Valentina Klein Espinoza.

Clase 12 Soto: 09 de abril.

 Entre los distintos aspectos o sub principios que comprende el principio de legalidad de los
delitos y la penas, esta el mandato de determinación al que en alguna doctrina mas
antigua, que en algún fallo de nuestros tribunales se alude, como principio de tipicidad
denominación que en general a sido abandonada, por el carácter equivoco que introduce
la referencia a la voz tipo, pues de tipo se puede hablar con muy distintos alcances; de
hecho la doctrina utiliza la voz con muy distintos contenidos así por ejemplo se alude, al
tipo de garantía que comprende todo los presupuestos de la punibilidad, incluidas las
condiciones objetivas de punibilidad y las escusas legales absolutorias se habla también de
tipo de lo injusto o sistemático, que es lo que ahora nos compete se hace referencia
también a tipos del permiso o tipo permisivo, aludiendo con ello a la descripción de los
presupuestos facticos de la causal de justificación finalmente no es raro encontrar
referencias al tipo del error, con el que se quiere mentar los elementos que deben ser
conocidos para que surja la responsabilidad penal.
 Volviendo al mandato de determinación, el mismo al igual que el principio de legalidad de
los delitos y de las penas, tiene como destinatario al legislador y solo por su intermedio al
interprete, en virtud del mandato de determinación que encuentra expresión en la por lo
demás, muy cuestionable constitución chilena el legislador esta obligado a realizar una
descripción lo mas exhaustiva posible de la conducta que pretende prohibir del tipo legal,
empleando para ello preponderantemente y en la medida en que otra solución no sea
imprescindible para el incumplimiento de los fines de protección que justifica la
prohibición, elementos objetivos y puramente descriptivos, esa descripción que el
mandato de determinación obliga a realizar al legislador y que es la expresión de su
decisión esa descripción de la conducta prohibida y sus circunstancias si se quiere con
connotaciones escolásticas innegables, la descripción de la materia de la prohibición es el
tipo legal sistemático o de lo injustos y es vinculante para el interprete que no podrá
excluir ni agregar elementos a la misma, dejando de lado el problema de la frontera
incierta que existe entre interpretación teleológica y analogía la interpretación penal en la
parte especial en lo relativo a los delitos y sus penas debe ser estricta la elaboración
dogmática que a partir de dicha interpretación se haga del contenido y alcances del tipo,
debe armonizarse y en ningún caso podrá entrar en contradicción con el texto de la ley, el
máximo tenor literal posible de las expresiones usadas por el legislador marco el limite
natural de la reconstrucción dogmática de la parte especial ese vinculo esa sujeción a la
ley que impone el principio de legalidad de los delitos y de las penas si bien debe
predicarse también de la parte general en ella admite matices, que en algún sentido
pueden atenuar el vinculo de obligatoriedad y que la parte especial no existe.
 Asumida una decisión por la legislación que se expresa en la descripción legal la misma es
obligatoria para el intérprete especialmente para ese calificado interprete autoritativo que
es el juez y ello cualesquiera que sean las razones históricas, político criminales, morales,
sociológicas o de cualquier otro orden que concurra en la parte especial del derecho
penal, la interpretación debe ser secundum lege, admitiéndose solo limitadamente la
interpretación preater lege o desarrollo continuador del derecho estando absolutamente
proscrita la interpretación contra legem. Con todo no puede desconocerse sin embargo,
que en la elaboración dogmática, en la reconstrucción dogmática, del contenido del
 Valentina Klein Espinoza.

