UNIVERSIDAD LUTERANA SALVADOREÑA

Centro Universitario Regional Cabañas

Día: Jueves de 16:00 a 19:20 horas

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

CICLO II, AÑO 2020
UNIDAD II

FACILITADOR: Lic. JOSE HUMBERTO HERNANDEZ NARVAES.

Recordatorio de clase de fecha 13 de Agosto 2020.

TEMA: El Derecho como Hecho Social

Para poder entender o asimilar que es el Derecho como hecho social es prudente que
iniciemos un enfoque general y se determine que es un hecho social, del cual veremos un
concepto básico en la sociología y la antropología. Fue acuñado por el francés Émile
Durkheim en su libro Las reglas del método sociológico (1895). Refiere a todo
comportamiento o idea presente en un grupo social, sea respetado o no, y sea compartido o
no.

Hecho Social, en definitiva, es una manera de sentir y de actuar que es exterior al individuo y
que orienta su conducta. La cultura se encarga de moldear al ser humano y lo predispone a
pensar y a actuar de un cierto modo.
El ejemplo clásico es el momento del aplauso después de una representación teatral: cada
espectador sabe cuándo empezar a aplaudir (y en qué caso debe hacerlo, y las consecuencias
de no hacerlo) sin necesidad de preguntar a los demás, de manera que el fenómeno se produce
con notoria sincronicidad a partir de la uniformidad de cientos de fuentes particulares
previamente a culturadas sobre ese hecho social. Desde este punto de vista, todas las facetas
mayores de un grupo humano: su lengua, su religión, su moral y sus costumbres son hechos
sociales.

El Derecho como Hecho Social

Luego de entender lo que se debe de comprender de lo que es un hecho social nos
internaremos en el tema del Derecho como un hecho social y se determina asi, por que
sucede en un tiempo y en un espacio determinado. Por ello decimos que el derecho es fáctico.
Es decir, que acontece según una temporalidad y una especialidad determinada.

Que está basado en los hechos o limitado a ellos, y no en lo teórico o imaginario.

Antes de avanzar, es importante mencionar que un hecho es una cosa que acontece: que se
concreta y tiene existencia en la realidad.

Se habla de hecho fáctico con referencia al acontecimiento demostrable o comprobable.

Un hecho fáctico es objetivo y, en ese punto, no puede ser puesto en duda.
.

Ejemplo: Si cinco consultoras privadas y, una del estado dedicados a la elaboración de

estadísticas o encuestas de tipo social. Coinciden en manifestar que en un país se redujeron
los delitos y lo pueden demostrar con datos e investigaciones procedentes de diferentes
informes, entonces puede manifestarse y probarse que la delincuencia ha reducido (o paro) un
hecho factico no está cuestionado; lo que se puede cuestionar es o son las causas que generan
esa esa reducción.

La palabra Derecho proviene del termino latino directum, que significa «lo que está conforme
a la regla, a la ley, a la norma»,
El Derecho está inspirado en el postulado de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. De ahí se desprende el termino
hecho jurídico que se puede entender como

Hecho jurídico: es todo fenómeno de la naturaleza o del comportamiento humano que

el legislador considere atribuible de consecuencia jurídica.1 Tales consecuencias o efectos
pueden consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de un
derecho.

La base del Derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter.
Dicho de otra forma, el Derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los
conflictos en el seno de la sociedad.

Podríamos preguntarnos cuál es el objeto y la finalidad de esa compleja maquinaria social que
llamamos derecho pero es difícil delimitar claramente si el conjunto del orden jurídico
satisface algún propósito definido de alguien, aunque sea fácil encontrar la intención que
mueve a cada uno de los actos de la maquinaria jurídica (es decir, los propósitos diversos que
mueven a los legisladores a dictar leyes o a la gente a contratar, etc.) Así el derecho parece
cumplir diversas finalidades o propósitos parciales y desempeña una serie de funciones
características aunque no sea el propósito de nadie satisfacerlas.

CONCLUSION

La seguridad jurídica requiere: a) La existencia de un ordenamiento jurídico estable y

consistente. b) La presunción de conocimiento de la ley. c) Que la norma sea aplicada a todos
los casos semejantes. d) Que el legislador, al dar leyes, se ajuste estrictamente a los límites
formales y materiales señalados en la constitución. e) Que se respete el principio de legalidad
penal. f) La existencia de un Poder judicial independiente y respetuoso del ordenamiento
jurídico vigente. g) El respeto de la cosa juzgada es una categoría básica de la seguridad
jurídica. La cosa juzgada no es otra cosa que el carácter inmutable e irreversible de las
sentencias judiciales definitivas. h) El principio de la irretroactividad de la ley, i) Existencia de
la figura jurídica denominada prescripción.
En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación
jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y conductos establecidos
previamente.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

CICLO II, AÑO 2020
UNIDAD II

LA SOCIOLOGIA Y EL DERECHO
03 de Septiembre 2020

Tema: La Realidad Social del Derecho y Hecho Social Jurídico.

El derecho y la realidad social

¿Cómo se manifiesta el derecho? Seguramente, algunos comenzamos el día compartiendo el

desayuno familiar y, ya sea como padre o como hijo, en esa mesa cotidiana nos alimentamos
para comenzar una nueva jornada.

¿Qué podemos observar en esa mesa familiar?

Vínculos familiares, padres e hijos, personas unidas por vínculos de filiación.

Una mesa con más o menos cantidad de alimentos, de acuerdo con las posibilidades
materiales y con las costumbres y hábitos particulares.

En definitiva, dos o más personas, que, en ese acto cotidiano de alimentarse, cumplen con
derechos y con deberes propios del ámbito familiar. A esta situación relatada se la conoce
jurídicamente como prestación alimentaria.

También existen en la realidad social, situaciones que no se presentan como valiosas para las
personas. Pongamos, por ejemplo, el hecho delictivo padecido por algún conocido. Tal vez
algún amigo o allegado nos ha relatado que, en determinada ocasión, transitando por la vía
pública fue sorprendido por otra persona que le quitó su teléfono celular. Esta situación
también involucra a dos personas, su amigo o allegado dueño del teléfono celular-, y un
desconocido que arrebata el objeto de valor a su amigo.

Esta penosa situación, es conocida en el derecho como robo. El sentimiento experimentado

por la víctima es la injusticia un desvalor al haberse quedado sin su teléfono celular.

Por lo que es evidente: Que el Derecho es un producto cultural.

El ámbito jurídico es un enfoque en el que se abstrae cierta realidad para comprenderla. Es

por ende que se entienden a las sociedades a través del pasado y el presente.

Por lo tanto, se pretende estudiar a la sociedad desde su misma perspectiva jurídica para
comprenderla.

Partiendo desde las actividades que realizamos en la familia, la escuela, el trabajo, la iglesia,
etc. tienen una función específica para la buena convivencia de la comunidad.

De igual manera, se debe resaltar que no existe un solo sistema jurídico universal, pues en
cada comunidad nos encontramos con diversas maneras para resolver los conflictos.

Por ende, debemos entender al derecho como un producto de la cultura a la que pertenece.

Abstraer una normatividad de una sociedad e implementarla a otra sin considerar los
aspectos culturales solo ocasionará problemáticas entre sus miembros.

Ahora bien, de los efectos antes planteados, se puede hablar de subsistemas de socialización,
de mantenimiento de pautas, el nivel de identidad en la colectividad, el nivel de simbolismo,
donde se asienta el recurso de legitimación y motivación de las conductas sociales.

Varias concepciones mantienen, que los sistemas sociales tienen significado, a partir del
hecho de que los hombres están situados siempre en un universo cultural creados por ellos
mismos. Claro está la manera de manifestarse el Derecho, regulativo y esencialmente
institucional difiere de las relaciones que se dan en el orden cultural. Sin embargo, esta última
ejerce una determinada influencia sobre el Derecho, que es donde se encuentra la identidad
cultural, solo así puede llegar a tener la norma un carácter eficaz y duradero. Desde esta
visión la experiencia jurídica puede ser entendida como experiencia cultural.

Por lo que debemos entender que los distintos sistemas jurídicos existentes en la basta
diversidad cultural a través de sus principales características, nos llevan a que las normas de
cada Estado, son un producto de su cultura que se encuentran en constante cambio de
acuerdo a sus dinámicas sociales (sus actividades cotidianas) y por ende se debe actuar con
cuidado al querer descontextualizarlas.

Este sentido, se nos hace imprescindible señalar que también existe una conexión entre el
Derecho y la cultura. Pues, cuando se impone una normativa jurídica sin un fundamento
cultural, por muy justa que sea teóricamente, el resultado será lo opuesto a lo que se pretende
alcanzar.

Algunos autores a partir del siglo XX ven en el derecho un objeto de estudio complejo que
forma parte de la cultura humana, y en el que pueden distinguirse tres elementos: la conducta,
los valores y las normas. Estas corrientes tridimensionalitas piensan al derecho en esta
complejidad de elementos. Una de las corrientes es la Teoría Egológica de un autor argentino,
Carlos Cossio, quien en su texto “Radiografía de la teoría egológica” del año 1986, explica su
tesis de que el Derecho es la conducta humana, conducta que se halla impregnada de valores
(ya que de ellas predicamos su justicia o injusticia), conducta que a su vez se encuentra
descripta y reglada por las normas.

En este punto entonces podemos ver, que no hay un consenso en la comunidad científica
sobre el rasgo distintivo del derecho, ya que algunos ponen su énfasis en el elemento
normativo, otros en el elemento valorativo, otros en el elemento sociológico, y finalmente
otros que asumen la complejidad del fenómeno y lo integran en los tres elementos como una
totalidad. Por lo que tomaremos frente al concepto del derecho la perspectiva de la teoría
Egológica de Carlos Cossio. De esta manera podremos ir analizando cada uno de los
elementos que el derecho presenta:

1. La conducta humana

2. Los valores jurídicos

3. Las normas jurídicas

La Conducta Humana

Para que el ser humano pueda vivir en sociedad es necesaria que su conducta sea regulada.
Pero su conducta no sólo es regulada por las normas jurídicas, sino también por normas
morales, religiosas y por los llamados convencionalismos sociales o también denominados
normas sociales.

La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que los
hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista
ético. Los seres humanos muestran algunos excesos en sus relaciones sociales y presentan
conductas dañinas para los demás, ya sea consideradas como individuos o grupos sociales.
Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de las normas.

Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza puesto que entre ellas existen marcadas
diferencias. En lo único que coinciden es en el hecho de regular la conducta de las personas.

Las personas, dotadas de voluntad y entendimiento y que gozan de libre albedrío, pueden
adecuar o no su conducta a las prescripciones de dichas normas. Estas normas que regulan
la conducta humana pues son preceptos que tienen por fin realizar valores:

Las relaciones entre Derecho [normas jurídicas y normas morales]

Históricamente se ha discutido si existe o no coincidencia entre derecho y moral. Veamos

cómo ha evolucionado esta relación entre ambas clases de normas.

Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás de Aquino sostienen que existe una
coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.

Para el jurista romano Ulpiano sostiene que existe una confusión entre el derecho y la
moral. Ello se traduce en la definición que hace del derecho: "es el arte de lo bueno y lo
equitativo".
 El jurista italiano Giorgio del Vecchio, señala que el derecho y la moral tienen un
fundamento común, porque la conducta humana es única.

Immanuel Kant, sostiene la existencia de una clara separación entre ambos tipos de
normas.

Hans Kelsen y Alf Ross, plantean que las normas morales y las normas jurídicas son
distintas desde el punto de vista teórico, aunque sí fácticamente algunos contenidos
morales coincidan con el derecho.

En el derecho romano podríamos dar ejemplos en ambos sentidos: la esclavitud y la

incapacidad jurídica de la mujer ponen a la vista que se apartan del derecho y moral.
En materia de obligaciones tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos se
celebran para ser cumplidos.

Criterios de distinción entre normas jurídicas y normas morales.

A. Bilateralidad de la norma jurídica, unilateralidad en la norma moral.

Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro
facultado para exigir el cumplimiento dicha obligación. Regula la conducta de un sujeto con
relación a otro. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo atributivas, porque
por un lado establecen una obligación, y por el otro confiere un derecho o facultad. Veamos
un ejemplo: en un contrato de compra venta el vendedor tiene la obligación de entregar la
cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene la obligación
de pagar el precio y del derecho a exigir la entrega de la cosa.

La unilateralidad de la norma moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma
moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de la
propia conciencia del individuo. Son imperativas, porque sólo establecen obligaciones.
Veamos este ejemplo: el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por
caridad solidaridad y será inadecuado moralmente sí obra para ser visto o calificado de
bondadoso. El mendigo no está facultado para exigir la limosna.

B. Heteronomía de la norma jurídica, autonomía de la norma moral

Las normas jurídicas son heterónomas en tanto surgen de una voluntad extraña o distinta del
sujeto vinculado por ella.

Las normas morales son autónomas, surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por
ellas. Sólo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas en su
conciencia.

C. Coercibilidad de la norma jurídica, incoercibilidad de la norma moral

Ambos tipos de normas pueden ser transgredidos o no cumplidas, y ambas poseen distintos
mecanismos de sanción.

Las normas jurídicas son coercibles porque frente al caso de infracción puede constreñirse
cumplimiento por la fuerza, respaldada por el estado.

Las normas morales son incoercibles, es decir, no puede imponerse su cumplimiento mediante
la fuerza. Su cumplimiento es voluntario. Las formas de sanción para este tipo de normas son,
entre otras, el remordimiento o rechazo social.

D. Exterioridad de las normas jurídicas e interioridad de las normas

morales. Las normas jurídicas regulan los aspectos externos de la acción humana, es decir,
desde el momento en que se ha exteriorizado. Las normas morales regulan los aspectos
internos o íntimos de la conducta humana. Las personas deben ser leales a sus principios,
con su conciencia. En consecuencia, estas normas se reflejan en sus correctas acciones
obras.

Valores jurídicos colectivos

Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Podemos
considerar como más relevantes los siguientes: la paz social, el bien común y la seguridad
jurídica.

La Paz social. Es una aspiración de cualquier grupo por conseguir que las relaciones dentro
del mismo se lleven a cabo de un modo pacífico. Este valor sólo puede ser fruto de la Justicia.
García Maynez distingue un sentido objetivo y un sentido subjetivo. En el primero,
entendemos como paz social la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro
fue instituido. En el segundo la entendemos como la convicción de que las reglas ordenadoras
eficaces son, también, justas. Así, eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr que este
valor que estamos tratando se realice en la sociedad.

El bien común. Aunque en ocasiones nos veamos obligados a dar primacía a la esfera
colectiva frente a la individual en aras de la supervivencia del grupo, no se puede pensar que
es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran insatisfechos y
sin posibilidades de realización personal. El auténtico bien común se alcanza cuando los
miembros de una sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios
para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de su personalidad.

La seguridad jurídica. Vinculado al concepto de Estado de Derecho. La propia existencia del

Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coacción y actuar a través de
normas jurídicas. Se pueden diferenciar dos dimensiones: la certeza del orden jurídico y la
confianza en el orden jurídico.

En general, los elementos básicos de la seguridad jurídica son: la generalidad (que las
normas sean aplicables a la gran mayoría de los ciudadanos y de los casos),
la publicidad (que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los
miembros de la sociedad), la claridad (que sean inteligibles para todos),
la irretroactividad (que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor
de la norma) y la plenitud (que no se dejen casos sin tener cobertura legal).

Las normas jurídicas.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

Criterios de clasificación:

1. Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen.

2. Desde el punto de vista de su fuente.

3. Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez.

4. Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez.

