pública[69].
Sin duda se trata de una cuestión ante la cual no resulta fácil establecer una única solución y, en
definitiva, habrá que ponderar en cada caso el modo en que se encuentra comprometido lo público para
activar el control y la intervención de los organismos estatales competentes[70] o la utilización de los
mecanismos establecidos al efecto[71].

5.7. Control administrativo

5.7.1. Intervención del Tribunal de Cuentas
Una discusión que se ha presentado es la intervención del Tribunal de Cuentas en relación a las
cuestiones patrimoniales de los entes públicos no estatales[72].
A tal extremo ha llegado la cuestión que con motivo de la sanción de la ley 12.313 de creación del "Ente
Zona Franca Bahía Blanca-Coronel Rosales" el Fiscal de Estado interpuso una demanda originaria de
inconstitucionalidad ante la SCBA por considerar que la norma extrae la actuación del organismo de los
controles del órgano pertinente -Tribunal de Cuentas-, quedando exentos de inspección los recursos
destinados al mismo[73].
Sin perjuicio de que la demanda fue desestimada porque la mayoría del Tribunal consideró que el Fiscal
de Estado carecía de legitimación para formular la pretensión, es interesante recordar el voto del
ministro de Lázzari que, en minoría, aborda la cuestión señalando que los entes públicos no estatales
quedan alcanzados por el control del Tribunal de Cuentas en la medida que se trate de funciones en las
que se encuentra comprometida la inversión de la partida presupuestaria que se le otorgue[74].

5.7.2. Intervención de la Fiscalía de Estado

Es sabido que el Fiscal de Estado interviene –mediante la vista previa- en todos los expedientes en los
cuales pudieren resultar afectados los intereses patrimoniales de la Provincia, así lo dispone el artículo
38 del decreto ley 7543/69[75].
Si bien la mencionada norma se refiere a la vista previa a las decisiones del Poder Ejecutivo y los
institutos autárquicos, se ha presentado alguna controversia sobre la necesidad de esa vista en algunos
casos en los que intervienen personas públicas no estatales.
Como muestra de ello, en la causa precedentemente reseñada[76] promovida ante la sanción de la ley
12.313 de creación del "Ente Zona Franca Bahía Blanca-Coronel Rosales" entre los fundamentos alegados
por el Fiscal de Estado se sostenía que dicha norma vulneraba los derechos de ese organismo de la
Constitución de proveer a la defensa del patrimonio y de ejercer el control interno de legalidad, puesto
que no había ninguna previsión en tal sentido.
Si perjuicio que la demanda fue desestimada por motivos formales, el ministro de Lázzari sostuvo en su
voto que “Respecto del control de la Administración central y en la medida en que le transfiera
potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la
actividad que cumplen. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la
entidad, así como de las prerrogativas que el Estado le haya asignado. Dicho control puede comprender
la verificación de la legitimidad del obrar, control de la cuenta de inversiones, balance, memorias”.

5.7.3. Intervención administrativa

Una manifestación más del control administrativo sobre los entes públicos no estatales es la posibilidad –
frente a determinadas circunstancias- que el Poder Ejecutivo lo intervenga mediante la designación de
funcionario con el objeto de lograr el restablecimiento en el funcionamiento.
Varios son los ejemplos de normas que prevén ese mecanismo[77].

5.8. Los entes públicos no estatales en juicio

Cuando los entes públicos no estatales intervienen en juicio se presentan diversas situaciones ante las
cuales puede resultar útil tener en cuenta las cuestiones que hemos venido analizando.

5.8.1. Competencia
El primer tema que resulta necesario dilucidar es el concerniente a la competencia, es decir, cuál es el
fuero al que corresponde intervenir. Para ello no hay una respuesta única, es una cuestión en la cual
inciden diversos aspectos.
Siguiendo la previsión del artículo 166, último párrafo, de la Constitución Provincial el legislador local –al
sancionar el CCA, ley 12.008- atribuyó competencia al fuero en lo contencioso administrativo a las causas
en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas
por el derecho administrativo (artículo 2 inciso 3° del mencionado código). Esto comprende -siguiendo el
criterio constitucional- aquellos casos en los que la causa se vincule con el ejercicio de funciones
administrativas.
Por su parte, en el caso específico de los colegios profesionales, el CCA hace referencia a las pretensiones
que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o
Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control
disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control disciplinario. También
hace alguna referencia a otros supuestos el artículo 79 en el código citado.
Al abordar a las cajas profesionales se refiere a las pretensiones que tengan por objeto la impugnación
de los actos administrativos definitivos emanados de los órganos superiores de las Cajas de Previsión
Social de Profesionales.
Vale señalar que, tratándose el contencioso administrativo de un fuero de excepción, cuando no se
encuentre presente el supuesto bajo análisis la causa corresponderá a la competencia del fuero civil y
comercial.
Si bien pareciera ser que la competencia del fuero contencioso administrativo para conocer en las causas
en las que intervienen los entes públicos no estatales está bastante definida, se han presentado
supuestos en los cuales se desbordan los límites que ha fijado la norma que regula la cuestión.
En este sentido, es oportuno destacar que la atribución de competencia al fuero contencioso
administrativo en el caso de los colegios profesionales se encuentra regulada por el artículo 74 del CCA
que se refiere a las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos
definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o
registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los
órganos de control disciplinario y la fija en las cámaras de apelación departamentales[78]. Sin embargo –
y más allá del específico supuesto que introduce el artículo 79 del código citado- parecería que hay una
eventual ampliación de la intervención de la justicia contencioso administrativa en otras causas
diferentes a las enunciadas expresamente en el artículo 74 que también quedan radicadas ante esos
tribunales[79].

5.8.1.1. Cuestiones vinculadas al gobierno del ente público no estatal

a) Cuestionamiento de los actos dictados por colegios profesionales en el ámbito de los procedimientos
electorales llevados a cabo para la integración de los órganos que los componen: la SCBA -antes de la
puesta en funcionamiento del Fuero Contencioso Administrativo y en ejercicio de la competencia
transitoria que sobre esa materia le atribuye el artículo 215 de la Constitución de la Provincia- resolvió
que la renovación de autoridades de una entidad pública no estatal creada y regida por normas de
derecho local para hacerse cargo, en la Provincia, del gobierno de la matrícula profesional, implicaba el
ejercicio de funciones administrativas y por consiguiente, en la medida en que se suscite un caso, ella
resultaba competente para entender en el asunto[80].

b) También se decidió que correspondía a la competencia en lo contencioso administrativa la ejecución

de decisiones adoptadas en el seno de la Asamblea Extraordinaria que no eran cumplidas por el
Presidente del Consejo Superior del colegio profesional por las que se disponía la realización de una
auditoría externa[81].

c) Decisión del titular del Colegio referida a la conformación de un órgano regular previsto por la ley para
la conducción de la institución: entendió la SCBA que el caso, en el que un grupo de consejeros titulares
del Colegio de Abogados de Mar del Plata pretendía que se declare la nulidad de una resolución dictada
por el Presidente de esa entidad referida a la conformación de uno de sus órganos –la Mesa Directiva-,
concierne al ejercicio de las funciones administrativas que el referido Colegio y su Presidente
corresponden en virtud de las disposiciones de la ley 5.177, por lo cual es propio del conocimiento del
Fuero Contencioso Administrativo (arts. 166 de la Const. Prov. y 1 de la ley 12.008 –texto según ley
13.101)[82].
d) Resolución de la Junta Electoral de una colegio profesional: entendió la SCBA que el caso, en el que la
Presidente de la lista que obtuvo el segundo lugar en los sufragios pretendía que se declarara la nulidad
de una resolución dictada por la Junta Electoral que hacía lugar a la impugnación de su acceso al Consejo
distrital, concierne al ejercicio de las funciones administrativas que al referido Colegio le corresponden
en virtud de las disposiciones de su ley orgánica, por lo cual es propio del conocimiento del Fuero
Contencioso Administrativo[83].

5.8.1.2. Causas vinculadas con actividades conexas del ente público no estatal
Con cierta habitualidad se presentan casos vinculados a prestaciones de los sistemas asistenciales de
salud que crean o prestan las cajas profesionales[84], bajo diversas figuras (sistemas prepagos,
fundaciones, etc.).
De cara a determinar la competencia pareciera que este aspecto de la actividad de las cajas no se
encuentra vinculado con la función administrativa que les ha sido encomendada y, por ende, no
corresponderían a la competencia del fuero contencioso administrativo. Podrían quedar fuera de esa
conclusión aquellas prestaciones que se brindan como subsidio y que cabría considerar como propias de
la previsión social. Inclusive habría que ver si se puede mantener esa solución si, en algún caso, se
organizara el otorgamiento de las prestaciones de salud bajo al figura de una obra social.
Como prueba de las dificultades que presenta el tema se puede destacar el voto del Dr. Negri en una
causa vinculada al sistema asistencial de la Caja de Escribanos, donde pone en evidencia parte de la
problemática apuntada[85].

5.8.1.3. Amparo por mora

Hemos analizado hasta aquí que el CCA al tratar las pretensiones vinculadas a los colegios y cajas
profesionales les brinda un proceso especial que denomina impugnatorio, mediante el cual se contempla
la posibilidad de cuestionar decisiones de esos entes.
Ahora bien, es sabido que también existen otras pretensiones por fuera de la anulatoria.
En esta posibilidad se inscribe la pretensión de amparo por mora. Teniendo en cuenta que los entes
públicos no estatales ejercen función administrativa, la mora en que incurran en relación a la misma
podrá dar lugar al requerimiento de un pronto despacho judicial[86].
Esta posibilidad cuenta con amplia recepción en los organismos jurisdiccionales del fuero contencioso
administrativo[87]

5.8.1.4. Responsabilidad patrimonial del ente público no estatal

Siguiendo con el análisis de pretensiones diferentes a la impugnatoria, otro grupo de causas que ha
generado algunos pronunciamientos en orden a la competencia en causas en las que se encuentra
involucrado un ente público no estatal, es el relacionado con reclamos indemnizatorios contra esas
personas.
Está claro que cuando se trata de pretensiones basadas en circunstancias ajenas a la función
administrativa no se presentan mayores inconvenientes[88]. Diferentes son los casos en los que el
perjuicio que se reclama deriva de la función administrativa que tiene a su cargo; aquí es necesario tener
en cuenta algunos datos más.
Habría que ver si la atribución de competencia que contiene el artículo 2, inciso 3º del CCA resulta
suficiente para definir que el conocimiento de las causas corresponde al fuero contencioso
administrativo. Ello, puesto que la determinación de dicha competencia en materia de responsabilidad
patrimonial está establecida en la previsión del artículo 2 inciso 4º del mismo código, en el que solo se
contemplan los supuestos de pretensiones patrimoniales resarcitorias -reparatorias o indemnizatorias-
que se dirigen contra el sujeto o los sujetos públicos estatales -provincia, municipios, entes
descentralizados-, calidad que no revisten este tipo de personas[89].En efecto, el artículo 2 inc. 4º del
C.C.A. que regula los supuestos de responsabilidad patrimonial que corresponden a la competencia del
fuero contencioso administrativo, se encuentra acotada a los sujetos públicos estatales.En tal sentido, se
ha dicho que "No habrá lugar a la conformación de un caso contencioso administrativo cuando para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de una persona pública no estatal se deba recurrir a
normas de derecho privado mediante el método de integración analógica al que alude el artículo 2 inc.
4°, puesto que dicho precepto no alcanza a las personas públicas no estatales"[90].Como consecuencia
de ello en materia de responsabilidad de los entes públicos no estatales el juez competente será el que
corresponda a la índole de la cuestión, no siendo aplicable el régimen especial de competencia previsto
para los supuestos de responsabilidad estatal[91].En tales condiciones puede afirmarse que se trata de
una relación entre sujetos no estatales y, de acuerdo a la responsabilidad atribuida a la demandada, no
puede considerarse incluida la controversia en las normas analizadas, ni en la cláusula constitucional -
art. 166, última parte de la Constitución Provincial[92].Dejo a salvo en este punto el criterio de la CCASN
del cual pareciera admitirse el criterio contrario[93] y la existencia de algunas causas con ese objeto que
tramitaron ante la justicia contencioso administrativa[94].

5.8.1.5. Impugnación de actos vinculados con cuestiones disciplinarias

El modo en que se ha reglamentado el proceso destinado a la impugnación de las decisiones de los
colegios profesionales en materia sancionatoria pareciera estar destinado a regular los casos en los que
un profesional matriculado cuestiona la sanción que se le ha impuesto.
Pero, además, se han presentado otros supuestos en los que la decisión que se cuestiona no aplica una
sanción y es planteada por quien no es un profesional matriculado. Me refiero un caso en el que la
decisión del colegio profesional objeto de impugnación era la que declaraba extinguida por prescripción
determinada acción disciplinaria, permitiendo que quien había formulado la denuncia contra el
profesional cuestionara la decisión que lo “absolvía” por prescripción[95].

5.8.1.6. Los casos relativos a la intervención y reorganización de Colegios y Consejos Profesionales,

serán resueltos por los tribunales contencioso administrativos, conforme lo establece expresamente el
artículo 79, párrafo segundo, del CCA

5.8.1.7. Otros supuestos

Tratándose de la competencia en causas vinculadas con la actuación de entes públicos no estatales es
imposible soslayar la célebre causa “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca”[96], en la que la
SCBA estableció importantes pautas respecto de la competencia contencioso administrativa, con
carácter fundacional en la materia.Allí la SCBA asumió la competencia contencioso administrativa que
venía ejerciendo de modo transitorio, en una demanda que promovió el Consorcio de Gestión del Puerto
de Bahía Blanca contra las empresas 'PENTAMAR S.A." y 'HAM SUCURSAL ARGENTINA S.A.", en razón del
contrato que había celebrado con la primera de ellas -respecto de la cual la segunda es subcontratista-
que tenía por objeto la ejecución de los trabajos de “Dragado de mantenimiento de las condiciones de
navegabilidad del canal principal, canal de accesoyzona de maniobras del Puerto de Bahía Blanca y canal
de acceso a la Base Naval Puerto Belgranoydemás servicios complementarios”,bajo el régimen de la
N°Ley 6021 y su Decreto reglamentario N°5488/59 (t.o. por Decreto4536/95 y sus modificatorios)[97].