derecho penal en general y de los distintos tipos de lo injusto en particular hay

valoraciones intersticiales que en la practica aumenta o reduce el ámbito de la punibilidad
definido por el legislador más radicalmente algunos autores retóricamente han sostenido
que la dogmática en materia penal y probablemente también en general es el cuarto
poder del Estado, por lo que introduce o excluye de la expresión de la decisión legislativa
en sus reconstrucciones, otros se han preguntado si los verdaderos dogmas o axiomas de
los que parte la dogmática en la formulación de sus cadenas argumentales efectivamente
están en la ley como sínicamente declaran sus valedores o si en su lugar dichos dogmas en
realidad están constituidos por los concesos de los dogmáticos considérese al efecto el
prosaico ejemplo del artículo primero del código penal chileno; que en su inciso primero
dice que “es delito toda acción u omisión voluntaria, penada por la ley” y sin embargo,
existe un consensó mayoritario en la dogmática nacional en el sentido que hay dice es
delito, toda acción típica, antijurídica y culpable, lo que evidentemente no dice. O en un
ejemplo mas sofisticado, considérese las muy distintas consecuencias que tiene para la
definición del alcance de un delito de mera actividad el partir de un concepto personal de
acción, como el de Roxin o partir en su lugar, de un concepto negativo de acción como el
de Jakobs, mucho más el de Hesberg del “no evitar evitable estando en posición de
garante con infracción del deber de cuidado”, en todo evento la interpretación del tipo del
injusto o sistemático salvo que se diga otra cosa, cuando empleemos la voz tipo estaremos
aludiendo al tipo de lo injusto o sistemático a la descripción de la conducta prohibida y sus
circunstancias que hace la ley a la descripción de la materia de la prohibición, la
interpretación de esa descripción debe ser teleológica dentro del máximo tenor literal de
las expresiones usadas por el legislador debe realizarse por y en función del objeto jurídico
de protección, del bien jurídico protegido del interés , estado, función o de las
posibilidades de participación que se trata de salvaguardar en la concreta disposición de
que se trata, el bien jurídico protegido es un elemento del tipo penal, que convoca o cuya
mención convoca de inmediato el principio de ofensividad o lesividad, “nullum crimen,
nulla poena, sine in juria” o lo que es lo mismo convoca el cometido o función política del
bien jurídico protegido cuyo destinatario es el legislador y que al igual que en el principio
de legalidad solo por interposición del legislador vincula al juez dando lugar a los
cometidos o funciones teleológicas o dogmáticas y sistemáticas del bien jurídico que son
de competencia de los interpretes.

Clase 13 Soto: 10 de abril.

El principio de ofensividad.
Convoca de inmediato como dijimos la función o cometido político, importa que el legislador esta
obligado a partir de la existencia de un bien jurídico en su decisión de prohibir y amenazar con
penas penales determinados comportamientos vale decir, allí donde no exista o que es para lo
mismo a efectos argumentales nose justifique que existe un bien jurídico digno de protección
penal no será legitimo que el legislador tipifique determinadas conductas.
Este orden de argumentaciones que se remonta a Feuerbach y su referencia a los derechos
subjetivos, aunque el concepto mismo de bien jurídico fuera desarrollado en 1834 por Franz
Birnbaum, con propósitos mas bien conservadores a suscitado desde siempre el problema de
conceptualizar, de formular un concepto trascendente de bien jurídico, cuyo contenido este mas
allá de la ley y no sea simplemente la ratio legis, lo que se cuestiona en definitiva es el rendimiento
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como limite al Ius puniendi de la referencia al bien jurídico protegido, en el debate

