UNIDAD I - Fenómeno Jurídico

Análisis del fenómeno jurídico social. Observación crítica de sus

diferentes manifestaciones y formas de abordaje del mismo.
Temas específicos:

Concepto de Fenómeno Jurídico.

¿Que es un fenómeno jurídico?

Son hechos o sucesos que se presentan en la realidad social y que están
regulados por el derecho.
Casos que están regulados por el derecho

¿Quien los regula?

El legislador es el que les otorga consecuencia jurídica.

Diferencias entre fenómeno jurídico y fenómeno sociales

Los fenómenos jurídicos tienen normas y comportamientos tienen
consecuencias jurídicas

El derecho esta vinculado con los fenómenos jurídicos son partes del fenómeno
social, que se diferencian porque le legislador le da consecuencia jurídica.

Clasificación de fenómenos jurídicos

Primaros; son fenómenos de autoridad o de poder. ¿Por qué?, porque son

los que tienen el grado mas alto de generalidad. ej.; una ley

Secundarios; Derivan de los primarios, serian todo el contenido de la ley,

de la sentencia la condena.

Se diferencian de que el primario tiene el grado mas alto de generalidad y que

de ahí se derivan los demás.

Disciplinas que estudia el fenómeno jurídico

El derecho como dogmática del fenómeno jurídico.

Filosofía del derecho

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 Historia del derecho
Un elemento que une la historia del derecho con el fenómeno jurídico, el
cual es el derecho. El derecho une a la historia del derecho con el
fenómeno jurídico.
La historia del derecho habla del derecho en pretérito y el fenómeno
jurídico habla del derecho presente.

Sociología del derecho

Derecho comparado

Fenómeno jurídico. Ejemplo/Ejercicio

FENOMENO JURIDICO

Ejemplo: supongamos que un panadero que ha fiado varias

veces durante un lapso de tiempo considerado a uno de sus
clientes se encuentra que un día su cliente se ha mudado sin
indicar su nuevo domicilio, dejando la deuda impaga.

El panadero cuando se reúne con sus amigos en el bar

cuenta lo sucedido originando diversos comentarios:
(P) panadero: Ticio es un ladrón, un sinvergüenza, no tiene
perdón de Dios. Justo robarme a mí, de este modo.
Merecería que lo encierren en la cárcel. Así, no lo vuelve a
hacer.
Habla en sentido religioso, de derecho

(M) moralista: lo que ha hecho es en verdad una mala

acción. Sin embargo, parecía un buen hombre; no entiendo
cómo ha podido hacer una cosa semejante.

Lo refiere con el juicio de lo bueno y lo malo.

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 (F) filósofo del derecho: lo cierto es que lo hizo y ello le
generó un daño. No interesa que sea un sinvergüenza o un
buen hombre, es injusto lo que ha hecho y debe ser
sancionado.

Habla del ideal de justicia “es una conducta injusta y debe

ser sancionado”

(C) científico del derecho: tiene razón. Ese hombre no

debió hacer eso. Pero no es un ladrón; sería un ladrón si
hubiese venido a su negocio y se hubiese llevado algo sin
que usted se diera cuenta. Pero usted le ha fiado. No hay
robo, se trata de una deuda civil. Debe demandarlo ante los
tribunales.

Como que dicta sentencia, habla de demandas, robo, estafa

(H) historiador del derecho: ahora será así, pero antes no

lo era. Recuerdo que cuando yo era chico el que no pagaba
lo mandaban a la cárcel. Por eso la gente se cuidaba de
pagar sus deudas.
El historiador cambia la perspectiva, dirige su opinion con el
pasado y lo conecta con el hacho actual

(S) sociólogo del derecho: claro, así quien se animaba. Un

castigo severo determina a la gente a cuidar de sus actos.
Pero en aquel tiempo las condiciones eran diferentes; toda la
gente se conocía, los negocios eran más reducidos. Por otro
lado, las costumbres se han suavizado y sería chocante para
la colectividad ver a un hombre entre rejas por una deuda.

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 Luego de estos comentarios, (P) toma la palabra y sostiene
que, aunque no haya robo, sí hay estafa. Esta opinión
también es controvertida, y entre todos llegan a la conclusión
de que lo mejor es acudir a un abogado.

Derecho y lenguaje.

¿Qué es el derecho?

