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La aplicación retroactiva de la ley má s favorable es una obligació n del juez; no es una facultad.
Normalmente, se va a verificar a petició n de parte, cuando el juez no conozca la ley má s favorable. El gran
punto consiste en determinar cuá ndo una ley es má s favorable.

La doctrina uniformemente considera que la calificació n de una norma como má s favorable debe ser
analizada en el caso concreto en el cual se esta revisando el problema, y esta revisió n nos puede llevar a
que la aplicació n retroactiva de la ley penal, pueda por ejemplo promulgarse por la propia ley penal (p.ej.
una ley que determina una pena má s baja). Pero hay casos en los que no resulta fá cil de determinar,
puede por ejemplo determinarse el reemplazo de una breve pena privativa de libertad, o una larga
restrictiva de libertad. Es posible también que una ley de orden procesal, que interpretada con una ley
penal, pueda determinar un tratamiento punitivo má s benigno, o puede de la misma manera una ley civil
ser incidente para este mismo fin. No existe el imperativo para el juez de requiere la opinió n del afectado,
pero en la prá ctica se realiza; no obstante esto no obliga al juez. 1

Fundamento de la ley má s favorable. Parte importante de la doctrina- que no es uniforme ni pacífica- dice
que rige el principio pro reo. Luego, en virtud de este principio existiendo una norma má s benigna esta
debe aplicarse. El problema es que no existe este principio en materia penal sustancial; no así en la
materia procesal penal, del “IN DUBIO PRO REO” 2. Los penalistas en general son bastante renuentes a que
se pase este principio al derecho penal sustancial, y es por eso que se han buscado otras justificaciones,
siendo la má s recurrente en la doctrina es aquella que señ ala que si se dicta una ley penal má s benigna
ello quiere decir que la valoració n social de esa conducta es decrecido desde el punto de vista de la
importancia del castigo, la sociedad tiene otra mirada respecto a esa conducta que considera que hoy esta
debiese estar castigada con una pena inferior. El problema de esta teoría es que nada obstaría que si la
percepció n social determina que el reproche debe ser mayor no se aplique esta.

Bascuñ á n y Oliver. Cuando la ley establece una determinada pena para determinado delito, es porque
existe una congruencia entre la conducta a sancionar y los fines preventivos (generales o especiales) que
deben serle aplicables. Dicho de otra forma, cuando el legislador establece una determinada pena lo hace
en razó n de que esta satisface de- desde la perspectiva de los fines de la pena- para neutralizar la
conducta punible, y eso se llama en el derecho penal principio de proporcionalidad. De este principio
arranca la prohibició n del exceso. Dicen estos autores “se promulga una nueva ley con un régimen
punitivo má s benigno es porque el legislador a considera que esta nueva ley es aquella que satisface los
requerimientos preventivos de la conducta punible. Si se impusiera la punitiva ley caeríamos en un
exceso que violaría la proporcionalidad. Cuando hay promulgació n de una ley penal nueva que establece
un régimen punitivo má s benigno es decir, los requerimientos preventivos son bastantes con un menor
grado.

A pesar de ser una buena teoría, esta explicació n siempre se va a reenviar el principio por reo. ¿Qué pasa
si la nueva ley establece un régimen punitivo má s alto? Para el legislador los requerimientos de
prevenció n requieren ser má s elevados para atacar la conducta punible.

Esto nos lleva a la misma conclusió n, de que hay una ley inmanente, no demostrable, que se aplica la ley
má s favorable. Hay una demostració n en los denominados concursos de delitos (que consiste en ver la
pena aplicable), que establecen los mecanismos que usará el legislador para aplicar una pena a este
cumulo de delitos.

Hay dos formas de calcular la ley (dos regímenes punitivos distintos) lo que implica que el juez tiene que
hacer dos fallos aplicando ambos criterios. Y se aplicará la má s beneficiosa al acusado.
1
En el caso españ ol, se pregunta pues se considera que el imputado será al fin y al cabo quien llevara a cabo la pena en cuestió n.
2
En la duda debe beneficiarse al imputado. Si tengo dudas como sentenciador, no puedo condenar. Tengo que tener la plena condició n, mas
allá de toda duda razonable, que la persona ha tenido relació n con el hecho punible.
Leyes penales en blanco. Corresponden a un problema de tipicidad. Para que pueda imponerse una
pena a un sujeto, la conducta debe estar expresamente descrita en la ley- porque la tipicidad como parte
integrante de la reserva tiene como objeto que la gente sepa lo que esta sancioná ndose. El problema de
las leyes penales en blanco son relacionados a la tipicidad, pues es aquella en que la descripció n de la
conducta punible no es completa tiene un blanco 3, que debe ser llenado por una disposició n de menor
jerarquía a ley (Carl Binding). Arévalo piensa de manera distinta, cree que hay ley penal en blanco no
só lo cuando esa norma es llenada por una norma de menor jerarquía, sino que lo llena otra ley. El
problema está radicado en la ley en blanco, no en la norma que llena el blanco. El problema de
constitucionalidad se plantea cuando la ley es llenada por una de inferior jerarquía, p.ej. un reglamento,
pues se indica que la ley debe fijar la conducta punible, y se podría a entrar a juzgar su constitucionalidad.

