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PLANTILLA PARA LA ELABORACIÓN DE “NOTAS DE CLASE”

SERIE DE DOCUMENTOS DE DOCENCIA


José David Diaz – Rosso, candidato Magister en Derecho, profesor auxiliar al
programa de Derecho, Universidad Cooperativa de Colombia, sede Montería,
Colombia. Correo-e: Jose.diazr@campusucc.edu.co

CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO I


RESUMEN

El curso de Derecho Constitucional Colombiano I tiene por objeto presentar al


estudiante algunas de las principales transformaciones en la cultura jurídica
colombiana producto de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991,
especialmente, aquellas relacionadas con la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales y el redimensionamiento del papel de los jueces y la interpretación
jurídica en el derecho colombiano, durante las últimas dos décadas. En esa
dirección, este curso, transita sobre tres (3) escenarios particulares: (i) los
procesos que desencadenaron en la firma de la Constitución Política de 1991 y la
redefinición del sistema de fuentes del derecho colombiano, específicamente, lo
relacionado con la figura del Bloque de Constitucionalidad; (ii) El contenido
axiológico de la Carta (valores, principios y derechos), la definición del contenido y
estructura de los derechos a partir de los estándares de la jurisprudencia
constitucional y los mecanismos constitucionales de defensa judicial de los
derechos; y (iii) por último, lo relacionado con el poder reforma a la constitución y
los mecanismos de control a este poder.
El propósito de este curso es darles a entender acerca de los nuevos retos y
alternativas para la formación de profesionales capaces de intervenir
problemáticas sociales en el mundo moderno, desde la aplicación de las normas y
demás herramientas de aprendizaje que nos ofrece el mundo académico con
criterios éticos y de calidad.
Esta educación responde a la necesidad de ofrecer un proceso de formación que
supere obstáculos representados en grandes distancias geográficas y escasez de
tiempo de personas deseosas de tener las oportunidades de desarrollo humano
que brinda la educación superior. Esta metodología exige al estudiante un
esfuerzo investigativo, creativo e innovador, soportado por la voluntad del
compromiso que demanda nuestra sociedad.
Los objetivos para alcanzar este logro de formación en derecho Constitucional
Colombiano, se ha buscado presentarle un instrumento de comunicación
académica y dinámica entre la universidad y el estudiante, que contiene: la guía
de estudio y trabajo, el módulo de aprendizaje. La guía considera las orientaciones
sobre el desarrollo del curso. El módulo desarrolla el contenido conceptual básico
que permite al estudiante la comprensión de potenciales problemas.
Este material será de gran apoyo para su proceso de formación académica en el
desarrollo del curso.
PALABRAS CLAVE
Doctrina del derecho constitucional colombiano, Constitución Política, Reforma
constitucional, historia de las constituciones, derechos fundamentales.

TABLA DE CONTENIDOS

MÓDULO INTRODUCCION AL DERECHO CONSTITUCIONAL


INTRODUCCIÓN
JUSTIFICACIÓN
UNIDAD 1: CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y ENTORNO NORMATIVO
LA CONSTITUCION DE 1991, ESTRUCTURA, PARTES Y REFORMAS

Contextualización Histórica y proceso de surgimiento de la Constitución Política de


1991.
1. Principios fundamentales constitucionales, Valores, normas
2. Supremacía normativa y sistema de fuentes en la Constitución de 1991:
Preámbulo, principios fundamentales, características y fines del estado social de
derecho en Colombia.
3. Bloque de Constitucionalidad.
3. Nacionalidad, ciudadanía y territorio. Estatuto de los extranjeros.
4. Control Constitucional y acción pública de inconstitucionalidad en Colombia.
5. Poder constituyente y poder de reforma. Mecanismos de control constitucional
al poder de reforma. El Juicio de sustitución.
6. Los derechos fundamentales,
las garantías y los deberes ciudadanos.
La acción de tutela y debates contemporáneos. a. Del contenido y estructura de
los derechos de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. (Selección de
determinados derechos según criterio de cada docente). b. Exigibilidad judicial de
los derechos sociales.
7. Interpretación constitucional: ponderación y juicio de igualdad en la
jurisprudencia constitucional. El carácter vinculante del precedente.
8. Mecanismos de protección constitucional y otras acciones. Derecho de petición,
Habeas Corpus, Acción Popular, Acción de Grupo y Acción de cumplimiento.

El texto aprobado en Julio de 1991, consta de 380 artículos permanentes y 61


transitorios, cuya función fue la de facilitar el tránsito normativo entre la antigua y
la nueva constitución. La estructura general de la carta acoge en títulos,
capítulos y artículos, según materias, el texto inicia con el preámbulo.
a) Partes de la constitución de 1991. La parte dogmática y la parte orgánica.
La parte dogmática también llamada de los principios está integrada por los
enunciados que establecen los principios generales, los valores constitucionales,
la carta de derechos, las responsabilidades de las personas y, en el caso
colombiano por los mecanismos de defensa constitucional. De modo esquemático
la parte dogmática de la constitución está integrada por:
 El Preámbulo
 Los principios constitucionales algunos enunciados en el título I entre los
artículos 1º al 10.
 La carta de derechos, contenida en el título II, se ocupa de los derechos
fundamentales; derechos económicos, sociales y culturales; y derechos
colectivos y del ambiente, que abarca los artículos 11 al 82.
 Los mecanismos de defensa judicial o acciones constitucionales,
enunciados con algunos principios entre los artículos 83 a 93.
 Los deberes constitucionales, contenidos en el artículo 95 de la
constitución.
La parte orgánica, también llamada de los poderes, contiene los enunciados
relacionados con la distribución y ejercicio del poder público dentro del Estado, sus
normas desarrollan las distintas funciones públicas, determinan los órganos que
las ejercen y distribuyen sus competencias. Esta parte de la carta se inicia con el
artículo 113, referido a la estructura del Estado y termina hasta el final de la
constitución.
Según el siguiente esquema está integrada por:
 Definición de la estructura del Estado y de la función pública en el título V,
artículos 113 a 131.
 La función legislativa, prevista en el titulo VI, que comprende el articulo 132
a 188.
 La función administrativa o ejecutiva, contenida en el título VII, que entre los
artículos 189 a 227.
 La función judicial, dispuesta en el título VIII, comprende los artículos 228 a
257.
 La función electoral prevista en el título IX, entre los artículos 258 y 266.
 La función de control, que, aunque se describe a lo largo de la constitución,
precisa algunas de sus competencias en el titulo X, del artículo 267 al 284.
 La organización territorial, señalada en el titulo XI entre los artículos 285 y
331.
 La llamada constitución económica, dispuesta por el título XII, que
comprende los artículos 332 al 373.
 El último título de la constitución es el XIII, destinado a la reforma de la
constitución, que va del artículo 374 al 380.
Esta división es tradicional y esquemática y también trae artículos que no
encuadran ni en la parte dogmática, ni en la parte orgánica esta última por ser
constituciones escritas cada vez más extensas. Tal es el caso como los
contenidos en el artículo 41 sobe enseñanza de la constitución, o el artículo 84
que prohíbe regulaciones adicionales donde ya existen. O secciones
completas, como las disposiciones contenidas en los títulos III Y IV, destinados
a los habitantes del territorio y la participación democrática y los partidos
políticos.
LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
Tras 24 años de vigencia ha sido sometida a 41 reformas, esta dinámica trae
consigo dos consecuencias.
A) articula un proceso de progresiva desestructuración de la carta, que la aleja
del proyecto de constitucionalismo democrático previstos por los constituyentes
de 1991.
B) crea la falsa conciencia de pensar que los cambios normativos deben darse
por la vía de las reformas constitucionales y no por la acción legislativa, con lo
cual se evade el control constitucional y se vacía la función legislativa.

EL PREAMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE


DE CONSTITUCIONALIDAD
Es notorio la modificación ya que se pasa de un texto teocrático y simplemente
enunciativo dispuesto en la constitución de 1886, a otro de contenido laico y
normativo.
¿Qué es un Preámbulo? Como sinónimo de la palabra preámbulo se
mencionan las expresiones exordio o prefacio y semánticamente se le define
como aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar. En
sentido constitucional, el preámbulo es un recurso lingüístico que se usa con
frecuencia en un texto que se dispone antes del articulado de las
constituciones, construido al modo de preposiciones, cuyo contenido es
variable. Usualmente contiene el enunciado de los principios, fines y
valores que han sido privilegiados por el constituyente, y en que, por lo mismo
son las pautas interpretativas del texto constitucional al que luego se da paso.
Su contenido puede asumir varias formas, como la simple proclama, la
presentación de un programa institucional o el enunciado de una verdadera
norma.
1. Contenidos del preámbulo de la constitución de 1991
La corte constitucional, ostenta cuatro contenidos básicos:
El preámbulo incorpora, mucho más allá de simple mandato especifico, los fines
hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron
al constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura
fundamental del Estado; la motivación política de toda la normativa; los
valores que esa constitución aspira a realizar y que transcienden la pura
literalidad de sus artículos. En el plano textual aparecen como fines del
constituyente básicamente dos: el de fortalecer la unidad de la nación y el de
asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento,
la libertad y la paz. Como principios constitucionales explícitos se enuncian la
vida, el trabajo, la igualdad, la libertad y la participación. A su vez, como valores
figuran la convivencia, la justicia y la paz.
2. El valor del Preámbulo
La corte suprema de justicia en vigencia de la constitución de 1886, para esta
el preámbulo no era más que la expresión de un cierto número de principios y
de valores que una determinada comunidad política profesa en un momento
determinado de su vida político- cultural, es decir se trata simplemente de un
enunciado, sin fuerza vinculante alguna.
En vigencia de la constitución de 1991, la corte constitucional se refirió al
mismo tema , corrigiendo aquella posición y otorgando valor normativo al
preámbulo en los siguientes términos: “ Juzga la corte Constitucional que
el preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que
la Carta instaura y, por lo tanto, toda norma sea de índole legislativa o de
otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en el
señalados, lesiona la constitución porque traiciona sus principios” . Así
para la corte el preámbulo es una verdadera norma jurídica y, como tal es
norma aplicable en el ejercicio del control de constitucional. La corte
sustenta sus razones de la siguiente manera:
 En que el preámbulo fue tramitado y aprobado de la misma manera y el
resto del articulado y por ello, darle un valor distinto, seria introducir
una diferencia de trato normativo sin justificación
 El carácter de la constitución de 1991 es finalista, y por lo mismo la
totalidad de las normas especialmente el título I, sobre principios
constitucionales, están vinculadas con el valor normativo del preámbulo.
 Para los fines del control constitucional, la norma del preámbulo
contribuye a asegurar la supremacía de la constitución.
LAS NORMAS, LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LOS VALORES
En el pasado, el sistema jurídico nacional y sus usuarios, consideraron a los
principios como enunciados secundarios, más ligados a cuestiones morales
que a normas jurídicas.

LAS NORMAS. El concepto y la estructura de la norma

Es un enunciado de carácter directivo, cuya estructura tiene cuatro componentes:


un titular, un destinatario, un contenido deóntico es decir que asume la forma de
mandato, una autorización o una prohibición; Y un mecanismo de efectividad.
Los principios como normas de mandato: anteriormente los principios tenían un
papel secundario, el cual, se modificó con la constitución de 1991 y la justicia
constitucional, siguiendo una tendencia de la teoría jurídica y del
constitucionalismo norteamericano y europeo, los principios dejaron de ser
enunciados secundarios, para actuar como normas jurídicas y, sobre todo, como
normas de solución en toda clase de asuntos, especialmente en casos complejos
o difíciles.
De acuerdo con RUIZ MANERO, l expresión principio jurídico ofrece distintos
sentidos, todos aplicables a la solución de los casos complejos; los más usuales
son: los principios como normas generales que regulan casos de propiedades
generales; los principios como normas que expresan los valores superiores de un
ordenamiento jurídico; los principios como norma programática o directriz, es decir
como norma que establece la obligación de perseguir determinados fines, o los
principios como regula juris, es decir, como un enunciado general que permite
sistematizar el ordenamiento jurídico.
Según ALEX CUYA DEFINICION ES LA MAS POPULAR nos dice que los
principios son normas que ordenan que algo se ha realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho
de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y según posibilidades jurídicas
y reales. Adicionalmente señala que las normas de derechos fundamental son en
sí mismas principios jurídicos y constitucionales. Ejemplos de estos tenemos el
principio de libertad personal (constitución política artículo 28) y prevalencia de los
derechos fundamentales (artículo 5º), serian normas generales de aplicación
inmediata, que deben ser cumplidas y aplicadas en Colombia de la mejor manera
posible, aun en las condiciones de conflicto armado, históricamente permanente
en este país.

CARACTERISTICAS DE LOS PRINCIPIOS

1. Son verdaderas normas que contienen mandatos obligatorios y exigibles de


modo inmediato. Alexy ha precisado” que toda norma es o bien una regla o
bien un principio”.
2. Son normas de carácter general: es decir son aplicables sin restricción a un
universo muy grande de casos y en todas las especialidades jurídicas.
Ejemplo: Los principios de participación, de buena fe o de defensa, son
exigibles y aplicables indistintamente en derecho civil, penal, laboral,
administrativo o constitucional.
3. Son las normas que deciden los casos difíciles o complejos, operan en los
casos en las que simples reglas resultan insuficientes o contradictorias, así
como en los casos en los que se involucran normas de derecho
fundamental.
4. Sus conflictos se resuelven por ponderación, es decir por una operación en
que hallados varios principios, se determina cuál de ellos tiene mayor peso
específico en la circunstancia compleja.
LAS REGLAS COMO NORMAS DE MANDATO
La segunda forma de las normas de mandato son las reglas, es decir son pautas o
criterios de conducta (standars) para la apreciación crítica de acciones
determinadas, o como pautas o criterios generales de conducta que deben ser
seguidos generalmente por la sociedad. Atienza, siguiendo a Alexy, señala que las
reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden
ser solo cumplidas e incumplidas: si una regla es válida, entonces es obligatorio
hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos.”
Estructuralmente las reglas tienen un supuesto de hecho cerrado”, así como una
conducta cerrada calificada deónticamente” o en otros términos constan de un
hecho jurídico preciso y de una consecuencia jurídica.
Los códigos, las leyes, los actos administrativos están llenas de reglas, que
adicionalmente son los instrumentos con los que se solucionan la mayoría de los
conflictos jurídicos. Por ejemplo, los tipos penales son reglas, en cuanto contienen
la descripción de una conducta (el supuesto de hecho) y una pena (calificación
deóntica).

CARACTERISTICAS DE LAS REGLAS


1. Las reglas operan por aplicación, básicamente mediante procedimientos
deductivos, cuya forma dominante es el silogismo jurídico.
2. Por operar mediante aplicación, los conflictos entre reglas se resuelven por
técnicas tradicionales, básicamente por regla de vigencia (la norma
posterior prevalece sobre la anterior)
3. Son normas de carácter particular. Es decir, son aplicables a universos
definidos de casos. Por ejemplo, las reglas sobre lesión enorme solo se
aplican respecto de quienes tengan la calidad de contratantes.
4. La regla afirma Alexy, SON MANDATOS DEFINITIVOS, que ordenan,
permiten o prohíben algo de modo definitivo, o conceden autorizaciones
sobre esto mismo.
5. Las reglas resuelven la mayoría de los casos y en especial los casos fáciles

LOS VALORES COMO ENUNCIADOS NORMATIVOS DE INTERPRETACION

La sentencia T-406 de 1992, hace dos enumeraciones: La que corresponde al


Preámbulo, según la cual serian valores la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, y la que se contiene en el artículo
2º, en atención a los fines del Estado, señalando desde esta perspectiva que son
valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad delos
principios, derecho y deberes y la participación. Así, los valores aparecerían
vinculados a fines constitucionales.
La Corte, los valores son enunciados cuya eficacia es interpretativa: “los
valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el
cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que
puedan resolver, aisladamente, un asunto.” Como ejemplo de un caso específico
resuelto a partir de los principios constitucionales y que tuvo presente las
interpretaciones derivadas de los valores constitucionales, es el de la sentencia
T401 DE 1992.
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Existen normas específicas de mandato a las que se denomina principios
constitucionales.
En la constitución y en el derecho constitucional existen y operan principios
propios, principios constitucionales decisivos en la solución de casos de
inexequibilidad, de tutela, de derechos colectivos, así como en la solución de
casos de derecho ordinario y de derecho administrativo.
La Corte Constitucional los ha entendido “como normas que condicionan las
demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de
eficacia, alcanzando por si mismos proyección normativa”, son normas
dotadas de fuerza normativa, de aplicación inmediata, por el legislador y por
el juez. En otras palabras, en tanto normas de mandato, los principios
constitucionales resuelven casos y problemas concretos, especialmente si se trata
de casos complejos, de situaciones de conflicto entre principios o entre normas de
derecho fundamental.

ATIENZA YRUIZ MANERO, clasifican los principios constitucionales en explícitos


y principios constitucionales implícitos.
a) Principios constitucionales explícitos: Son los principios formulados
expresamente en el ordenamiento jurídico bien por haberlos dispuesto así el
constituyente o por remisión expresa que hace la propia constitución. Ejemplo: El
principio de participación (art 3 CN), el principio de buena fe (art 83CN), el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (art 228
CN).
Son principios constitucionales explícitos por vía de remisión expresa, los que
forman parte de remisiones que hace el constituyente, como ocurre con los
Principios del Derecho Internacional Humanitario, que establecen límites
normativos a las políticas de seguridad y defensa (el principio de proporcionalidad
de los medios usados para la guerra, o el principio de distinción entre los
combatientes y no combatientes, o el de precaución. De los protocolos I y II de
1977 de la Convención de Ginebra de 1949, que ingresan al sistema por la misión
expresa que de ellos hacen los artículos 9º y 214 numeral2 de la Constitución.
Un ejemplo de aplicación directa de estos principios lo apreciamos en le sentencia
C-251 DE 2002, por medio del cual La Corte aplicando estos principios declaro
inexequible la ley 684 de 2001, por medio del cual se expiden normas sobre la
organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional, que estableció
el llamado poder nacional , por el que irregularmente se rompía la distinción entre
combatientes y no combatientes y se establecían restricciones inconstitucionales a
los derechos de intimidad, articulo 15, libertad de tránsito artículo 24, a la libertad
personal, articulo 28 y al debido proceso.
b) Principios constitucionales implícitos.
Son principios extraídos a partir de enunciados presentes en el ordenamiento
jurídico (v.gr., el principio de que las normas han de interpretarse como si las
hubiera dictado un legislador racional). Son normas mandatarias que se derivan
directamente de enunciados contenidos en la constitución y del constitucionalismo
occidental, en una tarea que desarrollan los tribunales constitucionales. Tenemos
como ejemplo el principio de proporcionalidad, que aunque no aparece como
principio explícito en la constitución política, es norma aplicable en los casos de
evaluación constitucional de las intervenciones del legislador sobre los derechos
fundamentales: o el principio de respeto por el acto propio, aplicado por la Corte
en aquellos casos en los que las entidades financieras, vulnerando el principio de
prohibición del abuso de la posición dominante(otro principio implícito), iniciaban
nuevos procesos procesos ejecutivos en contra de sus antiguos deudores, con
inclusión de los nombres de las víctimas en las centrales de riesgo, con el
argumento peregrino de haber cometido un error al hacer las cuentas.
FUNCION DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
La jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1992 ha insistido en el carácter
normativo que tienen los principios, así como en su valor e importancia en la
solución de casos concretos. En esta perspectiva ha desarrollado la distinción
entre principios y reglas, y siguiendo a ALEXY, ha precisado que los conflictos
entre principios se resuelven mediante la técnica de la ponderación, mientras que
los conflictos entre reglas se resuelven por vía de aplicación.
Para la Corte Constitucional los principios cumplen tres funciones básicas: son el
fundamento del ordenamiento jurídico, son directriz interpretativa de las
reglas y son fuente integradora del derecho. En la sentencia C-858 de 2005
preciso: los principios, como lo reconoce la doctrina, están llamados a cumplir en
el sistema normativo los siguientes papeles primordiales:
 Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
 Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas
jurídicas.
 En caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se empelan como
fuente integradora del derecho.
El Consejo de Estado comparte esta posición en la para eta corporación los
principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto que
establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento de una
determinada situación o relación que interesa al derecho, se convierten en
pautas hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas
jurídicas, y constituyen fuente formal para resolver situaciones o problema
concretos ante la falta o insuficiencia de las reglas jurídicas.

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS PRINCIPIOS QUE LO


INTEGRAN.
ARTICULO 1º de la Carta señala la configuración constitucional del Estado
Colombiano. Su verbo rector es Ser y en este sentido señala que Colombia es
un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república y que ella es
unitaria, descentralizada, participativa y pluralista y que, además, sus
entidades territoriales existen con fundamento en la autonomía. La parte final
del artículo establece cuatro principios fundamentales del Estado Social de
Derecho: los de dignidad humana, trabajo, solidaridad y el interesa general.
A) EL Estado de derecho como antecedente del Estado Social de
Derecho
Para el caso colombiano, que con la expedición de la constitución de 1991 se
pasó, cuando menos nominalmente de la condición del Estado de derecho
(encarnado en la constitución de 1886), a la de Estado Social de Derecho.
Constituye una respuesta a la formación de dominación previa del Estado
absolutista. Su finalidad principal fue la de establecer límites al ejercicio del poder,
de modo que este no dependiese de ninguna persona (soberano) y que su fuente
no fuese el mismo (soberanía personal), si no que el ejercicio de dicho poder
dependiese de las instituciones (los poderes públicos, especialmente el legislativo)
y de la ley, de modo que la soberanía no descansa en un sujeto, si no en el
pueblo. En este sentido la ley pasa a ser el elemento central en la organización,
donde la expresión Estado de derecho” designa cualquier ordenamiento en el que
los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los
procedimientos legalmente establecidos” Se trata así de un Estado simplemente
legislativo, en el que la constitución tiene un papel secundario, al tener carácter
político, pero no normativo.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO.