Cabanellas: “El derecho es la conexión de principios, preceptos y reglas que

está sometido todos los hombres en cualquier sociedad civil.”
Ángel Latorre: “El derecho es el conjunto de normas de conducta obligatorias
establecidas por el estado y respaldadas por su poder”

Derecho comparado: Este compara todo lo que son manifestaciones,

compara costumbres, jurisprudencia.

“Derecho es un conjunto de reglas y discursos sobre la aplicación e

interpretación de las normas, no es estático cambia continuamente. Entender el
derecho de este modo significa dos cosas: 1) Reconocer en el fenómeno
jurídico características similares a la de otras doctrinas. 2) La dinámica del
cambio es un fenómeno trasnacional, transferible de una sociedad a otra, como
sucede en otras manifestaciones de la experiencia humana.”

Carlos Santiago Nino: “El derecho es como el aire, está en todas partes”, es
decir, que es omnipresente.

Nino expresa que el derecho nos proporciona una coraza normativa, debido a
que por el uso de mis derecho se podrá reclamar cuando alguien atente contra
alguno de ellos.

Vocablo Derecho

La palabra derecho, es polisémica y ambigua, debido a que esta abarca

muchas cosas al mismo tiempo, es decir, tiene diversos significados. Santiago
Nino también refiere que el vocablo derecho es vago, este expresa lo dicho
debido a que es muy difícil diferenciar normas jurídicas de las normas
generales. También expresa que este vocablo tiene una carga emotiva, es
decir provoca sentimientos, posiciones de las palabras ante los hechos.

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 Diferentes ordenamientos normativos (Derecho – Moral – Religión - Usos sociales -
Jurídica)

Religiosas

Implica la creencia en un ser superior y el conocimiento de estas se hace a

través de la revelación. Art 5. de la constitución de la ROU refiere a la religión.

Vivimos en un estado donde este no sostiene religión alguna, y a su vez este

tiene libertad de culto. Antes el estado si se contaba ligado a la iglesia por ello
dicho artículo menciona a la iglesia católica. Las normas religiosas no son
obligatorias ante la ley, pero para aquellos que siguen alguna religión deben
cumplir las normas que la misma tiene.

Morales

Suponen la conciencia del deber, una conducta que nosotros debemos

observar.

Usos sociales

Diferencias de usos sociales con las normas morales, es que los usos sociales
son de una época determinada con un tiempo determinado porque son reglas
del trato social que las impone la sociedad, ej. la manera de saludar.

Norma jurídica. Concepto, clasificación.

Concepto

Son aquellas que crean, modifican, deroga y son impuestos por el estado;
podemos decir que el derecho es un conjunto de normas jurídicas

Características de las normas jurídicas

1. Bilateralidad, relación jurídica donde hay dos partes, esas dos partes
se relacionan entre si porque tienen derechos y obligaciones. ej. Una
compra venta, el comprador tiene un derecho y una obligación y el
vendedor también.

2. Exterioridad, al derecho le interesa la conducta exterior a la persona.

3. Generalidad, la norma jurídica se aplica a todos aquellos que se

encuentran dentro de la categoría que aplica esa norma.

4. Imperatividad, al nacer ya existían.

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 5. Coercibilidad, se puede dividir en dos etapas; en primer lugar, la
coercibilidad propiamente dicha la posibilidad que tiene el estado de
imponer la fuerza en caso de incumplimiento, y la segunda etapa es la
coercion como sinónimo de sanción, si se incumple la norma jurídica el
estado le va a imponer una sanción.

Características de las normas morales

1. Unilaterales, cumplo porque siento que tengo que cumplir.

2. Interiores,

3. Generales, las podes aceptar o no pero no dejan de existir

4. Imperativas,

5. Hay una sanción de la sociedad

Coercibilidad sería la única característica que diferencia a las normas jurídicas

de
las normas morales, pero los autores más modernos dicen que las normas
morales
se volvieron muy similares a las normas jurídicas, nosotros como persona nos
sentimos presionados a ayudar a una persona porque la sociedad nos
“impone” esto
para quedar “bien” con los demás.

Corrientes Jurídicas del Derecho. (Ius Naturalismo – Historicismo – Positivismo -

Realismo Jurídico - Tridimensionalismo, otras)

Las corrientes jurídicas construyen un concepto de derecho según los distintos

aspectos que tomen las corrientes. Las más famosas son el Ius Naturalismo que
conecta el derecho y la moral, y el Positivismo no hace esa conexión.