5. Desde el punto de vista de su ámbito material de validez

6. Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez.

7. Desde el punto de vista de su jerarquía.

8. Desde el punto de vista de sus sanciones.

9. Desde el punto de vista de su cualidad.

10. Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación.

11. Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los particulares.

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SISTEMA A QUE PERTENECEN.

Toda norma de Derecho pertenece a un sistema. Sistema es el conjunto de principios sobre

una materia enlazados entre sí y formando un cuerpo de doctrina; en este sentido las normas
están relacionadas entre sí hasta llegar a una de superior jerarquía llamada ley fundamental,
que en este caso es la Constitución a la cual todos los preceptos se hallan subordinados.

Desde este punto de vista, de la pertenencia o no a un sistema cualquiera, se dividen los

preceptos en:

a) Nacionales. - Las que pertenecen al sistema jurídico de un país determinado y se aplican a

éste.

b) Extranjeras. - Las que pertenecen al ordenamiento jurídico de un país distinto. c)

Uniformes (Internacionales). - Aquellas que se aplican en dos o más países a la vez, por
disposición voluntaria de esas naciones a través de un tratado, por ejemplo. Ejemplo: Código
Aduanero Centroamericano.

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU FUENTE.

De acuerdo de cómo surgen las normas jurídicas, éstas pueden ser:

a) Escritas (leyes o normas): Son aquellas normas elaboradas por los órganos facultados para
ello. En nuestro país la Asamblea Legislativa facultada para crear leyes.

b) No escritas: También llamadas consuetudinarias, ya porque provienen de la costumbre; es

decir, de la repetición más o menos reiterada de cierta conducta que alcanza el carácter de
obligatoriedad.

c) Jurisprudenciales: Son las normas que provienen de la actividad de ciertos tribunales que,
al emitir sus resoluciones un determinado número de veces, las producen.

3. POR SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ.

Este criterio de clasificación toma en cuenta el espacio o territorio, dentro del cual serán
susceptibles de ser aplicadas las normas.

4. POR SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.

Este criterio toma en cuenta el lapso durante el cual la norma tiene el apoyo del
Poder Público y puede aplicarse válidamente; desde este punto de vista pueden
ser:

a) Vigencia determinada: Son aquellas cuya vigencia o tiempo en el que deberán

aplicarse se encuentra establecido de antemano. Cuando comienzan a ser
obligatorias y cuándo dejan de serlo.

b) De vigencia indeterminada: No señalan el término durante el cual estarán en

vigencia, simplemente se limitan a decirnos el día en que entran en vigor, pero
no determina su finalización, como es el caso de la generalidad de las leyes en
nuestro país. (Código Civil) etc.

5. POR SU ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ.

Este criterio de clasificación toma en cuenta la materia o contenido propio de las Derecho
Público. - El conjunto de normas que regulan la estructura y funcionamiento del Estado y su
actividad encaminada al cumplimiento de sus fines, cuando intervenga en relaciones con los
particulares con el carácter de autoridad.

Las ramas del Derecho Público Interno son: Derecho Constitucional, Derecho administrativo,
Derecho Procesal y Derecho Penal. Etc.

Derecho Constitucional: Es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del

Estado, a las funciones de sus órganos y a las relaciones de éstos entre sí y con los
particulares.

Derecho Administrativo: Es la rama del derecho público que tiene por objeto específico la
administración pública normas del derecho.

Derecho Procesal: Es el conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las normas del

derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya
con el propósito de que los órganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada
obligación y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiva.

Derecho Penal: Conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado
impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la
prevención de la criminalidad.

Derecho Privado. - El conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre
sí y aquellas en las que el Estado intervenga y en las que no haga uso de su carácter de
autoridad, sin que por ello pierda su carácter de ente público. Las ramas del derecho privado
son: Derecho Civil y Derecho mercantil.

Derecho Civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la
vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica del ser humano en
relación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) o en relación con las cosas
(propiedad, usufructo).
Derecho Mercantil: Es el conjunto de normas relativas a los actos de comercio.

6. POR SU ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ.

a) Generales o Abstractas. - Son aquellas que se dirigen y que obligan a un número

indeterminado de personas. La expresión legal de que los patrones están obligados al pago del
salario mínimo a sus trabajadores; es obviamente general, pues incluirá en ella a todos
aquellos que tengan la calidad de patrón. Se le llama general porque no hace distinción de
personas.

b) Concretas o Individualizadas. - Son aquellas normas que obligan a uno o varios sujetos
individualmente determinados y que se derivan de una norma genérica que le sirve de base,
por ejemplo: la sentencia que condena a Juan Pérez a 10 años de prisión por el delito de
homicidio es una norma concreta porque incluye a una persona: el sentenciado, pero el
fundamento de tal sentencia se deriva de una norma genérica según la cual quienes le quiten
la vida a una persona deben sufrir tal o cual castigo.

7. POR SU JERARQUIA.

La jerarquía, es decir, el orden o rango en que se encuentran las normas del Derecho también
es motivo de clasificación, atendiendo a este criterio tenemos las siguientes normas: a)
Coordinadas. - Son aquéllas normas que tienen igual categoría o rango entre sí. b)
Subordinadas. - Son aquéllas que se encuentran supeditadas o dependientes a otras de mayor
grado jerárquico.

En nuestro país la norma jurídica de mayor jerarquía es la Constitución, todas son

subordinadas a ella, después le siguen los Tratados Internacionales que son coordinadas entre
sí con las Leyes Generales y, posteriormente las leyes ordinarias donde se comprenden las
orgánicas, reglamentarias, etc., aunque también es preciso distinguir aquellas que se aplican
en los municipios u ordenanzas.
 HECHO SOCIAL JURIDICO

Hecho jurídico es todo fenómeno del comportamiento humano que el legislador considere
atribuible de consecuencia jurídica.1 Tales consecuencias o efectos pueden consistir en la
creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de un derecho. 2

Los hechos jurídicos son calificados por el derecho de acuerdo a ciertos valores,
atribuyéndoles determinadas consecuencias, configurándolos y tipificándolos objetivamente
como integrantes del supuesto de la norma, llámese
ésta: ley, tratado, ordenanza, decreto, resolución, costumbre, principios generales del
derecho, contrato, testamento, etc. Es decir, son esa inmensa variedad de hechos naturales o
sociales que por la trascendencia que tienen en la vida de relación del ser humano son
configurados abstractamente en el supuesto de hecho de las normas que integran
el ordenamiento jurídico, enlazándose determinados efectos, constitutivos, modificativos o
extintivos de relaciones jurídicas. Por eso se dice que los hechos jurídicos son los que están
previstos por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con su origen, los hechos son humanos o naturales.

De acuerdo con las consecuencias que producen son hechos simples o hechos
jurídicos (ambos tipos pueden ser humanos o naturales).

Un hecho jurídico es el antecedente o la causa de una relación jurídica. Una norma

jurídica parte siempre de un presupuesto de hecho para posteriormente regular las
consecuencias que ello tiene en el área del Derecho. El presupuesto de hecho de la norma es
un hecho jurídico. Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia
judicial explique dos aspectos: hechos jurídicos que se entienden probados, y fundamentos de
derecho a aplicar a tales hechos. Así, el fallo o sentencia vendrá fundamentado por estas dos
categorías.

Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, los llamados actos
jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido estricto no
tiene por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la
voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos
(en sentido amplio), pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.

Ejemplos de hechos jurídicos en sentido estricto:

o La muerte.
o La promulgación de una Ley.
o El nacimiento de una persona.
o Una declaración de guerra.
o Una catástrofe humana (genocidios, golpes de estado, etc.).

Ejemplos de hechos jurídicos que además son actos jurídicos en sentido amplio (Nota:
todos los actos jurídicos son además hechos jurídicos, pero no a la inversa):
o La firma de un contrato.
o El otorgamiento del consentimiento matrimonial.
o Otorgar testamento.
o Las inscripciones registrales

Bibliografía consultada:
Velis, Carlos Adrián, Sociología del Derecho. Editorial ULS Editores, San Salvador, El
Salvador, 2009. (4 Ejemplares)

Vázquez Gutiérrez, J. P. (2012) "La concepción de hecho social en Durkheim: De la

realidad material al mundo de las representaciones colectivas". Ciudad de México,
Universidad Iberoamericana.
 UNIVERSIDAD LUTERANA SALVADOREÑA
Centro Universitario Regional Cabañas
Día: Jueves de 16:00 a 19:20 horas

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

CICLO II, AÑO 2020
UNIDAD II

LA SOCIOLOGIA Y EL DERECHO

FACILITADOR: Lic. JOSE HUMBERTO HERNANDEZ NARVAES.

Recordatorio de clase de fecha 03 de Septiembre 2020.

03 de Septiembre 2020

Tema: La Realidad Social del Derecho y Hecho Social Jurídico.

El derecho y la realidad social

¿Cómo se manifiesta el derecho? Seguramente, algunos comenzamos el día compartiendo el

desayuno familiar y, ya sea como padre o como hijo, en esa mesa cotidiana nos alimentamos para
comenzar una nueva jornada.

¿Qué podemos observar en esa mesa familiar?

Vínculos familiares, padres e hijos, personas unidas por vínculos de filiación.

Una mesa con más o menos cantidad de alimentos, de acuerdo con las posibilidades materiales y
con las costumbres y hábitos particulares.

En definitiva, dos o más personas, que, en ese acto cotidiano de alimentarse, cumplen con derechos
y con deberes propios del ámbito familiar. A esta situación relatada se la conoce jurídicamente
como prestación alimentaria.

También existen en la realidad social, situaciones que no se presentan como valiosas para las
personas. Pongamos, por ejemplo, el hecho delictivo padecido por algún conocido. Tal vez algún
amigo o allegado nos ha relatado que, en determinada ocasión, transitando por la vía pública fue
sorprendido por otra persona que le quitó su teléfono celular. Esta situación también involucra a dos
personas, su amigo o allegado dueño del teléfono celular-, y un desconocido que arrebata el objeto
de valor a su amigo.

Esta penosa situación, es conocida en el derecho como robo. El sentimiento experimentado por la
víctima es la injusticia un desvalor al haberse quedado sin su teléfono celular.

Por lo que es evidente: Que el Derecho es un producto cultural.

El ámbito jurídico es un enfoque en el que se abstrae cierta realidad para comprenderla. Es por
ende que se entienden a las sociedades a través del pasado y el presente.

Por lo tanto, se pretende estudiar a la sociedad desde su misma perspectiva jurídica para
comprenderla.

Partiendo desde las actividades que realizamos en la familia, la escuela, el trabajo, la iglesia, etc.
tienen una función específica para la buena convivencia de la comunidad.

De igual manera, se debe resaltar que no existe un solo sistema jurídico universal, pues en cada
comunidad nos encontramos con diversas maneras para resolver los conflictos.

Por ende, debemos entender al derecho como un producto de la cultura a la que pertenece.
Abstraer una normatividad de una sociedad e implementarla a otra sin considerar los aspectos
culturales solo ocasionará problemáticas entre sus miembros.

Ahora bien, de los efectos antes planteados, se puede hablar de subsistemas de socialización, de
mantenimiento de pautas, el nivel de identidad en la colectividad, el nivel de simbolismo, donde se
asienta el recurso de legitimación y motivación de las conductas sociales.

Varias concepciones mantienen, que los sistemas sociales tienen significado, a partir del hecho de
que los hombres están situados siempre en un universo cultural creados por ellos mismos. Claro está
la manera de manifestarse el Derecho, regulativo y esencialmente institucional difiere de las
relaciones que se dan en el orden cultural. Sin embargo, esta última ejerce una determinada
influencia sobre el Derecho, que es donde se encuentra la identidad cultural, solo así puede llegar a
tener la norma un carácter eficaz y duradero. Desde esta visión la experiencia jurídica puede ser
entendida como experiencia cultural.

Por lo que debemos entender que los distintos sistemas jurídicos existentes en la basta diversidad
cultural a través de sus principales características, nos llevan a que las normas de cada Estado, son
un producto de su cultura que se encuentran en constante cambio de acuerdo a sus dinámicas
sociales (sus actividades cotidianas) y por ende se debe actuar con cuidado al querer
descontextualizarlas.

Este sentido, se nos hace imprescindible señalar que también existe una conexión entre el Derecho y
la cultura. Pues, cuando se impone una normativa jurídica sin un fundamento cultural, por muy justa
que sea teóricamente, el resultado será lo opuesto a lo que se pretende alcanzar.

HECHO SOCIAL JURIDICO

Hecho jurídico es todo fenómeno del comportamiento humano que el legislador considere
atribuible de consecuencia jurídica.1 Tales consecuencias o efectos pueden consistir en la creación,
modificación, transferencia, transmisión o extinción de un derecho. 2

Los hechos jurídicos son calificados por el derecho de acuerdo a ciertos valores, atribuyéndoles
determinadas consecuencias, configurándolos y tipificándolos objetivamente como integrantes del
supuesto de la norma, llámese
ésta: ley, tratado, ordenanza, decreto, resolución, costumbre, principios generales del derecho, etc.
Es decir, son esa inmensa variedad de hechos naturales o sociales que por la trascendencia que
tienen en la vida de relación del ser humano son configurados abstractamente en el supuesto de
hecho de las normas que integran el ordenamiento jurídico, enlazándose determinados efectos,
constitutivos, modificativos o extintivos de relaciones jurídicas. Por eso se dice que los hechos
jurídicos son los que están previstos por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con las consecuencias que producen son hechos simples o hechos
jurídicos (ambos tipos pueden ser humanos o naturales).

Un hecho jurídico es el antecedente o la causa de una relación jurídica. Una norma jurídica parte
siempre de un presupuesto de hecho para posteriormente regular las consecuencias que ello tiene en
el área del Derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurídico. Es habitual que
en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique dos aspectos: hechos jurídicos
que se entienden probados, y fundamentos de derecho a aplicar a tales hechos. Así, el fallo
o sentencia vendrá fundamentado por estas dos categorías.

Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en sentido amplio, los llamados actos
jurídicos y los hechos jurídicos en sentido estricto. Un hecho jurídico en sentido estricto no tiene
por qué ser voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de
la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos (en sentido
amplio), pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.

Ejemplos de hechos jurídicos en sentido estricto:

o La muerte.
o La promulgación de una Ley.
o El nacimiento de una persona.
o Una declaración de guerra.
o Una catástrofe humana (genocidios, golpes de estado, etc.).

Ejemplos de hechos jurídicos que además son actos jurídicos en sentido amplio (Nota: todos los
actos jurídicos son además hechos jurídicos, pero no a la inversa):
o La firma de un contrato.
 o El otorgamiento del consentimiento matrimonial.
o Otorgar testamento.
o Las inscripciones registrales.

10 de Septiembre 2020.

Tema: La Teoría del Control Social.

La Teoría del control de Hirschi (1969, 1995) elaborada por el sociólogo y criminólogo
estadounidense Travis Hirschi señala la utilidad del control social como instrumento eficaz para
que los individuos puedan anticipar las consecuencias que les puede ocasionar la comisión de una
transgresión o delito.

Introducción a la temática del Control Social

Es innegable que el hombre es un ser social y político por naturaleza, lo cual explica su agrupación
y convivencia con otros seres humanos, ya sea por perseguir los mismos interés u objetivos
o bien por buscar su simple supervivencia, de tal forma es inconcebible pensar que el hombre
pueda vivir de manera aislada. Sin embargo, a lo largo de la historia humana su convivencia no se
ha caracterizado por pacífica, ya que, como menciona Muñoz Conde: prevalece el llamado
“principio de placer (sic),” en el que todo individuo busca satisfacer su voluntad por encima de los
intereses de los demás miembros, lo que provoca no sólo la división de dichos grupos en
dominantes y dominados, sino una serie de conflictos que muchas veces han culminado en
movimientos revolucionarios a lo largo de la historia, definiendo así la estructura de poder en tur
no.