A) El principio de legalidad: en sus orígenes, el principio de legalidad consistió


tan solo en la sujeción de toda la actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario
y previsible de norma jurídica de carácter legal emanada de órganos de
representación popular, materializado en la ley. Las actuaciones de los
gobernantes y gobernados, quedan sometidas al imperio de la ley. La ley pasa a
ser el único criterio de identificación válida del derecho. Ella despersonaliza el
poder, con sus características de generalidad, obligatoriedad y coercibilidad. Con
la ley el legislador pasa a ser la figura central, ya que los representantes el pueblo
emana de la ley. El juez tiene una función pasiva: simplemente aplica la ley que
los legisladores han promulgado. La ley (y no la constitución que aparece como
garantía frente al poder estatal y sus funcionarios.
En la actualidad el principio de legalidad continua vigente como uno de los
elementos centrales de los sistemas jurídicos, se asiste a su fragmentación en
cuatro sentidos: erosión del legicentrismo, que atribuía al poder legislativo el
monopolio de producción de la ley, frente al cual se desarrolla la producción de
normas por entidades no estatales y por la autorregulación de los mercados de
valores o de las entidades financieras; retorno a la justicia material, por la
aplicación de los principios jurídicos y la jurisdicción de equidad, como acontece
con la acción de tutela; por los procesos de constitucionalizan de la legalidad; y
procesos d internacionalización del derecho legal y del derecho constitucional,
patentes en el ejercicio del derecho comunitario europeo y, en nuestro medio, por
la creciente presencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de
las reglas establecidas por los órganos Interamericano de Protección.
b) El principio de división de poderes: El artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, señala que “Toda sociedad en la
cual la garantía de estos derechos no está asegurada ni determinada la
separación de poderes, no tiene constitución. Con esto se planteaba el Estado del
siglo XIII, que sus poderes eran tres: el ejecutivo, legislativo y el judicial, que
emanaban del pueblo y garantizaban la libertad. El principio de división de poderes
es una respuesta al Estado absolutista, en el que los poderes o funciones se
concentraban en un único sujeto (el soberano), quien los ejercicios
simultáneamente y a su arbitrio. Este principio desconcentra los poderes, para que
cada uno de los órganos del poder los ejerza autónomamente.
c) La efectividad simplemente formal de los derechos y las libertades: El
Estado de derecho es un Estado legislativo (no constitucional), regido por los
principios de legalidad y de división de poderes, también por una consideración
simplemente formal de derechos, descansando estos sobre el concepto de
validez: la norma jurídica allí es válida porque ha sido expedida por un órgano que
tiene autoridad, para el caso, el legislador. Para los ciudadanos resultaría
suficiente la simple enunciación de sus derechos. Basta que los derechos estén
enunciados en la ley de manera formal, así no exista mecanismo alguno eficaz,
que permita hacerlos efectivos.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. SUS COMPONENTES
La Corte al explicar el tránsito de un Estado a otro , señalo que “ el Estado
social de derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, no se limita a
reconocer derechos a los individuos, sino que además funda su
legitimidad en la eficacia, en la protección y otorgamiento de los mismos”
y alega que en el Estado liberal los derechos son simples facultades a favor de
los individuos, mientras que en el Estado social de derecho , son “beneficios
que de manera imperativa deben ser otorgados a sus titulares”. La
constitución de Weimar de 1919, o de la constitución de México de 1917,
suelen referirse como antecedente de la configuración del Estado social de
derecho que en términos reales se dio en la segunda posguerra, con la
expedición de las constituciones políticas de los Estados Europeos, en el
intento de articular un nuevo modelo de organización política y estatal, en el
que convergieron ideas socialistas, la tradición liberal y la doctrina social del
cristianismo.
En el caso colombiano algunas lecturas nos dicen que esta clase de Estado
surgió con la constitución de 1936.
La Corte en sus primeras sentencias plasmo los contenidos del Estado social
de derecho
Esquemáticamente, como aconteció en la sentencia T-406 DE 1992, en la que
se mencionaron dos dimensiones.
Una dimensión cuantitativa, que se refleja, según la Corte, en el Estado de
bienestar, que permite definirlo como “el Estado que garantiza estándar mínimos
de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los
ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad.
Una dimensión cualitativa, encarnada en el Estado constitucional democrático,
que “se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de
democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio de poder y
sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos
fundamentales que inspiran toda la interpretación y funcionamiento de la
organización política.
La expresiones jurisprudenciales de la Corte sobre el Estado Social de Derecho,
fueron dejando de lado las cuestiones relativas a su origen, contenido y
componentes, para ocuparse de la relación que tienen las instituciones y las
autoridades con la condición jurídica y política del Estado social de derecho,
llevando así a la doctrina hacia las aplicaciones concretas en una circunstancia
como la colombiana, precisando bajo esta nueva perspectiva, que ”el principio
del Estado social de derecho es un mandato dirigido al legislador que lo
obliga a atender la justicia y la equidad en la toma de decisiones de
conformidad con el marco constitucional, pero que respeta un margen amplio a las
opciones de política pública de la autoridades popularmente elegidas” y
entendiendo que en el cumplimiento de ese mandato, el legislador debe satisfacer
cuando menos cuatro clases de contenido : el de participación en la
prosperidad general, el de seguridad frente a los riesgos de la vida en
sociedad, el de igualdad de oportunidades y el de compensación o
distribución de las cargas.
Si miramos la jurisprudencia de la Corte, se puede percibir esta tendencia a
evaluar el Estado social de derecho desde el mandato dirigido al legislador, que le
obliga al cumplimiento de la justicia y de la equidad. Ejemplo de esta línea
tenemos las sentencias que declaro inexequible el gravamen del IVA a los
productos de la canasta familiar, la que declaro inexequible el UPAC.
PRINCIPIOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Se afirma en la doctrina y en la jurisprudencia, que el principio y derecho
fundamental de dignidad es superior a todos los demás y que se caracteriza por
ser absoluto, hasta el punto de presentársele como fundamento de los demás
principios y derechos fundamentales. Aquí lo que importa es que al ser humano se
le debe considerar como sujeto y no como objetos para otros
Una de las primeras afirmaciones de la corte, según la cual “la dignidad es el valor
supremo en el Estado social de derecho”.
El tratamiento que la jurisprudencia de la Corte le ha dado a este principio, fue
condensado en la reconocida sentencia T-881 de 2002, que identifica los
contenidos de este principio y además reconstruye las líneas jurisprudenciales que
a continuación se describen. La Corte hablo de seis líneas jurisprudenciales,
articuladas en dos grupos, que desarrollan la dignidad desde el punto de vista
del objeto de protección y desde el punto de vista de su función del enunciado
normativo sobre dignidad.
A) La dignidad según el objeto de protección. Desde este punto de vista la
Corte ha desarrollado tres líneas jurisprudenciales:
1. La dignidad como ejercicio de la autonomía personal. patente en el
diseño del propio plan de vida, que la Corte ha entendido como “vivir
como quiera” y que tradujo en protecciones concretas, como la
despenalización del consumo de sustancias sicoactivas, la decisión sobre
las preferencias sexuales, el derecho a morir dignamente, el derecho a
escoger profesión u oficio, entre otros.
2. La dignidad como condición es materiales de existencia, que la Corte
entiende como “vivir bien”, línea que ha permitido exigir niveles de
bienestar en las cárceles, la protección mediante tutela de los derechos a la
salud y la integridad personal, la preservación del mínimo vital, la protección
a las peticiones de reconocimiento de pensión de jubilación y otras
similares.
3. La dignidad como intangibilidad de la integridad física y moral, que la
Corte entiende como “vivir sin humillaciones”, que ha permitido impedir
penas irredimibles aplicadas a los inimputables, así como castigos
infamantes a menores de edad, limitar la servidumbre en las relaciones
laborales y proteger a las personas de la tercera edad o a las minorías
sexuales.
B) La dignidad según su función del enunciado normativo sobre
dignidad, desde este punto de vista la Corte elaboro otras tres líneas
jurisprudenciales:
1. La dignidad como valor, entendido el modo de principio fundante del
ordenamiento constitucional. Aquí la dignidad se presenta como la base
axiológica o de fundamentación de todos los demás derechos. Desde ahí
se irradia la protección a la honra, el buen nombre, la integridad personal, el
mínimo vital, etc.
2. La dignidad como principio constitucional, como deber positivo del
Estado, o mandato de optimización. La dignidad “se constituye como un
mandato constitucional, un deber positivo , o un principio de acción, según
el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida
de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas
relacionadas con sus funciones constitucionales y legales, con el propósito
de lograr las condiciones para el desarrollo efectivo de los ámbitos de
protección de la dignidad humana identificados por la Sala: autonomía
individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y moral.
Así se ha ordenado el trato digno de todo servidor público a las personas;
los límites de las autoridades en el ejercicio de la fuerza, especialmente en
situaciones de conflicto, los deberes de respeto por la integridad y dignidad
de los reclusos y sus visitantes, así como deberes de abstención respecto
del cuerpo de oros seres humanos.
3. La dignidad como derecho fundamental autónomo, que la Corte ha
traducido en las protecciones concretas a la igualdad en el trato y el trato
digno, a la identidad sexual, a los derechos de los niños por su condición,
así como a los casos de derechos de personas de la tercera edad,
especialmente la pensión.

b) El principio del trabajo, aunque previsto como derecho fundamental, el


artículo 25 no figura dentro de los derechos que son objeto de protección
inmediata del artículo 85 de la constitución. La Corte ha entendido que “el
derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un
oficio o cargo público, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del
sujeto, si no en la facultad in genere de desarrollar una labor
renumerada en un espacio y tiempo indeterminados”. La comprensión
constitucional del trabajo como principio de aplicación inmediata, ha
encontrado especial desarrollo en el catálogo de principios contenidos en el
artículo 53 de la Carta, especialmente en lo relacionado con el mínimo
vital, planteado conforme a la dignidad humana.
El principio del trabajo como fundamento del Estado social de derecho, se
desarrolla a partir del conjunto de principios enunciados en el artículo 53;
igualdad, remuneración mínima, vital y móvil en proporción al trabajo,
estabilidad, irrenunciavilidad de las garantías mínimas, favorabilidad,
primacía de la realidad sobre las formas, garantía a la seguridad social
y protección especial a la mujer, a la maternidad y al menor de edad
trabajador. Entre ellos, el principio del mínimo vital es el de mayor
desarrollo, por su vinculación con el principio de dignidad, siendo
recurrente su actuación como garantía de pago del salario, el pago de las
pensiones y sus reajustes, en la protección al sujeto en condiciones de
indefensión(mujeres embarazadas, familia, niños, tercera edad,
desplazados), según la comprensión de la Corte que lo entiende como
conjunto de elementos necesarios e insustituibles para que una persona
supla sus necesidades básicas en condiciones de dignidad. Se presume
afectado ante la falta prolongada e indefinida del salario, que compromete
las condiciones de vida del trabajador.

c) El principio de solidaridad. El de solidaridad se encuentra enunciado en


diversas secciones de la Carta, bien en calidad de principio o de valor
constitucional. El preámbulo lo sugiere al enunciar la convivencia como
uno de los fines del ordenamiento, para ser luego explicitada como principio
fundamental del Estado social de derecho en el artículo 1º. Adicionalmente
se le prevé como uno de los principios rectores del derecho a la seguridad
social (art 48 Constitución Política) y como un deber constitucional en el
numeral 2º del artículo 95, donde se indica que es deber de la persona y
del ciudadano,” Obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitaria ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas”.
La Corte ha trabajado la solidaridad en relación con el Estado social de
derecho, como un principio y como un deber. Como principio, se desplegaría
en dos niveles: como obligación de solidaridad del Estado, de garantizar
unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas,
especialmente a aquellas que se encuentren en condiciones de
inferioridad; y como obligación de solidaridad de los particulares, en tanto
vinculación del propio esfuerzo en apoyo de otros, conforme a la ley.
Adicionalmente y como valor constitucional, la corporación ha sostenido
desde el comienzo, que su contenido abarca una triple dimensión:
 Como fundamento de la organización política
 Como pauta de comportamiento de las personas
 Como criterio de interpretación de las acciones u omisiones de
particulares que vulneran los derechos fundamentales (artículo 86 y 95
numeral 1 Const. Pol)
d) El principio de prevalencia del interés general. Esta expresión del
interés general es uno de aquellos enunciados que adolecen de
“indeterminación semántica”, ya que su significado puede ser de diversas
maneras, y lo que es más problemático, desde múltiples intereses, algunos
de ellos ilegítimos. Algunos administrativistas han dicho que se trata de “un
concepto jurídico indeterminado” y lo han manipulado de muy diversas
maneras. Así cabría preguntarse: ¿quién establece lo que es el interés
general y con qué criterios?: ¿El congreso?, ¿el presidente?, ¿la mayoría?
La respuesta a estas preguntas no ha sido univoca, y la equivocidad del
contenido de la expresión ha permitido que en Estados autoritarios, como lo ha
sido preferentemente Colombia, el interés general no haya sido utilizado
propiamente como un principio jurídico, si no como un argumento utilitario,
en cuyo nombre han sido legitimados actos de fuerza, sentencias judiciales y
vulneraciones de los derechos fundamentales, en parte abaladas por los
jueces, con la excusa de considerar a dicho interés general “como un concepto
jurídico indeterminado” lo que ha permitido la manipulación de la expresión
en cada caso concreto, , hasta erosionar los derechos del ciudadano o
del “administrado”, según el caso.
En el intento por disminuir la intensidad de esa manipulación, la Corte
Constitucional, a partir de distinguir el interés general del interés particular, ha
establecido el “interés general como un concepto vago indeterminado que
requiere de una determinación concreta, probada y razonable. Se opone al
interés particular, salvo cuando este último este protegido por un derecho
fundamental. Esto significa que el contenido del principio del interés general no
se encuentra en los intereses de la mayorías, como equivocadamente se
tiende a pensar, ya que los derechos fundamentales son limitaciones a los
intereses de las mayorías, cartas de triunfo sobre estas, que no por ser los del
mayor número, profieren enunciados correctos, tal y como se desprende de las
practicas del fascismo, , de las dictaduras latinoamericanas o de autoritarismos
presidenciales, que en su momento han contado con la favorabilidad de los
ciudadanos, pues ha de entenderse que el respeto por los derechos
constitucionales es un componente fundamental del interés general.
En este sentido, el contenido concreto del interés general es el interés por los
derechos fundamentales, compartido por la comunidad de los seres
humanos, no el simple interés del presidente de la Republica, de un
sector de la población o de la mayoría de los ciudadanos.
EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. ARTICULO 2º DE LA CONSTITUCION
Esta norma la integran dos enunciados. El inciso 1º menciona cuatro “fines
esenciales del Estado”: Servir a la comunidad, buscar la prosperidad y
garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos contenidos
en la constitución; facilitar la participación en todos los niveles; defender
la independencia nacional, y asegurar la convivencia pacífica y orden
justo. El inciso 2º repite parcialmente una vieja fórmula dispuesta en el artículo
19 de la constitución de 1886, según la cual las autoridades fueron
establecidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, pues hay
que entenderse que el respeto por los derechos constitucionales es un
componente fundamental del interés general.
La Corte al examinar la constitucionalidad del título de la “Ley María” (ley 755
de 2002) , afirmó que el principio de efectividad “refleja una transformación
radical en nuestro constitucionalismo en dos materias atinentes a la relación
entre el Estado y los habitantes del territorio”, en primer lugar, que el Estado
está al servicio de la comunidad y no las personas al servicio del Estado,
labor que se desarrolla promocionando y defendiendo los derechos, y en
segundo lugar, que se supera la idea que los derechos son declaraciones
o ideales, para ser garantías efectivas, mandatos que deben ser
cumplidos.
Dentro de esta comprensión se han articulado diversas líneas
jurisprudenciales, alrededor de la tesis de la efectividad material del contenido
de los derechos dispuestos en la constitución:
a) La línea jurisprudencial articulada alrededor de la tesis que el Estado
constitucional de derecho es un Estado de justicia, y que esta no se agota
en la reparación patrimonial a las víctimas, si no que por principio de
efectividad debe buscarse y lograrse la reparación integral, tiene sus
desarrollos más recientes en la defensa de los derechos a la justicia, a la
verdad y a la
b)
c)
d) reparación integral.
b) La línea jurisprudencial construida alrededor de la tesis de la comprensión
de la constitución como texto vivo, conforme a la cual” la interpretación de
la Constitución ha de ser vivificante para que sus mandatos
efectivamente se cumplan y para que su significado corresponda a las
realidades nacionales”. Tiene como momentos relevantes la afirmación del
derecho viviente, como el derecho viviente en la jurisprudencia de las altas
cortes; la noción de constitución viviente, como posibilidad del cambio de
jurisprudencia desde los principios constitucionales; la constitución como texto
viviente, anejo a la articulación de las políticas públicas y la circunstancia
nacional en materia de amnistías e indultos, y más recientemente, la
comprensión de los tratados públicos sobre derechos humanos como textos
vivos, asumida primero por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
hoy vertida en el sistema nacional, en la sentencia que examino la ley 975 de
2005, de favorecimiento a los paramilitares.
c) La línea jurisprudencia que desarrolla a partir de concebir la constitución
como el texto que contiene jerarquías interpretativas que deben realizarse,
en la idea de que la Carta Política no es solo una norma de suprema
jerarquía, sino además un orden de valores que pretende ser realizado”,
que se desarrolla en la labor de órganos y de jueces, que deben buscar “hacer
realidad los principios, derechos y deberes constitucionales, así como el orden
de los valores que la constitución aspira instaurar.

El PRINCIPIO DE PARTICIPACION O PRINCIPIO DEMOCRATICO.


ARTICULO 3º DE LA CONSTITUCION.
Este principio enuncia dos clases de democracia, la democracia directa o
participativa y la democracia indirecta o representativa. La Corte preciso
en el año 1994, al hacer un examen de constitucionalidad de la ley Estatutaria
sobre partidos y movimientos políticos (que luego sería la ley 130 de 1994).
Preciso. El principio democrático que la Carta en el régimen prohíja es a la vez
universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que
compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como
privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de
todo lo que vitalmente puede interesar a la persona, a la comunidad y al
Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control, y
asignación del poder social. El principio democrático es expansivo, pues su
dinámica luego de ignora el conflicto social, lo encausa a partir del respeto y
constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social, de
conformidad con su ideario, a de ampliarse progresivamente”.

El carácter universal de este principio indica que no se agota en el


régimen electoral, de análoga forma a como la democracia no se agota ni
en las elecciones, ni en conteo de votos, si no que involucra la vida de
toda la comunidad colombiana. Este mismo carácter universal del principio
democrático, fue refrendado años después por la Procuraduría General de la
Nación y por la Corte, en el concepto que aquella rindiera en el examen del
constitucionalidad de la ley 796 d 2003, por la cual se convoca aun referendo y
se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, al
señalar, que el de partición es el principio axial, que rige las previsiones de la
constitución de 1991, de modo que una fuerte afectación de dicho principio,
tendría la virtualidad de desestructurar la propia Carta.
Es por esto que por lo que la participación y el principio democrático están
presentes como normas rectoras en todas las zonas neurálgicas de la
Constitución. Inicialmente se le enuncia como un principio constitucional en el
preámbulo y en los artículos 1º,2º y 3º del texto, para luego ser formulado
como un derecho fundamental en el artículo 40, luego en los artículos 48, 49,
68,78,103, actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009, y en los artículos 241 y
242 de la Carta.
La participación prevista en la constitución reviste diversos tipos o clases,
diversos espacios y diversos niveles, de esta manera la participación puede
clasificarse en cuatro grupos: La participación privada hace referencia a la
realización de intereses particulares frente a un actor privado como grupo
económico, educativo o gremial; la participación social se orienta a la
realización de intereses de diversos sectores de la sociedad civil; la
participación comunitaria, que se desenvuelve en grupos de personas
geográficamente determinados, como los de una vereda, un pueblo o una
región, y la participación pública, que es la que conjuga, por una parte, a un
individuo, una comunidad, grupo social, o sector y al Estado, y por otra la
persecución de un interés público, que a su vez se despliega como
participación administrativa, judicial y política.
Los espacios de participación coinciden en los escenarios de manejo del
territorio y de la descentralización, por lo que se puede hablar de participación
local, regional y nacional.

ARTICULO 4. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL


Es la condición que hace posible, la aplicación normativa de la constitución,
del ejercicio del control constitucional, de la concreción del Estado social
d derecho y de la vigencia del Estado constitucional democrático, es decir
del hecho de ser realmente, regidos por la constitución. Adicionalmente el
artículo 4º afirma las normas constitucionales como las supremas del
ordenamiento, a partir de las cuales se derivan la validez, la vigencia y la
exigibilidad de los demás componentes de sistema normativo, con exclusión de
todas aquellas que se opongan a los mandatos constitucionales, tal y como
quedo claro desde la famosa sentencia de 24 de febrero de 1803, de la Corte
Suprema Americana, siendo chief justice el juez Marshall, donde se estableció:
“No es tampoco inútil observar que, al declarar cual será la ley suprema del
país, se menciona a la Constitución en sí misma en primer lugar; y no todas las
leyes de los Estados Unidos tienen esa cualidad, sino solo aquellas que se
hagan de conformidad con la Constitución. Llegando a la conclusión el principio
que supone que la ley que es contraria a la constitución es nula, y que los
tribunales, así como los demás poderes, están obligados por ese instrumento.
Este principio que se encuentra enunciado en el artículo 4º de la constitución
política de Colombia, nos señala que “La constitución es norma de normas. En
caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”, texto que contiene dos
componentes: en el primero se señala propiamente el principio de supremacía
y en el segundo se plantea lo que se denomina la excepción de
inconstitucionalidad, como se verá a continuación.
A) El principio de supremacía de la Constitución. Contenidos
La característica principal del principio de supremacía de la Constitución, implica
que esta deja de ser tomada como un texto declarativo, ideológico, programático o
como una simple proclama, para ser un texto normativo aplicable de modo
directo y exigible judicialmente. La expresión “La constitución es norma de
normas contiene” contiene el principio de la supremacía de la constitución, bajo
una fórmula que implica cuando menos los siguientes contenidos:
a) La constitución como norma jurídica de aplicación y de exigibilidad
directa. Esto implica que debe ser considerada como una verdadera norma
jurídica. La constitución y las normas de derecho fundamental, son normas
de aplicación directa que resuelven los casos. Tenemos como ejemplo una
autoridad de policía al dirimir un asunto no debe consultar primero las
orientaciones del alcalde, ni las previsiones de los acuerdos municipales, ni
las disposiciones departamentales ni las reglas de los códigos nacionales.
En primer lugar, dicho funcionario debe consultar la Constitución que es
norma de normas. Después debe consultar e resto del ordenamiento.
Dos ejemplos de aplicación directa de la constitución traen las sentencias
SU-039 DE 1997 y C-197 de 1999. El primero está referido a los derechos
de los miembros de la comunidad indígena U , wa, fallo en el que se
estableció: El juez administrativo con el fin de amparar y asegurar la
defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la
Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos
administrativos que configuren violaciones o amenazas de transgresión de
aquellos. En el segundo caso la Corte Constitucional declaro exequible el
numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la
condición de que “Cuando el juez administrativo advierta la violación

n de un derecho constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a


su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con
el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de la violación.
b) La Constitución como norma que somete y determina la vigencia de
otras normas. Un segundo contenido del principio de supremacía de la
Constitución está relacionado con el modo de producción de todas las
normas del ordenamiento jurídico. La Constitución es la norma suprema, en
la medida en que ella determina requisitos, tramites y procedimientos a que
debe someterse la producción de las demás normas del ordenamiento, de
modo tal que si durante su trámite se contraria el mandato constitucional, la
norma expedida debe ser expulsada del sistema, por vulnerar la
Constitución.
Este contenido de la supremacía es determinante, y constituye el
fundamento de la competencia de la Corte para examinar los vicios de
procedimiento en los procesos de constitucionalidad. De esta manera, si la
expedición de un acto legislativo, de una ley estatutaria, u ordinaria, etc. O
en la expedición de decretos con fuerza de ley, se omiten los mandatos
constitucionales sobre formación de las normas, vulnerándose cualquiera
de las reglas fundadas en los principios constitucionales del trámite
legislativo, como los de identidad, consecutividad y publicidad, entonces
deberá procederse a la declarar la inexequibilidad. Esta forma de la
supremacía de la Constitución es patente en las declaratorias de
inexequibilidad por vicios de forma. Así, por ejemplo, en la sentencia C33
de 2004, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo
17 del acto legislativo 1 de 2003, sobre reforma política, que disponía la
creación de la región administrativa para Bogotá. La Corte expulso la norma
del ordenamiento, por vulnerar la manera como la Constitución previó
expedir los actos legislativos, ya que “la Cámara al no debatir el articulo 17
demandado, en manera alguna reformo el proyecto de acto legislativo y
mucho menos que haya sido su decisión política aprobar su supresión. En
este sentido queda demostrado el exceso de la comisión accidental de
incluir como artículo nuevo un precepto que no fue debatido ni aprobado en
segunda vuelta por una de las Cámaras”. Ai se expulsó la norma por violar
la supremacía de la Constitución, al haber seguido las reglas previstas para
la producción de dichos actos, dispuesta en el artículo 1374 y siguiente de
la Carta.
c) La supremacía de la Constitución como constitucionalizacion del
derecho. Opera en el plano interpretativo y en el aplicativo. Esto implica
pasar de la legislación del derecho, a la constitucionalizacion del derecho.
La asunción de la supremacía de la constitución y su carácter normativo
implican el tránsito a un modelo inverso: Constitución, es decir, que los
casos sean resueltos por los jueces primero conforme a la constitución y
luego desde la ley, en un proceso en el que los asuntos legales pasan a ser
constitucionalizados, es decir mediados hermenéuticamente por la
comprensión y la aplicación de la Constitución.
En Colombia podemos mencionar varios procesos de constitucionalizaciòn del
régimen de las empleadas del servicio doméstico, que antes de la Carta de
1991 eran discriminadas en sus derechos y prestaciones, hasta obtener hoy un
régimen prestacional igualitario, en virtud de la justicia constitucional; o la
aplicación de los convenios de la OIT ha decidido la Corte Constitucional que
suponen la adaptación de los artículos 53 y 93 de la Constitución, pues se
“constitucionaliza todos los tratados de derechos Humanos ratificados por
Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la
regla hermenéutica sobre favorabilidad , el intérprete debe escoger y aplicar la
regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”; o
como aconteció con la expedición del Código de Procedimiento Penal (ley 906
de 2004), diseñado para que la víctima no tuviera ninguna oportunidad real de
actuación en el proceso, cuyos derechos tuvieron que ser constitucionalizados
por medio de la sentencia C-209 de 2007; o como se incluye en el artículo 3º
del bloque de constitucionalidad, o en el artículo 185 sobre las causales de
casación, la violación de las garantías fundamentales, en especial las del
debido proceso; o en el establecimiento del Juez de garantías, que es un
verdadero Juez constitucional, todo ello en la línea de un proceso en el que
eventualmente se precise “ la importancia de constitucionalizar todos los tipos
de dominación social, no son aquella que se origina en el Estado” es decir, la
de los colegios, la de los hogares, la de los hospitales.
d) Supremacía de la Constitucional en el plano de la interpretación
Constitucional. Este principio tiene vigencia en el plano interpretativo. La
cuestión tiene que ver con el análisis concreto de constitucionalidad y
acontece en aquellos casos en los que, frente a unos mismos hechos, o a
una norma, devienen dos o más interpretaciones constitucionales, una, la
de la Corte Constitucional, y otra que deriva de otros órganos judiciales o
administrativos. En estos casos, la Corte ha concluido, que, en presencia
de interpretaciones concurrentes, “prevalecen las consideraciones fijadas
por la Corte Constitucional en razón de su competencia de guarda de la
supremacía de la Carta.
Este contenido se evidencia en la sentencia SU-917 DE 2010, relacionado con
la violación de los derechos fundamentales que ocasiona la interpretación del
Consejo de Estado respecto de los servidores públicos que nombrados
provisionalmente en cargos de carrera (mientras se realiza el concurso y se
adjudica la plaza), son destituidos mediante actos administrativos sin
motivación. El punto es que para la sección Segundo del Consejo de Estado
está bien que destituya a las personas sin motivar el acto administrativo,
impidiéndoles así ejercer el derecho de defensa y el acceso a la administración
de justicia. La Corte examino la manifiesta incompatibilidad de la jurisprudencia
del Consejo de Estado sobre este punto, al considerar que ha esa clase de
funcionarios no les asiste “fuero alguno de estabilidad”, de modo tal que
pueden ser retirados del servicio sin motivación alguna. La sala señalo que la
diferencia interpretativa debía ser superada para asegurar la vigencia de la
igualdad, el acceso a la administración de justicia, la confianza legítima, la
coherencia sistemática y la seguridad jurídica. Es necesario definir qué “Es
necesario insistir en que lo que en realidad justifica la procedencia de la tutela
contra sentencias judiciales, en particular de las altas corporaciones judiciales,
es la imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el
alcance y límites de los derechos fundamentales ¨{...}. Solo de esta manera se
ofrece a los ciudadanos cuotas mínimas de seguridad jurídica y certeza de
derecho, en la medida en que razonablemente pueden anticipar cual será la
respuesta jurídica a sus actos o ante la defraudación de las conductas que el
ordenamiento censura”.