5.8.2. Representación en juicio

La cuestión parece bastante sencilla, la representación en juicio de los entes públicos no estatales es
ejercida por sus representantes legales o por los letrados que ejerzan la representación conforme al
mandato recibido por aquellos.
Este panorama es el que se presenta habitualmente, pero en la práctica se ha presentado algún caso en
el cual se ha alterado el mismo, en función de la aparición del Fiscal de Estado ejerciendo el rol de
representante judicial del ente público no estatal.
Todo parecería indicar que la representación judicial del Fiscal de Estado se limita a aquellos supuestos
de intervención de la Provincia y de entes autárquicos[98]. Ahora bien, en algunos casos ese organismo
de la Constitución ha asumido la representación del ente público estatal en causas en las cuales
consideró que se controvertían intereses del estado provincial.
En una causa[99] en la cual se había demandado a un consorcio regional portuario y a la Provincia de
Buenos Aires por los daños sufridos en la “Escollera Sur” de Mar del Plata, habiéndose conferido el
traslado de la demanda a los demandados se presentó la Fiscalía de Estado en representación de ambos.
Ante el requerimiento de que se aclarara el porqué de ese proceder, la Fiscalía de Estado sostuvo que su
intervención encontraba sustento en lo dispuesto por el artículo 1º del decreto ley 7543/69 (t.o. ley
12.748) y en la medida que conforme los antecedentes del juicio aparecían controvertidos intereses
fiscales. Además, abundó en una descripción respecto del carácter de bienes dominiales de las unidades
puerto de titularidad de la Provincia de Buenos Aires.
Más allá de haberse determinado en esa causa que la Fiscalía de Estado asumiera la representación del
ente público no estatal, quedan abiertos algunos interrogantes. Entre ellos, cuál es el mecanismo para
que esa posición sea común en todos los procesos en los que intervenga un ente público no estatal[100].
Si bien cabe señalar que por su propio objeto de los consorcios portuarios es más fácil que se configure
un supuesto en el que se encuentre comprometido el interés de la provincia cuando se trata de la
actividad de estos, esto no significa que en todos los casos ello ocurra[101].
Por su parte son varios los casos en los que los consorcios portuarios de la provincia se presentan como
actores sin la representación de la Fiscalía de Estado, en causas en las cuales el compromiso del interés
de la provincia pareciera estar un poco más presente que en el caso referenciado[102].
Se trata de un tema que presenta ciertas dificultades[103].

5.8.3. Agotamiento de la vía administrativa en los supuestos de entes públicos no estatales

De acuerdo a como ha quedado regulado el requisito de admisibilidad de las pretensiones[104] posibles
de articular en el proceso contencioso administrativo provincial, el agotamiento de la vía administrativa
emerge como una una prerrogativa estatal[105]. Desde esta perspectiva la condición de “no estatal” de
estas personas haría inaplicable la exigencia.
Por su parte, tratándose de personas no estatales no les rige el principio de jerarquía en el cual se
asienta el requisito del agotamiento[106].
No obstante ello hay algunos datos que permiten sostener la existencia de exigencias asimilables al
recaudo bajo análisis, pero sin llegar a configurarlo.
En aquellos supuestos de los colegios profesionales que se estructuran sobre la base de organizaciones
de primer y segundo grado (regional y provincial, respectivamente) es probable que la intervención
judicial para conocer en la impugnación de ciertas decisiones solo quede habilitada una vez que ha
tomado conocimiento la entidad provincial[107].
Pero, insisto, más allá de este dato, técnicamente no se puede hablar de agotamiento puesto que no
existe relación jerárquica, inclusive es probable que ambos grados de la organización cuenten con
personería propia[108].

5.9. Órgano judicial competente y trámite procesal

No se puede concluir el capítulo de los entes públicos no estatales en juicio sin destacar que hubo un
derrotero importante para definir el tema de la competencia, en función de las observaciones
constitucionales que sufrió el artículo 74 del CCA en relación al modo en que definía el órgano
jurisdiccional que debía conocer en las causas allí previstas. Finalmente se terminó decidiendo la validez
de la atribución de competencia originaria a las cámaras del fuero que realizaba dicha norma[109]
Una vez resuelta dicha cuestión, se abrió otro debate en torno al trámite que debía imprimirse a los
procesos radicados ante las cámaras de apelación. El artículo 74 (texto según ley 13.325), recordemos,
establece que una vez recibido el recurso directo allí previsto –remitido desde el órgano colegial-, la
Cámaradeberá llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta días.
Aquí las soluciones fueron disímiles en los distintos tribunales de alzada que conocen originariamente en
estas causas.
La CCALP, se apega al trámite previsto en el artículo 74 del CCA, pero introduce una variante, ordenando
el traslado de la demanda por diez días[110].
La CCAMDP optó por el proceso sumarísimo regulado en el CPCC[111].
La CCASN, por su parte, se inclinó por el proceso ordinario del CCA[112].

6. Personas privadas que ejercen función administrativa

Tal como quedó expresado en puntos precedentes existen personas privadas que ejercen función
administrativa y el interés que ello reviste es de qué modo ocurre ese fenómeno o bien cuáles son las
consecuencias que acarrea el ejercicio de la función administrativa, o, dicho de otro modo, qué
diferencias puede implicar ese dato en relación a la actividad que resulta ajena a ese concepto.
Las personas privadas, como ya se observó, pueden revestir las más variadas formas (incluso podría
contemplarse como tal a la persona humana, si es que cabe considerarla como una persona privada por
contraposición a la persona pública).
Tratándose de personas jurídicas privadas todo lo concerniente a su constitución, registro, autoridades,
extinción, liquidación, etc. es propio de la regulación de derecho privado, no existiendo motivos para
darle tratamiento en el presente. Es decir, el hecho que una persona jurídica privada ejerza una porción
de la función administrativa no genera –en principio- mayor impacto sobre el régimen jurídico que le
resulta aplicable en todos aquellos aspectos en los cuales dicha función no está comprometida[113].
Ya hemos señalado que nada obsta a que la persona jurídica privada –con independencia de la forma
jurídica que adopte- pueda ejercer función administrativa. En definitiva esto depende de una decisión
política.
Inclusive, vale destacar, esa persona jurídica privada puede estar integrada por el Estado[114] o
pertenecer totalmente al Estado.
En el presente, el interés se concentra en la parte de la actividad de estas personas que se vincula con la
función administrativa, que si se rige por el derecho administrativo, y por la cual se relaciona con otras
personas a través de un vínculo que –por ese motivo- se encuentra regido por el derecho
administrativo[115].
Se presenta el ejercicio de la función administrativa por parte de la persona privada a partir del cual se
relaciona con otras personas a través de un vínculo que –por ese motivo- se encuentra regido por el
derecho administrativo.
Lo que interesa, en definitiva, son las consecuencias que se desprenden del ejercicio de la función
administrativa por parte de esas personas, cuestión sobre la cual analizaremos algunos aspectos
prácticos.

6.1. Competencia judicial para los casos generados en el ejercicio de la función administrativa
Ya hemos hecho alguna referencia a los casos en los que intervienen los entes públicos no estatales que
corresponden a la competencia de la justicia en lo contencioso administrativo. La problemática allí
señalada tiene algunos rasgos comunes con la que se presenta en relación a las personas privadas. Si la
función administrativa se rige por el derecho administrativo y la aplicación de éste es la que activa la
competencia contencioso administrativa, la cuestión es clara[116].
No obstante, determinar cuáles son los aspectos que se encuentran sometidos a la aplicación del
derecho administrativo es una tarea que puede presentar alguna dificultad[117].
Lo que interesa es establecer si el derecho administrativo impacta en la relación jurídica que se establece
entre la persona privada que ejerce función administrativa y el particular que se vincula en ese
contexto[118].
De lo expuesto se presenta un círculo complejo: para que a una relación jurídica pueda aplicarse el
derecho administrativo debe vincularse con el ejercicio de la función administrativa; si bien esto puede
ser fácilmente verificable, el problema se presenta al momento de definir cuáles son los aspectos que se
encuentran regidos por el derecho administrativo.

6.1.1. Prestadores de servicios públicos

En este ámbito la cuestión presenta alguna dificultad y como prueba de ello puede reseñarse la causa
“Davaro” en la que la CSJN resolvió una cuestión de competencia, con disidencias[119].
La mayoría del Tribunal adhirió al dictamen del Procurador General en el que se sostenía que la causa no
resultaba de competencia del fuero contencioso administrativo federal y la minoría –con votos de Fayt y
Barra- dejó sentada su posición a favor de ese fuero.
Se planteaba allí la impugnación de la facturación por el servicio telefónico, en cuanto incluía llamadas
internacionales que el actor sostenía no haber realizado.
El Procurador General –en criterio al que adhirió la mayoría del tribunal- sostuvo que se trataba de
cuestiones contractuales entre particulares. Por su parte los ministros que votaron en disidencia
realizaron un interesante desarrollo respecto de la delegación o transferencia de funciones estatales
hacia particulares y terminan concluyendo que la cuestión se regía por el derecho administrativo y, por
ende, correspondía a la competencia del fuero contencioso administrativo federal.

6.1.2. Vinculado con el tema anterior, de prestación de un servicio público por una persona jurídica
privada y ya en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, podemos referirnos al pronunciamiento de la
SCBA en la causa B. 64.542 "PECOM ENERGIA S.A. C/EXOLGAN S.A. S/AMPARO -CUESTION DE COMP. ART.
6ºº C.C.A."[120], en el que el máximo tribunal local declaró que la acción promovida contra la empresa
denominada Exolgan S.A. -a quien la Provincia de Buenos Aires le concesionóel referido servicio-
cuestionando la actitud de la demandada por facturar las operaciones de comercio exterior en dólares
estadounidenses, resultaba competencia de la justicia contencioso administrativa.
Entre los fundamentos sostuvo (con fundamento en el artículo 166 in fine de la Constitución Provincial)
que se trataba de un caso suscitado por la actuación u omisión de una empresa concesionaria de un
servicio, regido por el derecho público local, como lo es la conducta originada en la función
administrativa concerniente a la determinación del monto de las tarifas respectivas.
Es oportuno recordar que, en esa misma causa, la SCBA ordenó citar a la Provincia de Buenos Aires a
tomar la intervención que le corresponda

6.1.3. A la SCBA le tocó resolver otro conflicto de competencia en el que concluyó que la cuestión
concerniente a la integración de unos conceptos a la facturación del servicio de energía eléctrica
prestado por una Cooperativa debía ser de conocimiento del fuero contencioso administrativo.
En la causa “Moreno”[121] llegó a esa solución luego de ponderar en el contexto propio del régimen
administrativo de distribución eléctrica en la Provincia de Buenos Aires, que el mismo se encuentra
vinculado al procedimiento y las formas que debe observar el concesionario del servicio público para
poder integrar otros conceptos a la facturación, ajenos al que propiamente correspondería al suministro
de electricidad. Por ello, para su solución se deberá acudir, primariamente, a normas y principios de
derecho público.

6.1.4. No resulta redundante aclarar que para que se active la competencia que estamos analizando
debe tratarse de personas que ejercen funciones administrativas en virtud de una relación establecida
por autoridades locales, quedando de ese modo excluidas las que lo hacen a mérito de un título
conferido por la Administración nacional o por cualquier otra autoridad pública ajena al ámbito
local[122].

6.2. Contratación
El hecho de estar ejerciendo una función administrativa impone ciertas limitaciones a la actividad
vinculada a la misma. Por ejemplo, es sabido que -a partir de la incidencia de los costos en el precio final
que deben abonar los usuarios del servicio transferido- se establecen algunos condicionantes a las
erogaciones, puesto que las mismas impactan en la ecuación económico-financiera del contrato
respectivo.
De tal modo es habitual que, en el correspondiente contrato, se impongan algunas restricciones a la
libertad de contratación, exigiendo la utilización de determinados mecanismos de selección de sub-
contratistas y obligando a contratar las obras destinadas al servicio con personas ajenas a la sociedad o
sus controladas[123].

7.- Algunas cuestiones vinculadas al ejercicio de función administrativa por otras personas
Más allá del tratamiento particular que se le ha dado a las personas públicas no estatales y alguna
referencia a las personas privadas que ejercen función administrativa, puede resultar interesante
destacar algunos datos o consecuencias que se pueden producir con independencia de la categoría que
nos ocupe y con sustento en la naturaleza de la actividad desplegada.
Es decir, el ejercicio de la función administrativa implica que se activen algunos mecanismos inherentes a
la misma[124], que no se presentarían de tratarse del ejercicio de una actividad ajena a ese concepto.
El derecho administrativo -cuya aplicación a aquella función resulta innegable- conlleva algunas
prerrogativas y al mismo tiempo mayores obligaciones[125].

7.1. Ejercicio de la función administrativa: potestades y prerrogativas

El ejercicio de la función administrativa acarrea las potestades y prerrogativas que le son
inherentes[126], aunque vale señalar que en el caso del ejercicio de esa función por parte de personas
privadas aquel queda condicionado por el acto o instrumento mediante el cual ha sido transferido; esas
prerrogativas –en principio- parecerían no regir plenamente y se encuentran limitadas por aquella
transferencia.
Además, solo podrán ser ejercidas en relación al objeto puesto a su cargo, en la medida que este lo exija
y en que exista autorización hábil para ello.
A título ilustrativo –y sin demasiado rigor metodológico- podemos señalar:

7.1.a. Es sabido que los actos de la administración son ejecutorios, salvo los supuestos en los que
carecen de esa fuerza. Sin entrar a hacer un análisis profundo del instituto, es útil señalar que las
decisiones adoptadas en el ejercicio de la función administrativa –en principio- son exigibles a los
destinatarios de las mismas. Esto significa que estos pueden ser obligados a su cumplimiento sin
necesidad de recurrir a la justicia[127].

7.1.b. Otro ejemplo a indagar se presenta en materia expropiatoria. Por el contrario a lo que regula la ley
nacional de expropiaciones que en su artículo 2º prevé que los particulares podrán actuar como
expropiantes cuanto estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley[128], la
ley provincial de la materia (nº 5708) nada dispone en este sentido .
Se abre el interrogante, entonces, respecto de la posibilidad de que en el ámbito provincial las personas
que ejercen alguna función administrativa estén habilitadas con el mismo alcance que la ley nacional
establece.
En primer lugar, hay que destacar que la declaración de utilidad pública debe ser –de acuerdo a la
exigencia constitucional- por ley; esto significa que dicha declaración debe ser realizada por la
Legislatura provincial.
Sin embargo, las personas que desempeñan función administrativa se pueden constituir en sujeto activo
indirecto o beneficiario de la expropiación, siempre y cuando esté en alguna medida directamente
conectada al interés público encomendado. Estas personas, una vez declara la expropiación por la
Legislatura podrían sustituir a la autoridad expropiante en los derechos y obligaciones que confiere la ley
de expropiaciones, y que no sean atinentes a la calidad de poder político[129].

7.1.c. Con el objeto de dar cumplimiento a su objeto estas personas tienen la posibilidad de integrar su
patrimonio con la imposición y recaudación de gravámenes.
En este sentido puede destacarse las diversas tasas que determinan y perciben los Consorcios
portuarios, las matrículas que cobran los colegios profesionales, los aportes que fijan las cajas
profesionales, las tarifas que perciben quienes prestan servicios públicos.
La cobertura del principio de legalidad que rige en materia tributaria –en los casos que resulta necesario-
viene dado por las previsiones de las leyes de creación de cada uno de los entes, en las que se realizan
las previsiones del caso. Es decir, consagran en su articulado las gabelas que podrán cobrarse a los
destinatarios de los servicios que prestan cada uno de los entes.
Por su parte, en el caso de los servicios públicos, las autoridades estatales competentes son las
encargadas de ir adecuando el régimen tarifario correspondiente.