Por lo tanto la estructura de poder no sólo representa al grupo dominante, sino a la única fuerza
capaz de dirimir los conflictos que surgen entre los miembros de una sociedad, haciéndose presente
la necesidad de una autoridad; una autoridad que vele por las necesidades de los individuos, que
encabece a través de una serie de formas y métodos de control social que buscan no sólo la
excelsitud de su sociedad, sino su permanencia en el poder.
 Definición de Control Social

Cuando se habla de control social, se hace referencia al grupo de normas y regulaciones de

diferentes tipos que son establecidas por una sociedad para mantener el orden de los individuos y
permitir el desarrollo de un nivel de vida organizado y controlado. Es decir se refiere al conjunto de
reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a
sus transgresiones.

El control social, se determina tambien como la autoridad ejercida por la sociedad sobre las
personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida
social, ya sean o no institucionales. En gran parte este control depende del tipo de unidad social a la
que se aplica. Puede reconocerse una extensa gama de unidades y agentes de control (familia,
escuela, medios de comunicación, ley, Estado y otros).

El concepto de control social ha sido doctrinariamente definido por diversos autores. Muñoz
Conde, define que “el control social es una condición básica de la vida social, pues a través de él se
asegura el cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas
que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contra fácticamente, en caso de su
fluctuación (incrementar y reducir de manera alternada) o incumplimiento, con la respectiva
sanción impuesta en una determinada forma o procedimiento.

El control social puede hacerse presente de diferentes maneras, tanto a través de prácticas formales
como prácticas informales.

Control informal.
El control informal es aquel que aparece en la propia sociedad y por lo tanto es un control que surge
de la familia, de la escuela, medios de comunicación de la formación recibida en la escuela y del
oficio o de la profesión de cada persona.

Las medidas informales son aquellas que no están institucionalizadas, como por ejemplo, los
medios de comunicación, la formación y las normas morales, las cuales no tienen una formalización
a través de normas o leyes escritas.
Son más importantes que los formales porque transmiten hábitos, normas y valores determinados.

Control formal.
El control formal es aquel que lo componen las instituciones del Estado como son por ejemplo la
policía, los jueces dentro de la Administración de Justicia o la Administración Penitenciaria.

Las medidas formales de control social son las que se implementan a través de estatutos, leyes y
regulaciones contra las conductas no deseadas. Dichas medidas son respaldadas por el gobierno y
otras instituciones por medios explícitamente coactivos, que van desde las sanciones hasta el
encarcelamiento o el confinamiento.

En los estados de derecho los objetivos y mecanismos de control social están recogidos en la
legislación explícita.

El Estado de Derecho es un modelo de orden para un país por el cual todos los miembros de una
sociedad (incluidos aquellos en el gobierno) se consideran igualmente sujetos a procesos legales
divulgados públicamente.

El estado de derecho implica que cada persona está sujeta a la ley, incluidas las personas que son
legisladores, encargados de hacer cumplir la ley y jueces. Cualquier medida o acción debe estar
sujeta a una norma jurídica escrita y las autoridades del Estado están limitadas estrictamente por un
marco jurídico preestablecido que aceptan y al que se someten en sus formas y contenidos. Por lo
tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno ha de estar sujeta a procedimientos regulados por
ley y guiados por absoluto respeto a los derechos individuales y sociales.

Lo anterior contrasta con lo que sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el
deseo del dictador es la de una gran medida de acciones sin que medie una norma jurídica. En un
Estado de derecho las leyes organizan y fijan límites de derechos en que toda acción está sujeta a
una norma jurídica previamente aprobada y de conocimiento público (en ese sentido no debe
confundirse un Estado de derecho con un Estado democrático, aunque ambas condiciones suelan
darse simultáneamente). Esta acepción de Estado de derecho es la llamada "acepción débil" o
"formal" del Estado de derecho que se rige por la Constitución.
En contraposición y para mayor comprensión del Control Social, tenemos el término Estado
fallido es empleado por periodistas y comentaristas políticos para describir un Estado soberano que,
se considera, ha fallado en la garantía de servicios básicos.

Con el fin de hacer más precisa la definición, tomaremos en cuenta los siguientes parámetros:

Pérdida de control físico del territorio, o del monopolio en el uso legítimo de la fuerza.
Erosión de la autoridad legítima en la toma de decisiones.
Incapacidad para suministrar servicios básicos.
Incapacidad para interactuar con otros Estados, como miembro pleno de la comunidad
internacional.

Por lo general, un Estado fallido se caracteriza por un fracaso social, político, y económico,
caracterizándose por tener un gobierno tan débil o ineficaz, que tiene poco control sobre algunas
regiones de su territorio, no provee ni puede proveer servicios básicos, presenta altos niveles
de corrupción y de criminalidad, así como una marcada degradación económica. 1 Sin embargo, el
grado de control gubernamental que se necesita, para que un Estado no se considere como fallido,
presenta fuertes variaciones. Más notable aún, el concepto mismo de Estado fallido es
controvertido, sobre todo cuando se emplea mediante un argumento de autoridad, y puede tener
notables repercusiones geopolíticas.

En un sentido amplio, el término se usa para describir un Estado que no puede hacer cumplir sus
leyes con un extenso mercado informal, a una burocracia impenetrable, la ineficacia judicial y a la
interferencia militar en la política y, poderes civiles no estatales, con presupuesto y poder político
muy superior al del propio Gobierno.

De ahí que en las diferentes sociedades encontramos que la eficacia, respeto o irrespeto de la
normativa de un estado, dependerá de aspectos tales como formación u fundamentación familiar y
social, es decir el desarrollo de las sociedades depende en gran medida del tejido social de la
misma y el bienestar común de las personas,

Por lo que constantemente, en los medios de comunicación, escuchamos este término cuando se
hace referencia a programas de bienestar social o de comportamiento humano, pero ¿qué es el tejido
social? Es todo eso que tenemos en común quienes pertenecemos a una comunidad, es lo que nos
une, que nos identifica, nos hace ser lo que somos y sentirnos parte de una misma cultura, de una
misma tradición.
Es sinónimo de solidaridad, de protección, de respeto a los derechos y seguridad ante las
adversidades. Es saber que podemos contar con nuestros vecinos en caso de una adversidad o saber
que podemos compartir nuestra estabilidad ofreciendo un poco de lo que tenemos.

Se refiere a las relaciones significativas que determina formas particulares de ser, producir,
interactuar y proyectarse en los ámbitos familiares, comunitarios y laborales, como tambien el
respeto a la norma jurídica.

Podemos decir que el tejido social lo conforma un grupo de personas que se unen para satisfacer
necesidades humanas elementales o superiores, como son: alimento, salud, educación seguridad
social, cultura, deporte, servicios públicos, transporte y todo lo que represente mejor calidad de
vida. De ahí dependerá de la situación en que se vea y pueda estar un Estado un Estado, una
sociedad con valores nos dará un estado de derecho, una sociedad en total desigualdad y con
necesidades básicas, educación, formación, arte y cultura sin cubrir, ni desarrollar nos puede llevar
a un Estado fallido, o como mejor se establece sin control territorial.

Existen 2 tipos de tejido social:

El familiar: Es el nexo que forman personas por parentescos sanguíneos o núcleo mutuo que
se convive a diario, estos son: abuelos, padres, hijos, hermanos, tíos, sobrinos, primos y
otros. Se necesitan entre sí para satisfacer necesidades o ayudarse.
El comunitario: Nace de diferentes núcleos familiares que conviven muy cerca para formar
una comunidad.

Por todo lo que encierra el término Tejido Social es que resulta preocupante su deterioro, sin lazos
fuertes a nivel social o familiar, difícilmente se logre constituir una sociedad solidaria, firme y que
haga valer sus derechos y el de los demás.

Por otra parte es importante saber diferenciar los términos educación y formación lo cual nos lleva
tambien a determinar el respeto de las normas jurídicas de un Estado determinado, ya que; una
sociedad educada y formada nos lleva a un desarrollo o bienestar de las personas, equivaliendo esto
al respeto del ordenamiento jurídico de un Estado.
Educación y formación son dos conceptos que son confundidos constantemente pueden, sin
embargo su esencia es muy distinta. La educación empieza en la familia y acaba en el colectivo
sociocultural al que se pertenece. Está regida por unas pautas de conducta basadas en la lógica, el
respeto y la solidaridad, y consiste en aplicar estas pautas. Otra cosa muy distinta es la formación,
que es la introducción de diversas materias útiles para el desarrollo del ser humano y, por ende, de
la sociedad. Se puede ser exquisitamente educado pero analfabeto y poseer una eminente formación
académica y ser un maleducado. La adecuada combinación de ambas cuestiones resulta en
sociedades altamente evolucionadas respetuosas de sus sistemas jurídicos, capaces de regir su
devenir y de solucionar sus diferencias de manera pacífica, evitando convulsionar el sistema.

Así mismo, debemos llevar el comportamiento de nuestra juventud, aplicándoles los métodos de
investigación de la Sociologia Jurídica, la cual nos podría aportar y definir fácticamente, que esta
es resultado de nuestro presente.

A nuestros jóvenes no les gusta lo que ven y viven a diario, y menos aún el futuro que intuyen. Sus
progenitores están más preocupados por encontrar trabajo, pensar cómo van a pagar sus facturas,
que en compartir su tiempo con ellos. En los sistemas sociales y jurídicos subdesarrollados, se
puede notar que les interesa que prevalezca la mediocridad sobre la excelencia y se esfuerza para
que así sea, contando con nuestra colaboración. Una sociedad desordenada sin respeto a las normas
al final resulta fácilmente manipulable, mientras que los colectivos educados en la positividad,
cultivados y poseedores de una sólida formación pueden ser capaces de generar sus propios
objetivos vitales, de pensar positivamente, convirtiéndose de ese modo en sociedades modelos en el
respeto a su normativa previamente establecidas.

La sociedad utiliza distintos tipos de mecanismos para lograr la aceptación de las normas éticas,
sociales y jurídicas por los individuos, ellos son: las instituciones, las estrategias y las sanciones
(éticas, sociales y jurídicas) que se imponen a los ciudadanos cuando han violado los niveles
normativos, con el objetivo de reprimir estas conductas y evitar que el resto de los miembros de la
sociedad comentan hechos similares.

Las instituciones se encuentran integradas a la sociedad y son las encargadas de hacer cumplir las
normas de manera voluntaria u obligatoria, son la familia, la escuela, la Policía, etc.
Las estrategias a través de las cuales se manifiesta el control social son la socialización, la
prevención y la represión.

- Socialización: se trata de la interacción entre el individuo y la sociedad, durante la cual esta

transmite sus valores, intereses y normas a las personas y las llevan a conformar su personalidad.
Este proceso se desarrolla de modo continuo por medio de una progresiva diferenciación,
centralización, afianzamiento y canalización , por lo que está asociada al control social informal.

Durante este proceso se utilizan técnicas especiales como son: la advertencia, la aprobación y
desaprobación y la recompensa y castigo.

- Prevención: se refiere a evitar de diferentes formas (educación, información, campañas, etc) que
determinadas conductas no afines con el sistema normativo de la sociedad se produzcan.

- Represión: es castigar las conductas que vulneran ese sistema de normas

Aunque las estrategias de prevención y de represión son atribuidas al control social formal,
consideramos que también se manifiestan en el control social informal.

Es indiscutible que la represión, entendida como el conjunto de actos para contener o castigar con
violencia, generalmente desde el poder, actuaciones políticas o sociales, entra a funcionar aplicando
sanciones previstas por las leyes penales, cuando el resto de las estrategias han fallado, sin embargo
queda claro que las instancias no formales también imponen sanciones morales, éticas o
administrativas que pueden llegar a ser incluso más estigmatizantes que las penales, aunque,
ciertamente, más fáciles de “borrar” con un simple cambio de conducta o actitud, porque no quedan
grabadas en ningún documento oficial, como es el caso de los antecedentes penales que acompañan
al individuo durante un largo período de tiempo y para nadie es un secreto que lo limitan incluso
hasta para alcanzar mejores puestos de trabajo dentro de la sociedad en que se desenvuelve.

En el caso de la prevención vista desde el control social formal se realiza cuando ya el individuo ha
vulnerado el sistema normativo de la sociedad y de lo que se trata entonces es de que no vuelva a
repetir su actuar. En el control social informal, desde el momento en que comienza la socialización
de las personas, su educación en normas y hábitos de conductas, la transmisión de valores positivos
para que los aprehenda y negativos para que aprenda a identificarlos y no los asuma; lograr el
convencimiento y acatamiento de los individuos a esas normas sociales y su respeto por las leyes, se
están previniendo conductas riesgosas de delito o simplemente aquellas que pueden dañar al resto
de la sociedad, en este sentido juega un papel muy importante la comunidad, es allí donde se
forman y desarrollan los individuos y donde se suceden los problemas que atañen al resto de la
sociedad.

La sociedad utiliza distintos tipos de mecanismos para lograr la aceptación de las normas éticas,
sociales y jurídicas por los individuos, ellos son: las instituciones, las estrategias y las sanciones
(éticas, sociales y jurídicas) que se imponen a los ciudadanos cuando han violado los niveles
normativos, con el objetivo de reprimir estas conductas y evitar que el resto de los miembros de la
sociedad comentan hechos similares.

Las instituciones se encuentran integradas a la sociedad y son las encargadas de hacer cumplir las
normas de manera voluntaria u obligatoria, son la familia, la escuela, la Policía, etc.

Las estrategias a través de las cuales se manifiesta el control social son la socialización, la
prevención y la represión.

- Socialización: se trata de la interacción entre el individuo y la sociedad, durante la cual esta

transmite sus valores, intereses y normas a las personas y las llevan a conformar su personalidad.
Este proceso se desarrolla de modo continuo por medio de una progresiva diferenciación,
centralización, afianzamiento y canalización , por lo que está asociada al control social informal.

Durante este proceso se utilizan técnicas especiales como son: la advertencia, la aprobación y
desaprobación y la recompensa y castigo.

- Prevención: se refiere a evitar de diferentes formas (educación, información, campañas, etc) que
determinadas conductas no afines con el sistema normativo de la sociedad se produzcan.

- Represión: es castigar las conductas que vulneran ese sistema de normas

Aunque las estrategias de prevención y de represión son atribuidas al control social formal,
consideramos que también se manifiestan en el control social informal.
Es indiscutible que la represión, entendida como el conjunto de actos para contener o castigar con
violencia, generalmente desde el poder, actuaciones políticas o sociales, entra a funcionar aplicando
sanciones previstas por las leyes penales, cuando el resto de las estrategias han fallado, sin embargo
queda claro que las instancias no formales también imponen sanciones morales, éticas o
administrativas que pueden llegar a ser incluso más estigmatizantes que las penales, aunque,
ciertamente, más fáciles de “borrar” con un simple cambio de conducta o actitud, porque no quedan
grabadas en ningún documento oficial, como es el caso de los antecedentes penales que acompañan
al individuo durante un largo período de tiempo y para nadie es un secreto que lo limitan incluso
hasta para alcanzar mejores puestos de trabajo dentro de la sociedad en que se desenvuelve.