Si el blanco de la ley es llenado por una norma de inferior jerarquía, si el nú cleo central de la conducta
está definido por la ley, y el reglamento se limita a describir aspectos adjetivos y no sustantivos- a juicio
de Arévalo- no hay problema de constitucionalidad. Para acreditar esta posició n, se argumenta que la CPR
señ ala que la conducta debe estar “expresamente señ alada por la ley” no completamente. Hoy en día no
se puede legislar penalmente sin leyes penales en blanco, porque los avances de la tecnología y la ciencia
van má s rá pidos que los avances de la ley, los cambios sociales son má s rá pidos.
La CS reconoce el fundamento de la las leyes penales en blanco “existen porque responden a la necesidad
imperiosa […] ante la necesidad de urgente legislación” (1967).

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Nunca el blanco de una ley penal en blanco está en una pena. En una ley jamá s puede faltar la pena, por
muy bien descrita que este la conducta no se le puede entregar a otra norma de inferior jerarquía la
fijació n de una pena, las penas siempre está n entregadas a la ley.

En la clase pasada vimos el principio de legalidad:

1) Legalidad en sentido estricto

2) Tipicidad de la ley
3) Irretroactividad de la ley

Efectos de la ley penal. Pueden ser determinadas:

a) en cuanto al tiempo
b) en cuanto al territorio
c) en cuanto a las personas

Nos referiremos a la ley penal en cuanto al tiempo; que se refiere desde cuando hasta cuando rige una ley
penal; y las excepciones del criterio que vamos a señ alar. Existen, dentro de este criterio analizar las
Leyes penales intermedias, temporales de vigencia diferida y las relativas a ciertos delitos que se
despliegan en el tiempo (delito permanente (secuestro) y delito continuado (Cualquier delito).

El art. 18 del CP tiene por fin regular, reglamentar el có mo opera esta aplicació n retroactiva; cuales son
los requisitos y exigencias, en qué casos ocurre o no, etc.

La vigencia de la ley a partir de los dispuesto de los articulo 6 y 7 de la ley penal, es cuando la ley se ha
promulgado y publicado en el diario oficial. La publicació n es el hecho conforme a la cual esta norma se
hace conocedora de la sociedad. Desde este momento, nadie podrá alegar ignorancia de la ley (art. 8 CC).

El derecho penal no está ajeno a estas reglas aun cuando existen ciertas excepciones (como la
retroactividad de la ley). La ley rige hasta que se deroga (cuando una ley es dejada sin vigor por otra). El
3
No describe específicamente la conducta punible.
artículo 53 CC se refiere a las normas de derogació n de la ley. En consecuencia la ley rige desde el
momento de su promulgació n y publicació n, hasta el momento de su derogació n.

Antes de la entrada en vigor esta no puede aplicarse, de la misma manera después de su derogació n:
parra eso existen los conceptos de vigencia y derogació n. Pero el CP contiene algunas normas que
matizan este concepto, y son aquellas que está n contempladas en el artículo 18 del CP. Se encarga de
precisar có mo opera el principio general de la retroactividad de la ley penal má s favorable, y los incisos II,
III y IV de este precepto se refieren a ciertas hipó tesis específicas.

Inc. II: el caso que propone la ley es el siguiente: un delito se comete en el imperio de la ley vigente. Antes
de que de inicio al juicio o durante este, se dicta una ley que es má s benigna porque exime al hecho de
toda pena o le impone una pena menos rigorosa. Al juez corresponde aplicar con cará cter retroactivo.

Se le da estando valor jurídico peno que conforme a las leyes generales, no está vigente. El juez – cuando
dentro de la secuela del proceso se crea una norma má s favorable- está obligado a aplicarla, no es una ley
facultativa. La aplicació n retroactiva de la ley se aplica aun respecto de sentencia ya dictadas, firme o
cumpliéndose o cumplidas. Por ejemplo, un sujeto mata a otro y es condenado a 5 añ os de cá rcel en
virtud de esta sentencia firme; aun en ese caso- si se dictase una ley má s benigna- esta obligado a
aplicarla, absolviendo a quien le sirva. La ley dice que el juez debe hacerlo, a oficio o a pedimento de
parte. Por lo que las consecuencias de esta norma son enormes, pasando aú n por sobre la cosa juzgada
(que es una norma del debido proceso).