7.1.d. También poseen la potestad de establecer reglamentaciones a las que deben someterse quienes
se vinculan en el área de su competencia.
Si bien a estas personas la competencia les viene determinada por el acto estatal de creación o de
transferencia de la función, poseen la facultad de dictar las reglamentaciones necesarias para llevar
adelante sus cometidos, con carácter obligatorio[130].

7.1.e. Cuentan con la facultad de asociar compulsivamente a los miembros de la profesión de que se
trate y ejercer poder disciplinario sobre ellos.

7.2. Obligaciones y garantías

Por su parte y como obligación que emerge de la naturaleza de la función que desempeñan deben
cumplir con determinadas obligaciones o garantías a favor de los destinatarios de aquella.

7.2.a. Estabilidad de las decisiones

Sin perjuicio de la postura que se adopte en relación a la aplicación de las normas y principios que rigen
el acto administrativo, es importante que las decisiones que adopten estas personas estableciendo
derechos a favor de sus destinatarios gocen de estabilidad, entendiendo por ello que no puedan ser
revocadas o dejadas sin efecto por el propio emisor cuando ellas reúnan determinados requisitos[131].

7.2.b. Acceso a la información pública

El ejercicio de la función administrativa implica el tratamiento de cuestiones en las que se encuentra
comprometido el interés público y ello abre la posibilidad que alguien se encuentre interesado en
algunos aspectos vinculados al mismo, aun cuando no sea ejercido por el Estado.
Resulta de interés entonces abordar la temática del acceso a la información pública respecto de la labor
que ejercen personas ajenas al Estado.
En este sentido la ley 12.475 que regula la materia no brinda mayores elementos puesto que se refiere a
datos o informaciones provenientes de órganos públicos del Estado Provincial[132].
Si bien el contenido de la ley provincial pareciera dejar afuera de su alcance a la información referida a la
función administrativa que ejercen personas no estatales, jurisprudencialmente se han producido
algunos pronunciamientos –aunque fuera del ámbito provincial- en función de las cuales parecería
ampliarse el alcance del derecho en relación a otros sujetos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación[133], en un caso en el que se había planteado la falta de
legitimación pasiva del PAMI como sujeto que debía brindar información pública, sostuvo “En cuanto la
legitimación pasiva cabe señalar que para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar
su ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no solo deben garantizar este
derecho en el ámbito puramente administrativo de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino todos
los órganos del poder público. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte permitiría afirmar que, al
regular fiscalizar las instituciones que ejercen funciones públicas, los Estados deben tener en cuenta
tanto las entidades públicas como privadas que ejercen dichas funciones (Corte IDH, Caso Ximenes
López, sentencia del de julio de 2006. Serie C. N° 149, párrafos 141, 80 Y 90). Lo importante es que se
centre en el servicio que dichos sujetos proveen las funciones que ejercen. Dicha amplitud supone
incluir como sujetos obligados no solamente los órganos públicos estatales, en todas sus ramas niveles,
locales nacionales, sino también empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas de otra
índole que actúan con capacidad estatal ejercen funciones públicas (párr. 102 del Estudio de la Relatoría
citado en los considerandos anteriores)”.
Dicho criterio fue reiterado por la Corte Federal en una causa vinculada con el pedido de información a
YPF S.A. como consecuencia del acuerdo celebrado con Chevrón por Vaca Muerta[134].
Como corolario de este punto –en el mismo sentido que se viene analizando- resulta oportuno recordar
lo expresado en un pronunciamiento relacionado con el mismo tema del párrafo precedente en el que se
señaló que “Asimismo, y en cuanto a la legitimación pasiva agregó que “para que los Estados cumplan
con su obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana en este
sentido, no solo debe garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones
ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público. En este sentido, la jurisprudencia
de la Corte [Interamericana de Derechos Humanos] permitiría afirmar que al regular y fiscalizar las
instituciones que ejercen funciones públicas, los Estados deben tener en cuenta tanto a las entidades
públicas como privadas que ejercen dicha funciones” (Corte IDH, caso Ximenes López, sentencia del 4 de
julio de 2006. Serie C. Nº 149, párrafos 141, 80 y 90). Lo importante es que se centre en el servicio que
dichos sujetos proveen o las funciones que ejercen. Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados
no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino
también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que actúan con
capacidad estatal o ejercen funciones públicas”[135].

7.3. Consolidación de deudas

Otra de las razones por las cuales es importante determinar o encuadrar adecuadamente a las personas
vinculadas con la función administrativa está dada en función de su eventual aprehensión por las leyes
que establecen la consolidación de la deuda pública. Las diversas leyes que han declarado la
consolidación de deudas del Estado (nacional o provincial), realizan una enumeración de cuáles son las
personas a las que alcanzan, incluyendo todas aquellas en las que se encuentre comprometido el
Tesoro[136].
A los fines de remarcar la importancia de la correcta utilización de los mecanismos tendientes a la
creación de las personas y la trascendencia que esto puede tener, resulta interesante observar la
situación que se presentó con la sanción de la ley 23.982, en cuanto esta incluía entre las personas
alcanzadas por la consolidación a las “obras sociales del sector público”. Frente a esta situación fue
necesaria una reglamentación que especificara que debía entenderse bajo ese concepto[137].
Cabe agregar que, en principio, las “otras personas” de las que aquí nos ocupamos quedan fuera del
alcance de este tipo de normas[138].

8. Algunas personas que ejercen función administrativa: su encuadramiento

Como modo de realizar algún aporte más a los fines de la comprensión del tema objeto del presente,
puede resultar interesante el análisis de algunas personas[139] que, en la Provincia de Buenos Aires,
desempeñan actividades con una fuerte vinculación a lo público. Se trata de definir su naturaleza
tomando en cuenta las consideraciones hasta aquí vertidas.

8.1. Partidos políticos

En el análisis que proponemos en este trabajo es interesante abordar al encuadre de los partidos
políticos, sobre todo a partir de algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
donde se ha establecido que “Los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal,
necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de
gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido,
entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral; y la estructura del Estado, como órganos
intermedios entre el cuerpo electoral y los representantes”[140].
Sin entrar a discutir la validez del fallo (en el cual se abordaba la cuestión desde la perspectiva de la
legitimación de un partido político para promover la demanda vinculada al aumento de tarifas), es
relevante lo expresado en función de la utilización expresa de la figura bajo análisis.
Tampoco vamos a poner en dudas la importancia que los partidos políticos tienen para el sistema
democrático, lo que se trata es de analizar su naturaleza de cara al fenómeno examinado.
A nivel nacional la Ley Orgánica de los Partidos Políticos[141] nada establece de modo expreso respecto
de la naturaleza de este tipo de organizaciones, aunque podría inferirse de su texto que se trata de
personas jurídicas privadas. Por su parte, la norma que regula a los partidos políticos en la Provincia de
Buenos Aires[142], establece que se trata de personas jurídicas de derecho privado[143].
Pareciera ser que el texto provincial es correcto desde la perspectiva analizada. Los partidos políticos no
ejercen función administrativa.
Además, no son creados por un acto estatal; el estado brinda su reconocimiento a aquellos partidos que
se crean como consecuencia de la decisión de un grupo de ciudadanos, tal como ocurre con las personas
jurídicas privadas.

8.2. Obras sociales

Si bien la ley 23.660 que regula a las obras sociales hace referencia en su artículo 2º que determinadas
obras sociales funcionarán como entidades de derecho público no estatal[144], lo cierto es que el
alcance nacional de esa ley hace que –en su caso- se trate personas que quedan dentro de la órbita
federal[145]. En todo caso no se tratará de función administrativa transferida por el Estado provincial y,
por ende, queda fuera del análisis aquí propuesto.
En la Provincia de Buenos Aires a la obra social de los empleados públicos se le ha dado la naturaleza de
ente autárquico[146], quedando por ende fuera de la categoría señalada.

8.3. Bomberos voluntarios

Son funciones de bomberos prevenir y mantener el orden y la seguridad pública, protegiendo la vida,
bienes y derechos de la población ante casos de incendio, otras situaciones siniestrales, o de
emergencia[147].
Esa actividad ha sido asumida por el Estado; actualmente en la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.482
la ha regulado como una de las competencias de las Policía, puntualmente de la Policía en Seguridad
Siniestral.
De forma paralela a la actividad asumida por la Policía, “[E]n razón que muchos pueblos del interior de la
Provincia iban adquiriendo importancia y ante la imposibilidad material de instalar en todos ellos
Destacamentos de Bomberos Oficiales, para así cumplir con los preceptos de la Constitución Provincial en
lo atinente a la seguridad desde el punto de vista siniestral, se van creando, a expensas de los diferentes
vecindarios, servicios de incendio, creándose así los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, integrados por
hombres de la localidad, sin otro aliciente que practicar el bien en pro de la comunidad, quienes toman
con toda dedicación esa tarea”[148].
Este fenómeno fue adquiriendo tal relevancia (en todo el país), que el Congreso de la Nación sancionó la
ley 25.054 que en su artículo 3º reconoce el carácter de servicio público, prestado de manera voluntaria,
a las actividades específicas de los cuerpos de bomberos de las asociaciones de bomberos voluntarios
que, como personas jurídicas de bien público y sin fines de lucro, funcionen en todo el territorio
nacional[149].
De tal modo las asociaciones de bomberos voluntarios tienen a su cargo una función administrativa.
Ahora bien, el artículo 6 de la ley 10.917 –siguiendo el criterio de la ley nacional- dispone que “Las
Asociaciones de Bomberos Voluntarios deberán constituirse como personas jurídicas de bien público sin
fines de lucro…”.
Si bien la tipología utilizada no resulta fácil de encuadrar en el esquema desarrollado en el presente
trabajo, todo pareciera indicar que se trata de personas jurídicas privadas.
El sometimiento al control de la Dirección de Personas Jurídicas –en lo relativo al ámbito de su
competencia- que establece el artículo 5 de la ley citada es indicativo de lo señalado.
Son personas privadas que ejercen función administrativa.

8.4. Cooperadoras escolares

Otro interesante supuesto para analizar es el que se presenta con las cooperadoras escolares, reguladas
por la ley 26.759 y cuyas funciones se encuentran muy vinculadas a la actividad de las escuelas de cada
jurisdicción[150].
El particular vínculo que se establece entre las cooperadoras y las autoridades públicas encargadas de la
escuela ha llevado a que –en algunos supuestos- pueda generarse una suerte de fusión o coincidencia
entre las funciones de ambos.
Para poder visualizar lo que se intenta expresar resulta interesante reseñar la causa “Schirato”[151], en
la que la CSJN confirma un fallo de la instancia anterior mediante el cual se hizo lugara una demanda
contra el Estado Nacional por resarcimiento de los daños derivados de la rescisión ilegal de un contrato
de obra pública y a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la asociación cooperadora
codemandada.
El caso tuvo su origen en un convenio entre una cooperadora escolar y el Ministerio de Educación, por el
cual se decidió emprender la ampliación de aulas y baños de una escuela pública. El Estado, a través de
un fondo, financiaba la obra en un 80% y el 20% restante era aportado por la Asociación Cooperadora,
quien a su vez se encargaba de formalizar el vínculo con la empresa contratista, que, a su vez, demandó
a ambos –el Estado y la cooperadora-.
En la sentencia de la CSJN se expresa que “Ni de la letra ni del espíritu de las leyes 16.727 y 17.764, ni del
decreto 5633/67 que las reglamentó, surge que el Estado sería un tercero en las relaciones contractuales
que formalizarían entidades públicas provincias y municipalidades o privadas cooperadoras y
cooperativas escolares para dar solución al deterioro sufrido por edificios escolares, sino que tales
entidades actuarían por delegación de facultades, correspondiendo su responsabilidad por la forma de
financiar la obra, por su destino y por el contralor de los bienes, sin que aparezca como razonable
extender la misma a dichas entidades en términos que exceden los límites impuestos por las propias
normas”.
En el excelente análisis que realiza Juan Octavio Gauna (h)[152] del precedente bajo análisis sostiene
que: “… en ese supuesto la ejecución de un cometido administrativo típico se traspasa a una asociación
civil, que por su propia naturaleza quiere colaborar en la gestión de esa función administrativa que tiene
por objeto final el bienestar de los niños que asisten a la escuela, a través del mejoramiento del ámbito
físico desde donde se imparte la enseñanza. En la medida que la asociación cooperadora asume la
realización de la obra, es claro que su accionar se aleja de la órbita privada para adentrarse en la pública
con todos los matices grises que la aproximación de las dos órbitas produce. No es que cambie la
naturaleza jurídica de la asociación cooperadora (derecho privado) sino que ella realiza una actividad
bivalente, es decir que la que le es propia y la que asume en su afán de colaborar con la Administración
Pública en el cumplimiento de fines que en el caso les son comunes. Esto acarrea una duplicidad en el
régimen jurídico o mejor dicho, en la aplicación de un régimen de derecho público a ciertas relaciones
jurídicas que van a vincular a la entidad con terceros y a la asociación con la Administración Pública”. No
hay mucho más para agregar.

