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TASAS DE T R I B U T O S DE LOS que pagarán a los oficiales reales o a los
INDIOS EN CHILE.* Los indios, como
vasallos libres de la Corona de Castilla,
estaban obligados a pagar tributo. El mon-
to y la forma cómo debía pagarse en cada
una de las regiones americanas fue el ob-
jeto de las tasas, las que, ademas, debían
establecer el salario justo que cada indio
debía percibir por su trabajo. Después de
varios tanteos, la Corona circula una Real
Cédula de 26 de mayo de 1536 por la que
determinó las normas a que ha de sujetarse
la autoridad para fijar el tributo que los
indios han de pagar en cada pueblo, "por
lo cual los encomenderos les han llevado y
llevan muchas cosas y más cantidad que lo
que deben y buenamente pueden pagar"
(Miranda, El tributo indígena, p 93). En el
mismo mandato de gobernacióa se establece
e! procedimiento de tasación: 1) que se
junten los que han de tasar, oigan misa y
que en ella juren hacer las cosas bien y fiel-
mente, sin odio ni afición; 2) en segundo
término se impone la visita de la tierra
en la que están los pueblos en los que han
de tasar: se verificará el número de indios
tributarios y la calidad de la tierra, el tri-
buto que pagaban a los antiguos señores
y el que en ese momento pagan a los en-
comenderos, determinándose por último lo
que deben y pueden pagar en ese momento
y en adelante; 3) a continuación se deter-
minará en qué especie han de pagar el tri-
buto los indios, de modo que justa y cómoda-
mente lo puedan pagar; se hace presente
que el pago ha de hacerse en las cosas que
ellos tienen o crían y nacen en sus tierras
y comarcas; 4) por último, se hará una
matricula de los tributos y un inventario
de los pueblos, pobladores y de los tributos
* Por el Dr. MANUEL SALVAT
encomenderos en su caso, dejándose copia
firmada con la relación de lo anterior en
la que se insertarán las penas a los infrac-
tores, en cada lugar conveniente.
Las Leyes Nuevas de 1542 hicieron ex-
tensivas estas normas al Perú y otras pro-
vincias. Se modificó el criterio en el sentido
de que el tributo que se fije deberá ser
inferior al que antiguamente pagaban los
indios & sus señores naturales y no igual.
Se prohibe que los encomenderos perciban
el tributo antes de la tasación y que el
impuesto se cobre en servicio personal,
"por vía de naboría, tapia ni otro modo
alguno contra su voluntad". Se encarece,
como en todas las disposiciones que se re-
fieren a los indios, el buen tratamiento
de los naturales por parte de todas las au-
toridades y particulares,
En Chile, el primer esfuerzo por organi-
zar el trabajo de los indios y establecer el
tributo se hizo en tiempos del gobernador
García Hurtado de Mendoza, que viajó a
Chile con el oidor de Lima licenciado Her-
nando de Santillán con este propósito.
Santillán fue el autor de la primera tasa
chilena. Santillán, junto con condenar los
excesos que se cometían con motivo de la
guerra de Arauco con los naturales, como
quemarlos o encalarlos, córtales pies, manos
y narices, etc., prohibió cargar los indios,
dispuso que ningún encomendero se sirvie-
ra de las minas de más de la quinta parte
de los indios de trabajo y prohibió encomen-
dar yanaconas, o sea indios de una región
distinta a aquella en que se encontraban.
Los indios de minas debían retener para sí
la sexta parte del oro que sacaren. Recono-
ció el tasador que las circunstancias chile-
nas eran distintas de las peruanas, por lo
que aceptó el servicio personal de los indios
y reglamentó su trabajo. Insistió en el de-
ber de evangelización y dictó disposiciones
tendientes al buen tratamiento, capacita-
ción para el trabajo y mejora de la vida
de ios naturales. La tasa lleva la fecha de
4 de junio de 1559 y dispone que son indios
tributarios los mayores de 18 y menores
de 50 años.
La tasa del licenciado Santillán fue com-
plementada por Pedro de Villagra el 12 de
diciembre de 1563. Villagra disminuyó la
demora (tiempo de trabajo obligatorio) de
ocho a seis meses en el año, mantuvo el ses-
mo e impuso una supervigilancia del buen
cumplimiento de lo ordenado a cargo de
un protector "de gran cristiandad" y de un
fraile franciscano. Ambos eran pagados
por mitad entre los indios y el encomendero.
El gobernador interino Martín Ruiz de
Gamboa elaboró otra tasa que lleva la fecha
de 7 de mayo de 1780. Eran indios tributa-
rios los mayores de 17 y menores de 50 años
que no estuviesen enfermos; las viudas
también estaban exceptuadas. El tributo
era de ocho pesos anuales, de los cuales
siete eran para el encomendero y uno para
el cura encargado de adoctrinar a los indios.
Podía pagarse en oro hasta cinco pesos y
los dos pesos restantes en comida y ropa;
en la misma proporción se pagaba el peso
del doctrinero. Suprime esta tasa el servi-
cio personal y procura organizar el trabajo
indígena. Manda que los indios sean ad-
ministrados y gobernados por corregidores
y administradores a costa de los mismos
indios. Los indios han de ser organizados
en distritos y a cada corregidor correspon-
derán cuatro pueblos de indios. En cada
pueblo se elegirán entre los mismos indios
dos alcaldes y un alguacil, se edificará una
iglesia, una cárcel y un cepo. Los indios
deben vivir juntos y ordenados política-
mente. Se consignan instrucciones acerca
de cómo han de ser estos pueblos; han de
fundarse en lugares medianamente eleva-
dos de modo que gocen de los aires libres,
especialmente los del norte, etc. Los indios
sólo podrán estar en las minas cuatro me-
ses en el curso de dos años; se dividirán
entre los disponibles por mitad y cada mi-
tad laborará por un año. El tiempo que les
quede lo destinarán a hacer sementeras de
trigo, maíz, frijoles, lino, cáñamo y otras
semillas. En las minas donde trabajen más
de diez cuadrillas debe haber alcalde de
minas. En los pueblos cabecera de distrito
habrá caja con tres llaves para guardar
todo lo que saquen los indios de las minas
y lo que perciban por sus salarios; tendrán
una llave el corregidor, otra el doctrinero
y la última el cacique. El gobernador
Alonso de Sotomayor fue derogando pau-
latinamente esta tasa hasta que su9 autor,
Gamboa, pudo escribir al Rey en I de no-
viembre de 1594 que dicho gobernador
"ha quitado la dicha tasa".
K[ virrey del Perú, Francisco de Borja,
Príncipe de Esquilache, aprobó una nueva
tasa para Chil«s con fecha 28 de marzo de
1620. Esta ta&a fue llamada Tasa de Es-
quilache o Tasa Real. En su primer capítulo
se deroga el servicio personal que siempre
ha habido en Chile y declara libres a todos
lo» indios de paz y de guerra. Son encomen-
dablea los indios no exceptuados y con ellos
va la tasa y tributo que se señala en las
ordenanzas. Son encomendables los indios
mayores de 18 años aunque sean casados.
Quedan exceptuados los indios de Arauco,
Tucapel y Catiray, cuyas tierras son de la
otra parte del río Laja, y todos los de Hue-
nuraque, ambos grupos de indios por R.C.
de S.M. y su palabra real. Se fijan los sa-
larios que percibirán los indios no encomen-
dables, o puestos en cabeza de S.M'., dis-
tintos según las actividades que realicen.
Los indios de Santiago, Concepción, San
Bartolomé de Gamboa (Chillan) y La Se-
rena pagarán de tributo diez pesos y medio
(de a ocho reales el peso), de los cuales
corresponderán ocho pesos al encomendero,
peso y medio para la doctrina, medio peso
para el corregidor del partido y medio pe-
so para el protector. En cada ciudad habrá
un protector que se pagará con el producto
del tributo. En Mendoza, San Juan y San
Luis el tributo será de diez pesos (se dis-
minuye a siete pesos y medio lo que debe
percibir el encomendero y el saido queda
repartido igual). En Castro e Islas de
Chiloé, zonas más pobres según la tasa,
el tributo será de nueve pesos dos reales,
distribuidos siete y medio pesos para el en-
comendero, un peso para la doctrina, medio
peso para la Justicia y dos reales para el
protector. Se suprimen los quintos y sesmos
que correspondían a los indios de minas
según tasas anteriores. Los indios deben
pagar el tributo con los jornales que se les
señalan de mita, el que se tasa en las cua-
tro ciudades de Santiago, etc., a real y me-
dio diario más la comida y así se dispone
en las demás ciudades, variando según el
caso. Los indios de repartimiento tienen
la obligación de trabajar un tercio de cada
año; los dos tercios restantes podrán al-
quilarse libremente con quien más les agra-
de, debiendo preferir a su encomendero.
Sigue una minuciosa reglamentación sobre
el trabajo, fiestas, doctrina, etc. La Tasa
Real se modificó por Real Cédula de Madrid
de 17 de julio de 1622 y esta reforma
fue la redacción definitiva que pasó a la
Rec. de Leyes de Indias (título XVI, libro
VI), con el título De los Indios de Chile.
Se redujo el tributo a ocho pesos y medio,
de los cuales seis pesos son para el en-
comendero, un peso y medio para la doctri-
na, medio peso para el corregidor y medio
peso para el protector El gobernador Pedro
Osores de Ulloa, con fechas 8 y 20 de 1622
mandó pregonar íntegramente la Tasa de
Esquilache con algunas declaraciones que
alteran en parte el original.
Finalmente, don Francisco Laso de la
Vega, gobernador y Capitán -General de Chi-
le, promulgó en 1635 una nueva tasa y or-
denanza. Se insiste en quitar el servicio
personal. Se faculta el pago del tributo en
dinero y especies, pero estas últimas (sebo,
ganado mayor o menor, trigo y granos,
gallinas) al precio que valieren de contado
al tiempo de la entrega, según declaración
de dicho precio por los corregidores de ciu-
dades y partidos. Los indios que se alquilen
deben preferir a sus encomenderos. Los sa-
larios no deben ser pagados ni en vino ni
en plata, pues los indios andan desnudos,
por lo que es preferible pagarles en ropa
u otras especies útiles. En su redacción se
apoya en la Real Tasa, pero fija el tributo
que deben pagar los indios en "diez pesos
de a ocho reales y no más". La tasa de Laso
de la Vega se hizo en virtud del mandato
de una R C de 14 de abril de 1633, que dis-
puso las normas generales para la tasación,
quedando la Tasa Real como supletoria y
vigente en los casos en que no se contra-
ponga a lo últimamente resuelto.
El año 1696 se siguió ante la Real Au-
diencia una instancia para que se estable-
ciera el tributo vigente en Chile, pues
mientras la Recopilación de las Leyes de
Judias, disposición de carácter general, fi-
jaba el tributo en ocho pesos y medio (seis
para el encomendero, uno y medio para doc-
trina y uno para el corregidor), por una
concordia entre el gobernador y el Obispo
Salcedo en 1632 se había convenido en que
para doctrina debían retenerse dieciocho
reales (dos pesos dos reales), y finalmente
la tasa de Laso de la Vega alzó el tributo
a "diez pesos de a ocho reales y no más",
sin distinguir la reserva para doctrina y
protector. El Protector, en esa incidencia,
alegó porque el tributo había de ser el de-
terminado en la Recopilación, esto es, ocho
pesos y medio. La Audiencia resolvió que
el tributo había de ser de diez pesos y que
de esta suma había de deducirse lo acor-
dado para el doctrinero más lo correspon-
diente al protector. Con posterioridad, el
Fiscal pidió reposición del auto aduciendo
que si bien el impuesto debía ser de diez
pesos no podía deducirse suma alguna, pues
la tasa de Laso de la Vega de 1635 nada
decía al respecto. Se basó el Fiscal en la
costumbre vigente por más de sesenta años
y probada con varios -hechos positivos.
Estos hechos eran: 1) el cobro de la media
anata que se hacía a loa encomenderos al
momento de aprobarse la encomienda (la
media anata era el cobro de seis meses
de tributo, o sea cinco pesos por indio);
y 2) que los títulos de encomienda, tan re-
petidos, no hacían referencia a deducción
alguna. El Fiscal pidió informe a los ofi-
ciales reales acerca de la confirmación del
argumento basado en el pago de la media
anata. Con citación del Protector, que in-
sistió en que la Tasa Real era la vigente,
la Audiencia resolvió que el tributo de los
indios era de diez pesos con deducción de
dieciocho reales para el cura doctrinero
(26 de noviembre de 1696). Debe haber
continuado la discusión, pues en 15 de ju-
nio de 1699 la Audiencia confirmó el cobro
de los diez pesos, pero en relación con el
pago del cura y del protector elevó los autos
al Consejo de Indias. Después de varias
resoluciones el Consejo insistió en que re-
gía la Real Tasa y la Audiencia que la tasa
de Laso de la Vega. Finalmente la Audien-
cia, por auto de 20 de julio de 1737, cambió
de criterio y se resolvió porque se aplicara
la Real Tasa recogida por la Rec. Indias.
La resolución de este asunto, cuando se lo-
gró, no tenía importancia dado el escaso
número de encomiendas que quedaban en
Chile. El monto del tributo sólo importaba
a la Real Hacienda, pues casi todos los
indios estaban puestos en la Real Corona.
BIBUOOBATÍA. — José Miranda, El tributo indígena
en la Nueva E a paila, durante el ligio XVI, México, £1
Colegio de México, 1952; Alvaro Jara, Fuentes para la
historia del trabajo en el reino de Chile, Legislación, t.
I. Santiago, Universidad de Chile, Centro de Investiga-
ciones de Historia Americana, 1965; Ágata CHigo Vial,
La tata de Gamboa, Santiago, Universidad Católica, Es-
tudios de Historia del Derecho N» 6, 1962; Peliú Cruz,
G. y Monje Alfaro, C., La» encomiemos eegún tasat y
ordenamos, Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Le-
tras, 1941; Mario Góngora, Notas tabre la encomienda
chilena tardía, en Boletín de la Academia Chilena de la
Historia, N» 61, segundo semestre de 1959, p.p. 27-51;
Manuel Salvat Monguülot, El tributo indígena en Chile
a fines del siglo XVII, en Revista Chilena de Historia
del Derecho, N» 1, 1959, p.p. 28-35.
TELEGRAMA OBRERO. * Con esta de-
nominación ha sido sancionada en 31 de
julio de 1974 la ley 20.703, que viene a com-
pletar la norma establecida por la llamada
ley 18.523, de 31 de diciembre de 1968, a
efectos de regular la forma en que habría
de considerarse válida la extinción del con-
trato de trabajo ya fuese por mutuo acuer-
do o por renuncia del trabajador.
Es conocido el problema que frecuente-
mente se producía en las relaciones labora-
les para la determinación de la autenticidad
de la renuncia que la parte patronal decía
haber sido presentada por los trabajadores
en forma escrita.
Muchas empresas al aceptar un empleado
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT.
u obrero le exigían la firma de un documen-
to de rescisión unilateral del contrato de
trabajo, dejando la fecha en blanco para
llenarla cuando el empleador quería despe-
dir al trabajador sin abonarle las indemni-
zaciones correspondientes por antigüedad
y falta de preaviso.
El abuso fue tan notorio que motivó nu-
merosas reclamaciones de los trabajadores
alegando la nulidad del documento de re-
nuncia por la razón antes dicha de haber
sido firmado en el momento del ingreso al
trabajo, es decir, valiéndose el empleador
de un procedimiento coactivo. Fácilmente
se comprende las serias dificultades con
que tropezaban los tribunales para deter-
minar si la renuncia era cierta o ficticia.
Sin embargo, los jueces mantuvieron casi
siempre una actitud rigurosa favorable ai
trabajador; y así se llegó a establecer una
jurisprudencia que rechazaba la validez del
documento cuando por su forma o por otros
medios probatorios se entraba en la sospe-
cha de su falsedad, no respecto a la firma
sino a la fecha.
La antes mencionada ley 18.523/68, con
objeto de impedir tales abusos, mandó
agregar al art. 157 del Código de Comercio
un inciso 9' según el cual la extinción del
contrato de trabajo por mutuo acuerdo de
las partes sólo será válida cuando se for-
malice ante la autoridad administrativa
de aplicación de las disposiciones laborales,
la autoridad policial o un escribano público
con asiento en el lugar donde se prestan los
servicios; y sí éstos se cumplieran en dis-
tintos lugares será competente la autori-
dad administrativa o policial o un escriba-
no del domicilio del empleador o de cual-
quiera de los establecimientos donde se rea-
lizaren o a los que estuvieren afectados
esos servicios.
Para el supuesto de extinción del con-
trato de trabajo por renuncia, ésta se for-
malizará ante la autoridad administrativa
o policial competente, de acuerdo a lo es-
tablecido en los párrafos anteriores; o bien
mediante despacho telegráfico cursado per-
sonalmente al empleador desde una depen-
dencia de Correos y Telecomunicaciones.
Cualquiera sea la forma elegida de entre
les señaladas, se requerirá la presentación
de documentos de identidad y se expedirá
certificación simple del acto con meción 'e
nombre, apellido y domicilio de las partes;
y si la renuncia fuese formalizada ante la
autoridad administrativa o policial, deberá
ésta comunicarlo & la empleadora dentro
del plazo de tres días corridos.
Finalmente, se establece que los actos
cumplidos ante la autoridad administrativa
ú policial y los despachos telegráficos serán
gratuitos.
La ley 20.708 no modifica en nada el
texto de la anterior, salvo en la determina-
ción de que el telegrama tendrá que ser
de los llamados "colacionado", limitándose
a señalar que en todo el territorio de la Re-
pública se establece un servicio telegráfico
que se denominará "telegrama obrero" y
que será absolutamente gratuito para el re-
mitente obrero. Conviene recordar que esa
gratuídad no constituye ninguna innova-
ción, porque ya estaba determinada en la
llamada ley 18.523.
Aclara la ley 20.703 que el "telegrama
obrero" sóío podrá utilizarse en los casos
de conflictos individuales de trabajo, y po-
drá ser remitido por el obrero o, en su re-
presentación, por la organización gremial
correspondiente. La oficina de Correos j
Telecomunicaciones desde la cual se des-
pache el "telegrama obrero" lo recibirá
y expedirá sin dilación alguna, aun en caso
de dudas sobre la condición de obrero del
remitente o sobre el carácter del texto a
transmitir.
TEORÍA GENERAL DEL DEIIECHO.*
SUMARIO. — Capítulo I: Sistemática. —
Capítulo 2: Cómo nace el Derecho Públi-
co ; cómo nace el Derecho Privado. — El
Derecho es anterior al Estado. — Capítulo
3: Los orígenes del Derecho Público y del
Derecho Privado y su vinculación con el
valor jurídico "Paz Social".— Capítulo
4: Las esencias, el Derecho y el cambio. —
Capítulo 5: La Libertad Política. — Capí-
tulo 6: La propiedad privada. — Capítulo
f : El Derecho y la Historia. — El Dere-
cho, como objeto ontológico, es una estruc-
tura.— Capítulo 8: El Derecho y la Eco-
nomía.— Capítulo 9: Kant y la Filosofía
del Derecho.
Aclaración preliminar
Esta aclaración preliminar tiene por ob-
jeto aclarar y facilitar la lectura e inter-
pretación de esta "Teoría General del De-
recho"; donde las ideas básicas que ha in-
tentado desarrollar y, exponer el autor han
sido las siguientes: él Derecho es anterior
al Estado, todo el Derecho Público gira en
torho al instituto de la Libertad Política,
todo el Derecho Privado gira en torno del
instituto de ia Propiedad Privada, tanto
para el Derecho Público como para el De-
recho Privado el valor jurídico superior es
la "Paz Social", en la Historia universal hay
períodos en que los cambios se aceleran y
actualmente estamos viviendo un período
así por lo que es de esperar cambios tam-
bién en el mundo jurídico, el Derecho es
un producto de la Historia y ontológica-
• Por el Dr. RAÚL AUGUSTO BADARAOCO.
mente considerado es una estructura, el De-
recho tiene algunas vinculaciones con la
Economía, la Filosofía del Derecho en Kant
nos acerca a un ideal de Justicia con sen-
tido humanista, histórico - dinámico y que
implícitamente tiende hacia la Paz Social.
El apéndice final pretende demostrar que
hay una co-relación entre la evolución del
Derechc Interno y el Derecho Internacio-
nal.
INTRODUCCIÓN
Esta "Teoría General del Derecho", jun-
f amenté con mi "Teoría General del Esta-
do", (publicada en la Enciclopedia Jurídica
Órnela al tomo XXVI, pág. 105 y siguien-
tes ; y publicada después en separata por la
Editorial Bibliográfica Omeba en 1969) in-
tegran entre ambas una "Teoría General de
Filosofía Jurídica".
Ahora bien: mi "Teoría General de Filo-
sofía Jurídica" tiene las siguientes caracte-
rísticas fundamentales: A) Como queda di-
cho, por su metodología se divide en dos
partes fundamentales y básicas: una "Teo-
ría General del Estado" y una "Teoría Ge-
neral del Derecho". A lo que hay que agre-
gar una Propedéutica, constituida por mi
"Teoría del Conocimiento del Derecho" (pu-
blicada en la Enciclopedia Jurídica Órnela
al tomo XIV, pág. 729 y siguientes, y pu-
blicada después en separata por Editorial
Bibliográfica Omeba en 1963); todo lo cual
tiene como corolario final mi "Teoría de
los valerse jurídicos", publicada en la Enci-
clopedia Jurídica Órnela al tomo XXVI, p.
618. Esta "Teoría de los valores jurídicos"
será la base de una "Axiología Jurídica",
actualmente en preparación, que conjunta-
mente con una revaloración de la Filosofía
del Derecho en Kant, cerrará y terminará
mi "Teoría General de Filosofía Jurídica";
B) Otra característica esencial de mi "Teo-
ría General de Filosofía Jurídica" es su
sentido histórico - dinámico, entendiéndose
por ello que las instituciones son pensadas
y concebidas como objetos culturales vivos,
en permanente evolución, y no como siste-
mas estáticos. Para mi "Teoría General de
Filosofía Jurídica" las instituciones (del
Derecho Público o del Derecho Privado) son
realidades en permanente tráns to y deve-
nir; C) Por último, otra ca¡ acterístiea
esencial de mi "Teoría General de Filosofía
Jurídica", es su sentido humanista y es-
tructural; entendiéndose por ello concebir
las instituciones como objetos culturales al
servicio del hombre, no como sistemas a cuyo
servicio queda supeditado el hombre; y en-
tendiéndose por estructural concebir las
instituciones como un todo orgánico dis-
tinto a la mera suma de sus partes, o sea
como una "estructura".
Capítulo 1
SISTEMÁTICA
Nosotros concebimos la totalidad de la
"Teoría General del Derecho" como girando
en torno a dos institutos básicos: A) El
instituto da la Libertad política y B) El
instituto de la Propiedad privada.
En nuestra opinión, todo el Derecho Pú-
blico gira en torno al instituto de la Liber-
tad política; y todo el Derecho Privado
gira en torno al instituto de la Propiedad
privada. Ya veremos más adelante el con-
cepto exacto de "instituto de la Libertad
política" y el concepto exacto de "instituto
de la Propiedad privada"; pero por el mo-
mento dejamos aclarado, como principio
general de sistematología de nuestra "Teo-
ría General del Derecho", que concebimos
al instituto de la Libertad política como !a
esencia básica de todo el Derecho Público;
y al instituto de la Propiedad privada como
la esencia básica de todo el Derecho Pri-
vado.
Y aunque todavía ello no surja como un
concepto claro, desde ya adelantamos que el
corolario de nuestra "Teoría General del
Derecho" será que, además de los sujetos
de Derecho tradicionales (la persona huma-
na, el Estado, las instituciones, etc.) es
también sujeto de Derecho la Humanidad.
Capítulo 2
COMO NACE EL DERECHO PÚBLICO;
COMO NACE EL DERECHO PRIVADO.
EL DERECHO ES ANTERIOR AL ESTADO.
Así como hay animales que viven en pa-
rejas y hay otros tipos de animales que
viven en grupos, lo que pareciera indicar
que, en el ámbito zoológico, la vida puede
realizarse tanto en una como en otra forma,
en la esfera del ser humano ello no es así,
porque éste siempre tiende a vivir en gru-
pos, es decir comunitariamente.
En forma muy gráfica, Aristóteles dijo:
el hombre es un animal social. Esta ten-
dencia primitiva, originaria, instintiva, na-
tural del ser humano a vivir en forma co-
munitaria, integrando grupos humanos, tra-
jo como consecuencia lógica obvia cierta li-
mitación en las conductas de los seres hu-
manos que integraban la comunidad primi-
tiva.
Resulta evidente que, si imaginamos a un
ser humano primitivo, en los tiempos pre-
históricos, allá en el amanecer de la Hu-
manidad, en estado de naturaleza, comple-
tamente solo, o en compañía solamente de
su pareja, resulta evidente decíamos que,
ese ser humano no tenía limitaciones para
su conducta personal, o estas limitaciones
debieron ser mínimas (las referidas a su
pareja) sin otra oposición a su conducta y
a sus deseos que las resistencias físicas que
le oponían la naturaleza, o sea el mundo
físico.
Pero si a ese mismo ser humano primi-
tivo de aquellos tiempos pre-históricos, lo
imaginamos viviendo en grupo, es decir
comunitariamente, integrando una sociedad
primitiva, ya no podemos concebir a su con-
ducta como absolutamente libre, porque hay
intereses sociales que no pueden ser ata-
cados ni lesionados, y resulta entonces evi-
dente que la conducta del hombre primitivo
debió estar condicionada, necesariamente.
Algunas de las acciones posibles del ser hu-
mano primitivo han sido resistidas y prohi-
bidas por el grupo social. Han debido ser
aquellas acciones y aquellas conductas que,
de alguna manera, afectaban, lesionaban o
perjudicaban al organismo social. Por más
inorgánico que haya podido ser el grupo so-
cial primitivo, obvio resulta comprender que
presuponía la integración esencial del mis-
mo en base a las individualidades humanas
que lo formaban; por lo que resulta lógico
suponer que, todo lo que significara agre-
sión a cada una de estas individualidades,
debió ser resistido y prohibido por el grupo
social primitivo. La más grave de las agre-
siones a la individualidad humana es el
homicidio, por lo cual resulta sensato su-
poner que, en el grupo social primitivo, lo
primero que debió ser prohibido debió ser
quitar la vida a otro ser integrante del
grupo. Ya tenemos una limitación a las
conductas individuales. Había nacido la
idea de que algunas conductas humanas
eran permitidas por el grupo social, pero
que otras conductas humanas no eran per-
mitidas por el grupo social. Había nacido
el Derecho.
Con la noción de que, dentro del grupo
social, algunas conductas humanas eran
permitidas y otras conductas humanas no
eran permitidas, es decir con la noción de
la permitibilidad y de la prohibición, nace
el Derecho. Todo lo cual importa, esencial-
mente, una idea de limitación a las conduc-
tas, es decir de poner límites a las conduc-
tas humanas dentro del grupo social, lo
que significa, obsérvese bien, establecer
las fronteras dentro de las cuales las accio-
nes humanas eran Libres.
Había nacido el Derecho, como decíamos.
Pero obsérvese' que lo que primeramente
nace en el grupo social es el Derecho Pú-
blico. Porque las acciones prohibidas origi-
nariamente han sido las que afectaban, co-
mo vimos, al organismo social. Las normas
prohibitivas han tenido, entonces, un ca-
rácter de normas de Derecho Público. Y
estas normas, al determinar las fronteras
de las acciones humanas permitidas o li-
bres, nacieron, simultáneamente, con la No-
ción de la Libertad Política. Es decir con
la noción de que había conductas humanas
que el grupo social permitía, pero que tam-
bién había otras conductas humanas que
el grupo social no permitía.
Resumiendo lo expresado hasta aquí en
este capítulo 2: A) De la noción de lo per-
mitido y de lo no permitido por el grupo
social nace el Derecho; B) Las primeras
normas jurídicas tienen carácter de Dere-
cho Público, porque se vinculan con lo que
afecta al organismo social; C) Las prime-
las normas jurídicas, con ese carácter de
Derecho Público, nacen simultáneamente
con la idea de la Libertad Política, es decir
qué era lo que permitía el grupo social y
qué era lo que no permitía.
Para poder sistematizar las ideas, no per-
damos de vista, mentalmente, estas tres no-
ciones originarias esenciales: noción de
permitibilidad y de prohibición; noción de
norma de Derecho Público; y noción de Li-
bertad política.
Veamos ahora como nace el Derecho Pri-
vado: en la organización social primitiva,
como ya vimos, la integración y cohesión
primaria están dadas para el grupo social,
por las primeras normas de Derecho Pú-
blico, motivadas en la necesidad elemental
de la auto-defensa del grupo social. Obser-
servemos que la razón que motiva estas
normas es una necesidad de carácter social.
Pero una vez integrado el grupo social,
con normas mínimas de Derecho Público
que aseguraran su existencia, cohesión y
auto-defensa (esto es, su integración) ló-
gico es suponer que los distintos integran-
tes de este grupo social, o algunos, se de-
bieron dedicar, por razones de necesidad
para subsistir, a emplear sus esfuerzos fí-
sicos, o parte de los mismos, en una lucha
con el mundo físico, para lograr vivienda,
alimentación y vestido.
