23/04/18

Elementos de la descripción de la conducta prohibida

Descripción debe ser exhaustiva y predominantemente descriptiva, salvo que otro proceder
tenga impuesta inequívocamente con las finalidades de protección.

Primer elemento es que el bien jurídico protegido u objeto jurídico esto es el interés estado,
opción, posibilidades de participación que el tipo pretende proteger, el bien jurídico tiene
asignado el derecho penal, tres cometidos o funciones, cometido político, el dogmático o
teleológico y el sistemático.

El cometido político como límite del ius puniendi estatal se vincula o se concreta en el principio
de ofensividad, nulla poena, nula crimeme, sine injuria. Vimos que este cometido atañe
fundamentalmente al legislador y se vincula a conceptos trascendentes de bien jurídico y que
solo por interposición del legislador se vincula al intérprete, incluido ese calificado intérprete
autoritativo que el juez. Vimos que hay polémica en que hay que darle contenido al bien
jurídico, dilucidación de su contendí que es imprescindible, para que pueda cumplir sus
cometidos o funciones ubicados ahora a nivel intrasistemático, la primera función que se
manifiesta en la función dogmática o teleológica, la de construcción del tipo, su elaboración
dogmática, la interpretación de la ley, debe ser teleológica porque en función de la protección
del bien jurídico , pero por otro lado se trata de un bien jurídico intrasistemático cuya
determinación, debe hacerse a partir de la ley, lo que de forma algo inexacta, pero expresiva
puede ponerse de manifiesto señalando que se identifica con la ratio legis, por lo tanto como lao
ha destacado muchas veces la doctrina, nos encontramos en una suerte de círculo vicioso
argumental para determinar el bien jurídico protegido en una concreta disposición legal,
tenemos que tomar todos los elementos de esa disposición legal incluidas las modalidades de
conducta que allí se describen, vale decir, debemos interpretar la disposición legal para
establecer cuál es el bien jurídico aquí protegido, es un punto de arribo, pero al mismo tiempo se
nos dice que debemos interpretar la disposición legal que en específico las modalidades de
comportamiento que allí se describen en función del bien jurídico, vale decir, es un punto de
partida. Tal vez, la mejor forma de expresarlo es la figura desarrollada por el gran Karl Engisch
en la relación entre el caso y la interpretación señalando que es un ir y venir de la mirada de la
disposición al bien jurídico, del bien jurídico a la disposición. Un ir y venir. Determinamos el
bien jurídico a través de la interpretación e interpretamos en función del bien jurídico. La
función sistemática el bien jurídico es la agrupación de los delitos en función de la protección
de un bien jurídico común que es el primer elemento para establecer las relaciones que existen
entre ellos, así hablamos de delitos contra la vida, contra la propiedad, delitos contra el
patrimonio, etcétera.

Un segundo elemento que encontramos en el tipo es el sujeto activo, vale decir, quien realiza la
acción descrita por el tipo, y aunque los tipos generalmente aluden con las expresiones, el quien
o los que, “el que mate a otro” por regla general, aunque no siempre el sujeto activo será el
autor lo que nos lleva a las formas de intervención delictiva acorde al artículo 14 del CP son
responsables criminalmente los autores, los cómplices y los encubridores. Pero la verdad es que
solo los dos primeros (autores y cómplices) son intervinientes, los encubridores no son en rigor
partícipes sino por otra razón, porque despliegan su conducta, después de que el delito se ha
consumado y nadie puede ser partícipe en lo que ya se ha consumado. En rigor, el
encubrimiento es un delito autónomo que atenta contra un bien jurídico distinto del delito del
autor, normalmente contra la administración de justicia, intervinientes entonces o partícipes en
sentido amplio son los autores, los cómplices a los que hay que sumar los inductores. El
inductor es un interviniente que no es autor, ni cómplice, sino que conforma una tercera
categoría. Desde la perspectiva de la autoría, en el plano formal, los delitos se clasifican en
comunes y especiales, según si la descripción típica exige o no, la concurrencia de una
determinada calidad en el autor, juez, pariente, funcionario público, sea quien le exigente
explícita o implícitamente, delitos comunes son el cambio en que la descripción típica no exige
la concurrencia de ninguna calidad en el autor, en principio, los que o el que siempre desde una
perspectiva formal los delitos especiales se subclasifican en especiales propios e impropios
según si el delito especial guarda correspondencia o no con un delito común en términos tales,
que suprimida en mente la calidad, la conducta siga haciendo punible, por ejemplo, el parricidio
y el homicidio. Si suprimo en mente, hipotéticamente el parentesco, la conducta no es
constitutiva obviamente de parricidio, pero sigue siendo típica a título de homicidio, en la
prevaricación judicial en cambio, si suprimo in mente la calidad de juez, la conducta resultante,
es atípica. Los delitos especiales que guardan correspondencia con un delito común se
determinan especiales impropios y los delitos especiales que no guardan correspondencia con
un delito común se denominan especiales propios. Distinción que sigue siendo relevantes a
efectos de la incomunicabilidad de las calidades. Si Pedro y Juan concurren a matar a matar al
padre de Juan, por qué título responde Pedro, que no es pariente, por parricidio o por homicidio.
Volveremos después sobre esto.

En distinguir como hace nuestra legislación en términos generales de abstractos entre el autor y
los otros intervinientes no es algo obvio, hecho la obra es conjunta, el resultado muerte
pertenece tanto al que compra el arma, con dolo convergente, como al que dispara, el edificio es
obra tanto del arquitecto, como del constructor y aún del maestro que intervino en la
construcción. En un último análisis las diferencias entre sus distintas participaciones son
cuantitativas, no cualitativas a lo que se replica que diferencia cuantitativas de gran entidad se
vuelven cualitativas entre quien es definido como un enano y quien es definido como un gigante
sólo hay diferencias cuantitativas, pero por su entidad es difícil negar que no tengan una
significación cualitativa, en todo evento, hay legislación como la italiana, la austriaca y hasta
hace poco la brasilera que han optado por conceptos unitarios de autor, en abstracto, todos los
partícipes son responsables en la misma medida, sin importar cuál sea, la naturaleza específica
de su contribución, supuesto naturalmente que esta exista. Si alguna diferencia cabe hacer, ella
será considerada como uno entre otros factores a nivel de determinación de la pena aplicable,
pero en principio, todo el que pone una causa para la abolición del delito es autor y en el ámbito
de las teorías que entiende que debe distinguirse entre el autor y otros partícipes, este
pensamiento también está presente en la teoría subjetivo-extensiva. Para esta teoría en el plano
objetivo la única distinción que puede hacerse es entre el interviniente y no interviniente, según
si el sujeto de que se trate ha puesto o no una causa, generalmente, aunque no siempre en el
sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones. El que ha puesto una causa es
partícipe y responsable penalmente, el que ha puesto solo una condición, no es partícipe y no es
responsable penalmente. Supuesto que en el plano objetivo no es posible distinguir entre autor y
partícipe la distinción debe hacerse en el plano subjetivo según el animus con el que se pone la
condición, el autor, actúa con animus autoris, mientras el mero cómplice lo hace con animus
socia, al momento de concretar el contenido de estos animus se aludía a distintos factores.
Algunos aludían a querer el hecho como propio o querer el hecho como ajeno. Actuar en un
interés propio o actuar un interés ajeno, a tener un dolo independiente o a tener un dolo
dependiente.