9. Conclusiones
El fenómeno del ejercicio de la función administrativa por “otras personas” ajenas al Estado presenta
múltiples aristas algunas de las cuales han sido enunciadas en este trabajo; sin dudas se presenta un
amplio campo para la investigación.
La dinámica de la transferencia de la función administrativa e, inclusive, las transformaciones que este
concepto va teniendo en el tiempo, hacen que el enfoque de la temática deba actualizarse
permanentemente.
Esa transferencia se realiza desde el Estado hacia personas privadas y personas públicas no estatales. Las
personas privadas que ejercen función administrativa no modifican su condición de tales por esa
circunstancia. Por su parte, las personas públicas no estatales carecen de un régimen jurídico común y
los diversos criterios que se vuelcan en los actos de creación de cada uno de ellos impone un gran
desafío para el análisis y es uno de los aspectos sobre los cuales se podría intentar una mayor
uniformidad desde la perspectiva legislativa.
Si el ejercicio de la función administrativa implica la aplicación del derecho administrativo, es un desafío
de esta rama el estudio de las personas que llevan adelante la misma. También lo será el de los
diferentes mecanismos o instrumentos mediante los cuales se realiza esa transferencia.
Por último, el impacto que en la práctica se produce como consecuencia de la función administrativa a
cargo de estas personas no estatales (públicas y privadas) es una muestra de la trascendencia del
fenómeno. Sirva el presente trabajo como contribución para el desarrollo de la cuestión.
(*)Abogado por la UNLP. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
N° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata; Presidente del Consejo Directivo del Colegio de
Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de Mar del Plata. Asimismo, ha sido Coordinador
Académico del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Mar del Plata; Miembro
de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.). Autor de numerosos artículos
vinculados al Derecho Administrativo y Tributario.e-mail: simonisacch@gmail.com
[1] Agustín Gordillo http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloV.pdf, pág. V-28.
[2] Para una mejor comprensión de lo que el tema significa resulta útil la transcripción del último párrafo
del artículo 166 de la Constitución Provincial que, al regular la competencia contencioso administrativa
dispone: “Los casos originados por la actuación u omisión dela Provincia, los municipios, los entes
descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por
tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que
determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.
Lo que aquí trataremos de analizar son esas “otras personas” a las que se refiere la norma.
[3] En este orden de ideas, vale señalar que no se trata de abordar lo concerniente a la relación jurídica
administrativa que existe entre estas personas y la Administración –cuestión que es tratada en otros
sectores de esta obra-, sino de observarlo en función de los vínculos que produce el ejercicio de esa
función en relación a los ciudadanos. Como ejemplo de ello, lo concerniente al contrato administrativo
mediante el cual se transfiere determinada actividad a una persona jurídica privada es una cuestión que
corresponde analizarla dentro de los contratos administrativos, es decir, en el marco de la relación
jurídico administrativa que se genera entre el Estado y el cocontratista.
[4] Se utiliza el término desde un punto de vista no técnico, y sin dejar de advertir que se refiere a la
actividad tendiente a la satisfacción del mismo, no a su titularidad (si es que cabe la expresión).
[5] Ysern, Enrique Rivero, El derecho administrativo y las relaciones entre particulares, Instituto García
Oviedo, Universidad de Sevilla, 1969, p. 120.
[6] Soria, Daniel Fernando “Aspectos subjetivos de la materia procesal administrativa (La actuación de
algunos entes y la justicia administrativa bonaerense)”, Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública, Nº 240, Septiembre de 1998, pág. 25, nota 84. El mismo autor -en la nota 85 y
con cita de Fernando Garrido Falla- recuerda que “…Nos enfrentamos con un auténtico universo de
personas jurídicas públicas (entidades instrumentales) de muy variada naturaleza, sometidos a diversos
régimen jurídicos y cuyo denominador común no resulta fácil determinar”.
[7] No puede dejarse de señalar en este punto la diversidad de cometidos funcionales que han
establecido las administraciones públicas (proceso en el que también interviene el legislador).
[8] Como ejemplo de la diversidad de instrumentos existentes para la organización de determinada
función administrativa puede observarse el vinculado con la administración de las zonas francas. En el
caso del “Ente de Administración y Explotación de la Zona Franca de La Plata”, el Poder Ejecutivo
Provincial –mediante el decreto 4588/93- adoptó la figura del ente autárquico. Para el “Ente Zona Franca
Bahía Blanca-Coronel Rosales”, el legislador provincial sancionó la ley 12.313 optando por la figura de un
ente público no estatal. Aunque resulte obvio, esto significa que para la misma actividad se ha recurrido
a dos mecanismos diferentes. Inclusive puede observarse la intervención de distintos poderes del Estado
para creación de una y otra persona (aspecto que haremos alguna referencia más adelante).
[9] Los ciclos en los que se intercalan procesos en los que se publicitan ciertas actividades y de
privatización de las mismas se suceden permanentemente, como una fiel expresión del “corsi e ricorsi”
de Juan Bautista Vico. Insistimos, la consideración misma de la función administrativa y el modo en que
esta se distribuye entre los diversos actores se ve incidida por la adopción de distintas políticas estatales.
En este sentido puede resultar un ejemplo ilustrativo la desregulación declarada por el decreto PEN
2284/91, que en alguno de sus considerandos expresaba “Que la crisis económica de los años 30, dio
lugar al establecimiento de un sinnúmero de restricciones al ejercicio de los derechos constitucionales
de comerciar, trabajar y ejercer industria lícita. Que muchas de las regulaciones establecidas a partir de
entonces, hicieron necesaria una organización administrativa específica, juntas, entes reguladores y
organismos descentralizados por doquier”. Más allá de la precisión histórica, lo que se quiere destacar es
como se va modulando el concepto de función administrativa (incluyendo y excluyendo actividades) y la
consecuente distribución en distintas organizaciones.
[10] Al señalado ejemplo de las “zonas francas”, se puede agregar que en el ámbito nacional se ha
utilizado la figura de un ente autárquico para llevar a cabo la realización del Mundial de Fútbol realizado
en el año 1978 (EAM 78, creado por decreto 1261/77).
Por su parte, la actividad de extracción, procesamiento y comercialización del petróleo ha pasado por
diversas estructuras (desde un órgano dentro de la Secretaría de Energía hasta una Sociedad Anónima,
en muchos casos bajo la misma denominación o marca, YPF), incluyendo idas y vueltas en ordenla
menor o mayor intervención estatal.
También se ha considerado como función administrativa la coordinación y articulación de la transmisión
y explotación comercial de la televisación de los Torneos de Fútbol Argentino para la REPUBLICA
ARGENTINA y el exterior, organizados por la ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO, poniéndola a cargo
de un “programa” en la órbita de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS (Decisión Administrativa
221/2009).
Estos ejemplos –escasos, pero demostrativos de la diversidad de tareas que se ven alcanzadas por el
concepto de función administrativa- también ponen de manifiesto la utilización de distintos mecanismos
organizativos para el cumplimiento de los cometidos respectivos.
[11] Solo se hace referencia a algunas de ellas. El artículo 40, mediante el cual se reconoce la existencia
de cajas y sistemas de seguridad social de profesionales. El artículo 41, en el cual se reconoce a las
entidades intermedias expresivas de las actividades culturales, gremiales, sociales y económicas y
garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos profesionales. Por su
parte el artículo 166, en su último párrafo, dispone que los casos originados por la actuación u omisión
de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones
administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo. El artículo
192, al referirse a las atribuciones inherentes al régimen municipal, establece la posibilidad de constituir
consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines de la creación de superusinas
generadoras de energía eléctrica. Por su parte, el artículo 200 dispone que la prestación del servicio
educativo, se realizará a través del sistema educativo provincial, constituido por las unidades funcionales
creadas al efecto y que abarcarán los distintos niveles y modalidades de la educación. La legislación de
base del sistema educativo provincial se ajustará a los principios siguientes: …4.- El servicio educativo
podrá ser prestado por otros sujetos, privados o públicos no estatales, dentro del sistema educativo
provincial y bajo control estatal.
[12] Adviértase que se utiliza el término “personas jurídicas no estatales” sin ningún otro aditamento; lo
que se pretende es un deslinde con el estado. Aunque la aclaración resulte obvia, quedan aprehendidas
todas las personas que no integran el Estado.
[13] Siguiendo las palabras de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández., “ es posible ver
claramente, tres círculos de actuación ciudadana sobre las funciones administrativas: una actuación
orgánica ordenada sobre el modelo corporativo en que el ciudadano se incorpora a órganos
estrictamente tales de la Administración; una actuación funcional, en la que el ciudadano actúa
funciones administrativas desde su propia posición privada, sin incorporarse a un órgano administrativo
formal; y, en tercer término, una actuación cooperativa, en que el administrado sin dejar de actuar como
tal y sin cumplir funciones materialmente públicas, secunda con su actuación privada el interés general
en un sentido específico que la Administración propugna” (en “Curso de Derecho Administrativo”, Tº II,
1era. Edición Argentina, Thomson Civitas-La Ley, pág. 85). De lo que nos vamos a ocupar en el presente
es del segundo de los supuestos.
[14] Resulta más que claro que las personas humanas no pueden confundirse con un ente estatal,
aunque algunos funcionarios –con nostalgia monárquica- se empecinen en demostrar lo contrario.
[15] Cracogna, Dante “Aspectos de la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial”,
publicado en LA LEY 21/04/2016, cita online: AR/DOC/978/2016
[16] En “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la
Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus,
2012, pp. 551/552.
[17] Conf. Cassagne, Juan Carlos “La aplicación de las normas del Código Civil y Comercial al derecho
administrativo y otras cuestiones interpretativas (con referencia a la responsabilidad del Estado)”,El
Derecho Administrativo, [2016] - (26/04/2016, nro. 13.943), donde el autor expresa “En tal sentido, hay
instituciones troncales del sistema jurídico que deben necesariamente ser reguladas por el Código Civil,
como, por ejemplo, la condición jurídica del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los Municipios y sus respectivas entidades autárquicas o jurídicamente descentralizadas,
las que configuran la categoría de personas jurídicas públicas, de acuerdo a la definición legal del art.
146, inc. a), del CCCN. Se trata de materias que plantean la necesidad de precisar los confines de las
instituciones con el objeto de mantener la coherencia y unidad del sistema jurídico”.
[18] Parece un criterio correcto. El CCCNestablece la posibilidad de la existencia de personas jurídicas
con determinadas características, delegando en la legislación de derecho público la regulación de
aquellos aspectos que le conciernen.
[19] Se realiza esta aclaración puesto que algunos doctrinarios –entre ellos Agustín Gordillo- consideran
que dentro de las personas públicas no estatales deben distinguirse las que tienen participación estatal y
las que carecen de ella (http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIV.pdf , pág. XIV-18, consulta del
18/2/2017). La exclusión no persigue objetar dicho criterio, sino delimitar el objeto del presente trabajo.
[20] Héctor Mairal en su intervención en la Jornada: PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL SU
IMPACTO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO (según publicación La Hoja – on line, nº 137,
enhttp://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=219), sostuvo que habría que agregar aquí el
término “expresamente”: “…las demás organizaciones a las cuales el ordenamiento jurídico atribuya
expresamente este carácter”. En cambio, esta definición abierta conducirá a que ante cualquier discusión
se va a sostener el carácter público, con eso se va a excluir el derecho privado y con eso se le dará
carácter de acto administrativo a lo que haga por ejemplo ENARSA, con las consecuencias disvaliosas que
para los particulares genera ese proceder.
[21] O un acto estatal para ser más amplios en el instrumento mediante el cual pueden crearse este tipo
de personas.
[22] En el “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo
Caramelo y Sebastián Picasso, en http://www.saij.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion,
Mauricio Boretto –al comentar el artículo 146 del CCCN- señala que la doctrina ha tenido en
consideración diversos elementos, entre otros: a. el origen estatal; b. la finalidad pública o el interés
público; c. el control del Estado; d. la afectación de rentas públicas para el logro de su actividad; e. la
atribución de potestad de imperio.
En este punto no podemos dejar de tener en cuenta la palabra de Agustín Gordillo, quien con su habitual