Para lograr vivienda, el hombre primi-
tivo debió hacer lo mismo que hace el hom-
bre actual: es decir, construir un lugar de
defensa, para él y su familia, contra el frío,
la lluvia, el viento, el sol y el calor, con los
materiales que le ofrecía la naturaleza. En
este terreno, la única diferencia entre el
hombre primitivo y el actual, debe ser pro-
bablemente la siguiente: que el hombre pri-
mitivo tenía una idea "natural" de la fun-
cionabilidad de su vivienda, y el hombre
actual tiene una idea "cultural" de dicha
funcionabilidad, lo que hace que a veces,
esta noción se torne algo sofisticada.
Naturalmente, la teconología agregó, a
los primitivos y limitados materiales de
construcción, rocas, troncos de árboles y
pieles de animales, toda la rica variedad
actual de materiales de construcción; pero
la esencia no ha variado, el hombre se apro-
pia de los materiales que encuentra en la
naturaleza y con ellos construye su vi-
vienda.
Vemos así que, el apoderamiento por el
ser humano de los elementos que encontra-
ba en la naturaleza, para construir su vi-
vienda (rocas, troncos, pieles) es la forma
inicial y originaria de.la propiedad priva-
da; y los Códigos Civiles de los actuales
Estados civilizados reconocen, como una
forma legítima de iniciación del derecho
real de dominio, es decir de la propiedad
privada, la apropiación de elementos natu-
rales que no tengan dueño anterior. Natu-
ralmente, la iniciación de la propiedad pri-
vada en el simple hecho físico de su apode-
ramiento, aparece a primera vista como un
poco arbitraria, porque se acerca mucho
esta noción a la peligrosa afirmación de
que el más fuerte físicamente tenía más de-
rechos a las apropiaciones; pero ello se
relativiza si recordamos que en el grupo
social primitivo ya había normas mínimas
de Derecho Público, y si también recorda-
mos que la primitiva propiedad privada de-
bió nacer no solamente en el hecho simple
de la apropiación, sino de la apropiación
más el trabajo del adquirente. Es decir: el
hombre primitivo que estaba construyendo
su vivienda, debía poner trabajo de su
parte, porque debía cortar el árbol, trans-
portarlo, adaptarlo y colocarlo en el lugar
y posición adecuados; debía extraer o frac-
cionar las piedras o rocas, transportarlas y
construir con ellas; debía cazar los anima-
les, sacarles su piel o cuero, darle algún
tratamiento, y usarlos luego adecuadamen-
te en la construcción de su vivienda. Es de-
cir que, en nuestra opinión, la propiedad
privada original y primitiva nace así: mo-
tivada por la necesidad, surge de la apro-
piación de elementos naturales que todavía
no tenían dueño, a lo que se le agrega el
trabajo del adquirente.
Es evidente que el Derecho de propiedad
privada es un Derecho "natural", que nace
con el hombre mismo, porque tiene por fi-
nalidad satisfacer necesidades naturales
del hombre, como la vivienda, se inicia con
el proceso natural de apropiación de ele-
mentos que ofrece la naturaleza, y se per-
fecciona con el propio trabajo natural del
adquirente.
Lo que ha enturbiado y confundido esta
noción esencial y primaria, del carácter de
Derecho natural del instituto de la propie-
dad privada, han sido dos errores extremos
de tipo doctrinario: basar todo el instituto
en la sola apropiación, sin tener en cuenta
el trabajo (error del Derecho clásico) o ba-
sar toda la legitimidad del derecho al uso
en el trabajo, sin tener en cuenta la nece-
sidad natural motivante ni el impulso na-
tural del obrar, o del trabajo (error del
marxismo).
Resulta evidente que el hombre primi-
tivo que, para cubrir necesidades naturales
de él y de su familia, se apropió de elemen-
tos naturales que encontró en la naturaleza,
que todavía no tenían dueño, y con ellos
construyó su vivienda, por medio de su tra-
bajo, resulta evidente decía que, en caso de
ser perturbado en el uso y gozo pacífico de
su vivienda por un tercero, debió ser pro-
tegido, naturalmente, por todo el grupo so-
cial. Había nacido el Derecho Privado. Que
nace, naturalmente, con el instituto de la
propiedad privada.
Lo que venimos de ver, con respecto a la
vivienda del hombre primitivo, es aplicable
igualmente a las necesidades de alimenta-
ción y vestido, y podríamos agregar, de
utensilios y herramientas. El hombre pri-
mitivo tenía, igual que el hombre actual, la
necesidad natural de alimentarse, y para
ello, evidentemente, debió cazar animales
terrestres para alimentarse de su carne,
animales acuáticos y peces con la misma fi-
nalidad, y debió también apoderarse de ve-
getales comestibles. El animal cazado o su
carne, el animal pescado o su carne, y los
vegetales recogidos y depositados para su
posterior consumo, eran bienes de propie-
dad privada del nombre primitivo; y re-
sulta obvio pensar que todo el grupo social
debió protegerlo si alguien quiso despojarlo
de ellos, en los cuales, como en la vivienda,
había apropiación de objetos o cosas na-
turales sin dueño anterior, más trabajo acu-
mulado del adquirente de la propiedad so-
bre esos objetos o cosas. Lo mismo debió
suceder, con respecto a las pieles usadas
para vestido y abrigo, y con respecto a los
utensilios y herramientas. El tronco de
árbol ahuecado para ser usado como canoa,
el arco y la flecha para cazar, o la piedra
trabajada para servir como hacha, son apro-
piaciones de elementos naturales a los cua-
les el hombre primitivo agregó su trabajo,
y así nació su Derecho natural sobre ellos,
que el grupo social seguramente le recono-
cería, por razones obvias.
Cabe señalar, con especial consideración,
que el Derecho a la propiedad privada re-
sulta ser, por las consideraciones apunta-
das, un Derecho de carácter natural, es
decir un Derecho que surge en forma espon-
táneamente natural, para satisfacer necesi-
dades naturales del hombre, y sin perjuicio
hacia terceros, dado que nace con la apro-
piación, o sea con el apoderamiento de co-
sas naturales que no tenían dueño anterior,
y por medio del trabajo natural del que
adquiría por este medio dicho Derecho. Es
sumamente importante destacar este ca-
rácter ds Derecho "natural" del Derecho 'e
propiedad privada.
Antes de pasar más adelante señalemos
las siguientes ideas fundamentales: A) El
Derecho Público nace antes que el Derecho
Privado; B) El Derecho Público nace vincu-
lado en su esencia al instituto de la Liber-
tad Política (lo que el grupo social permi-
tía y lo que no permitía); C) El Derecho
Privado nace vinculado en su esencia al ins-
tituto de la Propiedad Privada. Conviene
no olvidar estas ideas básicas.
Ei ser humano, como vimos, tiende natu-
ralmente a vivir en conjunto con otros se-
res humanos, por tendencia natural. De
ello surge el grupo humano primitivo. Pero
este grupo humano todavía no es el Estado.
Para que este grupo llegue a constituir un
Estado son necesarios tres pasos: A) Con-
junto humano natural; B) Comunidad hu-
mana; C) Estado. En el primer paso de la
evolución, o sea en el conjunto humano na-
tural, en nuestra opinión nos encontramos
ante una asociación natural, resultado de
la natural y espontánea inclinación del ser
humano a vivir formando conjuntos huma-
nos. En el segundo paso de la evolución, o
sea en la "comunidad" humana, ya encon-
tramos un elemento más: las necesidades
sociales del grupo (necesidades naturales)
han generado intereses o necesidades de
carácter "común" al grupo, es decir a todos
sus integrantes; y estas necesidades e inte-
reses "comunes" han dado nacimiento* a la
"comunidad" humana. En el tercer paso,
esas necesidades sociales comunes van a
originar el nacimiento de los distintos po-
deres del Estado, como ya vimos en "Teoría
General del Estado".
Ahora bien: ¿dentro de cuáles de estos
estadios de la evolución nace el Derecho Pú-
blico y el Derecho Privado, como vimos con
anterioridad?...
No puede ser en el último estadio de la
evolución, o sea cuando ya está constituido
el Estado, porque el nacimiento de los po-
deres del Estado presupone un conjunto mí-
nimo de normas de convivencia pacífica en
el grupo social (normas de Derecho Públi-
co) y la ya existencia en el grupo social del
Derecho natural a la propiedad privada
(normas de Derecho Privado) porque las
mismas se han referido, como vimos, a po-
sibilitar la vida física misma de los inte-
grantes del grupo humano primitivo. No es
concebible un grupo humano primitivo en
condiciones sociales de poder evolucionar y
dar nacimiento al Estado, como vimos en
"Teoría General del Estado", si ese grupo
humano primitivo no había logrado la con-
vivencia pacífica interna entre sus inte-
grantes (normas de Derecho Público) o si
ese grupo humano no había logrado todavía
posibilitar la vida física de sus integrantes
(normas de Derecho Privado); de todo lo
cual surge, entonces, que las normas socia-
les, es decir el Derecho, debieron nacer an-
tes que el Estado en las comunidades huma-
nas primitivas. Resulta importantísimo de-
terminar que primero nace el Derecho y
que después aparece el Estado, porque la
lógica conclusión de ello será, entonces, que
toda organización estatal que ataque, direc-
ta o indirectamente, o disminuya las esen-
cias básicas de las normas de Derecho Pú-
blico originarias (la libertad política) o
ataque o disminuya las esencias básicas de
las normas de Derecho Privado (la propie-
dad privada) será una organización estatal
anti-natural, dado que se dirigirá contra las
normas sociales básicas que posibilitaron
su nacimiento y subsistencia.
El corolario lógico a que ello nos lleva
puede ser expresado sintéticamente de la
siguiente manera: el Estado debe respetar
siempre la libertad política de los ciudada-
nos y la propiedad privada de los mismos.
Porque si así no lo hiciera, destruiría las
esencias mismas en que se basa todo el
Derecho Público y todo el Derecho Privado.
Y una vez destruido el auténtico Derecho
Público y el auténtico Derecho Privado, so-
lamente quedaría una mera estructura es-
tatal formal, inauténtica, porque no estaría
al servicio del hombre. Porque la gradación
lógica resulta ser la siguiente: el Derecho
(tanto el público como el privado) deben
estar al servicio del hombre, como ya lo he-
mos visto; el Estado debe estar al servicio
del Derecho; por lo tanto, en última instan-
cia, el Estado debe estar al servicio del
hombre. Porque en la medida que el Estado
sirve a la realización del auténtico Derecho,
está también sirviendo al hombre. La sín-
tesis final sería la siguiente: el Estado
debe de estar al servicio del hombre y no
el hombre al servicio del Estado. Por todc
ello, porque tanto al ordenamiento jurídico,
o sea el Derecho, como al Estado, lo conce-
bimos al servicio del hombre, es que nuestra
teoría es de carácter humanista.
Nos vamos a detener aquí, muy breve-
mente, en los caracteres esenciales de nues-
tra Teoría General de Filosofía Jurídica,
por ser la oportunidad metodológica para
ello. Nuestra Teoría, como ya lo hemos di-
cho, tiene fundamental y esencialmente un
carácter humanista, entendiéndose por ello
que concebimos al Derecho y al Estado a!
servicio del hombre. Ya en nuestra "Teoría
General del Estado" vimos que éste, el Es-
tado, nace por evolución histórica de las
instituciones para satisfacer necesidades
sociales naturales, es decir, para servir al
hombre. Ahora, en esta "Teoría General del
Derecho", vemos que el Derecho nace para
satisfacer necesidades naturales del indi-
viduo, sociaimente agrupado, que son su li-
bertad individual y su propiedad privada.
Por tanto, al Derecho también lo concebi-
mos, como al Estado, al servicio del hombre.
Si en una teoría integral de Filosofía Ju-
rídica se conciben al Derecho y al Estado
íA servicio del hombre, esta Teoría tendrá,
entonces, un esencial y básico carácter hu-
manista.
Otro carácter esencial de nuestra Teoría
General de Filosofía Jurídica lo constituye
su fundamento de naturaleza cristiana. Ello
surge de la escala de valores y del va'or
jurídico que consideramos superior (la Pa¿
social) como así también de la relación de
medio a fin entre la "Justicia" y la "Paz
Social", como en detalle analizamos y expo-
nemos en "Teoría de los Valores Jurídicos"
y en "Axiología Jurídica".
También e! carácter de humanista de
nuestra Teoría General de Filosofía Jurí-
dica se perfecciona e integra con nuestra
Teoría de la Humanidad como sujeto de De-
recho, como veremos más adelante. Por el
momento, nos limitamos a señalar los ca-
racteres esenciales y básicos de nuestra
Teoría General de Filosofía Jurídica, por
ser ésta la oportunidad metodológica exacta.
Capítulo S
LOS ORÍGENES DEL DERECHO PÚBLICO Y DEL
DEEECHO PRIVADO Y su VINCULACIÓN CON EL
VALOR JURÍDICO "PAZ SOCIAL"
En nuestro trabajo titulado "Valores
Jurídicos", publicado en la Enciclopedia
Jurídica Omeba, tomo 26, p. 618 y siguien-
tes, llegamos a la conclusión de que el "Va-
lor" superior, en el mundo Jurídico, era el
vaior "Paz Social".
Algunas de las sentencias que dictamos,
en nuestro paso por 3a Administración de
Justicia, se fundamentaron en la primacía
del valor jurídico "Paz Social", y dejaron
sentada Jurisprudencia para toda la Re-
pública Argentina, al ser confirmadas por
el Superior Tribunal de Entre Ríos.
Hay entonces Jurisprudencia en nues-
tro país en el sentido indicado.
Veamos ahora cómo se vinculan los orí-
genes del Derecho Público y los orígenes
del Derecho Privado con el valor Jurídico
"Paz Social".
San Agustín decía que la Paz es "la
tranquilidad en el orden". Tal vez esta eea
la mejor definición de la Paz social: tran-
quilidad social y orden social. Si hubiera
tranquilidad en los espíritus de los seres
humanos que forman una comunidad social,
pero si ahí se careciera de orden, no habría
propiamente Paz, porque la falta de tensión
emocional en e¡ cuerpo social rio es sufi-
ciente para la Paz, porque si no hay orden
no es posible el desarrollo armónico de la
comunidad, por medio del natura! desarro-
llo de cada uno de sus integrantes. Esta-
ríamos en presencia de una comunidad po-
siblemente pacífica y sin tensiones socia-
les ; pero al faltar el orden, sin perspectivas
de su desarrollo y progreso, y por lo tanto
frustrante. Por el contrario, si sucediera a
la inversa, es decir si hubiera orden pero
sin tranquilidad, en un régimen social fé-
rreamente dictatorial por ejemplo, habría
una oculta y no manifestable tensión social,
es decir no habría tranquilidad, aunque hu-
biera orden y desarrollo y progreso.
La Paz social necesita, entonces, ambos
eleni3ntos: tranquilidad y orden.
Esta conceptuación apunta a una capta-
ción ontológica de la Paz social; si profun-
dizamos un poco más y agregamos el na-
tural elemento teleoiógico del concepto "Paz
social", veremos que esta Paz social posi-
bilita la realización de una cualidad natu-
ral de toda comunidad humana: su desa-
rrollo y progreso. De donde surge que la
conceptuación integral de "Paz social" se-
ría: tranquilidad en el orden para el desa-
rrollo y progreso. Una vez determinadas
las bases de una conceptuación esencial de
la Paz social, veamos ahora cómo esta Paz
social está vinculada » los orígenes del De-
recho Público.
Vimos, en el capitulo 2 precedente, que
el Derecho Público nace cuando el grupo so-
cial establece las fronteras entre las accio-
nes permitidas y las acciones que les esta-
ban prohibidas a los integrantes del grupo
social, todo ello en defensa del propio grupo
social. Vimos también que la más elemen-
tal y mínima defensa del grupo social de-
bió de empezar por la prohibición de la
agresión más grave contra cada uno de los
integrantes de la comunidad, o sea con la
prohibición del homicidio. Sin perjuicio,
naturalmente, de la prohibición también de
otro tipo de agresiones. Porque también
otro tipo de agresiones, sin llegar al homici-
dio en gravedad, pueden ser también diso-
ciadoras del grupo social. (Vemos todos los
días que las instituciones sociales o depor-
tivas toman medidas disciplinarias contra
los socios que, con su conducta, atenían con-
tra la integridad social, molestando, por
ejemplo, a otros socios; de donde surge que
es natural la tendencia del organismo social
a defenderse).
Pero al nacer este Derecho Público pri-
mitivo, elemental y mínimo, en las comuni-
dades primitivas, cabe observar en el mis-
mo tres aspectos yuxtapuestos y simultá-
neos: la motivación de este Derecho Pú-
blico primitivo, laa normas en que se tra-
dujo, y las consecuencias que produjo en
relación a sus finalidades teleológicas.
A) Las motivaciones: las motivaciones
de este Derecho Público primitivo ya las
hemos mencionado; la defensa del propio
grupo social. Se debieron prohibir, natural-
mente, todas las acciones que, de una ma-
nera u otra, atentaban contra el grupo so-
cial al atentar contra cada uno de sus inte-
grantes.
B) Las normas en que se tradujeron: ha-
brán sido normas no escritas, del Derecho
consuetudinario, del Derecho Primitivo, y
su contenido se debió referir a todo tipo de
agresión de carácter físico, prohibiéndolas,
y posiblemente con sanciones bárbaras y
primitivas.
C) Consecuencias: la vigencia efectiva
y real de esas normas, en la comunidad pri-
mitiva, debió provocar esta consecuencia
lógica: un mínimo de tranquilidad y orden,
que han posibilitado el desarrollo y progre-
so del grupo social.
Y por lo tanto, vemos que el origen y na-
cimiento del más elemental y primitivo De-
recho Público, estuvo directamente vincu-
lado al valor jurídico "Paz social", que en
nuestro criterio es, en el mundo jurídico, el
valor de mayor jerarquía.
Si consideramos ahora el nacimiento del
Derecho Privado y sus vinculaciones con el
valor jurídico "Paz Social", encontraremos
similares conclusiones. En efecto: hemos
visto ya, en el capítulo precedente, que el
Derecho Privado nace cuando el grupo so-
cial primitivamente integrado hace respe-
tar a cada uno de sus integrantes en los
Derechos de propiedad privada sobre aque-
llos objetos de la naturaleza que, sin dueño
anterior, los integrantes del grupo social
hicieron suyos por apropiación directa, po-
sesión y trabajo personal.
Es probable que, en el grupo social pri-
mitivo, los más fuertes físicamente abusa-
ran de ello y no respetaran la propiedad
privada de los otros; pero si ello sucedió,
como es lógico suponer, porque aún hoy en
los Estados civilizados los Códigos Penales
deben seguir sancionando el robo y el hurto,
y se producen a diario casos de ello, aun-
que ahora son sectores minoritarios de la
comunidad; pero si ello sucedió, decíamos,
algunas circunstancias debieron producirse
que hicieran reaccionar al grupo social con-
tra ello, poniendo en vigencia normas que
prohibieran estos hechos.
Por lo menos dos posibilidades pueden
suponerse, con ciertas probables aproxima-
ciones a la verdad de los hechos: A) En de-
terminado momento, los más débiles desde
el punto de vista físico se debieron unir,
para hacerse respetar de los más fuertes,
que presumiblemente serían los menos y
pocos, proporcionalmente; es decir que, den-
tro del grupo social, el número de los débi-
les, que eran los más, equilibró la fuerza
física de los más fuertes físicamente, que
eran los menos. Hipótesis que concuerda
con la realidad biológica. B) Y pudo tam-
bién suceder que, en determinado momento,
el grupo social se vio imperativamente obli-
gado a evitar conflictos internos entre sus
componentes, frente ai serio peligro de una
agresión exterior (por ejemplo de otra
Tribu o grupo social); en cuyos casos se
produce la espontánea cohesión del grupo
social agredido o en peligro, como lo vemos
todavía en casos similiares en nuestros
días, al extremo de que se ha dicho que, en
algunos casos, los propios Gobiernos han
provocado los conflictos externos para lo-
grar la solución de sus problemas internos,
o por lo menos para lograr que se atenúe
la acción de las tendencias internas per-
turbadoras. Como quiera que haya sido, la
verdad es que no se puede concebir el grupo
social primitivo sin normas mínimas de
respeto a la propiedad privada elemental
de sus integrantes.
Como en el caso del Derecho Público, acá
también tenemos: motivaciones, normas y
consecuencias. A) motivaciones: las normas
de protección a la propiedad privada de los
integrantes del grupo social, de algunos
bienes mínimos, se motivaron, evidente-
mente, en la necesidad de asegurar los ele-
mentos mínimos para la vida (vivienda,
alimentación, etc.) sin los cuales, en estado
de naturaleza, el hombre primitivo no hu-
biera podido subsistir; B) Normas al res-
pecto: se deben de haber prohibido aque-
llas acciones que el Derecho moderno cali-
fica como figuras de robo o de hurto (apo-
deramiento con o sin violencia); C) Conse-
cuencias: las lógicas consecuencias de elfo
han sido producir, en el grupo social, un
mínimo de tranquilidad y de orden, que han
posibilitado su desarrollo y progreso: es de-
cir, se habrá producido un mínimo de Paz
social. Vemos entonces que al nacer el De-
recho Público y al nacer el Derecho Priva-
do generan Paz social. Bajo la presión de
la necesidad.
Es muy importante, esencial y básico
destacar lo dicho: que al nacer el Derecho,
tanto el Derecho, Público como el Derecho
Privado, han generado la Paz social. Es
decir han producido un mínimo de tranqui-
lidad y orden social qué han posibilitado el
desarrollo y el progreso de la comunidad;
y que todo ello se ha producido con motivo
de la presión que ha ejercido la necesidad.
Ello es importante, esencial y básico por
dos razones: A) Porque en nuestro trabajo
titulado "Valores Jurídicos" (Enciclopedia
Jurídica Omeba, tomo 26, p. 618 y siguien-
tes) llegamos a la conclusión de que el va-
lor jurídico superior es la Paz social. Vemos
ahora que, aparte de las razones ahí expre-
sadas, ello no importaba una afirmación
caprichosa o antojadiza, porque si el Dere-
cho a! nacer afirma la Paz social, obvio re-
sulta que el valor jurídico superior es la
Paz social. Ello no significa desconocer la
importancia del valor jurídico "Justicia";
pero la Justicia es un medio para lograr la
Paz social.
Aparte de ello, el valor Paz social es in-
mutable, en cambio el valor Justicia varía
con los criterios históricos y así lo que en
una época se pudo considerar justo, luego
se consideró injusto. (La esclavitud, por
ejemplo) B) La otra razón por la cual estos
conceptos son importantes, esenciales y bá-
sicos, en nuestro criterio, es que, como lo
hemos visto en nuestro trabajo "Teoría Ge-
neral del Estado", publicado en la Enciclo-
pedia Jurídica Cmeba, tomo 26, p. 105 y si-
guientes, sostenemos que las Instituciones
del Derecho Público nacen como resultado
de la presión de las "Necesidades sociales";
y ahora vemos que, también, en el origen
del Derecho Privado y del Derecho Público
se encuentra la "Necesidad". Lo que nos
place señalar porque resulta así que nuestra
Teoría General de Filosofía Jurídica es ho-
mogénea, armónica y forma un todo inte-
gral. Todo lo cual nos autoriza a pensar que
existe alguna posibilidad de que nuestra
Teoría se acerque bastante a la verdad, o
tenga algunos elementos ciertos y reales.
Capítulo 4
LAS ESENCIAS, EL DERECHO Y El. CAMBIO
La Historia Universal, es decir la Histo-
ria de ¡a Humanidad y de la Civilización,
es un devenir y es una evolución, perma-
nentes. También es observable que ese de-
venir y esa evolución, a través de los siglos
de la Historia Universal, hay momentos
históricos en que pareciera avanzar len-
tamente y hay momentos históricos en que
se acelera.
En este Capítulo 4 son premisas funda-
mentales las dos ideas básicas que veni-
mos de enunciar: A) La Historia Univer-
sal evoluciona permanentemente; B) Hay
períodos históricos en que esta evolución
avanza con lentitud y hay períodos histó-
ricos en que se acelera. Todo ello surge
de la observación directa y objetiva del
proceso histórico; es decir del estudio del
contenido específico de la Historia Uni-
versal.
Cabe considerar ahora, cuáles son las
causas que producen este proceso, es decir:
esta evolución permanente de la Humani
dad; y por qué razones a veces el proceso
histórico evoluciona lentamente y otras ve-
ces aparece acelerado.
Naturalmente, no pretendemos explicar
en su integridad al devenir histórico y a
la evolución histórica; ni pretendemos tam-
poco explicar todas las causas que condi-
cionan estos procesos. Ello equivaldría a
tratar de explicar la Historia.
Nos limitaremos, simplemente, a señalar
algunas causas que inciden en estos pro-
cesos y que, siendo el Derecho un pro-
ducto cultural histórico, tienen vinculación
con el mundo de los valores jurídicos.
Naturalmente intentar acercarnos al es-
tudio de las causas que producen la evo-
lución de la Humanidad, y que detienen
o aceleran este proceso, importa necesa-
riamente predeterminar un concepto del
contenido específico de la Filosofía de la
Historia. Y de la naturaleza de ese con-
tenido.
Algunos autores sostienen que, dentro
de las disciplinas filosóficas, algunas, tie-
nen carácter de "teorógonas" y otras tienen
carácter de "patógenas". Las disciplinas
filosóficas de carácter "teorógonas" serían
aquellas en las cuales predomina o es esen-
cial el aspecto teórico, como sería la Ló-
gica, por ejemplo; y las disciplinas filosó-
ficas de carácter "patógonas" serían aque-
llas en las cuales predomina o es esencial
el aspecto existencial o vivencial, como se-
ría, por ejemplo, la Filosofía de la His-
toria.
Un autor que habla da esta clasificación
de las disciplinas filosóficas es, por ejem-
plo, Alfred Stern en su obra La Filosofía
de la Historia, # el Problema de los Valo-
res, en particular en su capítulo 39 (Edi-
torial EUDEBA, año 1964).
No creemos que esta distinción entre
disciplinas filosóficas teorógonas y pató-
gonas alcance a definir a la Filosofía de
la Historia, pero evidentemente arroja algo
de luz sobre uno de sus caracteres, o nos
aproxima a ello.
Alfred Stern, en su obra citada, recuer-
da que San Agustín escribió La ciudad de
Dios, que puede considerarse el primer
estudio de Filosofía de la Historia, mo-
tivado su espíritu por las angustias del
mundo cristiano ante la caída de Roma
en poder de las hordas de los visigodos de
Alarico; recuerda que El Príncipe de Ma-
quiavelo, que en su parte final es Filosofía
de la Historia, fue escrito bajo la presión
de los sufrimientos morales de su autor
por la invasión extranjera; cita también
el caso del libro de Spengler La decaden-
cia de Occidente, ejemplo también de Fi-
losofía de la Historia, escrito y publicado
durante la Primera Guerra Mundial; y
menciona también el caso de Estudio de
la Historia de Toynbee, que también tiene producto de los procesos económicos, y co-
un contenido vinculado a la Filosofía de ía mo éstos son producidos por los hombres,
Historia y que también fue escrito bajo la Historia sería, en conclusión, una crea-
la influencia de los acontecimientos de la ción humana. En Argentina, sería un re-
Primera Guerra Mundial, como expresa- presentante de esta tendencia Jorge Abe-
mente lo ha manifestado su autor. lardo Ramos. (Las masas y las lanzas; Del
Estos ejemplos de Stern y la clasifica- patriciado o ía oligarquía; La Betta época;
ción de las disciplinas filosóficas en teoró- El sexto dominio; y La era del boncvpar-
gonas y patógenas arrojan algo de luz so- tismo.)
bre la Filosofía de la Historia, natural- Y entre estas dos posiciones extremas
mente, y ello no se puede negar: la con- existe una tercera, intermedia, que consi-
clusión sería (que Stern no la concreta) dera que, aunque en principio la Historia
que los hechos demuestran qu* un espíritu !a hace Dios, también en ello tienen inter-
de tendencia filosófica, bajo la angustia vención los hombres. Ejemplo de esta po-
que en el mismo provocan determinados sición intermedia sería, en Argentina, la
hechos históricos (elemento desencadenan- del historiador y jurista Dr. Ambrosio Ro-
te) realiza una producción de contenido mero Carranza, que al incorporarse a la
correspondiente a la Filosofía de la His- Academia Nacional de Derecho dijo: "La
toria. Historia, por ser obra no sólo de los hom-
Pero todo ello, la luz que arroja sobre ¡a bres sino también de Dios, contiene prin-
Filosofía de la Historia, es muy relativa; cipios y enseñanzas que se acercan más a
porque se ¡imita a señalar qué tipos de la verdad que los que pueden contener los
acontecimientos históricos (desdichados) libros salidos de manos meramente hu-
son los que han actuado como detonante manas".
desencadenante, en algunos espíritus ya de Nosotros nos adherimos a esta posición
por sí de esencia filosófica (es decir, de intermedia, que es la que tiende a predomi-
tendencia hacia la universalidad) para que nar actualmente, según nos confirmó el Re-
se concrete una producción de contenido verendo Padre Guillermo Furlongv eminen-
correspondiente a la Filosofía de ía His- te historiador, miembro de la Academia
toria. Nacional de la Historia y de varias Acade-
En nuestra opinión, el problema de fondo mias extranjeras, antis de su lamentable
de la Filosofía de la Historia es otro: la de- fallecimiento.
terminación de que quién hace la Historia; Es lógico que este posición sea la que
si la Historia la hace Dios, si la hacen ¡os tiende a predominar actualmente; entre
hombres, o si ea un producto en que inter- otras razones, porque la moderna física
vienen Dios y los hombres, nuclear, al poner en descubierto la estruc-
Para unos autores la Historia la hace tura interna de la materia, ha demostrado
Dios (San Agustín, Toynbee, por ejemplo). que la íntima organización interna de la.