B) La excepción de inconstitucionalidad
Ejercer el control concreto por inconstitucionalidad es deber de los servidores
públicos en Colombia, y fue establecido en el artículo 4º de la Carta Política.
La segunda parte del inciso 1º del artículo 4º de la Constitución, establece la
llamada excepción de inconstitucionalidad. La Corte la definió como 2 una facultad
o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto
no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura
igualmente como un deber en tato las autoridades no pueden dejar uso de ella en
los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable
a un caso concreto y las normas constitucionales”.
Se configura cuando en la solución de un caso concreto concurran dos
posibilidades divergentes, una que ofrece la ley y otra que ofrece la Constitución,
en cuyo caso el funcionario debe inaplicar la ley y aplica directamente la
Constitución. Aquí la norma no es declarada inexequible, sino que simplemente no
se aplica, por resultar inconstitucional en el caso concreto. Como tal la excepción
de inconstitucionalidad es una manera de ejercer el control concreto
constitucionalidad. Si se tiene en cuenta que el sistema de control constitucional
acogido en Colombia es mixto, ya que comparte características de los sistemas
concentrados( es decir, de aquellos en los que el control de constitucionalidad lo
ejerce un único órgano, para el caso Colombiano la Corte Constitucional) y de los
sistemas difusos de control( aquellos en los que el control puede ser ejercido por
cualquier órgano de la jurisdicción, como en el caso de las acciones de tutela),
entonces la excepción de inconstitucionalidad es una de las modalidades de
control difuso de constitucionalidad.
Ejemplos de este control son los contenidos en el auto 71 de 227 de febrero de
2001, por el cual la Corte determinó que no se aplicaría el decreto reglamentario
1382 de 2000, sobre competencia en la acción de tutela y ordeno aplicar
directamente el artículo 86 de la Constitución.
Este control se estableció en el sistema colombiano en el artículo 215 de la
Constitución de 1886(artículo 4º del acto. Leg. 3 de 1910).
Otros casos concretos de excepción de inconstitucionalidad es el contenido en la
sentencia T- 1290 DE 2000; Otro es en la sentenciaT-1033 de 2008.

EL PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.


ARTICULO 5º DE LA CONSTITUCION

El artículo 5º. De la Carta establece una formula sencilla de acuerdo con la cual
“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana”, a la vez ampara a la familia.
En estricto sencillo la norma establece la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana, es decir, la de los derechos humanos sobre
cualquier otra clase de derechos, incluso, sobre los mandatos del propio Estado,
en la medida en que, por ser principios, son objeto de ponderación. Son
características que habitualmente se atribuyen a los derechos humanos; la
universalidad, en cuanto a la titularidad y al destinatario de las derechos;
absolutos, en tanto que son derechos prima facie, es decir, que son
requerimientos morales individuales que deben ser atendidos con prioridad, en
principio, sobre otra clase de derechos, y la inalienabilidad, en el sentido que “los
derechos humanos son tan importantes que sus titulares no pueden renunciar a
ellos, que los derechos humanos no están a libre disposición de sus titulares”. Se
observa que en termino hermenéuticos se establece no una clausula facultativa,
sino una clausula imperativa, es decir, que en caso de conflictos entre derechos
humanos y otra clase de derechos el intérprete no puede decidir a qué derechos
dará prioridad, pues el constituyente decidió por al establecer la primacía de los
derechos humanos. Este principio de la primacía de los derechos inalienables de
la persona humana, tiene básicamente dos modalidades de aplicación: una por
vía interpretativa y otra en la solución de los casos concretos.
En la aplicación interpretativa, este principio es el fundante de otros principios
establecidos y aplicados por la Corte Constitucional, como el de interpretación pro
homine, “ según el cual, debe privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más
favorables a la vigencia de los derechos de la persona”; o el principio de
interpretación conforme a la constitución, según la cual, “ todos los mandatos del
ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde
coherencia con las disposiciones constitucionales.. Ello implica varias cosas:
primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución ., debe
ser descartada; segundo, que ante dos interpretación posibles de una norma, el
juez debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a
los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más interpretación que
sean, en principio, igualmente constitucionales, juez, en ejercicio de su
autonomía personal, deberá escoger en forma razonada aquella que considere
mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto”.
En la solución de casos concretos, el principio de la primacía de los derechos
de la persona humana tiene constante aplicación. Valga simplemente referir los
casos usuales relacionados con la prestación de servicios públicos y con el
derecho a la salud, en lo que, planteado el conflicto entre las normas contractuales
y los derechos inalienable es de la persona, la Corte ha optado por dar prelación
a estos.
Así aconteció en la ya citada sentencia T-881 de 2002, en la que la Corte amparo
los derechos fundamentales a la dignidad humana y la salud, en conexidad con
la vida, de los reclusos de la cárcel distrital de Cartagena y de los habitantes de
municipio de arenal (bolívar), prohibiéndole a electro costa suspender el suministro
del servicio de energía y que en su lugar iniciara las acciones contractuales
judiciales a que hubiere lugar en contra del IMPEC o del municipio de Arenal; así
acontece continuamente con la protección del derecho a la salud, caso en el cual
la Corte, prefiriendo la protección de los derechos inalienables de la persona
humana, ha ordenado la entrega de medicamentes no previstos en el no
POS(PLA OBLIGATORIO DE SALUD), con lo cual ha dado prioridad a las normas
relacionadas con los derechos humanos, sobre las normas de rango meramente
contractual.
EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. ARTICULO 6º DE LA CONSTITUCION

El artículo 6º establece el principio de responsabilidad en una doble modalidad:


como responsabilidad simple y como responsabilidad calificada. La primera se
predica de los particulares, que incurren en ella por infringir la Constitución y las
leyes; mientras que la segunda se refiere a los servidores públicos, pues deben
responder además por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
El fundamento de la responsabilidad, en ambos casos, es la agencia moral no
posible exigir responsabilidad. La agencia moral implica que los seres humanos
somos concebidos como sujetos que actuamos y decidimos de acuerdo con
alguna noción de justicia, lo que a su vez hace que podamos tomar decisiones
acerca de nuestras vidas.
En términos constitucionales, la responsabilidad está ligada a los conceptos
de función y de control, en la medida en que, del ejercicio de tales controles,
deviene la asignación de responsabilidades. Si la función pública consiste en el
ejercicio de los poderes públicos por los titulares de la respectiva función,
entonces la responsabilidad nace a partir de no observar los deberes vinculados
en el ejercicio de la función.
Es decir, como una red de poderes controles, con la asignación de las
responsabilidades que derivan del ejercicio de ese control. Así, para las
autoridades administrativas está diseñado el control político, del cual deriva la
responsabilidad política; para los servidores públicos se diseñaron los controles
disciplinarios y fiscales; para los ciudadanos, los controles penales y de policía,
todos ellos con asignación de responsabilidades.
Este principio de la responsabilidad calificada de los servidores públicos es
particularmente importante en lo que tiene que ver con los actos que producen
esos servidores. El punto es que, un Estado social de derecho no pueden tener
cabida los actos puramente discrecionales, pues todos los actos están sometidos
a control. En sentido contrario, un acto meramente discrecional es un puro acto de
poder, que requiere control y que genera responsabilidades. Dentro de esta línea
de comprensión insiste la Corte en que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actúan, pues la motivación de un
acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado” Por lo
mismo, el principio de responsabilidad es una cláusula de proscripción de los
actos de poder, y por tal razón para que un acto sea legitimo debe estar motivado.
EL PRINCIPIO DE PLURALIDAD O DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL.
ARTICULO 7º DE LA CONSTITUCION
La Corte Constitucional ha señalado que la apertura al pluralismo dispuesta en la
Constitución se conecta al menos con tres dimensiones: “ser el reflejo de una
sociedad que admite, promueve de manera expresa el hecho de la diversidad
(artículo 7º superior); aprecia de modo positivo las distintas apreciaciones y
valoraciones que existen al punto de proteger de modo especial la libertad
religiosa, de conciencia y pensamiento así como la libertad de expresión y
establece los causes jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir los
posibles conflictos que se presenten en virtud de las diferencias vigentes en un
momento determinado”.
El punto de partida del artículo 7º es el hecho de la diferencia: El Estado
colombiano es multiétnico y multicultural, en la medida en que su composición
convoca a personas de distintas razas, de distintas creencias y con diferentes
visiones del mundo. Esta norma, formulada como principio, es recogida en otras
normas de la Constitución. Así, el articulo 10 reconoce como oficiales, al lado del
castellano, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos; el artículo 13, referido al
derecho de igualdad, dispone la promoción de medidas que beneficien a grupos
históricamente discriminados, como las minorías étnicas y culturales; el artículo 68
establece en el derecho a la educación, la garantía de una educación a los
miembros de los grupos étnicos, que asegure el respeto a su integridad cultural; el
articulo 72 reconoce como derecho, la protección del patrimonio arqueológico y
cultural de la Nación. En la parte orgánica de la Constitución cabe resaltar,
además de las normas que crean la circunscripción especial indígena y de los
afrocolombianos, el artículo 246, que establece la jurisdicción indígena como una
jurisdicción autónoma, así como el artículo 286, que reconoce los territorios
indígenas como entidad territorial, a pesar de que en normas posteriores se le
reste toda eficacia a ese reconocimiento.
Para Catalina Botero, el problema central del establecimiento del Estado
multiétnico y multicultural, está en la necesidad de resolver la tensión existente
entre diversidad( es decir, la existencia real de distintos grupos y comunidades) y
unidad( es decir, el hecho de que siendo diferentes, se encuentren sometidos a un
distinto régimen estatal, a una misma Constitución), y la solución de dicho
problema tan solo es posible conforme a la elaboración de “criterios de decisión
que satisfagan los estándares mínimos de un Estad constitucional de derecho y, al
mismo tiempo, las exigencias de una verdadera política multicultural”, es decir, a
partir de determinar criterios interpretativos claros.

OTRAS NORMAS DEL TITULO I DE LA CONSTITUCION Y OTROS PINCIPIOS


CONSTITUCIONALES

Los anteriores principios explícitos contenidos en el título I de la Constitución


Política. El análisis de las normas comprendió los artículos 1º al 7º, dado que los
artículos 8º, 9º y 10º no contienen propiamente principios constitucionales. El
artículo 8º establece simplemente un deber constitucional, el de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación, mientras que el artículo 9º contiene
un enunciado sobre las relaciones internacionales del Estado Colombiano, que
debe fundarse en el respeto por el principio de autodeterminación de los pueblos y
el reconocimiento de los principios del derecho internacional, en la remisión de
una cláusula que algunos han entendido como componente del bloque de
constitucionalidad. Por último, el artículo 10º es un desarrollo del derecho a la
integridad cultural.
Es preciso señalar que la mención de los principios constitucionales no se reduce
a los denominados por el título I de la Constitución, sino que, a lo largo del texto, el
Constituyente enuncio diversos principios jurídicos, usualmente conforme al
criterio material o funcional. Así, por vía de ejemplo, el artículo 209 de la
Constitución establece que la igualdad, moralidad, la eficacia, la economía, la
celeridad, la imparcialidad y la publicidad, son los principios de la función
administrativa; de análoga forma, los artículos 228 y 229 disponen que la
publicidad, la independencia, la prevalencia del derecho sustancial sobre el
procedimental, la autonomía y el libre acceso a la administración de justicia sean
los principios jurídicos de la función judicial; o el artículo 363 del texto que señala
literalmente que “ el sistema tributario se funda en los principios de equidad,
eficiencia y progresividad”.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

En el plano constitucional, durante la segunda mitad del siglo XX se ideo una


imagen para explicar algunos fenómenos normativos complejos. Tal es el caso del
bloque de constitucionalidad, usado como metáfora y como concepto, en el intento
de comprender que la constitución no se agota en sus 380 artículos, sino que
abarca otros componentes, que son también normas constitucionales
A) El concepto de bloque de constitucionalidad y sus antecedentes
La Corte Constitucional explica el bloque de constitucionalidad a partir de su
operación, y señala que el control constitucional “debe realizarse no solo
frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a
las que se atribuye jerarquía – bloque de constitucionalidad en stricto sensu-, y
en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional,
configuran criterios necesarios para analizar disposiciones sometidas a su control
– bloque de constitucionalidad lato sensu. De esta manera el concepto de
Constitución resulta ensanchado en tanto que los artículos de la Carta se integran
con otros referentes normativos, en virtud de remisiones expresas que hace el
texto constitucional.
El origen de la figura suele fijarse en una decisión del Consejo Constitucional
Francés. La cuestión radicaba en que la Constitución de la República francesa de
4 de octubre de 1958, de tan solo 92 artículos no cuenta con una carta de
derechos explicita. Sin embargo, su preámbulo hace una remisión.
En el sistema colombiano, la construcción del bloque de constitucionalidad ha
atravesado cinco etapas:
 El periodo de vigencia de la constitución de 1886, caracterizada por su
desdén por el derecho comparado, durante el cual no tuvo lugar la figura.
 Una segunda etapa que comprende la expedición de la Carta de 1991 y las
primeras sentencias de la Corte Constitucional. Se formulan allí las normas
que servirán de fundamento al bloque de constitucionalidad (Const Pol.,
arts. 53, 93 y 214) y se hace referencia a los tratados públicos como
variables normativas en las decisiones de constitucionalidad.
 El tercer momento tiene que ver con la jurisprudencia constitucional del año
de 1995, que empieza a usar la expresión “bloque de constitucionalidad”, a
construir una dogmática alrededor de ella y a referir fenómenos de
integración del sistema jurídico interno, con normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario.
 El año 1997 conoce el inicio de una nueva etapa, en la que la figura gana la
consistencia en tres aspectos centrales: se precisa que para que surja la
integración normativa, debe existir una remisión expresa; se especifica que
no todos los tratados públicos forman parte del bloque de
constitucionalidad, y se introduce la diferenciación entre bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y bloque de constitucionalidad en
sentido amplio.
 Finalmente, y según UPRIMNY, desde el año de 1999 el bloque de
constitucionalidad consolida sus componentes dogmáticos y se erige en
institución decisiva en el ejercicio del control constitucional, en casos
complejos que involucran el compromiso de los derechos humanos.
B) La remisión o reenvió como articuladores del bloque de
constitucionalidad.
Si el bloque de constitucionalidad permite entender que la Constitución Política no
se agota en su articulado, sino que implica la integración con otras normas, es
necesario explicitar el mecanismo que permite tal integración. Este instrumento es
la remisión expresa que haga una norma constitucional a otro sistema de normas.
En el texto de la Constitución de 1991, existen cuatro remisiones o reenvíos
expresos que permiten integrar el bloque, dispuestos en los artículos 53, 93,94 y
214.
a) Los convenios de la O.I.T. como componentes del bloque de
constitucionalidad. El inciso 4º del artículo 53 de la Constitución establece
que “Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados
hacen parte de la legislación interna”. Al respeto se han planteado algunos
interrogantes: ¿ingresan al sistema interna interno de la misma manera
todos los convenios internacionales? ¿cuáles integran el bloque de
constitucionalidad y cuál es el criterio de ingreso? ¿Qué lugar ocupan en el
sistema jurídico? ¿Están por encima de la Constitución – supra
constitucionalidad-, en un plano de igualdad o son normas inferiores a ella?
El estado del arte de la cuestión, así como la respuesta a estas preguntas, lo
planteo la Corte en la sentencia C- 401 DE 2005, que examino la
constitucionalidad del artículo 19 del código sustantivo del trabajo. La Corte,
tras considerar que Colombia había ratificado 55 de los 185 convenios
aprobados por la O.I.T. hasta 2003, como tesis central afirmo que “tales
convenios son norma aplicable de manera principal y directa… Adicionalmente,
los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto
han de prevalecer en el orden interno (Const. Pol., art. 93, inc. 1º), Lo cual ha
de ser reconocido y respetado al resolver el caso controvertido”, Y respecto a
la inclusión de los convenios en el bloque, la Corporación señala que esta solo
tenía lugar “ cuando la Corte así lo haya iniciado o lo señale de forma
específica”, lo que tan solo ha sucedido con 5 de los 55 convenios ratificados,
que son los siguientes:
 Convenio 87, sobre asociación sindical.
 Convenio 95 sobre salario
 Convenios 138 y 182 sobre trabajos de menores de edad para trabajar
 Convenio 169 sobre trabajo indígena.
b) Los tratados sobre derechos humanos como componentes del bloque de
constitucionalidad. El artículo 93 es quizá uno de los más complejos de la
carta: Enuncia las relaciones posibles entre las normas internas y los
tratados sobre derechos humanos y contiene dos enunciados, uno
compositivo e integrador, y otro de carácter imperativo.
1º. Primer enunciado del artículo 93. Componentes del bloque estricto. El
enunciado integrador señala que forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, es decir, que son tanto como la constitución, los convenios y los
tratados internacionales que cumplan cuatro requisitos:
 Que exista un tratado o convenio internacional
 Que ese tratado o convenio haya sido ratificado por el congreso (lo que
constituye una impropiedad, el congreso es quien aprueba el tratado
mediante ley, mientras que quien lo ratifica es el presidente).
 Que los tratados reconozcan los derechos humanos
 Que se prohíba su limitación en los estados de excepción.
¿Se pregunta si en el sistema colombiano cuales son los derechos que ingresan
por la vía de los tratados? La respuesta de la Corte no ha sido enfática, por lo que
el punto debe resolverse mediante una nueva remisión, esta vez al contenido de la
opinión consultiva Nº. 9 de 1987, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en los siguientes términos: “Las garantías judiciales no susceptibles de
suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquellas
a las que este se refiere expresamente en los artículos 7.6 (habeas corpus) y 25.1
(amparo), considerando dentro del marco de los principios del artículo 8º de la
misma Convención, el cual consagra, según la Corte Interamericana el debido
proceso legal que no puede suspenderse bajo ninguna circunstancias bajo los
estados de excepción”.
2. Segundo enunciado del artículo 93. Los criterios imperativos. El bloque
amplio. El enunciado interpretativo consignado en la segunda parte del
inciso 1º del artículo 93 de la Carta, establece algunos de los componentes
del bloque de constitucionalidad en sentido amplio, que deben operar como
criterios de interpretación en el ejercicio del control constitucional. En este
sentido, los demás tratados públicos sobre derechos humanos ratificados
por Colombia, distintos a los del apartado anterior, cumplirán dicha función.
Sobre el punto la Corte ha precisado, además, que la jurisprudencia de
instancias internacionales encargados de interpretar os derechos humanos
es una variable decisiva, especialmente la emanada de la Corte
interamericana de derechos humanos que es la única instancia judicial en el
sistema interamericano, tal y como puntualizo la sentencia sobre la
penalización del aborto.
Esta aplicación del bloque amplio de constitucionalidad es la variable decisiva
del derecho constitucional colombiano actual y de los demás estados parte en
la convención americana, con aplicaciones tan fuertes como las reglas de
proscripción de las amnistías establecidas en la famosa sentencia del caso
Barrios Altos Perú, respecto de la cual la Corte Interamericana ordeno los
efectos generales.
c) Los derechos innominados como componentes del bloque de
constitucionalidad. Al enunciado del artículo 94 de la Constitución, acudió al
comienzo la Corte Constitucional cosa que ya nadie hace, salvo que se
trate de un naturalista fundamentalista.
Dicho artículo retoma el contenido de la enmienda IX de la Constitución
norteamericana, o, si se quiere, el artículo 9º de los 10 primeros artículos de
enmienda a esa constitución, de fecha 18 de diciembre de 1791. La norma
colombiana establece” la enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como la negación de otros que siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos”. Si bien este enunciado era
asumido como norma remisiva del bloque de constitucionalidad, en la
actualidad es un enunciado inútil y naturalista.
En la primera época de la Corte, ese artículo sirvió de fundamento a la
formulación de los “derechos innominados” , que señalan la existencia de
derechos que sin haber ido dispuestos en la Constitución, compartían
características con los derechos fundamentales enunciados directamente en la
Constitución. Por vía de ejemplo se solían citar como innominados, el derecho
a la filiación real (sent. C- 109 de 1995); el derecho al retorno ( Sents. T-268 de
2003); el derecho a comunicarse (sents. T-032 de 2005 y C-621 de 1998); o el
derecho al olvido, aplicables en casos relaciones con el habeas data (sents.
T414 de 1992 y T- 729 de 2002). No obstante, hoy es norma inútil.
d). El Derecho Internacional Humanitario como componente del bloque de
constitucionalidad, la remisión la hace el numeral 2 del artículo 214 de la
Constitución en los siguientes términos:
“Los estados de excepción a que: se refieren los artículos anteriores se
someterán a las siguientes disposiciones: {…}
“2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetan las reglas del derecho Internacional
Humanitario.
Una definición convencional del Derecho Internacional Humanitario
entiende por aquel “el conjunto de normas jurídicas internacionales,
convencionales o basadas en la costumbre, que tiene por objeto limitar el
uso de la violencia en los conflictos armados internacionales e internos,
regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las
personas que no participan en los combates- civiles y no combatientes-, y a
los militares y combatientes que hayan quedado heridos, enfermos,
náufragos o prisioneros de guerra”.
De conformidad con este enunciado las reglas del derecho internacional
humanitario que forman parte del bloque estricto son:
 Los cuatro convenios de Ginebra, suscritos en 1949, aprobados por
la ley 5º de 1960, con depósito de radicación en 1961 ante el consejo
federal suizo, promulgados de integral, por medio del decreto 1016
de 14 de mayo de 1990.
 El protocolo adicional a la convención de ginebra, suscrito en 1977,
aprobado por la ley 11 de 1992, controlado por la mediante la
sentencia C-572 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), con depósito
de ratificación del instrumento en Berna, Suiza, el 1| de septiembre
de 1993.
 El protocolo adicional II a la Convención de Ginebra, suscrito en
1977 aprobado por la ley 11 de 1992, controlado por la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Matinés Caballero), con depósito de ratificación de febrero de 1996.
Estas normas fueron parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
tienen jerarquía de norma constitucional y han resultado decisivas en el control
constitucional efectuado sobre los decretos dictados en estado de conmoción
interior, sobre las normas de “orden público”, o las dictadas en la “lucha” contra el
narcotráfico y la subversión.