agudeza señalaba que “toda vez que establezcamos que un determinado ente es estatal, la solución es
fácil: necesariamente es también un ente público; sin embargo, el problema se plantea en el caso inverso:
¿cómo se determina si un ente no estatal es público o privado? Al respecto son aplicables los mismos
criterios usados por la doctrina, con la aclaración de que ninguno de ellos es decisivo de por sí, sino que
constituyen rasgos que, tomados en conjunto, darán una pauta acerca del carácter público o privado de
la entidad. Cuando el ente es creado por una ley, es casi seguro que se trata de un ente público; sólo
excepcionalmente pueden encontrarse en el derecho comparado casos en que un ente creado por una ley
constituye, a pesar de ello, una entidad privada. Podemos así formular la regla de que todo ente creado
por ley es de naturaleza pública; lo mismo si la ley asigna a una entidad carácter público en forma
expresa: es lo que ocurre con el art. 33 del Código Civil, que establece que tienen carácter público el
Estado, las provincias, los municipios y las entidades autárquicas. La falta de inclusión de personas
públicas en esa enumeración no tiene trascendencia jurídica, por tratarse de una mera enunciación no
taxativa efectuada en un código de derecho privado, ajeno por razón de la materia al objeto propio del
derecho público: será el derecho público, en consecuencia, el que determinará en definitiva cuáles son las
entidades que integran o se incorporan a su régimen normativo. Un elemento de juicio importante,
aunque no decisivo, es asimismo el fin que persigue la entidad, según se trate de un fin de utilidad
general o no. También es muy importante y frecuentemente decisivo, el que la entidad tenga potestades
públicas no usuales dentro de las personas privadas; si bien la ausencia de potestades públicas no puede
ser suficiente para decir que una entidad determinada es privada, la presencia de tales potestades (p. ej.,
de imponer tributos, tasas, etc., a los administrados; de expropiar, de asociar compulsivamente a los
miembros de la profesión de que se trate y ejercer poder disciplinario sobre ellos; la existencia de
recursos “contencioso-administrativos,” lo que presupone que la entidad dicta actos en cierta manera
públicos, etc.) es un índice casi seguro de que la entidad es pública. Otro dato a tenerse en cuenta,
aunque de por sí no sea determinante totalmente del carácter de la entidad, es el grado de control del
Estado sobre ella. Cuando el control es muy intenso (particularmente, si es el Estado central quien
designa a los funcionarios directivos de la entidad; en menor grado, si tiene facultades de autorización o
aprobación para determinados actos fundamentales a la entidad; en menor grado aun, si tiene
facultades de intervención, veto, revisión en recurso de alzada de sus actos, control contable, etc.) puede
afirmarse por lo general que se trata de una entidad pública. En realidad, esto último es poco menos que
tautológico, porque tal control es de naturaleza indiscutiblemente pública y por lo tanto, si hay mucho
control, entonces hay iguales partes de la actividad del ente que están sometidas al derecho público, con
lo que se llega necesariamente a la conclusión de que la entidad ha de ser indudablemente pública por
dicha intromisión del derecho público” (en http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIV.pdf , pág.
XIV-9).
Héctor Mairal (en la intervención en la jornada ya referenciada), al responder al interrogante ¿Qué
quiere decir una persona de derecho público y una persona estatal? Respondió: “Yo creo que cuando
hablamos de una persona jurídica pública o privada, hablamos del derecho que la rige”.
[23] Menos aun cuando, al referirse a las personas públicas remite a lo que establezca la normativa
específica.
[24] Hutchinson, Tomás “Las corporaciones profesionales”, Fundación de Derecho Administrativo, 1982,
pág. 52 y ss.. El profesor Hutchinson en esa obra -de referencia en la materia- realiza un meduloso e
interesante análisis de la discusión en torno a la denominación de algunos entes no estatales como
públicos, ante la cual concluye que los entes no estatales son privados, razón por la cual mal puede
añadírsele la condición de públicos. Si bien varios de los inconvenientes –al menos de denominación-
siguen vigentes, lo cierto es que el concepto de “ente público no estatal” ha adquirido con el tiempo una
trascendencia tal que es difícil sortear su utilización; solo queda tratar de estudiarlo.
[25] Fallos 330:4024.
[26] Artículos 2, inciso 3º, 33 inciso 5º y 66.
[27] Ley 14.414 de creación de los Consorcios de Gestión Portuaria de Bahía Blanca y Quequén; decreto
3572/99 de creación del “Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata.
[28] Ley 12.313 de creación de la Zona FrancaLa Plata……..
[29] Ley 6716 (Caja de Previsión Social para Abogados), ley 12.163 (Caja de Seguridad Social para
Psicólogos).
[30] Ley 5177 (Colegio de Abogados), ….
[31] Tanto de la CSJN como de la SCBA. Como ejemplo de la significación que se le atribuye al concepto
en los pronunciamientos judiciales, resulta útil la referencia a una decisión adoptada por la SCBA, en la
causa I. 2335, "Fiscal de Estado. Inconstitucionalidad de la ley 12.313" (sent. del 21-X-2009), en la que el
Dr. De Lazzari sostuvo “Ahora bien, la asimilación de los conceptos "ente público" - "estructura estatal" no
resulta válida en la actualidad, ya que la distinción entre personas públicas y privadas no puede hacerse
sobre la base de su calidad estatal o no estatal, sino en razón del régimen jurídico que las rige. Los entes
públicos dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no estatales. El criterio de
diferenciación está dado por el capital o patrimonio, dependiendo de que pertenezca mayoritariamente o
íntegramente al Estado o en su defecto que sea privado o con participación estatal minoritaria (conf.
Dromi, "Derecho Administrativo", pág. 536, Ed. Ciudad Argentina). Los entes públicos no estatales
pueden ser creados por acto estatal y excepcionalmente por acto constitutivo privado, gozan de
personalidad jurídica y de la posibilidad de titularizar por sí derechos y obligaciones, atribuciones y
competencias. Con relación al patrimonio puede ocurrir que reciba aportes estatales, o que el Estado
integre parte del patrimonio minoritariamente”. Todo lo cual evidencia que se trata de un concepto que
tiene una significación importante desde lo jurídico.
[32] La ley nacional 24.093, en su artículo 12, también se refiere a los entes públicos no estatales.
Ley 26.801, crea el Instituto Nacional de la Música como ente público no estatal.
Ley 26.523, crea el Ente Nacional de Alto Rendimiento Deportivo como ente público no estatal.
Ley 20.655, en su artículo 14, crea los Consejos Municipales del Deporte y Actividad Física, que
funcionarán como persona jurídica de derecho público no estatal, descentralizados y autárquicos de la
administración pública municipal.
[33] Cabe destacar que conforme lo dispone el artículo 18 de la misma ley 5177, los Colegios de
Abogados Departamentales también funcionarán con el carácter, derechos y obligaciones de las
personas jurídicas de derecho público no estatal.
[34] Ahora bien, al mismo tiempo que tenemos por admitida la existencia de los entes públicos no
estatales, debemos señalar que no hay una norma nacional o provincial que las regule en general.
[35] El lector podrá pensar que se incurre en una contracción; por un lado se está tratando de dar un
perfil del instituto sobre la base de la existencia de instrumentos normativos que lo mencionan y luego
se sostiene que hay un uso incorrecto del concepto en alguno de ellos. Para poder sortear este
inconveniente resulta interesante el análisis que realizan Miriam Mabel Ivanega y Gastón Rosenberg (en
“Paradojas Jurídicas:La caracterización del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales como ente
público no estatal”, EDA, 28-III-2003) mediante el cual ponen en duda que la naturaleza jurídica del
INCAA sea compatible con la calificación legal de ente público no estatal.
[36] Insistimos, no existe en la Provincia de Buenos Aires una norma que regule con carácter genérico a
todos los entes públicos no estatales
[37] En palabras de Agustín Gordillo: “En todas ellas existe el problema común de que si bien tienen un
cierto régimen de derecho público, él no viene dado por normas generales sino por las propias de cada
ente, lo cual crea frecuente incertidumbre sobre la concreta regla de derecho a aplicar en una situación
determinada” (http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXIV.pdf , pág. XIV-18, consulta del
18/2/2017)
[38] Ya se ha señalado que en doctrina existen diversos autores que han tratado el tema. Lo que se trata
aquí es de hacer un análisis desde la perspectiva de las normas que consagran este tipo de personas.
[39] En muchos casos el acto estatal de creación de la persona pública no estatal se limita a determinar
esa naturaleza sin mayor regulación respecto de diversos aspectos.
[40] Pareciera ser que el concepto tiene un contenido que trasciende a la normativa específica. Así se
podría concluir que si una persona no reúne determinadas características no podría ser considerada
como “pública no estatal”, aun cuando la norma la tipificara como tal. Así se desprende del trabajo de
Ivanega-Rosemberg ya citado, en el que se pone en duda que la mera atribución legal resulte suficiente
para aceptar su naturaleza.
[41] Algo así como ocurre con la conocida discusión a nivel nacional en relación a la creación de los entes
autárquicos.
[42] Allí sostuvo el Gobernador: “Que la iniciativa en cuestión prevé que el Ente referido será el
encargado de la administración y explotación de dicha estación portuaria, de acuerdo a las funciones y
atribuciones fijadas por el Estatuto que luce como Anexo, debiendo asegurar el destino comercial y/o
industrial y el uso público de la misma; Que conforme al texto sancionado, el aludido Consorcio ejercerá
su competencia en el ámbito territorial transferido en dominio por la Nación a la Provincia -a tenor del
Convenio ratificado por la Ley 11.206- y en el acuático, por las superficies delimitadas por los muelles y/o
riberas y los canales de acceso a partir de la vía navegable troncal; Que al respecto debe puntualizarse
que en el acuerdo precitado, que fuera suscripto el día 12 de Junio de 1991, se incluyó expresamente al
puerto de San Pedro entre los incorporados a la Jurisdicción Provincial; Que asimismo, cuadra destacar
que por Ley 11.414, que dispuso la creación de los consorcios de gestión de los puertos de Bahía Blanca
y Quequén, se faculta al Poder Ejecutivo a disponer la creación de entes similares a los allí normados
para la administración y gestión de los restantes comprendidos en el ya aludido Convenio de
Transferencia; Que amén de ello, también deviene pertinente consignar que el artículo 17 de la Ley
12.355 -de Ministerios- atribuye al de Obras y Servicios Públicos competencia en orden, entre otras, a la
planificación y programación en todo lo relacionado con las actividades portuarias en el Orden
Provincial, su administración y fiscalización, habilitaciones, concesiones y construcciones, coordinación
de las tareas de las reparticiones, Empresas del Estado y Privadas que actúen en el sistema e
intervención en la explotación comercial de las estaciones; Que en función de la normativa expuesta, el
Poder Administrador de la Provincia ha procedido legalmente a la creación de los Consorcios de Gestión
de los Puertos de La Plata y de Mar del Plata, a través del dictado de los Decretos 1596/99 y 3572/99,
respectivamente, aplicando efectivamente políticas de descentralización y ajustando su accionar a las
pautas generales que para la materia regula la citada Ley 11.414; Que a mérito de lo dicho, es dable
poner de manifiesto que el Proyecto en tratamiento constituye para este Poder del Estado una
inaceptable resignación de las facultades genéricas oportunamente otorgadas, el cual tiene a su
exclusivo cargo la determinación de las políticas portuarias a aplicar; Que además, más allá de puntuales
observaciones que se advierten en el estatuto propiciado, la aprobación del mismo por una Ley, en
demérito del Decreto, conlleva una evidente desventaja toda vez que el mecanismo de formación de la
primera supone un trámite complejo que conspira contra la posibilidad de efectuar cambios y/o
modificaciones en dicho instrumento…”.
[43] B.O. del 20-IX-2006.
[44] Del mismo modo que hemos planteado la posibilidad de que una persona que ha sido creada como
ente público no estatal pierda esa condición en la medida que no reúna los requisitos previstos para ser
considerada como tal, se podría dar la situación inversa, es decir, reuniendo esos requisitos pueda ser
considerada una persona pública no estatal, aun cuando no se le atribuya esa naturaleza.
[45] Para graficar la cuestión resulta útil la remisión a la ley 14.414, que en su artículo 1º determina que
la administración de los puertos comprendidos en el presente se llevará a cabo a través de entes de
derecho público no estatales. Pero es el artículo 2º el que crea las entidades de derecho público no
estatal “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca”y “Consorcio de Gestión del Puerto de
Quequén”.
[46] En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la Dirección de Personas Jurídicas, conforme decreto ley
8671/76 (y sus modificatorias) y decreto reglamentario 284/77. El artículo 1º del mencionado en primer
término dispone: “La legitimación, registración fiscalización y disolución de sociedades comerciales de
economía mixta, asociaciones civiles, fundaciones, cooperativas, mutualidades y demás modalidades
asociacionales que reconozca la legislación de fondo serán regidas por esta ley”.
[47] Si bien la cuestión puede parecer bastante clara en el caso de las personas públicas no estatales, se
ha planteado algún debate en torno a la necesidad del registro de las Sociedades del Estado (por
ejemplo, OSSE –Obras Sanitarias Sociedad del Estado, del Partido de General Puyrredón).