Para San Agustín, la Historia es la lucha misma, con protones, neutrones y electro-
entre dos ciudades, la ciudad de Dios y la nes, presupone necesariamente una inteli-
ciudad de satanás; es decir, la comunidad gencia ordenadora.
de los justos y la de los impíos. Y esta lu- Pero también es evidente que, en deter-
cha, si bien otorga cierta libertad de al- minados acontecimientos históricos, el cur-
bedrío a loa intervinientes, está condicio- so de los acontecimientos dependió, muchas
nada por el plan universal de Dios, Para veces, de la conducta o los hechos que reali-
Toynbee, la mano de Dios conduciendo la zaron o dejaron de realizar seres humanos
Historia es más visible, dado que dice: que por su gravitación social o política con-
"Según la concebían los profetas de Israel, dicionaron con ello, o determinaron, la di-
Judá y el Irán, la Historia no es un proceso rección del proceso histórico.
cíclico ni mecánico. Es, en cambio, ¡a ejecu- Sentado, entonces, que la Historia es la
ción magistral y progresiva en el estrecho obra conjunta de Dios y de los hombres,
teatro de este mundo, de un plan divino veamos ahora cómo se produce el proceso
que se nos revela en esta ojeada fragmen- del devenir histórico, según nuestro crite-
taria, pero que trasciende en todas las di- rio : el genio o el hombre predestinado para
mensiones nuestra capacidad humana de una misión histórica son determinados por
visión y comprensión". Aunque no signifi- Dios, pero el destino del genio o del hombre
ca ello una adhesión de Toynbee al criterio predestinado se cumple o no según que és-
expuesto, queda claro que hay una concep- tos acepten y acaten su destino o no. Habi-
tuación de la Filosofía de la Historia donde tualmente ello significa, si observamos las
la misma resulta un "plan divino". biografías de los grandes hombres, que ¡a
En oposición a este criterio, el materia- aceptación y acatamiento a su destino his-
lismo histórico y en general la doctrina tórico les obliga a realizar grandes sacrifi-
marxista, considera que ía Historia es el cios, casi siempre de renunciaciones a po-
sibiüdades en otros sentidos, opuestos a su
destino histórico.
Compleméntase así, entonces, !a inter-
vención de Dios y del hombre en la evolu-
ción de la Historia, según nuestro criterio:
Dios determina el sujeto posible (le otorga
genio o carisma) y éste, el hombre, acata
o no ese destino histórico. Si lo acata, la
evolución histórica se produce; si no lo aca-
ta, si no está dispuesto a pagar el sacrifi-
cio que su misión histórica exige, se frus-
tra, y Dios determinará otro ser para esa
misión.
Cabe señalar ahora qué diferencias exis-
ten entre el genio y el predestinado; por-
que aunque ambos son los sujetos que el
p!an divino emplea para la realización de
la Historia, se mueven en planos históricos
distintos, en nuestra' opinión.
El genio es la capacidad de captar lo iné-
dito, lo que nadie ha captado hasta ese
momento. Esa capacidad le viene de Dios,
y puede estar referida a cualquier zona de
la cultura humana, es decir, a cualquier
disciplina, y dentro de ésta a una cuestión
específica. El genio !e fue dado a Pasteur
para captar algo inédito a ese momento:
el mundo de los microorganismos; el genio
le fue dado a Edison para captar un meca-
nismo inédito hasta ese momento que per-
mitía reproducir la voz humana, o sea el
fonógrafo; el genio le fue dado a Bell para
idear ese aparato, el teléfono, que permite
llevar la voz humana a la distancia, inédito
hasta entonces.
El genio, con esa capacidad de captar lo
inédito, si acepta y acata su destino, cum-
ple su misión, e incorpora al acervo cultu-
ra! de la Humanidad nuevas verdades, nue-
vas tecnologías o nuevos aparatos, que van
posibilitando así al hombre dominar y usar
las maravillosas fuerzas y posibilidades
que hay en la naturaleza. Dios, que es el
creador del mundo físico, va levantando
así, poco a poco, los velos que cubren los
misterios de las fuerzas de ¡a naturaleza,
empleando los seres que ha elegido para
ello, y a los cuales les ha dado genio, es
decir, capacidad para captar lo inédito.
Cuando la nueva verdad o el nuevo des-
cubrimiento se ha incorporado a la cultura
de la Humanidad, ello genera procesos que
hacen evolucionar la Historia. Por ejem-
plo, el dominio por el hombre de la electri-
cidad galvánica, de la corriente eléctrica,
posibilito el transformador eléctrico y la
bujía del motor a explosión; el motor a ex-
plosión posibilitó la aviación; la aviación
evolucionó y transformó el arte de la gue-
rra, las relaciones comerciales, las vincula-
ciones diplomáticas y otros aspectos de las
relaciones humanas. Cada genio al descu-
brir nuevas verdades y posibilitar nuevas
tecnologías va iniciando procesos que más
adelante producirán la evolución de la His-
toria.
Casi siempre, el descubridor no tiene
conciencia de las posibilidades de su des-
cubrimiento porque su misión histórica se
alrota con ello. El químico que descubrió
el uranio en 1789 no sospechó, natural-
mente, la importancia que iba a tomar el
mismo en nuestros días con la energía nu-
c'ear, y ésta en la marcha de la Historia
Universal.
El predestinado, a diferencia del genio,
no incorpora nuevas verdades a la cultura
universal, sino que, en uso de una facultad
especial que Dios le ha dado, el carisma,
tiene e! poder específico de conducir hom-
bres : esa conducción puede ser de tipo mi-
litar (Napoleón, Juana de Arco, Alejandro)
o puede ser de tipo político o social, como a
diario vemos en las personas de los líderes
y conductores o caudillos que aparecen en
los procesos históricos, los movimientos y
las corrientes doctrinarias, en loa distintos
países. El predestinado recibe de Dios el
carisma, es decir, el poder específico de
conducir hombres, cumple su misión y de-
saparece: pero hizo evolucionar la Historia.
Las biografías de los grandes líderes ca-
rismáticos (por ejemplo, las de Napoleón,
Lincoln realizadas por Emil Ludwig) evi-
dencian que todas sus vidas estaban orien-
tadas a cumplir una misión histórica, que
la preparación para ello no fue consciente
por parte del interesado, y que en determi-
nado momento llega el tiempo de su misión.
Con ¡o expuesto no pretendemos decir
que la Historia Universal solamente evolu-
cione en base a los genios y a los líderes
con carisma: hay otros factores, natural-
mente: económicos, culturales, religiosos y
demás. Nadie duda que las grandes crisis
económicas o la gran producción; que el
enciclopedismo y las cruzadas tuvieron
gravitación histórica.
Nosotros simplemente nos limitamos a
destacar en qué forma actúan los genios
y los líderes carismáticos con respecto a la
evolución de la Historia.
Formulado ello, vamos airara a conside-
rar lo que nosotros llamamos los genios
específicos y los genios de esencias; y cómo
influyen unos u otros en la Historia.
En nuestra opinión, el genio es especí-
fico cuando actúa en una zona específica
de la cultura humana; y el genio es esencial
cuando influye y gravita sobre todas las
esferas de la cultura humana.
El genio que descubre una nueva vacuna,
contra determinada enfermedad, si ese des-
cubrimiento no gravita más allá de su zona
cultural específica; o el que descubre una
nueva ley física, que aplicada u la tecno-
logia hace incorporar un nuevo aparato de
confort para la humanidad, si ello no gra-
vita más allá de su zona cultural específica,
son ambos genios específicos.
Pero cuando el genio de un hombre, o de
un conjunto de hombres, descubren nuevas
verdades, hasta entonces inéditas para la
Humanidad, que gravitan e influyen sobre
todas las zonas de la cultura humana, esta-
mos en presencia de descubrimientos esen-
ciales
Como ejemplos, en el pasado, sin ser los
únicos, podríamos citar el advenimiento
de Cristo y del Cristianismo (considerado
como hecho histórico y no como hecho re-
ligioso) y el descubrimiento de América
por Colón. Ambos hechos históricos signi-
ficaron descubrimientos esenciales, porque
no gravitaron solamente en una zona de la
cultura humana, como el descubrimiento
de una nueva vacuna o de un nuevo prin-
cipio físico, sino que gravitaron sobre toda
la cultura de la Humanidad, y para siem-
pre. Cuando se producen estos descubri-
mientos esenciales empieza una nueva era
histórica.
En los momentos de la aparición de estos
descubrimientos esenciales la evolución de
la Historia Universal se acelera.
Nosotros consideramos que desde las pri-
meras décadas del siglo xx, con la apari-
ción de la Teoría de la relatividad de Ein-
stein, con la Teoría de los quanta de Planck
y con el principio de indeterminación de
Heisenberg, se inicia un proceso histórico
de descubrimientos esenciales, que van a
culminar con la física nuclear. Veremos de
este proceso de descubrimientos esenciales
(es decir, que gravitan sobre todas las zo-
nas o esferas de la cultura humana) pri-
mero sus características y luego su gravita-
ción; para terminar por tratar de ubicar
el año tope, que consideramos que fue el
año 1945.
Recordemos que Thompson, inglés, des-
cubrió los electrones; que Bohr, danés, for-
muló la teoría de la estructura atómica;
que Rutherford, inglés, descubrió el núcleo
del átomo; que Chadwick, inglés, descubrió
los neutrones; que Fermi, italiano, bom-
bardeó el uranio; que Lawrence, norte-
americano, inventó el ciclotrón; y que Op-
penheimer, norteamericano, dirigió las in-
vestigaciones de la atómica.
Tenemos, entonces, que la primera ca-
racterística que presenta este proceso, de
singulares proyecciones para la humani-
dad, es que en él intervienen equipos de
investigadores de diversas nacionalidades
(pareciera que el plan divino no es el mono-
polio de la energía nuclear por un hombre
c por un país); y tenemos que la segunda
característica que aparece es la diversidad
de disciplinas, que hasta ahora no se las
había concebido trabajando juntas, actuan-
do en colaboración: Filosofía, Matemáticas,
Física, Electrónica, Química (pareciera que
el plan divino no es tampoco el monopolio
de la energía nuclear por determinada dis-
ciplina). Todo hace pensar, examinando
objetivamente los hechos, que la destinata-
ria de la energía nuclear, en el plan de
Dios, es la Humanidad.
La gravitación de todo este proceso, que
se inicia con una lucubración teórica, la
teoría de la relatividad, y que va a terminar
con la física nuclear, se manifiesta en todas
las esferas de la cultura humana: la Filo-
sofía, la Ciencia, ¡a Religión y el Arte.
La gravitación sobre la Filosofía es evi-
dente: la Filosofía buscó, desde los pre-
socráticos, una visión del mundo, es decir,
una cosmovisión; y todo este proceso de
la era nuclear ofrece, precisamente, al hom-
bre una cosmovisión inédita, cuyas carac-
terísticas fundamentales serían la unidad
de constitución del mundo físico (la ener-
gía) y la identificación de la noción de
masa con la de energía. La gravitación so-
bre la Ciencia también resulta evidente:
todo gira sobre una nueva conceptuación
del mundo físico y de los conceptos de es-
pacio y de tiempo. La gravitación sobre
la Religión también es obvia: la estructura
interna de la materia obliga a presuponer
una inteligencia ordenadora.
Ya aquel concepto de la materia que nos
venía desde los griegos, que posibilitó el
materialismo y el ateísmo, de una materia
inerte que no necesitaba de nadie para exis-
tir, ha quedado superado y resulta obsoleto.
El maravilloso mundo de un solo átomo de
uranio, con un núcleo complejo de más
de cien cargas que se equilibran y 92 elec-
trones girando en órbitas que se entre-
cruzan, presupone una inteligencia ordena-
dora del mundo físico. Además el tiempo,
tan importante en Religión, se presenta
bajo una imagen nueva. La gravitación so-
bre el Arte no surge tan directamente, pero
existe y es importante: siendo el Arte la
captación, por vía no racional, del mundo;
al existir una nueva visión del mundo, tan-
to del mundo físico, como del mundo reli-
gioso, como del mundo filosófico, ha cam-
biado, evidentemente, para el Arte, el obje-
to a conocer, por lo que tendrá necesaria-
mente que adaptarse a ello.
Resultando, entonces, que todo este ma-
ravilloso mundo que la moderna física nu-
clear ha hecho conocer y ha descubierto
para el hombre gravita e influye todas las
esferas de la Cultura humana, influenciando
y gravitando en la Filosofía, en las Cien-
cias, en la Religión y en el Arte, resulta
entonces que nos encontramos ante nuevas
 verdades, nuevas leyes físicas, nuevos prin-
cipios que tienen carácter esencial. No se
trata de nuevas verdades específicas, como
la nueva vacuna o el nuevo principio físico
que va a permitir a la tecnología crear otro
aparato para el confort del hombre: se tra-
ta de verdades esenciales, que influeyen y
gravitan sobre todos los campos de la Cul-
tura humanarse trata de nuevos descubri-
mientos esenciales; se trata, nada menos,
de un nuevo amanecer de ¡a Humanidad.
En nuestra opinión, estamos pisando los
umbrales de una nueva Era Histórica.
El hombre la llamará, quizás, más adelante
la Era atómica o la Era nuclear.
Nos place ir destacando que nuestra Teo-
ría de Filosofía Jurídica es un todo orgáni-
co y por ello aquí es el momento de señalar
que, ya en nuestro trabajo titulado "Idea
del Derecho", publicado en la Enciclopedia
Jurídica 0-meba, y en nuestro libro titulado
"Teoría del Conocimiento del Derecho"
(Gnoseología Jurídica) decíamos, siguien-
do a Hessen, que las cuatro esferas o zonas
o regiones de la Cultura humana eran la
Filosofía, la Ciencia, la Religión y el Arte.
Todo este caudal de nuevas nociones y
de nuevos principios que ha traído a la Cul-
tura humana la física nuclear en este si-
glo xx, nosotros consideramos que va a te-
ner tanta gravitación en la Historia Uni-
versal como la tuvieron, en su momento,
ia aparición del Cristianismo o el descubri-
miento de América.
El Cristianismo marcó una Era en la
Historia Universal, porque, aparte de su
mensaje evangélico y místico, es decir,
aparte de su aspecto puramente religioso,
que ya de por sí inauguraba una Era his-
tórica, también significó, con su mensaje
de que todos los hombres son hermanos e
iguales ante Dios, el más formidable ataque
a la esclavitud, y por lo tanto a la infra-
estructura en que se basaba la organiza-
ción económica, política y castrense del
Imperio Romano; por todo lo cual no es de
extrañarse que los Emperadores (o sus más
lúcidos asesores) lo vieran, con razón, de
un carácter subversivo. Para el Imperio
lo era, y los hechos se encargaron de com-
probarlo luego. Y el descubrimiento de
América, confirmando principios físicos o
geográficos, y destruyendo otros; abriendo
un amplio campo al Cristianismo; dando
lugar al Imperio Español; también inau-
guró una Era histórica de la Humanidad.
Cuando se producen estos acontecimien-
tos históricos, de enorme importancia, irre-
versibles, gravitatorios sobre toda la cultura
del hombre, se inicia una Era histórica.
Habitualmente son procesos que abarcan
varias décadas o por lo' menos muchos años,
pero luego se toma un año tope como hito,
a veces un tanto arbitrariamente. Tal vez
sería arbitrario tomar el nacimiento de
Cristo como momento del nacimiento del
Cristianismo; y tal vez sería arbitrario
tomar el año del descubrimiento de Amé-
lica como el del principio de todo el proceso
histórico que ello significó.
De la misma manera, tal vez sea arbitra-
rio tomar tal o cual año del siglo xx como
punto de nacimiento de la Era atómica o
nuclear. Pero quizás no sea del todo inexac-
to tomar como año clave a 1945, en nuestra
opinión, porque ese año se producen en el
mundo muy importantes acontecimientos
históricos, de gravitación universal y per-
manente: a) ese año, 1945, se arroja la
primera bomba atómica sobre Hiroshima,
en Japón; b) también en ese mismo año de
1945 termina la Segunda Guerra Mundial;
c) taijibién ese año, en octubre, en Califor-
nia, queda constituido el Organismo Inter-
nacional de las Naciones Unidas; d) ese
año muere Roosevelt, el jefe de Estado de
la primer potencia mundial, y este hecho
influye desde entonces la política inter-
nacional de dicho país; e) ese año, por pri-
mera vez, triunfa el Laborismo en Ingla-
terra, tendencia de sentido popular, en el
país raás conservador de la Tierra, y em-
piezan a presentarse los signos evidentes
del desmembramiento del Imperio Británi-
co, el gran Imperio contemporáneo; f) y
puede ubicarse en ese año, con la creación
en la Carta de las Naciones Unidas del
Consejo de Administración Fiduciario, el
principio del fin del colonialismo en el mun-
do y el aflorar de todo un continente, el
África, a la vida independiente y a la cons-
titución de sus Estados en forma orgánica.
Como vemos, en 1945 se producen hechos
históricos importantes, de gravitación uni-
versal, de significación perntanente para la
Humanidad la mayoría de ellos, con cierta
conexión íntima entre ellos, y girando to-
dos, directa o indirectamente, sobre la bom-
ba atómica de Hiroshima, es decir, sobre
la nueva física nuclear que aparecía.
No resulta entonces aventurado decir que
puede tomarse el año 1945 como el año clave
o el hito histórico que señala la iniciación
de una nueva Era: la Era atómica o nu-
clear. Pero sea aceptado o no este año 1945
como el hito preciso, la verdad es que en
los años que corresponden aproximadamen-
te a la mitad del siglo XX se inicia una nue-
va Era para la Humanidad, se la llame
Era atómica, o se ia llame Era nuclear,
o se la llame de otra manera.
Ahora bien; la Historia Universal en-
seña que cuando la Humanidad llega a es-
tas encrucijadas históricas, a estos hitos
definitorios, a estos momentos que señalan
el principio de una nueva Era histórica,
los procesos de cambio se aceleran en to-
dos los órdenes de la Cultura humana.
Basta con pensar en el Renacimiento o en
la Revolución francesa. Estamos, entonces,
en un momento histórico en que todos los
procesos de cambio se están acelerando, y
a este proceso de cambio acelerado no va a
escapar, naturalmente, el mundo de lo jurí-
dico y de las Ciencias Sociales.
Nos hemos detenido algo, en este capi-
tulo 4, sobre la Filosofía de la Historia
porque consideramos que el Derecho es un
objeto cultural vivo de carácter histórico,
como ya lo calificábamos asi, hace muchos
años, en nuestro trabajo titulado "Código
Civil", publicado en la Enciclopedia Jurí-
dica Omeba, al tomo III, pág. 128 y siguien-
tes, y porque consideramos que, siendo el
Derecho un objeto "esencialmente histórico,
toda Filosofía jurídica que no parta de un
profundo estudio histórico es propia de di-
letantes, salvo en la zona de la estricta
Lógica Jurídica, como sería el caso de la
"Teoría Pura del Derecho" de Kelsen, que
es Lógica Jurídica. Y podría haber tam-
bién una relativa prescindencia del aspecto
histórico en Ontología Jurídica o en Gno-
seología Jurídica; pero obsérvese que en
tales casos (Lógica Jurídica, Ontología
Jurídica, Gnoseología Jurídica) se trata de
disciplinas con carácter "propedéutico", es
decir, de herramientas para luego trabajar
en las cuestiones de fondo. Pero los aspec-
tos básicos y profundos de la Filosofía
Jurídica o Filosofía del Derecho (Teoría
General del Estado; Teoría General del
Derecho; y Axiología Jurídica) no pueden
desvincularse de la Historia.
Sentado, entonces, que la Humanidad se
encuentra en los albores de una nueva Era
Histórica, que en estos períodos se aceleran
los procesos de cambio, y que a estos pro-
cesos de cambio no escapa el mundo de lo
jurídico, vamos ahora a tratar de determi-
nar por qué razones en estos períodos se
aceleran los procesos de cambio; en qué zo-
nas del mundo jurídico son de esperar los
procesos de cambio más importantes; y ha-
remos luego un resumen sintético de este
capítulo para poder abordar el siguiente
con un horizonte mental aclarado.
Cuando la Humanidad llega a estas en-
crucijadas históricas en que empieza una
nueva Era, en la Historia Universal los
procesos de cambio, en lo económico, social,
político, cultural, tecnológico, científico, y
en general en todas las esferas y zonas de
la Cultura humana se aceleran: son épocas
de evolución histórica acelerada y se carac-
terizan porque en ellas los procesos de cam-
bio dan la tónica del momento. Piénsese,
por ejemplo, en el Concilio ecuménico y sus
consecuencias; en la creacióa de !, U.N. y
sus consecuencias; en la energía nuclear
y sus consecuencias; y en el fin del colonia-
lismo en el mundo y sus consecuencias:
todo ello configura en nuestros días un ace-
lerado proceso de cambio, que tipifica el
amanecer de una nueva Era histórica.
La razón por la cual los procesos de cambio
se aceleran en el comienzo de una nueva
Era la encontramos en la obvia necesidad
de adaptar las distintas áreas o zonas de la
Cultura humana a la nueva tabulación
de valores, es decir, a la nueva escala de
valores, y a ¡as nuevas consecuencias. De
este porceso de cambio no puede ser exclui-
do o excepcionado el mundo jurídico, que
en las próximas décadas todo hace pensar
que ha de experimentar un proceso acele-
rado de cambio en el mundo, que ya se in-
sinúa y ha empezado.
Vimos ya en el capítulo 2 precedente,
titulado "Cómo nace el Derecho Público;
cómo nace el Derecho Privado. El Derecho
es anterior al Estado", qua el Derecho Pú-
blico nace y gira en torno a la idea de la
libertad política del hombre; que el Dere-
cho Privado nace y gira sobre el instituto
de la propiedad privada', y que el Estado,
posterior al Derecho, nace por la presión
de las necesidades sociales, como ya lo vi-
mos en detalle en nuestro trabajo titulado
"Teoría General del Estado", publicado en
la Encielo/pedia Jurídica Omeba. Siguiendo
la idea orgánica de nuestra teoría, el pro-
ceso de cambio, en el mundo de lo jurídico,
que se avecina, incidirá, preferentemente,
sobre los núcleos ideológicos del Dsrecho
Público, o sea sobre la libertad política
y del Derecho Privado, o sea sobre ¡a
propiedad privada. Como veremos en deta-
lle en los próximos capítulos.
Resumiendo este captíulo 4, tenemos: en
la evolución histórica universal hay mo-
mentos de cambio acelerado; la Era ató-
mica o nuclear inicia un momento de cam-
bio porque afecta las esencias de la Cultura
humana; el mundo jurídico también va a
experimentar este proceso de cambio, y el
mismo va a afectar, naturalmente, sus nú-
cleos ideológicos básicos: ¡o referente a la
libertad política y lo referente a la pro-
piedad privada.
Capítulo S
LA LIBERTAD POLÍTICA
Cuando aquí nos referimos a la libertad
humana, nos referimos a la libertad po'í-
tica, es decir, al margen de libertad o de
acción libre que tiene el ser humano den-
tro de ia organización social.
Es decir, que dentro de las distintas sig-
nificaciones que puede tener el concepto
de libertad humana (como, por ejemplo,
los qué analiza José Ferrater Mora en su
libro Diccionario de Filosofía Abreviado,
pág. 253 y siguientes) nosotros acá nos re-
feriremos única y exclusivamente al con-
cepto de libertad política, es decir, la que
tiene el ser humano dentro de la organiza-
ción social.
Como vimos con anterioridad, en nuestra
opinión todo el Derecho Público gira sobre
el pivote fundamental de la noción de li-
bertad política.
Vimos en nuestro trabajo titulado "Idea
del Derecho", publicado en la Enciclopedia
Jurídica Omeba, en el capítulo titulado
"La abstracción de ¡o jurídico", que una
de las cualidades que siempre está presente
en el objeto "Derecho" es que se trata de
hechos o acciones humanas cuyo condicio-
namiento depende del grupo social.
Vamos a ver ahora cómo las distintas
etapas del criterio social de probabilidad,
es decir del criterio sobre el contenido de lo
que resultaba prohibido, va a ir perfilando
las fronteras entre ío socialmente permiti-
do y lo socialmente prohibido.
Consideramos que en ¡a organización so-
cial las cuatro etapas del criterio de "prohi-
bilidad" debieron ser las siguientes: a) pro-
hibición sin motivos reales (tabú), algo era
prohibido simplemente porque era tabú,
El grupo social resuelve prohibir algo a los
integrantes del grupo, sin motivos reales;
simplemente existe una convención social
o acuerdo en prohibir algo. Las razones
pueden ser caprichosas, o basadas en la su-
perstición, o en base a consideraciones me-
tafísicas, b) Prohibición con motivos rea-
les; algo fue prohibido porque la experien-
cia demostró que ello producía algún daño
o perjuicio al grupo social o al individuo
(fruto venenoso declarado tabú), c) Prohi-
bición basada en vivencias interiores, es
decir, en la propia conciencia de los inte-
grantes del grupo social, que habrán coin-
cidido, en determinado momento, en que
determinadas acciones humanas repugna-
ban al sentido ético-moral en forma espon-
tánea y natural. Podrían ser ejemplo de
ello las distintas prohibiciones, por víncu-
los de sangre, que fueron haciendo evolucio-
nar la familia, como detalladamente estu-
dia Federico Engels en su libro "El origen
de la familia, la propiedad y el Estado".
d) Prohibición fundada en e! propio orde-
namiento social, ea decir, que era necesaria
(obsérvese cómo aparece en forma natural
3a necesidad) para posibilitar que el grupo
social exista. Prohibición del homicidio y
de los apoderamieatos violentos de personas
o cosas.
Pero toda esta evolución del criterio de
"prohibilidad" funcionó en forma paralela
con la noción de "previsibiüdad", según
nuestra opinión.
O sea: frente a hechos que eran "pre-
visibles" el criterio de "prohibilidad" los
fue marginando del campo de la. conducta
social lícita, por los distintos motivos que
ya vimos.
Es decir, que en nuestra opinión el De-
recho Público gira sobre el pivote del con-
cepto de libertad política, cuyas fronteras
se van dibujando por dos categorías jurí-
dicas: la "previsibilidad" y la "prohibili-
dad".
Vamos a ver ahora que estas dos cate-
gorías, previsibilidad y prohibüídad, tienen
carácter histórico.
La "prohibilidad", como ya vimos, pasa
por diversas etapas de evolución histórica;
es decir, que su realidad jurídica está en
función de un tiempo histórico.
La "previsibilidad" supone un tiempo
histórico, porque no se hubiera podido, por
ejemplo, sancionar el acto de disparo de
arma de fuego en la Edad de Piedra, donde
no hubo armas de fuego.
Señalado que la "previsibilidad" y la
"prohibilidad" tienen un sentido histórico
que presuponen, queda evidenciado el ca-
rácter "histérico-dinámico" de nuestra teo-
ría también aquí.
En "Idea del Derecho" señalábamos que
la percepción del mundo jurídico empezaba
con la captación intelectual de las nociones
de "normatividad" y "coercitibilidad"; es-
tas nociones primarías del mundo jurídico
son formas vacías, sin contenido concreto,
porque corresponden a la Lógica Jurídica,
es decir, a ¡a zona de los objetos ideales;
pero luego esas formas vacías, en el de-
venir de la realidad histórica, son integra-
das por un contenido, que cuando corres-
ponde al Derecho Público constituyen la
"previsibiiidad" y la "prohibilidad". Voca-
blos nuevos que hemos acuñado para de-
signar ideas que no tienen palabras que
Jas expresen: la "previsibilidad" sería, en
síntesis, la relación de un tiempo histórico
y sus elementos concretos, con la posibili-
dad de condicionamiento de ello por el mun-
do jurídico; y la "prohibilidaa" sería, en
síntesis, la relación de un tiempo histórico
con el criterio de limitación de la libertad
política individual predominante en el gru-
po social. Es decir, que la prohibilidad se-
ría el criterio de juridicidad de un de-
terminado momento histórico, con respecto
al instituto de la libertad política.
Lo expresado ut supra noc lleva, en for-
ma natural, a considerar dos cuestiones
vinculadas al criterio de la libertad polí-
tica y a la posible futura evolución del De-
recho Público: a) posible evolución del sen-
tido de la "prevísibiíiáad" y de la "prohibi-
lidad" en el Derecho Público futuro, dado
que ya hemos dejado sentado que en ía
Era atómica o nuclear que se inicia los
cambios van a acelerarse (ello sería la evo-
lución de fondo del sentido de la libertad
política); b) y el posible sentido de la evo-
lución, en el Derecho Público futuro, de los
mecanismos políticos y de los órganos po-
líticos que, en el Estado contemporáneo,
son los encargados de legislar, reglamentar
y condicionar la libertad política (ello sería
la evolución de las formas, con respecto a
la libertad política).
Entre las nuevas modalidades que es da-
ble esperar, en el Derecho Público del fu-
turo, en su específica relación con la liber-
tad política, entendemos que no es aventu-
rado pronosticar con bastantes probabilida-
des de acercarnos bastante a la realidad,
las siguientes: a) Aparición de nuevas fi-
guras de delitos en los Códigos Penales.