C) Clasificación del bloque de constitucionalidad. Bloque estricto y Bloque


amplio de constitucionalidad.
Tanto la Corte los comentaristas coinciden en diferenciar entre el bloque
constitucionalidad en sentido estricto, y el bloque de constitucionalidad en sentido
amplio o lato. En lo que no coinciden es en fijar el alcance de cada uno de esos
bloques, ni en la determinación de los componentes que corresponde a cada uno
de ellos.
Desde mediados de la decana de os 90 la Corte Constitucional introdujo la
distinción entre bloque de constitucionalidad en sentido estricto y bloque de
constitucionalidad en sentido amplio o lato. Así se lee en la sentencia C- 067 DE
2003, de carácter reconstructivo y que presenta el balance de esta figura: Resulta
posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un
primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad
strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos
principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la
Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren
derechos humanos cuya limitación se encuentra prohibida durante los estados de
excepción (C.P. Articulo 93)……Más recientemente, la Corte ha adoptado una
noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual a que estaría
compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía , que sirven como
parámetro para llevar acabo el control de constitucionalidad de la legislación.
Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no
solo por el articulado de la Constitución, sino entre otros, por los tratados
internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en
algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.
Posteriormente y en un importante fallo relacionado con el delito de homicidio en
persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, la Corte reitero la
existencia de las dos clases de bloques, así” La Corte Constitucional ha señalado
que existen dos acepciones de la noción de bloque de constitucionalidad: Una en
sentido estricto, que incluye aquellos principios y normas que han sido
normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato
expreso de la Carta, por lo que entonces tiene rango constitucional, como los
tratados de derecho humanitario; y otra en sentido lato, que se refiere a aquellas
disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias,
aunque a veces no tenga rango constitucional, como las leyes orgánicas y
estatutarias, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y
para el control constitucional. De esta manera no todas las disposiciones
internacionales que vinculan al estado colombiano forman parte del bloque de
constitucionalidad; en lo reverente para el caso que ocupa la atención de la sala,
basta recordar que la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los tratados
de derechos humanos y las normas convencionales y consuetudinarias que
integran el derecho internacional Humanitario.
Cuando se trata de precisar las normas que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, es decir, las normas y los derechos que
encuentran su fuente en el derecho internacional, que tienen tanto valor como las
normas constitucionales, el asunto no es tan claro, el asunto no es tan claro, se
pone en duda pertinencia de dicha distinción. UPRIMNY, en un texto de 2006, al
reflexionar sobre el artículo 93

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CARTA DE DERECHOS

En la Constitución de 1991, los derechos humanos se enuncian en el Titulo II, el


cual desarrolla genéricamente la carta de derechos en tres capítulos, enunciando
diversos derechos en los artículos 11 al 82, en una presentación que se hace
en tres niveles de acuerdo con la denominación de los capítulos: los derechos
fundamentales; los derechos económicos, sociales y culturales, y los
derechos colectivos y del ambiente.
La primera carta orgánica de derechos es el Bill of Rights, adoptado por el
parlamento británico el 13 de febrero de 1689; después se expidieron la
declaración de Derechos de la Constitución de Virginia del 12 de junio de
1776; la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, adoptada
por la asamblea nacional constituyente francesa el 2 de agosto de 1789 y las
diez primeras enmiendas que integran el Bill of Rights de la constitución
federal americana de 1787, del 15 de diciembre de 1791. La declaración
francesa de derechos siguió el modelo de la carta de derechos de la constitución
de Virginia, modelo de carta de derechos que adoptaron los independistas
latinoamericanos, lo que en práctica resulto infortunado, pues tal declaración no
los enuncia directa y autónomamente, lo que propiciara su protección inmediata, si
no que incluyen una condición según la cual “la ley reglamentara su ejercicio”,
como si los derechos no valiesen plenamente por sí mismos, y tuviesen que
esperar a que la ley los haga exigibles.
El destino de las cartas de derechos en los países latinoamericanos ha sido
paradójico, pues a pesar de haber estado presentes en el plano normativo, los
derechos humanos padecen un estado de violación permanente y continua. Esto
se debe a varias razones: en primer lugar, a que el tratamiento y protección de los
derechos humanos no ha acontecido por aplicación directa de la constitución, o
vaciado su contenido. Otra razón tiene que ver con la comprensión que se ha
tenido de los derechos humanos. Los políticos de la región y sus
“constitucionalistas, se han encargado de mantener una postura falsa, que
consiste en afirmar que los derechos humanos no son derechos plenos, sino que
son aspiraciones, fines o cosas similares, lo que ha minimizado su eficacia. Una
tercera razón que explica la falta de efectividad de los derechos humanos en la
región tiene que ver con otra mentira de sesgo político o sociológico. De ordinario
se afirma que nuestros pueblos y nuestras gentes “no están aún preparados para
tantos derechos”, con lo que se defiende patronato presidencia o clerical sobre los
derechos y sobre el propio cuerpo, incluso con frases sin contenido que han hecho
carrera, como la que dice que “esto es Cundinamarca y no Dinamarca”, con las
que se quieren justificar el dominio y el atraso en materia de derechos humanos. Y
en Cuarto y último lugar debe señalarse que américa latina infortunadamente “lo
público” (los derechos, por ejemplo, la legislación o el patrimonio statal) siempre
ha sido tratado y manejado como “privado” o como propio por políticos y
empresarios.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS
Existen cuatro obligaciones directas de los estados:
a) Las obligaciones negativas o deberes de abstención del Estado respecto de
los derechos, implican que “no pueden meterse con mis derechos”, es decir
no puede meterse con mi intimidad, con mis preferencias, con mi libertad. A
lo sumo el Estado puede limitar mis derechos, pero no puede hacerlo según
su voluntad, pues solo son admisibles las limitaciones razonables y
proporcionadas, respetuosas de los principios constitucionales, de
los valores constitucionales y de los derechos fundamentales. Para
ABRAMOVICH Y CURTIS, estas obligaciones son de contenido negativo e
implican que el estado no debe vulnerar con su acción el goce y el ejercicio
del derecho. Así el Estado no puede practicar el homicidio selectivo,
desaparecer personas o ejercer persecución judicial o física en contra de
los sindicalistas o de sus opositores políticos.
La convención Americana de los Derechos Humanos, establece este tipo
obligaciones en el artículo 1º. Los estados parte en esta convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma y religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
Para la teoría tradicional las condiciones de respeto consisten en cumplir la
dimensión negativa de los derechos humanos, esto es, que el Estado es
legítimo y cumple sus obligaciones si simplemente respeta los derechos de
las personas. Hoy eso no es suficiente y para que un estado sea legítimo
en término de derechos, es necesario que cumpla también las obligaciones
positivas o de prestación, las obligaciones de regulación y las obligaciones
de garantía.

b) Obligaciones positivas o deberes de prestación y protección


El estado debe facilitar, propicie y haga cuanto esté a su alcance para que
las personas pueden gozar y realizar sus derechos. En este sentido, debe
desplegar acciones encaminadas a la realización de esos derechos. De esta
manera, si se trata de derechos sociales, el estado debe diseñar políticas
públicas eficaces y a la vez respetuosas de los derechos sociales
fundamentales, que permitan la concreción de derecho a la salud, al trabajo, a
la educación, etc. Si se trata del derecho a la libertad de locomoción, el estado
debe propiciar y proveer los medios para su realización, como la construcción y
mantenimiento de las vías públicas, los servicios de transporte y la
disponibilidad del espacio público para el tránsito de las personas.
c) Obligaciones de regulación.
El estado tiene la obligación de regular los derechos, completando su
contenido y permitiendo su realización por medio de normas jurídicas. Es
necesario precisa que se trata de una obligación positiva, orientada a hacer
efectivo el derecho por medio de normas y no a impedir su realización, con
regulaciones que hagan inane su contenido. La Corte Constitucional
advertía, al referirse a la regulación y al enunciado de los requisitos para la
realización de un derecho, que “en realidad los requisitos son de dos
naturalezas: aquellos que apuntan a viabilizar el derecho y aquellos que
tienden a dificultarlo, a complicarlo y, en ultimas, a impedirlo”. Para los
casos en que el Estado incumple sus obligaciones de regulación, la
jurisprudencia constitucional ha estructurado el cargo de inconstitucionalidad
por omisión legislativa. La corte ha afirmado que el legislador incurre en
omisión legislativa relativa cuando ha regulado de manera insuficiente o
incompleta un mandato constitucional; o cuando dicha insuficiencia de
regulación (omisión de una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
constitución, seria exigencia esencial para armonizar con ella) o incompleta
reglamentación, conduce a la violación del derecho de igualdad”. Un caso de
incumplimiento de las obligaciones de regulación de parte del Estado es el
relacionado con los derechos de las parejas del mismo sexo, el congreso y la
presidencia se han negado sistemáticamente a expedir normas que
reconozcan los derechos de las personas de la comunidad LGTBI, violando así
las obligaciones de regulación de tales derechos, circunstancia que ha llevado
a la Corte Constitucional a declarar el déficit de protección de los derechos de
las parejas del mismo sexo en Colombia, dada la incuria del poder legislativo,
la resistencia de los cristianos y la mojigatería de muchos, como quedo
consignado en la sentencia C-577 DE 2011 en cuyos puntos se dispuso.
“Cuarto Exhortar al Congreso de la república para que antes del 20 de junio de
2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que,
según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
“Quinto. Si el 20 de junio de 2013, el congreso de la república no ha expedido
la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
D) Obligaciones de garantía o de satisfacción
El Estado está obligado a cumplir la obligación de garantía, modalidad de
las obligaciones de contenido positivo, que implican que el Estado debe
asegurar el ejercicio del derecho cuando e titular no puede hacerlo por sí
mismo.
En el plano de la Constitución las garantías constitucionales constituyen
medios tendientes a asegurar la protección de los derechos y a finalizar la
seguridad jurídica. En su faceta judicial las obligaciones de garantía
incluyen el derecho a tutela judicial efectiva, así como el derecho a
jurisdicción y procedimiento, todo ello en la necesidad de cumplir el derecho
al recurso judicial efectivo, como componente del debido proceso judicial,
de conformidad con la tesis de la Corte Interamericana, de acuerdo con la
cual, no basta con la existencia formal de los recursos si no que estos
deben ser eficaces, es decir, deben dar resultado o respuestas a las
violaciones de los derechos contemplados en la Convención. La acción de
tutela es claro ejemplo de cumplimiento de las obligaciones de garantía del
Estado Colombiano.

LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS CARACTERISTICAS

A) Son derechos universales: La universalidad se concreta en tres


dimensiones:
 La universalidad de los bienes jurídicos protegidos que deben
resultar valiosos para toda tradición y toda cultura. Tal es el caso
de la integridad personal, la libertad personal o las garantías
judiciales.
 La universalidad en la titularidad de dichos derechos,
asignados a todos los seres que pertenecen a la especie
humana y extendida como derechos fundamentales, a las
personas jurídicas.
 La universalidad en cuanto al destinatario de los derechos
humanos, en tanto que los otros seres de la especie humana, las
organizaciones de todo tipo y los Estados, sin excepción, tienen
la obligación de respetarlos.
b) Son derechos absolutos respecto de otros derechos
Se describe también como supremacía e inviolabilidad de los derechos humanos,
se refiere la prevalencia del derecho humano “en caso de conflicto con cualquier
otro bien o valor que haya decidido tutelar dicha comunidad”. En este sentido si se
acepta que los derechos humanos son demandas o requerimientos morales, han
de ser de tal entidad que desplazan demandas o requerimientos morales de
menor calado. Si hay tensión en la aplicación de un mandato contenido en la
aplicación del plan obligatorio de salud, que impide entregar determinada medicina
a un enfermo por ser muy costosa (requerimiento moral de cumplir un contrato),
enfrentan a mandato de preservar la salud o la integridad personal (requerimiento
moral de cumplir un derecho humano), este desplazara al primero.
Si se enfrentan dos derechos humanos, es decir entre dos requerimientos morales
de igual jerarquía, debe aplicarse la técnica de la ponderación, pues ninguno de
los dos derechos resulta ser absoluto sobre el otro en determinada situación, la
regla adoptada en el sistema colombiano por la Corte Constitucional y compartida
por el sistema internacional de protección, tiende a aceptar como único derecho
absoluto el de la dignidad.
d) Son derechos inalienables: Son inalienables en la medida en que son tan
importantes, que sus titulares no pueden renunciar a ellos. Significa que no
podemos disponer arbitrariamente de cierto tipo de derechos. Un caso
típico es el del derecho al trabajo y sus modalidades, pues las garantías
contenidas en estos, no pueden transarse ni conciliarse( la regla
constitucional señala que solo podrá haber transacciones o conciliaciones
sobre derechos inciertos y discutibles)o en casos más visibles como los
relacionados con el derecho a la vida o al debido proceso,
independientemente de que su titular tenga el derecho a rehusar el
tratamiento médico, o decida suicidarse, o intoxicarse con licor, tabaco o
videojuegos o narcóticos, , o que simplemente decida no ejercer su derecho
a la defensa en un contexto especifico.
DERECHOS HUMANOS, DERECHOS CONSTITUCIONALEES Y DERECHOS
FUNDAMENTALES

Uprimny, hace una distinción entre estos tres derechos.


A) Derechos humanos: Se trata de una abstracción general del derecho
internacional público. Considera este autor que la categoría de derechos
humanos puede usarse en tres esferas normativas diversas: en la esfera
política, como reivindicaciones sociales expresadas a manera de derechos,
como el derecho a participar o el derecho a oponerse, o como criterio de
evaluación de la legitimidad de un régimen público; en la esfera ética:
como enunciados que permiten la convivencia pacífica en una democracia
secularizada, y como categoría del derecho internacional público,
mayormente actual, en la que “ los derechos humanos configuran un
conjunto de obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado,
frente a las personas de suerte que en este campo parece claro que
solo el Estado es responsable por la violación de esos derechos. Estos
expliquen que se hubiesen creado sistemas internacionales de protección,
por medio de la suscripción de convenciones internacionales sobre
derechos humanos, para nuestro caso la convención americana sobre
derechos humanos, por la violación de los derechos contenidos en dicha
convención. Por la violación de los derechos humanos no solo es
responsable el estado si no también los particulares, es decir por los
bancos y las empresas transnacionales, los grupos armados, fomentados o
tolerados por el Estado, como en el caso de los paramilitares y los grupos
armados de carácter político, como sucede con las guerrillas.
B) Los derechos Constitucionales: Se trata de una categoría específica del
derecho público interno, que corresponde a los derechos humanos que han
sido positividades en los sistemas estatales, por medio de las
constituciones políticas de los Estados. Pero estos son de distintos niveles
ejemplo de ellos tenemos al establecer unos derechos que son
constitucionales, pero no fundamentales, como los derechos económicos es
decir la libertad de empresa o la libertad de competencia son derechos
constitucionales, pero no fundamentales.
C) Los derechos fundamentales: Afirma UPRIMNY, La determinación
especifica de los derechos fundamentales le corresponde al derecho
público interno, se trata de derechos humanos positividades por vía
constitucional, pero con garantía reforzado, es decir no todos los derechos
constitucionales son fundamentales ya que estos últimos gozan de unas
garantías suplementarias.
Sobre el punto la Corte Constitucional ha considerado que “son
derechos fundamentales aquellos derechos respecto de los cuales existe
consenso sobre su naturaleza fundamental y que todo derecho que
funcionalmente este dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en
un derecho subjetivo.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA


CONSTITUCION
La carta de 1991 por desgracia acogió un criterio cronológico y clasifico
los derechos humanos en tres categorías: derechos fundamentales;
derechos económicos, sociales y culturales, y derechos colectivos y del
medio ambiente. A esta clasificación le ha correspondido una designación
impropia, aceptada incluso al comienzo por la Corte Constitucional, que
habla de derechos de primera, de segunda y tercera generación. Se llegó
incluso a hablar de derechos de cuanta generación, supuestamente en
construcción. Si bien la tendencia de la corte constitucional en el
tratamiento de los derechos humanos es hoy más funcionalista que formal o
cronológica, la anterior clasificación ha dado lugar a una pregunta decisiva
en la protección y eficacia de esos derechos en Colombia:
La distinción de los derechos por generaciones, ¿implica por determinar
diferentes niveles de protección entre y otros, según pertenezcan a una
generación o a otra?, o, lo que es lo mismo, ¿existen grados distintos de
protección de aquellos derechos, pese a compartir la característica de ser
todos los derechos humanos?
Estas preguntas han sido resueltas de dos maneras:
1. Una respuesta rígida, formalista, de acuerdo con la cual a cada uno de
los elementos de la clasificación le corresponde un grado distinto de
protección. De esta manera los derechos de la primera generación, es
decir, los fundamentales, gozaran de un rango de protección superior al
de los derechos económicos sociales y culturales y los colectivos. En el
sistema colombiano la corte suprema de justicia propugna esta
tendencia arcaica.
2. Una segunda respuesta, garantista, entiende que la distinción entre
generaciones es artificial y simplemente académica, pues al ser todos
ellos derechos humanos, deben ostentar niveles similares de
protección y eficacia. Tanto es esto así, que constituciones como la
alemana y español, no discriminan entre los distintos derechos, si no
que todos ellos son considerados fundamentales, asignándoles
similares niveles e instrumentos de protección. Esta es la tesis que
propugna el sistema internacional de protección, afirmada en el
preámbulo al protocolo adicional a la convención americana sobre
derechos humanos de 1998, donde se señala con precisión, que “las
diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que
encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana”. Tesis que es eje de la jurisprudencia constitucional que
atiende a proteger por vía de tutela, el mayor número de derechos
humanos posibles, independientemente de la clasificación cronológica a
la que pertenezcan.
A) Los derechos fundamentales
CHINCHILLA, define los derechos fundamentales como derechos
humanos constitucionalizados y con garantías reforzada. Son
derechos humanos que han adquirido la positivización necesaria,
preferentemente en el orden constitucional, y que, por lo tanto, logran un
alto grado de certeza y posibilidad garante efectiva, propias de lo que
tradicionalmente se conoce con la expresión derecho subjetivo, el
surgimiento de estos derechos suele ubicarse en las primeras formas de
positivización moderna, de fines del siglo XVIII, y sus referentes son la
declaración de derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776 y la
declaración de derechos del hombre y del ciudadano, del 26 de agosto
de 1789. En el sistema norteamericano se denominan genéricamente
derechos civiles. El titular de esto derechos es la persona
individualmente considerada, en la medida en que son el fruto de la
doctrina liberal, cuyo elemento central es el individualismo.
En esencia se trata de los derechos a la libertad, de los derechos de
seguridad, de igualdad, de los derechos políticos y, más
recientemente, de los derechos sociales. Su positivización se presenta
en un doble plano: En el interno y en el externo. En el plano interno, en
los artículos 11 al 40 de la Constitución y en otras normas dispuestas
a lo largo del texto, como en el artículo 229 que establece el derecho
fundamental de libre acceso a la administración de justicia. En el
plano externo, los documentos usuales de referencia son el pacto
internacional de derechos civiles y políticos, suscritos el 16 de diciembre
de 1969 y la convención americana sobre derechos humanos, conocida
como pacto de san josé, suscrito el 22 de noviembre de 1969. Los
mecanismos de protección y efectividad de estos derechos dispuestos
en el plano interno, son la acción de inconstitucionalidad y la acción
de tutela. Básicamente consisten en libertades, facultades y garantías
públicas.

B) Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).


Estos derechos fueron definidos por la Corte Constitucional como un conjunto
de garantías” cuya principal características es la que no son simples
posibilidades en acción individual, sino que imponen además una carga u
obligación del Estado, frente al cual el individuo es situado en el marco
social en la condición de acreedor de ciertos bienes que deben dispensarle
el aparato político”. La primera formulación de estos derechos se conoce en el
siglo XX, cuando algunos enunciados de las ideas socialistas se incluyeron en los
textos constitucionales. No obstante es a partir de la segunda posguerra mundial
cuando estos derechos son positivados, inicialmente en la declaración universal
de los derechos humanos en 1948, adoptada por la asamblea general de las
naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y luego, más precisamente, por el
pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, suscrito el 16
de diciembre de 1966, así como por el protocolo adicional a la convención
Americana sobre derechos humanos, en materia de derechos económicos,
sociales y culturales , suscrito el 17 de noviembre de 1988. El titular de estos
derechos sigue siendo el sujeto individualmente considerado, solo que, referidos a
grupos de personas según diversos criterios, por lo que se comprende en ellos el
grupo de los trabajadores, el dónde las personas de la tercera edad, el de las
madres cabeza de familia, el de los estudiantes, etc., En el plano interno estos
derechos fueron establecidos en los artículos 42 a 77 de la Constitución.
Como mecanismo de protección, en principio se impuso la acción de
cumplimiento, que por razón de diseño legislativo y por la hostilidad inicial del
Consejo de Estado, tiene muy poca eficacia. Es tal vez por lo mismo que su
protección ha tenido que intentarse por vía de la acción de tutela, en aplicación
de la doctrina de la conexidad de estos derechos con algunos de los
fundamentales, usualmente los de dignidad y vida, y hoy por vía directa. De
conformidad del artículo 19.8 del protocolo adicional, estos derechos son de
carácter progresivo, lo que afecta su exigibilidad directa, a pesar de que
“necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la
definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa
y presupuestal”.
Básicamente consisten en prestaciones a las que tienen derecho grupos de
personas, que deben ser satisfechas, en principio, por medio de directrices o
políticas públicas idóneas y eficaces, o en cumplimiento de los deberes de
garantía por vía judicial.
C) Los derechos colectivos y del ambiente.
Se trata de una clase especial de derechos, que buscan hacer efectivas las
garantías para el género humano, según la Corte Constitucional se refieren a la
protección de los intereses colectivos ( los que eventualmente son promovidos
por un grupo organizado) y de los intereses difusos (los que pueden ser
promovidos por comunidades indeterminadas), entendidos “ como un interés que
pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada ,
el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de
justicia, en demanda de su protección”, todo lo cual explica que sean llamados
también derechos solidarios. La formulación de estos derechos surge en los
últimos treinta años, por la vía del derecho internacional, con la puesta en
vigencia de diversos tratados públicos, entre los que cabe destacar el Protocolo de
Montreal, adoptado por medio de la 29 de 1992, la convención Marco de las
Naciones Unidas sobre cambio climático, que se adoptó por medio de la ley 164
de 1994, o el convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado mediante la ley 165
de 1995, entre muchos otros.
A diferencia de los anteriores, el titular de los derechos e intereses colectivos ya
no es la persona individual, tampoco grupos de personas, sino el colectivo, el
género humano, incluso se habla de los derechos de las “generaciones futuras”.
Son derechos de estos: el derecho a un ambiente sano, el derecho al equilibrio
ecológico, al espacio público, patrimonio cultural, la competencia
económica, los derechos de los consumidores, etc. Estos derechos se
encuentran enunciados en el plano internacional en diversos tratados públicos, y
en el plano interno, en los artículos 78 a 82 de la Constitución y de modo más
minucioso en el artículo 4º de la ley 472 de 1998. El instrumento de defensa
previsto en el sistema colombiano es el de las acciones populares (como
mecanismo de protección) y la acción de grupo (como mecanismo de reparación).
Además, en ocasiones se ha echado mano a la acción de tutela cuando esta
comprometidos el derecho al ambiente sano, el equilibrio ecológico o las
comunidades indígenas.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CLASIFICACION