[48] No solo por el hecho de la no inscripción, sino –además- porque en general la norma de creación
establece el mecanismo de control e intervención respecto de la actividad puesta a cargo del ente.
Volveremos sobre este tema.
[49] El artículo 35 del Anexo I de la ley 14.414 de Creación del “Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía
Blanca” dispone “La disolución del CONSORCIO deberá ser dispuesta por ley de la Legislatura de la
Provincia de Buenos Aires, debiendo preverse en la norma legal lo necesario para su liquidación y destino
de sus bienes”.
[50] Por ejemplo, los estatutos para los Consorcios de Gestión Portuaria aprobados por la ley 11.414
contienen algunas referencias en las cuales expresamente se consideran actos administrativos a los que
dicta el ente respectivo en el ejercicio de la función administrativa atribuida. El artículo 4º del Anexo I
dispone: “Régimen Legal: El "CONSORCIO PORTUARIO DE BAHÍA BLANCA", en su carácter de ente de
derecho público no estatal, estará sujeta a lo siguiente:…b) Las decisiones que adopte el Directorio, que
no impliquen un ejercicio de funciones públicas, no revisten el carácter de actos administrativos, no
procediendo contra las mismas los recursos administrativos previstos en la legislación vigente”. Por su
parte el artículo 30º expresa: “Actos administrativos: Serán exclusivamente considerados actos
administrativos, aquellas decisiones del Directorio dictadas en ejercicio de las funciones de naturaleza
pública que se le deleguen”.
[51]Los datos que surgen del decreto ley 7647/70 son escasos y dispersos.
[52] En su artículo 1º establece que “Se regulará por las normas de esta Ley el procedimiento para
obtener una decisión o una prestación dela Administración Públicade Buenos Aires y el de producción de
sus actos administrativos. Será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas con
regímenes especiales”.
[53] Conf. Fallos 312:234; 329:4234.
[54] Por ejemplo, el Estatuto para los Consorcios de Gestión Portuaria aprobado por la ley 11.414
contiene algunas referencias en las cuales expresamente se considera actos administrativos a los que
dicta el ente respectivo en el ejercicio de la función administrativa atribuida. El artículo 4º del Anexo I
dispone: “Régimen Legal: El "CONSORCIO PORTUARIO DE BAHÍA BLANCA", en su carácter de ente de
derecho público no estatal, estará sujeta a lo siguiente:…b) Las decisiones que adopte el Directorio, que
no impliquen un ejercicio de funciones públicas, no revisten el carácter de actos administrativos, no
procediendo contra las mismas los recursos administrativos previstos en la legislación vigente”. Por su
parte el artículo 30º expresa: “Actos administrativos: Serán exclusivamente considerados actos
administrativos, aquellas decisiones del Directorio dictadas en ejercicio de las funciones de naturaleza
pública que se le deleguen”.
[55] Esto sin dejar de reconocer que en algunos supuestos el régimen del acto administrativo debe
aplicarse por así disponerlo la norma de creación del ente público no estatal.
[56]SCBA, causa Ac. 79.728, “Silvestre, Corina María contra Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de
Buenos Aires. Acción de amparo”,res. del 24-III- 2004, voto Dr. Soria: “Los parámetros fijados por el
legislador provincial tornan aplicable a la corporación profesional, como ente público no estatal, la regla
que impone al órgano que expide el acto el deber de motivar su determinación (doct. in re B. 62.241,
“Zarlenga”, sent. 27-XII-2002). Aún cuando pudiera pensarse que lo resuelto dentro de aquel marco
competencial a veces queda inmune al poder de los jueces, el constatar si existieron razones en la
decisión que permitan aventar la duda sobre la posible inobservancia de las pautas impuestas por la ley,
es asunto que cae en los términos normales del control judicial de tales actos. La existencia de aquella
esfera privativa de actuación del Colegio, entonces, ha de ser predicada en su justa dimensión y nunca a
expensas del orden jurídico que la condiciona y limita (arg. arts. 31, Const. nac.; 15 y concs., Const.
prov.). Es que la obligación de motivar sus actos, como modo de reconstrucción del iter lógico seguido
por el Consejo Directivo para justificar el obrar sometido a juzgamiento, a más de comportar una
exigencia inherente a la compatibilidad de su decisión con las limitaciones normativas que le fueron
impuestas, es postulada prácticamente con alcance universal por el moderno derecho público (C.S.J.N.,
“Fallos”, 315:2771, 2930; 319:1379; 320:1956, 2590; 312:174; 322:3066; 324:1860; Scarciglia, Roberto,
“La motivazione del Atto Amministrativo”, Milano, 1999, p. 53 y ss.; Fernando Pablo Marcos M., “La
motivación del acto administrativo”, Madrid, 1993, p. 36 y ss.; De Laubadere, A. -Venezia, J.C.-
Gaudemet, I., “Traité de Droit Administratif General”, 9e Ed., Paris, 1995, tº I, p. 1000 y ss.; Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, Asunto 222/86, sent. de 15-X-1987; Asunto T. 334/94, sent. 14-V-
1998; íd. Asunto T-182/96; Consejo de Estado de Italia, sec. IV, de 4-IX-1996, n. 1009, en Foro
Administrativo 1996, p. 2593). No advierto pues, a la luz de los argumentos precedentes, la
configuración de un supuesto de incongruencia en el pronunciamiento del magistrado de grado, en los
términos que le imputa el accionado. Contrariamente, la ausencia de oportuna motivación en el obrar
colegial impidió a la actora hacer valer, mediante la puesta en acción de la garantía de defensa, su
aspiración a un trato igualitario, equitativo y no discriminatorio en la aplicación, por parte de la
demandada, del régimen al que aquélla perseguía adherir”.
[57] Fallos 312:234; 329:4234.
[58] Por ejemplo, en el caso del CONSORCIO DE GESTION DEL PUERTO DE BAHIA BLANCA y del
CONSORCIO DE GESTION DEL PUERTO DE QUEQUEN, creados por la ley 14.414 se remite a los recursos
que regula la ley de procedimiento administrativo. En el artículo 31 de sus respectivos estatutos se
contempla: “Recursos administrativos: Los recursos administrativos podrán fundarse en cuestiones de
legitimidad y/o razonabilidad del acto recurrido. Procederán los recursos de reconsideración, jerárquico
y/o el de alzada ante el señor Ministro de Economía y de Obras y Servicios Públicos dela Nación, previstos
enla Ley Nacionalde Procedimientos Administrativos N° 19.549, y sus modificatorias y su Decreto
Reglamentario, en los supuestos de materias de poder de Policía portuaria que le delegue al CONSORCIO
la autoridad portuaria nacional. Procederán los recursos del capítulo XIII dela Ley7.647 de
Procedimientos Administrativos dela Provinciade Buenos Aires, contra aquellas decisiones del Directorio
sobre las materias que le delegue al CONSORCIOla Direcciónde Actividades portuarias dela Provincia”.
Se advierte acá otra cuestión a dilucidar, esto es determinar si la función administrativa que se ejerce en
el caso se corresponde con materia delegada por la autoridad nacional o por la autoridad provincial
[59] Fallos 329:4234.
[60] Estatuto que aprueba la ley 11.414, artículo 4º: Régimen Legal: El "CONSORCIO PORTUARIO DE
BAHÍA BLANCA", en su carácter de ente de derecho público no estatal, estará sujeta a lo siguiente: … e)
El personal se regirá por las disposiciones del régimen legal del contrato de trabajo y la convención
colectiva que les sea de aplicación.
[61] Estatuto que aprueba la ley 11.414, artículo 4º: Régimen Legal: El "CONSORCIO PORTUARIO DE
BAHÍA BLANCA", en su carácter de ente de derecho público no estatal, estará sujeta a lo siguiente: “… d)
Los integrantes del Directorio, a excepción de aquellos que sean designados en representación de los
poderes públicos provincial y municipal, no tendrán en cuanto a su condición de miembros del mismo, el
carácter de funcionarios públicos, rigiendo respecto de ellos las reglas del mandato”.
[62] Causa 12.283 de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
Nº 2 del Departamento Judicial La Plata.
[63] Sentencia de primera instancia del 10-VIII-2011, que quedó firme por no ser apelada.
[64] Evidentemente se trataba de una acción tendiente a lograr la posibilidad de que las empresas
nucleadas en la Cámara pudieran participar de esos contratos. La consideración como contratos de obra
pública y la consecuente aplicación de la ley 6021 impone la utilización de la licitación pública y, por
ende, la apertura de los aspirantes a lograr los contratosrespectivos.
[65] En la sentencia se menciona el expediente administrativo Nº 5100-19425/04, en el que –según los
dichos del sentenciante- “La Fiscalía de Estado, en su vista, luego de señalar que si bien no tiene
asignadas funciones de naturaleza consultiva, atento que la presentación en tratamiento se cuestiona la
actuación del Consorcio fuera del marco legal y procedimental establecido para la ejecución de los
trabajos públicos en la Provincia de Buenos Aires, estima necesario fijar criterio sobre la situación
traída.Destaca que con la calificación legal de “Persona Pública no Estatal”, se ha instrumentado una
forma de delegación de cometidos que no entraña necesariamente la ausencia de los controles legales
correspondientes. Indica que el artículo 4° de la ley 11.414 prevé la sujeción a las normas de derecho
público nacional o provincial, respecto de las funciones relacionadas con los intereses públicos. Destaca
que la asignación de carácter de “persona pública no estatal” a esos Consorcios y la circunstancia que la
obra se financie con recursos públicos genuinos, no significa reconocer su independencia de la estructura
organizativa del Estado provincial y un estatus o capacidad para realizar obras públicas en el marco de
las previsiones del Código Civil, con clara huida de la normativa aplicable. Resalta que “la circunstancia
que los trabajos públicos de dragado no cuenten con una partida asignada específicamente por la
Provincia a tales fines, no constituye argumento tendiente al desplazamiento del régimen legal de las
obras públicas. Ello es así atento que los ingresos previstos como parte integrante de su patrimonio (art.
8° de la ley 11.414) no dejan de ser fondos públicos, dado que los mismos tienen, en su mayoría, su
origen relacionado al uso de bienes del dominio público y además se trata de la concreción de la función
administrativa...” “Considera que la realización de obras públicas, como por ejemplo los trabajos de
dragado, que se ejecutan sobre bienes de dominio público natural de la Provincia de Buenos Aires deben
encuadrarse en la previsiones de la Ley de Obras Públicas Provincial; con la intervención de los
Organismos de Asesoramiento y Control de la Provincia de Buenos Aires” (fs. 267/268).
La Asesoría General de Gobierno dictamina que “el Consorcio de Gestión, en razón de su conformación
jurídica cuenta con la posibilidad de apartarse de la normativa específica en nuestro ámbito, en tanto el
emprendimiento en cuestión no cuente con aportes financieros del Estado Provincial”. La legislación
imperante relacionada con los Consorcios establece claramente que su naturaleza jurídica es la de ser
entes públicos no estatales, con individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa, con plena
capacidad legal de conformidad con las disposiciones del Código Civil para realizar actos y celebrar los
contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos”. Concluye que “el Consorcio sólo debe
sujetarse a las normas legales de derecho público en aquellos supuestos en que por expresa delegación,
asuma roles de naturaleza pública o disponga de partidas presupuestarias que le destine el Estado” (fs.
270)”.
La Contaduría General de la Provincia, luego de recordar que el artículo 4° de la ley 11.414, establece la
sujeción a las normas legales de derecho público nacional o provincial, respecto de las funciones
relacionadas con intereses públicos, entiende que “enlo referido al objeto de la contratación que nos
ocupa (obras de dragado que se ejecutan sobre bienes de dominio público natural provincial), el mismo
se encuentra alcanzado por el artículo 1° de la ley 6021, el que consagra un criterio legal amplio en
cuanto admite, cuando la titularidad del bien recae sobre la Provincia, que los fondos para su
financiación pueden provenir de aportes nacionales, municipales o de particulares y que asimismo no se
desnaturaliza su concepto legal, cualquiera sea la calificación jurídica de la persona que la ejecute” (v. fs.
271).
[66] Dictamen de la Fiscalía de Estado, del 7-X--1998, en el expediente 2307-5801/98).
[67] En el mismo expediente con fecha 18-II-2000.
[68] En el mismo expediente con fecha 29-II-2000.
[69] En este punto es inevitable recordar que el artículo 1º de la ley 6021 establece que “Todas las
construcciones, instalaciones y obras en general que ejecutela Provinciapor intermedio de sus
reparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios de
aportes nacionales, municipales o de particulares, se someterán a las disposiciones de la presente ley”
(Texto actualizado por decreto 4536/95 y las modificaciones posteriores de las leyes 12.396,
12.504,12.538, 12.575, 12.592, 14052 y 14393). Por su parte el artículo 1º del decreto reglamentario
5488/59 agrega: “Entiéndese por construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general, a efectos de
lo dispuesto por el artículo 1º de la ley: la ejecución, conservación, repartición o mantenimiento de
bienes muebles e inmuebles, que estén directamente afectados a una obra pública, cualquiera fuera el
sistema de ejecución”.
[70] A través de la vista previa y dictámenes de los organismos correspondientes.
[71] Si se trata de la contratación de una obra pública habrá que recurrir a la licitación pública y a la
celebración de un contrato administrativo.
[72] Recordamos que la Constitución de la Provincia Buenos Aires en su artículo 159 establece que “La
Legislatura dictará la ley orgánica del Tribunal de Cuentas […] Dicho tribunal tendrá las siguientes
atribuciones: 1º. Examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto
provinciales como municipales, aprobarlas o desaprobarlas y en este último caso, indicar el funcionario o
funcionarios responsables, como también el monto y la causa de los alcances respectivos. 2º.
Inspeccionar las oficinas provinciales o municipales que administren fondos públicos y tomar las medidas
necesarias para prevenir cualquier irregularidad en la forma y con arreglo al procedimiento que
determine la ley. Las acciones para la ejecución de las resoluciones del Tribunal corresponderán al Fiscal
de Estado.
[73] SCBA, causa I. 2335, "Fiscal de Estado. Inconstitucionalidad de la ley 12.313", sent. del 21-X-2009.
[74] Textualmente el mencionado ministro manifestó en su voto que: “2. La aducida falta de intervención
del Tribunal de Cuentas respecto a las atribuciones que éste posee para ejercer el contralor, merece una
mención especial. Este Tribunal en un fallo reciente, por mayoría, (causa B. 54.015, "E.S.E.B.A. S.A.
c/Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 19-IX-2006), ha sostenido que "... la
situación en la Provincia de Buenos Aires se presenta aún con mayores exigencias, por cuanto desde la
propia Constitución se vertebra una sólida estructura de control institucional, imponiendo a distintos
órganos el ejercicio de atribuciones tendientes a asegurar la protección del patrimonio provincial. En
particular, respecto del Tribunal de Cuentas, cabe destacar que desde su incorporación en la Constitución
de 1889, tal órgano ha mantenido su sustento constitucional más allá de las reformas de 1934 (art. 147)
y de 1994 (art. 159) hasta el presente". La ley 12.313 en su art. 12 referido al patrimonio contempla que:
"El patrimonio y los recursos del Ente Zona Franca Bahía Blanca - Coronel Rosales se constituyen e
integran con: ‘...a) Los bienes de cualquier carácter que se le transfieran en propiedad para el
cumplimiento de sus fines. f) los aportes que realicen el Estado provincial, nacional y municipal, así como
los privados. g) Todo otro recurso que corresponda ingresar al patrimonio del Ente y los bienes de
cualquier carácter que adquiera en el futuro con el producido de sus ingresos. h) El importe de los
subsidios, legados y donaciones que reciba o los bienes de cualquier naturaleza que ingresen como
tales". Por su parte, el art. 13 dispone: "autorízase al Poder Ejecutivo provincial a disponer de su
Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos para el ejercicio vigente y en los siguientes hasta
que fuere necesario, una partida con carácter de subsidio destinado al Ente Zona Franca Bahía Blanca-
Coronel Rosales, para atender la puesta en marcha de la Zona Franca Bahía Blanca-Coronel Rosales y de
acuerdo a la previsión de gastos que él mismo eleve. Autorízase al Poder Ejecutivo para efectuar las
adecuaciones presupuestarias que resulten necesarias para el cumplimiento de la presente Ley". Hasta
aquí y por lo señalado no cabe duda alguna en cuanto que corresponde el control de las cuentas por
parte del Tribunal, conforme el art. 159 de la Constitución provincial. Tal circunstancia se complementa
con otro dato de la realidad. En efecto, es posible acceder a una básica información ingresando al sitio
web oficial del Tribunal de Cuentas (www.tribctas.gba.gov.ar), página de acceso libre y público, que en el
ítem información, fallos, figuran las siguientes rendiciones de cuentas por parte del Ente que nos ocupa:
Nro. de expediente 262/99, Ejercicio 2000, Ente: ENTE ZONA FRANCA BAHÍA BLANCA - CORONEL
ROSALES, Fecha de acuerdo 15-VIII-2002; Nro. de expediente 262/00, Ejercicio 2001, Ente: ENTE ZONA
FRANCA BAHÍA BLANCA - CORONEL ROSALES, Fecha de acuerdo 15-II-2004; Nro. de expediente 262/01,