Las corrientes jurídicas tienen como objeto contestar “¿Qué es el derecho?”, cada
corriente presenta una respuesta diferente.

Contexto histórico de las corrientes jurídicas:

Remontarse al periodo de la Edad Media 476 d.c hasta 1453 caída del Imperio
Bizantino. Al caer el Impero Romano de occidente se generara un vacío de
poder. La sociedad europea comienza a llenarse a través de la emulación de lo

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 que fue el Imperio Romano pero no funciono, entonces se crea el Imperio
Carolingio, donde surge el feudalismo.

La Alta Edad Media está caracterizada por el vacío de poder y una creciente
fragmentación política, económica, etc. Luego la Baja Edad Media es
caracterizada por unificaciones políticas, los reyes adquieren cada vez más
poder sobre los señores feudales. El señor feudal representa el poder de
fragmentación en los territorios, donde el rey gobierna todo el territorio, pero de
manera simbólica, en los pequeños territorios gobernaban los señores
feudales, por eso tienen tanta relevancia. El vacío que deja la caída de Roma
se llena con una nueva modalidad super compleja y fragmentada, debido a que
en cada territorio feudal existía un ordenamiento jurídico propio. La sociedad
estaba dividida en estamentos, por un lado estaba la nobleza, la alta nobleza y
baja nobleza, estaba el clero que se dividía en alto clero y bajo clero, y el tercer
estado, los campesinos y burgueses.
Cada uno de estos estamentos iba a tener un ordenamiento propio, esto
significa que va a variar dependiendo el lugar y también variar según la
profesión que tenga.
Esto presenta un problema porque un derecho fragmentado no da la solución
para solidificar un Estado

La historia de este derecho condiciona el derecho de los siglos 17, 18 y 19.

Estos problemas dan origen a las dos escuelas la Ius naturalista y la Escuela
historia del derecho.

¿Quienes eran los señores feudales?

Eran los que gobiernan en un determinado territorio.

Arrancamos hablar de la modernidad, el renacimiento, se abandona el

teocentrismo, Dios deja de ser el centro de todo y pasa a ocupar ese lugar el
antropocentrismo, el hombre es el centro de todo y la preocupación principal.
Los nobles van a tener cada vez menos poder, y el rey cada vez más ya que se
va convirtiendo en un rey absoluto. Comienzan a unificarse los ordenamientos
políticos como los nobles van perdiendo poder, se comienza a unificar la
economía ya que solo se usara una moneda, y la última gran unificación será la
jurídica, la unificación del derecho. La base del capitalismo moderno surge en
este periodo histórico, donde surgen instituciones como compañías privadas de

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 aporte, la bolsa de valores, etc. El viejo ordenamiento jurídico medieval no
puede hacerse cargo de estos surgimientos como la globalización entonces se
da la gran unificación del ordenamiento jurídico, donde surge el iusnaturalismo,
se plantea que existía un único ordenamiento jurídico para cada país. El
iusnaturalismo tendrá un rol muy importante ya que plantea esa unificación del
ordenamiento jurídico, se busca resolver la fragmentación jurídica que ya
existía. La solución que da el iusnaturalismo (de corte racionalista) es la
creación de leyes universales, leyes validad para toda persona, para todo
organismo, en todo lugar. Este es el fundamento actual de nuestro
ordenamiento jurídico ya que una ley nueva deroga la anterior, esto responde a
la forma del pensamiento del iusnaturalismo.

Ius Naturalismo

La concepción naturalista se caracteriza sosteniendo la existencia de dos tesis;

1. Una tesis de filosofía ética existen un conjunto de principios morales y de

justicia que son universalmente validos y asequibles a la razón humana.

2. La definición del concepto de derecho; un sistema normativo no puede ser

calificada de jurídico si contradicen esos principios morales y de justicia.

Esos principios son superiores porque no los hace el hombre

Como individualizamos al Ius Naturalismo nos adherimos aquellas dos tesis.

Modernidad
Se da la unificación de grandes reinos para ser conocidos como los estados
que hoy día conocemos, Inglaterra, Francia, Reino Unido, etc. Hasta el día de
hoy esto se cuestiona a partir de los derechos de las minorías y las
migraciones en Europa.
En esta etapa el mundo va tomando forma, la bolsa de valores, corporaciones
internacionales, deja de parecerse a la Edad Media para ir llegando al mundo
actual.
Si hablamos de una evolución debemos hablar de que el ordenamiento jurídico
no da respuesta a las necesidades de un nuevo mundo que se encuentra en
los comienzos de la globalización y un capitalismo que comienza a asentarse.