Estos consisten en derechos, facultades y garantías de carácter individual,


que surgieron en el siglo XVIII, en el contexto del liberalismo político y económico,
como respuesta al estado absolutista. Son universales, absolutos e intangibles
y, adicionalmente, son garantías individuales reforzadas, que implican
deberes de abstención, o acciones negativas del estado hacia los sujetos.
Do el estado no puede penetrar en el núcleo del derecho a la libertad personal, no
puede vulnerar la intimidad de mis comunicaciones o de mis actuaciones. Estos
derechos implican no son abstenciones o acciones negativas de parte del estado,
sino verdaderas acciones positivas, como acontece por ejemplo con el derecho
de petición, que obliga al estado a una acción positiva, como es responder las
preguntas o los requerimientos del particular, o el derecho a jurisdicción o
procedimiento, como parte del derecho al debido proceso, por el que se obliga al
estado a establecer la normativa del trámite de juzgamiento, así como a tener
autoridades competentes que ejerzan la función, todo ello para lograr que los
derechos sean efectivos.
De análoga forma a como acontecía con los derechos humanos, los derechos
fundamentales en el sistema colombiano, también pueden ser clasificados, según
el objeto de protección, en derechos de libertad, derechos de igualdad,
derechos de seguridad, derechos políticos. Adicionalmente, y siguiendo la tesis
de ABRAMOVICH Y CURRTIS y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana correspondiente al año 2008, bien puede considerarse a los
derechos sociales una quinta categoría de los derechos fundamentales.
A) Los derechos a la libertad: Bernal al referirse a esta clase de derechos
señala que las libertades constitucionales específicas también representan
una institucionalización de la libertad en forma de derecho fundamental. Lo
que se institucionaliza mediante las disposiciones constitucionales que las
establecen es exactamente la libertad que puede abarcarse dentro de sus
respectivos campos semánticos, libertad que también debe interpretarse en
sentido negativo”, es decir, como libertad de hacer o dejar de hacer lo que
se quiere. Así, esta clase de derechos le permiten al individuo la libre
articulación de su plan de vida, de acuerdo con sus preferencias y
adiciones; así como la protección de su integridad frente a arbitrariedades
tales como la privación ilegal de la libertad, en esencial la que tiene origen
en el aparato estatal. En la base de esta clase de derechos se encuentra
el principio de la autonomía individual, que nos permite la libertad de
elección, el libre ejercicio de nuestras preferencias, la articulación de
nuestros planes de vida, la protección especial de nuestra esfera privada y
la intromisión estatal. Son ejemplos de estos, los derechos a la libertad
personal, a la libertad religiosa y de cultos, a la libertad de expresión, etc.
B) Los derechos de igualdad: La regla señala que todos debemos ser tratados
con igual consideración y respeto, y que, si se presenta diferencia de trato,
debe ser justificada.
En la época del liberalismo y de la primera formulación de los derechos
individuales, el derecho a la igualad era una simple declaración abstracta, en
cuya formulación general todos los individuos eran libres e iguales ante la ley,
sin importar que en términos reales no lo fueran o que recibiesen tratos
diferenciados. Sin embargo, y a partir del surgimiento de las ideas socialistas,
se determinó que el eje de la igualdad no estaba en la declaración abstracta de
ser iguales, sino en el derecho a ser tratado con igualdad, y en un plano más
profundo, en el derecho a la igualdad de oportunidades. En la base de estos
derechos se encuentra el principio de la dignidad de la persona humana, que
proscribe la diferencia de trato y la discriminación. Son ejemplos de estos
derechos, el derecho a la igualdad de trato jurídico y el derecho a las acciones
de discriminación afirmativa, dentro del mandato de la progresividad de los
derechos.
C) Los derechos a la seguridad
Estos derechos apuntan a preservar bienes considerados valiosos, respecto de las
intervenciones estatales que puedan menoscabarlos. También llamados derechos
de defensa, desde el punto de vista material, “son derechos que aseguran al
individuo una esfera libre de intervenciones estatales. Son derechos de defensa
del ciudadano contra el estado. En principio, implican típicos deberes de
abstención de parte de los agentes estatales, Derechos como la vida, la integridad
persona, el manejo de la información como habeas data, el debido proceso, son
ejemplos de esta clase de derechos, en la medida en que garantizan orbitas en las
que las intervenciones legislativas sobre bienes valiosos deben estar limitadas por
el propio derecho. En la base de esta clase de derechos se encuentra el principio
de dignidad de la persona humana, que implica tratar a los otros como sujetos y
no como objetos, o como ya se señaló, como fines en sí mismos y no como
medios para otros
D). Los derechos políticos: También denominados derechos de participación, y
más precisamente participación política. Le permiten a los sujetos actuar como
ciudadanos, es decir, como miembros de una comunidad política y se relacionan
con el ejercicio y control del poder político y son ejemplos de ellos el derecho a
pertenecer a las corporación públicas, el derecho a ser candidato, el derecho al
voto, el derecho a ser funcionario público, así como el de accionar y actuar en
defensa de la Constitución y de la Ley. En la base de estos derechos se encuentra
el principio de la ciudadanía, según el cual 2 los individuos deben contar con la
capacidad de ser miembros plenos de la comunidad en la que viven, lo cual se
traduce, al menos, en la capacidad de defender sus pretensiones, juzgar las de los
otros, y debatirlas todas en el ámbito político.
E). Los derechos sociales: La Corte Constitucional mediante sentencia T- 760 de
2008, dio un paso significativo en l consideración de los derechos sociales como
derechos fundamentales, al plantear la superación de la teoría de la conexidad
respecto del derecho a la salud y define que la salud es un derecho fundamental y
que su protección es directa y por vía de tutela. Este significativo avance en la
protección de los derechos de las personas, implica la tesis de los derechos
sociales como derechos fundamentales. La tesis de ABRAMOVICH y COURTIS
es que “no existe ningún impedimento teórico para entender los derechos sociales
como derechos en el sentido pleno del término”, de modo tal que estos aparecen
como derechos que generan obligaciones jurídicas concretas para el Estado y los
particulares, y que a su vez ofrecen a sus titulares los mecanismos necesarios
para su reivindicación, es decir, que son justiciables. Para los autores, los
derechos sociales son un producto del siglo XX, QUE SURGE DE LA CRITICA A
LASNOCIONES DEL modelo liberal y a las relaciones entre el capital y el trabajo,
que desplaza el modelo contractual simplemente liberal, dando paso al modelo del
derecho social, así:
1. La primera modificación se presenta en el paso de la idea de la igualdad formal,
al hecho de la desigualdad contractual del liberalismo. Según esta, por ejemplo,
cuando una persona solicita un crédito a un banco, o cuando un obrero pide
trabajo a un empleador, las partes se encuentran en condiciones de igualdad. Esto
es falso, pues las relaciones de capital y las relaciones sociales, lo que en realidad
evidencian es una desigualdad real, en la que el usuario del crédito financiero y el
obrero son infinitamente desiguales y débiles respecto del banco o del patrono. En
el constitucionalismo social, el punto de partida real de la desigualdad material
asume que los trabajadores o los usuarios de los servicios públicos, somos la
parte débil de la relación y, por lo mismo, debemos ser tratados de modo desigual,
debemos ser protegidos del poder.
2. La segunda modificación tiene que ver con la condición de las partes en la
relación social. En la teoría liberal contractualista, se supone que la relación
además e igualitaria, es individual, de sujeto a sujeto, de contratante a contratante
lo que también es falso y debe ser modificado por la consideración de relaciones
colectivas que mitiguen el peso de la desigualdad.
3. En la comprensión de los derechos sociales, el papel del estado también se
reconfigura. El modelo del liberalismo contractualista y su fundamento individual,
el estado es mero garante de las transacciones individuales y en este sentido
simplemente debe observar y permitir que los sujetos concurran a los mercados
(el de capitales, el laboral, el de servicios,), sin intervenir o haciéndolo
mínimamente. En sentido contrario, en el constitucionalismo social y atendidas las
desigualdades reinantes, el papel del estado tiene que ser mucho más activo y
desplegarse al menos en tres dimensiones: en la regulación de las actividades( en
especial la financiera y las de servicios, cuya “ cuya autorregulación” ha conducido
a la expoliación de los usuarios), en el poder de policía( que supuestamente en
Colombia lo ejercen las superintendencias), y en el arbitraje de numerosos
conflictos ( tarea esta que cada vez más se abandona en Colombia a los
particulares), en tanto que en el constitucionalismo social, este deja de ser garante
de las transacciones individuales, para transformarse en mediador entre el
prestador del servicio y el usuario, entre el productor o el comercializador y el
consumidor, o entre el patrono y el trabajar.
4. Se reconfigura también el sistema de responsabilidades, que ahora se
consideren desde el punto de vista de los intereses de los débiles: Los usuarios de
los servicios públicos, los consumidores, los trabajadores.
“Los derechos sociales son el fruto del intento de traducir en expectativas
(individuales o colectivas) respaldadas legalmente el acceso a ciertos bienes
configurados en consonancia con la lógica de este modelo. Un rasgo común de la
regulación jurídica de los ámbitos configurados a partir del modelo del derecho
social – como trabajo, seguridad social, salud educación, vivienda o medio
ambiente- es la utilización del poder del Estado, con el propósito de equilibrar
situaciones de igualdad manifiesta sea a partir del intento de garantizar
estándares de vida mínimos, mejores oportunidades a grupos sociales
postergados {….}”. En esta perspectiva la salud, el trabajo, el ambiente sano, la
seguridad social y otros derechos de similar contenido, son verdaderos derechos
fundamentales.

EL NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


El derecho legislado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se refieren a la
existencia del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Un antecedente
puede encontrarse en la constitución española.

Para definir el contenido esencial de los derechos fundamentales se tiene en


cuenta dos criterios: de acuerdo con el primero el contenido esencial de un
derecho fundamental estaría constituido por un conjunto de rasgos que permiten
identificar un derecho como fundamental; de acuerdo con el segundo, el contenido
esencial de un derecho estaría relacionado con los intereses específicos que se
quieren proteger, al reconocer el derecho.
En la legislación colombiana, la existencia del núcleo esencial de los derechos
fundamentales se estableció en los artículos 6º y 7º de la ley 137 de 1994,
estatutaria de los estados de excepción, respecto de la parte del derecho
fundamental que no puede ser afectada por la actividad del legislador.
Artículo 6º. Ausencia de regulación. En caso de que sea necesario limitar el
ejercicio de algún derecho intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá
afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su
ejercicio.
Artículo 7º. Vigencia del estado de derecho. En ningún caso se podrá afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales. El estado de excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración.
“Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su
ejercicio reglamentados mediante decretos legislativos de estados de excepción,
estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado la noción de núcleo esencial de
los derechos fundamentales conforme a dos tendencias. Inicialmente y con criterio
esencialista, entendió ese núcleo como algo existente en el derecho, identificable
como un elemento de su estructura.
El concepto de contenido esencial, es una manifestación del iusnaturalismo
racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos
anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el
cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo
de deberes y obligaciones que de él se derivan”.
La comprensión posterior del núcleo esencial miraría a la existencia de intereses
que el sistema jurídico decide proteger, aun de la actividad del legislador.
En este sentido afirmó que el núcleo esencial se refiere a 2 los intereses
jurídicamente protegidos como núcleo y medula del derecho. Se puede entonces
hablar de una esencialidad del contenido del derecho, para hacer referencia a
aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que
los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De ese modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección.
La Corte Constitucional ha sostenido la existencia del núcleo esencial de los
derechos fundamentales, como elemento de protección del derecho y como límite
a la potestad reguladora del legislador. Prueba de ello es la sentencia sobre los
paramilitares, en la que la Corte refirió el examen de los cargos de
inconstitucionalidad, a la conservación de la integridad del núcleo esencial de los
derechos de las víctimas.
DERECHO A LA IGUALDAD

Se estableció expresamente en Virginia Declaración of Rights de 12 de junio de


1776.
En Colombia se ha incluido en la mayoría de las constituciones. Sin embargo en la
constitución de 1886, no previo la igualdad como derecho, por lo que debió ser
deducido por vía de la jurisprudencia, como indica cepeda, lo que en la práctica se
tradujo falta de eficacia durante ciento cinco años, al punto que la Corte Suprema
de Justicia solo lo mencionara en 9 fallos y el consejo de Estado en tres fallos de
nulidad, durante el mismo periodo, lo cual contracta con el trabajo de la Corte
Constitucional, en el que uno de cada 10 asunto sostiene que ver con el derecho a
la igualdad. Bien puede concluirse que, durante la vigencia de la constitución de
1886, el de igualdad fue un derecho normativamente inexistente y mínimamente
protegido por los jueces.
El Sistema Interamericano de Protección lo prevé en el artículo 24, de la
Convención Americana de Derecho Humanos.

IGUALDAD COMO PRINCIPIO, COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y COMO


VALOR
La Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que la igualdad es a la vez un
principio, un derecho fundamental y un valor constitucional.
A) La igualdad como principio. Esta prevista en el inciso 1º del artículo 13 de
la Constitución. La Corte afirmo que el principio de igualdad es objetivo y
no formal; él se dedica a la identidad de los iguales y de la diferencia entre
los desiguales. Se supera si el concepto de igualdad de la ley a partir de la
igualdad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye
con el principio según el cual no se permite regulación diferente de
supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normacion a supuestos
distintos. Con este concepto solo se autoriza un trato diferente si está
razonablemente justificado.
B) La igualdad también es asumida como principio por la Corte
Interamericana, que se refiere a ella específicamente como principio de
igualdad y no discriminación, tomando como punto de partido el articulo1.1.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece la
obligación general de respeto y garantía por los derechos por los Estados
parte en la Convención, y en tal sentido a dicho ese Tribunal, que 288. El
principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental
para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho
internacional como en el derecho interno. Por consiguiente, los Estados
tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas
discriminatorias”.
A) La igualdad como derecho fundamental. Los derechos fundamentales
son una especie de derechos humanos que tienen aplicación directa y
cláusula de garantía reforzada. Es decir, que para la efectividad ante los
jueces, la administración o los particulares, pueden ejercerse tanto las
acciones de origen legal, como las acciones constitucionales, de
preferencia la acción de tutela.
En Colombia el tratamiento de la igualdad puede mirarse desde dos puntos
de vista. El primero caracteriza los derechos fundamentales, como derechos
subjetivos personales, mientras que la segunda se despliega en las
protecciones específicas que del derecho a la igualdad hace la Corte
Constitucional en sus fallos. Así ha dicho la Corte, que “De este carácter de la
igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda
característica: la igualdad es, también, una obligación constitucionalmente
impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en
tratar de igual forma cuantos se encuentren en iguales situaciones de hecho
Desde esta perspectiva , la igualdad mantiene su carácter de derecho
subjetivo pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes
públicos que guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata
el articulo 209 superior{……}.
b) La igualdad como valor fundante del ordenamiento. La Corte ha dicho que
los valores son enunciados cuya eficacia es interpretativa:” los valores son
definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está
en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que
puedan resolver, aisladamente, un asunto”.
La igualdad como valor del ordenamiento aparece siempre en sentido
relacional y más precisamente, como componente, fundamental del sistema
político aceptado en la constitución. Un buen ejemplo de aplicación del valor de
la igualdad en el caso colombiano. Puede ser la decisión relacionada con las
políticas públicas asistenciales, como la prevista por la alcaldía de Bogotá, al
disponer un consumo gratuito de 12 metros cúbicos de agua mensuales para
los estratos1 y 2, que en la práctica implico un beneficio para más de 8000
familias de Bogotá. Medidas como estas permiten, mediante la inclusión de
una diferencia de trato en favor de los más pobres, realizar los valores de la
solidaridad y la igualdad al hacer posible realmente el ejercicio de las
libertades(libertad de trabajo, la libertad de asociación familiar, el libre
desarrollo de la personalidad), merced a la satisfacción de una necesidad
básica y vital( el acceso y consumo de agua), eventualmente afectada por un
criterio simplemente económico: la pobreza en el país con el mayor índice de
desigualdad de América Latina y el cuarto en el mundo.
EL DERECHO DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCION DE 1991

El artículo 13 de la Constitución tiene tres incisos en los que CEPEDA ha


identificado seis elementos constitutivos.
a) El enunciado del principio general, bajo la fórmula según la cual, “todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley”
b) El enunciado de la regla de prohibición de las discriminaciones, al disponer
que” todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación”.
c) El deber estatal de promover condiciones “para que la igualdad se real y
efectiva”
d) El deber de adoptar 2 medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, es decir, de establecer accione afirmativas.
e) Un mandato especial de protección a favor de las “personas que, por su
condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de
debilidad manifiesta”
f) La orden impartida a las autoridades públicas, de sancionar los abusos o
maltratos cometidos contra las personas en condición de debilidad
manifiesta.
A los efectos de esta exposición es necesario presentar los tres elementos
estructurales más importantes de este derecho: La regla constitucional, el
deber de adoptar medidas a favor de grupos históricamente discriminados, o
acciones afirmativas y el mandato de protección especial para las personas
puestas en estado de debilidad manifiesta.
A) La prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad
Antes de la constitución de 1991, la igualdad no fue concebida como derecho, sino
como una declaración sin fuerza normativa vinculante. Se permanecía así en el
plano de la igualdad formal. En sentido contrario, desde la expedición de la carta
de 1991, la lectura del artículo 13 apunta al contenido material de la igualdad, la
protección, en tres elementos:
a) En el derecho al trato igualitario, sobre el que puntualmente la Corte, ha
señalado que” no es el derecho a ser igual a los demás, sino a ser tratado
igual que los demás”.
b) En el derecho a no aceptar diferencias de trato, salvo que estas estén
constitucional mente afectadas.
c) En el enunciado de las llamadas” categorías sospechosas” o “ prohibidas” (
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica), que en caso de ser usadas como criterio de diferenciación o
discriminación, sugieren la probable violación del derecho.
Desde sus primeros fallos la Corte Constitucional da cuenta de esta nueva lectura
del derecho al trato igualitario y la necesidad de justificar las discriminaciones,
enunciando una formula, repetida como precedente, según el cual, “ el principio de
igualdad es objetivo y no formal; el se predica del identidad de los iguales y de
las diferencias entre los desiguales. Se supera así en concepto de igualdad de
la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de generalidad concreta,
que concluye con el principio según el cual no se le permite regulación diferente
de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos
distintos. Con este concepto solo se autoriza un trato diferente si está
razonablemente justificado”. Este punto si es importante, el único criterio que
había sido adoptado era el de “interdicción de la arbitrariedad”, según el cual, un
enunciado resulta inconstitucional únicamente si es arbitrario, lo que en si miso es
una arbitrariedad, numerosas normas inconstitucionales no son arbitrarias.
Se imponía así la necesidad de adoptar criterios claros, o una metodología
adecuada para identificación los casos en que la diferencia de trato planteada por
la ley o por los hechos, resultase justificada. Así se formuló el test de razonabilidad
o test de igualdad, el que articulado, sobre la base del principio de
proporcionalidad, seria adoptado como metodología de evaluación de las
diferencias de trato, de acuerdo con la regla según la cual, “toda limitación o
especificación que haga el legislador de un derecho constitucional, debe ser
evaluada a partir de un juicio de razonabilidad que comprende varios pasos”.

B) El mandato de promoción y la adopción de acciones afirmativas y de


medidas de discriminación inversa o positiva.
El inciso 2º del artículo 13 de la carta constitucionaliza el mandato de promoción
de la igualdad al señalar que el Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados
o marginados”, mandato que se desarrolla en dos modalidades:
 Con las acciones afirmativas, definidas por la Corte Constitucional, según el
modelo del sistema norteamericano, como políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que lo
afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo su representado,
usualmente un grupo que había sido discriminado, tenga una mayor
representación”. De acuerdo con la Corte, serian de este tipo las políticas
de fomento y asistencia, como los subsidios en servicios públicos, las
ayudas educativas, los créditos blandos a productores, etc.
 Con las medidas de discriminación inversa o positiva, que también
consisten en políticas o medidas destinadas a favorecer a determinadas
personas o grupos, más precisamente, a aquellos que históricamente han
sido marginados por razones de raza o sexo, respeto de bienes como la
educación, el trabajo o la participación.
De conformidad con el mandato de promoción del inciso 2º del artículo 13
de la Carta, las autoridades pueden definir diferencias de trato, para
favorecer la posición de algunas personas o de ciertos grupos como las
mujeres, los niños, los indígenas o los afrocolombianos, sometidos a
discriminación, malos tratos o marginalidad. En términos concretos, por la
discriminación inversa, se introducen diferencias de trato, en un intento por
redimir la condición de quienes históricamente han sido discriminados.
La Corte Constitucional ha clasificado en dos grupos las acciones.
En primer término, estarían las acciones afirmativas que tienen como
fundamento los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución Política,
sobre el derecho a la igualdad, que señalo criterios materiales de
justificación relacionados con marginaciones históricas o condiciones
personales de debilidad o discapacidad ; y, en segundo término, las
medidas dispuestas a lo largo de la constitución en normas especiales, que
privilegian ciertos sujetos de protección cualificada y que especifican el tipo
de medidas adoptadas por el constituyente para cada caso. Esto acontece
con las personas de la tercera edad (art 46 C.P.) los discapacitados (art.
47C.P), las mujeres (art. 43C.P) y los niños (art. 44 C.P.). Ejemplos de
casos que permiten diferencias de trato para remediar marginaciones
históricas, podemos citar los siguientes:
a) La diferencia de edad en favor de la mujer para pensión de jubilación.
Las normas de la ley 100 de 1993, establecieron una diferencia de edad
en favor de las mujeres respecto de los hombres, al fijar como edad
para la pensión 55 y 60 años, respectivamente, y para más adelante, 57
y 62 años, normas que fueron demandadas por considerarlas violatorias
del derecho de igualdad. Para resolver, la Corte menciono la diferencia
entre igualdad formal e igualdad sustancial, entendiendo por esta el
establecimiento del compromiso estatal de remover los obstáculos que
han patrocinado la discriminación, otorgándole un “carácter remedial,
componedor, emancipa torio, corrector, defensivo, mediante el impulso
de acciones positivas de los poderes públicos”, de modo tal que el inciso
2º del artículo 13 de la Carta permite adoptar medidas encaminadas a
superar injusticias seculares, echando mano incluso de categorías
prohibidas.
Tomando como criterio de referencia el concepto de igualdad sustancial,
la Corte Constitucional examino, para el caso colombiano, la historia
jurídica de la discriminación por razones de sexo, especialmente en el
plano laboral. Desde esta perspectiva, la Corte declaro exequibles las
normas demandadas, señalando como tesis central , que la provisión de
una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de
vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales,
es una medida que precisamente toma en consideración fenómenos
sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador
que se acomoda muy a la normativa constitucional que lejos de ser
contrariada resulta ser realizada.”
b) El mandato de participación de la mujer por el sistema de cuotas,
sentencias C-371 de 2000 y la ley de igualdad salarial. El artículo 4º de
la ley 575 de 2000, estatutaria de la mujer, dispuso el mandato de
participación adecuada de la mujer en el poder público, mediante el
sistema de asignación de cuotas de participación, equivalente a un
mínimo del 30% de los cargos públicos para las mujeres. Esta norma
fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la ya mencionada
sentencia C- 371 de 2000, al considerarse que dichas medidas eran
razonables y proporcionadas, tras ser sometidas al juicio de
proporcionalidad.
Dentro de la misma finalidad de propiciar la igualdad de la mujer en el plano
laboral, de aprobó la ley 1496 de 2011, por medio de la cual se garantiza la
igualdad salarial y de retribución entre mujeres y hombres, se establecen
mecanismos para erradicar cual forma de discriminación y se dictan otras
disposiciones, desarrolladas en 10 artículos, que determinan con su objeto
garantizar la igualdad salarial entre hombres y mujeres, definir las formas
de discriminación laboral y fijar los factores de valoración salarial, y ordena
el registro de remuneración de los distintos empleadores, previendo
sanciones para quienes incumplan sus mandatos.
c) El “reten social” previsto en el artículo 12 de la ley 790 de 2002.
Sentencia SU-338 de 2005. El artículo 12 de la ley 790 de 2002, por la
cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación
de la administración pública, que establece que” no podrán ser retiradas
del servicio en desarrollo del programa de renovación de la
Administración Publica, las madres de cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitaciones físicas, mental, visual o
auditiva, y los servidores que cumplan con los requisitos de edad y
tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez
en el término de tres (3)años contados a partir de la promulgación de la
presente ley”, constituye otro caso de discriminación afirmativa,
establecido a favor de las mujeres y de personas discapacitadas, en
cumplimiento del mandato de protección contenido en los artículos 13 y
43 de la Carta. Este enunciado fue declarado exequible de modo
condicional por medio de la sentencia C- 1039 de 2003, que lo declaro
ajustado a la Constitución, “ en el entendido que la protección debe
extenderse a los padres que se encuentran en la misma situación, en
aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo
familiar al que pertenecen·” Esta regla se aplicó después en la sentencia
SU- 388 de 2005, con efectos comunes para quienes se hallen en la
misma condición, sobre el establecimiento del retén social y su
aplicación jurisprudencial, se volverá de modo más explícito en esta
obra, el estudiar el mandato de protección especial a la mujer y a las
madres cabeza de familia, establecida en el artículo 43 de la
Constitución Política.
C) El mandato de protección a personas en circunstancias de debilidad
manifiesta.
El inciso final del artículo 13 de la Carta Política, ordena una protección especial a
cargo del Estado: “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, e encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
Esta norma debe leerse en concordancia con el artículo 47 de la Constitución, que
contiene un mandato que comparte características con el anterior “el Estado
adelantara una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, a quienes se prestara la atención
especializada que requieran”. Y con la norma del artículo 54 de la Carta que
dispone” Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y
rehabilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe
propiciar la ubicación de las personas en edad de trabajar y garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
Y el inciso final del artículo 68 de la Constitución, sobre el derecho a la educación
donde se ordena que “la erradicación del analfabetismo y la educación de
personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales
son obligaciones especiales del Estado.
La Corte Constitucional ha entendido que en la base de estos mandatos obra el
concepto de discapacidad y la condición de discapacidad, respecto de las cuales
la orden dada por el constituyente es la de articular políticas publicas idóneas o
progresivas, que permitan paliar las circunstancias de igualdad física o mental
que padecen. Se trata del cumplimiento de prestaciones articuladas bajo el
concepto de progresividad, en el entendido según el cual, “tomar los derechos en
serio exige, también, tomar la progresividad en serio” y que de conformidad con el
fallo citado, implica la satisfacción de los siguientes elementos:
 El disfrute efectivo del derecho, que proscribe la exclusión de los grupos
desfavorecidos.
 La incorporación, en las políticas publica, de planes, y recursos y medidas
encaminadas a avanza gradualmente el logro de los fines estatales.
 La fijación del Estado, de la magnitud de sus compromisos y del
cronograma de su cumplimiento.
El tribunal Constitucional, en diferentes oportunidades ha concurrido a proteger
personas en condiciones de debilidad manifiesta. Por ejemplo, por medio de la
sentencia C-410 de 2001, declaro la constitucionalidad del establecimiento de
lugares de parqueos especiales para discapacitados; o por medio de la sentencia
SU-388 de 2005, dispuso no aplicar una norma reglamentaria que limitaba la
vigencia del “reten social”, dispuesta en favor de las madres cabeza de familia, las
personas de la tercera edad y las personas en condición de discapacidad,
antiguos trabajadores de telecom; o como se hizo en la sentencia T-595 de 2002,
originada en la acción de tutela propuesta por una persona con discapacidad en
contra de transmilenio, por no contar dicho sistema de transporte con los
elementos necesarios para garantizar el acceso de las personas discapacitadas al
servicio público de transporte. En aquella oportunidad, la Corte planteo como tesis
central que “ cuando alguien reclama la protección de un derecho fundamental
cuya dimensión positiva y prestacional ha sido precisada por el propio
constituyente y desarrollada por el legislador, puede exigir, por lo menos, que se
cuente con un plan idóneo y que este sea oportunamente ejecutado”, lo que
justamente no acontecía con transmilenio, por lo que la Corte procedió a amparar
los derechos fundamentales a la libertad de locomoción e igualdad,
ordenándole a la demandada diseñar un plan de acción que garantizara el acceso
de las personas con limitaciones físicas o en condición de discapacidad, dentro del
término de dos años.
En un pronunciamiento que merece ser reseñado, la Corte Constitucional,
mediante sentencia T- 1258 de 2008, amparo los derechos fundamentales a la
igualdad y acceso a información de las personas en condición de enanismo.
La acción de tutela se produjo en contra de la Corte Constitucional y del Consejo
Superior de la Judicatura, en atención a que las ventanillas del servicio en el
palacio de justicia de Bogotá se encontraba a una altura de 1.18 centímetros del
suelo, lo que impedía que personas en condición de discapacidad a causa del
enanismo pudieran acceder a ellas. La Corte no solo amparo los derechos del
accionante, sino que dio efectos inter comunis a su decisión, y dispuso:
“Tercero. Ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
que elabore, sino lo ha hecho aún, una política sectorial de accesibilidad y de
adecuación de la infraestructura física de la rama judicial, que garantice el carácter
programático de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la
información y atención públicas del accionante y de las personas de talla baja, en
los diferentes escenarios de atención al público en la rama judicial, a fin de
superar, en el ámbito de las sedes judiciales, la omisión en el trato debido a la
población de talla baja y los problemas de integración social de estas personas,
para el efecto, se deberá en la formulación y puesta en marcha de esta política,
contar con la participación activa de los colectivos de personas de talla pequeña”.