En el caso de la pena que ya ha sido cumplida, sirve por una cuestió n de honor; o para que su prontuario
quede limpio (en caso de que vuelva a delinquir no tendría agravantes). Con todo, la ley pone excepciones
a la aplicació n de la ley penal má s benigna. Mientras no se ha dictado sentencia, el juez tiene que aplicar
la ley má s benigna, o cuando ya se haya aplicado- pasando por encima de la teoría de la cosa juzgada. Hay
dos excepciones:

1) La indemnización pagada. Cuando se comete un delito hay acció n penal para perseguir la
responsabilidad criminal; y también acció n civil para perseguir la responsabilidad que nace del
dañ o. P.ej. se paga una pena de cá rcel y también una indemnizació n de perjuicio contra quienes
hayan resultado dañ ados, Pues Juan mata a Pedro y le corresponde la indemnizació n a la familia.
En este caso, a Juan no se le devuelve lo que haya pagado en razó n del dañ o.
Tiene una razó n prá ctica, ya que la aplicació n de la ley má s benigna no hace desaparece el dolor de
la víctima ni indemniza el dañ o, y también jurídica pues las indemnizaciones se pagan en virtud de
la existencia de un dañ o, tiene por objeto satisfacer a la víctima proveniente de un dañ o. No se
pude eliminar la existencia del dañ o, que existió y reparo, tiene una implicancia menor de lo que
es la sentencia penal misma.
2) Las inhabilidades. Es frecuente- sobre todo en matera de delitos sexuales- que al condenado no
solo se le imponga una pena, lo normal es que se le apliquen unas consecuencias adicionales que o
constituyen penas propiamente tal. P.ej. dotar a la victima de alimentos, la imposibilidad de
ejercer la patria potestad, o la limitació n para ejercer la guarda o ser oído como pariente. Esas son
las inhabilidades; consecuencias civiles o administrativas que deviene de la aplicació n de una
pena.
El CP no contempla las inhabilidades-no las llama como tales pero está n presentes en el art. 735
SS)- porque no las considera penas. Luego, la retroactiva de la ley penal no pasa por las
inhabilidades.
 Inhabilidad no es lo mismo que inhabilitació n; que es una pena por ejemplo la inhabilitació n
que se le da para ejercer a las personas para ejercer cargos pú blicos.

Tipos de leyes penales que tienen importancia en lo temporal.

Ley penal intermedia. Juan comete un delito bajo el imperio de una ley, mato a Pedro (5 añ os de cá rcel).
Durante el curso del juicio se dicta una nueva ley (B), que condena con 2 añ os dicha conducta, pero antes
que se dicte la sentencia se dicta una nueva ley (C) (promulga), que puede o no ser mas benigna que la
segunda ley. LA ley (B) es la ley intermedia.

¿Qué ley debe aplicar el juez? El problema es que esta ley (B) no está vigente al momento de aplicarse el
hecho ni tampoco al momento de dictarse sentencia. ¿Qué pasa cuando la ley (C) es má s benigna que la
original pero menos benigna que la segunda ley (B)? No hay ninguna regla explícita que solucione el
problema. Segú n el criterio del profe, existe una solució n implícita. La ley vigente, la ley (C) que satisface
los principios generales de la vigencia de la ley– sea o no má s gravosa que la ley (B) es la que debe
aplicarse, porque está vigente. Entonces, privilegio a la norma que ademá s de ser má s benigna que la
norma inicial, esta mas vigente.

Ley temporal. Hay leyes que se auto imponen un periodo de vigencia, una fecha de termino. En
consecuencia, es una ley temporal. Estas se dictan en situaciones excepcionales, de catá strofe. P.ej. En un
estado de hecatombe se dicta una ley de pena de muerte para quien robe. Juan roba, por lo que debería
ser condenado a pena de muerte. Pero, cesa la vigencia de esta ley antes de que termine el juicio. ¿Se
aplica o no la ley má s favorable en este caso? Cuando cesa La vigencia de la ley temporal no se promulga
una nueva ley, sino que retoma su vigor la ley anterior, no se ha promulgado una ley má s benigna no
procede en su respecto la aplicació n de esta ley. (Juan debe morir.) ¿Qué pasa en el caso de que deje de
regir la ley temporal y no ha retomado su vigor la ley antigua, y se promulga una nueva ley má s benigna?
En este caso, si recibe aplicació n este principio.

Leyes penales de vigencia diferida. Son las leyes que señ alan que van a entrar en vigor en un momento
futuro. P.ej. Juan cometió un delito antes de que entrara en vigor una ley que es má s favorable. ¿Se le debe
aplicar esta nueva ley? Si, pues la ley exige que esta se aplique en el caso de la promulgació n-no
publicació n- de una nueva ley má s benigna

Delitos que se cometen a través del tiempo. (Delitos continuos y delitos permanentes)

1) Delitos permanentes. Son delitos que su ejecució n se verifica a través de tiempo. Hay delitos que
se consuman en el tiempo. Qué delito que se aplica a estos delitos permanentes (en caso de
secuestro, por ejemplo). ¿qué régimen punitivo se le aplicara al condenado, que no ha aparecido, si
no hay una ley má s benigna que se ha promulgado?(‘)
2) Delitos continuados. P.ej. Juan quiere robarse el ajedrez de Pedro, pero considera que robarse el
tablero de una sola vez es complejo, y le va robando pieza por pieza. El delito se sigue cometiendo,
por lo tanto, ¿có mo lo condenamos con la ley que está vigente al momento de haber empezado con
su ejecució n o cuando ya se ha consumado?