Ello es obvio, porque la evolución histórica,
la nueva tecnología, el cambio de las cos-
tumbres, introducen en la realidad social
nuevas formas de delitos y la ley, natural-
mente, tendrá que tipificarlas. En Argen-
tina, las últimas modificaciones de la le-
gislación penal introdujeron nuevas figu-
ras; nos remitimos, para evitar repeticio-
nes, a nuestro trabajo titulado "Nuevas
figuras de delitos", publicado en el tomo I
del Apéndice de la Enciclopedia Jurídica
Omeba. b) Restricción o reglamentación
y control estatal a los medios de difusión
masiva, como la radio, la televisión, el cine,
el periodismo y el libro. Es obvio que el
auge de los medios de difusión masiva se
ha producido en el mundo en las últimas
décadas; y, naturalmente, el Estado de fi-
nes del siglo pasado o de principios de éste
ni pudo prever su auge ni pudo prever su
gravitación social actual, y en ello debemos
encontrar la casi completa libertad en que
se han desarrollado sus actividades hasta
ahora, todo ello escudado, a veces con razón
y otras sin ella, en el evidente derecho ele-
mental de la libre expresión de las ideas,
argumento que a veces ha sido visible que
defendía otros intereses menos idealistas,
a veces vinculados directamente al benefi-
cio comercial, que si bien es un derecho
constitucional, no puede llegar a provocar
daños al organismo social, como sería, por
ejemplo, en la deformación de las mentes
jóvenes. Como en algunos casos la pertur-
bación o deformación o influencia no acon-
sejable de los medios' de difusión masiva
se han hecho muy visibles y evidentes, todo
hace pensar que el Derecho Público del fu-
turo controle más estrictamente esta zona,
e) Restricción o reglamentación y control
sobre los automotores. El control empezó,
en casi todos los países, creando el Registro
de la Propiedad del Automotor. Ya estudia-
mos en nuestro trabajo titulado "Registro
de automotores", publicado en la Enciclo-
pedia Jurídica Omeba, tomo XXIV, pág.
503 y siguientes, todo lo referente al terna.
Pero ello no será suficiente, y el área del
control del automotor se ha de ver amplia-
da en el futuro, suponemos, sobre todo en
los países industriales, por factores tan im-
portantes y visibles que harán que el Esta-
do tome intervención, como serían: el au-
mento de los accidentes con pérdida de vi-
,das humanas, que ha llegado a poner en
igualdad de causa de muertes humanas a
los accidentes automovilísticos con el cán-
cer y las enfermedades cardíacas; la con-
taminación del medio ambiente; y el con-
sumo de petróleo, que por ser producción
no reponible obliga a una política prudente
en la materia, d) Restricción o reglamen-
tación o control sobre la intermediación
económica, es decir, sobre el sector que
actúa, en la vida económica, como inter-
mediario entre el sector productor y el sec-
tor consumidor del país. Algunos integran-
tes de la intermediación económica se ha
comprobado que actúan abusivamente, dis-
torsionando los proceso,? económicos nor-
males, en forma injusta, afectando los le-
gítimos derechos de productores y consumi-
dores. Hasta ahora el Estado no ha podido
encontrar los medios idóneos de control;
pero no es aventurado afirmar que dentro
de esta área se irán a producir restriccio-
nes a la libertad, e) Restricción, reglamen-
tación y control a la actuación económica
de las empresas multinacionales; es decir,
a las grandes empresas que actúan en va-
rios países, f) Restricción, reglamentación
y control de las costumbres, que en algunos
aspectos ya han llegado a los límites po-
sibles, aun para el criterio más amplio y
permisivo; no por escrúpulos morales se
producirá la restricción, sino por la apre-
miante necesidad que va a sentir el Estado,
por los problemas de toda índole que ello
le está creando. La mayoría de los soció-
logos y psicólogos que han estudiado algu-
nos problemas aparecidos en los sectores
juveniles (violencia, delincuencia, drogas)
han llegado a la conclusión de que una gran
parte de influencia en ello la tiene el cri-
terio ampliamente permisivo en las costum-
bres, incluyendo en ello también una erró-
nea política- educacional, orientada al menor
esfuerzo, que anula las mejores cualidades
de la juventud, como son el espíritu de sa-
crificio, de superación y de autodisciplina.
En síntesis: consideramos que en el De-
recho Público de los próximos años, en la
mayoría de los Estados, se va a producir
una limitación relativa a la Libertad en las
siguientes áreas: nuevas figuras de delitos,
en los medios de difusión masiva, en el uso
de automotores, en la intermediación econó-
mica, en las empresas multinacionales, y
en las costumbres, incluyendo en ello la
política educativa. Sin perjuicio de algunas
otras áreas; pero éstas van a ser las más
directamente controladas, en nuestra opi-
nión. Ahora veremos el posible sentido de
la evolución, en el Derecho Público futuro,
de los mecanismos políticos y de los órga-
nos políticos del Estado contemporáneo, que
son los encargados de legislar, reglamentar
y condicionar la libertad política.
Antes que nada, la realidad histórica nos
informa de que el mundo evoluciona hacia
la Democracia, y dentro de ésta, hacia la
forma republicana. Algunos retrocesos en
este sentido, como serían los gobiernos de
hecho surgidos de golpes militares, si bien
suelen ser frecuentes, ya vimos en "Teoría
General del Estado" que son eclipses mera-
mente momentáneos de la democracia; aun
cuando a veces puedan estar justificados,
y aun cuando la intervención militar en
algunos Estados contemporáneos pueda es-
tar llenando una función dentro de la evo-
lución del Estado hacia nuevas estructuras.
Y la permanencia de algunas formas mo-
nárquicas de gobierno, en el mundo actual,
no significan nada más que excepciones,
porque la evolución es hacia la forma de-
mocrática y republicana.
Ahora bien: la democracia se realiza en
función de corrientes de opinión o partidos
políticos. Desde la Revolución francesa, la
democracia se ha venido realizando en base
a partidos políticos, que nacieron con ella.
Esta co-relación entre partidos políticos y
democracia ha funcionado bien hasta aho-
ra, digamos hasta las últimas décadas, en
los distintos países. Pero últimamente se
han empezado a notar algunas deficiencias
de funcionamiento y en la co-relación refe-
renciada. Nosotros consideramos que lo que
está pasando es lo siguiente: la revolución
francesa fue una revolución burguesa o de
los sectores de la clase media del Estado.
La democracia que inauguró fue la demo-
cracia de las clases medias de los estados,
y los partidos políticos fueron instrumen-
tos idóneos para esa democracia burguesa
o de clase media. Todo funcionó bien mien-
tras la sociedad estilvo organizada sobre la
base de élites, porque el partido poético
presupone una élite conductora del mismo.
Pero con el advenimiento de la sociedad de
masas, y la desaparición de las élites con-
ductoras, o por lo menos con la pérdida de
parte de su influencia, ha resultada que el
partido político ha empezado a ser un ins-
trumento menos idóneo para dinamizar la
democracia. En síntesis: para una demo-
cracia burguesa de clase media, y para
una sociedad organizada en base a élites
conductoras, el partido político resulta un
instrumento idóneo para intrumentar la
dinámica de la democracia; pero el partido
político ya no resulta tan idóneo, es decir
su vinculación con la democracia ya no re-
sulta natural y espontáneamente funcional,
cuando aparece la sociedad de masas en el
Estado contemporáneo y empiezan a desa-
parecer o a perder influencia las élites con-
ductoras de las corrientes de opinión, es
decir de los partidos políticos.
Nosotros no decimos, entiéndase bien,
que los partidos políticos hayan dejado de
ser útiles para la democracia moderna, pue-
de que todavía lo sean con determinados
ajustes, lo que decimos es que ante una
nueva realidad histórica, la sociedad de
masas y la pérdida de influencia de las
élites, ya no son un instrumento tan idóneo,
porque ya no hay una co-relación espon-
tánea y natural entre realidad social y los
instrumentos institucionales que la expre-
san y dinamizan en función democrática.
Que el partido político ya no es- un instru-
mento tan idóneo como lo fue en décadas
pasadas, para la dinámica democrática, lo
observamos en el mundo actual: en algu-
nos países los partidos políticos han debido
llegar a un acuerdo de rotación en el po-
der (Venezuela); en otros países se ha
debido establecer el partido único (Méxi-
co) ; en otros países el partido político se
ha transformado o ensanchado hasta for-
mar un "movimiento" que incluye el plano
sindical (Argentina).
Todo ello nos lleva a pensar que, en e!
futuro, el Derecho Público evolucionará,
con respecto a los partidos políticos, en los
diversos países, en el siguiente sentido: A)
En algunos países, donde se dan ciertas
condicones favorables, los partidos políti-
cos han de seguir siendo los vehículos a
través de los cuales se expresa y realiza la
democracia. Son aquellos países donde se
dan las condiciones que hemos estudiado en
Teoría General del Estado, Segunda Parte,
Capítulos 39, 49 y 5'. Es decir, aquellos
países donde, en determinado momento
histórico, se produce un equilibrio de las
fuerzas sociales; cuando dichas fuerzas so-
ciales coinciden, por lo menos en lo esencial
con la escala de valores que sostienen; y
cuando están dadas las condiciones para
que el Estado pueda controlar las fuerzas
destructoras de la democracia. Quizás ha-
bría que agregar que, en los países en que
estas condiciones se dan, es probable que
los partidos políticos entre sí lleguen a
entendimientos sobre las "reglas de juego"
mínimas. (Ejemplo: Argentina; Pacto Po-
lítico de "La Hora del Pueblo"); B) En los
países donde estas condiciones mínimas no
se den, es posible esperar otro tipo de
soluciones: o la rotación de los partidos en
 el Poder como en Venezuela; o el partido
único como en México; o la transformación
del partido político en algo más amplio, que
incluya el plano sindical, como el Justicia-
lismo en Argentina, o procesos simulares
en otros países; C) Por último, cabe supo-
ner como probable, que 'en otros países,
donde se den otras condiciones históricas
y sociales o políticas, se ha de intentar ha-
cer actuar, paralelamente a los partidos po-
líticos, otras asociaciones u organizaciones
sociales intermedias entre el Pueblo y el
Gobierno, como serían las de carácter gre-
mial, o las de carácter empresarial, algo
de eso ya hay en Argentina, o las de ca-
rácter cultural, o las de carácter económico.
Al respecto, las tres hipótesis probables se-
rian: actuación de las asociaciones inter-
medias en forma paralela a los partidos po-
líticos, llenando más o menos sus mismas
funciones; actuación de las asociaciones in-
termedias complementándose ambas; con
una función unos (plataformas, programas
y parte doctrinaria los partidos políticos)
y con otra función las asociaciones interme-
dias (elección de candidatos, es decir pro-
puesta de candidatos a la ciudadanía, que
en definitiva resuelve); o última hipótesis,
sustitución de la función de los partidos
políticos por otro tipo de organizaciones
sociales, ya sea sobre las ya existentes en
los países, o ya sea creando nuevas orga-
nizaciones sui generis.
Cabe señalar que la actuación de las
asociaciones intermedias en la vida polí-
tica, no debe confundirse con el corporati-
vismo: en el corporativismo, las corporacio-
nes, por el sólo hecho de serlo, integran el
Estado y mandan representantes a los ór-
ganos colegiados de éste; cuando las asocia-
ciones intermedias actúan en la vida polí-
tica, simplemente proponen candidatos a la
ciudadanía, que es a la que corresponde el
poder político del Estado.
En nuestra opinión, en cada país se van
a combinar estas distintas posibilidades, de
acuerdo a cada realidad histórica. En Ar-
gentina, por ejemplo, resulta ya visible que
las asociaciones intermedias de tipo gre-
mial, tienen cierta influencia en la vida po-
lítica; como también la tienen algunas aso-
ciaciones intermedias de tipo cultural, como
son los centros universitarios y las agrupa-
ciones de estudiantes en las Universidades.
Cabe hacer notar que, la actuación en
Argentina de estos dos tipos de asociacio-
nes intermedias, con influencia en la vida
política, las gremiales y las estudiantiles,
las primeras preferentemente en la concre-
ción de candidaturas a cargos electivos y
las segundas preferentemente en el plano
doctrinario de la vida uolítica, demuestra
que ambas funciones pueden ser desdobla-
das en el Estado contemporáneo.
En algunos países y en determinados mo-
mentos históricos, fue muy visible la falta
de adaptación al diálogo político democrá-
tico y pacífico, con los otros partidos del
espectro político de su propio país, de algu-
nos partidos políticos, que incluso llegaron
a representar mayorías o porcentajes im-
portantes de ¡a representación ciudadana;
como serían, a título de ejemplos, el con-
servadurismo disidente colombiano, el apris-
mo peruano, el partido radical chileno, o el
justicialismo argentino hasta 1962; todo lo
cual autoriza a pensar que en la organiza-
ción o estructura de los partidos políticos
del Derecho Público del futuro, se intro-
duzcan algunas o parte de las combinacio-
nes posibles que hemos referenciado. En
Argentina se señaló algunas veces el gene-
ral Juan Carlos Onganía como partidario
de la supresión de los partidos políticos;
pareciera que ello no estuvo en su pensa-
miento, sino complementar a éstos con otras
estructuras sociales aptas para efectivizar
la Democracia social además de ¡a política,
según declaraciones suyas a la revista Pri-
mera, Plañe, aparecidas en el número 441
del 13-7-71.
Dejando el tema de los partidos políticos,
pero siempre dentro de la problemática re-
ferida a la posible evolución de los órganos
políticos, en el Derecho Público futuro, en
su relación con la Libertad Política, tene-
mos que, en nuestra opinión, cerno ya decía-
mos en Teoría General del Estado, está
apareciendo en el Estado de nuestros días
e¡ cuarto poder del Estado, que para noso-
tros es la opinión pública general, institu-
cionalizada por medio de ¡a institución del
plebiscito, de la institución del referéndum,
y por medio de la institución de la inicia-
tiva popular.
Es decir que, en nuestra opinión, el Es-
tado va a conservar los tres Poderes clási-
cos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; pero
dentro del Estado va a aparecer y ya está
naciendo, un nuevo y cuarto poder: la opi-
nión pública general institucionalizada. Se-
ría aventurado decir cómo se designará en
e¡ futuro a este cuarto poder del Estado:
quizás poder directo o quizás poder de opi-
nión o quizás poder sustantivo. (Por ser la
expresión sustantiva y directa del pueblo,
sin intermediarios o representantes).
Después de aparecida Teoría General del
Estado, al tomo XXVÍ de la Enciclopedia
Jurídica Omeba, los hechos nos han ido
dando !a razón: un plebiscito decidió en
Francia si continuaba o no el régimen de
De Gaulle; un referéndum decidió en Ita-
lia si continuaba o no la ley sobre el divor-
cio; un plebiscito decidió en Grecia entre
la monarquía y la república. En Argentina,
por primera vez en la legislación nacional,
¡a ley de creación del Panteón Nacional,
prevé la posible consulta directa al pueblo
por medio de plebiscito, sobre los proceres
que podrán estar o no en dicho Panteón de
la Patria.
Y en la Provincia de Entre Ríos, la Ley
Orgánica Municipal, o sea la 3001, en sus
artículos 104 inciso 6° y concordantes, pre-
vé que el Concejo Deliberante puede some-
ter al refréndum popular la revocatoria del
mandato al Departamento Ejecutivo, o su
confirmación. Es decir que tenemos un an-
tecedente importante en Argentina, en la
Provincia de Entre Ríos, donde ya existe
en el Derecho Positivo la institución del
referéndum, aunque limitada solamente al
régimen municipal.
La opinión pública general, como ya vi-
mos, se canaliza a través de tres institucio-
nes básicas: el plebiscito, el referéndum y
la iniciativa popular directa. Estas insti-
tuciones tienen algo de común entre ellas:
todas significan pulsar o conocer o hacer
que se exprese la opinión pública general;
pero tienen diferencias específicas: en el
plebiscito el problema está planteado pero
todavía no está resuelto, y el pueblo resuelve
sobre el mismo; en el referéndum, el Go-
bierno resuelve sobre el problema y luego
solicita el apoyo del pueblo a lo ya resuelto;
en la iniciativa directa, el pueblo inicia el
proceso político directamente, frente a un
determinado problema. En Argentina, en
nuestra opinión, las tres instituciones es-
tán previstas, en germen y potencia'mente,
en el art. 33 de la Constitución Nacional.
En Argentina hay otro antecedente impor-
tante: durante sus tres períodos de Go-
bierno e! general Perón, un día determi-
nado de cada año, convocaba al pueblo ante
la Casa de Gobierno y le solicitaba que a
viva voz y en forma directa manifestara si
estaba o no de acuerdo con el Gobierno y si
quería o no que continuara, logrando siem-
pre una clamorosa ovación de apoyo. Podrá
objetarse que este mecanismo de consulta
popular directa resultaba ser un referéndum
muy imperfecto y que ofrecía muchas defi-
ciencias, que resultan obvias; pero es indu-
dable que es un antecedente institucional va-
lioso y es también indudable que, dentro de
su innegable imperfección institucional,
siempre significó, con todos sus defectos,
una forma aunque elemental de consulta di-
recta al Pueblo, tan natural y espontánea
que, en la última oportunidad de su aplica-
ción, hasta tuvo la expresión de una parte
de la concurrencia manifestando su parcial
oposición.
Vimos, en Teoría General del Estado, que
los poderes del Estado se originan en la
innata tendencia del ser humano a la aso-
ciación, es decir a vivir en comunidad, y a
la aparición de "Necesidades sociales", para
satisfacer las cuales aparecian las Institu-
ciones, o evolucionaban. Este cuarto Poder
de Estado, que llamaremos poder directo,
también se origina en una necesidad social:
la necesidad, en determinado momento, de
conocer la opinión pública general sobre
determinado problema concreto. Esta nece-
sidad surge, en el Estado de nuestros días,
y no apareció antes, en nuestra opinión,
por dos razones: A) Porque ninguno de los
otros poderes del Estado resulta instrumen-
to idóneo para expresar con seguridad y
sin equívoco la opinión pública general so-
bre determinado problema concreto; B)
Porque al evolucionar la organización social
de nuestros días, desde la sociedad burguesa
a la sociedad de sentido popular, y desde
la sociedad de élites a la sociedad de masas,
ya no resulta suficiente la tácita delegación
de facultades en los representantes del Pue-
blo, sino que es "necesario" saber en con-
creto qué opina éste, frente a determinados
problemas. Porque sin este conocimiento, en
nuestra sociedad de masas, el problema y
su solución no se pueden encarar ni resolver,
como no sea en un peligroso plano teórico.
En la convocatoria al Poder Constitu-
yente también hay una consulta directa al
Pueblo, pero de otra naturaleza jurídica.
Aunque tienen también puntos comunes.
En nuestra opinión, el cuarto poder del
Estado se va a ir institucionalizando, en el
Derecho Público, girando sobre el problema
del alcance de la Libertad Política (obsér-
vese que los ejemplos, hasta ahora, Tevan
expreso o tácito su planteamiento) y de
acuerdo a la siguiente probable evolución
histórica: A) Primeramente, como hasta
ahora, en forma inorgánica y sin períodos
pre-determinados de consulta; B) Luego,
se han de aprovechar los actos periódi-
cos de elección de autoridades, para reali-
zar, conjuntamente con el mismo, por razo-
nes de practicidad, consultas populares di-
rectas, sobre temas concretos, evo'ucionan-
do hacía la regularidad periódica, como ya
vimos en otras instituciones del Estado, en
Teoría General del Estado; C) Por último,
los partidos van a incluir en sus platafor-
mas y programas estas consultas periódi-
cas, la temática detallada de las mismas y
el contenido de la consulta evolucionará,
desde una pregunta global a contestar por
sí o por no, hacia una serie de preguntas
con varias posibles contestaciones y con
matices y variantes supuestas.
Por razones metodológicas, hemos dejado
para el final de este capítulo, como apén-
dice del mismo, dos temas que se vinculan
incídentaímente con el mismo: los medios
de difusión masiva y la sociedad de con-
sumo; y el carácter de la actuación del sin-
dicalismo o gremíalismo en la vida polí-
tica, como grupo de presión o como factor
del poder.
La sociedad de consumo, es decir aquella
dentro de la cual el ser humano consume
proporcionalmente un porcentaje importan,
te del producto bruto general producido por
el grupo nacional, se ve estimulada por los
medios de difusión masiva, radio, televi-
sión, prensa, etc., que presentan como con-
sumo natural y necesario un tipo de con-
sumo supérfluo, ocioso y de lujo. Ello va a
provocar problemas al Estado, o mejor di-
cho a la estructura económica de la socie-
dad, cuando los índices de consumo pasen
los límites críticos; es decir cuando los
saldos exportables se reduzcan a límites que
afecten la balanza de pagos en forma tal
que la producción de divisas no alcance para
el desarrollo normal de la economía nacio-
nal. Cuando se llegue a esos límites críti-
cos, por razones de "necesidad", el Estado
limitará la libertad de actuación, en esta
área, de los medios de difusión masiva.
Las asociaciones gremiales o sindicales,
como asociaciones intermedias, vimos que
actúan en la vida de algunos países, con
mayor o menor gravitación o influencia po-
lítica. El problema que se va a plantear al
Estado contemporáneo en esta área, va a
consistir en la determinación del carácter
específico de esta actuación: si como gru-
pos de presión o como factores de poder o
si en ambos sentidos, a veces en una forma
y otras veces en otra.
A primera vista la problemática que se
va a plantear aparece como insoluble: si
actúan como simples grupos de presión, es
decir desde afuera del Poder, serían a un
mismo tiempo fuerzas oficialistas y fuerzas
opositoras, en aquellos casos en que los par-
tidos o movimientos que las hayan incluido
estén en función de Gobierno; si actúan
como factores de poder, es decir desde aden-
tro del Poder, el sistema, por lo menos
parcialmente, se va a confundir con el cor-
porativismo, si no en sus formas, en su fon-
do esencial. Si actúan en ambos sentidos, sa
van a producir ambos problemas simultá-
neamente. Como el problema no tiene solu-
ción lógica posible, en Teoría General del
Estado decíamos que lo sensato sería evi-
tar la actuación sindical o gremial en fun-
ción política, reservando para el gremialis-
mo el área específica de las cuestiones labo-
rales, con posible ampliación a las provisio-
nales, asisteñciales y de co-gestión econó-
mica o empresarial. Obsérvese que Mar-
cuse, que no es un marxista ortodoxo, pero
de mucha más penetración que el marxismo
doctrinario clásico, y sus discípulos, entre
ellos el líder juvenil alemán Rudi Dutsehke,
no demuestran mayor entusiasmo por el ré-
gimen de los partidos políticos, y éste últi-
mo lo condena incluso: pareciera que ya
han detectado que el gremialismo, en fun-
ción política, puede llegar a un callejón sin
salida.
Cabe agregar que, en el proceso histórico
de cambio que girará sobre los alcances y
el contenido de la Libertad política, la men-
talidad jurídica anglo-sajona, de sentido
histórico-sociológico, va a tender a tomar
medidas de defensa de la Libertad Política
en torno al Poder Judicial, su funciona-
miento y sus facultades; mientras que la
mentalidad jurídica romano-latina, de sen-
tido lógico-sistemático, va a tender a tomar
medidas de defensa de la Libertad Política
en torno al Poder Legislativo, su funciona-
miento y sus facultades.
NOTAS AMPLIATORIAS DEL CAPÍTULO 5
Primera: El hombre, como decía Aristó-
teles, es un "animal social", es decir, tiende
a vivir en sociedad. Pero, al mismo tiempo,
tiende a lograr un mínimo de independen-
cia personal. Por ello, la fórmula que pare-
ciera más adaptable al hombre, permite la
vida de éste en sociedad, pero reservándose
algo de individualidad e independencia per-
sonal. Una total absorción del hombre por
el Estado o por el Derecho, repugna al
hombre, natural e instintivamente. Ese mí-
nimo de libertad está fijado por los alcan-
ces de la Libertad política y por el Derecho
de propiedad privada.
Segunda: El ordenamiento jurídico de
una comunidad necesita acatamiento real
y efectivo de parte de las mayorías. Si hay
resistencia general al ordenamiento jurí-
dico, pero el orden se mantiene por la fuer-
za, habrá dictadura; y si hay resistencia al
ordenamiento jurídico y el poder público
no puede mantener el orden, habrá caos so-
cial. Sólo cuando hay acatamiento genera-
lizado al ordenamiento jurídico y orden so-
cial, el Derecho positivo tiene vigencia real.
Cuando eso se da, hay un criterio de Liber-
tad Política realmente vigente; no es im-
puesto. Si se concibe al Derecho como una
estructura, forma parte del mismo el con-
sentimiento de las mayorías al ordenamien-
to jurídico, porque es elemento integrador
de la realidad jurídica. Si lo concebimos
como la norma o la conducta humana sim-
plemente, este elemento, o sea el consenti-
miento de las mayorías al ordenamiento ju-
rídico, se escapa del mundo jurídico.
Tercera: La Libertad Política es un con-
cepto relativo, surge de un equilibrio de
fuerzas entre el Poder del Estado y los
Derechos individuales; y depende de un
criterio de valoración histórico-sociológico.
Cada época histórica y cada país tiene su
 criterio de valoración, que además está per-
manentemente evolucionando. Lo que se
puede determinar como firme en tal mate-
ria, como criterio estable, es que no puede
concebirse una libertad absoluta, porque en
tal caso se destruiría la Libertad. Por aque-
llo de "Suma Libertas, nulla Libertas". Es
decir que el criterio de Libertad Política
será siempre relativo porque: A) Depende
de la época; B) No puede ser absoluto.
Cuarta: Concebir la dinámica social como
una pura lucha de clases, como lo hace el
pensamiento marxista, se presenta como un
criterio unilateral y exagerado, frente a la
compleja realidad dinámica del mundo ju-
rídico. Pero no se puede negar la evidencia
de la lucha de clases en la sociedad contem-
poránea, que junto con el advenimiento de
las masas, son sus dos caracteres específi-
camente fundamentales en lo social.
Por ello, pareciera ser doctrinariamente
peligroso admitir la actuación política de
las organizaciones gremiales o sindicales,
porque ello posibilitaría llevar la lucha de
clases (que debe desarrollarse en otros te-
rrenos o áreas de lo social) al parlamento.
Y llevada la lucha de clases al parlamento,
todo hace pensar que en beneficio de la
misma, habría sectores que sacrificarían, o
al menos postergarían, cuestiones que hacen
directamente a la Libertad Política, como
serían la ampliación de facultades al Po-
der Ejecutivo en vista a logros de conte-
nido social.
Quinta: La dinámica social del Instituto
de la Libertad Política tiene íntima cone-
xión con las Instituciones Políticas del Es-
tado. Por ello resulta de fundamental im-
portancia comprender que la Revolución
Francesa de 1789 no fue una revolución
propiamente "del pueblo todo", sino de un
sector de éste, que era la burguesía; que
representaba un sector realmente importan-
te del Pueblo, pero que no comprendía a
"todo" el Pueblo en su integridad. La Re-
volución Francesa de 1789 fue, esencial-
mente, un movimiento de "clase media".
Por ello se explican fenómenos sociales pos-
teriores a 1789, como los siguientes: A)
Que solamente votara el uno por ciento
(1 %) de la población masculina, que era el
sector autorizado a ello, es decir el que
poseía propiedades y pagaba impuestos por
determinados valores mínimos; B) Que los
sindicatos estaban prohibidos y se conside-
raban subversivos; C) Que la clase obrera,
incluidos las mujeres y los niños, debían
trabajar hasta Catorce horas diarias, por
sueldos miserables, y viviendo en viviendas
sub-humanas; todo lo cual se reveló después
de la Revolución de 1848, que tan magis-
tralmente pintara Vietor Hugo; D) Que
desde 1789 hasta 1848 en Francia se desco-
noció lo que hoy llamamos "Derecho Labo-
ral"; y recién después de 1848 se incorporó
el "derecho al trabajo" en el Preámbulo de
la Constitución.
De lo expuesto surge que la organización
del llamado "Estado Democrático Liberal",
que surge de la Revolución Francesa de
1789 se estructuró sobre la base de partidos
políticos que presuponen el gobierno de la
clase media y una estructura social en base
al liderazgo de ésta. Los sectores laborales
fueron excluidos de la conducción del Esta-
do, porque el Estado Democrático Liberal
que nació en 1789 era una organización de
la clase media, y no del Pueblo en su tota-
lidad. Por ello, los sectores laborales se
agruparon en Francia en lo que se llamó
"La Montaña". (Acotación: Leandro N.
Alem, en su testamento político, dejó dicho,
antes de suicidarse, que había luchado pero
que "la montaña me aplastó"... etc. Nunca
se pudo determinar qué quiso decir exacta-
mente con ello. ¿ No habrá querido decir que
los sectores más izquierdistas de su parti-
do, obstaculizaron su acción, dentro de la
Unión Cívica, movimiento esencialmente de
clase media?).
Volviendo a Francia: escindida la Pri-
mera República, la meteórica carrera de
Napoleón, sólo se explica por la multitudi-
naria adhesión de amplios sectores del Pue-
blo, la clase media, la que había hecho la
Revolución de 1789, que vieron en él al uni-
ficador de las fuerzas sociales en que se
había dividido la clase media por luchas in.
ternas, y al conductor de un proceso histó-
rico que, igualmente alejado del privilegio
de la nobleza como de los intereses del sec-
tor laboral del pueblo, iba a fortalecer la
instauración de una nueva organización so-
cial, el Estado Democrático Liberal, como
sucedió, que dejara en manos de la nume-
rosa clase media la conducción del Estado.
Su brillante trayectoria militar no se lo-
graría explicar, si no se lo ve cómo el líder
de los amplios sectores de la clase media,
ignorada hasta entonces en la conducción
del Estado, enfrentando a sectores dividi-
dos y debilitados: los antiguos sectores de
la nobleza, sin apoyo de masas; y los inor-
gánicos sectores laborales, sin conductores.