contemporáneo se suele citar como ejemplo de dicho rendimiento de la capacidad restrictiva del
pensamiento en torno al bien jurídico, la reforma de la década del 60 en adelante en Europa de la
legislación relativa a los comportamientos vinculados a la actividad sexual que se vio
notablemente reducida, segundo quienes sustentan esta posición con que el desarrollo doctrinario
en torno al pensamiento del bien jurídico permitió percibir que no se podía proteger penalmente
la moral que es lo que ocurriría o ocurría en los delitos que reprimían la bigamia, la sodomía
consentida entre varones o los atentados a las buenas costumbres los detractores a la capacidad
de rendimiento limitador del pensamiento en torno al bien jurídico replican que la reducción de
los comportamientos punibles en ese ámbito no puede atribuirse al discurso de la dogmática
penal, sino en su lugar, a la sola modificación de las costumbres que así lo determino.
La expresión bien jurídico más allá de la incerteza conceptual que la rodea y de la imprecisión que
existe en torno a su contenido es grafica y evoca la idea de que algo se protege y de que ese algo
debe ser importante, por eso es retóricamente muy empleada en la praxis, en los discursos de los
abogados venga o no a cuento y en las resoluciones judiciales, incluso en las resoluciones del TC es
posible encontrar referencias con pretensiones regulativas, pero paradojal y contradictoriamente
acompañadas de la afirmación, de que dicho principio no tiene recepción en nuestra CPR, esta
pretensión de recurrir a la consideración de lo que se protege para restringir el ejercicio del Ius
puniendi, se remonta como dijimos a Feuerbach, quien con el declaro propósito de excluir del
derecho penal los comportamientos puramente inmorales condicionaba la intervención del
derecho penal a la existencia de un derecho subjetivo como objeto de protección solo allí donde
se pudiera acreditar que se protegía un derecho subjetivo, de individuo o de la comunidad podía
recurrirse al derecho penal rápidamente se le critico a Feuerbach la unanimidad de su criterio
limitativo pues si se quería recurrir al derecho penal bastaba con crear el correspondiente derecho
objetivo para que se cumpliera el requisito de que exista un derecho subjetivo protegido,
Birnbaum construye su concepto de bien jurídico, en torno a la idea de interés el bien jurídico es el
interés jurídicamente protegido con lo cual logra justificar a lo menos parcialmente la protección
penal de la moral, pues puede existir un interés en la misma cabe aclarar que la referencia a la
moral en estos discursos es de lege ferenda, para convertirla en un problema de lega latta y no
originariamente la preocupación de lege latta que tiene el denominado positivismo inclusivo o
sube.
Karl Binding popularizo a fines del siglo XIX el empleo del concepto solo que salvo el derecho del
estado al ser obedecido por los ciudadanos en lo demás lo identifico con la ratio legis , su gran rival
en cambio Franz Von Liszt, procuro darle un contenido trascendente y lo identifico con los
intereses sociales dominantes en una sociedad dada en un momento dado, lo que permitió a otros
autores criticarlo en la década de los 70 del siglo pasado, señalando que en definitiva lo reducía a
los intereses sociales de los que dominan de ahí en adelante dejando de lado los conceptos
inmanentes de bien jurídico que como apuntamos son los relevantes para los cometidos
teleológicos o dogmáticos y sistemáticos de dicho concepto la doctrina busca dotar de un
contenido trascendente al concepto recurriendo bien a la sociología bien a la constitución sin que
falten posiciones radicales como la de Günther Jakobs, quien lo identifica con la fidelidad al
derecho entendida como fidelidad a la identidad normativa del Estado, lo que mas allá de los
propósitos de Jakobs puede prestarse a alturas autoritarias en la conceptualización del contenido
del bien jurídico que todavía no se a consolidado se han recurrido a conceptos tales como interés,
estado, función social o posibilidades de participación en los bienes de la sociedad y mas
recientemente no han faltado intentos de ponerlo en relación con el principio del Harn de la
reflexión anglosajona, volviendo al tipo es un problema complejo desentraña y dar operatividad al
bien jurídico que se estime protegido en un tipo penal o en una familia de delitos, la función
 Valentina Klein Espinoza.

teleológica o dogmática del bien jurídico alude a que dentro de los limites del máximo tenor literal
posible de las expresiones empleadas por el legislador la interpretación de los elementos del tipo
debe hacerse en función del bien jurídico, en función de la protección de los bienes jurídicos y el
cometido sistemático aluda precisamente a la sistematización de las familias de delito en razón del
bien jurídico común a cuyo servicio se encuentra.