Ejercicio 2002, Ente: ENTE ZONA FRANCA BAHÍA BLANCA - CORONEL ROSALES, Fecha de acuerdo 17-III-
2005; Nro. de expediente 262/02, Ejercicio 2003, Ente: ENTE ZONA FRANCA BAHÍA BLANCA - CORONEL
ROSALES, Fecha de acuerdo 12-V-2005; Nro. de expediente 262/04, Ejercicio 2004, Ente: ENTE ZONA
FRANCA BAHÍA BLANCA - CORONEL ROSALES, Fecha de acuerdo 20-IV-2006. Tenemos a la vista, en
consecuencia, un elemento de juicio idóneo y oficial, incontrastable y paradójicamente ignorado por el
accionante y por la propia demandada, conforme al cual la pretensión incoada en autos, en la parcela
que ahora nos concita, se revela francamente como estéril, abstracta e inocua. Se ha puesto en marcha
la acción de inconstitucionalidad sobre la base de que la normativa vigente obtura toda posibilidad de
contralor por parte del Tribunal de Cuentas, cuando desde la creación del ente ese control tiene lugar
regularmente por el mismo órgano constitucional que se dice soslayado. En tales condiciones no cabe
sino el rechazo de tal postulación”
[75] Cuyo texto tiene el siguiente contenido: “El Poder Ejecutivo y los institutos autárquicos sólo podrán
decidir los expedientes en que pudieren resultar afectados los intereses patrimoniales dela Provinciacon
el previo informe dela Contaduría General, dictamen del Asesor General de Gobierno y vista del Fiscal de
Estado. Esta disposición comprende: a) Todo proyecto de contrato que tenga por objeto bienes del
Estado, cualquiera sea su clase. b) Toda licitación, contratación directa o concesión. c) Las
transacciones extrajudiciales que se proyecten. d) Todo asunto que verse sobre la rescisión,
modificación o interpretación de un contrato celebrado porla Provincia. e) Las actuaciones por
contratación directa de los bienes declarados de utilidad pública. f) El otorgamiento de jubilaciones y
pensiones. g) Toda reclamación por reconocimiento de derechos por los que puedan resultar afectados
derechos patrimoniales del Estado, en cumplimiento de lo normado por el artículo 143° dela
Constitucióndela Provincia. h) (Texto según Decreto-Ley 9140/78) Todo sumario administrativo cuando
de modo directo existan intereses fiscales afectados. Se exceptúan los sumarios sustanciados contra
personal de Policía y Servicio Penitenciario dela Provincia. i) Todo recurso contra actos administrativos
para cuya formación se haya requerido la vista del Fiscal de Estado”.
[76] SCBA, causa I. 2335, "Fiscal de Estado. Inconstitucionalidad de la ley 12.313", sent. del 21-X-2009.
[77] La ley 5177, en su artículo 20° establece: “Cuando un Colegio de Abogados Departamental
intervenga en cuestiones notoriamente ajenas a las específicas y exclusivas previstas que la presente ley
le asigna o no hace cumplir las mismas, podrá ser intervenido por el Consejo Superior del Colegio de
Abogados de la Provincia a los efectos de su reorganización, mediante resolución fundada debidamente
documentada. El cargo de interventor recaerá en el Presidente del Colegio de Abogados Departamental
más cercano. La reorganización deberá cumplirse dentro del término de cuatro (4) meses de comenzada
la intervención. El interventor tendrá las mismas atribuciones reconocidas por esta Ley al Consejo
Directivo, pudiendo designar como colaboradores a abogados colegiados en ejercicio activo de la
profesión. Si no se cumpliere la reorganización dentro del plazo establecido, cualquier abogado de la
matrícula del Colegio intervenido podrá recurrir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia para que
esta disponga la reorganización dentro del término de treinta (30) días. Las disposiciones previstas en los
párrafos anteriores serán aplicables al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia cuando
deje de observar lo dispuesto en la presente Ley, con la salvedad de que en este caso la intervención
podrá alcanzar también a los Colegios Departamentales cuyos representantes ante el Consejo Superior se
hubieran apartado de lo previsto en esta Ley, con la salvedad de que la intervención recaerá en el
funcionario que al efecto designe el Poder Ejecutivo. La resolución que disponga la intervención, en todos
los casos, deberá ser fundada y hacer mérito de las actas y demás documentación de los Colegios, previa
certificación de su autenticidad en caso necesario”.
El artículo 34 de cada uno de los anexos que aprueba la ley 14.414 prevé: “Intervención: El Poder
Ejecutivo Provincial, a pedido de la Dirección de Actividades Portuarias, o por denuncia de cualquiera de
los miembros del Directorio, podrá disponer la intervención del CONSORCIO, en los supuestos en que el
Directorio, o Directores realicen actos o incurran en omisiones que pongan en peligro grave al ente. La
intervención durará el plazo necesario para la regularización de la situación, el que no podrá exceder de
ciento veinte (120) días hábiles administrativos, debiendo dejar constituido un nuevo Directorio”.
Encontramos una buena recopilación de otros supuestos en la enumeración del artículo 79 del CCA
(Texto según Ley 13325) que expresa: “Sustitúyense los artículos 7, 20 y 33 dela Ley10.973; 12 y 19 dela
Ley10.405; 12 y 19 dela Ley10.416; 12 y 19 dela Ley10.411; 10 y 23 dela Ley7.193 (T.O. 1.987); 10 y 41
dela Ley6.682 (T.O. 1.987); 12 y 19 dela Ley10.353; 42, 48 y 63 dela Ley11.745; 11, 18 y 27 dela
Ley10.751; 16 y 39 dela Ley10.392; 27 y 51 dela Ley10.620; 14 y 36 dela Ley10.646; 9 inciso 2), y 29 dela
Ley5.177 (T.O. 1.987); 28 y 65 del Decreto-Ley 9.020/78 (T.O. 1.986); 27 y 57 del Decreto-Ley 9.944/83;
15, 41 y 53 dela Ley8.271 (texto según Ley 11.925); 39, 45 y 58 dela Ley10.306; 40 y 67 dela Ley10.321;
76 del Decreto-Ley 9.686/81; 37 y 46 dela Ley10.757; 42 y 50 del Decreto-Ley 5.413/58; 13 y 34 dela
Ley10.307; y toda otra norma que atribuya a la justicia en lo Civil y Comercial de La Platala competencia
para juzgar las impugnaciones contra los actos de gravamen emanados de los Colegios o Consejos
Profesionales…”.
[78]“Artículo 74º:(Texto según Ley 13.325) Impugnación de resoluciones de Colegios o Consejos
Profesionales.Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos definitivos
emanados de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de
profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control
disciplinario, tramitarán mediante recurso directo ante las Cámaras Departamentales en lo Contencioso
Administrativo que corresponda al lugar donde se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los
fines de establecer el debido control de legalidad de aquéllos…”.
[79] Conf. doctrina SCBA, causa B.72.063 "De Angeli”, res. del 24-IV-2013
[80]SCBA, causa B. 66.099 “Buongiorno”, res. del 3-IX-2003.
[81]SCBA, causa B. 68.969 “Barandiarán”, res. del 7-III-2007.
[82] SCBA, causa 72.105 "Loustanau”, res. del 26-XII-2012. En la misma causa sostuvo que “La institución
colegial, dada su condición de ente no estatal, despliega la generalidad de su actividad bajo el derecho
privado, por lo cual, no se la presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas, ni regida por
el derecho administrativo (art. 1 inc. 2° a contrario de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-)”.
[83] SCBA, causa B.72.063 "De Angeli”, res. del 24-IV-2013.
[84] Entre otros: CASA (Caja de Abogados-Sistema Asistencial) –voluntario para los activos-, Fundación
COMEI (Caja de Odontólogos) –obligatorio para los afiliados a la Caja-.
[85] En un fallo de la SCBA -causa A 69.935 “R.R. (r.d.A.R., I.D.) c/ C.d S.S.p.E.d.l.P.B.A. s/ Amparo.
Recurso de Inaplicabilidad de Ley”; sent. del 4-IV-2012, en cuyo voto sostuvo: “… que más allá de que
pueda entenderse que la Caja de Seguridad Social para Escribanos conforme a su estricta naturaleza, no
encuadre en los parámetros de una "obra social" o una "empresa de medicina pre-paga", el ente -dado
lo establecido en el Reglamento de Subsidios (fs. 37/50) y lo dispuesto en los artículos 16 y 58 de su ley de
creación- no puede sustraerse del cumplimiento de las cláusulas constitucionales y legales que la
obligaban a prestar cobertura integral a un afiliado discapacitado, con problemas de drogadicción e
infectado con el virus V.I.H., como lo es el hijo de la señoraG.. Tal como se ha explicado en las instancias
inferiores, la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires es una "persona
jurídica de derecho público no estatal" (conf. art. 1º de la ley 6983, en los términos de la ley 12.172). Y si
bien no puede afirmarse que resulte una Obra social en los términos de los primeros incisos del art. 1º de
la ley 23.660, debe repararse en que sí constituye unente del sistema de seguridad socialen los términos
de los art. 8 de la ley 23.473; 1 inc. "h" y 2 de la ley 23.660, 2 de la ley 23.661 y 2 de la ley 24.901 (conf.
doct. C.S.J.N., Fallos 316:343 y 331:1262). Tal temperamento es, asimismo, compatible con lo dispuesto
por la ley provincial de discapacidad 10.592 (art. 4). La primera calidad, determinada por la normativa
específica provincial, en modo alguno obsta a su integración colectiva en el ámbito de los servicios
generales de salud, reglamentados por las citadas leyes nacionales y provinciales cuando, como en el
caso, sus propias normas articulan un sistema de prestaciones médicas (v. fs. 37/50). En efecto: con
relación a la ley 23.660, es oportuno señalar que las obras sociales son entes de la seguridad social, a
cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico-asistenciales,
para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud, a las que pueden adicionar otras
prestaciones de carácter social. Estas entidades se constituyen como organizaciones descentralizadas y
autónomas, destinadas a procurar, por sí o a través de terceros, la satisfacción del derecho a la salud de
sus afiliados y beneficiarios. En esta línea y según lo establece el art. 2° de la mencionada ley, las obras
sociales tienen personalidad jurídica propia y diferenciada del organismo, dependencia estatal, empresa
o asociación sindical o profesional a las que se hallan vinculadas (conf. Fallos 331:1262). Para el
cumplimiento de su función reciben y administran recursos de la seguridad social, conformados por los
aportes y contribuciones –"cotizaciones"- de los empleados y empleadores, empresa o dependencia
pública cuya existencia determina la conformación del grupo de beneficiarios (art. 16 de la ley 23.661)…
Es de destacarse entonces, que existe una analogía entre obras sociales, entidades de medicina pre-paga
y otras afines, que se vislumbra a través de sus similitudes jurídicas, económicas y operativas y, a su vez,
entre éstas y el contrato de seguro médico. Por su propia actividad, estas entidades adquieren -más allá
de sus rasgos comerciales- un compromiso que excede o trasciende el mero plano negocial (v. Fallos
324:667 y 754; y V. 1389.XXXVIII, "V., M.J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades
Civiles", sent. del 2-XII-2004)”.
[86] Al analizar la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo a los entes públicos no estatales
se llegó a la conclusión que la misma no regía la actuación de los mismos. Esto no obsta a que en el
ejercicio de la función administrativa que desempeñan deba resolverse dentro de los plazos previstos en
la reglamentación del sector o que sean razonables conforme lo exige el artículo 76 del CCA.[87] Entre
otros CCAMDP, causa D-1982-MP1, ”COLEGIO DE ASISTENTES SOCIALES O TRABAJADORES SOCIALES PCIA
BS AS C/ TRIBUNAL DE DISCIPLINA DEL COLEGIO DE ASISTENTES O TRABAJADORES S/ IMPUGNACION
CONTRA RESOL. DE COL. O CONS. PROFES” (res. del 31-VIII-2010) en la que se sostuvo que “Si lo que
persigue la reclamante es que el Colegio Provincial y/o del Tribunal de Disciplina Colegial resuelvan el
trámite por ella incoado denunciando a otra profesional y ejerciendo una expresa prerrogativa que le
acuerdan las normas de colegiación, entonces, bien tendría a su alcance el remedio procesal reglado por
el art. 76 del C.P.C.A. articulable ante la primera instancia contencioso administrativa [arts. 2 inc. 3° y 5
inc. 2°, apartado b) del C.P.C.A.], en tanto su pretensión no es una de aquellas que la habilita como
denunciante a instar la intervención de esta Cámara por recurso directo [cfr. doct. esta Alzada, causaQ-
1761-MP “Scarimbolo”, res. del 23-VI-2010]”.Vale como dato anecdótico que en la primer causa
presentada ante el JCA 1 MDP, caratulada “Tecnopesca SRL c/ Consorcio Portuario MDP s/ Amparo por
mora” (causa Nº 1), la actora perseguía un pronto despacho judicial para que el ente público no estatal le
resolviera un reclamo que había planteado en su sede y que reputaba en mora.[88] En la causa
"ANTIFORA LUIS OSVALDO C/ CONS PORTUARIO REGIONAL DE MAR DEL PLATA S/ PRETENSION
INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS" (expediente nº16450)de trámite por ante el Juzgado en lo
Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, res. del 23-XII-2014, en la cual
se reclamaban los daños padecidos en el marco de un contrato de depósito se señaló “No se advierte
que en el sub-lite el hecho en el cual se sostiene la imputación de responsabilidad pueda estar vinculado
a una actuación del ente público no estatal realizada en el ejercicio de las prerrogativas delegadas por la
administración. En consecuencia, esa falta de vinculación genera que tampoco deba aplicarse el derecho
administrativo y, por ende, la cuestión resulta ajena a la competencia contencioso administrativa por no
estar comprendida en el artículo 2 inciso 3º del código ritual de la materia…”
[89] conf. Milanta Claudia, "Materia contencioso administrativa y responsabilidad del Estado en la
Provincia de Buenos Aires", pág. 12[90]SCBA, causa B 72541 "Juárez", sent. de 18-IX-13.
[91] conf. Hutchinson Tomás -Director- "Código Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos
Aires", Scotti Editora, 2005, pág. 73.
[92] conf. doct CSJN causa "Rodriguez Ramona Valentina c/Central Dock Sud S.A. s/daños y perjuicios",
sent. del 14-IX-2004.
[93] CCASN, causa "A.A.A. C/ COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ RECURSO
DIRECTO " (nº 1295-2011), res. del 3-V-2012.
[94]Entre otras,JCA 1 MDP, causa 11.169 "N oguera Oscar Roberto c/ Colegio de Ingenieros de la
Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria”, que recibiera pronunciamiento definitivo en
primera instancia mediante sentencia del 29-III-2012 y de la CCAMDP el 13-V-2014 (causa C-3315-MP1).
[95] Esto es lo que ocurrió en la causa D-1789-MP “D’ ALBA TOMMASO c. COLEGIO DE MARTILLEROS Y
CORREDORES PUBLICOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s. IMPUGNACION CONTRA RESOLUCION DE
COLEGIOS PROFESIONALES”, de trámite ante la CCAMDP, en la que dicho tribunal –mediante sentencia
del 28-IV-2011- decidió dejar sin efecto la decisión que había declarado la prescripción y ordenó al
colegio respectivo a que prosiguiera el trámite de la causa disciplinaria. Planteo como interrogante si en
esos casos no debiera darse intervención en el proceso al beneficiado de la decisión –el profesional
“absuelto por prescripción-, en una situación similar al del coadyuvante que regula el artículo 10 del
CCA.
[96] SCBA, B-64.745: “CONSORCIO DE GESTIÓN DEL PUERTO DE BAHÍA BLANCA c/PENTAMAR S.A. y
H.A.M. , SUCURSAL ARGENTINA S.A. s/PROCESO URGENTE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Y MEDIDA
CAUTELAR”, res. del 23-X-2002.[97] Entre los argumentos para declarar su competencia sostuvo la SCBA
que: “En razón de lo expuesto, dada la índole de la contienda de autos, no cabe desplazar la competencia
contencioso administrativa por la circunstancia de que la entidad pública revista la condición de parte
actora y plantee pretensiones contra particulares en el marco de un contrato de obra pública que los
vincula. Es que el caso se ha originado por la actuación de una persona -pública no estatal- en el ejercicio
de funciones administrativas (Arts. 1°, 2, 3, de la ley 11.414; 2, 3, 4 inc. a], 70, 9, 30 y concs., del Estatuto
-Anexo I de 11 citada norma legal-) en un marco contractual público vinculado con la gestión de un
puerto de titularidad provincial. El Art. 166 no reconoce límites a la configuración de la materia en razón
de la posición procesal de "la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas" cuya
conducta suscita el conflicto sometido a enjuiciamiento. Por lo demás, la competencia que esta Corte
ejerce en materia de contratos administrativos reviste suma amplitud, según lo ha declarado en
innumerables pronunciamientos (Causas B-58.991, res. 7-4-98; B-59.073, res. 14-7-98; B-56.997, res. de
26-8-97; B-56.052, res. de 9-5-01, entre muchas) extendiéndose, incluso, a los supuestos de pretensiones
cautelares basadas en una situación jurídica contractual de derecho público (B-58.367, res. de 5-8-97)
como la invocada en el sub lite”. Por último, para declarar su competencia el tribunal también ponderó
que en el contrato que originaba el caso las partes habían dejado sometidas sus divergencias a la justicia
contencioso administrativa.
[98] Constitución Provincia Buenos Aires Artículo 155: “Habrá un Fiscal de Estado inamovible, encargado
de defender el patrimonio del Fisco, que será parte legítima en los juicios contencioso-administrativos y
en todos aquéllos en que se controviertan intereses del Estado…”.
[99] Autos “Durán, María Inés c/ Consorcio Portuario Regional Mar del Plata y otro s/ Pretensión
Indemnizatoria (causa 11.059), de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo contencioso
administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata.
[100] En el caso bajo análisis la intervención el conocimiento de la causa por parte de la Fiscalía de
Estado se vio facilitado al ser notificado del traslado de la demanda por su condición de codemandado.