En el Estado Democrático-Liberal que
nace con la Revolución Francesa, jr que evi-
dentemente representa un progreso de la
Humanidad sobre el anterior Estado Abso-
lutista de los Luises, no estaban incluidos
los sectores más humiles de la sociedad, y
así apareció "la Montaña", los "sans cu-
lottes" y los "communards", que querían
la organización de las comunas, de ahí su
nombre. Sectores marginados del Estado
Demo-liberal, que solamente van a tener
gravitación mucho después, con la apari-
cien de la contemporánea sociedad de
masas.
Las posteriores revoluciones en Francia
(1830-1848-1871) demostraron que los go-
biernos de la clase media, originados en el
Estado Demo-Liberal y en corrientes de
opinión que formaban partidos políticos, no
eran en realidad gobiernos de todo el pue-
blo: por eso, algunas de esas revoluciones
tuvieron también contenido social, junto al
político, y algunas generaron hechos que
pueden ser considerados precursores de las
guerrillas urbanas contemporáneas. (Lu-
chas callejeras de 1830 y de 1848).
Marx había nacido en Tréveris en 1818,
Engels en Bremen en 1820, ambos en Ale-
mania, pero cerca de la frontera con Fran-
cia, lo que hace suponer que recibieron la
influencia de las Revoluciones francesas
citadas, sobre todo la de 1848, con conte-
nido social, cuando el primero ha tenido 30
años de edad y el segundo 28 años de edad;
pero todo hace pensar que sobre la menta-
lidad de las masas populares debió tener
más influencia y gravitación Víctor Hugo,
que no era una mentalidad lógica, pero que
llegaba e impactaba a ¡os amplios sectores
del Pueblo (novelista de tesis, poeta social
emotivo, dramaturgo conflictivo, legislador
y exilado) que los pesados y tediosos doctrí-
nanos de la cuestión social.
De cualquier manera, lo cierto es que el
Estado que nació con la Revolución Fran-
cesa de 1789 fue el Estado Demo-Liberal,
manejado por la burguesía, que excluía a
las masas proletarias. Ya en "Teoría Gene-
ral del Estado" decíamos (Segunda Parte,
Capítulo Sexto) que los conductores políti-
cos de las corrientes de opinión de los Es-
tados modernos, entre ellos los de Argen-
tina, se habían nutrido del doctrinarismo
del Estado burgués, Democrático-Liberal,
que nos viene desde la Revolución Francesa
de 1789.
Ese Estado, que nos viene desde la Revo-
lución Francesa de 1789, Demo-Liberal, con-
cibe a la Democracia como la expresión de
la voluntad del Pueblo expresada a través
de élites intelectuales conductoras de las co-
rrientes de opinión, donde los sectores pro-
letarios y populares no tienen gravitación
propia, porque es una concepción esencial-
mente burguesa y de las clases medias de
los diferentes países; pero ese Estado De-
mo-Libertal burgués está evolucionando
hacia nuevas formas y nuevas estructuras,
con el advenimiento de ¡as masas, en fun-
ción protagónica, al escenario político-so-
cial del mundo contemporáneo. Por lo tan-
to, el Instituto de la Libertad Política (el
Derecho Público, en síntesis) del futuro
debe ser pensado en función de las nuevas
formas hacia donde evoluciona el Estado,
que a diferencia del Estado burgués, in-
cluye y tiene en cuenta las masas. De este
proceso, ¡o más visible y más próximo es
la aparición del cuarto poder del Estado, la
opinión pública instrumentada en plebis-
citos o referendums, como ya vimos en "Teo-
ría General del Estado", que es en síntesis,
la intervención directa de las masas en los
problemas agudos de la conducción social.
No creemos que el Estado de masas atente
contra la Libertad política, pero el instituto
sufrirá la influencia de las nuevas estruc-
turas del Estado, posiblemente en el sen-
tido de la ¡imitación de la Libertad Polí-
tica en beneficio de algunos aspectos so-
ciales.
Sexta: Otra rai^n que hace aconsejare
que las entidades sindicales o gremiales no
intervengan en la vida política del Estado
en forma directa es la siguiente: el diri-
gente gremial que simultáneamente actúa
en el ámbito sindical y en el ámbito polí-
tico, va poco a poco perdiendo contacto con
sus bases gremiales, porque la acción polí-
tica resulta absorbente, porque los proble-
mas son urgentes, insoslayables, apremian-
tes y de gravitación. Cuando el dirigente
gremial ha perdido durante un lapso pro-
longado su contacto directo y frecuente con
las bases gremiales, pierde ascendencia sin-
dical y hasta suele suceder que pierda re-
presentatividad real, por lo cual su acción
política se torna artificiosa o, lo que es peor,
suele sueceder que trate dé recuperar la
perdida ascendencia en ias bases gremia-
les por medio de los resortes políticos que
suele tener a su alcance. Ello no significa
que las entidades sindicales o gremiales se
abstengan en absoluto de toda vinculación
con la vida política del Estado: pero la
acción política que pueden realizar es la
indirecta. Es decir la referida al apoyo o
crítica de programas de gobierno o pro-
yectos de políticas o de acción política.
En menos palabras: la acción política
que pueden realizar las entidades gremia-
les o sindicales, sin peligro o perjuicio para
su propia organización interna, es ¡a ac-
ción política con carácter de "grupo social
de presión", pero no la que tiene carácter
de "factor de poder". Que la vida práctica
ha demostrado que no beneficia a estas
entidades sindicales.
Capítido 6
LA PROPIEDAD PRIVADA
Como vimos con anterioridad, en nuestra
opinión todo el Derecho Privado gira sobre
el pivote de la Propiedad Privada. La Era
nuclear o atómica que se inicia, al acelerar
procesos de cambio en el Derecho Privado,
va a incidir, naturalmente, sobre el núcleo
 vital del Derecho Privado, o sea sobre la
propiedad privada.
En nuestra opinión, el proceso histórico
que se avecina va a producir los siguientes
efectos en k> referente a la propiedad pri-
vada: A) Limitaciones a la pripiedad pri-
vada en cuanto a la cantidad a poseer; B)
Limitaciones a la propiedad privada en ra-
zón de la función social de la misma; C)
Ampliación del área de los servicios socia-
lizados; D) Ampliación de las áreas esta-
tizadas o controladas por el Estado; E)
Aumento considerable del número de loa
pequeños propietarios.
Todo este proceso se fundamentará en
dos principios ya muy visibles de la diná-
mica histórica del mundo contemporáneo:
la tendencia al predominio de lo social so-
bre lo individual, y la evidente aparición
de la sociedad de masas. O, por lo menos,
si no podemos hablar de un predominio de
lo social sobre lo individual, porque tal vez
el proceso no autorice & ello, no ha de ser
aventurado hablar de una ampliación del
área de lo social.
El proceso de limitaciones a la propiedad
privada en cuanto a la cantidad a poseer ya
se ha iniciado e incluso ya ha llegado al
Derecho positivo: la Constitución de Mé-
xico dice que "El Congreso de ¡a Unión y
las Legislaturas de los Estados, en sus res-
pectivas jurisdicciones, expedirán Leyes
para fijar la extensión máxima de la pro-
piedad rural... etc.".
La Constitución de Cuba dice que: "Se
proscribe el latifundio y "a los efectos de su
desaparición la Ley señalará e! máximo de
extensión de la propiedad que cada persona
o entidad pueda poseer... etc.". La Consti-
tución del Paraguay dice que :"La Ley po-
drá fijar la extensión máxima de tierras
de que puede ser dueño un solo individuo
o sociedad legaimente constituida., etc.".
Los ejemplos señalados son por demás ilus-
trativos, en nuestra opinión, porque el pro-
ceso ya ha pasado la etapa doctrinaria y ha
llegado al Derecho postivo y dentro de éste
al Derecho positivo con jerarquía de Dere-
cho positivo con jerarquía de Derecho Cons-
titucional. No resulta, entonces, aventurado,
vaticinar que en el comienzo de una nueva
Era histórica, en que los procesos de cam-
bio se aceleran, ello tenderá & generalizarse
en las próximas décadas.
Las limitaciones a la propiedad privada
en razón de la función social de la misma,
resultan evidentes en el Derecho positivo
contemporáneo, que ha ido llevando a la
norma escrita las reclamaciones de la doc-
trina, y no resulta difícil prever la amplia-
ción de este proceso, dada la orientación
ideológica que ya han marcado la Teoría
del ejercicio abusivo de los Derechos; la
Teoría del enriquesimiento sin causa; y la
Teoría de la imprevisión contractual. Estas
limitaciones a la propiedad en el Derecho
Interno de cada país, no pueden desvincu-
larse de las limitaciones similares que en el
Derecho Internacional Público están su-
friendo el concepto de "Dominio del Estado"
y el de "Soberanía del Estado". Nos remiti-
mos para abreviar, a nuestros trabajos "Do-
minio del Estado" (tomo IX de la Encidape-
dia Jurídica Omeba) y "Limitaciones a la
Soberanía" (tomo XVIII de la misma
obra).
La ampliación del área, de los servicios
socializados es evidente: pocas décadas
atrás cada familia en su casa tenia su ser-
vicio particular de alumbrado y de provi-
sión de agua por medio de pozos o aljibes.
Hoy el alumbrado domiciliario y la provi-
sión de agua potable a cada casa particular
se realiza por medio de un servicio socia-
lizado; y ya se habla de la socialización de
otros, como sería, por ejemplo el de pro-
veer de remedios medicinales.
Consideramos también que ya hay con-
ciencia social generalizada en el sentido de
que determinadas áreas deben incorporarse
a ¡as ya estatizadas o controladas por el
Estado: creemos que es casi unánime el
convencimiento de que debe estar bajo el
dir*eto control del Estado todo lo referente
a los servicios públicos, combustibles, so-
bre todo el petróleo, la industria pesada, el
comercio eterior, el control bancario y últi-
mamente todo lo referente a la energía nu-
clear. Podríamos agregar todas las indus-
trias que afecten la seguridad del Estado o
la defensa nacional.
El aumento del número de los pequeños
propietarios en las próximas décadas no
resulta un vaticinio aventurado si observa-
mos cómo, día a día, en todos loa países se
ven dictando Leyes que favorecen la adqui-
sición de vivienda para el núcleo familiar
de modestos recursos, con facilidades ini-
ciales máximas y plazos de pagos que lle-
gan a décadas; con la aparición de los cré-
ditos estatales sin necesidad de garantía
real y a largos plazos; y con las leyes de
fomento agrario, reforma agraria y de co-
lonización que facilitan y posibilitan la ad-
quisición de parcelas agrarias.
Como hemos visto con anterioridad, los
procesos de cambio se aceleran en aquellos
momentos de la Historia Universal en que
se inicia una nueva Era; por lo tanto, por
esa necesidad (subrayamos la causal) de
acomodación a la nueva escala de valores,
es de esperar que los procesos de cambio,
con respecto a la propiedad privada, en los
sentidos indicados, han de producirse un
tanto aceleradamente, esto es, en dos o
tres décadas.
 Frente al cambio, suelen perfilarse dos
posiciones mentales extremas, igualmente
erróneas: quienes pretenden acelerar el
cambio, que olvidan que los cambios se pro-
ducen en su momento oportuno, cuando es-
tán dadas las condiciones, es decir cuando
el proceso está históricamente maduro; y
por lo tanto, intentar producirlo antes o
acelerarlo es erróneo e inoperante, porque a
la Historia no se la puede empujar para
que avance más de prisa; y la otra menta-
lidad, con respecto al cambio, también ex-
trema y errónea, es la de oponerse frontal-
mente al cambio, como si la Historia fuera
susceptible de ser frenada.
El cambio histórico se produce cuando
debe producirse: ni antes ni después. La
socialización, por ejemplo, del servicio de
alumbrado eléctrico, hoy genei'alizada, no
se hubiera podido acelerar hasta el mo-
mento en que los medios aportados por la
tecnología lo hicieron posible; y llegado
ese momento, inútil hubiera sido oponerse
a ese cambio porque no se podría detener la
natural tendencia a tener un servicio más
eficiente que el antiguo y más económico.
E] ejemplo mencionado sirve también
para demostrar que hay una íntima cone-
xión entre los descubrimientos físicos y
técnicos que va realizando el ser humano,
como señalábamos en un capítulo anterior,
y los cambios sociales; porque la socializa-
ción del servicio eléctrico domiciliario ha
sido posible por la suma de las siguientes
circunstancias: A) Porque es económica-
mente más ventajoso generar electricidad
en una sola gran central y distribuir el
fluido, que generarlo' en cada domicilio con
pequeños equipos; B) Porque la técnica ha
posibilitado la distribución domiciliaria del
mismo en forma cómoda y eficiente; C)
Porque la técnica ha posibilitado poder con-
trolar el gasto realizado en cada domicilio
por medio de medidores. Conque hubiera
fallado cualquiera de estos tres factores fa-
talmente "necesarios", la socialización del
servicio eléctrico no hubiera sido posible.
Naturalmente, la socialización ideal del
servicio eléctrico consiste en que éste se
encuentre en manos de cooperativas o del
Estado; cuando está en manos de compa-
ñías privadas ello puede admitirse como
paso previo a una solución mejor.
En general, con respecto a la propiedad
privada, las tres posiciones doctrinarias po-
sibles son las siguientes: A) Toda la pro-
piedad debe ser privada; B) Posición in-
termedia según la cual se admite que puede
existir la propiedad privada y junto a ella
sectores de propiedad socializada; C) Toda
propiedad debe ser socializada.
De las tres posiciones, la que pareciera
más aceptable y criteriosa es la interme-
dia, porque, como ya vimos, la Historia ni
se puede empujar ni se puede frenar, y ella
irá diciendo (por los descubimientos téc-
nicos, por la evolución social, etc...) cuan-
do podrá socializarse y cuando no un de-
terminado sector de los servicios o de la
propiedad. Cabe señalar que, en nuestros
días, hasta en los países marxistas se re-
conoce y existe la propiedad privada, si
bien con grandes limitaciones.
El Papa León XIII, en su Encíclima ti-
tulada Quod apostólici declaró que la pro-
piedad es un derecho natural. Considera-
mos que, evidentemente, la propiedad es
un derecho natural, por tres razones funda-
mentales: A) Porque se ejerce sobre obje-
tos naturales; B) Porque es el resultado
de la actividad natural del ser humano; C)
Porque tiene por objeto satisfacer nece-
sidades naturales del ser humano.
Veremos cada uno de estos aspectos. La
propiedad se ejerce sobre objetos natura-
les, es decir sobre objetos salidos de la na-
turaleza: se posee un árbol, que es un ob-
jeto natural; o las tablas sacadas de él, que
también es un objeto natural; o el mueble
fabricado con las tablas, que resulta ser un
bien hecho con objeto natural.
La propiedad privada es el resultado de
la actividad natural del ser humano, por-
que el ser humano nace espontáneamente
con la capacidad y facultad á» tener acti-
vidad, es decir de moverse y hacer cosas;
es evidente que es dueño personal y pri-
vado de esa actividad con que nace; y na-
turalmente, también es dueño personal y
privado de lo que produce con esa activi-
dad: sus armas, su choza, las pieles de los
•animales que caza.
Por último, la propiedad privada tiene
por finalidad esencial satisfacer necesida-
des naturales del ser humano: el aloja-
miento, el vestido, el alimento. Por tanto,
si el derecho de propiedad privada se ejerce
sobre objetos naturales, si se genera en la
natural capacidad de actividad del ser hu-
mano, y si tiene por objeto satisfacer nece-
sidades naturales, es evidentemente un De-
recho Natural. Lo que no es natural es la
exageración del Derecho de propiedad, ge-
nerando el capitalismo, la explotación del
hombre por el capital, la esclavitud de
otros por ello, el privilegio de otros. Pero
no hay que confundir el Derecho Natural
a la propiedad privada con las deformacio-
ciones y exageraciones del mismo. Pero apa-
rece como pueril que se intenten evitar las
exageraciones y deformidades de un insti-
tuto jurídico, en este caso la propiedad pri-
vada, suprimiendo el instituto, como postu-
lan algunas posiciones doctrinarias extre-
mas, cuando lo criterioso, evidentemente,
es dejar y afirmar el instituto, que res-
ponde a necesidades naturales y es un de-
recho natural, y evitar sus exageraciones y
deformaciones, con una legislación adecua-
da, y con una doctrina jurisprudencial de
aplicación evolucionista, de sentido huma-
nista, que tienda y se orienten (La Legis-
lación y la Jurisprudencia) no a evitar que
nadie sea propietario sino a la inversa, a
fomentar que todos los seres humanos sean
propietarios, con un sentido prudente y hu-
manista del derecho de propiedad privada,
sentido como derecho natural, unido al des-
tino del hombre, de sus necesidades y de su
libertad mínima.
NOTAS AMPLIATORIAS DEL CAPÍTULO 6
Primera: Al referirnos al Derecho Pú-
blico dijimos que éste gira sobre el pivote
del Instituto de la Libertad Política y que,
sobre las formas lógicas de la "Normatibi-
lidad" y de la "Coercitibilidad", el Derecho
Público se va construyendo con las catego-
rías históricas que nosotros llamamos "Pre-
visibilidad" y "Prohibilidad".
En el Derecho Privado, a semejanza del
Público, sucede algo similiar: vimos que
todo el Derecho Privado gira sobre el pi-
vote del Instituto de la Propiedad Privada,
y éste también parte de las formas lógicas
de la "Normatibilidad" y de la "Coercitibi-
lidad", y se va construyendo con la catego-
ría histórica que nosotros vamos a llamar
"Limitatibilidad"; que podemos definir
como la relación entre el Instituto de la
Propiedad Privada y la Historia, O sea que
la categoría histórica de la "Limitatibili-
dad", nosotros la vemos como una relación
dinámica, de un proceso histórico en per-
manente devenir, entre el Instituto de la
Propiedad Privada y la Historia; o, si se
quiere, entre el Instituto de la Propiedad
Privada y el criterio histórico de valuación
del mismo en cada momento de la Historia.
Como este proceso histórico se caracteriza
por ir limitando las facultades del titular
del Derecho real de dominio, a esta catego-
ría la llamamos "Limitatibilidad". Y no la
hemos incluido en el desarrollo del Capí-
tulo 6 sino en esta llamada, porque esta ca-
tegoría histórica del Derecho Privado, a
diferencia de la "Preyisibilidad" y la
"Prohibilidad", que aparecen junto al Ins-
tituto de la Libertad Política desde el na-
cimiento mismo del Derecho Público, es
una categoría que no aparece con el Insti-
tuto de la Propiedad Privada y el naci-
miento del Derecho Privado, sino después,
como resultado de un proceso posterior. Es
decir que la "Previsibilidad" y la "Prohi-
bilidad" son esenciales y fatalmente nece-
sarias al Derecho Público; pero la "Limi-
tatibilidad" es meramente contingente y
posible, pero ño necesaria, al Derecho Pri-
vado. Por ello no la tratamos en el Capítulo
6 sino en esta llamada, referida a ese
Capítulo. Como nace colectiva, no necesita-
ba "Limitatibilidad".
Segunda-: En el capítulo 6 hablamos rei-
teradamente de la "Socialización". Para
evitar confusión conviene aclarar que hay
una diferencia entre "Socialización" y "So-
cialismo": la primera se limita a determi-
nadas áreas de la propiedad o de los ser-
vicios públicos; la segunda noción se re-
fiere a la colectivación de toda la Econo-
mía. Criterio que no compartimos porque,
como vimos en el capítulo "Derecho y Eco-
nomía", no todas las áreas de la Economía
tienen sentido o contenido social, suscep-
tibles de entrar dentro del Derecho.
Tercera: Como el Derecho no es un sis-
tema sino una "estructura", como vimos
en el capítulo 7, donde las distintas áreas
se influencian entre sí, no pueden produ-
cirse modificaciones importantes en el De-
recho Privado (es decir con respecto al
instituto de la Propiedad Privada) que
dejen sin afectar al Derecho Público (es
decir al Instituto de la Libertad Política).
Por ello la "Limitatibilidad" sobre la pro-
piedad privada no puede pasar determi-
nados límites (que cada momento histó-
rico fijará) porque de lo contrario se afec-
tará el área del Derecho Público, es decir
de la Libertad Política. El "hecho" ha sido
muchas veces observado en el terreno prác-
tico; pero la explicación de fondo no se
logra hasta llegar a considerar al Derecho
como una estructura, Y no como compar-
timentos separados y estancos. Y de acuer-
do a la relación dinámica entre fuerzas
centrífugas y centrípetas que hemos visto.
En lo que respecta al instituto de la pro-
piedad privada, nosotros consideramos que
en la nueva Era histórica que se ha ini-
ciado, va a sufrir y experimentar cambios
importantes y acelerados, pero respetando
su esencia: es observable en los países del
área marxista una cada vez mayor toleran-
cia y asimilación de la propiedad privada;
y es también observable en los países del
área capitalista una cada vez mayor com-
prensión de la impostergable necesidad
(señalamos la causal) de evitar los abusos
de la propiedad privada.
Todo ello hace pensar que la Historia
avanza y evoluciona hacia soluciones in-
termedias, que afirmando el instituto, evite
sus defectos o los aminore. Frente a los
visibles abusos del capitalismo, la contem-
poránea sociedad de masas está actuando
como elemento idóneo de freno y supresión
de esos abusos; y frente a la socialización
total que postula el marxismo, las natura-
les necesidades y tendencias del ser hu-
mano están actuando como freno también
y supresión de exageraciones doctrinarias.
Todo ello hace pensar que la evolución
histórica se ha de orientar por soluciones
intermedias, que reconociendo la propiedad
privada, ponga a ésta al servicio del hom-
bre, evitando sus exageraciones y deforma-
ciones.
La orientación legislativa y jurispruden-
cial del Derecho Privado del futuro, con-
sideramos que va a tender, en proceso his-
tórico acelerado, a tratar de evitar las exa-
geraciones, deformaciones e injusticias so-
ciales que a veces genera la propiedad
privada, actuando sobre el instituto, prin-
cipalmente en los siguientes aspectos: A)
Limitación cuantitativa a la posesión; es
decir limitación en la cantidad o extensión
a poseer. Ya hemos visto que las constitu-
ciones de México, Cuba y Paraguay traen
textos expresos en tal sentido; en el mis-
mo sentido actúan las leyes de propiedad
horizontal, que posibilitan que un enorme
edificio sea de muchos dueños; y en el mis-
mo sentido actúan algunas cargas imposi-
tivas, como el impuesto a los réditos y los
impuestos progresivos a la mayor propie-
dad; B) Ampliación del área legislativa,
jurisprudencial y doctrinaria con respecto
a la función social de la propiedad privada.
En este sentido, es posible que aparezcan
nuevas figuras jurídicas de limitación a la
propiedad privada; una de ellas podría ser
¡o que podríamos llamar la limitación a la
propiedad privada por "daño social poten-
cial", que ya ha empezado a insinuarse en
el Derecho positivo, con la expropiación de
tierras por improductividad, con la incau-
tación momentánea de automotores por ex-
ceso de velocidad en autorrutas congestio-
nadas, y con la incautación definitiva de
mercaderías acaparadas por la intermedia-
ción económica; C) Aparición de nuevas
figuras jurídicas de la propiedad privada.
En el mundo jurídico, son formas relati-
vamente nuevas de la propiedad privada,
la propiedad intelectual o científica y la
"llave" comercial o fondo de comercio.
Pero entendemos que ha de ser en la zona
del Derecho previsional donde han de apa-
recer nuevas figuras, con sentido social y
humanista, de un Derecho priyado más al
servicio del hombre; obsérvese que el ti-
tular de un Derecho jubilatorio, en deter-
minados casos, al fallecer, deja el Derecho
a pensión al cónyuge y a veces a los hijos;
es decir que está apareciendo una nueva
figura de propiedad, dentro del Derecho
Previsional, porque el derecho a pensión
"se hereda", es decir nace, automáticamen-
te, con un "hecho jurídico", la muerte del
causante; D) Ampliación de las áreas de
servicios del Derecho Asistencia!. Las pen-
siones graciables a la vejez insolvente (sin
aportes previos) es un hecho socialmente
revolucionario, dentro de su sencilla mo-
destia, y no se hubieran considerado acep-
tables y legítimas en un Derecho Privado
de décadas atrás, exageradamente indivi-
dualista, y con la tradición clásica de la
teoría contractual de las contraprestacio-
nes. Las pensiones graciables a la vejez
insolvente, dentro de su aparente insigni-
ficancia, tienen un hondo contenido huma-
nista, significan teóricamente un princi-
pio revolucionario en lo social, e importan,
nada menos, doctrinariamente, que el re-
conocimiento de la sociedad de sus fallas
organizativas (y menos mal que lo recono-
ce) y una nueva mentalidad valorativa del
concepto de la Justicia distributiva. Es
decir que, a pesar de su humilde aparien-
cia, ello se vincula con la Axiología Jurí-
dica, o sean los valores jurídicos y la idea
de Justicia. Destacamos complacidos que el
Derecho positivo, como vemos, por lo me-
nos en algunas zonas o áreas, coloca por
sobre un criterio de estricta Justicia sub-
jetiva, el valor más importante de la "Paz
Social"; lo que coincide con nuestra Teoría
de los Valores Jurídicos, publicada en la
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXVI,
pág. 618 y siguientes.
Capítulo 7
EL DERECHO Y LA HISTORIA. EL DERECHO,
COMO OBJETO ONTOLÓGICO, ES
UNA ESTRUCTURA
Cuando, en épocas pasadas, los juristas
discutían, dividiéndose en dos grupos o
tendencias, si era conveniente o no la co-
dificación del Derecho positivo, en realidad
estaban discutiendo un tema muchísimo
más vital y profundo: la vinculación entre
el Derecho y la Historia. Ambas tenden-
cias, en nuestra opinión, tenían parte de
razón y parte de error; y ambas realizaron
su aporte valioso a la cultura jurídica.
Los que defendían la codificación del
Derecho positivo tenían razón en cuanto
la codificación facilita, el conocimiento del
Derecho y en cuanto al facilitarse dicho
conocimiento también se facilita el orde-
namiento social; pero erraban al no com-
prender que el Derecho se detenía en parte,
en su evolución histórica y se fijaba en
una cristalización más o menos estable al
codificarse.
También los que se oponían a la codi-
ficación del Derecho positivo tenían parte
de razón y parte de error: tenían razón
en cuanto al peligro potencial de detener
la normal evolución histórica del Derecho;
pero erraban cuando no comprendían que
durante determinado ciclo histórico era ne-
cesario fijar el Derecho en un Código para
 que el sistema sea conocido y pare que
realmente realice -el ordenamiento social.
En nuestra opinión, cuando una disci-
plina jurídica está madura, histórica y
socialmente, en determinado momento his-
tórico de determinado país, lo sensato y
criterioso es que se concrete en una codi-
ficación (en esto tenían razón los parti-
darios de la codificación); pero ello no
significa que ese Derecho codificado sea
de carácter definitivo, permanente e inmo-
dificable, sino que, a pesar de la codifica-
ción, que presupone, es verdad, madurez y
perfeccionamiento, lógico era suponer oue
alguna vez iba a llegar el momento his-
tórico de su modificación y actualización
a la época (en esto tenían razón ios que se
oponían a la codificación). Pero la solu-
ción sensata era una posición intermedia,
en nuestra opinión: aceptar la codifica-
ción pero pensando, desde ese mismo mo-
mento, en la posibilidad futura de su mo-
dificación. Porque en el mundo de los
valores jurídicos, la evolución y perfec-
cionamiento se produce por períodos de
cristalización y de relativa detención de la
evolución, seguidos de períodos de evolu-
ción y cambio, después de un tiempo, cuan-
do las "necesidades sociales" (señalamos
la causal) demuestra que es necesario adap-
tar el sistema de normas al nuevo momen-
to histórico.
En este sentido, fueron lúcidos y sabios
los constituyentes de 1853, cuando dejaron
fijado un código político sin el cual no
hubiera sido posible organizar el país, o
sea la Constitución Nacional de 1853; pero
al mismo tiempo, con inteligente espíritu
flexible que comprendía el devenir histó-
rico, desde el mismo momento de sancio-
narse este código se reconocía, por el mismo
código, la posible necesidad futura de su
reforma, y así se lo declara expresamente
en su art. 30 al decir que "La Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera
de sus partes". Y agrega el citado art. 30:
"La necesidad de reforma... etc." (seña-
lamos la causal, o sea la "necesidad").
Todo lo manifestado uí supra nos va
aproximando a dos conceptos básicos: A)
El Derecho es un producto cultural de la
Historia; B) El Derecho, como objeto, es
una estructura. Con respecto al primer con-
cepto, o sea que el Derecho es un producto
cultural de la Historia, nos remitimos a
nuestro trabajo titulado "Teoría General
del Estado", publicado en el tomo XXVI
de la Enciclopedia, Jurídica Omeba, donde
vimos que todos los Poderes que integran
el Estado son producto cultural de la evo-
lución histórica; y nos remitimos a los
capítulos 2r y S9 de la presente "Teoría
General del Derecho", donde vimos que el
Derecho Privado y el Derecho Público gi-
ran, respectivamente, sobre el instituto de
la propiedad privada y sobre el instituto
de la libertad política, y que han nacido y
evolucionado como producto cultural de la
evolución histórica. También nos remiti-
mos, en este sentido, al libro del Dr. Ger-
mán José Bidart Campos titulado La his-
toricidad del hombre, del Derecho y del Es-
tado (Ediciones Manes, 1965).
En nuestro criterio, el Derecho es, en-
tonces, un producto cultural resultado de
la evolución histórica y está integrado por
tres contenidos básicos: la idea de poder y
autoridad, sobre la cual gira como en un
pivote, toda la teoría general del Estado;
el instituto de la propiedad privada, so-
ore el cual gira todo el Derecho privado, y
«i instituto de la libertad política, sobre el
cual gira todo el Derecho público.