En el caso de la prevención vista desde el control social formal se realiza cuando ya el individuo ha
vulnerado el sistema normativo de la sociedad y de lo que se trata entonces es de que no vuelva a
repetir su actuar. En el control social informal, desde el momento en que comienza la socialización
de las personas, su educación en normas y hábitos de conductas, la transmisión de valores positivos
para que los aprehenda y negativos para que aprenda a identificarlos y no los asuma; lograr el
convencimiento y acatamiento de los individuos a esas normas sociales y su respeto por las leyes, se
están previniendo conductas riesgosas de delito o simplemente aquellas que pueden dañar al resto
de la sociedad, en este sentido juega un papel muy importante la comunidad, es allí donde se
forman y desarrollan los individuos y donde se suceden los problemas que atañen al resto de la
sociedad.

La prevención; principal estrategia del control social

La prevención es una de las estrategias del control social, que no sólo está dirigida a evitar el delito,
como comúnmente se le interpreta. Ésta se emplea en todos los ámbitos de la vida social. Es un
concepto que tiene varias aplicaciones, en dependencia del objeto al cual esté dirigida.

Prevención, según el Diccionario Océano de la Lengua española, es “la preparación o disposición

que se hace anticipadamente para evitar un riesgo”. Esta es la acepción más general, pero se define
más específicamente cuando se relaciona con la política social y la política criminal. De éstas
estaremos hablando en lo adelante.
La prevención social es el proceso dirigido a garantizar la reproducción de relaciones sociales
estables y armónicas, la cohesión e integración de proyectos individuales con los colectivos, con el
fin último de articular el desarrollo social y económico sobre un consenso socio-ideológico.

Cuando la comunidad se integra a este proceso y adquiere un papel protagónico, entonces se trata
de “un proceso de organización, preparación y disposición de la comunidad (a través de sus
estructuras organizativas) para identificar primero y revertir después sus problemas específicos, a
partir, principalmente, de los recursos y potenciales comunitarios” Ésta va dirigida a reducir la
vulnerabilidad social, reproducir la efectividad de relaciones sociales estables y armónicas y evitar
los problemas sociales.

La prevención del delito por su parte es el “conjunto de medidas e indicadores elaborados por el
Estado, las organizaciones políticas y de masas y organismos o entidades estatales para minorizar el
delito, sus causas y consecuencias, neutralizando sus efectos. Abarca un complejo sistema o red de
medidas cuyo contenido varía en dependencia de la esfera social hacia la que van dirigidas y de
acuerdo con su volumen”

El delito como fenómeno social es producto de la desigualdad social por lo que los cambios
estructurales, con las correspondientes transformaciones económicas y sociales, constituyen la base
objetiva para el desarrollo de estrategias de prevención del delito y de las conductas delictivas,
debiendo ellas estar enmarcadas dentro del contexto del desarrollo económico como garantía de su
eficaz ejecución. Por lo tanto ésta trasciende el marco jurídico penal para convertirse en una
actividad intersectorial que incide sobre todos los factores de la sociedad.

Ehrenfried Stelzer , sociólogo alemán, considera que la prevención del delito “es una obligación de
toda la sociedad en su conjunto y de cada miembro de ella en particular por lo que se hace necesaria
la utilización plena de todos los recursos con que cuenta ésta” y que “la prevención de la
criminalidad, como concepto, abarca todas las actividades materiales, educativas y sociales
encaminadas a superar y excluir”.

En nuestra opinión esta prevención debe estar dirigida primero a evitar las causas del delito y las
oportunidades de riesgo para delinquir, también entonces así se encaminará a evitar la conducta
delictiva y la victimización como uno de sus resultados.
Estamos de acuerdo con lo expresado por Sánchez Galindo cuando plantea que “debemos prevenir
antes que castigar: las sociedades del futuro deberán establecer métodos de prevención y tablas de
predicción de tal suerte eficaces y valiosas que, aplicadas a tiempo, hagan de las prisiones (por
humanas y científicas que éstas sean) objetos del pasado”.

Joaquín Canivell plantea tres niveles de prevención que están en correspondencia con el orden de
prioridad que hemos expresado, los que se definen por los sujetos hacia los cuales se dirige el
programa de prevención y por el momento en que se instrumentan. Estos son:

Prevención primaria: se dirige a toda la sociedad antes de que ocurra el delito o en el proceso de su
desarrollo. Es una actividad de carácter general que tiene por objetivo el saneamiento de la sociedad
para evitar o reducir la incidencia del fenómeno delictivo y de los riesgos de su comisión.

Prevención secundaria: se realiza sobre personas o grupos que, por sus actos, se puede afirmar que
tienen la posibilidad de cometer delito o adoptar modos de vida que las puedan convertir como
socialmente peligrosas. ( Estado peligroso ¿)

Prevención terciaria: centrada en determinados individuos o sectores poblacionales después de

ocurrido el hecho delictivo para evitar que persistan en su conducta dañosa. En esta etapa o nivel se
trabaja en la reeducación o reinserción del individuo.

La prevención tiene dos objetivos fundamentales, el primero consiste en determinar los factores
criminógenos que se manifiestan y reforzar los que se les contraponen y el segundo es,
precisamente, la eliminación de los factores que propician el delito, con la finalidad de evitar que
hechos de esta naturaleza ocurran o se reiteren y así contribuir a la disminución de la criminalidad,
mediante la ejecución de medidas preventivas elaboradas con carácter racional al objeto de que
puedan ser llevadas a cabo y alcancen a todas las esferas sociales a las que van dirigidas.

Bibliografía consultada:
Velis, Carlos Adrián, Sociología del Derecho. Editorial ULS Editores, San Salvador, El
Salvador, 2009. (4 Ejemplares)

Vázquez Gutiérrez, J. P. (2012) "La concepción de hecho social en Durkheim: De la realidad

material al mundo de las representaciones colectivas". Ciudad de México, Universidad
Iberoamericana.
 Capítulo décimo primero
La obediencia al derecho

La obediencia del derecho está ligada con la obligación política y con la legiti-
midad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones legales no son suficien-
tes para obedecer el derecho porque son tautológicas; en cambio, las razones
morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y
emana de autoridades legítimas y de procedimientos democráticos. El derecho
como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza
de sus normas.

I. Introducción

El Estado de derecho sólo será posible si los ciudadanos se sientan obligados

—no sólo jurídicamente— a cumplir con las normas. Esa es y será la con-
dición más importante para hablar de Estado de derecho; sin embargo, el
cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraña un acto
de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su país, es porque además de
conocerlas y de tener noción de la importancia de su cumplimiento, saben
que esas normas tienen un origen democrático y que están orientadas a
salvaguardar sus derechos, que no están diseñadas para el beneficio de los
poderosos o de las autoridades. Saben que las autoridades son las primeras
en cumplir con las normas y que éstas no tienen un cheque en blanco para
hacer lo que les venga en gana, sino que tienen que actuar en consonancia
con los preceptos constitucionales y orientando su función al respeto de los
derechos humanos, de otra manera cualquier exigencia a los ciudadanos de
cumplimiento al sistema normativo carece de sentido. En la filosofía política
y jurídica desde la antigüedad ha interesado este debate; hace ya algunas dé-
cadas, el profesor Hart se refirió al punto de vista interno sobre el derecho,
aquel que impacta en el juez y en la autoridad y que permite que los servi-

313
 dores públicos se sientan identificados con las normas, y comprometidos con
su respeto y obediencia.491 De lo que se trataría ahora es extender esa adhe-
sión normativa e institucional a los ciudadanos. ¿Cómo hacer que ocurra?
El tema de la obediencia al derecho está ligado con el de la obligación
política y, por supuesto con el de legitimidad de los sistemas políticos y jurí-
dicos. El problema de la obligación política radica en las preguntas: ¿por qué
debo obedecer al Estado?, ¿por qué debo obedecer al derecho? La primera
pregunta entraña la legitimidad o justificación del Estado, y la segunda, ínti-
mamente relacionada, nos conduce a la cuestión de la fundamentación de las
normas jurídicas, de si debemos siempre obedecerlas, y cuáles son las razo-
nes para esa obediencia o desobediencia. La respuesta a esta última pregunta
es decisiva para contestar a la primera. Generalmente se aducen tres tipos de
razones para obedecer al derecho: razones legales, prudenciales y morales.492
Las razones legales son tautológicas, en cuanto que se aduce que desde que
existe una norma jurídica el ciudadano está obligada a obedecerla. Existe por
tanto una identificación entre obligación jurídica y obligación legal. Hans
Kelsen al respecto señaló: “La pregunta que se plantea es porqué estas perso-
nas deben obedecer al derecho. No nos preguntamos si el derecho positivo
es válido, ya que de hecho la teoría del derecho positivo presupone que
lo es y ello constituye un rasgo esencial del derecho positivo”. 493 Las razones
legales se agotan en el sistema legal, se genera un problema semejante al de la
concepción de la legitimidad de la teoría positivista que reduce la legitimidad
al orden jurídico sin importar sus contenidos. Las razones para obedecer al
derecho deben buscarse fuera del sistema jurídico.494 Por su parte, las razones
prudenciales para obedecer el derecho se fundamentan en un cálculo, indivi-
dual o colectivo, entre ventajas y desventajas, entre los incentivos y los costos
que supone la infracción a las normas. Estas razones son socorridas en todas las
teorías económicas del derecho y de la democracia, ejemplos de razones pru-
denciales para obedecer al derecho son el temor al castigo o las recompensas
que se reciben al tener conductas virtuosas en el sentido establecido por las
reglas. Si bien son externas al orden jurídico son insuficientes para reclamar
una obediencia de la ley en un sentido fuerte, por lo que podemos llamarlas
razones psicosociales porque toman en cuenta factores y elementos que des-
cansan en el estudio de la conducta individual y colectiva, 495 en los ámbitos
personal y social, son razones “interesadas”. En cuanto a las razones morales
diremos que son aquellas que se sostienen en contenidos, son razones sustan-
ciales que, por ejemplo, expresan que se debe obedecer el derecho porque
es justo, porque emana de un procedimiento democrático, porque protege
los derechos humanos, etcétera. Si se adoptan razones morales para obedecer
el derecho se reconoce que existen importantes influencias de la moral al

314
derecho que se deben tomar en cuenta para que éste tenga la pretensión de
ser legítimo o justo,496 es decir, se dice que el derecho como obra humana
debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.
El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligación
política; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen
para obedecerlo, nos parece que se deben también exponer las diferentes
especies de obligación para relacionar a las razones morales con la obligación
política. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligación jurídica: jurí-
dica, moral y política. La obligación jurídica se corresponde con las razones
legales ya mencionadas. La obligación moral se origina en la conciencia
moral autónoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligación “no in-
teresada”, impuesta por el respeto al deber y que va más allá de las fronteras
de la obligación legal. Este tipo de obligación se identifica con las razones
morales. La obligación política perfecciona a la obligación moral individual,
pues se apoya en razones morales pero conectadas íntimamente con el sis-
tema político. La obligación política presupone la vida en sociedad, la con-
vivencia política, la necesidad de una autoridad. La obligación política es la
suma de las obligaciones legales y morales, en donde las últimas cuestionan
a las exclusivamente legales.497
La obligación política atiende a las llamadas paradojas de la autoridad
para disolverlas. Dice Raz que:

Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas
se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razón y con la
autonomía moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible
con la razón, puesto que ésta exige que siempre se actúe en base a la balanza
de razones de las que uno está consciente. Es de la naturaleza de la autori-
dad requerir su misión aún cuando se piense que lo que nos es requerido es
contrario a la razón, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional.
Similarmente el principio de autonomía implica que se actúe con base en el
propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces
requiere que se actúe en contra del propio juicio, exige, así el abandono de la
autonomía moral. Como todas las cuestiones prácticas pueden implicar con-
sideraciones morales, toda autoridad práctica niega la autonomía moral y es,
consecuentemente, inmoral.498

Desde nuestro punto de vista estas paradojas son sólo aparentes como el
mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es ab-
surdo afirmar que la relación individuo —autonomía moral— y autoridad
es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad sólo

315
es legítima y sólo es autoridad si actúa justamente, entonces no tiene sen-
tido hablar de tales paradojas porque hemos trascendido el formalismo y el
positivismo. La autoridad de jure puede y debe ser cuestionada, no se diga
la autoridad de facto. La autoridad del derecho para que sea legítima, y el
derecho tenga la pretensión de ser obedecido, al menos prima facie, requiere
estar basado en razones morales. Eusebio Fernández dice:

El derecho tiene autoridad legítima cuando cuenta con la autoridad moral que
le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se
cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democrá-
ticamente según el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza
los derechos fundamentales del hombre.499

El enfoque que sostiene el carácter finalista y externo para justificar la adhe-

sión al sistema normativo se puede apoyar en razones políticas democráticas,
la defensa de los derechos humanos, o razones morales como la que mani-
fiesta apoyo al sistema jurídico, aunque sea prima facie y a posteriori, cuando
éste promueve valores como el de la justicia, la igualdad o la libertad. Esto
tiene sentido sólo en las sociedades democráticas que permiten la más amplia
libertad de expresión, de manifestación, de resistencia y crítica permanente
al sistema normativo y político. La obligación política en estas sociedades no
es el resultado de la fuerza ni de la imposición, sino que en todo caso es una
respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos y re-
sultados, al poder basado en el consenso, en el disenso y siempre en la toleran-
cia.500 Es decir, en una autoridad o en un sistema jurídico que satisfaga la tres
dimensiones a las que alude Marshall: autoridad legítima de origen, de ejerci-
cio y, además, autoridad que acepte que los gobernados no están obligados a
prestar obediencias a priori y en todos los casos ilimitadamente, sino cuando
la autoridad y el sistema jurídico son legítimos de origen en el ejercicio, y
permiten el disenso y la crítica a sus dictados.501

II. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho

1. La posición de John Rawls

Rawls502 sostiene que existe una obligación moral de obedecer las leyes jus-
tas, pero igual que autores como Herbert Hart, Joel Feinberg, Harry Beran

316
o Rex Martin, distingue entre “deber” y “obligación”. 503 En términos gene-
rales para que exista una obligación se precisa la realización previa, voluntaria
y consciente de un acto que es condición de la misma. Las obligaciones ha-
cen que una acción que era moralmente neutral pierda prima facie su opcio-
nalidad, a la vez que engendran, al mismo tiempo, derechos correlativos. Los
deberes en cambio, pueden ser neutrales, posicionales o de obediencia, no se
adquieren voluntariamente, ni se asumen con abstracción de su contenido,
su función es la de prescribir, enseñar, indicar o aconsejar cuál es la conducta
correcta teniendo en cuenta todos los factores relevantes que rodean al caso.
Rawls considera que las obligaciones son exigencias derivadas del principio
de imparcialidad. Según su Teoría de la justicia, a una persona se le puede re-
clamar que cumpla con el papel definido por las reglas de una institución si
satisfacen dos condiciones: que la institución realice los dos principios de jus-
ticia,504 y que la persona acepte voluntariamente los beneficios del acuerdo
o que obtenga provecho de las oportunidades que éste ofrece para promover
sus propios intereses. Las obligaciones son por tanto consensuales y sus víncu-
los presuponen instituciones justas. Para Rawls, los deberes naturales existen
con independencia del consentimiento de las personas (el deber de ayudar a
otro cuando lo necesita, el deber de no dañar, etcétera) y no tienen conexión
con las instituciones o prácticas sociales, ni su contenido está reglamentado
por las reglas de los acuerdos. Los deberes surgen de la consideración a la
dignidad de las personas como moralmente iguales.
Nuestro autor indica que el deber natural más importante es el de de-
fender y fomentar las instituciones justas.505 Este deber tiene dos partes: pri-
mera, la de obedecer y cumplir nuestro cometido en las instituciones justas
cuando éstas existan y se nos apliquen, y la segunda, hemos de facilitar el
establecimiento de acuerdos justos cuando éstos no existan, al menos cuan-
do pueda hacerse un poco de sacrificio de nuestra parte. Por tanto, señala
Rawls, si la estructura de la sociedad es justa o todo lo justa que cabe esperar,
todos tenemos el deber natural de hacer lo que nos exigen las instituciones.
De conformidad con la distinción entre deber y obligación, Rawls
aprecia que las obligaciones se derivan del principio de imparcialidad. 506
según el cual una persona está obligada a cumplir su parte como lo estable-
cen las normas de una institución cuando ha aceptado voluntariamente los
beneficios del esquema institucional, o se ha beneficiado de las oportuni-
dades que ofrece para fomentar sus intereses. De acuerdo con este razona-
miento, el principio de imparcialidad obliga sólo a aquellos que asumen un
puesto político o están mejor situados. Esto es, los privilegiados adquieren
más obligaciones que los que no lo son, con lo cual no es posible, en la po-
sición rawlsiana, hablar de una obligación política para todos los ciudadanos.

