II.

DEL CRIMEN DE GUERRA AL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL
Ahora bien, por los aftos setenta del siglo pasadci la doctrina de~, derec~o
internacional público aludía aún al "derecho internacional penal propia-
mente dicho, también denominado "derecho penal supranacional", que en-
tendía comprensivo de aquellas infracciones cometidas en tiempo de guerra o
estrechamente vinculadas con el desarrollo de operaciones militares. Al "de-
recho internacional penal" sele asignaba, como función principal, la tutela
de Ia paz y de Ia seguridad internacional, inscriptas como objetos explícitos de
protección en el Preámbulo y luego refrendadas como tales por el art. 1º de la
Carta de Ia Organización de Naciones Unidas. 7 Vale decir, el incipiente dere-
cho internacional penal se volcaba a concebir como ilícitos internacionales
'
atribuiblesprimafacie a los Estados miembros de la ONU y eventualmente a
sujetos individuales, la violación de la paz y de la seguridad, vulneradas a
través de un todavía conceptualmente impreciso crimen de guerra8 , que era
el hecho punible respectivo.
 No es aventurado. sostener, por lo tanto , que más alla' de a1guna conven-
., i·nternacional a1slada acordada a comienzos del siglo XX (a via
cion , d e eJem-
.
p1o,
el Convenio sobre
. Trata de. Blancas. firmado en París en 1904 ,. o 1a Con-
vención Internac1?nal del 0~10, suscrita en La Haya en 1912), 0 bien de
algunas convenc10nes homologas aprobadas ya durante el período de
entreguerras (en este caso, la Convención sobre la Esclavitud de Ginebra de
19 26, 0 la Convención Internacional para la Represión de la Falsificación de
Moneda y Protocolo, estipulada en Ginebra en 1924), la materia propia y el
contenido sustancial de ese emergente derecho penal concebido por los
internacionalistas se nutrió inicialmente con las infracciones al derecho de
guerra (el jus in bellum), que es el ámbito donde este nuevo sector dei dere-
. cho, conocido como derecho internacional humanitario, va a asentar su pie-
dra fundacional. 9
En puridad, ello cobra impulso luego de culminada la contienda bélica y a
la vista de sus terribles resultados, con los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949, a través de los cuales se renovaron y ampliaron las viejas
normas sobre el derecho de guerra que habían sido elaboradas originaria-
mente a mitad del siglo XIX, promoviendo lo que actualmente se identifica
como el ''Derecho de Ginebra" y el ''Derecho de La Haya". 10
Por consiguiente, la guerra centraliza al principio todo el foco de atención
y delimita la propia autocomprensión inicial del derecho internacional penal
(según el antiguo "nomen iuris" que le había adjudicado el derecho interna-
cional tradicional), la cual se hallaba enraizada en aquella exígua visión del
delito internacional como un crimen contra la paz y la seguridad de la huma-
nidad; ergo, como delicti iuris gentium. 11 Mediante la escrupulosa regula-
ción dei ius in bellum, la comunidad internacional procuró afianzar definiti-
vamente la idea de que también la guerra tiene sus propias leyes y de que
existen límites infranqueables al uso de la fuerza, fundamentalmente en re-
lación a la población civil y a los prisioneros de guerra.
Pero en 1945 ya no se trataba sólo de la sangre y el barro de las trinche-
ras pobladas de cadáveres, como en la primera conflagración bélica de 1914-
1918. Antes bien, al cabo de la segunda guerra mundial, la atroz monstruo-
sidad dei nazismo confirmó para siempre hasta qué cotas de barbarie puede
 . .,, ma teria de extermínio genocida. El horro
' l s homini en
llegar el 'honio upu .
d .,
as en los campos e concentrac1on fue
r
. s1vas de person " . e1
de las ejecuc10nes ma " t oci·tas 1+ascinorum del pasado s1glo.
. b · · nto de 1a a r ' .
inaudito descu ru~~e TER GRASS expresó que ''Auschwitz ha seguido sien.
No en balde, GUN e no es comparable, porque no puede ju8 •
. b ·bz recisamente porqu . •
do uiconce i e, P d orque no es asequible a ninguna confe-
·r h · t 'ricamente con na a, P
ti1icarse ·L8 0 t 'd así en un punto de ruptura, de forma que
•, d ulpa y se ha conver i o
swn e e l h. t . de la humanidad y nuestro concepto de la
lta lógico fechar a is oria d
re~u . tecimientos ocurridos antes Y espués de
existencia humana con acon • d d ,
Auschwitz"_ 12 Y, por su lado, GIORGIO AGAMBEN sost1~~e, es _e udna ana-
Ioga premisa, . que "no nos avergonzamos de mantener fua la mira · a en lo
inenarrable".13
De tal suerte los antecedentes de mayor relieve para explicar el surgi-
miento del derecho penal internacional contemporáneo deben ir a buscarse a
Ia posguerra, al ''Derecho de Nuremberg", concretado en el Estatuto del Tri-
bunal Militar Internacional de Nuremberg, establecido y acordado por las
potencias aliadas en 1945 para juzgar a los criminales de guerra nazis, cuyo
art. 6º define como ilícitos internacionales a los crímenes contra la paz, los
crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. 14
Y, concomitantemente, debe consultarse como fuente suplementaria a la
Convención para la Prevención y Sanción dei Delito de Genocídio, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en sesión plenaria dei 9 de
diciembre de 1948. 15
En ambos documentos se hallará la simiente y la fuente más concreta dei
derecho penal internacional hoy en vigor. Allí arranca, en efecto, el largo
proceso de elaboración de una normativa que culminará con el Estatuto de
Roma y con la creación de la Corte Penal Internacional, que tiene sede en La
Haya, como eventual tribunal de enjuiciamiento universal.