Ahora bien: en nuestra opinión, todo el
Derecho público, todo el Derecho privado,
y toda la organización del Estado, nacen y
evolucionan por lo que nosotros llamamos
la "ley del impulso", que puede enunciarse
diciendo que "toda Institución Jurídica na-
ce, o evoluciona una vez nacida, por el
principio histórico fundamental del impul-
so, que consiste en la aparición de una
necesidad social, que genera un impulso
institucional".
Este impulso institucional, en nuestra
opinión, se canaliza en "fuerzas sociales",
como vimos en Teoría, General del Estado,
que constituyen el elemento dinámico, den-
tro del cuerpo social, para generar o modi-
ficar las instituciones.
Con lo expuesto sintéticamente, ya tene-
mos al Derecho como producto cultural de
la Historia. Veamos ahora cómo, este pro-
ducto cultural de la Historia, como objeto,
es una estructura. Para evitar repeticio-
nes, nos remitimos a nuestro trabajo titu-
lado "Idea del Derecho", publicado en la
Enciclopedia Jurídica C<meba, captíulo 7',
titulado "El problema gnoseológico de la
esencia del conocimiento, en el objeto lla-
mado Derecho", donde vimos que el Dere-
cho, como objeto, para unos es la Ley, para
otros es la Norma, para otros es la Con-
ducta Humana, y para otros es la base ideo-
lógica esencial en que se apoya un sistema
dterminado de Derecho positivo.
De todas estas conceptuaciones sobre el
Derecho como objeto, la que considera que
el Derecho es la Ley tiende a considerarse
en la actualidad como superada; las que
consideran que el Derecho, como objeto son
la norma (Kelsen) o la Conducta Humana
(Cossio) son las que se consideran más
habitualmente como vigentes; y la que con-
sidera al Derecho, en cuanto a objeto, co-
mo la base ideológica en que apoya, tien-
de a considerarse en la actualiad más como
conceptuacián política que como conceptua-
ción filosófica.
En nuestra opinión, todas estas eoncep-
tuaciones tienen el mérito de haber capta-
do algo del objeto "Derecho"; pero carecen
de una visión integral del objeto "Derecho".
Nosotros consideramos que el Derecho, co-
mo objeto, es una "estructura".
Trataremos de exponer, lo más clara-
mente posible, nuestra Teoría al respecto:
en nuestra opinión, todas las conceptua-
ciones y teorías que se han formulado has-
ta ahora para tratar de captar intelectual-
mente al Derecho como objeto, tienen un
sentido mecanicista, es decir, que conside-
ran al todo como la suma "mecánica" de
sus partes, o sea que el todo resultante es
una mecánica agregación de partes; mien-
tras que, para nuestro criterio, el Derecho
como objeto es una estructura, donde el
todo resultante es "distinto" a la simple
suma de sus partes, es otra realidad, es
una "estructura".
En nuestra opinión, el Derecho, come
objeto, no es la suma total de normas, ni
es tampoco la suma total de conductas hu-
manas; en nuestra opinión, el Derecho co-
mo objeto es una estructura, es decir, un
todo orgánico, que comprende a todo el De-
recho positivo, más todas las normas, más
todas las conductas humanas, y que es un
resultado "distinto a la simple suma de los
elementos y las partes que lo integran"
Es una estructura.
Esta estructura, que comprende todo el
mundo de lo jurídico, está integrada, en
nuestra opinión, por tres zonas jurídicas
o tres esferas de lo jurídico o tres regiones
jurídicas: A) La organización del Estado,
o simplemente el Estado; B) El Derecho
Público; C) El Derecho Privado.
Ya vimos que, en nuestra opinión, toda
la organización del Estado gira sobre un
pivote maestro o básico: la noción de poder
y autoridad. En nuestra opinión, toda la
organización jurídica del Estado debe con-
siderarse como un equilibrio jurídico in-
estable, sobre la roción de poder y autori-
dad, que nunca permanece estable, porque
permanentemente está o ensanchándose o
contrayéndose. De la misma manera, todo
el Derecho Público gira sobre el pivote de
la libertad política, y debe considerarse co-
mo un equilibrio jurídico inestable de esta
noción, que no permanece nunca quieta,
sino que permanentemente está o amplián-
dose o reduciéndose. Y, de la misma mane-
ra, todo el Derecho Privado gira sobre el
pivote d'í la propiedad privada, y debe con-
siderarse como un equilibrio inestable de
la noción de propiedad privada, que per-
manentemente está o ensanchándose o re-
duciéndose.
En todas estas zonas o esferas de lo ju-
rídico, en nuestra opinión, actúan fuerzas
centrífugas y fuerzas centrípetas, que son
las que, en su mutua correspondencia, ge-
neran el equilibrio inestable de que venimos
de hablar.
Así, en la esfera jurídica del Estado, to-
da la realidad jurídica es un equilibrio in-
estable que gira sobre la noción de Poder
y Autoridad: por momentos o períodos his-
tóricos, el Poder tiende a expandirse, es
decir, a ampliar su área de influencia, y
en tales momentos se encuentra predomi-
nando la fuerza centrífuga en esa zona del
mundo jurídico (declaración del estado de
sitio, que da más facultades al Poder Eje-
cutivo; leyes que otorgan o amplían las fa-
cultades del Poder Ejecutivo en determina-
das materias, etc.); pero luego pueden
venir períodos históricos o momentos en
que suceda a la inversa, es decir, que pre-
domine en el área de la zona jurídica del
Estado, la fuerza centrípeta, o de contrac-
ción, y entonces disminuye el Poder del Es-
tado en vez de expandirse (leyes que qui-
tan facultades o las limitan al Poder Eje-
cutivo, o las someten a control, etc. Cons-
tituyente que limita las facultades del Po-
der Legislativo o Judicial, etc) y la diná-
mica de ese devenir, de ese permanente
juego entre las fuerzas centrífugas y cen-
trípetas con respecto al Poder, constituye
el equilibrio inestable de esa zona jurídica.
Es una realidad jurídica dinámica.
En la esfera jurídica del Derecho Pú-
blico, ya vimos que toda la realidad jurídica
gira sobre el pivote del instituto de la li-
bertad política: en esta zona jurídica, cuan-
do predomina la fureza centrífuga, el área
del instituto tiende a expandirse, son los
momentos históricos en que se afianza y
amplía la libertad individual; y en los mo-
mentos históricos en que predominan las
fuerzas centrípetas, el instituto de la liber-
tad individual tiende a limitarse, contraer-
se y reducirse. El juego de ambas fuerzas,
la centrífuga y Ja centrípeta, a través de la
Historia, constituyen el equilibrio inestable
permanente de esta zona de la realidad
jurídica. Que resulta así, evidentemente,
también como el Estado, una realidad jurí-
dica dinámica.
Por último, en la esfera jurídica del De-
recho Privado, ya vimos que toda la reali-
dad jurídica gira sobre el pivote de la pro-
piedad privada: en esta zona, cuando pre-
dominan las fuerzas centrífugas, el institu-
to de la propiedad privada tiende a expan-
dirse y ampliarse; pero en otros momentos
históricos sucede a la inversa, y predomi-
nan las fuerzas centrípetas, y entonces el
instituto de la propiedad privada tiende a
reducirse y limitarse o relativizarse (fun-
ción social de la propiedad, etc.) ; y enton-
ces, de este juego de fuerzas centrífugas
y centrípetas, resulta en esta zona de la
realidad jurídica un equilibrio inestable,
que genera su propia esencial realidad, que
también, como en el caso del Estado y del
Derecho Público, resulta una realidad jurí-
dica dinámica.
En síntesis: en nuestra opinión, el Es-
tado gira sobre la noción de Poder, el De-
recho Público sobre el instituto de la liber-
tad política, y el Derecho Privado sobre
el instituto de la propiedad privada; pero
ninguna de estas esferas o zonas o áreas
del mundo jurídico son estáticas y estables,
por el contrario, en todas obran, permanen-
temente, fuerzas centrífugas y centrípetas
que generan, en cada una, una tensión per-
manente o equilibrio inestable continuo, en
permanente devenir: por lo tanto, todo el
mundo jurídico es una realidad dinámica.
Las fuerzas centrífugas y centrípetas, en
cada zona o esfera de la realidad jurídica,
son generadas por lo que hemos llamado y
ya vimos el "principio de impulso", que es
el movimiento de dinámica social que ge-
nera una "necesidad social"; que se canali-
za a través de una "fuerza social", como ya
vimos en "Teoría General del Estado".
Ya tenemos todo el mundo jurídico en
tres esferas: el Estado, el Dereco Público,
y el Derecho Privado; ya tenemos, también,
los respectivos pivotes sobre los cuales gira
cada esfera de la realidad jurídica: la no-
ción de Poder, el instituto de la Libertad
Política y el instituto de la Propiedad Pri-
vada; ya tenemos la realidad dinámica de
cada una de estas zonas o esferas jurídicas
en función de las fuerzas centrífugas y
centrípetas que actúan en ellas y generan
un permanente equilibrio inestable; y ya
tenemos, también, el principio o ley de es-
tas fuerzas centrífugas y centrípetas, .o sea
el Principio del impulso, en base a la apari-
ción de una "Necesidad Social", y la vía
de concreción o sean las "Fuerzas Sociales".
Veamos ahora por qué toda esta realidad
jurídica dinámica es una estructura. Para
comprender qü"e todo el mundo de lo jurí-
dico es una estructura, debemos primero
determinar las tres leyes de las fuerzas
centrífugas y centrípetas.
En nuestra opinión, las fuerzas centrí-
fugas y centrípetas que hemos visto obede-
cen a tres leyes fundamentales, que serían
las siguientes: A) Cuando en la esfera ju-
rídica del Estado predomina una fuerza
centrífuga, que tiende a expandir el poder
de éste, en las esferas jurídicas del Dere-
cho Público y del Derecho Privado, en am-
bas o en una por lo menos, predomina una
fuerza centrípeta, que tiene carácter res-
trictivo de la Libertad Política o de la Pro-
piedad Privada, o de ambas; B) Cuando
en la esfera del Derecho Público predomina
una fuerza centrífuga, que tiende a expan-
dir la Libertad individual, en la esfera ju-
rídica del Estado predomina una fuerza
centrípeta, que tiende a restringir el Poder
de éste, y en la esfera jurídica del Derecho
privado puede también predominar una
fuerza centrífuga, que tienda a fortalecer
la propiedad privada, o puede existir un
período de equilibrio relativo; C) Cuando
en la esfera del Derecho Privado predomi-
na la fuerza centrífuga, que tiende a ex-
pandir el instituto de la Propiedad Priva-
da, en la esfera jurídica del Estado pre-
domina una fuerza centrípeta, que tiende
a limitar el poder de éste, y en la esfera
jurídica del Derecho Público puede pre-
dominar una fuerza centrífuga que tienda
a fortalecer la Libertad individual, o puede
haber un período de equilibrio relativo.
Naturalmente, a cada una de estas leyes
corresponde el respectivo corolario, que no
los enunciamos por obvios.
Ahora bien: de lo expuesto surge que las
tres esferas del mundo jurídico son reali-
dades dinámicas y que, además, coexisten
simultáneamente y se influencian entre sí.
Por lo tanto, el total del ordenamiento
jurídico de un país, es decir, el objeto De-
recho, no es el resultado de la suma mecá-
nica de las partes que lo integran, sino que
es una realidad "distinta" a la suma de
esas partes, es decir, es una estructura.
Lo veremos con un ejemplo más clara-
mente: una ley limita el uso y tenencia de
armas de fuego, prohibiendo algunos tipos
de armas de los cuales se incauta y exigien-
do autorización para el uso o tenencia de
otros tipos de armas. Se ha generado una
fuerza centrífuga en la esfera jurídica del
Estado, que tiende a expandir el Poder de
este, y se han generado fuerzas centrípetas
en las esferas del Derecho Público, porque
se restringe la libertad individual, y en la
del Derecho Privado, porque se anula o con-
diciona o limita el derecho de propiedad
sobre las armas de fuego. O dicho de otra
forma: al "Derecho" ya existente no se le
agrega, mecánicamente, la nueva ley; sino
que la nueva ley genera un "acomodamien-
to integral", es decir, que el objeto Derecho
es una estructura, diferente a la simple
suma de las partes que lo integran.
El ejemplo de la Ley sobre armas de
fuego correspondería a la Ley "A" de la
dinámica de las fuerzas centrífugas y cen-
trípetas del mundo jurídico.
Otro ejemplo, con respecto a otra ley: se
dicta una ley anulando los requisitos ne-
cesarios para pasar la frontera y visitar
un país limítrofe, o se reducen al mínimo
estos requisitos, eliminándose el pasaporte.
 Se ha generado una fuerza centrípeta en la
esfera jurídica del Estado, que restringe
los poderes de éste, y al mismo tiempo se
ha generado una fuerza centrífuga en la
esfera jurídica del Derecho Público, que
tiende a expandir la libertad individual,
y es probable que la esfera jurídica del De-
recho Privado permanezca en equilibrio re-
lativo o experimente una ligera expansión.
Este ejemplo correspondería a la Ley "B"
de las fuerzas dinámicas de la realidad
jurídica.
Ultimo ejemplo: una ley anula la obliga-
toriedad, para las empresas de transporte,
de la revisación periódica obligatoria de
los vehículos, para constatar su estado de
seguridad por parte del Estado. Se ha ge-
nerado una fuerza centrífuga en la esfera
jurídica del Derecho Privado, que tiende
a expandir el instituto de la propiedad pri-
vada, y al mismo tiempo se ha generado
una fuerza centrípeta en la esfera jurídica
del Estado, que tiende a restringir el poder
de éste, y en la esfera jurídica del Derecho
Público o se produce un momento de equi-
librio relativo o hay una ligera expansión
de la libertad para las empresas, en este
caso de la libertad operativa. Este ejemplo
correspondería a la Ley "C" de las fuerzas
de la dinámica jurídica.
En síntesis: el nuevo conjunto de normas
que la nueva ley incorpora al ordenamiento
jurídico ya existente, no constituye una sim-
p!e suma mecánica o simple agregación al
ordenamiento pre-existente; sino que signi-
fica el integral acomodamiento del mismo,
f n todas sus esferas, a la nueva realidad,
porque el objeto "Derecho" es una "estruc-
tura", dinámica y distinta a la simple suma
de sus partes.
NOTAS AMPLIATORIAS PARA EL CAPÍTULO 7
Primera,: En la vida de un ser humano,
una crisis personal importante deja huellas
imborrables, y desde entonces todas sus ac-
ciones y sentimientos están condicionados
por las marcas o huellas de esa crisis, cons-
ciente o inconscientemente: forman parte
definitiva de la historia individual o per-
sonal. De la misma manera, en la vida de
la Humanidad, las profundas crisis políti-
cas, sociales, económicas o institucionales
dejan huellas profundas e imborrables, y
desde entonces toda su Legislación futura,
es decir, todo su Derecho futuro, consciente
o .inconscientemente, está determinado y
condicionado por estas huellas o marcas:
forman parte definitiva de la Historia Uni-
versal. Esta es la esencia honda y sintética
de la vinculación entre la Historia y el De-
recho.
Segunda: Las concepciones de Kelsen y
de Cossio no captan del objeto "Derecho"
su historicidad, su eterno devenir, su ser
dinámico y proteico. Tampoco captan as-
pectos esenciales del objeto "Derecho", co-
mo serían, entre otros, los aspectos no re-
feridos a la zona de la positividad del or-
d3namiento jurídico (los fenómenos socia-
les que preceden al nacimiento de las nor-
mas jurídicas, o los que se producen como
consecuencia de su derogación); como tam-
poco captan lo que no es conducta humana
sino conducta de "órganos" (Parlamento,
Estado, instituciones, etc.); y tampoco cap-
tan los fenómenos parajurídicos (el fin no
querido por el legislador al dictar la norma,
TK.-O que en los hechos se produce, etc.).
Tercera: Las conceptuaciones de Kelsen
y de Cossio sobre el Derecho en realidad no
es otra cosa que el producto cultural de una
época extremadamente racionalista, que
exageró el papel de la razón y descuidó en
algo el mundo de la realidad histórica
Cuarta: El ideal de una organización so-
cial justa es permanente y universal, pero
los medios prácticos y concretos de lograr
esta organización social justa varía con las
épocas históricas: lo primero es una esen-
cia axiológica permanente y universal; lo
segundo es una valoración histórica, con-
tingente y relativa. Por ello, con respecto
a las Insituciones jurídicas y los Institutos
jurídicos, la Historia es la permanente evo-
lución de los criterios valorativos. El apo-
geo o decadencia de un criterio de valor es
el paso de una época a otra.
Por ello, consideramos que la dialéctica
marxista, en cuanto método interpretativo
de la Historia, ha realizado aportes válidos
a la Cultura universal, en cuanto ha de-
mostrado la relación entre una escala de
valores determinada y la época histórica
de su aplicación real: el error de la dia-
léctica marxista, en nuestra opinión, no es-
tá en su metodología, sino en las falsas pre-
misas de que parte, o sea la materialidad
de todo. Así como la herramienta debe
adaptarse a la naturaleza de la materia
(no es lo mismo una sierra para maderas
que una sierra para metales), el ideal de
organización social justa y su concreción
en el Derecho (herramienta) debe adap-
tarse a la escala de valores de cada época
histórica (materia). Pero el marxismo, a
su vez, se quedó a mitad de camino, ideo-
lógicamente hablando, porque nos habla de
una presunta y futura organización social
más justa, que sería estable. Es decir, ahí
se frenaría ¡a Historia. Para ser lógicos
tenemos que admitir que esa sociedad sola-
mente sería estable hasta que perdieran
vigencia histórica los valores en que se
apoyaría y surgieran nuevos valores his-
tóricos. El marxismo, en el fondo, no captó
el devenir histórico.
 Quinta: Lo que se llama el "bien coman"
no es nada más que el criterio de valoración
ds lo justo, de un momento histórico de-
terminado.
Sexta: Cuando no hay coordinación entre
la escala de valores sociales de un momento
histórico dado y el ordenamiento jurídico
vigente, ello genera un estado social de
"tensión" que va a producir lo que habitual-
mente llamamos "Revolución", que es un
cambio brusco, Y que no es nada más que
el equilibrio de las fuerzas sociales, para
lograr lo cual se ha producido un cambio,
casi siempre con violencia, porque hay pug-
na de intereses contrarios. El cambio se ha
producido para lograr la coincidencia con
la escala de valores en vigencia. De donde
vemos el tremendo poder histórico de las
ideas, porque son éstas las que determinan
y condicionan los hechos, y no a la inversa.
Y de donde vemos, también, que en los pro-
cesos históricos de cambio lo que menos
interesa y los que menos gravitan son los
personajes históricos actuantes, sino las
ideas que representan; a veces ni eso, sol»-
mente suelen ser la "imagen" de una idea.
En la medida en que, en la historia, nos
despojemos de los personajes, los hechos,
las circunstancias de lugar y tiempo, y vea-
mos la gravitación de las ideas sobre los
acontecimientos, estaremos acercándonos a
la verdad de los procesos, que suelen ser
tan poco manejados por loa aparentes prin-
cipales protagonistas visibles como los me-
teorólogos pueden manejar el clima. O lo
que es lo mismo: la Historia no debe inter-
pretarse como la suma de hechos, o como
la crónica de acontecimientos o como la vo-
luntad determinante de los personajes his-
tóricos, sino como un proceso axiológico,
es decir, un constante devenir de la escala
de valores vigente. Con esta base de inter-
pretación de la Historia, tendremos la base
de relación entre la Historia y el Derecho.
Ello no significa que "todo" cambie con la
Historia, en el terreno de loa valores jurí-
dicos : el valor supremo del mundo jurídico,
o sea la "Paz Social" no cambia, porque no
es un valor histórico sino un valor esencial
de ¡a Axiología Jurídica; lo que va cam-
biando con las épocas históricas es el crite-
rio de "Justicia" para llegar a la Paz Social.
Séptima: Carlyle sobreestimó la gravita-
ción de los personajes históricos en la evo-
lución de la Historia. Sin negar esta gra-
vitación, ella es mínima, y actúa en ¡a me-
dida en que el personaje histórico se adecúa
al momento y a las fuerzas sociales ac-
tuantes.
Octava,: Así como el Estado nace para sa-
tisfacer necesidades sociales (en último
análisis necesidades del hombre), el Dere-
cho Público y el Derecho Privado nacen
para satisfacer el ordenamiento social y las
necesidades naturales del hombre. De ma-
nera que al Estado, al Derecho Público y al
Derecho Privado hay que concebirlos en
función de servicio al hombre, y no al hom-
bre al servicio de éstos. Por ello, nuestra
Teoría es "humanista".
Novena,: En todo cambio jurídico o ins-
titucional hay siempre algo que no cambia:
el hombre, al que ningún cambio podrá ex-
pulsar de la Historia, porque ésta se que-
daría sin protagonista. Por eso, todo cam-
bio tiende a respetar lo que hemos llamado
el Valor Jurídico supremo, la Paz Social,
porque ello implica y presupone el respeto
al hombre.
Décima: Toda visión filosófica de la His-
toria incluye una apreciación de los proce-
sos históricos en cuanto éstos "generan"
o dan nacimiento a nuevas -Instituciones
Jurídicas, en cuanto significan "ciclos" en
la evolución, y en cuanto tienden a finalida-
des determinadas. Es decir, qu£ hay una
visión genética de la Historia, una visión
cíclica, y una visión íeleológica. Ha estu-
diado estos aspectos Theodor Schieder en
"La Historia como Ciencia".
Decimaprimera: El Derecho, como vimos,
es una "estructura"; esta estructura es una
realidad dinámica, producto cultural de la
Historia; la Historia, como vimos, no pue-
de concebirse como suma de hechos y cró-
nica de acontecimientos, sino como un pro-
ceso axiológico, en una permanente re-
tralorización de su protagonista, es decir,
del hombre, del ser humano; por lo tanto,
en un último análisis el Derecho es una va-
loración y conceptuación del hombre, en
cada momento histórico, y de su destino
histórico, realizada por el hombre mismo,
único ser que puede pensarse a sí mismo.
Capítuío 8
EL DERECHO Y LA ECONOMÍA
Es indudable que la zona del mundo jurí-
dico es distinta a la zona del mundo eco-
nómico; pero en cierta medida se vinculan,
porque una parte de la realidad jurídica
tiene relación con una parte de la realidad
económica.
Vimos que todo el Derecho Privado gira
sobre el pivote de la propiedad privada, y
teniendo ésta una evidente vinculación con
la Economía, sobre todo cuando la propie-
dad se refiere a los medios de producción
económica, resulta entonces que es en esta
esfera jurídica del Derecho Privado donde
la relación Derecho-Economía será más vi-
sible.
Habiíualmente, la actividad económica
del ser humano se traduce en obtención de
dinero, y esta obtención de dinero se tra-
duce en obtención de propiedad mueble o
inmueble.
Carlos Marx decía en Miseria de la Filo-
sofía, al hablar de la moneda, que "La mo-
neda no es una cosa, es una relación social".
Lo que Marx no vio, obsesionado por sus
ataques al instituto de la propiedad priva-
da, es que la moneda se traduce luego o se
convierte en propiedad, y que entonces ésta
también constituye "una relación social".
Ese aspecto de la economía que es "rela-
ción social" es el aspecto que tiene vincula-
ción con el mundo jurídico, porque el De-
recho es, en esencia, ordenamiento social.
Y aquí llegamos al fondo mismo de la
cuestión que motiva este capítulo, o sea
la relación entre el Derecho y la Economía:
cuando la Economía se vincula con las re-
laciones sociales (relaciones laborales en-
tre la empresa y los obreros; distribución
equitativa de la riqueza y de los bienes;
salubridad o seguridad social de la planta
industrial, etc.) esta zona de la Economía
se vincula con el Derecho, porque al tra-
tarse de relaciones sociales, esta zona de la
Economía se integra con el Derecho, que
por esencia es, precisamente, ordenamiento
de las relaciones sociales.
De lo expuesto surge que, si bien la Eco-
nomía y el Derecho tienen algunas zonas
comunes, es erróneo considerar que todo
el Derecho es Economía (Marxismo) o que,
por el contrario, el Derecho nada tiene que
ver con la Economía o muy poco (Libera-
lismo) .
El error del marxismo, en esta materia,
fue no entender que hay zonas de la reali-
dad jurídica que no tienen relación directa
y específica con la economía; y el error del
liberalismo, en esta materia, fue no com-
prender que, aun aquellas zonas de la reali-
dad jurídica total y específicamente des-
vinculadas de la economía, están "indirecta-
mente" vinculadas a ésta, porque, como
vimos, el Derecho es una estructura. Ambos
errores se originaron en considerar al mun-
do jurídico como integrado por la suma
mecánica de sus partes, cada una como com-
partimiento estanco y separado e indepen-
diente de los otros.
NOTAS AMPLIATORIAS DEL CAPÍTULO 8
Primera: Vimos que el Derecho y la Eco-
nomía tienen zonas comunes, pero que tam-
bién hay zonas de la Economía que escapan
a la influencia del Derecho: por ejemplo,
los fenómenos climáticos que afectan las co-
sechas y por tanto la Economía; o los fenó-
menos económicos, políticos o sociales de
otros países que afectan la Economía nacio-
nal, como el cierre de mercados, suba o baja
de precios internacionales, procesos bélicos
o políticos que gravitan sobre la Economía.
Por estas razones el mundo contemporáneo,
consciente de que con los instrumentos jurí-
dicos es relativa la influencia que el Estado
puede lograr sobre la Economía nacional
de cada país, se ha orientado la búsqueda
de la gravitaeiés» del mundo jurídico sobre
la realidad económica por medio de las
"Planificaciones Económicas", que se han
generalizado, y que son un intento de con-
trol de la realidad económica por medio de
instrumnetos jurídicos, o sean leyes y de-
creta que organizan la planificación eco-
nómica.
Segunda: El pensamiento marxista con-
cibe al mundo jurídico como dependiendo
y como producto de causas económicas.
Así como Marx fue principalmente el eco-
nomista del pensamiento marxista, Federi-
co Engels fue principalmente el filósofo del
movimiento. Y de los libros de Engels re-
sulta el más importante, doctrinariamente,
el titulado "El origen de la familia, la pro-
piedad y el Estado", porque fue publicado
al fin de su vida, cuando ya había muerto
Marx, lo que supone decantación y posicio-
nes doctrinarias definitivas, aclaradas y
concretas. Engels sigue ahí a Morgan,
a Bachofen y algo a Mac Lennan. Hace un
estudio serio y valioso de la organización
familiar en los pueblos prehistóricos y su
tesis respecto a la familia puede resumirse
así: en un principio los pueblos vivieron
en promiscuidad sin limitaciones sexuales
dentro del grupo social; luego aparecieron
algunas limitaciones tendientes a evitar la
relación sexual entre hermanos; por último,
aparece la familia monogámica. La síntesis
de la tesis de Engels sobre la 'familia surge
de éstas, sus propias palabras textuales:
"Y cuando la propiedad individual se sobre-
puso a la propiedad colectiva, cuando los
intereses de la transmisión hereditaria hi-
cieron nacer la preponderancia de la fami-
lia patriarcal y de la monogamia, entonces
fue cuando el matrimonio comenzó a depen-
der de consideraciones económicas''. Enten-
demos que puede haber parte de verdad en
la tesis de Engels sobre la familia, pero
resulta una evidente exageración hacer de-
pender a la familia, que es una organiza-
ción "natural", aun en la presunta promis-
cuidad y primitivismo, enteramente de fac-
tores económicos.
Tercera: Dice Engels que primitivamente
"el suelo es propiedad de la tribu", es decir,
que la primera forma de propiedad que
aparece es la propiedad colectiva. Luego es-
ta propiedad colectiva se fue haciendo pri-
vada, y dice Engels: "Los campos y los pra-
dos, cultivados hasta entonces en común, se
habrían dividido del modo acostumbrado
entre las familias que iban formándose, al
principio temporalmente y luego para siem-
pre, mientras seguían siendo de aprovecha-
miento común los montes y las aguas".
Del pensamiento de Engels surge qua, como
ya lo dijimos en "Teoría General del Es-
tado", la actual posición marxista propug-
nando la colectivación de la tierra, no sig-
nifica una apertura a formas inéditas, sino
una regresión a formas primitivas de or-
ganización social. También* surge del mis-
mo que la propiedad privada es de carácter
natural y que nace espontáneamente por
la.presión de las necesidades.
Cuarta: La tesis de Engels sobre el Es-
tado se puede resumir así: cuando, en la
sociedad primitiva, se produjo la división
del trabajo, se dejó de producir para el con-
sumo del núcleo familiar, y se empezó a pro-
ducir para el cambio. Con el cambio apare-
ció la moneda, la intermediación entre el
productor y el consumidor, la acumulación
o concentración de riqueza en determina-
dos sectores sociales, que pasaron a ser pri-
vilegiados, y estos sectores del privilegio
económico generaron la organización del
Estado, que tiene por objeto mantener un
orden de la sociedad que permita conservar
estos privilegios económicos para determi-
nados sectores. La tesis central de Engels
sobre el Estado está expuesta por él mismo
con las siguientes textuales palabras: "Así
es que el Estado antiguo era,.'ante todo, el
Estado de los poseedores de esclavos, para
tener a éstos bajo el yugo; lo mismo que
el Estado feudal fue el órgano de nobleza
para sujetar a los campesinos, siervos o va-
sallos; y como el Estado representativo de
hoy, es el instrumento de la explotación
de los asalariados por el capital".