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 Por lo tanto se debe cambiar el ordenamiento jurídico, surge la unificación del
derecho, que para un mismo estado rija un mismo poder para todos por igual.

Historicismo/Escuelas Históricas

¿Cuál es el gran problema a resolver?

Las normas jurídicas están fragmentadas heredadas por la Edad Media.

El resultado de ambas soluciones va a ser el Formalismo y los realistas van a

entender que el Formalismo no es el mejor y se van a encargar de resolverlo.
Durante la Edad Media el derecho era consuetudinario, estaba basado en la
jurisprudencia, en las costumbres. El iusnaturalismo va a romper con esto,
planteando la existencia de leyes universales y abstractas que son válidas para
todos los hombres en todo momento. El contenido de dichas leyes estará
basado en la razón.

El planteo del iusnaturalismo es lógico, a través de la deducción lógica.

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 Deducción lógica

Otros ejemplos

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 Hay una generalidad en la Premisa mayor

Complicaciones
Se agregan más Premisas

Razonamiento deductivo en el ámbito del derecho

Funcionamiento del sistema jurídico Uruguayo y modernos

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 Napoleón invadiría los estado alemanes, a su vez invade Rusia en pleno
invierno por lo cual volvió a Francia siendo derrotado. En uno de los pueblos
alemanes que invadió quedó esa idea de codificación para unificar el
ordenamiento jurídico.
Si bien los estados alemanes se liberarían de Francia, la idea del Código
francés se mantiene. Por lo tanto, surge en Alemania la necesidad de un
código, al igual que Francia, buscarían implementar un código como solución.
Los iusnaturalistas alemanes comienzan a argumentar que se necesita el
código común. Aquí entra en escena el iusnaturalista alemán. Thibaut, Anton
Friedrich Justus. Nacido en 1772 y fallecido en 1840, escribió un libro sobre la
necesidad de un código para Alemania.

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 Se creía que no todo lo hecho por los franceses, pese a ser enemigos, estaba
mal, sino que la idea del código podría ser beneficiosa para ellos.
En contraparte, aparece Friedrich Karl Von Savigny, crearía un folleto
llamado “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del
derecho. En el mismo refutaría todo lo dicho anteriormente por Thibaut, quien
terminaría siendo quien motivó su obra.
Savigny se opone a la existencia de un Código unificado propuesto por
Thibaut, por cuestiones prácticas el Código francés son opiniones doctrinarias.
Los códigos no venían a romper con lo establecido sino que a reafirmar lo ya
existente de forma fija, de esta manera se pondría fin a la evolución
iusnaturalista.

Pero también por cuestiones teóricas, argumentando que filosóficamente el

iusnaturalismo no tiene cabida porque plantea una imposición, es decir, que
vienen desde arriba. Se separaba el parlamento del pueblo, el cual podría no
estar de acuerdo con esas leyes.

Concluyendo, Savigny hace dos planteos. Un primer planteo en el cual indica

que el código francés no es tan derecho como parecía, sino que tenía sus
defectos, sus puntos bajos y desventajas. Como segundo punto, genera la idea
de que no existen ideas abstractas que sean válidas para todo momento y
lugar sino que el Derecho depende de cada momento histórico, de la
actualidad de la sociedad, por lo tanto debe provenir de cuestiones
consuetudinarias.
Aparecen una serie de juristas como sucesores de Savigny, creen que el
derecho debe ser extraído del sentido del pueblo, el sentido del pueblo no está
dado en el Derecho Romano sino que en el germánico.
Jacob Grimm fue uno de estos juristas, fue elegido Presidente de la Asamblea
de los germanistas y fue el único jurista cuya obra académica ha sido llevada al
cine comercial. Este autor planteaba la superioridad del derecho germánico
medieval por sobre el romano y la necesidad del estudio de la lengua germana
como parte de la cultura.

Planteo historicista

Contrario al iusnaturalismo.

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 No existe un derecho bueno único e inmutable sino que se adapta a los
tiempos históricos.

El Derecho no proviene de ideas sino de hechos.

El Derecho no puede ser impuesto a las personas.

Vínculo con el Romanticismo alemán.