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CRITERRIO


GENERAL DE EVALUACIONDE LAS NORMAS QUE VULNERAN
DERECHOS.
ESTRUCTURA Y SUBPRINCIPIOS

Los sistemas jurídicos se vieron en la necesidad de idear criterios de


evaluación que permitiera establecer si las normas o actos eran
violatorios de los derechos de las personas. Un criterio ya aceptado es
el de “interdicción de arbitrariedad”, de acuerdo con el cual se presenta
violación de un derecho o se consuma un trato discriminatorio, si ello
ocurre como consecuencia de una regla arbitraria o de una actuación
arbitraria, entendiendo por “arbitrario” lo “irracional” o “caprichoso”.
Fue necesario idear un instrumento alternativo, que sirviera para
evaluar las intervenciones del legislador sobre los derechos, desde su
consistencia argumental. A esta herramienta se le denomino principio de
proporcionalidad y a su aplicación test de razonabilidad, entendido como
una metodología que permitía establecer en los casos concretos, si la
medida adoptada por el legislador o por otro sujeto u órgano que expida
normas, respetaba de los derechos de las personas.
El principio de proporcionalidad no aparece en la Constitución como
disposición de derecho fundamental, ni se lo incluye en las cartas de
derechos. Sin embargo, opera como tal. Este principio se conoció en
Colombia por vía de la jurisprudencia constitucional, y de allí paso al
derecho legislado, como acontece en derecho penal y en derecho
administrativo principalmente.
BERNAL enseña que el de proporcionalidad no puede ser entendido
como un principio general del derecho, pues no tiene carácter
normativo, no llena lagunas y tampoco impone pautas de
comportamiento a las personas. Se trata de una estructura que cumple
funciones interpretativas y argumentales, o más precisamente, “se
define esencialmente como una estructura, un criterio estructural que
sirve para articular las tensiones que se crean entre disposiciones
constitucionales o entre argumentos interpretativos materiales de los
derechos fundamentales que entran en mutua contraposición. Por esto
mismo se afirma que el principio de proporcionalidad es un concepto
relacional, “una estructura que carece de vida propia” y que está ligado
a una norma cualquiera que deba ser interpretada o aplicada.
Como estructura el principio de proporcionalidad lo integran tres
subprincipios:

A) El subprincipio de idoneidad.
Según BERNAL, también se lo llama principio de adecuación y se lo define
mediante la fijación de una regla “Regla 18. Sobre el concepto del subprincipio de
idoneidad. Toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo”. De acuerdo
con esa definición la medida tomada por el legislador sobre los derechos debe
satisfacer dos exigencias: Cumplir un fin constitucionalmente legítimo, y der
idónea para favorecer la obtención de ese fin. Ejemplo: La ley 100 de 1993, que
contiene la medida según la cual la pensión de sobrevivientes y la salud solo
deben ser otorgadas a las parejas heterosexuales, cumple fines legítimos, como lo
son la supervivencia, la vida digna en la ancianidad, la integridad personal, o la
salud, que son todos fines legítimos aceptados en la constitución.
B) El subprincipio de necesidad. BERNAL lo define mediante otra regla.
“Regla 15. Toda medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental
intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Implica
que la medida adoptada por el legislador debe ser comparadas con
otras que el legislador pudo haber adoptado para cumplir los fines
identificados en el subprincipio de idoneidad, de modo tal que si se
podía adoptar un medio más benigno o que afectara en menor grado
el derecho fundamental, entonces las medidas deben ser declaradas
inexequibles.
C) El subprincipio de proporcionalidad estricta. Otra regla: “Regla 48. La
importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar
justificada por la importancia de la realización del fin perseguida por
la intervención legislativa”.
Consiste en una ponderación: “ En otras palabras , la ponderación debe
entenderse como una parte del principio de proporcionalidad, su tercer principio,
que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales
ventajas al derecho o al bien constitucional que favorecen, que sean capaces de
justificar las desventajas que la intervención origina al titular del derecho afectado”.
BOROWSKI lo define así: “el principio de proporcionalidad en sentido estricto
exige llevar a cabo una ponderación de bienes entre la gravedad o la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por la otra el peso
de las razones que la justifican”.
4. EL TEST DE RAZONABILIDAD COMO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
Un test es una prueba, una aplicación que permite evaluar una situación o un
estado de cosas. El test de razonabilidad es una aplicación del principio de
proporcionalidad, que permite establecer si una norma o una situación concreta a
dado lugar a la violación de la igualdad o de cualquier otro derecho fundamental.
La Corte Constitucional ha afirmado que el test de razonabilidad es una opción
entre otras posibles, pues 2 por supuesto, puede haber otros métodos para
alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte solo opta por aplicar el test de
razonabilidad en la medida que se muestra en este caso como un método idóneo,
mas no exclusivo – se recalca para tal fin.
La Corte adopto tres modalidades de aplicación del test (en sentido estricto, el test
intermedio y el test leve), con la idea general según la cual si una medida
específica (mandato, autorización o prohibición) superaba satisfactoriamente todos
los criterios y pasos del test, entonces no atentaba contra los derechos
fundamentales.
La aplicación concreta del test de razonabilidad supone evacuar cuatro pasos:
 En primer término. Se debe identificar la medida adoptada por el Congreso,
el presidente, alcalde, etc., y determinar si se trata de un mandato, una
autorización o de una prohibición.
 En segundo término y unas ves identificadas la medida, se debe escoger la
clase de test que se utilizara (estricto, intermedio o leve).
 En tercer lugar y una vez identificada la medida y seleccionada la clase de
test, debe procederse al momento central, que consiste en aplicar el test
escogido en cada uno de sus pasos.
 El cuarto lugar se debe concluir, a partir del trabajo que se haya realizado,
si la medida adoptada por el Congreso, el presidente o el alcalde, etc., era
violatoria de los derechos fundamentales.
A) La identificación de la medida. En primer lugar, debe identificarse la medida
que se va a evaluar, que básicamente debe consistir en un mandato, una
autorización o una prohibición. Para NINO, ese operador deóntico consiste
en:
 Mandatos. Son propios de las normas de obligación. Existen cuando la
norma se da para que algo deba hacerse.
 Prohibiciones: Cuando la norma dispone que algo no debe hacerse
 Autorizaciones: Cuando la norma faculta a alguien para que haga algo o se
abstenga de hacerlo, dependiendo de la voluntad del titular.
La selección del test (estricto, leve o intermedio)

B) La selección del test (estricto, leve o intermedio) según criterios


Identificada la medida, se debe escoger el tipo de test que se va a aplicar.
El principio general señala que la intensidad del control (test leve, intermedio o
escrito) varía dependiendo de la materia examinada o del criterio que se use
en los casos de discriminación por diferencia de trato. La Corte ha identificado
varios criterios que permiten definir el tipo de test que debe ser aplicado. A
continuación, se presentan los cuartos grupos de criterios que identifico la
Corte Constitucional en la sentencia C-673 DE 2001 y en otros fallos
concurrentes.
a) Criterios de selección del test estricto. De acuerdo con la Corte, debe
hacerse un escrutinio riguroso y aplicar el test estricto de razonabilidad, en
los siguientes casos: Si se ha establecido una diferencia de trato con
fundamento en una categoría sospechosa o prohibida contenida en el inciso
uno del artículo 13 de la Constitución ( Sexo, raza, origen nacional, lengua,
religión, opinión política o filosófica); Cuando la medida recae sobre
personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o
discriminados, o minorías 2 insulares o discretas” , como lo establecen los
incisos 2 y 3 del artículo 13 de la constitución cuando la medida( el maltrato,
la autorización o la prohibición), o la diferencia de trato afectan, el principio,
el goce de un derecho fundamental, y cuando se examina una medida que
crea un privilegio.
b) Criterios de escogencia del test intermedio. Debe hacerse un examen
intermedio, menos riguroso, en los siguientes casos: Cuando la medida
adoptada por legislador puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental; Cuando existan indicios de arbitrariedad que afecten e l
derecho a la libre competencia económica, y cuando se evalúan acciones
afirmativas o acciones de discriminación inversa , en la medida en que allí
se introducen diferencias de tratos recurriendo a categorías prohibidas,
pero con la finalidad de establecer una sociedad más igualitaria.
c) Criterios de escogencia del test leve. Se hará un escrutinio menos severo o
leves en los siguientes casos: Cuando la medida adoptada por el legislador
vera sobre matéis económicas; cuando a medida adoptad vera sobre
materias tributarias; cuando la norma está relacionada con materias de
política internacional; en los casos de una competencia especifica ejercida
por un órgano constitucional, y cuando del análisis general del enunciado
demandado, no se aprecia la amenaza de un derecho constitucional.
d) Situación e casos de concurrencia de criterios de diversa clase. La
experiencia indica que pueden concurrir varios criterios. Así aconteció en el
caso de la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de la
norma que fijaba un IVA del 16% sobre los productos de la canasta familiar.
Si se considera que se trataba de un impuesto, entonces el asunto iría por
la vía del test leve. Sin embargo, como la fijación del gravamen afectaba el
goce del mínimo vital de personas vulnerables, se remitía a un test escrito.
Para situaciones como la descrita, la Corte constitucional ha dicho que debe
hacerse una ponderación o balance entre los distintos criterios en el caso
concreto, para escoger el test que deba ser aplicado. Concretamente dijo que “en
estos, casos, se hace necesario realizar una ponderación entre dichos criterios,
unidos a otros propios del caso, con miras determinar la intensidad del test de
razonabilidad a aplicar en el control de constitucionalidad”.
C) La aplicación del test en cada uno de sus pasos (sub principios)
Según las clases de test que correspondan, se deben aplicar sendos criterios de
evaluación en cada uno de los sub principios. Así se tiene entonces y de
conformidad con los elementos dispuestos en la sentencia C- 673 de 2001:
a) Test estricto. Los elementos estructurales y sus criterios de evaluación. El
test estricto de razonabilidad se desarrolló aplicando cada uno de los tres
sub principios del principio de proporcionalidad, es decir que debe evaluar
la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad estricta, con criterios
internos para cada uno de ellos.
1. La idoneidad. Está relacionada con los fines de la medida y consiste en
determinar o establecer en el caso concreto, si la medida adoptada por el
legislador cumple fines constitucionalmente legítimos y si es además idónea
para favorecer la obtención de ese fin. La Corte Constitucional ha dicho que
el fin debe cumplir tres criterios.
El fin es legítimo si se encuentra previsto en la Constitución; el fin es importante, si
está relacionado con las jerarquías interpretativas que ha establecido la
constitución, es decir, con las prevalencias y supremacías que ha fijado la carta
política; y el fin es imperioso, si su realización debe ser materializada en una
actividad permanente de las autoridades y de los particulares, sin estar sometido a
la ejecución de políticas diferidas en el tiempo.
2. La necesidad. Consiste en evaluar la medida, el medio escogido por el
legislador para realizar el fin constitucional ya determinado. Se trata de una
labor de comparación y contraste, para establecer en los medios posibles
para alcanzar el fin, el legislador adopto el mejor de ellos, el más eficaz, el
que debe ser, además, el menos lesivo. La Corte Constitucional ha dicho
que el medio escogido debe ser adecuado, conducente y necesario.
La medida es adecuada si resulta útil o idónea para contribuir a la consecución
de la finalidad que con ella se persigue. “Ello ocurrirá si su implementación
presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin propuesto, es decir,
la protección de los derechos fundamentales. En cambio, se considera idónea
si no reporta ningún beneficio a la consecución del propósito o cuando, incluso,
resulta contraproducente de cara al mismo.
En segundo lugar, la medida debe ser conducente para el logro de la finalidad
perseguid. La corte Constitucional ha dicho que “para dar por satisfecha esta
exigencia no basta con afirmar que en el caso concreto no se ha demostrado
que la implementación de la medida resulta indiferente o incluso negativa en
relación con la finalidad perseguida.”, razón por la cual, se debe demostrar la
existencia “de una relación de causalidad positiva entre la adopción de la
medida enjuiciada y la satisfacción del fin propuesto.” Finalmente, el medio
escogido debe ser necesario, es decir, que no puede ser reemplazado por un
medio alternativo menos lesivo.
3. La proporcionalidad estricta. Debe hacerse únicamente en los casos de test
estricto de razonabilidad. Este paso consiste en una ponderación o balance,
en la que se sopesan, de un lado, las ventajas constitucionales de la
medida. De esta manera si son mayores las ventajas, entonces la medida
resulta consistente y constitucional, pero si son mayores las desventajas las
afecciones, entonces la medida debe ser declarada inconstitucional. Sobre
el punto la Corte ha dicho que la proporcionalidad estricta “exige que los
beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones
impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.
b) Test intermedio. Los elementos estructurales y sus criterios de evaluación.
Consiste en un escrutinio menos intenso que el dispuesto en el test estricto.
Está integrado por dos sub principios, el de idoneidad y el de necesidad, sin
que sea necesario que se cumpla la proporcionalidad. Adicionalmente, los
criterios que integran cada uno de los sub principios se reducen a dos.
a) La idoneidad. Se debe examinar si la medida adoptada cumple fines
constitucionalmente legítimos y si además es idónea para favorecer la
consecución de ese fin. Como se dijo, en el test intermedio el fin o los fines
deben cumplir dos criterios, deben ser legítimos e importantes.
El fin es legítimo si se encuentra previsto en la constitución, y el fin es
importante si está relacionado con los elementos que constituyen las jerarquías
interpretativas internas dispuestas en la constitución, que en general se
refieren a la realización de los derechos fundamentales.
b) La necesidad. Consiste en una labor de valoración y contraste que recae
sobre el medio escogido por el legislador para la realización del fin
constitucional. La necesidad en el test intermedio también presenta una
reducción, ya que el medio escogido tan solo debe ser adecuado y
conducente.
El medio es adecuado si resulta útil e idóneo para obtener el fin perseguido
con la medida adoptada, y es conducente si se evidencia que hay nexo
causal entre la medida escogida y el fin buscado.

ACCIONES CONSTITUCIONALES

ACCION DE TUTELA

1. Antecedentes: Dos compromisos internacionales habían sido honrados por


Colombia, el primero de ellos dispuesto en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, suscrito en 1966, que en el artículo 2º
establece:
“3 Cada uno de los estados parte en el presente pacto se comprometen a
garantizar que:
a)” Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiese sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales {…}

El segundo es el previsto en la Convención Interamericana de Derechos


Humanos de 1969, por el que se comprometieron los estados parte, a adoptar
las disposiciones de derecho interno necesarias para hacer efectivo el
cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos, el de
protección judicial:
“Articulo 25. Protección judicial.
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquiera
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le amparen
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando la violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones judiciales”.
Esta acción también se denomina “acción de amparo”.
2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE TUTELA

Un documento en 1992, de la Presidencia de la Republica, precisa las


características de la acción de tutela, tales características son:
a) La acción de tutela, como realizadora del derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia. Este derecho fue establecido en el
artículo 229 de la Carta.
b) Es acción de lo concreto, de la realidad. El país se ocupó de lo real, es
decir de la discriminación de las minorías.
c) La presencia de un juez poderoso. El juez de tutela a diferencia de los
otros jueces puede, mediante órdenes, exhortos, llamados a prevención y
otros mecanismos desplegar una actividad directa en defensa de los
derechos fundamentales. Ejp: Se ha ordenado el reintegro de los
estudiantes.
d) La inversión de las reglas usuales de procedimiento.
e) La informalidad.
f) Hacer del derecho constitucional un derecho común. Al ser la acción de
tutela el instrumento de uso directo del ciudadano, logra que los problemas
reales del derecho estén al alcance de las personas del común y no de
unos pocos expertos, con lo cual el derecho constitucional se torna en
derecho común, como lo evidencia el tratamiento de los derechos de
petición, salud, la protección a los grupos especiales o marginados, etc.

3. MARCO NORMATIVO
Estas acciones deben ser atendidas en tres niveles normativos: El de las
normas constitucionales, el de las normas legales y el de las reglas de la
jurisprudencia.
Constitucional las normas de referencia con el articulo 86 y el ya citado
derecho fundamental al ejercicio y control del poder político del articulo 40
numeral 6 de la Carta, materializado en la facultad de interponer acciones en
defensa de la Constitución y de la ley. En los planos legal y reglamentario se
tiene: el decreto – ley 2591 de 1991, dictado con fundamento en las facultades
extraordinarias otorgadas al presidente por el artículo 5º transitorio de la
Constitución; el decreto reglamentario 306 de 1992, que es una norma
intrascendente, y el decreto reglamentario 1382 de 2000, que introdujo factores
de competencia inconstitucionales para ejercer la acción.
Sin embargo, es con el grueso de las reglas jurisprudenciales articuladas en
los fallos de tutela y de unificación, como el sistema de aplicación de esta
acción ha consolidado su funcionamiento. Si se tiene en cuenta para el año
2015 se habían tramitado en el país más de 5.000.000 de tutelas, veinte mil de
las cuales se han convertido en sentencias de la Corte Constitucional, se tiene
entonces un abundante de regla, articuladas en diversas líneas
jurisprudenciales.

4. TITULARES DE LA ACCION
La tutela está destinada a la protección de los derechos fundamentales. Los
derechos y garantías son fundamentales porque son un límite a la acción al
legislador. Por lo mismo el titular de la acción es toda persona, es decir cualquier
ser de la especie humana y cualquier persona jurídica que vea vulnerados o
amenazados los derechos fundamentales.
a) La persona natural como titular de la acción:
b) La persona jurídica como titular de la acción: En la sentencia SU-1193 de
2000, que las personas jurídicas son titulares de los siguientes derechos
fundamentales amparables por la tutela: El debido proceso, la igualdad,
la inviolabilidad del domicilio, y de la correspondencia, la libertad de
asociación, la inviolabilidad de documentos y de papeles privados, el
acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el
habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. Más aun la acción
ha sido ejercida por personas jurídicas de derecho público, como aconteció
en la sentencia SU-337 de 1998, cuando a propósito de una investigación
disciplinaria sobre funcionarios de la rama judicial, la procuraduría acciono
en tutela en contra de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.

5. LEGITIMACION POR ACTIVA


Se refiere a la individualización de los sujetos que pueden hacer valer
judicialmente su derecho. De acuerdo al artículo 10 del decreto 2591 de 1991, a
saber:
a) La persona vulnerada o afectada
b) El representante legal, tanto de las personas naturales como de la jurídica.
c) El apoderado o representante judicial
d) El defensor del pueblo
e) La procuraduría general de la nación de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 26 y siguientes del decreto 262 de 2000.
f) El agente oficioso, la Corte dijo que solo tiene cabida cuando el titular de los
derechos fundamentales alegados no está en condiciones de promover su
propia defensa, circunstancia que por mandato legal expreso deberá
expresar en la solicitud. La Corte ha resaltado la necesidad de la
indefensión del interesado, como requisito sine qua non de la agencia
oficiosa, la agencia oficiosa ha procedido en los casos de incapacidad física
por enfermedad, de internamiento en establecimiento de salud, de
permanencia en el extranjero y más reciente en el desplazamiento forzado
por el conflicto interno en el que las asociaciones de víctimas han actuado
como agentes oficiosos de numerosas víctimas.

6. LA PARTE DEMANDADA
Procede contra servidores públicos y contra particulares según el artículo 42 del
decreto 2591 de 1991, que pueden ser agrupadas como sigue:
a) En Los casos de particulares que prestan servicios públicos de educación,
salud, o de servicios públicos domiciliarios
b) Organización privada, respecto de la cual el solicitante tenga una relación
de subordinación o indefensión, en los casos de una relación laboral, o
frente a entidades financieras, o del residente de un conjunto residencial, o
en casos de discriminación en acceso a sitios públicos.
c) Medios de comunicación, por violación de los derechos fundamentales. Se
debe tener en cuenta para proponer la acción, el afectado debe solicitar
formalmente al medio de comunicación, corregir la información que se
publicó, el accionante debe suministrarle al juez de tutela, la transcripción
de la información o copia de la publicación.
d) En los casos de manejo de información por los bancos de datos y archivos
de entidades privadas, que involucra el derecho de habeas data de que
trata el artículo 15 de la constitución, desarrollado por medio de la ley 1266
de 2008.
e) El numeral 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, procede en los casos
de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
interpuso la acción. El estado de subordinación. Ha dicho la Corte: Implica
una relación jurídica de dependencia, que pone a una parte en desventaja
frente a la otra, como acontece con el trabajador respecto de su patrono;
con el cliente, frente a la entidad financiera, o al residente respecto del
consejo de administración o de la asamblea de copropietarios. También hay
estado de indefensión cuando la persona ofendida se encuentra inerme o
desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con
medios y elementos insuficientes para existir o repeler la vulneración del
derecho fundamental, como ocurre con un desplazado, una víctima del
conflicto, los discapacitados, los enfermos, menores de edad y los
creyentes de cultos religiosos, puestos en indefensión por curas y pastores.