Estos conceptos de Engels sobre el Es-
tado nos sugieren las siguientes reflexio-
nes: A) La metodología de análisis em-
pleada aquí por Engels es errónea: no se
pueden estudiar instituciones históricas
con método lógico-dialéctico; B) Vimos con
detenimiento en "Teoría General del Esta-
do" que las instituciones de éste surgen
como resultado de un proceso histórico, pa-
ra cubrir necesidades sociales, que no siem-
pre tuvieron un sentido económico; C) Es
verdad que la organización del Estado man-
tiene un orden social y que dentro de este
orden social algunos privilegios económicos
tienden a conservarse, o encuentran el me-
dio -de conservarse. Pero de ahí a decir que
para conservar los privilegios económicos
se ha creado el Estado, hay mucho trecho.
La verdad es que, en cuanto las institucio-
nes del Estado conservan un orden social
y éste permite conservar privilegios econó-
micos, ello constituye el "fin no querido"
por el Legislador y por la Institución. Que,
como toda obra humana; es imperfecta y
susceptible de perfeccionamiento.
Capitulo 9
KANT Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Este capítulo noveno debe considerarse
como. una vinculación entre la "Teoría
General del Derecho" y la "Axiología Jurí-
dica" que expusimos en "Valores Jurídicos",
publicado en la Enciclopedia Jurídica
Omeba, tomo XXVI, pág. 618 y siguientes.
En su obra titulada Fundamentaeión de
la metafísica de las costumbres, Kant dice
textualmente lo siguiente: "Obra sólo se-
gún una máxima tal que puedas querer al
mismo tiempo que se torne Ley universal".
Este libro citado de Kant y esta frase
aquí reproducida constituyen la esencia bá-
sica del pensamiento kantiano con respecto
a la idea de lo justo.
Para Kant lo justo no puede determinar-
se concretamente, pero se puede conocer si
un obrar es justo o no, sobre la base de una
valoración subjetiva, que para ello debe es-
tablecer si ese obrar es deseable o no como
Ley universal.
Es decir que, para Kant, el concepto de lo
que es justo y de lo que no es justo tendría
estos elementos: A) No puede determinar-
se lo que es justo o lo que no es justo en
forma concreta, porque es un criterio de va-
loración que surge frente a cada momento
del obrar; B) El criterio de justo o in-
justo depende de una valoración subjetiva;
C) Ese criterio de valoración subjetiva sur-
ge de una referencia a la noción o concepto
de lo justo de un momento histórico de-
terminado, en que sería justo como Ley
universal.
Del análisis del pensamiento kantiano
con respecto al criterio de lo justo llegamos
a esta conclusión: para Kant, el criterio de
Justicia (o de lo justó) no se puede con-
cretar, pero se puede conocer, y es histórico-
dinámico.
El fundamento de este criterio valorativo
de lo justo Kant lo establece así: "El fun-
damento de este principio es: la naturaleza
racional existe como fin en sí mismo".
Es decir que, para Kant, los seres son de
dos categorías: seres que no son un fin
en sí mismos (reino mineral, reino animal,
reino vegetal) y seres que constituyen un
fin en sí mismos (el ser humano); como
cada ser humano constituye un fin en sí
mismo, debe ser respetado en su ser y por
ello todo obrar, para ser justo, debe poder
ser deseado por el que obra como Ley uni-
versal (que en tal caso lo comprendería)
porque el que obra es un ser humano.
Del fundamento kantiano del criterio de
lo justo surge que- es un criterio humanista,
que tiende a preservar los seres que son
fines en sí mismos, o sea el hombre.
Más explícito resulta el pensamiento kan-
tiano cuando dice: "Obra de tal modo que
uses la humanidad, tanto en tu persona
como en la persona de cualquier otro, siem-
pre como un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio".
Es decir, que el obrar debe orientarse al
respeto del ser humano que actúa y de los
seres humanos que reciben el resultado de
ese accionar u obrar. Es decir, que el cri-
terio de lo justo debe estar al servicio del
hombre.
Con respecto a los seres y las leyes, dice
Kant: "Cada cosa en la naturaleza actúa
según leyes. Sólo el ser racional (el hom-
bre) posee la facultad de obrar por la re-
presentación de las leyes, esto es, por prin-
cipios: posee una voluntad".
El lenguaje kantiano suele ser algo obs-
curo, porque la Filosofía alemana, en la
época que él escribió, tomó giros expresivos
y modalidades gramaticales propias, pero
lo que quiere decir Kant es claro en su
esencia, aunque no lo sea en su expresión:
el mundo físico depende de leyes externas
al mismo, pero el mundo del obrar humano
depende de las leyes que por su propia vo-
luntad crea el hombre. O sea que el mundo
de lo jurídico, el mundo del obrar humano,
es creado por el hombre mismo, que es
legislador y receptáculo de las leyes que
crea, y por lo tanto el Derecho es un pro-
ducto que se vincula con la Cultura y coa
la Historia.
En "Valorea Jurídicos" decíamos que el
valor jurídico superior, en nuestro criterio,
es la Paz Social, y que la Justicia es un
medio para lograr este valor superior.
Consideramos que nuestro pensamiento
resulta coincidente con una expresión de la
Biblia, que dice: "El efecto de la Justicia
será Paz; j la labor de Justicia, reposo y
seguridad para siempre" (Isaías; S2-17).
Y consideramos también que nuestro pen-
samiento resulta coincidente con la Filo-
sofía kantiana del obrar, porque si el obrar
justo es aquel que es deseable como Ley uni-
versal, como tal, como Ley universal desea-
ble, encarna un ideal de Justicia, que será,
naturalmente, «1 vigente históricamente en
ese momento; y la realización de ese ideal
de Justicia, implícitamente, tiende a la Paz
¡Social, porque tiende a respetar y a realizar
al hombre.
NOTAS AMFUATORIAS DEL CAPÍTULO 9
Primera: La Biblia, en el Antiguo Testa-
mento nos trae el famoso "No hagas a otro
k¡ que no desees que te hagan a ti"; este
principo se torna positivo en el Nuevo
Testamento al ser enunciado como "Según
queréis que hagan los hombres con vosotros,
así haced vosotros con ellos" (San Lucaa,
Capítulo 6, versículo 81). Lo mismo se en-
cuentra en San Mateo, Capítulo 7, ver-
sículo 12.
Este principio básico del Cristianismo,
según el cual cada ser humano debe com-
portarse con los demás como desearía qu«
los demás se comportaran con él, tiene una
evidente vinculación sustancial con la Filo-
sofía del obrar de Kant, cuando establece
que el obrar justo es aquel que podemos
desear que se torne en Ley universal, que
también nos incluiría.
Segunda: La inteligencia humana tiende
a captar al "ser"; es ontológica por esencia.
Por ello, en la Lógica Jurídica y en la Gno-
seología Jurídica, que se refieren al Dere-
cho como "ser", la captación cognoscitiva es
fundamentalmente por vía racional e inte-
lectiva. En cambio, la voluntad humana
tiende a captar al "bien"; es axiológica por
esencia. Por ello, en la Axiología Jurídica
y en los Valores Jurídicos, que se refiere
al Derecho como "bien", la captación cognos-
citiva, aunque siga teniendo elementos ra-
cionales, se desplaza fundamentalmente ha-
cia otras zonas cognoscitivas más directa-
mente vinculadas a la voluntad, como e? la
infraestructura ideológica y su vinculación
a la ética.
Tercera: Sin desconocer los reales e im-
portantes aportes a la Filosofía del Dere-
cho realizados por Hans Kelsen, conviene
ubicar estos aportes dentro de su esfera
real, para evitar errores o confusión: !a
obra de Kelsen básica (Teoría Pura del
Derecho) consistió en llevar a Aristóteles
al mundo Jurídico, y de ahí nació la Lógica
Jurídica. Kelsen, en síntesis, es el padre de
la Lógica Jurídica; pero en otras zonas de
la Filosofía Jurídica no ea un creador.
Aparte de ello, sin desconocer sus induda-
bles méritos, consideramos que hay un
error fundamental en él, porque concibió al
Derecho como un "sistema"; y nosotros
pensamos, como hemos visto, que el Derecho
es una "estructura".
Cuarta: Es lógico que haya sido Kant
quien profundizó mejor y más a fondo los
más difíciles problemas de la Filosofía del
Derecho, porque Kant, como lo. dice muy
acertadamente Jorge L. García Venturini,
fue el iniciador de la antropología filosó-
fica, es decir de una Filosofía centrada en
el hombre; y el Derecho es un producto his-
térico-cultural realizado por el hombre, a
través de la Historia Universal.
Quinta: La Justicia, en nuestra opinión
como hemos visto en "Valores Jurídicos",
es un medio para lograr la Paz Social. Por
ello, y ésto es fundamental, toda valoración
axiológica del concepto o noción de "Jus-
ticia", siempre importa una ubicación per-
sonal con respecto al natural instinto de
conservación y de seguridad. Ea decir que,
si vamos a ser veraces, debemos ver con
claridad y nitidez, que nunca podrá existir
una conceptuación del ideal de Justicia
"totalmente" desinteresado. Siempre esta-
rá influyendo el natural instinto de con-
servación y seguridad del que juzga si algo
es justo o no. No obstante ello, es decir a
pesar de los elementos espúreos, cada época
histórica tiene una conceptuación de la no-
ción de "Justicia". Porque cada ideal abs-
tracto tiene un tiempo histórico de vigencia.
Que es. dicho sea de paso, lo que Toynbee
nos demostró, sin advertirlo. Porque no
son los "hechos" los que mueven la Histo-'
ria, sino las "ideas".
Sexta: En e! Piano del Derecho Interna-
cional, la doctrina que buscaba la Paz por
el camino del armamentismo, o sea lo que
se llamó "la Paz armada", pensamos que ha
perdido vigencia ideológica, aunque conser-
ve precaria vigencia política; superada hoy
la doctrina que busca la Paz por el cami-
no de la Justicia. La creación de la U.N.
es un intento de ello. Vemos entonces que,
también la Axiología Jurídica, nos mues-
tra que el mundo de lo jurídico es una
"estructura", donde en el Derecho interno
y en el Internacional, toman vigencia his-
tórica al mismo tiempo los mismos ideales
axiológicos: la Justicia como "medio"; la
Paz como "finalidad" o meta. En el fondo,
la desinteligencia de las grandes potencias
con las naciones medianas o chicas no es
más que ésto: mientras las primeras se
aferran a principios axiológicos que han
perdido vigencia histórica, las últimas pos-
tulan un amanecer axiológico basado en la
Justicia como medio para lograr la Paz.
Criterio que no es del todo desinteresado,
por la razón que vimos en la llamada quin-
ta precedente, porque hace al instinto na-
tural colectivo de conservación y seguridad.
Séptima: La Axiología Jurídica en par-
ticular, y todo el mundo jurídico en gene-
ral, presuponen una previa valoración del
hombre, único ser que puede pensarse a sí
mismo. Quizás por ello se podría decir que
todo el Derecho no es nada más que la ex-
posición en detalle de una "Teoría del Co-
nocimiento del Hombre"; esto es, una Gno-
seología del hombre. Por eso < ecimos que
nuestra Teoría es "humanista".
RESUMEN DE LA TEORÍA »E FILOSOFÍA
JURÍDICA DINÁMICO - HUMANISTA
Primera Parte
La primera Parte de la Teoría de Filo-
sofía Jurídica Dinámico - Humanista, o
parte de Introducción, comprende una Ló-
gica Jurídica y una Gnoseología Jurídica.
Ellas están comprendidas en "Ideal del
Derecho", publicado en la Enciclopedia Ju-
rídica, Omeba y en el libro Teoría del Co-
nocimiento del Derecho. Resumen: la per-
cepción del concepto de "Derecho" nos lleva
a un elemento esencial: la "normatividad";
y a un elemento diferenciador: la "coercibi-
¡idad". Luego de la "asociación" y de la
"abstracción" de lo jurídico, llegamos a
que el concepto "Derecho" supone: condi-
cionamiento social, finalidad del mismo, y
escala previa de valores. Llegando, así a la
generalización o perfección lógica del con-
cepto. En la parte de Gnoseología Jurídica
estudiamos: A) La posibilidad de conocer
e! mundo jurídico; B) La esencia del co-
nocimiento en lo jurídico; C) El origen del
conocimiento en lo jurídico.
Segunda Parte
La segunda parte de la Teoría de Filoso-
fía Jurídica Dinámico - Humanista, o parte
central, comprende una "Teoría General
del Estado" y una "Teoría General del De-
recho". Ellas están desarrolladas en "Teoría
General del Estado", publicado en la Enci-
clopedia Jurídica Omeba, en el libro Teoría
General del Estado, y en la presente "Teo-
ría General del Derecho. Resumen: el ser
humano tiende, naturalmente, a vivir en co-
munidad con otros seres humanos, porque
es un "animal social", según Aristóteles;
del hecho de vivir en comunidad o sociedad,
surgen "necesidades sociales"; y estas ne-
cesidades sociales van generando, por un
proceso histórico - dinámico, las distintas
Instituciones y Poderes del Estado. Proceso
que tiene un sentido humanista, porque va
perfilando una estructura cultural, el Es-
tado, como una realidad al servicio del
hombre, y no como un sistema de Institu-
ciones a cuyo servicio debe quedar o estar
el hombre. Proceso que, además, es diná-
mico, en evolución y devenir permanente,
y cuya evolución continúa.
En cuanto al resumen de la "Teoría Ge-
neral del Derecho", tenemos: el Derecho es
anterior al Estado; todo el Derecho Pú-
blico gira sobre el pivote del Instituto de
la Libertad política; todo el Derecho Pri-
vado gira sobre e! pivote del Instituto de la
Propiedad Privada; ambas zonas de lo ju-
rídico nacen vinculadas al Valor Jurídico
"Paz Social".
La Física nuclear inicia una nueva Era
Histórica; al empezar una nueva Era His-
tórica los procesos de cambio se aceleran;
esos cambios van a alcanzar al mundo ju-
rídico.
El Derecho es un .producto cultural de la
Historia; el Derecho, como objeto, es una
estructura, es decir el todo es distinto a la
mera suma mecánica de sus partes; y esta
estructura es. dinámica y en permanente
evolución y devenir, como las Instituciones
del Estado. El Derecho tiene zonas de con-
tacto con la Economía, pero son realidades
distintas. La Filosofía del Derecho, en
Kant, tiene cierta conexión, y en cierta me-
dida se complementan, con nuestra Teoría
de los Valores Jurídicos.
Tercera Parte
La tercera parte de la Teoría de Filoso-
fía Jurídica Dinámico - Humanista, o parte
final, comprende la Teoría de los Valores
Jurídicos o Axiología Jurídica.
Dicha parte axiológica del Derecho está
comprendida en "Valores Jurídicos", pu-
blicado al tomo 26, pág. 618 y siguientes, de
la Enciclopedia Jurídica Gmeba.
Resumen: el Valor Jurídico supremo y
permanente es la "Paz Social". La "Justi-
cia" es el "medio" para llegar o alcanzar la
"Paz Social". El criterio de "Justicia" de-
pende de las épocas históricas. El sistema
de normas, en su vinculación con un crite-
rio valorativo de la "Justicia", de un de-
terminado momento histórico, constituye la
"Juridicidad" de ese momento histórico.
Cada época histórica no está tipificada ni
determinada por tales o cuales aconteci-
mientos o hechos, sino por la específica vi-
gencia de una escala de valores, de ese mo-
mento histórico.
APÉNDICE PARA "TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO"
Vimos que las distintas esferas del mun-
do jurídico se influyen entre sí y constitu-
yen una estructura. También se relacionan y
se influyen entre sí el Derecho Interno y el
Derecho Internacional, y constituyen tam-
bién una estructura. Los tratados interna-
cionales suelen derogar o modificar la le-
gislación interna. Por ejemplo, cuando la
O.E.A., creó el registro de tratados regio-
nales, modificó los alcances de los códigos
penales con respecto a la figura de divul-
gación de secretos de Estado sobre tra-
tados.
Consideramos además que hay una simi-
litud de naturaleza jurídica entre los insti-
tutos, básicos del Derecho Interno (Liber-
tad Política y Propiedad Privada) y los
institutos básicos del Derecho Internacio-
nal (Soberanía y sus limitaciones, Dominio
del Estado y sus limitaciones). Nos remiti-
mos a nuestros trabajos titulados "Limita-
ciones a la Soberanía" y "Dominio del Es-
tado", publicados en la Enciclopedia Jurí-
dica Omeba.
Consideramos que, también en el Dere-
cho Internacioal, la Historia Universal se
encuentra en los umbrales de una nueva
Era, y que las modificaciones y cambios
más significativos, en el área del Derecho
Internacional, van a girar en torno del con-
cepto de Soberanía de los Estados y en tor-
no del concepto de Dominio del Estado. Es
decir, en síntesis, sobre la mayor o menor
libertad política de los Estados, y sobre la
mayor o menor limitación de su Derecho de
Dominio Territorial, que es el Derecho de
Propiedad de los Estados, con la aparición
de lo que podríamos llamar "la Función so-
cial internacional del dominio estatal", y
otras figuras similares. La aparición en
nuestros días del Organismo Internacional
las Naciones Unidas, y algunos Organis-
mos Internacionales Regionales, entre ellos,
en América, la O.E.A., marcan un proceso
de cambio histórico acelerado en el área
del Derecho Internacional y evidencian que
los cambios más importantes del Derecho
Internacional del futuro girarán sobre las
limitaciones al tradicional concepto de So-
beranía y sobre modificaciones y limitacio-
nes al tradicional concepto de Dominio del
Estado.
Digamos al pasar que vimos que en el
Derecho Interno han de aparecer, entre
otros cambios, nuevas figuras de delitos; lo
propio está sucediendo en el Derecho Inter-
nacional donde acaba de aparecer la figura
de Genocidio.
Vimos que en el Derecho Interno, el Va-
lor Jurídico superior es la "Paz Social"; y
en el Derecho Internacional, correlativa-
mente, la mayor preocupación gira sobre la
Paz Política, que es la Paz Social de los
Estados.
Toda esta "organicidad" de nuestra Teo-
ría nos alienta a pensar que debemos de
estar cerca de lo cierto, porque hay "unidad
ideológica" en nuestra conceptuación in-
tegral.
Como el Derecho Internacional evoluciona
hacia la,"Paz Social Internacional", o tien-
de a ello, o por lo menos ello constituye el
Valor Jurídico superior, lógico es compren-
der que las instituciones jurídicas interna-
cionales han de evolucionar "con un sentido
integrador", con un sentido de unidad de
la Humanidad.
Por ello, hace ya muchos años, pronosti-
camos que aparecería como nueva institu-
ción "La Humanidad como sujeto de Dere-
cho", y desarrollamos la correspondiente
Teoría, como consta en nuestros trabajos
titulados "Humanidad Internacional" y
"Sujetos del Derecho Internacional", publi-
cados en la Enciclopedia Jurídica Omeba.
Los hechos posteriores nos dieron la ra-
zón, porque en el tratado multilateral sobre
la utilización y uso del espacio interplane-
tario, realizado por las Naciones Unidas, el
Derecho Positivo Internacional creó esta
institución jurídica internacional, o sea la
Humanidad como sujeto de Derecho, que
tuvo su primera aplicación práctica cuando
el hombre llegó a la luna, de la que se tomó
posesión, no en representación del Estado
al que correspondían los astronautas, sino
en nombre y representación de la Humani-
dad toda, que por primera vez fue "Sujeto
de Derecho".
Es decir que, en síntesis, el Derelsho In-
ternacional también es un producto de la
Historia, también gira sobre la Libertad
Política (Soberanía) y sobre la Propiedad
Privada de cada Estado (Dominio de cada
Estado), también es una estructura, tam-
bién ha entrado en un período histórico de
cambios acelerados, y también tiende a con-
siderar como Valor Jurídico superior la
"Paz Social", en este caso la Internacional,
porque todo Derecho tiene una esencia hu-
manista.
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del Seminario de Paraná, N? 5. Mario Enrique Sacchi,
"La concepción tomista del Gobierno Político y la
secularización del Estado Moderno", Mikael, N? 5. Jorge
Siles Salinas, "Roma, la ciudad eterna y el Imperio",
Mikael, N? 4. Recaséns Siches, "Filosofía del Derecho",
Enciclopedia Omeba, t. XII.
Además: la bibliografía citada para "Teoría General
del Estado" en la Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXVI,
p. 138 y 139.
Del autor del presente trabajo: "Teoría del conoci-
miento del Derecho" y "Teoría General del Estado", am-
bos publicados por Bibliográfica Omeba con prólogo del
Dr. Manuel Ossorio y Florit.
Del autor del presente trabajo, más de cincuenta
trabajos publicados en los distintos tomos de la Enciclo-
pedia Jurídica Omeba, cuya lista de títulos obra al t.
XXVI de la misma, p. 767, algunos de los cuales tienen
vinculación directa con el presente estudio.
T R A B A J A D O R E S DOCENTES. (T.
XXVI, p. 251). Con fecha 29 de noviembre
de 1973 fue sancionada la ley 20.614 sobre
estabilidad en el cargo para el personal de
establecimientos de enseñanza privados. De
acuerdo con esta nueva norma, el personal
de tales establecimientos, comprendido en
la ley 13.047, adquiere los mismos derechos
a la estabilidad que reconoce el art. 19 del
Estatuto del Docente (ley 14.473); por lo
cual el contrato del personal que presta ser-
vicios en institutos privados adscriptos y/o
incorporados a la enseñanza oficial o que
otorguen títulos de validez nacional, no po-
drá ser rescindido sin justa causa, enten-
diéndose por tal el incumplimiento de los
deberes establecido^ en el art. 59 incs. a),
b), c), d) y f) de la precitada ley 14.473, a
las que el nuevo precepto ha añadido la in-
 capacidad física para el desempeño del
cargo, la inconducta pública en contradic-
ción con la orientación doctrinaria o ideo-
lógica del establecimiento y el impartir en-
señanza desconociendo los objetivos bási-
cos, propios de cada establecimiento priva-
do, previstos en sus reglamentos internos,
siempre que los mismos no se opongan a la
presente ley.
Conviene recordar que los deberes de«
terminados en el Estatuto del Docente cuyo
incumplimiento constituye causa justifica-
da de rescisión del contrato, son los si-
guientes:
a) Desempeñar digna, eficaz y lealmente
las funciones inherentes a su cargo;
b) Educar a los alumnos en los princi-
pios democráticos y en la forma de gobier-
no instituida en nuestra Constitución Na-
cional y en las leyes dictadas en su conse-
cuencia, con absoluta prescindencia parti-
dista ;
c) Respetar la jurisdicción técnica, ad-
ministrativa y disciplinaria, asi como la
vía jerárquica;
d) Observar una conducta acorde con la
función educativa y no desempeñar activi-
dad que afecte a la dignidad del docente;
e) Cumplir los horarios que correspon-
dan a las funciones pasivas.
Pareciera que con la fijación de los de-
beres enumerados, quedaban ampliamente
establecidos todos aquellos que podían afec-
tar a la correcta actuación del profesorado,
en beneficio -de la enseñanza; por lo cual
'no se comprenden bien las razones que han
inducido al legislador a agregar como nue-
vas causas de justificación las que quedan
señaladas. Antes bien, su inclusión, sobre
adolecer del grave defecto de la vaguedad,
pueden ser sumamente peligrosas para los
enseñadores y, lo que es peor, para la en-
señanza. Así ¿qué es lo que se quiere decir
con la frase "inconducta pública en contra-
dicción con la orientación doctrinaria o
ideológica del establecimiento"? No puede
referirse a la actuación docente, porque esa
es siempre pública frente a los alumnos y
a los demás profesores. ¿Se deberá enten-
der entonces que esa publicidad en la con-
ducta está referida a las actividades extra-
docentes del maestro? Esta interpretación
carece de sentido y sería atentatoria a la
libertad de pensamiento del maestro. Valga
un ejemplo: si el establecimiento de ense-
ñanza tuviere una orientación religiosa, no
católica, el maestro católico de una disci-
plina que nada tuviese que ver con las
ideas religiosas, no podría practicar su
culto católico sia correr el riesgo de ver
rescindido su contrato. Entender tal cosa
daría lugar a conflictos permanentes, en-
tre otras razones porque siempre quedaría
en manos de los propietarios del estableci-
miento, es decir, de los patronos, la acusa-
ción de cuándo el comportamiento docente
o^ extradocente del trabajador se enconíi-a-
b'a en oposición doctrinal o ideológica con
, la orientación del establecimiento.
Igual o mayor gravedad reviste la otra
nueva causa de ruptura contractual, o sea
aquella que se refiere al hecho de impartir
enseñanza desconociendo los objetivos bá-
sicos propios de cada establecimiento pri-
vado. Dicha norma, además de ser atenta-
toria a la libertad de enseñanza del maes-
tro, puede contener serias dificultades de
aplicación, especialmente en determinados
momentos históricos y en ciertos regíme-
nes políticos. Valga otro ejemplo: el inc. b)
del art. 5? de la ley 14.473 impone a los
maestros la obligación de educar a los alum-
nos en los principios democráticos; pero es
evidente que algunos establecimietos de en-
señanza privada (y también pública) man-
tienen una ideología antidemocrática y an-
tiliberal. En tales circunstancias ¿qué con-
ducta deberá adoptar el maestro? Si man-
tiene una actitud docente acorde con la
norma constitucional, se habrá puesto en
contradicción con la orientación doctrinal e
ideológica del establecimiento y correrá el
riesgo de ver rescindido su contrato; y si,
por convencimiento o por temor, mantiene
una posición docente antidemocrática, ha-
brá incumplido el deber que le impone la
ley 14.473 incurriendo también de ese mo-
do en una posible causa justa de rescición
del contrato.
Aparte de lo dicho, la ley 20.614 prohibe
al empleador invocar la justa causa de rup-
tura contractual si previamente no se ha
instruido el correspondiente sumario por el
Consejo Gremial de Enseñanza Privada, a
quien corresponderá adoptar la resolución.
La norma parece acertada, porque no deja
a la decisión del empleador la declaración
relativa a la existencia o inexistencia de la
causa justificada. Mas no se puede desco-
nocer que también el mencionado Consejo
Gremial puede estar influido por determi-
nadas corrientes doctrinales, ideológicas,
económicas o sociales, hipótesis en la cual
se producirán los problemas que quedan se-
ñalados. (M. O. y F.).
TRATAMIENTO AL CAPITAL EX-
TRANJERO EN LA LEGISLACIÓN CHI-
LENA*
I. — ANTECEDENTES
Chile tiene una antigua tradición íegal
de tratamiento al capital extranjero. En
* Por el Br. FERNANDO MORALES BARRÍA.
efecto, a comienzos de la década del 30, se
aprobó la Ley N* 5107 que estableció el
sistema de control de cambios, terminan-
dose así la libertad cambiaría que existía
hasta esa fecha. Desde entonces, salvo con-
tadas excepciones, para el ingreso y salida
de divisas se necesita autorización de al-
gún organismo público.
El 13 de julio de 1971 entró en vigencia
—para todos los Países Miembros del
Acuerdo de Cartagena, del cual Chile for-
ma parte— la Decisión 24 de la Comisión
de dicho Acuerdo, que aprobó el "Régimen
Común de Tratamiento a los Capitales Ex-
tranjeros, y sobre Marcas, Patentes, Li-
cencias y Regalías". Como lo veremos más
adelante, tal decisión constituye el pilar
fundamental de la legislación actual sobre
inversiones extranjeras. Interesa destacar,
por ahora, que antes de entrar en vigencia
la Decisión 24 en Chile, el tratamiento ge-
neral a los capitales extranjeros estaba re-
gulado en el Decreto con Fuerza de Ley
N? 258 del año 1960 y el Decreto de Econo-
mía N? 1272 del año 1961, existiendo legis-
laciones paralelas de excepción para deter-
minados rubros (cobre, por ejemplo).
Tanto el DFL 258 como el Decreto de
Economía 1272 fueron dictados en virtud
de la Ley N" 13.305 de fecha 30 de marzo
de 1960, que delegó en el Presidente de la
República una serie de facultades legisla-
tivas. El DFL 258 —también conocido como
"Estatuto del Inversionista"— operaba a
través del llamado "Comité de Inversiones
Extranjeras" (cuya Secretaría se encon-
traba y se encuentra físicamente en la Cor-
poración de Fomento de la Producción,
CORFO). El Decreto 1272, en cambio, ope-
raba a través del Banco Central. A conti-
nuación se analizará brevemente el ingreso
de los capitales extranjeros por una u otra
vía.
A) Aportes de capítoles extranjeros rea-
lizados en virtud del DFL 258 a través
del Comité de Inversiones Extranjeras
de la CORFO
El DFL 258 era un texto de carácter ge-
neral, que definía lo que debe entenderse
por inversión extranjera, estableciendo pa-
ra ella un régimen de franquicias. En vir-
tud del artículo 2 del DFL 258, solamente
se consideraba inversión extranjera a:
a) las divisas y créditos debidamente ca-
lificados; y
b)Ias plantas, equipos, máquinas, maqui-
narias, accesorios, elementos, camiones, ca-
mionetas, tractores y vehículos de caracte-
rísticas técnicas especiales y necesarios
para cumplir los objetivos del aporte de
capital, incluyéndose los equipos y demás
elementos que se refieren para la ejecución
de obras anexas a la actividad para la cual
se hace el aporte, tales como construccio-
nes, habitaciones para su personal, cami-
nos, obras portuarias, muelles, transportes
> otros semejantes.