317
Lo anterior nos lleva a concluir que Rawls considera que existe un deber
natural de obedecer el derecho justo pero no una obligación para hacerlo.
Aunque, si admitimos que Rawls acepta como requisito del derecho justo
su legitimidad contractual, y esta legitimidad presupone acuerdos volun-
tarios y ventajosos para todos, entonces es dable opinar que si existe en el
pensamiento rawlsiano la obligación moral de obedecer el derecho justo.
Rawls, sin embargo, sostiene que existe el deber de obedecer leyes injus-
tas. Manifiesta que “la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razón
suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legisla-
ción es una razón suficiente para aceptarla”. 507 Afirma que cuando la es-
tructura básica de la sociedad es razonablemente justa hemos de recono-
cer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos
límites de injusticia. Entre los razonamientos adicionales que proporciona
para defender su posición está el que se apoya en el deber de urbanidad que
impone la aceptación de los defectos de las instituciones, y ciertos límites
para poder beneficiarnos de estos defectos. Sin el reconocimiento de este
deber la fe y la confianza mutua están expuestas a desaparecer. Por tanto, en
un estado próximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos
también la obligación) de obedecer las leyes injustas.508
No podemos compartir la visión rawlsiana en este punto. En un Estado
democrático “casi justo”, es importante seguir mejorando los niveles de jus-
ticia, a través de los correctivos institucionales que provee el Estado de de-
recho pero también por medio de instrumentos como el de la resistencia y
la desobediencia civil que se realizan por medios pacíficos y no violentos.509
La obediencia a un sistema jurídico es siempre prima facie, sujeta a la manera
en que se desarrollan los procedimientos democráticos y las características
y condiciones de los resultados que arrojan esos procedimientos. También
debemos señalar que la teoría de Rawls es débil respecto a sus aspectos de-
liberativos, pues el conocimiento moral, aún en la posición originaria, es
fundamentalmente individual. Rawls no prestó suficiente interés al consenso
deliberativo para alcanzar decisiones morales debidamente justificadas.510

2. La tesis de Ronald Dworkin511

Para comprender la teoría de Dworkin sobre la obediencia al derecho, de-

bemos tener en cuenta que el derecho y el Estado, en su obra, no son otra
cosa que instrumentos de garantía de los derechos individuales, esto es, la
idea de que la organización jurídica debe estar orientada sólo a tutelar los
derechos que se presentan como derechos humanos, caracterizados como

318
básicos y naturales. De esta premisa básica y fuerte sobre los derechos, en-
tiende que el deber general de obediencia o el deber social de lealtad al
derecho, no se repite sin más de la doctrina tradicional sobre la obligación
política.512 Considera que sólo cuando el derecho es producto de un Estado
democrático, y es fruto también del respeto a los derechos individuales, bási-
camente a la dignidad y a la igualdad, podemos hablar de un deber moral de
obediencia. El deber se caracteriza por ser individual, en conciencia, por eso
señala que la conducta del ciudadano no es injusta mientras se guíe por su
propia opinión, considerada y razonable, de lo que exige la ley,513 y ello por
la peculiaridad del sistema constitucional de los Estados Unidos que, según
Dworkin, reside en el hecho de remitir la cuestión de la obediencia concreta
a la decisión individual. Es cada ciudadano quien debe decidir, contrastan-
do los argumentos que apoyan o no la obediencia, lo que exige en última
instancia que exista un mínimo de consenso social sobre los criterios de la
conducta. El individualismo en este sentido no es arbitrario. Dworkin expre-
sa que para que la opinión individual sea considerada y razonable, no podrá
dejar de examinarse el precedente judicial, y ello no porque sea por fuerza
el procedimiento correcto para la decisión justa, sino porque se trata de lo
coherente con la peculiaridad del sistema jurídico en cuestión. Es decir, para
sostener el modelo de reconstrucción racional en lo referente al razona-
miento jurídico, que es otra de las tesis centrales de Dworkin, es necesario
confrontar, utilizar los elementos que nos proporciona el derecho: normas,
reglas, principios y resoluciones judiciales; quien rechace sin más o no argu-
mente de modo suficiente el por qué de su rechazo al precedente, no podrá
tener a su favor, por ejemplo, la presunción de que la propia opinión es con-
siderada y razonable.514 Lo anterior lleva a la conclusión de que, si persiste
la duda, debe seguirse el propio juicio, deben prevalecer los derechos, o, en
otras palabras, que el criterio último es la prioridad de los derechos morales
porque así lo exige la tesis de los derechos “fuertes”.
La teoría de Dworkin no deja dudas sobre la existencia de un deber
moral de obedecer el derecho cuando éste es el resultado de un procedi-
miento democrático y del respeto a los derechos humanos. Dworkin sos-
tendrá que cuando las normas del derecho positivo no son satisfactorias
o cuando éstas son insuficientes, siempre existe el recurso a bucear en la
totalidad del derecho para encontrar la única solución correcta, de hecho
a través de los principios que forman parte de la realidad jurídica, aunque
sean principios morales, se puede identificar el contenido del derecho para
el caso concreto, por lo que la tesis de la separación conceptual entre la
realidad normativa del derecho y de la moral es falsa. 515 El individuo tiene
un derecho a la desobediencia cuando la autoridad desconoce un derecho

319
fundamental, aunque esa desobediencia no puede practicarse por cualquier
medio, debe implicar un razonamiento sobre las normas del derecho en
cuestión y verificarse por vías pacíficas.

3. La teoría del consentimiento

Se trata de una teoría compleja que puede revestir en algunos casos y en

ciertos autores el tono de las teorías neocontractualistas —Rawls, Nozick,
Buchanan—. Por eso, algunos como Malem Seña sostienen que en su for-
mulación más simple, la teoría del consentimiento adopta la forma de una
autorización, mientras que en su versión más compleja adquiere la forma
de un contrato.516 Su importancia radica en que constituye un esfuerzo se-
rio para intentar justificar la moralidad del acatamiento a la ley, basándolo
únicamente en la voluntad del agente, en su propio discernimiento, es decir,
subrayando la libertad de los individuos en la elección de sus propias de-
cisiones morales. La teoría del consentimiento además cumple con una doble
función: la de generar obligaciones políticas en el ciudadano y la de legitimar
al gobierno que ha sido elegido con el consentimiento de los gobernados.
Malem precisa sus presupuestos:

El primero de ellos, es que el hombre que ha nacido libre, permanece libre en

un Estado que él mismo ha contribuido a forjar mediante actos voluntarios, y
que sólo por medio de este tipo de actos una persona puede enajenar parte de
sus derechos a favor del Estado; institución ésta que rige en beneficio de todos y
que constituye la mayor y mejor garantía para el mantenimiento y desarrollo de
todas las potencias de sus ciudadanos.517

La teoría del consentimiento, al insistir en las vías formales de adopción del

acuerdo, ha sido acusada de procedimentalista. Tal es el caso de Peter Singer
quien centra su estudio518 en tres modelos de asociación, dos de los cuales no
son democráticos y uno si lo es. Los dos primeros modelos carecen de inte-
rés en el estudio de Singer, en razón de que en un sistema no democrático
no existen bases morales para obedecer las normas, mandatos y programas,
en tanto que no todos los sujetos participan directa o indirectamente en su
elaboración, ni se han puesto de acuerdo sobre sus resultados. En cambio, en
un sistema democrático, la obediencia al derecho es sostenible, pues se acep-
ta un procedimiento de toma de decisiones que representa un compromiso
justo entre las pretensiones concurrentes al poder, en donde aceptar significa
participar en el procedimiento de toma de decisiones y acatar sus resultados,

320
y en segundo lugar, y de acuerdo con este modelo democrático, la particip-
ción en un procedimiento de toma de decisiones cuando todos participan en
él de buena fe, crea la obligación de aceptar los resultados del procedimiento.
De esta forma, en una sociedad democrática modelo, hay razones mora-
les muy importantes para obedecer las leyes; sin embargo, Singer aclara que
las razones para obedecer las leyes sólo son aplicables cuando no ha habido
infracción alguna de derechos que son esenciales para el funcionamiento de
un procedimiento justo. Entre tales derechos se cuentan los derechos demo-
cráticos de libertad de expresión, libertad de asociación, derecho a la emisión
del voto, entre otros. Singer considera que existen formas de desobedien-
cia limitada que no van contra las razones democráticas para la obediencia,
como la que se propone obtener publicidad para un punto de vista que no
ha recibido una audiencia justa y la que tiende a conseguir la reconsidera-
ción de una decisión. Para Singer, estas formas de desobediencia civil son
compatibles con el compromiso justo y son elementos importantes para la
estabilidad del sistema.
La obra de Singer aprecia, por tanto, que sólo en un modelo demo-
crático existe la obligación o el deber natural de respeto a obedecer las
normas. En los sistemas no democráticos no existen suficientes elemen-
tos de participación política ni los derechos están salvaguardados, por lo
que no se da el “compromiso justo” al no haber acceso al establecimiento
de las reglas del juego ni a sus resultados. La idea de “compromiso justo”
es fundamental para comprender la obediencia al derecho en un sistema
democrático, en razón de que si todos participan en la elaboración de las
normas o establecieron mecanismos adecuados de representación política
como las libertades de participación política, entonces es difícil hablar de
desobediencia. No obstante, y a pesar de la perfección lógica del modelo, el
error de Singer estriba en considerar al “compromiso justo” sólo en cuanto
al procedimiento, y no referirlo al valor de las decisiones que son tomadas
por los participantes en el compromiso. Es decir, el llamado “compromiso
justo” puede ser impecable desde el punto de vista de los mecanismos de
participación política, pero las decisiones tomadas por los miembros de la
comunidad pueden ser aberrantes y contrarias a valores o derechos como
la igualdad, la libertad, el pluralismo, etcétera. De ahí que a Singer le haya
faltado incorporar a su idea de “compromiso justo”, la de corrección de las
decisiones o resultados conforme a derechos humanos.
Singer, pues, no conectó adecuadamente el tema de la obediencia al
derecho y desobediencia civil con el de la legitimidad. Y al no hacerlo, al no
unir procedimiento justo con resultados justos, derivó en un procedimen-
talismo formalista que puede justificar el acatamiento a normas, mandatos

321
e instituciones aberrantes y opuestas a los derechos humanos. No basta por
tanto un procedimiento democrático para obedecer a las normas, es necesa-
rio que, además, venga acompañado por garantías de respeto a los derechos
humanos, mecanismos de control de los procedimientos y de los resulta-
dos, fórmulas de rendición de cuentas efectivas, etcétera.
El trabajo de Singer representa sólo un punto de vista entre variadas
orientaciones de las teorías del consentimiento. Existen casos extremos den-
tro de este arco. Por ejemplo, el del consentimiento expreso que exige el
consentimiento manifiesto de todos los ciudadanos de un Estado para cada
una de las decisiones de la autoridad. Otra vertiente, la del consentimiento
tácito, precisa que el consentimiento se otorgue mediante el silencio o la
inactividad y nunca en forma abierta o manifiesta; que la posición en la que
se encuentre el que consiente debe ser absolutamente clara respecto del acto
de consentir, de lo apropiado de la situación para hacerlo y de la voluntad
para realizar el mismo; que exista un periodo de tiempo razonable para po-
sibles alternativas al consentir; que el punto sobre el cual se consiente debe
estar perfectamente establecido y debe ser expuesto de manera inequívoca al
posible “consentidor”; el disenso ha de poder manifestarse fácilmente tanto
en lo referente a las oportunidades como a los medios de realizarlo, y que
las consecuencias para quien disiente no deben ser graves ni deben ir en de-
trimento del posible disidente por el mero hecho de serlo. 519 Otra posición
importante, dentro de la teoría del consentimiento, es la del consentimiento
de la mayoría, nacida de la imposibilidad práctica de que todos los indivi-
duos consientan de manera expresa o tácita, y de la obvia imposibilidad de
la unanimidad y, desde luego, esta teoría es criticada por la situación en la
que quedan las minorías respecto a la obediencia de normas, programas o
políticas que no se comparten.
De lo expuesto, es obvio que una teoría exclusivamente basada en el
consentimiento procedimentalista es insuficiente. No se desconoce la im-
portancia del consentimiento democrático pero no basta para explicar la
obediencia a las normas y a la autoridad. A las teorías del consentimiento
les faltan las razones finalistas, los objetivos de las normas, los elementos que
miden la calidad de una democracia como el logro o no de la igualdad, la
libertad, la rendición de cuentas.