7. JURISDICCION Y COMPETENCIA
La constitución del año 1991 da lugar a la jurisdicción constitucional, desarrollada
por medio del artículo 43 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de
justicia, que establece “estructura de la jurisdicción constitucional. La Corte
Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en
los estrictos y precisos términos de los artículos 241 a 244 de la Constitución
Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por gobierno nacional, cuya
competencia no corresponde a la Corte Constitucional.
También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso
concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o
resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos
constitucionales.
Para determinar a quién corresponde conocer de la acción de tutela es necesario
distinguir cuatro momentos o etapas, a saber: un primer momento regido por la
aplicación del artículo 86 de la Constitución y del artículo 37 del decreto 2591 de
1991; un segundo periodo que corresponde a la expedición del decreto
reglamentario 1382 de 2000 y sus consecuencias inmediatas; una tercera fase,
dispuesta con la expedición del auto 71 de 2001 de la Corte Constitucional, y el
momento actual, que obliga a aplicar el decreto 1382 de 2000, luego del
pronunciamiento del Consejo de Estado.
a) Competencia normativa genérica para la acción de tutela, El artículo 86 de
la Constitución y el articulo 37 del decreto 2591 de 1991.

B) Decreto reglamentario 1382 de 2000. El 12 de julio de 2000, este decreto se


pretendía racionalizar el reparto en la acción de tutela, el gobierno estableció un
sistema de competencias escalonadas para conocer de la acción, abiertamente
violatorio de los artículos 82, 150 y 152 de la Constitución.
C) El auto del 27 de febrero de 2001 de la Corte Constitucional. En el plano legal
el artículo 37 del decreto 2591 fijaba la competencia en los “jueces o tribunales
con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza”, y, finalmente
en el plano reglamentario, se tenía un decreto, el 1382 de 2000, que usurpaba
competencias legislativas y contrariaba la reserva de ley estatutaria. Dada esta
situación se plantearon numerosos conflictos de competencia en la disyuntiva de
aplicar el decreto reglamentario, o aplicar directamente el artículo 86 de la
Constitución. El asunto lo resolvió la Corte Constitucional, mediante la excepción
de inconstitucionalidad, al disponer, “otorgar efectos inter pares a la decisión de
inapicar el artículo 1º del decreto 1382 de 2000, para que en aquellos casos que
sean semejantes, todos los jueces apliquen la excepción de inconstitucionalidad
en el mismo sentido2.
D) La sentencia del Consejo de Estado de 18 de julio de 2002. 10 ciudadanos
propusieron la acción de nulidad ante el Consejo de Estado, articulo 237 Numeral
2º. Existió una condena en costas a los recurrentes del recurso extraordinario de
súplica en la cual se considera ilegal la condena por dos razones:
1. Porque el artículo 171 del Código Contencioso administrativo le sustrae
competencia a los jueces para poder condenar en costas a quienes promuevan
acciones públicas, lo cual se predica del recurso extraordinario de súplica
interpuesto contra sentencias dictadas en procesos por acciones públicas, que
también tienen como finalidad defender la supremacía de la constitución.
Porque la Sala Plena del Consejo de Estado definió la siguiente regla que se
encuentra vigente: “en las acciones públicas no se condenara en costas a la parte
vencida en el proceso, incidente o recurso. Por consiguiente, tampoco habrá lugar
a costas cuando no prospere el recurso extraordinario de súplica interpuesto
contra la sentencia proferida en un proceso de esta naturaleza”
f) Factores de competencia vigentes.
a) Distribución de competencia general para la acción:
 Los tribunales superiores del distrito judicial, los tribunales administrativos y
consejos superiores de la judicatura, conocen en primera instancia de las
de las tutelas presentadas en contra de cualquier autoridad pública del
orden nacional (sector central).
 Los jueces del circuito o su equivalente, conocen en primera instancia de
las tutelas propuestas en contra de cualquier organismo del sector
descentralizado por servicios del orden nacional, y de las propuestas en
contra de autoridades públicas del orden distrital.
 Los jueces municipales conocen en primera instancia de las tutelas
propuestas en contra de cualquier autoridad del orden distrital o municipal y
de las propuestas en contra de particulares.
b) Distribución de competencia para tutelas contra sentencias (vías de hecho):
 El competente es el superior funcional del despacho judicial accionado.
 Si se acciona contra la fiscalía general de la nación, el competente es el
superior funcional del juez ante el que haya actuado el fiscal.
 Si se acciona contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es
competente la misma corporación.

8. LA CADUCIDAD Y LA INMEDIATEZ DE LA ACCION


La acción de tutela no prevé término de caducidad, muy a pesar de que la carta en
su artículo 86 señala que la acción puede ser propuesta “en todo momento y
lugar”. Sin embargo, se ha consolidado una regla jurisprudencial según la cual, la
acción debe proponerse en un plazo razonable posterior a la violación del derecho
fundamental, lo que ha dado paso a formular el criterio de inmediatez. Como
precedente se cita la sentencia SU- 961 de 1999, donde se dispuso que la tutela
debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo
debe estar dada por la finalidad misma de la tutela. Que debe ser procedente en
cada caso en concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está
encargado de establecer si la tutela SE INTERPUSO DENTRO DE UN TIEMPO
PRUDENCIAL y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
El criterio de inmediatez ha sido decantado por la corte, en especial a partir de
varios casos relacionados con la tutela contra providencias judiciales. La
sentencia T- 016 de 2006, ofrece un buen balance de esta línea jurisprudencial,
por reconstruir los componentes de la inmediatez Considero que la acción de
tutela debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable,
circunstancia que debe ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los
elementos que configuran cada caso. Además indico la corte conforme al
precedente vertido en la sentencia T-684 de 2003, que para fijar la razonabilidad
del término en el que debe ser propuesta la acción, deben tenerse en cuenta los
siguientes términos:
 Si existió un motivo valido que justifique la inactividad de los accionantes
 Si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión.
 Si existe nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la
vulneración de los derechos de los interesados.

9. Procedencia de la acción e improcedencia de la acción


De acuerdo al artículo 86 esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta misma figura es
desarrollada en el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, especialmente en el
numeral 1, según el cual la acción de tutela no procederá “1. Cuando existan otros
recursos recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De donde se
desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, es decir, lo que está
subordinada al agotamiento del medio ordinario de defensa por el accionante, o a
su inexistencia. En este sentido la corte ha sostenido de manera reiterada, que la
acción de tutela es procedente cuando, con ella, se pretenda sustituir mecanismos
ordinarios de defensa que, por negligencia, por descuido, o incuria de quien
solicite el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.
Por excepción, es posible interponer la acción de tutela aun durante el trámite de
la instancia, siempre y cuando se haya hecho uso de los medios ordinarios de
defensa, más aun, la corte ha dado paso a la protección en casos con
características especiales, en los que no se agotó la cuerda procesal.
a) El examen de la eficacia del medio ordinario de defensa. 6º del decreto
2591 del año 1991, establece el deber del juez de examinar en concreto, si
el medio ordinario de defensa resulta eficaz en el caso sometido a su
conocimiento. Por lo mismo, el juez tiene la obligación de valorar la eficacia
del medio en concreto y determinar la procedencia de la acción, la Corte ha
señalado dos criterios que deben observarse:

 Determinar el objetivo, la finalidad del proceso judicial usual que se


considera desplazo la acción de tutela.
 Determinar el resultado previsible en caso de acudir al medio
ordinario de defensa judicial, respecto de la protección eficaz de los
derechos fundamentales.
Si el medio ordinario de defensa se encamina hacia un objetivo que no incluye la
integridad del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o si el resultado
previsible del despliegue del medio ordinario no ha de concluir en la protección del
derecho fundamental, entonces hay lugar al amparo, que resulta procedente.
b) La eficacia de las acciones y los recursos concretos: de acuerdo con la
norma es de cargo del accionante agotar el medio ordinario de defensa. Así
debe interponer tanto los recursos ordinarios (reposición y apelación
principalmente), como las nulidades que fueren del caso. Sin embargo, hay
cuestiones de difícil solución, como son las de determinar si el recurso de
casación, la acción de revisión o la acción de nulidad sobre actos
administrativos, son medios eficaces de defensa, si se tiene en cuenta que
su solución demora varios años, que su acceso es limitado por razones de
“técnica”, y que resultan muy costosos para un usuario común de la justicia.
Alrededor del punto pueden identificarse dos etapas en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional. La primera iría hasta el año 2000,
aproximadamente, en la que se consideró que, por las razones expuestas,
la casación, ni la revisión, ni la nulidad, eran medios eficaces de defensa, y
que, por lo mismo, el accionante no estaba obligado a agotarlos en su
integridad. No obstante, a partir de este año, la postura de la Corte se hizo
rígida, exigiendo su agotamiento, para poder examinar la solicitud de
amparo. En el caso concreto de la casación la exigencia se plasmó en la
sentencia SU – 542 de 1999, en la que sostuvo que “el recurso de casación
es idóneo para proteger los derechos fundamentales”.
c) El mecanismo transitorio y el perjuicio irremediable. El numeral 1° del
artículo 6 del decreto le exige al accionante agotar el medio ordinario de
defensa, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La Corte se ocupó, de fijar el contenido de
la expresión perjuicio irremediable”, definiéndolo como situación de riesgo
asociada a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho
fundamental que puede utilizarse y, a partir de ese momento, progresar
hasta hacerse irreversible”, determinando además los elementos y
características que la situación debe satisfacer:
1. El perjuicio debe ser inminente, es decir, que amenaza o está por suceder
prontamente.
2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de
ser urgentes, es decir, se debe actuar de inmediato.
3. El perjuicio debe ser grave, es decir, equivalente a una gran intensidad del
daño en el haber jurídico de la persona.
4. La acción de tutela ha de ser impostergable (conforme a las notas de
urgencia y gravedad), en tanto necesaria para restablecer la integridad del
derecho.
El amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es
usual en la protección de los derechos sociales fundamentales, (el mínimo vital,
por ejemplo), así como respecto de los derechos de que son titulares los sujetos
de especial protección constitucional.

TRAMITE DE LA ACCION Y SENTENCIA

El artículo 14 del decreto 2591 de 1991 se materializa el principio de informalidad,


al señalar u la solicitud del amparo no debe cumplir los requisitos formales de una
demanda sino de describir sus elementos relevantes: la acción u omisión que la
motiva, la individualización del agresor y el nombre y lugar de residencia del
solicitante. Siguiendo en ello a las cortes de derechos humanos, el sistema
colombiano ha acogido en tutela el principio iura novit curia, al señalar que”
cuando el actor no expresa la totalidad de los derechos vulnerados, el juez de
tutela no solamente tiene la facultad sino la obligación de proteger todos los
derechos que según las pruebas encuentre vulneraos.
Los artículos 15 y 16 del decreto establecen el tramite preferencial de la acción
respecto de los demás procesos, e indican que los plazos son perentorios e
improrrogables”. También se prevé que las providencias se notifican por el medio
que el juez considere más expedito y eficaz”. El artículo 20 establece una
institución muy importante, la “presunción de veracidad”, de acuerdo con la cual la
parte accionada cuenta con tres días para informarle al despacho cuanto le conste
acerca de los hechos, así como para poner a su disposición el expediente o la
documentación “donde consten los antecedentes del asunto” Ahora bien, si la
parte accionada no cumple con su obligación, “se tendrán por ciertos los hechos y
se entrara a resolver de plano.
Después del habeas corpus la tutela es la acción más rápida del país. La norma
prevé que para la primera instancia un término de 10 días y otro de veinte para el
trámite de la impugnación. No existe propiamente una etapa probatoria, de
acuerdo con los artículos 18 y 22 del decreto, el juez podrá decidir de plano si
considera que el material aportado por las partes es suficiente para articular su
convencimiento. El fallo según el artículo 29, debe identificar al solicitante, al
eventual vulnerador de los derechos y además el derecho tutelado. Debe
precisarse que el fallo tiene carácter restitutorio y que bajo esa perspectiva se
dictan las órdenes de protección, con un término de cumplimiento, que en principio
es de 48 horas. La decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días
siguientes a la notificación del fallo.
Sea impugnada o no la decisión de primera instancia, el expediente será remitido
a la Corte Constitucional para su eventual revisión del fallo, según lo previenen los
artículos 31 y 32 del decreto, allí las salas de selección, mediante acto formal,
escogen o seleccionan los expedientes que pasaran a las salas de revisión de
tutela (nueve en total). En la práctica, del total de expediente que llegan a la corte,
se selecciona menos del 0.05 por ciento. El criterio de selección es aleatorio, así
se afirmen que se selecciona los casos más novedosos, o lo que sirven para
unificar la doctrina sobre derechos fundamentales. Los ciudadanos pueden elevar
peticiones y en caso de no seleccionarse su proceso, pueden insistir en su
pedimento, de acuerdo con el artículo 49 del reglamento interno de la Corte
Constitucional. Los tramites de selección e insistencia también los puede adelantar
por la defensoría del pueblo, la que ha expedido un reglamento sobre la materia,
asi como por la procuraduría general de la nación.

CUMPLIMIENTO DEL FALLO Y LA ORDEN DE PROTECCION

El fallo que protege al accionante consta de dos elementos básicos: la decisión de


amparar o tutelar los derechos vulnerados, y la emisión de órdenes que restituyan
la integridad del derecho fundamental en un plazo razonable. Una cuestión
fundamental que se debe establecer es que puede hacer el afectado en aquellos
casos en los que a pesar de verse otorgado el amparo, la demandada no le ha
dado cumplimiento. Al respecto se plantean dos opciones: buscar el cumplimiento
del fallo por la vía del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, o tramitar el
incidente de desacato previsto en el artículo 52 del mismo decreto.
A) El cumplimiento del fallo. El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 ordena
que la autoridad tutelada debe cumplir el fallo sin demora, pues en caso de
no hacerlo. De oficio o a petición de parte puede acontecer.
 Que el juez requiera al superior del responsable, para que se cumpla el
fallo, ordenándole abrir un proceso disciplinario al renuente.
 Que el juez ordene abrir proceso disciplinario al superior que no haya
tomado las medidas necesarias para dar cumplimiento al fallo
 Que el juez adopte directamente todas las medidas para el cabal
cumplimiento del fallo.
Las ordenes de los fallos de tutela deben ser cumplida en virtud de la vigencia
del orden jurídico y del principio del efecto útil de las sentencias, pues la de
derechos humanos, según la cual la alternativa es clara: el juez de primera
instancia, en la tutela toma todas las medida adecuadas para que se cumpla el
derecho, o el juez de revisión directamente las toma en la propia sentencia o
reasumiendo la competencia” con lo que se hace eco del enunciado del inciso final
del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, según el cual el juez, mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada
las causas de la amenaza”., que comparte la posición de la corte interamericana
de derechos humanos, según la cual la corte supervisara la ejecución de esta
sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el estado haya dado
cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma”.

EL INCIDENTE DE DESACATO

Consiste en iniciar y tramitar un incidente de desacato. Se trata de iniciar una


medida judicial, de carácter sancionatorio, que se concede a petición de parte y
que se somete a la cuerda procesal de los incidentes, conforme a las normas del
código de procedimiento civil. El desacato será declarado por el juez una vez haya
sido escuchada y vencida la parte renuente, caso en el que se le sancionará, por
una sola vez, “con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios
mínimos mensuales”. El artículo 52 del decreto prevé que el trámite del
incidente y la sanción serán impuestos por el juez que conoció de la acción, y que
esta solo podrá ser objeto de consulta. La corte ha precisado que se puede
sancionar por desacato, cuando lo ordenado por la autoridad no se ha ejecutado,
o cuando ha sido ejecutado de manera incompleta, o en aquellos casos en que, al
ejecutar, se tergiversa la decisión el fallador.
Como quiera que el desacato ha perdido efectividad en la práctica, la corte
constitucional, en sentencia C-367 DE 2014, dispuso que sea fallado dentro de los
10 días siguientes a su trámite. El punto definitivo dispone: declarar exequible el
inciso primero del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el
incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el
artículo 86 de la constitución política.

LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES


a) De las vías de hecho: las causales genéricas de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales”. La acción de tutela la regulan el
artículo 86 de la constitución y el decreto 2591 de 1991, que lo desarrolla.
Esta norma establecía en su artículo 40, la posibilidad de accionar en contra
de providencias judiciales. Aunque el artículo 40 fue declarado inexequible
mediante sentencia C-543 de 1992, la corte constitucional acepto
expresamente la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, en los casos de “actuaciones de hecho imputables al funcionario,
caso en el cual se consideró que no existía acto judicial, sino un acto de poder.
Al respecto, la sentencia señalo puntualmente:
“[…..] nada obsta para que por la vía de tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada que proceda a resolver o que se observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la
utilización de esta figura ante actuaciones de hechos imputables al funcionario
por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales.
“en hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la
seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines jurídicos que persigue la justicia”.
Desde el año 1992 a la fecha se ha construido una sólida doctrina alrededor de lo
que se ha llamado la vía de hecho”, es decir, de la procedencia de la acción de tutela
en contra de providencias judiciales. En principio, se establecieron cuatro casos en
los que procedía la tutela. A estas modalidades la doctrina constitucional las ha
denominado defectos”
Y fueron concebidas como situaciones ante las cuales el operador jurídico debe tutelar el derecho
fundamental vulnerado por la providencia irregular y disponer su nulidad. La corte constitucional
se refirió a los siguientes defectos:

 Defecto sustantivo: La actuación se funda en norma absolutamente inaplicable.


 Defecto factico: resulta que el fundamento probatorio de la decisión es absolutamente
inadecuado.
 Defecto procedimental: el juez ha actuado completamente por fuera del procedimiento
establecido.
 Defecto orgánico: Cuando el funcionario que profirió la decisión, carecía de competencia
para hacerlo.

A partir del 2003 la corte constitucional dio paso a lo que describió como “redefinición
dogmática” de la figura, que consistió básicamente en pasar de la expresión vías de hecho”, a
la de causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales” y, en
segundo lugar, a la ampliación de la figura, de modo tal que no se limite simplemente a uno
cualquiera de los cuatro defectos mencionados, sino, que por el contrario, sea posible ampliar
el amparo a situaciones que vayan más allá de esos defectos, conservando como tesis central
la procedencia de la tutela “porque la solución que el juez resolvió imponer al asunto
sometido a su consideración no concuerda con los dictados de la constitución política, puede
decirse que su legalidad es solo aparente, y que el juez constitucional debe intervenir, porque
la ausencia de juridicidad impone que las sentencias no puedan ser definitivas.

CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS


JUDICIALES

La corte en diversos fallos proferidos a partir del año 2003, al reconfigurar dogmáticamente la
institución, ha precisado las modalidades de protección. Hizo el balance de la sentencia C- 590 DE
2005, que reitero la procedencia de la acción, incluso en contra de decisiones tomadas en sede de
casación.

 El defecto orgánico: el funcionario que profirió la providencia impugnada carece por


completo de competencia
 El defecto procedimental: Cuando el juez actúa por fuera del procedimiento previsto para
el trámite de la actuación.
 El defecto factico: cuando el fundamento probatorio de la actuación es inadecuado, bien
porque se ignora la prueba, o el acceso a ella, porque se omite la valoración, o porque la
decisión se fundamenta en prueba ilícita.
 El defecto sustantivo: La decisión se toma con fundamento en norma por completo
inaplicable al caso, o en norma derogada.
 El error inducido o vía de hecho por consecuencia: se da en aquellos casos en que la
decisión del funcionario es violatoria de la constitución y de los derechos fundamentales,
como consecuencia de un error previo o de engaño originado en otro servidor público o
en un tercero.
 El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional lo del precedente constitucional, que
se presenta cuando la decisión del funcionario desconoce el contenido de aquellos.
 La decisión judicial sin motivación, que constituye un mero acto de poder y no un acto
constitucional.
 La violación directa de la constitución: en la vulneración de los derechos fundamentales
del afectado, por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad o por aplicarse una
norma legal en contra de los dispuesto por la constitución.

LA TUTELA CONTRA TUTELA Y LA NULIDAD DE LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

En la sentencia SU-1219 de 2001, en la que se estableció que no procede acción de tutela contra
fallos de tutela, en el entendido que el mecanismo diseñado por el constituyente para ejercer el
control sobre las sentencias de tutela, es el de su revisión por la Corte Constitucional, lo que
“excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela,
bajo la modalidad de presuntas vías de hecho, porque la constitución definió directamente las
etapas básicas del procedimiento de tutela y previo que los errores de los jueces de instancia, o
inclusive su interpretación de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y
corregidos por un órgano creado por el La Corte Constitucional y por un medio también
establecido por el que es la revisión.

LA ACCION POPULAR

Se define normativamente de dos maneras distintas, así en el inciso 1° del artículo


88 de la constitución la ley regulara las acciones populares para la protección de
los derechos e intereses colectivos relacionado con el patrimonio, el espacio
público, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente,
la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.

Esta fórmula privilegia el carácter preventivo y protector de la acción, a la vez que


enumera algunos derechos colectivos posibles de protección, Tiempo después el
artículo 2° de la ley 472 de 1998, definió precisamente la acción, acentuando su
aspecto procesal, el carácter protector y la finalidad restitutiva de la siguiente
manera: Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.
“Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Esta noción introduce el elemento de “restitución” que prevé el sistema
interamericano de protección, conforme al derecho a la reparación (art 63.1 de la
convención americana) derecho que requiera plena restitución (restitutio
integrum), lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la
reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de
una indemnización por daños.
Finalmente, el artículo 144 de la ley 1437 del año 2011, que de modo extraño
define la acción con el nombre de protección de los derechos e intereses
colectivos”, como uno de los “medios de control” previstos en ese código y se le
fijan reglas de procedimiento: “protección de los derechos e intereses colectivos.
Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses
colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el
fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración
o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible.

ANTECEDENTES.
La corte constitucional al hacer un examen de constitucionalidad de la ley 472 de
1998 dice que la protección de los intereses colectivos es común en otros
sistemas, especialmente en los países anglosajones o en los que heredaron un
sistema jurídico, conforme al diseño de diversas acciones, posteriormente
extendidas a otros países como España, Portugal o Italia, asi como los países
latinoamericanos como Brasil o argentina. Para el caso específico del sistema
colombiano, la corte constitucional diferencia dos momentos antecedentes:
a) Un primer momento, que previo acciones ciudadanas de carácter abstracto,
planteadas en defensa de la legalidad. De acuerdo con la corte estas
pueden presentarse en dos grupos:
 Acciones de protección de bienes de uso público, destinadas a
preservar la seguridad de los ciudadanos y el interés de la
comunidad respecto de obras que amenacen deterioro (C.C., Arts.
1005,1006,1007,2358 y 2360).
 Acción por daño contingente (demandas de acciones u omisiones en
el deber de cuidado) que pongan en peligro a personas
indeterminadas (C.C., Arts. 2359 y 2360).
b) Un segundo momento, caracterizado por acciones con fines concretos, ,
referidos a intereses colectivos de un sector de la comunidad, como seria,:
 La defensa del consumidor (estatuto del consumidor, decreto ley 3466 de
1982).
 El espacio público y el ambiente (ley 9ª de 1989, art 8°)
 Competencia desleal (ley 45 de 1990, por reenvió que hacia el decreto ley
3466 de 1982).
 La importancia de la nueva regulación consiste en la constitucionalizacion
de la materia, en la unificación del procedimiento, y en las prevalencias
derivadas del carácter constitucional de la acción.