[101] Vale recordar que en la causa analizada se originó en una pretensión indemnizatoria promovida
por un peatón que transitaba por una escollera y que decía haberse lastimado como consecuencia de
imperfecciones en la misma.
[102] Como ejemplo paradigmático de ello podemos referenciar el célebre “Consorcio de Gestión del
Puerto de Bahía Blanca c/ Pentamar S.A. y otro s/ medida autosatisfactiva y medida cautelar” (causa B
57.096), de trámite ante la SCBA, en el que la acción destinada a lograr el cumplimiento del contrato del
dragado del puerto a cargo del actor fue promovido por los propios representantes del ente.
[103] Entre otras, habría que definir a quien notificar el traslado de la demanda al momento de
ordenarlo; para lo cual habría que juez debería indagar este aspecto. Entiendo que el traslado de la
demanda habría que correrlo al ente público no estatal y ser este, en caso de corresponder, quien
requiera la intervención de la Fiscalía de Estado.
[104] Artículos 14 a 19 del CCA (ley 12.008 y sus modificatorias).
[105] Daniel Soria, una prerrogativa (o, si se prefiere, un privilegio posicional) de la Administración
Pública (conf. autor citado en "El agotamiento de la vía en el proceso administrativo")
[106] En este punto vale señalar que la organización jerárquica no es exclusiva de la administración
pública. Por esta razón es posible que las personas no estatales se encuentren organizadas bajo criterios
de jerarquía; pero ello –entiendo- no resultará suficiente para considerar que los casos vinculados con
estas personas se encuentren aprehendidas por este recaudo. Solo bastará que exista una manifestación
de voluntad de la autoridad que legal o estatutariamente tiene atribuida facultades decisorias.
[107] Así cabe inferirlo del modo en que se regula la interposición de la acción respectiva.
[108] Como ejemplo de lo que se expresa puede presentarse el supuesto previsto en la ley 5177, tanto
los Colegios de Abogados Departamentales como el Colegio de Abogados de Provincia tienen personería
propia (artículos 18 y 48).
[109] SCBA, causas A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008 y A. 68.436, "Giannino",
sent. del 25-VIII-2010; entre muchas otras.[110] CCALP, causa n°18081, res. del 1-III-2016.
[111] CCAMDP, causa D-3765-BB0 “ECHEVERRIA HORACIO RAUL c. COLEGIO DE ABOGADOS DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES s. IMPUGNACION ESPECIAL CONTRA RESOLUCIONES DE COLEGIOS
PROFESIONALES”, res. del 30-VI-2013, con cita de los precedentes de ese mismo tribunal causas D-134-
MP “Ortega”; D-2083-MP “Fares Taie”, sent. del 28-IX-2010;D-2085-MP “Sibechi”, sent. del 28-IX-2010;D-
2352-BB “Ríos”, sent. del 5-IV-2011;D- D-2817-DO0 “Viscarra”, sent. del 29-XI-2011.
[112] CCASN, autos "A.A.A. C/ COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ RECURSO
DIRECTO " (nº 1295-2011), de acuerdo a la referencia que surge de la res. del 3-V-2012.
[113] En su constitución se regirá por lo que dispongan la Ley de Sociedades, la Ley de Cooperativas, etc..
Esto puede tener alguna modulación tratándose de Empresas del Estado, Sociedades del Estado, etc.,
ámbitos en los que el derecho administrativo puede tener alguna incidencia.
[114] Bajo la modalidad de Empresa del Estado, Sociedad del Estado, S.A. con participación estatal
mayoritaria, etc… y sin que ello modifique su condición privada (conforme lo dispone el artículo 149 del
CCCN).
[115] Ya hemos señalado que queda fuera de esta perspectiva la relación que nace a partir del
instrumento (normativo o contractual) que materializa la transferencia de determinada porción de la
función administrativa a esa persona y en función del cual se establece un vínculo entre la
administración y ésta última. En esta relación también se aplica el derecho administrativo, pero es objeto
de análisis en el presente trabajo porque en ese caso la relación jurídico administrativa se genera como
consecuencia de la actuación del Estado.
[116] El artículo 2 inciso 2º del CCA determina como causas que corresponden a la competencia
contencioso administrativa a “Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o
concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el derecho
administrativo”.
[117] Ya hemos señalado que no se trata aquí de concerniente al vínculo existente entre la persona y el
Estado (contrato, autorización, licencia, etc.) aspectos en los cuales no hay dudas que se aplica el
derecho administrativo y, en su caso, la competencia contencioso administrativa viene dada por la
existencia del contrato administrativo o el acto administrativo de habilitación que se presume en
ejercicio de la función administrativa.
[118] No obstante lo expuesto precedentemente, vale aclarar que si determinada cuestión relacionada a
un vinculo entre la persona que ejerce función administrativa y un particular debe resolverse aplicando
el contrato que transfirió esa función, habrá que interpretar que se está aplicando el derecho
administrativo.
[119] Fallos 315:1883.
[120] SCBA, res. del 18-XII-2002.
[121] SCBA, B.73.522 "Moreno, Elida Juana c/ USINA POPULAR COOP. SEBASTIAN DE MARIA S/
PRETENSION DECL. DE CERTEZA. --CONFL. DE COMP. ART. 7º INC. 1º LEY 12.008", res. del 15-IV-2015.
[122] Es necesario destacar este dato aunque para algunos pueda resultar obvio. En este sentido puede
resultar de interés recordar la doctrina de la SCBAen las causas B. 70.747 "Don Jacinto S.A.
Agropecuaria", res. del 30-III-2010; B. 71.699 "Medina", res. del 21-VI-2012; B. 72.874 "Consorcio de
Propietarios del Edificio Vigil", res. del 23-XII-2013; B.71.037 "CAM. AP. Y GTIAS. EN LO PENAL LOMAS DE
ZAMORA - CAM. AP. CONT. ADM. L. P. S/ CONFL. DE COMPETENCIA (ART. 7º INC. 1º LEY 12.008) EN
AUTOS: "R., A. S/ IOSE S/ AMPARO", res. del 29-XII-2014).En ellas se analizó la cuestión a los fines de
decidir la competencia atribuida a las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo en materia
de amparo,a la luz de lo prescripto por el artículo art. 17 bis de la ley 13.928 -texto según ley 14.192- que
la establece para los casos originados en la función administrativa.
[123] Señala Agustín Gordillo: “… con el proceso de privatización instaurado a fines del siglo XX la
licitación pública es exigida también a los concesionarios y licenciatarios, a fin de que no se eleven los
costos que luego pasarán a la tarifa y también para evitar subsidios o contrataciones cruzadas, o
autocontrataciones”http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo12.pdf, pág. XII-5 (consulta efectuada
el 5-2-2017).
[124]En todo caso habrá que determinar la intensidad que los mismos se presentan cuando la función
administrativa es ejercida por una persona ajena a la estructura estatal.
[125] Es abundante la literatura que señala que el Derecho Administrativo viene a poner una suerte de
balance entre las prerrogativas y potestades públicas y los derechos de los ciudadanos que pueden verse
afectados por las mismas.
[126] También es muy importante y frecuentemente decisivo, el que la entidad tenga potestades
públicas no usuales dentro de las personas privadas. En este orden de ideas es oportuno recordar la
redacción del artículo 2 inciso 3º del CCA que incluye como causas correspondientes a la justicia
contencioso administrativa “Aquéllas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe
en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo”. Se evidencia una clara asociación
entre la función administrativa y las prerrogativas que le son inmanentes.
Si las potestades y prerrogativas se fundamentan en el mejor desempeño de la función administrativa,
debieran estar presente también cuando se trata del ejercicio de la función administrativa por entes o
personas diferentes al Estado. Es la función la que justifica la presencia de aquellas.
[127]Si se impone una sanción a un profesional, si se decide cortar el suministro de un servicio público
por falta de pago, etc., es razonable que la decisión que así lo dispone pueda ejecutarse sin necesidad de
la intervención del Poder Judicial. Tal como ocurre frente a decisiones de ese tipo que adopta la
administración pública.
[128] Ley 21.499, en su artículo 2º expresamente establece: “Podrá actuar como expropiante el Estado
Nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las
entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado Nacional, en tanto estén expresamente
facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales. Los particulares, sean
personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren
autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley”.
[129] Conf. Agustìn Gordillo, en http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo18.pdf, pág. XVIII-
18/19 (consultado el 5-2-2017).
[130] Puede resultar interesante ver si existe la posibilidad de una impugnación directa de esas
reglamentaciones, tal como la que resulta posible en función de las previsiones de los artículos 12 inciso
1º y 18 inciso “b” del CCA, para los actos administrativos de alcance general.
[131] La estabilidad de las decisiones de los entes públicos no estatales que otorgan derechos a los
particulares, es una necesidad básica de funcionamiento. Si tenemos en cuenta que gran cantidad de
estos están destinados a la previsión social de los profesionales, cómo no recordar que la consagración
de esa garantía comenzó a esbozarse en casos vinculados con la materia (destaco, entre varios, el
célebre “Carman de Canton” (Fallos 175:368) en el que se consagró como principio que “No proceden la
revisión ni la revocación por vía administrativa, del decreto que reconoce el derecho a una jubilación o
pensión”.
[132] Artículo 1: Se reconoce a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el derecho de
acceso a los documentos administrativos, según las modalidades establecidas por la presente Ley.
Artículo 2: Se consideran documentos administrativos toda representación gráfica, fotocinematográfica,
electromagnética, informática, digital o de cualquier otra especie, que contenga datos o informaciones
provenientes de órganos públicos del Estado Provincial cuya divulgación no se encuentre prohibida
expresamente por la Ley.
[133]En Fallos: 335:2393.
[134] CSJN "Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F. S.A. s/ amparo por mora", sent. del 10-XI-2015
[135]Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11, Expediente Nº 48955/2014:
“Garrido, Manuel Carlos c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ Amparo ley 16.986”, sentencia de
diciembre de 2014.
[136] Como muestra de ello, el artículo 2º de la ley 23.982 aclara que la “La consolidación dispuesta
comprende las obligaciones a cargo del Estado nacional, Administración pública centralizada o
descentralizada, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Banco Central de la República Argentina,
Fuerzas Armadas y de Seguridad, Fabricaciones Militares, entidades autárquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de
economía mixta, servicios de cuentas especiales, del Instituto Nacional de Previsión Social y de las obras
sociales del sector público. También comprende las obligaciones a cargo de todo otro ente en el que el
Estado nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria en el capital o en la
formación de las decisiones societarias, en la medida en que recaigan sobre el Tesoro Nacional, excepto
el Banco de la Nación Argentina y el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, la Caja Nacional de Ahorro y
Seguro, el Banco Nacional de Desarrollo y el Banco Hipotecario Nacional...”.
Por su parte la ley provincial 11.192, en su artículo 2º dispone que: “La consolidación dispuesta
comprende las obligaciones a cargo del Estado Provincial, Administración Pública Centralizada o
Descentralizada, Municipalidades de la Provincia, Entidades Autárquicas, Empresas del Estado,
Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, servicios de cuentas
especiales, del Instituto de Previsión Social y del Instituto de Obra Médico Asistencial. También
comprende las obligaciones a cargo de todo otro Ente en el Estado Provincial o sus Entes
Descentralizados tengan participación total o mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias, en la medida en que recaiga sobre el Tesoro Provincial”.
[137] Así en los considerandos de la Resolución 761/94 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos de la Nación se expresaba: “Que el artículo 2º de la ley Nº 23.982 dispone que “La consolidación
dispuesta comprende las obligaciones a cargo del ESTADO NACIONAL, administración pública
descentralizada … y de las obras del sector público”. Que según sus respectivas leyes de creación, en
general las obras sociales correspondientes a trabajadores del sector público funcionan como entes
autárquicos en jurisdicción de un Ministerio. Que para los entes autárquicos de la Administración Pública
Nacional no se ha establecido un régimen jurídico uniforme para todos ellos, situación que da lugar a
dificultades y discrepancias para definir a las “obras sociales del sector público” a que hace mención la
ley Nº 23.982. Que en la práctica las obras sociales no están incluidas en el Presupuesto de la
Administración Pública Nacional. Que de las respectivas leyes de creación surgen tratamientos disímiles
para iguales conceptos, tales como el patrimonio (del Estado o de las propias obras sociales),
representación del Estado Nacional en los órganos de gobierno de los entes (mayoría o en minoría) obras
sociales excluidas del régimen de la Ley de Contabilidad, etc.. Que frente a lo expuesto en los
considerandos precedentes, se hace necesario definir las características que deben reunir las obras
sociales del sector público cuyas obligaciones anteriores al 1º de abril de 1991 se consolidan en el
ESTADO NACIONAL conforme lo dispuesto por la ley Nº 23.982. Que tales características deben estar
básicamente vinculadas con la dependencia del ESTADO NACIONAL de las citadas obras sociales….”
[138] En todo caso habrá que tener en consideración la Ley de Concursos y Quiebras (Ley 24522 y sus
modificatorias) que en su artículo 2 fija al referirse a los sujetos comprendidos que: “Pueden ser
declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y
aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el
porcentaje de su participación.
[139] Los ejemplos son muchos más, pero valgan los presentados como muestra de la problemática que
muchas veces se presenta.
[140]Así se expresó la Corte Nacional en la reciente causa “Abarca” (sent. del 6/9/2016), en la que
transcribió la doctrina del tribunal de Fallos 310:819.
[141] 23.298 (y sus modificatorias)[142]Decreto ley 9889/82 (t.o. por decreto 3.631/92 con las
modificaciones introducidas por las leyes 10156; 10303; 10485, 10825, 12915, 13640, 14086 y 14249)
[143]Expresamente el artículo 2º dispone que:“Los partidos políticos y agrupaciones municipales que se
reconozcan como tales tendrán personería jurídico-política y serán, además personas jurídicas de
derecho privado”.
[144]Artículo 2°: “Las obras sociales comprendidas en los incisos c), d) y h) del artículo 1 funcionarán
como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y administrativa y
tendrán el carácter de sujeto de derecho, con el alcance que el Código Civil establece para las personas
jurídicas; las obras sociales señaladas en los incisos a), e) y f) de dicho artículo funcionarán con
individualidad administrativa, contable y financiera y tendrán el carácter de sujeto de derecho con el
alcance que el Código Civil establece en el inciso 2 del segundo apartado del artículo 33”.
[145] Inclusive en varios artículos de la ley se establece la competencia de la justicia federal.
[146] Así lo dispone el artículo 1º de la ley 6.982 (t.o. por decreto 179/87 con las modificaciones
introducidas por las leyes 10.744, 10.861, 13123, 13483 y 13965).
[147] Así surge textualmente del artículo 134 de la ley 13.482.
[148]http://www.mseg.gba.gov.ar/migra/Bomberos/bomberos.html (consulta del 15-2-2017).
[149]Paralelamente la Provincia de Buenos Aires, mediante el artículo 3º de la ley 10.917 (con las
modificaciones introducidas por Ley 12.738) establece: “Reconócese el carácter de Servicio Público a las
actividades específicas de los Cuerpos Activos de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios, en todo el
ámbito de la Provincia”.
[150]El artículo 7 de la ley 26.759 señala que “Son funciones de las cooperadoras escolares, entre otras,
las siguientes: a) Participar en las acciones que tiendan a la promoción de la igualdad y el fortalecimiento
de la ciudadanía democrática en las instituciones educativas. b) Contribuir al mejoramiento de la calidad
de las condiciones del espacio escolar, colaborando en el mantenimiento y las mejoras del edificio escolar
y su equipamiento. c) Realizar actividades culturales, recreativas y deportivas en el marco de los
proyectos institucionales del respectivo establecimiento. d) Colaborar en la integración e inclusión de
sectores de la comunidad que se encuentren en situación de vulnerabilidad educativa o que estén
excluidos de la escolaridad. e) Realizar actividades solidarias con otras cooperadoras escolares. f) Percibir
y ejecutar subsidios destinados al mantenimiento edilicio de los establecimientos educativos, la dotación
de mobiliario y equipamiento, la adquisición de útiles, materiales didácticos y bibliográficos”.
[151]Fallos 304: 490
[152] En “Ejercicio privado de funciones públicas”, LA LEY1990-D, 1205, AR/DOC/7728/2001. En el
mismo se vuelcan interesantes comentarios en relación a la temática abordada en el presente.
Citar: elDial DC2CAC
Publicado el: 06/11/2020
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