Ambos van a terminar en una idea formalista porque terminan en ese método
deductivo, una premisa mayor (solución iusnaturalista el código, solución de la
Escuela Histórica un código creado a través de fuentes consuetudinarias) y una
premisa menor. Y esta idea de formalismo va a ser vista como un problema por
los Realistas.

Realismo

Oliver W. Holmes

08/03/1841 en Massachusetts

06/03/1935 Washington D.C.

Ingresó en la Harvard Law School en 1864

1902-1932 Corte Suprema de USA

Padre del realismo norteamericano.

¿Cuál es el rol de los jueces, Poder Judicial?

El rol de juez se posiciona como autómata, que no pone nada de si,
tampoco interpreta el derecho, sino que analiza la premisa mayor y menor
para dictar sentencia como si fuera robot.

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 ¿Cuál es el trabajo del abogado/escribano?
Tiene un trabajo de Adivinador, adivinar lo que van a decir los jueces, eso
significa que el jurista prevé los fallos que van a hacer los jueces,
basándose en la sociedad en la que viven, en los prejuicios que van a
tener. Predecir en contratos notariales.

Mirada del Hombre malo

Importa el derecho como tal sino las consecuencias, las respuestas. (Des
romantizar el derecho).

Positivismo
El ilustre jurista marca el apogeo de la corriente del positivismo jurídico. Cuenta
con una pureza metodológica como condición primera de una verdadera y
autonomía Ciencia del Derecho.

El adjetivo puro que individualiza el elemento esencial en torno al cual se

desenvuelve la concepción kelseniana, quiere indicar que se trata de una
doctrina que no es ideológica, ni empírica. “La teoría jurídica es una teoría del
Derecho Positivo. En cuanto teoría se orienta limitándose en el sentido de
conocer única y exclusivamente su propio objeto. Su propósito consiste en
responder: ¿Qué es el Derecho?. No le interesa la cuestión relativa a cómo
debe ser el Derecho ni al asunto de cómo debe ser construido. Es Ciencia
Jurídica no política del Derecho.”
Para proteger la pureza de su doctrina, entiende que debe existir una drástica
separación de dos campos que tradicionalmente la ciencia jurídica tenía
unidos, es preciso separar por un lado derecho de naturaleza y por otro lado
derecho de moral política. Sólo si se logra operar rigurosamente estas dos
separaciones, se puede construir una doctrina “pura” del derecho.

Primero es necesario separar derecho de naturaleza. La segunda distinción es

entre derecho y valoración ética de la norma.
Para Kelsen hay dos maneras de ordenar los hechos del universo, por la
casualidad y por la imputabilidad. El principio de casualidad liga dos hechos y
dos sistemas de hechos mediante una relación de causa y efecto. La relación
jurídica es una relación de imputabilidad, se liga sin implicar imperatividad.

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 Para Kelsen una norma es jurídicamente válida cuando emana, de conformidad
con criterios establecidos, de la norma de grado inmediatamente superior: un
reglamento es válido cuando es conforme a la ley ordinaria; la ley ordinaria es
válida cuando es conforme a la Constitución. Creando así un sistema piramidal,
en el cual cada norma de grado inferior es válida si es coherente con la norma
de grado superior.
Para Kelsen, la estructura de una norma completa, se compone de dos
elementos que se vinculan entre sí por un vínculo de deber ser, y que son: a) el
supuesto o hecho jurídico, y
b) la consecuencia jurídica.
De acuerdo a la posición de Kelsen el ámbito de validez de las normas
jurídicas debe ser considerado desde cuatro puntos de vista; especial,
temporal, personal y material.
Kelsen dió una solución a la Teoria pura del Derecho de 1934 que consiste en
afirmar que la “norma fundamental” es una norma no puesta, sino presupuesta,
o sea, que es una norma cuya validez debemos presuponer, porque si no fuera
así caería la validez de la totalidad del ordenamiento jurídico.

El ilustre jurista examina analíticamente algunos problemas tradicionales como

el de la relación entre Derecho y Moral y afirma que el derecho es un deber ser.
Kelsen combate también la contraposición entre Estado y Derecho, para él el
Estado no es otra cosa que un organismo jurídicamente constituido.
La Ciencia Jurídica es una ciencia social normativa, a diferencia de las ciencias
sociales causales. No analiza los fenómenos a partir de una explicación; sólo
describe las normas jurídicas.

Validez, eficacia y justicia del Derecho.

Situaciones jurídicas. Hecho, acto y negocio jurídico.

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