MARCO NORMATIVO DE LA ACCION


Debe identificarse los tres planos normativos.
En el plan constitucional se alude a dos segmentos: el primero atiende al
establecimiento de la acción por medio del artículo 88 de la carta política, y el
segundo tiene que ver con “los derechos colectivos y del ambiente”, que se
regulan en el artículo 3° del título II de la constitución y que comprende los
artículos 78 al 82.
En el plano legal, la acción popular la desarrolla la ley 472 de 1998, restringida en
algunos componentes por medio de la ley 1425 de 2010. Es aquel un cuerpo
normativo extenso. Vertido en 86 artículos, dispuesto en 6 títulos.
La ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, introdujo varias modificaciones, entre las que se destacan tres: en
primer lugar la nueva descripción del concepto y tramite de la acción popular en el
artículo 144 de este código que concibe la acción como un medio de control
relacionado con la protección de los derechos e intereses colectivos”; el segundo
término estaría la derogación de los artículos 58 y 59 de la ley 1395 de 2010, que
implica la modificación del artículo 16 de la ley 472 de 1998, para definir la
competencia para conocer de las acciones populares en primera instancia de los
jueces administrativos (núm. 10 del artículo 155) y de los tribunales
administrativos (numeral 15 del artículo 152). Y, en tercer lugar, la exclusión del
recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para las acciones
constitucionales, entre ellas la acción popular, como lo dispuso el inciso final del
artículo 267 del CPACA.
En la jurisprudencia es necesario diferenciar dos etapas. La primera abarcaría el
periodo anterior a la expedición de la ley 472 de 1998, durante l cual la protección
constitucional de los derechos colectivos se cumplió atreves de la acción de tutela.
La sentencia T-406 de 1992, varias veces referida a este texto, es un excelente
ejemplo de este tipo de protección. El segundo periodo es posterior a la
expedición de la ley 472 de 1998, y los principales fallos proferidos por la corte
constitucional son: La sentencia C- 215 DE 1999, la primera en la materia. En ella
la corte examino el cargo de inconstitucionalidad parcial respecto de algunas
normas del estatuto; la sentencia C-088 DE 2000, que declaro exequible el inciso
2° del artículo 40 de la ley 472 de 1998, sobre responsabilidad patrimonial de los
contratatantes en los casos de sobre costos u otras irregularidades; la sentencia
C- 337 e 2002, que declaro exequible el artículo 36 de la ley 472 de 1998 que
prevé ante los autos dictados en la acción popular tan solo es posible proponer el
recurso de reposición; la sentencia 459 de 2004, que declaro exequible los
incentivos económicos para los demandantes previstos en los artículos 39 y 40 de
la ley; la sentencia C-512 de 2004, por la que establece la cosa juzgada
constitucional respecto de os incentivos económicos, así como exequible una
parte del artículo 34 de la ley 472 de 1998, que prevé la oportunidad procesal para
su liquidación; la sentencia C- 892 de 2006, por medio de la cual se declaró
inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 35 de la ley (la
sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en
general), por ineptitud sustantiva de la demanda y la sentencia C-630 DE 2011,
que declaro exequible la ley 1425 de 2010, que suprimió los artículos 39 y 40 de la
ley 72 de 1998, que establecían el pago de incentivos económico de la acción
popular.

TITULAR DE LA ACCION, LEGITIMACION POR ACTIVA Y COADYUVANCIA

Toda persona, natural o jurídica tanto públicas como privadas. (Artículo 12 de la


ley 472 de 1998). Enumero cada uno de los posibles actores populares:
a) Toda persona natural
b) Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares,
civiles o de índole similar.
c) Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o
vigilancia.
d) El procurador general de la nación, el defensor del pueblo y los personeros
distritales o municipales “en lo relacionado con su competencia”.
e) Los alcaldes “y demás servidores públicos “que, por razón de sus
funciones, deban proteger los derechos e intereses colectivos.
Este mecanismo puede ejercerse sin necesidad de abogado, con lo que se
privilegia el carácter abierto de la acción pública. En estos casos el juez debe
notificar a la defensoría del pueblo el auto admisorio de la demanda, para su
eventual intervención (ley 472 de 1998, articulo 13). El articulo 13 regula la
legitimación por activa “los legitimados para ejercer acciones populares pueden
hacerlo por sí mismo o por quien actué en su nombre. Sobre el punto y al
examinar la constitucionalidad del enunciado, la corte precisa que” la
posibilidad que se concede para que una persona diferente al afectado, actué
en su nombre e ejercicio de la acción popular, debe debe entenderse referida a
la actuación de un apoderado judicial y no a la de un agente oficioso.
En punto de la coadyuvancia, figura procesal en virtud de la cual se admite la
intervención de un tercero para apoyar una demanda, está prevista en el
artículo 24 de la ley 472 de 1998: Coadyuvancia. Toda persona natural o
jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes que se profiera fallo de primera
instancia. La coadyuvania operara hacia futuro.
De acuerdo con el inciso 2° del artículo 52 del código de procedimiento civil, “el
cuadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que
ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen
disposición del derecho en litigio”. El coadyuvante puede actuar dentro del
proceso e interponer recursos cundo lo considere necesario.
D) PARTE PASIVA DE LA ACCION. Loa artículo 9° y 14 de la ley 472 de
1998, se ocupan de este aspecto de la acción popular.
“Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares, que hayan
violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.
El articulo 14 precisa algunos elementos procesales:
“personas contra quienes se dirige la acción. La acción popular se dirigirá contra el
particular, que natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión
se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En
caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables,
corresponderá al juez determinarlos”.
De lo anterior surgen cuatro grupos de personas que pueden asumir el papel de la
parte demandada:
a) Los particulares
b) Las autoridades publicas
c) Personas indeterminadas
d) Pluralidad de demandados.
El asunto que no debe eludirse es la acción existente entre la acción popular, los
actos administrativos y los contratos estatales. Este punto tiene que ver con los
supuestos efectos “suspensivos” de la acción popular, respecto de actos
administrativos y de contratos estatales. La pregunta correcta es la siguiente:
¿procede la acción popular en contra de actos administrativos y de contratos
estatales, , cuando con ocasión de aquellos se presente la violación e intereses
colectivos?.
Como se recordara en el caso de “patarroyo” el consejo de estado en 10 años
asumió cuatro posturas que el fallo designa como tesis restrictiva, tesis amplia,
tesis intermedia, tesis con criterio finalista, hoy vigente, de acuerdo con la cul
procede la acción popular en contra de actos administrativos y de contratos
estatales “ siempre que se acredite un criterio finalistico, esto es, la necesidad de
remover el acto administrativo del mundo jurídico, con miras a la protección
efectiva de los derechos colectivos vulnerados o amenazados.

JURISDICCION Y COMPETENCIA

Estos asuntos son regulados por los artículos 15 y 16 de la ley 472 de 1998.
El primero de estos artículos define la jurisdicción de acuerdo con dos criterios:
a) La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción, si la
violación tiene origen en la acción u omisión de las autoridades públicas y
de los particulares que desempeñen funciones públicas.
b) La jurisdicción civil conocerá de la acción, si la violación de los derechos
proviene de la acción u omisión de personas naturales, o de personas
jurídicas de derecho privado.

Asi el factor de competencia preponderante es el subjetivo y junto a este, el


factor territorial, ya que será competente de la acción el juez del lugar de
ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del
actor popular”. De esta manera y para el caso de la jurisdicción civil, el
conocimiento en primera instancia corresponde a los jueces del circuito y,
en segunda instancia a la civil del tribunal superior del distrito judicial
respectivo. En el caso de la jurisdicción administrativa, el conocimiento en
primera instancia corresponde a los jueces administrativos y en segunda, al
respectivo tribunal administrativo de la jurisdicción.

Posteriormente la ley 1285 de 2009, modificatoria de la ley 270 de 1996,


estatutaria de la administración de justicia, en su articulo 11 dispuso crear
un nuevo artículo de la ley 270 de 1996, el artículo 36ª, por medio del cual
se estableció un mecanismo de revisión eventual de las acciones populares
y de grupo, a cargo del consejo de estado, que podrá seleccionar para su
eventual revisión, las sentencias y de las demás providencias que
determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por
los tribunales administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. Esta
norma establece el procedimiento que se debe llevar a cabo.
Luego la ley 1395 de 2010, por el cual se adoptan medidas en materia de
descongestión judicial, adiciono varias normas al código contencioso
administrativo entonces vigente (artículos 132 y 134B del decreto 1° de
1984) y a la ley 472 de 1998 (artículo 6), relacionadas con las competencias
para conocer de las acciones populares. Así, el artículo 57 de la ley 1395
de 2010, modifico el artículo 1322 del anterior código contencioso
administrativo, adicionándole un numeral, el 14, según el cual los tribunales
administrativos conocerán en primera instancia de las acciones populares
que se interpusieran e contra de entidades del orden nacional. El artículo 58
de esa misma ley adicionaría un numeral 10, articulo 134B de ese código,
disponiendo que los jueces administrativos conocerían en primera instancia
de las acciones populares y de cumplimiento que se interpusieran en contra
de entidades de carácter departamental, distrital o municipal.
Las normativas vigentes contenidas en la ley 1437 de 2011, que en materia
de competencia derogo, los artículos 57 y 58 de la ley 1395 de 2010,
precisaron de modo definitivo la competencia de los jueces administrativos.
Artículo 155, Competencia de los jueces administrativos en primera
instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia los
siguientes asuntos:
“19. De los relativos a la protección de los derechos e intereses colectivos,
reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las
autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local o las
personas, privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen
funciones administrativas”.
Y de los tribunales administrativos.
Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera
instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de
los siguientes asuntos: De los relativos a la protección de los derechos e
intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de
cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas
privadas que dentro del mismo ámbito desempeñen funciones
administrativas.”.

CADUCIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCION

La caducidad de la acción fue regulada en el artículo 11 de la ley 472 de


1998, que inicialmente establecía. La acción popular podrá promoverse
durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho o intereses
colectivo. Cuando dicha acción este dirigida a volver las cosas a su estado
anterior, el termino para interponerla será de 5 años, contados a partir de la
acción u omisión que produjo la alteración.
Sin embargo, la Corte constitucional mediante sentencia C-215 de 1999,
declaro inexequible el termino de caducidad establecida en la última parte
del enunciado, por entender que la acción popular busca proteger intereses
que le pertenecen a toda la comunidad, a diferencia de lo que ocurre con
las acciones individuales, en las que se ejerce la potestad e individual
relacionada con un derecho subjetivo. Así señalo que “carece entonces de
fundamento razonable y por lo mismo es violatorio de derechos y principios
constitucionales, el que a pesar de que exista la posibilidad de subsanar y
hacer cesar una situación derechos esenciales de una comunidad presente
o futura. Se cierre la oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados
de actuar en su defensa.
El inciso 3| del artículo 144 de la ley 1437 de 2011, modifico el trámite de
las acciones populares al adicionar un requisito de procebilidad, similar al
previsto para la acción de cumplimiento, de acuerdo con el cual. “antes de
presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses
colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en
ejercicio de funciones administrativas que adopte las necesarias de
protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado” De
acuerdo con la norma, si la autoridad no atiende la solicitud o la niega
dentro de los 15 días siguientes a su solicitud, entonces el interesado podrá
acudir al juez a proponer la acción

OBJETO DE LA ACCION.

El artículo 88 de la carta política dispone que esta acción se creó 2 para la


protección de los derechos e intereses colectivos”. Esta norma enumera
algunos como el patrimonio (cultural e histórico), el espacio, la seguridad y
la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente y la libre
competencia económica. Al referirse a ellos la corte constitucional afirmo
que tales derechos “persiguen garantías para la humanidad considerada
globalmente. No sé en ellos del individuo como tal ni en cuanto a ser social,
sino de promoción de la dignidad demande la especie humana en su
conjunto, por lo cual reciben igualmente el nombre de derechos solidarios”
Una caracterización más precisa de esta clase de derechos la ofrece
BERMUDEZ, quien afirma que estos derechos del artículo 88 de la carta
son difusos, transindividuales e indivisibles, en la medida que:
a) Pertenecen a la comunidad en general y no a personas individualizadas
o individualizables.
b) Son transindividuales. Trascienden al individuo, in que sean una mera
colección de derechos individuales” como acontece con la pureza de un rio
o aire.
c) Son indivisibles. No pueden ser satisfechos por partes o secciones. Al
considerar el objeto en el plano puramente normativo, el artículo 4° de la ley
472 de 1998 dispone una extensa enumeración de los derechos e intereses
colectivos, formulada como clausula abierta, de conformidad con el inciso
final de la disposición: “igualmente son derechos e intereses colectivos los
definidos como tales en la constitución, las leyes ordinarias y tratados de
derecho internacional celebrados por Colombia”. Se enumeran como
intereses colectivos:
El goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la defensa del
patrimonio cultural, el equilibrio económico y el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, el goce del espacio público, y la utilización y
defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, el
acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública, la libre competencia económica, el acceso a servicios públicos y a
que su prestación sea eficiente y oportuna, la prohibición de fabricar,
importar, poseer usar armas químicas, biólogos o nucleares, y de introducir
al territorio residuos nucleares y tóxicos, el derecho a la seguridad y
prevención de desastres, la construcción de edificios y desarrollos urbanos,
respetando las disposiciones jurídicas y los derechos de consumidores y
usuarios.

Entre estos derechos el de la moralidad administrativa bien merece unas


líneas. Como el ordenamiento jurídico no se limita a su objeto y tampoco su
contenido y alcance, le ha correspondido al juez popular determinarlos,
para lo cual debe integrar su actividad en el caso concreto, con los
principios y valores dispuestos en la constitución, de modo tal que resulta
objetivamente exigible un mínimo ético derivado de tal ejercicio.

 La moralidad administrativa tiene relación directa con la legalidad y sus


contenidos. Sin embargo, para demostrar la violación de la moralidad
administrativa no es necesario que concurra una actividad ilegal o ilícita.
Bien puede suceder que una conducta licita o el ejercicio mismo de una
competencia legal o constitucional, conduzcan a la violación de la moralidad
administrativa.
 Un escenario recurrente violación de la moralidad administrativa es el de los
comportamientos ilegales de la administración en cualquiera de sus
manifestaciones como lo son el hecho administrativo. En estos casos, el
examen de la legalidad o ilegalidad de la conducta o del acto, debe hacerse
en la perspectiva integrada de la violación del derecho colectivo.
 El contenido de la moralidad administrativa está determinado por los
principios, valores y derechos constitucionales, en su relación con
enunciados de contenido ético y político.

LA DEMANDA EN LA ACCION POPULAR

La regula artículo 5° de la ley 472 de 1998, establece el trámite de las acciones


populares y de grupo está regido por los principios de prevalencia del derecho
sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Además, dispone que se
apliquen los principios generales del código de procedimiento civil en la
prevalencia del derecho sustancial.
El articulo 18 regula lo relacionado con los requisitos de la demanda, prevé un
total de siete requisitos específicos, que estructuralmente se corresponden con los
dispuestos en el artículo 75 del código de procedimiento civil. Este aspecto de
formalidad de la demanda y sus requisitos están notorio, que incluso el artículo 17
de la ley 472, obliga al personero municipal o a la defensoría del pueblo, a auxiliar
a los demandantes.
El articulo 19 prevé el amparo de pobreza de acuerdo con el artículo 160 del
código de procedimiento civil, este es un beneficio que se concede a quien “no se
halle en la capacidad de atender los gastos, del proceso sin menoscabo para su
propia subsistencia”. De esta manera el juez lo concede, entonces el costo de los
peritajes y de las publicaciones será asumido por el fondo para la defensa de los
derechos e intereses colectivos.

TRAMITE DE LA ACCION

Tiene cinco etapas procesales: presentación de la demanda, admisión, notificación


y traslado, o rechaza; contestación de la demanda; celebración de la audiencia
especial y sentencia.
Una vez presentada la demanda el juez se pronuncia acerca de su admisión. En
caso de no admitirla, se dará oportunidad durante el termino de tres días para que
sea subsanada, so pena de rechazo. Una vez admitida, se ordenará su
notificación personal, luego de realizada la notificación personal el demandado
contestará la demanda de conformidad con el artículo 22 de la ley, con 10 días.
Pudiendo proponer excepciones de fondo y solo dos excepciones previas, la falta
de jurisdicción y de cosa juzgada, que se resolverán en la sentencia.
Durante el trámite de la instancia la ley ha previsto que pueden presentarse dos
figuras: L coadyuvancia (art 24 de la ley), que implica que en el proceso pueden
intervenir organizaciones populares, civiles y similares, así como algunas
autoridades públicas; y las medidas cautelares, que se pueden decretar en
cualquier estado del proceso, a efectos de “prevenir un daño inminente o para
hacer cesar el que se hubiera causado.
a) La audiencia especial. El pacto de cumplimiento. El artículo 27 de la ley
prevé la realización de una audiencia especial, cuya oportunidad será fijada
por el juez dentro “de los tres días siguientes al vencimiento del traslado de
la demanda” Para ello, se citan las partes y el ministerio público, de modo
que cada uno exponga sus posiciones acerca de la acción que se intenta.
Si la audiencia s exitosa, de ella surge el pacto de cumplimiento, que
básicamente consiste un acta en la que se hace constar la manera como la
parte accionada restituirá en su totalidad el derecho colectivo afectado. El
acuerdo así suscrito es sometido a aprobación mediante sentencia, de lo que
se derivan las siguientes consecuencias:
 La publicación de la parte resolutiva de la sentencia “en un diario de
amplia circulación nacional
 La terminación anticipada del proceso mediante el pacto
 El surgimiento de la cosa juzgada respecto de lo acordado en el pacto
 La ejecución de la sentencia que contiene el pacto
 Además, podrá constituirse un comité de verificación para supervisar el
cumplimiento, de acuerdo con el inciso 4° del artículo 34 de la ley.
b) Los incentivos económicos: La ley 1425 de 2010. El artículo 39 de la ley
472 de 1998 preveía el reconocimiento y pago de incentivos económicos de
“entre 10 y ciento cincuenta salarios mínimos mensuales”, decretados en
favor del accionante, en los casos en que la pretensión hubiese tenido
éxito, bien por el pacto de cumplimiento o por la sentencia de fondo.,
además el articulo 40 establecía que para en el caso de las acciones
populares sobre moral administrativa., el demandante tendría derecho al
15% del valor que se recuperara. El Consejo de Estado se ocupó en
diversas ocasiones en esta institución, entendiendo que fue” propósito del
legislador el de crear este tipo de incentivo como reconocimiento a la labor
desarrollada por las personas que demanden mediante la acción popular,
como quiera que esta persigue la protección de la comunidad, y en este
sentido alienta la actuación y celo el particular interesado”.
c) Muchos estuvieron en desacuerdo con el incentivo, al punto de haber
demandado su inconstitucionalidad, con el “argumento” de ser una figura
que solo buscaba el lucro personal y contraria al principio de solidaridad. Al
resolver la Corte afirmo que la solidaridad encontraba poyo en el incentivo,
pues “constituye un patrón de conducta social de función recíproca,
adquiriendo especial relevancia en lo relativo a la cooperación de todos los
asociados para el mantenimiento de la vida digna”, entendiendo además
que de esta manera los intereses particulares también son de recibo en el
estado social de derecho. También afirma la corte como tesis central,
respecto de los incentivos: “el congreso prevé un estímulo que resulta
valido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el
cual resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos. De tal suerte
que dé al tiempo que el demandante reporta u beneficio para sí, la sociedad
misma se siente retribuida como la efectiva reivindicación de sus derechos
e intereses colectivos”.
Más aun, en su momento se cuestionó si procedía el incentivo en los casos
de pacto de cumplimiento, o si solo en los de la sentencia. El Consejo de
Estado reitero en varios fallos que el incentivo no era un castigo económico
para la parte demandada, sino un pequeño estimulo otorgado al actor en
compensación a su labor. {…} que la circunstancia de que una acción
popular termine por pacto de cumplimiento, es decir, sin haberse
adelantado todo el proceso, no significa que el incentivo no se cause,
porque precisamente el legislador estableció una graduación para fijarle su
cuantía, lo cual quiere decir que el juez, en el caso de la terminación
anticipada del proceso, puede fijar como incentivo un valor que esté acorde
con la actividad que el demandante haya ejercido entre los márgenes ya
indicados.
Sin embargo y a pesar de los beneficios que reportaba el incentivo para el
ejercicio de la acción popular, el Congreso de la Republica lo suprimió por
medio de la ley 14 25 de 2010.

LA SENTENCIA. Artículo 34 de la ley y de acuerdo con este la sentencia


podrá contener una orden de hacer o de no hacer; condenar al pago de
perjuicios “cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a
favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo”, y exigir
conductas para que las cosas vuelvan a su estado anterior, si resulta
posible, para todo lo cual se fija un plazo “prudencial”. El Consejo de Estado
dice que el juez de la acción popular no limita su decisión a los hechos,
pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, como se
infiere de los poderes que le otorgo la ley 472 de 1998, sino que su deber
tiene que ver con la adopción de las medidas que sean necesarias para
restablecer las cosas al estado precedente a la vulneración del derecho o
del interés colectivo, de ser ello posible, como lo demandan los mandatos
superiores bajo análisis”. La sentencia debe ser notificada conforme al
artículo 323 del código de procedimiento civil, y puede ser pelada dentro de
los tres días siguientes a su notificación, según el artículo 37 de la ley 472
de 1998. El artículo 35 dispone que la sentencia hará tránsito a cosa
juzgada respecto de las partes y de quienes no hayan intervenido, y en los
casos de incumplimiento procede el trámite del incidente de desacato, que
puede concluir en una multa, de hasta 50 salarios mínimos mensuales
legales vigentes y una de hasta seis meses de arresto.

LA ACCION DE GRUPO

Planteada para obtener el pago de indemnizaciones por los daños causados a los
derechos e intereses colectivos o subjetivos.

CONCEPTO DE LA ACCION. El artículo 88 de la constitución, tras definir la


acción popular en inciso 2° dispone que la ley “también regulara las acciones
originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio
de las correspondientes acciones particulares”.
Una segunda definición la trae el artículo 3° de la ley 472 de 1998: La acción de
grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un numero plural o un conjunto de
personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que
originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes
deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la
responsabilidad.
“La acción de grupo se ejercerá únicamente para el obtener el reconocimiento y
pago de indemnización de perjuicios”.
La corte constitucional declaro inexequible mediante sentencia C- 569 de 2004 el
segmento subrayado, por considerar que constituía una barrera que impedía el
ejercicio de la acción.
López define la acción de grupo como un mecanismo constitucional por medio del
cual un numero plural de personas solicitan la reparación integral de perjuicios, ,
provenientes de acciones y omisiones derivadas de la vulneración de cualquier
derecho subjetivo de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su
naturaleza, independientemente de que pueda proceder otra acción”.
La corte constitucional y el consejo de estado se han referido a la acción y a los
enunciados normativos que la integran. Así, por ejemplo, la corte constitucional, en
la sentencia C-215 DE 1999 dispuso una definición que en ultimas parafraseaba
la del artículo 3° de la ley 472 de 1997. Más precisa es la noción que adopta el
consejo de estado: Se trata entonces, de acciones de naturaleza eminentemente
indemnizatoria las cuales se configuran a partir de la preexistencia de un daño que
busca reparar pecuniariamente y en forma individualizada, para todos aquellos
que se han visto afectados. Es decir, por medio de las acciones de grupo un
conjunto de personas que hayan sufrido daños en condiciones uniformes, respecto
de una misma causa, pueden demandar la satisfacción de sus intereses
individuales o subjetivos para que se les reconosca una indemnización que le
repare los perjuicios padecidos”.
ANTECEDENTES
Bermúdez considera que el antecedente de la acción de grupo en Colombia es un
procedimiento en el estatuto del consumidor (decreto 3466 de 1982), de acuerdo
con el cual “la sentencia proferida en un proceso promovido por varios
consumidores, o por la liga o asociación que los reuniera, tenía efectos de todas
las victimas del mismo daño, incluyendo a aquellas que no habían participado en
el mismo”. Señala este autor que dicho procedimiento no opero en la práctica, y
que solo a partir de la expedición de la carta de 1991 se establecieron las
acciones de grupo como nueva forma de acceso a la administración de justicia,
encaminada a asegurar la economía procesal y a evitar sentencias contradictorias,
en el caso de demandas que tuviesen origen en un mismo hecho dañoso.

MARCO NORMATIVO
Tres planos normativos. En el plano constitucional está integrado por el inciso 2°
del artículo 88 de la carta, ya referido, que establece la acción, así como por el
establecimiento de los derechos colectivos y del ambiente”, que hacen los
artículos 78 a 82 de la constitución.
En el plano legal la norma de referencia es la ley 472 de 1998, por la cual se
desarrolla el artículo 88 de la constitución política, en relación con el ejercicio de
las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones, que desarrolla
los elementos procesales de la acción en los artículos 46 a 69.
La ley 1437 de 2011, la ha incluido en el artículo 145 como uno de los medios de
control la “reparación de los perjuicios causados a un grupo”, con los que se
incorporan nuevos elementos de la acción de grupo.