4. La tesis de Joseph Raz

En sus trabajos Raz ha aducido que no existe una obligación moral de

obedecer el derecho, ni siquiera prima facie. A partir de su concepción de la

322
autoridad basada en las tres tesis: de la dependencia, de la justificación nor-
mal y de la exclusividad, Raz supone que todo sistema jurídico vigente
en cualquier lugar tiene autoridad de facto, es decir, tiene la pretensión de
poseer autoridad legítima, aunque puede no tener legitimidad si le faltan los
atributos morales exigidos para investirlo de autoridad legítima. Esa preten-
sión de autoridad se manifiesta en el hecho que las instituciones jurídicas son
denominadas oficialmente como autoridades, en el hecho de que se con-
sideran con derecho a imponer obligaciones a sus gobernados, en su afir-
mación que los gobernados le deben obediencia y que deben obedecer
el derecho de la forma que éste exige ser obedecido, incluso una mala ley
debe ser obedecida. 520 Esto es, la razón de obediencia es principalmente
sociológica, la legitimidad se mide por el éxito que tiene la autoridad en
ser respaldada.521 Sobre la tesis de la incorporación de la moral en el dere-
cho, y en su refutación a Coleman, señala que es muy probable que exista
alguna conexión necesaria entre el derecho y la moral, y que todo sistema
jurídico tenga algún mérito moral o realice algún bien moral; sin embargo,
lo relevante no son las fuentes morales en el derecho, la clave está en que
institucionalmente ciertas normas son consideradas derecho. 522
Raz considera que algunas personas tienen razones morales para obede-
cer el derecho, pero eso no significa una obligación general de obediencia.
Propone una cuestión: “¿Cuál debe ser la actitud de un ciudadano escru-
puloso hacia las disposiciones jurídicas de una sociedad cuyo sistema es por
lo general bueno y justo?”523 La respuesta es la de respeto por el derecho.
El respeto tiene dos componentes: el cognoscitivo y el práctico. La actitud
cognoscitiva consiste en el conocimiento sobre el valor moral del derecho
y de las inclinaciones y disposiciones tanto afectivas como prácticas apropia-
das para ello. Raz estima que tanto el conocimiento como las disposiciones
afectivas y prácticas varían según el caso y según la persona de cuya actitud
se trate, puede consistir en la creencia de que el derecho es democrático y
justo, de que contribuye al progreso social o que protege los derechos de los
individuos, etcétera. Por su parte, la actitud práctica de respeto consiste en
gran medida, en la inclinación de obedecer el derecho, y también en una va-
riedad de disposiciones afectivas y cognoscitivas, así como otras disposiciones
prácticas para ello. Estas disposiciones son también variables, y pueden incluir
hostilidad hacia los infractores del derecho, satisfacción cuando éstos son pro-
cesados, aprobación del comportamiento jurídico obediente y de las personas
que obedecen el derecho, etcétera.524 Desde luego que el respeto por el dere-
cho en Raz es un sustituto de la obligación de obedecerlo, al grado que llega
a sostener que: “En todo caso, para la persona que respeta el derecho existe
una obligación de obedecer. Su respeto es la fuente de esta obligación”. 525

323
 La objeción a la tesis del respeto por el derecho descansa en su vague-
dad, pues es insuficiente la liga entre el individuo y el sistema jurídico-polí-
tico. No es suficiente la lealtad y la confianza al sistema para salvaguardarlo,
mantenerlo y mucho menos legitimarlo. La actitud del individuo debe ser
decidida, profunda, comprometida, para poder reforzar el sistema, y en su
caso, legitimarlo con base en razones éticas. Una mera confianza o respeto
en el derecho puede generar abusos por parte del poder al no contar con
la participación crítica, comprometida y moral de sus ciudadanos. La obe-
diencia al derecho se traduce en esta hipótesis que comentamos un medio
de control al poder. El respeto por el derecho no basta. El ordenamiento
jurídico debe superar la conformidad con el sistema y las normas, pues:

Intenta ser la vía de llegar a mayores objetivos éticos y se propone otras exi-
gencias más difíciles referentes a su legitimidad y al contenido de las normas,
y gana por tanto en “moralidad”, es decir, en la garantía de un mayor grado
de autonomía, libertad, seguridad e igualdad para los ciudadanos, entonces la
respuesta de éstos tiene que estar a la altura de las obligaciones contraídas por
parte del Estado.526

No obstante, Raz reconoce el valor del Estado de derecho y lo hace con

argumentos más que sociológicos, de un tinte marcadamente moral o axio-
lógico. Señala la liga entre el Estado de derecho y una sociedad pluralista en
proceso de cambio, destaca dos virtudes del Estado de derecho: la justicia
pluralista y la continuidad democrática. Esas virtudes, según Raz, sólo pue-
den lograrse en un país que tenga una cultura democrática y una cultura de
la legalidad, que incluyan una tradición de independencia de los tribunales, la
profesión de la abogacía, la policía y la función pública. Se trata de ideales que
no pueden asegurarse con la sanción de unas cuantas leyes y no se trata de un
ideal libre de toda mancha, pues existen en el Estado de derecho problemas
de denegación o acceso efectivo a los tribunales, así como alienación con
respecto al derecho. Es escéptico sobre la manera de evitar estas dificultades
y arguye que la conciencia de su existencia debe disciplinarnos y hacer lo
posible para minimizarlas, y sobre todo ser modestos en nuestro orgullo en
cuanto al Estado de derecho.527

5. Algunas formulaciones españolas sobre el tema

No hace mucho tiempo el profesor Felipe González Vicén sostuvo que no

hay una obligación ética para obedecer el derecho, pero sí una obligación

324
ética para desobedecerlo.528 Javier Muguerza ha seguido con algunos mati-
ces los pasos del profesor González Vicén, y frente a ellos, profesores como
Manuel Atienza, Elías Díaz, Eusebio Fernández, Adela Cortina y Esperanza
Guisán, han mantenido argumentos a favor de la existencia de una obliga-
ción ética para obedecer el derecho.
Para González Vicén:

En tanto que orden heterónomo y coactivo el Derecho no puede crear obli-

gaciones, porque el concepto de obligación y de un imperativo procedente de
una voluntad ajena revestida de coacción son términos contradictorios… Con
ello desembocamos en el gran problema de los límites de la obediencia jurídica.
Si no hay más obligación que la obligación en sentido ético, el fundamento de
la obediencia al derecho basado en el aseguramiento de las relaciones sociales
o en otras razones análogas es sólo, por así decirlo, un fundamento presuntivo o
condicionado; un fundamento que sólo puede serlo en el pleno sentido de la
palabra si el derecho no contradice el mundo autónomo de los imperativos éti-
cos. Si un derecho entra en colisión con la exigencia absoluta de la obligación
moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido… O di-
cho con otras palabras: mientras que no hay fundamento ético para la obedien-
cia al derecho, sí que hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia.
Este fundamento está constituido por la conciencia ética individual. 529

El problema, como puede apreciarse, se genera porque el profesor González

Vicén entiende a la ética desde el plano de las razones absolutamente au-
tónomas, y el derecho contradice el mundo autónomo de los imperativos
morales. “La obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales,
sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los impe-
rativos de la conciencia”.530
Javier Muguerza,531 al igual que González Vicén, está de acuerdo en el
derecho a la desobediencia al derecho pero no a la obligación moral de
obedecerlo. Fundamenta la desobediencia en el imperativo kantiano de los
fines, basado en su formulación de que “el hombre existe como un fin en
sí mismo y no tan solo como medio”, por lo que la autonomía individual
no podría ser vulnerada por normas que instrumentalizaran como medios
a la persona. La posición de Muguerza repite que los planos éticos existen
exclusivamente en la conciencia individual, y que no pueden ser trasladados
a los espacios sociales, lo que es a todas luces reduccionista. A este respecto
Manuel Atienza532 ha señalado que aun cuando los imperativos éticos ten-
gan su origen en la conciencia individual, pueden referirse a acciones socia-
les, pues es posible que los mandatos jurídicos coincidan con los imperativos

325
éticos de la conciencia individual, y además, la ética tiene una dimensión
social que no puede ser negada. Por otra parte, los imperativos morales pre-
cisan de la generalización al tener la pretensión de ser universales.
El profesor Elías Díaz533 está a favor de la existencia de un fundamento
ético tanto para la obediencia como para la desobediencia al derecho, tesis
que hace derivar de la concordancia o discrepancia de fondo entre normas
jurídicas y normas éticas. Se puede, desde un punto de vista, obedecer a
unas normas y desobedecer a otras. En ambos casos, la conciencia individual
es el árbitro para resolver las cuestiones, y para fundar o no la obediencia o
la desobediencia. Eusebio Fernández, previas matizaciones a la obra de Elías
Díaz, se muestra de acuerdo con la obediencia al derecho basada en razones
morales. Distingue dos tipos de obligación moral:

La obligación moral en su sentido estricto o fuerte, que sería la basada en los

imperativos de la conciencia individual y autónoma, y la obligación moral en
su sentido secundario o derivado, que sería la obligación moral que es fruto
de la aceptación por parte de la conciencia individual de una norma de ori-
gen heterónomo pero que desde el momento de su aceptación se convierte
en norma moral.534

Esta distinción le permite a Eusebio Fernández defender la idea de que

existe una obligación moral de obedecer al derecho justo derivada del im-
perativo moral de ser justos.
Adela Cortina, 535 quien parte de la perspectiva de Habermas y K. O.
Apel, y afirma que existe un deber ético indirecto de obediencia al derecho.
Recuerda que desde la perspectiva habermasiana, la relación que existe entre
la moral y el derecho es de complementación —no identificación—, y que
esta necesidad de complementación cuando consiste en la urgencia de ab-
sorber desde el derecho coactivo las irregularidades a las que está sometido
el procedimiento moral, puede fundamentarse moralmente, y que preci-
samente por razones morales es preciso apelar al derecho que cuenta con
la facultad coactiva. La remisión a Apel también es importante, pues desde
una ética responsable exigir el universal cumplimiento de normas sin tener
certeza de que van a ser universalmente seguidas conduce al utopismo o, lo
que es idéntico, a la irresponsabilidad. Por tanto concluye que si bien puede
haber razones morales para desobedecer al derecho, también pude haber
razones para obedecerlo, dado que, desde una ética de la responsabilidad,
desde una ética que contempla la vertiente universalizable del fenómeno
moral —es decir, la deontológica—, es un deber moral potenciar un dere-
cho válido, incluso mediante la obediencia.

326
 Esperanza Guisán536 hace una crítica a la concepción restrictiva que so-
bre la ética tiene el profesor GonzálezVicén. Durante su exposición defiende
la tesis de que el derecho debe estar siempre subordinado a la ética para ser
legitimado. Tal legitimación o justificación moral no depende del consenso
mayoritario sin más y tampoco se funda en una “autoridad” racional que se
superponga a las voces y demandas humanas. Critica que sea la conciencia de
cada individuo la que determine en qué casos debe o no respetar, obedecer
o desobedecer el derecho, pues se caería en el intuicionismo ético. Para ella,
las “conciencias particulares” no son tales, habida cuenta de que las “concien-
cias”, como la psicología y la sociología prueban contundentemente, no son
instancias que operen autónomamente sino que los valores sociales vigentes
son incorporados al esquema de nuestra propia conciencia como algo indis-
cutiblemente valioso. Admite sólo a la conciencia crítica como instancia legi-
timadora del derecho, siempre que se trate de una conciencia crítica formada
discursivamente como Habermas propugna, esto es, como requisito formal,
y que tenga como contenido aquello que construye el mínimo derecho na-
tural que el derecho positivo posee según Hart. La obediencia al derecho se
justifica en la medida en que las normas jurídicas ayudan al individuo a rea-
lizar las metas que se ha propuesto, es decir, cuando procede a formar planes
de vida de forma libre, ilustrada, y desde una perspectiva imparcial, y cuando
ese auxilio se lleva a cabo con el menor costo en sufrimientos posible.

6. La obediencia al derecho desde una visión contractualista537

Algunas corrientes del contractualismo sostienen que existe una obligación,

aunque sea prima facie, para obedecer las normas jurídicas. La obligación de
obediencia no es ilimitada, y existe siempre y cuando se reúnan dos exigen-
cias: 1) que el derecho a obedecer sea producto de un procedimiento demo-
crático abierto, transparente, plural, público, con participación de los destina-
tarios de la norma, y 2) que el resultado del procedimiento sea justo, esto es,
que respete, preserve y garantice los derechos humanos. La primera exigencia
es propia de las teorías procedimentalistas como la de Singer o William N.
Nelson.538 Teorías que definen a la democracia como un sistema para tomar
decisiones gubernamentales. Nelson en particular, alude a las por él llamadas
teorías de resultados, criticándolas porque desde su punto de vista compren-
den concepciones predeterminadas sobre los derechos humanos. Nelson ve
la democracia sólo desde el punto de vista de la democracia representativa.
Los puntos deleznables de una elaboración como la de Nelson se pueden sin-
tetizar en dos: 1) su reduccionismo, pues no es dable defender un sistema de

327
justicia procesal puro y limitar el ámbito de la democracia, y 2) su inflexibili-
dad para con los contenidos del procedimiento democrático. Sobre el primer
punto parece que Nelson teme las formas de democracia directa o semidi-
recta sin una base sólida. Desde Rousseau a Macpherson se ha considerado
que las formas participativas se apoyan en la dignidad del hombre, es decir, en
la autonomía moral, y que éste es un apoyo sólido para considerarlas formas
éticamente correctas. Como se ha dicho en otros capítulos de este libro, la
democracia directa hoy en día, por sí misma, es imposible, pero bien puede
ser un correctivo a la democracia representativa y constituye un mecanis-
mo de gran utilidad para promover al interior de partidos y de otros grupos
la democracia interna. La democracia representativa necesita de controles
interelectorales para ser de mejor calidad y éstos pueden ser proporciona-
dos con métodos como la revocación de mandato, la iniciativa legislativa po-
pular, el referéndum, etcétera. El sistema de democracia representativo puro
adolece de apertura, publicidad, transparencia, participación y deliberación.
En cuanto a considerar a la democracia sólo como procedimiento, es
obvio que en éste, cuanto más amplio y ecuánime haya sido el debate pre-
vio a una decisión, cuánto más se haya procurado honestamente adoptar
un punto de vista imparcial y racional, cuanta más gente haya concurrido
libremente en la decisión, cuanto más posibilidades haya de revisarla, tanto
más sólida será la presunción de legitimidad de esa decisión; sin embargo, y
como el mismo Nelson reconoce al admitir la desobediencia civil, siempre
queda la duda de si la decisión producto del procedimiento es justa. Por
tanto, la democracia, que es el ámbito exclusivo en donde puede existir
una obligación moral para obedecer el derecho, debe justificarse en cuan-
to que tiende a conformar procedimientos imparciales y transparentes de
participación política sobre otros sistemas que lo impiden, pero también
debe justificarse en cuanto que sus resultados (siempre en posibilidad de ser
revisados) permiten el libre despliegue de los planes y proyectos individuales
de vida, dando así cumplimiento al imperativo categórico kantiano de no
ver a las personas como medios sino como fines. Lo anterior nos lleva a la
conclusión de que la democracia no es un sistema de justicia procesal puro,
eso podría en todo caso darse en condiciones contra fácticas, sino un sistema
procesal imperfecto (las decisiones pueden ser injustas), y por consiguiente,
el procedimiento no debe verse en exclusiva sino atender también a los re-
sultados, y Nelson, al igual que otros procedimentalistas, parece olvidarse de
ellos. La democracia se justifica porque cuenta con procedimientos abiertos,
públicos, transparentes, de respeto a las minorías, etcétera, y además permite
la revisión de los resultados.