La creación de un órgano judicial permanente y con competencia de al-
cance universal obedece, por un lado, a la desconfianza que siempre inspira-
ron los tribunales locales del Estado de nacionalidad dei autor dei delito, lo
cual se hizo patente en el caso de Alemania y justificó, ya entonces, la crea-
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CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PENAL
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. .JTribunal Militar Internacional .de Nuremberg1s. el d f " ..
·6n de , cua 1- en e 1n1ti-
ci . pasó de ser tampoco una Corte ad hoc, instituida por 1 d
va- no b , . 17 os vence ores
tienda e1ica.
de Ia co n , ., .
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0 simultaneo, . la pobre actuac1on
. . de . los tnbunales alem anes que uego
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. uaron conoc1endo, con 1ntermitencia pero a lo largo de d, d
contin . . eca as, en 1os
contra delitos del nac1onalsocialismo parece corrobora
proce SOS . ' r esa sospe-
de desconfianza que en 1945 motivara la creación de un tribunal ad-h
eha d, d , . ., oc
por los aliados, que eca as mas
.b tarde se rep1tio como experiencia por la ONU ,
on la creación de nuevos tr1 unales ad hoc para los casos de la ex-Yugoeslavia
e Ruanda. En particular, la benevolencia con la cual fueron juzgados sobre
[odo los magistrados judiciales dei Tercer Reich aportaría una prueba corro-
18
borante al respecto , demostrando la necesidad de implementar tribunales
imparciales.
Precisamente, el hecho de sustraer a los responsables de los delitos dei
ámbito de enjuiciamiento territorial local-a raíz dei prejuicio y la desconfian-
za de parcialidad que los tribunales nacionales inspiran-, tanto como la deci-
sión de no juzgar en base al derecho interno, aplicando el principio de nacio-
nalidad o personalidad pasiva, sino estatuyendo un nuevo derecho (previsto
en el propio Estatuto dei Tribunal Militar Internacional), fueron los factores
que mayor resistencia levantaron a propósito dei proceso de Nuremberg con-
tra los criminales de guerra nazis. El hecho de someterlos a proceso ante una
corte integrada únicamente por representantes de las potencias aliadas, fue
el motivo principal de crítica y descalificación contra el Tribunal Militar In-
ternacional de Nuremberg, el cual fue visto por muchos directamente como el
ejercicio de un acto de venganza triunfalista, realizado por los vencedores de
la guerra. 19
Desde luego, la violación dei principio de legalidad penal ("nullum cri-
men, nulla poena sine praevia legge poenale'), fundamentó otra de las obje-
ciones centrales lanzadas para impugnar la aplicación retroactiva dei Esta-
tuto de Nuremberg, a hechos acaecidos con anterioridad a su aprob . ,
, , 11 , d t Od
,
JIMÉNEZ DE ASUA, un autor que esta mas a
'd
ª e ª ac1011
sospecha, fusti , ·
. . . go al
proceso, sefialando que "hasta el final ha si O este Juicio modelo de lo
debe evitarse". Y apuntó especialmente que "el definitivo obstáculo para Que
· .. h h N que
P ueda considerarse válida en derecho la 1usticia
. ec a en uremberg pro •
vie.
ne de haberse violado el principio nullum crimen, n~lla poena sine praevia
legge y de haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal d
. d e
gravísima trascendencia". 20 Es incuestionable, a dec1r ver ad, que mediante
este proceso fue crasamente infringido el principio de legalidad material.
De todas farmas, no es del caso incursionar ahora en la revisión del asun-
to, pues lo real y concreto es que el precedente de Nuremberg hizo doctrina
sentó las bases primeras y, al cabo de un lento proceso, terminó por cuajar en'
el derecho internacional positivizado, a través del Estatuto de Roma de 1998.
En él se -consagran los principias de responsabilidad penal individual, se ins-
tituye un tribunal permanente e imparcial (la Corte Penal Internacional) y
se tipifican los delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad y los crímenes
de guerra 21, en tanto queda abierta a la discusión futura la determinación
típica del crimen de agresión. 22
De esta manera, para salvar toda contingencia y obviar los cuestiona·
mientos del pasado, el Estatuto plasma un derecho objetivo y un tribunal
cuya competencia temporal establece la irretroactividad como criterio deter·
minante, así como la subsidiariedad (el Estatuto la llama "complementariedad')
de la intervención del órgano jurisdiccional en ausencia de actuación de los
tribunales nacionales. '