328
 La anterior relación entre procedimiento y democracia, es la misma re-
lación que Carlos Santiago Nino539 ha atribuido al desarrollo del discurso
moral. Nino propone al respecto la hipótesis de que la democracia es un
sucedáneo del discurso moral, esto es, se trata de unir la democracia con
la discusión pública de cuestiones de moralidad social o del ejercicio del
discurso moral aplicado a los asuntos públicos. Existe de esa manera una
conexión intrínseca entre democracia y moralidad. Los partidos, por ejem-
plo, dentro de un sistema democrático, expresarían las diferencias ideológicas
relevantes sobre los principios de moralidad válidos. La elección de unos u
otros principios es el objetivo del proceso de toma de decisiones democráti-
co, que propicia a su vez la moralización de la política, al atenuar el choque
de intereses con la necesidad o exigencia de ofrecer justificaciones morales
para favorecer un punto de vista determinado. Según Nino las condicio-
nes que subyacen al proceso discursivo y deliberativo son: que todas las partes
interesadas participen en la discusión y en la decisión, que participen de una
base razonable de igualdad y sin ninguna coerción, que puedan expresar sus
intereses y justificarlos con argumentos genuinos, que el grupo tenga una
dimensión apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto,
que no haya ninguna minoría aislada, que la composición de las minorías y
mayorías cambie con las distintas materias, etcétera.540
Otros autores como Rawls, Habermas o Pettit insisten también en los
aspectos deliberativos. Rawls, aunque de manera tibia, dice que los prin-
cipios de justicia deben satisfacer condiciones formales tales como las de
universalidad, generalidad, publicidad y finalidad, y que el rol de la teoría
moral es describir nuestra capacidad moral para juzgar las cosas como jus-
tas o injustas y dar razones sobre ello; la deliberación así sería parte de un
sistema puro de justicia procedimental.541 Habermas, como sabemos, señala
que el discurso práctico está constituido por interacciones comunicativas
por medio de las que los participantes coordinan sus comportamientos ar-
gumentando a favor o en contra de las posiciones esgrimidas y que la mora-
lidad de una norma o una decisión depende de la aceptación no coactiva de
los demás.542 Pettit dice que el demos o pueblo que se gobierna a sí mismo
puede marchar las más de las veces con el piloto automático puesto, permi-
tiendo que la toma de decisiones públicas se realice de acuerdo con procesos
rutinarios más o menos inescrutados. Lo que hace gobernarse a sí mismo, lo
que le hace democrático, es el hecho de que no está, quieras que no, someti-
do a esa pauta de toma de decisiones: el hecho de que sea capaz de disputar
a voluntad esas decisiones y de que, según el resultado de esa disputa, según
queden parados sus intereses y sus opiniones relevantes, sea capaz también
de obligar a alterarlas.543

329
 Como se ha dejado asentado aquí, la primera exigencia para obedecer
al derecho desde un punto de vista exclusivamente procedimental o formal
no basta, se requiere saber si los resultados del procedimiento promueven,
respetan y garantizan los derechos humanos. Esta segunda exigencia tiene
su origen en tres principios fundamentales: la inviolabilidad, la autonomía y
la dignidad de la persona.544 El primer principio proscribe la imposición de
cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su
consentimiento efectivo) sobre la base de que ello redunda en beneficio
—incluso en un grado comparablemente mayor al perjuicio causado a
aquellos individuos— de la mayoría de la población (o del Estado, una raza
superior, una cierta clase social, etcétera).545
Es evidente la vinculación de este principio con los imperativos categó-
ricos kantianos,546 y su rechazo a las concepciones utilitaristas u holistas que
ponen a una entidad (el Estado, el pueblo, la colectividad) por encima del
individuo. El segundo principio establece la neutralidad del Estado respecto
de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitán-
dose a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución
individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de exce-
lencia que cada uno sustenta. Autores como Adela Cortina apelan a este
principio como el fundamental para legitimar al Estado y la obediencia al
derecho. 547 La importancia de este segundo principio radica en oponerse
al enfoque perfeccionista, según el cual es misión del Estado hacer que los
individuos acepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana
homologados por el mismo Estado. Por otra parte, posibilita un tratamiento
adecuado de las políticas de paternalismo estatal, como la obligatoriedad de
la educación, las leyes de seguridad social, la prohibición del duelo, etcétera.
Este principio se concilia con la excepción de que los propios planes de vida
y el desarrollo de la personalidad no pueden perjudicar el mismo derecho
de los demás, o los intereses de terceros. Sobre el tercer principio, muchos
autores lo señalan548 como el fundamental y decisivo para justificar los de-
rechos humanos. Expresa que las personas deben ser juzgadas y tratadas para
ciertos fines, sobre la base exclusiva de sus acciones voluntarias y no según
otras propiedades y circunstancias, como su raza, su sexo, sus particularidades
físicas y procesos fisiológicos, su pertenencia a cierta clase social, la profesión
de ciertas creencias (considerando que éstas no se adquieren y se abandonan
voluntariamente), etcétera.549
Los anteriores principios permiten justificar a los derechos humanos, y
al mismo tiempo muestran cómo el individuo está por encima del Estado,
y cómo éste debe encargarse de respaldarlos y garantizarlos como función
primordial. Estos principios dan origen a derechos humanos que asumen

330
dos componentes: uno negativo y otro positivo. Por ejemplo, el derecho a la
vida y a la integridad corporal no sólo debe verse como la ausencia de actos
que vulneren la vida y la integridad corporal, sino también como el derecho
a contar con los servicios y beneficios de la medicina preventiva y curativa,
con el derecho al albergue, al abrigo, al descanso, etcétera, y lo mismo res-
pecto a otros derechos básicos como el de la libertad de expresión.
La justificación de la obediencia al derecho de la visión contractualista es
doble. La exigencia de un procedimiento democrático, abierto, transparente,
público, deliberativo, etcétera, puede fundamentarse en la necesidad del con-
sentimiento y de la participación igualitaria de los destinatarios de la norma
para que ésta les sea aplicable. De no cumplirse el elemento del consentimien-
to, de la participación, de la deliberación, etcétera, es difícil sostener la obliga-
ción a una norma totalmente ajena a nosotros e impuesta sobre nuestros dere-
chos e intereses. En cuanto a la exigencia de los derechos humanos, un orden
jurídico que no los garantiza y no los considera básicos para el sostenimiento
del Estado, es un orden holista que se ha colocado por encima de ellos, y que
a nombre de cualquier motivo o razón puede realizar las más descabelladas
acciones y cometer los crímenes más atroces. El individuo es y seguirá siendo
la causa de las instituciones. Sus derechos fundamentales como en el caso del
procedimiento no deben ser producto de una voluntad individual por más
esclarecida que ésta sea, deben ser producto de la justificación moral, de razo-
nes más allá de cualquier moral positiva, de razones fundadas en el consenso
racional y libre de las personas, en donde los participantes tengan derechos a
la participación equitativa en el procedimiento. Por eso, los principios de jus-
ticia de Rawls, a pesar de las críticas que se han vertido, son un buen ejemplo
para la construcción moral y definición de derechos humanos sobre los que
debe guiarse el funcionamiento y actuación de las instituciones.
Estamos obligados moralmente a obedecer —prima facie— aquellas nor-
mas jurídicas que cumplen con las dos exigencias apuntadas, pues actuar
al margen de ellas, es tanto como adoptar una actitud inmoral. Es inmo-
ral obedecer una norma injusta como dejar de desobedecerla en idénticas
condiciones, en razón de que el ser humano tiene una vocación moral
indudable que le impele a obedecer el derecho justo de una sociedad civil
democrática, y de desobedecer las normas que no son ajustadas a la moral.550

7. La posición de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho

A Ferrajoli le interesa saber si en el Estado constitucional de derecho existe

una obligación moral de obedecer las leyes injustas, y si existe, cuáles son

331
su naturaleza y su medida. 551 Para Ferrajoli, de la obligación jurídica de
obedecer las normas, no se deriva una obligación moral como tampoco se
desprende de una norma válida que sea también justa. Si se tratara de hacer
esos desprendimientos y derivaciones se incurriría en una falacia ideológi-
ca del mismo tipo que la de Bentham y Austin, cuando derivaron la exis-
tencia de una obligación jurídica de la de una obligación de hecho. Según
Ferrajoli, se debe enfrentar el problema articulándolo en dos subproblemas:
en qué consiste la obligación moral y/o política de obedecer las leyes, y
qué sujetos, en un Estado de derecho, están sometidos a ella. El primer sub-
problema lo atiende distinguiendo las dos versiones ideológicas de la tesis
moral, la que rechaza, según la cual es moralmente obligatorio obedecer las
leyes sólo porque son válidas. La primera versión, la extremista, confunde
la moral con el derecho, lo que es propio de las doctrinas autopoyéticas
del Estado ético, y que es incompatible con el pluralismo y la democracia
liberal. La segunda versión, moderada, acepta la obligación moral de obe-
decer las normas jurídicas, siempre y cuando éstas estén en relación con
otras normas morales de valor superior. Algunos autores como Passerin
d’Entrèves y Scarpelli reservan la adhesión u obligación política únicamen-
te a las normas que son parte de los ordenamientos jurídicos liberales y
democráticos. Ferrajoli no acepta el punto de vista de Passerin d’Entrèves
y Scarpelli porque le parece apriorístico. No se puede dar un cheque en
blanco a ningún ordenamiento, aunque se diga democrático y liberal, es
necesario que esté justificada a posteriori la norma o normas en concreto.
Además, más allá de la obligatoriedad jurídica apoyada por la fuerza disuasoria
de la sanción, prevalecen siempre —en el plano moral— valores superiores a
los del orden, como la libertad, la vida, etcétera. Para Ferrajoli, las únicas nor-
mas para las que parecería relevante la obligación moral de obediencia, desde
el punto de vista del valor orden, son las que prescriben comportamientos
escasamente relevantes o simplemente indiferentes en el plano moral.
Por consiguiente, dice Ferrajoli, 552 la obligación política o es incon-
dicionada o no es propiamente una obligación, y por lo demás, en una
concepción héteropoyética del derecho, éste será moral y políticamente
aceptable sólo si es condicionado, es decir, meramente potestativo, y en con-
secuencia, deónticamente inconsistente, es decir, inexistente; mientras que,
si es incondicionado y, por ende, deónticamente consistente, será moral y
políticamente inaceptable. Ferrajoli, no obstante, hace una distinción cuando
resuelve el segundo subproblema, y así dice que para los jueces y funcio-
narios, la obligación política de observar las leyes, al identificarse con la de
aplicarlas, parecería incondicionada y enteramente formal, y es una cuestión
de conciencia de los jueces y funcionarios elegir entre la personificación de

332
tales funciones de poder y aceptar hacerlo en un ordenamiento democrático
y liberal o en uno totalitario; pero, una vez realizada esta opción, aplicar o
no las leyes, deja de ser una cuestión de conciencia, y así, por ejemplo, los
jueces penales no son libres de orientarse en las decisiones según sus per-
sonales convicciones morales, sino que, por el contrario, deben someterse a
las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales convicciones.
Pero aclara, la obligación jurídica, antes que política, vale para los jueces sólo
en relación con las leyes válidas además de vigentes, es decir, únicamente
respecto de los parámetros constitucionales conforme a los cuales se encuen-
tra habilitado para valorarlas.553 Para Ferrajoli el único auténtico conflicto
podría darse cuando los valores morales del juez entran en contradicción
con las normas de la Constitución, en ese caso la opción moral del juez es
la de dejar de ser juez.
Fuera de los titulares de los poderes delegados para la aplicación de la
ley, ningún otro sujeto está obligado moralmente a respetar las leyes, pues
una obligación moral incondicionada y extendida a los ciudadanos supo-
ne una concepción ética y totalitaria del Estado que excluye la autonomía
de la moral y exige de ésta una conformidad en blanco con el derecho
positivo. Ferrajoli sostiene a partir de su modelo de justificación externa,
que no puede haber una adhesión a priori a un modelo normativo abstracto
sino una adhesión a posteriori condicionada a su efectivo funcionamien-
to concreto. Estima por ello, que el principio normativo de la desobediencia
en relación con leyes que contradigan y comprometan los fundamentos de
legitimación interna y externa del ordenamiento sí es una norma moral en
la concepción hetéropoyética del Estado de derecho. 554 Existiría así un deber
moral de desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con los
valores universales y fundamentales sancionados en la Constitución, tal como
lo han reconocido documentos jurídicos como el artículo 3 de la Declara-
ción de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que establece: “La mayoría
de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de
reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que juzgue más conveniente al
bien público”, y el artículo veintinueve de la Constitución francesa de 1793
que establecía: “En todo gobierno libre, los hombres deben tener un medio
legal para resistir la opresión, y, cuando este medio sea impotente, la insu-
rrección es el más santo de los deberes”. Por tanto, Ferrajoli sostiene que no
hay un deber moral de obediencia a las normas por parte de los ciudadanos,
pero si un derecho o una libertad de desobediencia cuando las normas son
injustas de acuerdo a la conciencia moral de cada ciudadano.
Coincidimos con el punto de vista de Ferrajoli de que no existe una
obligación incondicionada, apriorística, de obedecer moralmente un orde-

333
namiento jurídico o un aparato institucional, aunque se diga democrático
y ajustado al Estado de derecho. También mostramos nuestro acuerdo con
el deber moral o libertad de desobedecer normas injustas e inaceptables
desde el punto de vista de los fines democráticos y constitucionales del
Estado. No obstante, consideramos que sí existe una obligación prima facie
de obediencia cuando después de juzgar a las normas jurídicas en sus con-
secuencias o a posteriori, encontramos en ellas, que tuvieron un origen de-
mocrático y que fueron consecuentes con los derechos fundamentales de las
personas. Si encontramos esos elementos a posteriori, no vemos por qué no
pueda reconocerse que existe una base moral para la obediencia de esas nor-
mas aunque sea prima facie. En cuanto a la obediencia moral hacia las normas
por parte de funcionarios y jueces, podríamos decir que ésta es de mayor
nivel y exigencia que la de los ciudadanos, su adhesión al sistema normativo
es más fuerte, y en ellos, de manera clara, existe un punto de vista interno
hacia el ordenamiento.

III. Nuestra posición

De las teorías expuestas nuestra conclusión es que existe una obligación

—prima facie— de obedecer el derecho, cuando éste es producto de proce-
dimientos democráticos, no sólo representativos, sino participativos, deli-
berativos, públicos, transparentes, con rendición de cuentas del gobernante
al gobernado, con controles sociales efectivos a la función pública, etcétera,
y cuando el derecho a obedecer garantiza y respeta los derechos huma-
nos, tanto los de libertad o derechos negativos como los de igualdad o
derechos económicos, sociales y culturales. Además de estas razones morales
para obedecer el derecho, desde luego que existen las jurídicas, que como
ya hemos mencionado son tautológicas porque remiten al propio sistema
jurídico para fundamentar el deber de obediencia, y las prudenciales o “in-
teresadas” que también son importantes porque se basan en la combinación
de premios y castigos que el derecho provee. Sin embargo, ni las razones
jurídicas ni las prudenciales tienen el fondo de las razones morales. Al de-
recho debe obedecérsele, no sólo porque la norma prevé una sanción por
su no acatamiento, o porque puede resultar beneficioso para el desarrollo
personal, sino porque estamos convencidos de su corrección, de su justeza,
porque proviene de procedimientos democráticos y tiene como fin claro
e indubitable la garantía de los derechos humanos. Cuando el ciudadano
tiene esa convicción profunda el derecho es obedecido, acatado. Es verdad

334
que esta situación sólo puede darse en condiciones ideales, pero en tér-
minos kantianos podríamos decir que constituye un principio o una idea
regulativa. En el terreno de los hechos y, aunque el nivel de obediencia al
derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es
totalmente posible y ético pretender una especie de “punto de vista inter-
no” para los ciudadanos. Ello es posible cuando éstos se sienten plenamente
identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta
su autonomía personal.555
La obligación de obedecer al derecho es siempre una obligación prima
facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la socie-
dad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su des-
acuerdo con las normas y de desobedecerlas556 cuando éstas no provienen
de procedimientos democráticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesión al sistema normativo no puede ser incondicionada
ni absoluta porque se pondrían en duda los principios de inviolabilidad y
autonomía de las personas, se vulneraría la consideración de que cada su-
jeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un ápice
su dignidad. Es por tanto la obligación de obediencia, una obligación que
se ejerce desde la crítica, la reflexión individual o colectiva de los ciuda-
danos, que debe desarrollarse de preferencia desde la deliberación de los
asuntos públicos, incluyendo normas e instituciones. 557
Esta obediencia condicionada y crítica al derecho depende de la exis-
tencia o no de procedimientos democráticos. En un sistema donde las nor-
mas y las instituciones provienen de condiciones no democráticas,558 carece
de sentido hablar de una obligación moral de obedecer el derecho por-
que el sujeto no es libre, su autonomía, su inviolabilidad están asfixiadas.
El derecho en esos sistemas se impone por la fuerza o la manipulación. La
obligación de obediencia al derecho tiene bases en la democracia porque
ahí las personas ejercen su libertad, su crítica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por estas razones, la democracia debe ser ampliada, perfeccionada,
y su calidad debe ser promovida. Una democracia representativa, en donde
la separación entre el gobernante y el gobernado es abismal y no existen
controles efectivos para la rendición de cuentas ni horizontales ni sociales,
poco se puede sostener una obligación moral de obediencia al derecho.
Bien podríamos establecer una ecuación como la siguiente: a mayor nivel y
profundidad de la democracia mayor es la obligación moral de obediencia
al derecho. Si queremos que los ciudadanos se sientan obligados por su
sistema normativo perfeccionemos la democracia, habrá mayores exigen-
cias para ellos. Con los niveles actuales de democracia no se podrá pedir
una obligación en un sentido fuerte. A este respecto conviene recordar a

335
Giovanni Sartori cuando dice “lo que la democracia es, no puede estar se-
parado de lo que la democracia debe ser”. 559
También el tipo de Estado de derecho, su conformación y características
tienen su parte en esta tarea. Un Estado de derecho de pura legalidad sin
un referente fuerte a la Constitución y a mecanismos universales y ciuda-
danos de control de constitucionalidad o sin efectiva división de poderes,
sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administración
pública profesional, no genera condiciones para una obligación moral de
obediencia al derecho. Cuando el ciudadano sabe que cualquier reclamo
puede ser planteado ante un Poder Judicial independiente o que existe una
administración civil de carrera que le brinda apoyo y protección, que la
Constitución es algo más que un documento político y que constituye
una norma directamente esgrimible por él ante los tribunales y que cuenta
con amplios medios de defensa a su alcance para proteger sus derechos y
la constitucionalidad de las decisiones de las autoridades, existen las bases
para poder hablar de una obligación moral de obediencia al derecho. Cuan-
do el Estado de derecho es distante del ciudadano, y no le brinda protec-
ción, cuando se carece de vías efectivas para la exigencia de rendición de
cuentas, cómo poder sostener que hay una obligación moral de adhesión
al sistema normativo. Igual que en el caso de la democracia, si queremos
plantear el asunto en términos de una obligación moral de obediencia al
derecho, luchemos por perfeccionar el Estado de derecho, hagamos que sea
efectivo el control de constitucionalidad, la rendición de cuentas, la división
de poderes, etcétera.560
En el caso de los derechos humanos, de libertad y de igualdad, y de las
siguientes generaciones, debemos también decir que una obligación de obe-
diencia moral al derecho es exigible sólo en aquellos casos en donde los
derechos humanos son efectivamente garantizados. Si el sistema normativo
abandona a los derechos humanos no hay ninguna obligación moral de aca-
tarlo. Sólo existe esta obligación ahí donde las normas tienen un contenido y
una orientación compatible con los derechos humanos. La visión garantista
de Ferrajoli561 a este respecto es explícita con lo que aquí se dice. Sólo desde
una visión de los derechos humanos en donde éstos cuentan con garantías
y mecanismos efectivos de protección podemos referirnos a una obligación
moral de obediencia al derecho, en los demás casos es como si predicáramos
la obligación moral de obedecer el derecho en la Alemania nazi, en la Italia
fascista o en la Sudáfrica del apartheid.
¿Cómo generar los hábitos de obediencia al derecho? Por un lado, como
aquí se ha señalado, es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de
derecho, orientar las normas hacia una visión garantista562 con la más am-

336
plia protección a los derechos humanos, pero por otro, también se requiere
ir construyendo una ciudadanía más informada, reflexiva y crítica con sus
instituciones y normas. Este último aspecto exige que exista una convicción
fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin am-
bages. En casi ningún país del mundo ha existido una política consistente de
parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado
de derecho. Por el lado de la educación en contra de la corrupción, habría
que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instruc-
ción, que hace referencia a la enseñanza técnica y, la otra, que implica una
educación cívica, una enseñanza en los valores. En la parte de la instrucción,
la educación se relaciona con reglas técnicas, es decir, con los medios para
alcanzar el fin deseado, esto es, proporcionarle al ciudadano la información
sobre los mecanismos a su disposición de control institucional y social, mos-
trarle el impacto negativo de la desobediencia al derecho, de la corrupción en
la economía o en las relaciones sociales, indicarle que los actos u omisiones
que constituyen corrupción entrañan el rompimiento de normas jurídicas,
enseñarle las normas y cuerpos jurídicos que se infringen con la corrupción
y la manera de denunciarla, etcétera. Por lo que ve a la educación cívica, el
ciudadano debe ser educado en los valores morales, sobre todo en aquellos
temas que constituyen restricciones al autointerés y que favorecen el auto-
dominio; el ciudadano debe saber que las instituciones y normas jurídicas no
expresan exclusivamente relaciones de poder o de dominio, sino que deben
estar orientadas hacia el desarrollo de fines como el respeto a la autonomía
personal, la libertad, la igualdad; que las normas jurídicas y las instituciones
en general deben ser producto de procedimientos democráticos con parti-
cipación ciudadana efectiva, deliberación de los asuntos públicos, publicidad
de los procedimientos y de las decisiones, etcétera; se le debe inculcar la im-
portancia de una relación fuerte entre el gobernante y gobernado, y cómo
la rendición de cuentas permite esa relación para controlar al poderoso y
evitar los desvíos del poder. La finalidad de la educación cívica debe ser el
desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que
éste sepa que tiene una obligación de obedecerlas cuando son justas, esto es,
que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democráticos y
su finalidad es el respeto de los derechos humanos. 563
Parte de la educación cívica debe consistir en mostrar las razones lega-
les, prudenciales y morales para obedecer el derecho y también para des-
obedecerlo. Insistir que la adhesión al sistema normativo no es gratuita, que
depende en buena medida de cómo ha realizado su labor la clase política al
momento de emitir y aplicar las normas. En pocas palabras, que la obliga-
ción de obedecer las normas es siempre condicionada y crítica, que el ciu-

337
dadano debe estar en permanente diálogo crítico con las instituciones y con
las normas, y que los gobernantes no tienen un cheque en blanco para hacer
lo que quieran. La educación cívica debe apartarse de cualquier fetichismo
en torno a la ley, expresiones como “se debe obedecer la ley porque es la ley”
deben dejase de lado, y sustituirlas por otras como “es obligado obedecer la
ley cuando ésta fue producto de un procedimiento democrático y es justa
porque promueve y garantiza derechos humanos”.
En cuanto al ciudadano, si las personas comienzan a tener comporta-
mientos honestos, con independencia de las consecuencias para sus intereses
será posible prever comportamientos futuros. Estas actitudes no sólo serán
morales sino estratégicas, en el sentido que los demás podrán ajustar sus
conductas a las de las personas honestas. Como dice Malem, se inicia un
proceso de circularidad causal, donde un comportamiento moral genera
como respuesta un comportamiento de igual calidad moral, lo que a su
vez genera un nuevo comportamiento moral, tales participantes se identi-
ficaran mutuamente como agentes morales y tenderán a cooperar entre sí.
Este “mercado de la virtud” produce esquemas de cooperación y confianza
social, que no sólo refuerzan las virtudes personales sino que tienen conse-
cuencias en los beneficios económicos que las personas reciben. 564
¿Cómo generar ese mercado de la virtud? A través de la educación cívi-
ca de los ciudadanos. En México y de acuerdo a lo previsto en el artículo 41
de la Constitución, corresponde al Instituto Federal Electoral la educación
cívica. No obstante, muchas instituciones públicas y privadas tienen a su
cargo la educación cívica; ésta es un proceso que se adquiere durante la vi-
da de una persona. Los ciudadanos también recibimos educación cívica a
través del comportamiento de la clase política. Si los políticos de un país
son virtuosos trasladarán al resto de la población, tal vez no mecánicamen-
te, pero si con el ejemplo, comportamientos morales. Un político educa
a los ciudadanos si respeta las normas y no es corrupto, si lucha contra la
corrupción, no basta un comportamiento retórico, los ciudadanos toman
en cuenta los hechos. Si los ciudadanos observan que sus gobernantes y
políticos incumplen con las normas y se corrompen, los mensajes de éstos
no tendrán impacto entre la población, en cambio sí tendrá relevancia para
mal, un comportamiento corrupto del gobernante, pues manda la señal a
la sociedad en favor de esas prácticas. Igualmente, es pedagógico que los
gobernantes corruptos sean castigados. Nada hace más daño a la democracia
que las conductas ilícitas de un mal gobernante queden impunes. De nada
sirven las campañas a favor del Estado de derecho en los medios de comu-
nicación, o los esfuerzos educativos, si después no hay sanciones a los po-
líticos que transgreden las normas. En este mismo sentido es, por ejemplo,

338
terriblemente dañino que los actos jurídicos que se celebran al amparo de
la corrupción, se mantengan firmes y no sean anulados jurídicamente. La
falta de anulabilidad de los efectos de las acciones corruptas aparece como
un claro mensaje de que vale la pena ser corrupto.
Ahora bien, para que exista el “mercado de la virtud”, y los gobernantes
con su ejemplo manden señales a favor del cumplimiento del derecho y en
contra de la corrupción —no siendo corruptos, castigando a los corruptos,
y anulando los actos jurídicos que se producen a consecuencia de la corrup-
ción— es necesario contar con una democracia profunda y de calidad, y es
preciso un Estado de derecho con fuertes mecanismos de control al poder,
tanto institucionales como sociales. De esta manera, los elementos institu-
cionales se refuerzan y complementan con el comportamiento de los ac-
tores políticos y sociales.

IV. Recapitulación

Hemos sostenido en este capítulo que el Estado de derecho sólo será po-
sible si los ciudadanos se sienten obligados —no sólo jurídicamente— a
cumplir las normas. El cumplimiento de las normas por parte de los ciuda-
danos no entraña un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su
país, es porque además de conocerlas y de tener noción de la importancia
de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrá-
tico y que están orientadas a salvaguardar sus derechos fundamentales y
humanos, que no están diseñadas para el beneficio de los poderosos o de
las autoridades.
El tema de la obediencia del derecho está ligado con el de la obligación
política y con la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones
legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautoló-
gicas; las prudenciales se fundamentan en el cálculo, en el temor, en las ven-
tajas o desventajas de las normas y, por tanto, no son razones morales. En
cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque
se considera que el derecho es justo y emana de autoridades legítimas y de
procedimientos democráticos. El derecho como obra humana debe ganar-
se la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.
La obligación política en las sociedades no es el resultado de la fuerza ni
de la imposición, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos,
siempre condicionada a los procedimientos democráticos y a los resulta-
dos que garantizan derechos fundamentales, al poder político basado en el

339
consenso, en el disenso y en la tolerancia. En general, se estima que una
autoridad y un sistema jurídico merecen obediencia cuando la autoridad
es legítima de origen, ejerce el poder legítimamente —con respeto a los
derechos fundamentales y a los procedimientos democráticos—, y asume
que los gobernados no están obligados a prestar obediencias a priori y en
todos los casos, sino cuando la autoridad y el sistema jurídico son legítimos
de origen, en el ejercicio, y permiten el disenso y la crítica a sus dictados.
Expusimos en este capítulo distintas posturas sobre la obediencia al de-
recho. En particular nos referimos a los planteamientos de Rawls, Dworkin,
a la teoría del consentimiento de Peter Singer, a las teorías de Joseph Raz,
Javier Mugerza, Elías Díaz, Eusebio Fernández, a las visiones contractualistas
y neocontractualistas acerca de la obediencia al derecho, a las teorías de Ha-
bermas, Pettit, Nino y la garantista de Ferrajoli. Sobre ellas dimos a conocer
nuestros acuerdos y desacuerdos.
Elaboramos una posición personal sobre el tema y concluimos que
existe una obligación —prima facie— de obedecer al derecho, cuando éste
es producto de procedimientos democráticos, no sólo representativos, sino
participativos, deliberativos, públicos, transparentes, con rendición de cuen-
tas del gobernante al gobernado, con controles sociales efectivos a la función
pública, y cuando el derecho obedecido garantiza y respeta los derechos
humanos de las distintas generaciones. Al derecho debe obedecérsele, no
sólo porque la norma prevé una sanción por su no acatamiento, o porque
puede resultar beneficioso para el desarrollo personal, sino porque estamos
convencidos de su corrección, de su justeza, porque proviene de procedi-
mientos democráticos y tiene como fin claro e indubitable la garantía de
los derechos humanos. Cuando el ciudadano tiene esa convicción profunda
el derecho es obedecido, acatado. Es verdad que esta situación sólo puede
darse en condiciones ideales, pero en términos kantianos podríamos decir
que constituye un principio o una idea regulativa. En el terreno de los he-
chos y aunque el nivel de obediencia al derecho de los funcionarios y jueces
sea superior al de los ciudadanos, es totalmente posible y ético pretender
una especie de “punto de vista interno” para los ciudadanos. Ello es posible
cuando éstos se sienten plenamente identificados con su sistema normativo
porque lo estiman valioso y respeta su autonomía personal.
La obligación de obedecer al derecho es siempre una obligación pri-
ma facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la
sociedad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar
su desacuerdo con las normas y desobedecerlas cuando éstas no provienen
de procedimientos democráticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesión al sistema normativo no puede ser incondicionada ni

340
absoluta porque se pondrían en duda los principios de inviolabilidad y auto-
nomía de las personas, se vulneraría la consideración de que cada sujeto, cada
persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un ápice su dignidad.
Esta obediencia condicionada y crítica al derecho depende en buena
medida de la profundidad de los procedimientos democráticos. Por eso en
un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones
no democráticas, carece de sentido hablar de obligación moral de obedecer
al derecho, ahí el derecho se impone por la fuerza o la manipulación. La
obligación de obediencia al derecho tiene su base en la democracia porque
ahí las personas ejercen su libertad, su crítica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por esas razones la democracia debe ser ampliada, perfeccionada en
su calidad y debe ser promovida.
Un “Estado de derecho” de pura legalidad sin un fuerte referente a
la Constitución y a mecanismos universales y ciudadanos de control de
constitucionalidad o sin efectiva división de poderes, sin un Poder Judicial
independiente, o con una inexistente administración pública profesional,
no genera condiciones para una obligación moral de obediencia al derecho.
Cuando el “Estado de derecho” se encuentra distante del ciudadano y no
le brinda protección, cuando se carece de vías efectivas para la exigencia de
rendición de cuentas, cómo poder sostener que hay una obligación moral
de adhesión al sistema normativo.
¿Cómo generar los hábitos de obediencia al derecho? Es necesario per-
feccionar la democracia, el Estado de derecho, orientar las normas hacia una
visión garantista, con la más amplia protección a los derechos humanos, pero
por otro lado, también se requiere ir construyendo una ciudadanía más infor-
mada, reflexiva y crítica con sus instituciones y normas. Este último aspecto
exige que exista una convicción fuerte y firme para promover el Estado de
derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningún país del mundo ha
existido una política consistente de parte del gobierno o de la sociedad para
insistir en la importancia del Estado de derecho. Por el lado de la educación,
habría que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera
instrucción, que hace referencia a la enseñanza técnica y, la otra, que implica
una educación cívica, una enseñanza en los valores democráticos y en la im-
portancia de los derechos humanos. La finalidad de la educación cívica debe
ser el desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas,
que éste sepa que tiene una obligación de obedecerlas cuando son justas, que
su establecimiento fue el resultado de procedimientos democráticos, y su
finalidad es la garantía plena de los derechos humanos.
Finalmente, de nada sirven las campañas a favor del Estado de derecho
en los medios de comunicación, o los esfuerzos educativos, si después no

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hay sanciones a las autoridades que transgreden las normas. En este mismo
sentido es terriblemente dañino para el sistema jurídico y el Estado de de-
recho que los actos jurídicos que se celebran al amparo de la corrupción y
la impunidad se mantengan firmes y no sean anulados jurídicamente.
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