La inversión extranjera así definida lle-
gaba al país después de cumplir todo un
procedimiento de ingreso, establecido en el
Capítulo VI del DFL 258. Correspondía al
Comité de Inversiones Extranjeras de la
CORFO conocer e informar al Presidente
de la República, para que éste decidiera en
definitiva. La decisión presidencial se tra-
ducía en un decreto supremo, que debía ser
publicado en el Diario Oficial y reducido a
escritura pública. Tai escritura tenía el
carácter de un contrato ley.
En el contrato se entendían incorpora-
dos, de pleno derecho, los beneficios, fran-
quicias y exenciones del Decreto Supremo
que aprobaba la inversión, los que no po-
dían ser modificados a menos que ambas
partes asi lo consintieran. Excépcional-
mente tales franquicias podían terminarse,
parcial o totalmetne, cuando lo declaraba,
mediante Decreto Supremo, el Presidente
de la República, en el caso que el inversio-
nista extranjero no hubiera dado cumpli-
miento a las disposiciones del decreto que
aprobó la inversión.
Los aportes de capitales extranjeros, sus
ampliaciones y modificaciones, debían ser
registrados en la llamada "Comisión de
Cambios Internacionales", entidad que ha-
bía sido creada por la ley N* 12.084, y que
más tarde, en virtud del DFL 250 de 1960
y del Título I de la Ley N"? 14.171, fue
reemplazada en estas funciones por el Ban-
co Central de Chile.
El inversionista extranjero gozaba de
una serie de franquicias, hasta por un
plazo de 20 años, contados desde la fecha
del decreto que autorizaba la inversión, de-
pendiendo su extensión de la importancia
del aporte ( J ). Las franquicias eran las si-
guientes :
a) Franquicias Aduanera&(*'). Consistía
en la exención total de los derechos e im-
puestos de cualquier naturaleza que se per-
cibieran por intermedio de las aduanas y
que afectaran a la importación de maqui-
narias y equipos que se ingresaban al país
formando parte de una inversión extran-
jera. Esta franquicia podía ser otorgada,
en dos casos, a los aportes de capital re-
presentados por equipos, a saber:
1. Cuando la inversión estaba consti-
tuida por equipos nuevos y estaba destinada
a la instalación de industrias que no exis-
tían en el país y que consumían, a lo me-
nos, un 80 % de materia prima nacional
(1) Articulo 80 del DFL. 2S8.
(3) Artlosloi E, 8 y 7 del DFL. 918.
medido este porcentaje por el valor de la
misma;
2. Cuando la inversión estaba destinada
a] establecimiento de industrias dedicadas
exclusivamente a la exportación.
b) Estabilización y no discriminación
tributaria ( 3 ). Estas franquicias sólo po-
dían ser otorgadas a los aportes destinados
a la instalación de industrias de carácter
fundamental que no existían en el país o a
industrias destinadas exclusivamete a la
exportación.
c) Franquicias de aplicación general(4).
Eran aquellas que no exigían condiciones
especiales para su concesión y podían ser
otorgadas a toda inversión de capitales ex-
tranjeros. Ellas eran las siguientes:
1. Derecho a retirar libremente del país
el capital aportado, en la forma, plazo y
condiciones que determine el decreto res-
pectivo;
2. Derecho a retirar libremente del país
las utilidades e intereses que producía el
capital extranjero. No se fijaba límite a la
remesa de utilidades, y, en cuanto a los
intereses de los créditos, éstos • debían ser
los que usualmente se cobraban por opera-
ciones de la misma naturaleza en la plaza
de donde provenía el crédito;
,3. Libre acceso al mercado de divisas
para liquidar el aporte de capital y para
adquirir las necesarias para remesar el
capital y sus beneficios;
4. Derecho a utilizar y retener en el ex-
terior los cambios que produzcan las expor-
taciones efectuadas por la empresa bene-
ficiaría del aporte extranjero, a fin de apli-
carlos a los retiros del capital, de las uti-
lidades y/o intereses;
5. Derecho a amortizar con cargo a uti-
lidades los bienes del activo físico en que
se inviertan los capitales aportados;
6. Derecho a revalorizar de año en año,
sin pagar ningún impuesto, el activo repre-
sentativo del capital aportado, de acuerdo
con las variaciones que hubiere experimen-
tado el tipo de cambio libre bancario des-
de la fecha de su ingreso al país hasta el
cierre del ejercicio financiero correspon-
diente a cada declaración de impuesto a
la renta. La revalorización se aplicaba
tanto al activo inmovilizado como al reali-
zable;
7. No regían para estos aportes de ca-
pital las limitaciones y prohibiciones de
importación contempladas en las leyes-;
8. La internación de bienes como aporte
de capital no estaba afecta' a depósitos pre-
vios de importación;
9. Las mercaderías que se internaban
con cargo a un aporte de capital autorizado
(3) Artículo 8 del DFL. 258.
(4) Artículo 9 del DFL. .258.
en virtud del DFL 258, gozaban de una
rebaja de los gravámenes aduaneros que
afectaban su importación al país;
10. Los retornos dé capital efectuados
en virtud del DFL 258, no quedaban afec-
tos al pago de impuesto adicional a la
renta.
B) Aportes de capitales extranjeros rea-
lizados en virtud del Decreto N° 1272
del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción, a través del Banco
Central de Chile
El Decreto 1272 se aplicaba exclusiva-
mente a los aportes consistentes en divisas
y créditos externos. El ingreso de estos
aportes estaba regulado en dos artículos
diferentes del mencionado decreto:
a) Artículo U. Se trataba de un trámite
que operaba automáticamente. De acuerdo
con esta disposición, cualquier persona na-
tural o jurídica, sea ésta nacional o ex-
tranjera, podía transferir a Chile capitales
en divisas extranjeras, inscribiéndose en el
Banco Central de Chile. Estas divisas no
podían corresponder a operaciones de co-
mercio exterior y podían venderse libre-
mente. Para las divisas así liquidadas, el
Banco Central otorgaba al inversionista-
un certificado de inscripción nominativo e
intrasferible y éstas podían liquidarse en
el mercado a través del Banco Central o de
un banco comercial.
Este sistema garantizaba al inversionis-
ta el derecho a retirar parcial o totalmente
del país el capital aportado. Las remesas
se efectuaban con cargo a los mercados de
¡ambio, y, en forma previa a <<llas, debía
devolverse el respectivo certificado de ins-
cripción o anotarse en él la remesa parcial
según correspondiera,
No se imponía ningún tipo de restricción
*1 aporte estranjero, pero, en cambio, "no
se otorgaban franquicias especiales más
allá de asegurar el acceso al mercado de
divisas y el tipo de cambio".
b) Articulo 16. Establecía que "los con-
tratos que suscriba el Banco Central de
Chile no podrán ser modificados sino por
acuerdo mutuo de las partes concurrentes
y en ellos se podrá garantizar el manteni-
miento del régimen cambiario que les será
aplicable, en la forma, plazo y demás condi-
ciones que determine el Comité Ejecutivo
al otorgar su aprobación al convenio res-
pectivo".
Esta disposición autorizaba al Comité Eje-
cutivo del Banco Central de Chile para sus-
cribir convenios de garantía sobre inver-
siones extranjeras, y fue aplicada prefe-
rentemente para promover el ingreso a
Chile de capitales foráneos, ya sea en la
forma de inversiones directas o de créditos
 destinados tanto a capital fijo como a ca- Monto Total %
pital de explotación. (Mülones U$S)
Las franquicias que se otorgaban al ca- a) Ley del Cobre
pital así ingresado eran las siguientes: Período 1955-1970 820,3 49,1
1. Libre acceso al mercado bancario de b) Decreto 1272
divisas para retornar al exterior el capital, Período 1962-1970
sus utilidades o intereses, así como las uti- b.l) Artículo 14 550,5 32,9
lidades o intereses originados en la rein- b.2) Artículo 16 95,5 5,7
versión de los mismos; c) DFL 437 y DFL 258
2. Derecho a adquirir retornos de expor- Período 1954-1970 205,8 12,3
taciones que provengan de la empresa be- TOTAL 1.672,1 100,0
neficiaría del aporte, para los mismos fi-
nes indicados en el punto anterior. Monto Total %
Además de] DFL 258 y del Decreto 1272, (Millones U$S)
existían numerosos textos especiales, entre (196&-1970)
los que cabe destacar una legislación espe-
cial para la Gran Minería del9 Cobre. Ella a) Ley del Cobre 649,3 44,6
estaba contenida en la Ley N 16.624, pu- b) Decreto 1272
b.l) Artículo 14 650,5 32,9
blicada en el Diario Oficial de 15 de mayo b.2) Artículo 16 95,5 6,5
de 1967. Sus disposiciones se aplicaban a c) DFL 258 161,4 11,1
las empresas nacionales o extranjeras de
cualquier naturaleza que realizaran inver- TOTAL 1.456,7 100,0
siones en el país, así como, a sus accionis- "De ambas series de cifras —continúa
tas o acreedores. A estas inversiones, ade- diciendo el análisis de la CORFQ— se pue-
más de las franquicias del DFL 258 antes de apreciar que los capitales extranjeros
referido, se les podían otorgar las si- internados al país al amparo del Estatuto
guientes : del Inversionista (DFL 258), tienen una
1. Considerar como gasto para los efec- importancia relativa de escasa significa-
tos tributarios, hasta medio centavo de dÓT ción, 12,3 % y 11,1 % respectivamente del
lar por cada libra de cobre blister refinado total materializado. Debe sí tenerse pre-
electrolíticamente en nuevas instalaciones sente que el mayor volumen de las divisas
propias; que ingresaban por el Artículo 14, no venía
2. Mantener invariable en favor de la como inversión a empresas en Chile, sino
pequeña y mediana minería del cobre la que sólo era una simple entrada de divisas
exención del impuesto especial de dos cen- para adquirir bienes o servicios, o bien dis-
tavos de dólar aplicado a cada libra de co- poner transitoriamente de activos líquidos
bre exportado sin refinar; en moneda nacional en el territorio".
3. Reducción de las tasas de los impues- En diciembre de 1970, la Comisión del
tos a la renta y adicional; Acuerdo de Cartagena, órgano máximo del
4. Liberación de todo impuesto fiscal sistema de integración andino, aprobó la
que afecte a los inmuebles de propiedad de Decisión 24, sobre "Régimen Común de
laa empresas mineras y de aquellas que Tratamiento a los Capitales Extranjeros, y
afecten a las exportaciones efectuadas por sobre Marcas, Patentes Licencias y Rega-
estas empresas y a las utilidades devenga- lías", que vino a modificar la legislación
das que no hayan sido distribuidas a los nacional existente hasta esa fecha. En la
accionistas. actualidad, la Decisión 24 está plenamente
Para apreciar cuál ha sido la importan- vigente en Chile, conjuntamente con los re-
cia que han tenido estas diferentes legisla-
ciones, en lo que a movimiento de capitales cientes dictados Decreto Ley 326 y Decreto
se refiere, se transcriben a continuación las Ley N? 600, de febrero y julio de 1974 res-
cifras calculadas por la Corporación de Fo- pectivamente. En los capítulos que siguen
mento de la Producción (en "Análisis de se analizarán estos tres cuerpos legales, y
las Inversiones Extranjeras en Chile, am- en el capítulo final se estudiará el proble-
paradas por el Estatuto del Inversionista", ma de la compatibilidad entre la Decisión
enero de 1972). Se insertan dos series de 24 y el Decreto Ley 600.
cifras, "la primera exhibe las inversiones
materializadas a contar desde la fecha de II. — LA DECISIÓN 24
entrada en vigor de cada una de las legis- En el Artículo 15 del Tratado de Monte-
laciones hasta el año 1970 inclusive y la video se señala la necesidad de reglamentar
segunda muestra los aportes de capitales armónicamente el tratamiento a los capita-
foráneos internados al país durante el pe- les extranjeros: "Para asegurar condicio-
ríodo 1962-1970, que permite compararlos nes equitativas de competencia entre las
entre sí en magnitudes absolutas y rela- Partes Contratantes y facilitar la creciente
tivas": integración y complementación de sus eco-
 nomías, especialmente en el campo de la
producción industrial las Partes Contratan-
tes procurarán, en la medida de lo posible
armonizar —en el sentido de los objetivos
de liberación del presente Tratado— sus
regímenes de importación y exportación,
así como los tratamientos aplicables a los
capitales, bienes y servicios procedentes de
fuera de la Zona".
La idea de dar un tratamiento común a
los capitales extranjeros se ve ampliada y
corroborada en la Declaración de Bogotá
(16 de agosto de 1966), en la Declaración
de Punta del Este (12-14 de abril de 1967).
en el Consenso de Viña del Mar (mayo de
1969) y en la Primera Reunión de Minis-
tros de Relaciones Exteriores del Acuerdo
de Cartagena en Lima (24 de noviembre
de 1969),
El Acuerdo de Cartagena por su parte
—suscrito el 26 de mayo de 1969 en la co-
lombiana ciudad de Cartagena de Indias—
consagra explícitamente la obligación de
elaborar un tratamiento común en dos tex-
tos diferentes:
"Artículo 26: Los Países Miembros ini-
ciarán inmediatamente un proceso de coor-
dinación de sus planes de desarrollo en sec-
tores específicos y de armonización de sus
políticas económicas y sociales, con la mira
de llegar a un régimen de planificación
conjunta para el desarrollo integrado del
área".
"Este proceso se cumplirá paralela y
coordinadamente con el de formación del
mercado subregional, mediante los siguien-
tes mecanismos, entre otros:
"d) La armonización de las políticas
cambiaría, monetaria, financiera y fiscal,
incluyendo el tratamiento a los capitales
de la Subregión o de fuera de ella".
"Articulo 27: Antes del 31 de diciem-
bre de 1970 ia Comisión, a propuesta de la
Junta, aprobará y someterá a la considera-
ción de los Países Miembros un régimen co-
mún sobre tratamiento a los capitales ex-
tranjeros y entre otros, sobre marcas, pa-
tentes, licencias y regalías".
"Los Países Miembros se comprometen a
adoptar las providencias que fueren nece-
sarias para poner en práctica este régimen
dentro de los seis meses siguientes a su
aprobación por la Comisión".
En cumplimiento de estas últimas dispo-
siciones, la Comisión del Acuerdo de Car-
tajena abordó la tarea de legislar de una
manera común para todos los Países Miem-
bros. Para ello, tuvo en consideración los
estudios y la propuesta que al respecto le
presentó la Junta de dicho Acuerdo, pro-
puesta que había ya sido discutida en pri-
vado por numerosos expertos andinos y de
otras regiones del mundo.
La razón de ser fundamental del trata-
miento común acordado radica en la con-
vicción que en todo proceso de integración
económica existe el peligro de que las gran-
des empresas transnacionales se apoderen
del nuevo espacio económico. Los temores
al respecto se apoyan en las siguientes ex-
periencias de las agrupaciones regionales,
en distintas partes del mundo en desarrollo:
"a) Los pasos tendientes a liberalizar el
comercio intrazonal influyen en el compor-
tamiento del inversionista extranjero, en
general, y de las grandes corporaciones in-
austriales multinacionales, en particular";
"b) La ampliación de la integración re-
gional a otros sectores, incrementa toda-
vía más el interés del capital extranjero
privado en el establecimiento de nuevas
empresas tendientes a abastecer los mer-
cados de mayor envergadura";
"c) El capital privado extranjero suele
dirigirse de manera principal hacia los paí-
ses relativamente más desarrollados dentro
de un mercado común o de una zona de li-
bre comercio y hacia los polos de desarro-
llo ya existentes dentro de tal área multi-
nacional" ;
"d) Esta tendencia, reforzada por lo ge-
neral por una carrera sin freno de los par-
ticipantes en varios programas integracio-
nistas para atraer capital extranjero a sus
respectivos territorios nacionales, se tra-
duce a la postre en la desaparición de los
intentos de elaborar una política regional
de inversiones y acentúa las diferencias de
¡os niveles de desarrollo entre los países
latinoamericanos". (Miguel S. Wionczek:
"El Grupo Andino y la Inversión Extran-
jera Privada", Publicación de la Junta del
Acuerdo de Cartagena; JUN/di; 20 de oc-
tubre de 1970).
Se hacía además indispensable, en conse-
cuencia, establecer un tratamiento armoni-
zado al capital extranjero que frenara el
egreso exagerado de divisas (por concepto
de remesa de utilidades, amortización, inte-
reses, depreciación), y asegurara que los
beneficios del proceso de integración apro-
vecharían exclusivamente a los países an-
dinos.
La Decisión 24 fue puesta en vigencia en
Chile mediante el Decreto Supremo N* 482
de fecha 25 de junio de 1971 del Ministe-
rio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial del 30 de junio de ese mis-
mo año. En efecto, en el Artículo 1* del re-
ferido Decreto se aprueba —en bloque—
ia Decisión 24. Tal puesta en vigencia im-
plica además la derogación de las "dispo-
siciones de cualquiera naturaleza que sean
contrarias o incompatibles con el régimen
establecido en el artículo primero del pre-
sente decreto." (Artículo 2 del Decreto Su-
premo 482.) De tal manera que todas las
disposiciones contenidas en el DFL 258 y
en el decreto 1272 contrarias o incompa-
tibles con la Decisión 24 deben entenderse
derogadas. Para determinar en consecuen-
cia qué franquicias han quedado vigentes,
nada mejor que consultar derechamente
la Decisión 24: todo lo que no figura en
«•üa no puede otorgarse como franquicia al
inversionista extranjero. (Sin perjuicio de
lo que diremos más adelante respecto del
decreto ley 600 y de las modificaciones úl-
timamente introducidas al decreto 1.272.)
Cuando el Presidente de la República
dictó el decreto 482, que, como se ha visto,
modifica y deroga leyes de la República,
la Contraloría General de la República (or-
ganismo encargado de la fiscalización ju-
rídica de log actos del Poder Ejecutivo) se
abstuvo de dar curso al referido decreto,
por estimar que él no se ajustaba a dere-
cho. "Forzoso resulta concluir —dice la
Contraloría en su dictamen N? 42.998 del
28 de junio de 1971— que la ejecución
de los acuerdos o la puesta en práctica de
mecanismos propios de un derecho deri-
vativo de un «Tratado Marco», en la me-
dida en que implican la modificación de
regímenes legales plenamente vigentes, de-
ben recibir la aprobación o ratificación
del Congreso Nacional, única sanción que
dentro de nuestro régimen institucional
podría darles la fuerza necesaria para su
debido acatamiento como ley de !a Repú-
blica."
Ante la negativa de la Contraloría, y con
el objeto de poner en vigencia la Decisión
24, el Presidente de la República tenía
dos caminos a seguir: enviar la Decisión 24
para su aprobación en el Congreso Nacio-
nal o insistir el decreto 482. Optó por este
último camino, y con fecha 29 de junio
de 1971, dictó el llamado "Decreto de Insis-
tencia" N9 488, mecanismo en virtu.d del
cual el Presidente de la República obliga
a la Contraloría con la firma de todos sus
ministros de Estado, a tomar razón del
decreto rechazado.
Nació de esta manera a la vida jurídica
chilena la Decisión 24. Inmediatamente des-
pués de publicarse en el Diario Oficial del
30 de junio de 1971 los decretos (482 y
488) y las argumentaciones de la Contra-
loría General de la República, se levantó
entre los juristas una ola de comentarios
en pro o en contra de la legalidad del nuevo
tratamiento al capital extranjero aprobado.
Lamentablemente no se produjo ningún
juicio que pusiera en duda la constitucio-
nalidad y legalidad de la Decisión 24, con
¡o cual la Corte Suprema no fue requerida
parét fallar acerca de 'la aplicabilidad o
inaplicabilidad del decreto 482. (Durante
el período comprendido entre los años 1971
y 1973, más conocido como de la "Unidad
Popular", no llegaron nuevas inversiones
extranjeras directas al país, por lo cual
se hizo difícil evaluar las consecuencias
de la aplicación de la Decisión 24.)
La Decisión 24 está redactada en térmi-
nos tales, que sus disposiciones se prestan
a variadas interpretaciones. De hecho, exis-
ten disparidades en la aplicación de la
misma en los diferentes Países Miembros
del Acuerdo de Cartagena. Por otra parte,
como quiera que no existe un órgano ju-
risdiccional andino, la interpretación del
régimen andino de inversiones extranjeras
queda enteramente entregada a cada una
de las jurisdicciones nacionales, lo que a
la postre derivará en puntos de vista dia-
metralmente opuestos.
Para abordar el estudio de la Decisión
24, la dividiremos en 6 características
fundamentales, que son las siguientes:
1. — Se trata de un régimen común, es
decir, de un conjunto de disposiciones ju-
rídicas que ha ingresado idénticamente en
el ordenamiento jurídico de todos y cada
uno de los países andinos (Artículo A)
Transitorio).
2. — Se favorece a las empresas defini-
das como nacionales o mixtas. En efecto,
sólo pueden gozar de las ventajas derivadas
del Programa de Liberación del Intercam-
bio (del Acuerdo de Cartagena), los pro-
ductos producidos por las empresas nacio-
nales y mixtas de los Países Miembros, así
como por las empresas extranjeras que se
encuentran en vías de transformarse en
empresas nacionales o mixtas (Capítulo II).
Se define la empresa nacional, como la
constituida en el país receptor y cuyo ca-
pital pertenece en más del 80 % a inver-
sionistas nacionales, siempre que, a juicio
del organismo nacional competente (en Chi-
le es el Comité de Inversiones Extranjeras
de la CORFO), esa proporción se refleje en
la dirección técnica, financiera, adminis-
trativa y comercial de la empresa (Artícu-
lo 1).
La empresa mixta es la constituida en
el país receptor y cuyo capital pertenece a
inversionistas nacionales en una proporción
que fluctúa entre el 51 % y el 80 %, siem-
pre que, a juicio del organismo nacional
competente, esa proporción se refleje en la
dirección técnica, financiera, administra-
tiva y comercial de la empresa. Se consi-
deran también empresas mixtas aquellas
en que participa el Estado o empresas del
Estado, aunque dicha participación sea in-
ferior al 51 % del capital, siempre que la
representación estatal tenga capacidad de-
terminante en las decisiones de la empre-
sa (Artículo 1).
 3. — El Régimen Común de Tratamien-
to a los Capitales Extranjeros contempla
mecanismos y procedimientos suficiente-
mente eficaces para hacer posible una par-
ticipación creciente del capital nacional en
las empresas extranjeras existentes o que
se establezcan en los Países Miembros, en
tal forma que se llegue a la creación de
empresas mixtas en que el capital nacional
sea mayoritario y en que los intereses na-
cionales tengan capacidad para participar
en forma determinante en las decisiones
fundamentales de dichas empresas (Capí-
tulo II).
Se define la empresa extranjera como
aquella cuyo capital perteneciente a inver-
sionistas nacionales, es inferior al 51 %
o, cuando siendo superior, a juicio del or-
ganismo nacional competente, ese porcen-
taje no se refleja en la dirección técnica,
administrativa, financiera y comercial de
la empresa (Artículo 1).
La empresa extranjera que desee gozar
de las ventajas derivadas del Programa de
Liberación para sus productos, deberá con-
venir con el organismo nacional compe-
tente del país receptor del capital, su trans-
formación en empresa nacional o mixta
(Artículos 28 y 30).
Los convenios sobre transformación de
empresas extranjeras en empresas mixtas,
deben contener las siguientes estipulacio-
nes (Artículo 31):
a) El plazo dentro del cual se cumplirá
la transformación;
b) La gradualidad del proceso de trans-
ferencia de las acciones, participaciones o
derechos a favor de inversionistas nacio-
nales ;
c) Las reglas que aseguren la progre-
siva participación de los inversionistas na-
cionales o de sus representantes en la di-
rección técnica, financiera, administrativa
y comercial de la empresa;
d) La forma en que se determinará el
valor de las acciones, participaciones o
derechos, al tiempo de su venta;
e) Los sistemas que aseguren el tras-
paso de acciones, participaciones o dere-
chos a inversionistas nacionales.
4. — Se establece un procedimiento de
autorización, registro y control de la inver-
sión extranjera, así como de la tecnología
proveniente del exterior.
Para este efecto, se define la Inversión
Extranjera Directa como "los aportes pro-
venientes del exterior de propiedad de per-
sonas naturales o empresas extranjeras, al
capital de una empresa, en monedas libre-
mente convertibles, plantas industriales,
maquinaria o equipos, con derecho a la
reexportación de su valor y a la transfe-
rencia de utilidades al exterior." "Igual-
mente se considera como inversión extran-
jera directa, las inversiones en moneda na-
cional provenientes de recursos con derecho
a ser remitidos al exterior" (Artículo 1 de
la Decisión 24).
Como puede apreciarse, la Decisión 24
excluye del concepto de inversión extran-
jera directa, el aporte de tecnologías. La
tecnología no puede, en consecuencia, ge-
nerar utilidades remesables al exterior. Es-
ta reglamentación tiene por objeto evitar
los problemas derivados de un avalúo exa-
gerado de la tecnología, así como evitar el
control de la empresa por parte del pro-
veedor de tecnología extranjera. Las con-
tribuciones tecnológicas intangibles sólo
dan derecho al pago de regalías, previa au-
torización del organismo nacional com-
petente, y no se computan como aporte de
capital (Artículo 21, inciso I).
Cuando la tecnología es suministrada a
una empresa extranjera por su casa matriz
o por otra filial de la misma casa matriz,
no se autoriza el pago de regalías ni se
admite deducción alguna por ese concepto
para los efectos tributarios (Artículo 21
inciso II).
Tampoco se incluye dentro de la defini-
ción de inversión extranjera directa a los
créditos extranjeros. Los créditos externos
que contrate una empresa requieren auto-
rización previa del organismo nacional
competente y deben ser registrados ante el
mismo. Se pueden autorizar límites globa-
les de endeudamiento externo por períodos
determinados. Los países miembros deben,
sin embargo, abstenerse de avalar o ga-
rantizar en cualquier forma, ya sea direc-
tamente o por intermedio de instituciones
oficiales o semioficiales, operaciones de
crédito externo celebradas por empresas
extranjeras en que no participe el Estado
(Artículos 14 y 15).
Como ya se dijo, las contribuaciones tec-
nológicas intangibles dan derecho sólo al
pago de regalías. Todo" contrato sobre im-
portación de tecnología y sobre patentes y
marcas, deberá ser examinado y sometido a
la aprobación del organismo nacional com-
petente, el cual deberá evaluar la contri-
bución efectiva de la tecnología importada
mediante la estimación de sus utilidades
probables, el precio de los bienes que in-
corporen tecnología u otras formas especí^
ficas de cuantificación del efecto de la tec-
nología importada. Esta evaluación tiene
por objeto evitar los abusos que en el pa-
sado realizaron los proveedores de tecno-
logía, que vendían tecnología obsoleta o a
precios exageradamente elevados (Artícu-
lo 18).
Los Países Miembros no pueden, además,
autorizar la concertación de contratos sobre
transferencia de tecnología externa o pa-
tentes que contengan las llamadas "cláu-
sulas de amarre" (Artículo 20').
5. — La Decisión 24 establece con cla-
ridad los derechos y obligaciones del inver-
sionista extranjero. Se trata de un régi-
men de derechos máximos, de manera que
los países no podrían otorgar más benefi-
cios que los expresamente establecidos en
la Decisión 24.
Los derechos del inversionista extran-
jero son los siguientes:
a) Derecho a reexportar el capital in-
vertido cuando venda sus acciones, partici-
paciones o derechos a inversionistas na-
cionales o cuando se produzca la liquidación
de la empresa. La venta de acciones, par-
ticipaciones o derechos de un inversionista
extranjero a otro inversionista extranjero
deberá ser previamente autorizada por el
organismo nacional competente y no se con-
siderará como reexportación de capital
(Art. 7).
Se entiende por capital reexportable, el
formado por el monto de la inversión ex-
tranjera directa inicial registrada y efec-
tivamente realizada más las reinversiones
efectuadas en la misma empresa y menos
las pérdidas netas, si las hubiere (Art. 8
inc. I).
Se entiende por reinversión, la inversión
de todas o parte de las utilidades no distri-
buidas provenientes de una inversión ex-
tranjera directa, en la misma empresa que
Jas haya generado (Art. 1).
La reinversión de las utilidades percibi-
das por las empresas extranjeras, será con-
siderada como una inversión nueva y no
podrá hacerse sin previa autorización y
registro (Art. 12).
Los gobiernos de los Países Miembros
podrán admitir la reinversión de las uti-
lidades percibidas por la empresa extran-
jera, sin necesidad de autorización parti-
cular, hasta un monto que no exceda anual-
mente el 5 % del capital de la empresa
íespectiva. En estos casos subsiste la obli-
gación de registro (Art. 13).
Además, y dentro del mismo límite del
5 % antes referido, podrán aplicarse las
utilidades mencionadas a ¡a adquisición de
valores de fomento en cartera (Decisión
70).
En todos estos casos subsiste la obliga-
ción de registro.
En los casos en que hubiere participa-
ción de inversionistas nacionales, el capital
que puede reexportar el inversionista ex^
tranjero debe entenderse limitado al por-
centaje de su inversión extranjera directa,
en lo que dice relación con las reinversio-
nes efectuadas y con las pérdidas netas
(Art. 8 inc. II).
b) Derecho a transferir al exterior las
ganancias de capital, previo el pago de los
impuestos correspondientes. Se entiende
por ganancia de capital la diferencia re-
sultante entre el valor real de los activos
netos y el capital reexportable en el caso de
liquidacion.de la empresa (Art. 9).
c) Derecho a transferir al exterior las
sumas que obtenga como consecuencia de
la venta de sus acciones, participaciones o
derechos, previo pago de los impuestos co-
rresiwmdientes .(Art. J.O).
d) Derecho a transferir al exterior las
sumas necesarias por concepto de amorti-
zación e intereses por el uso del crédito ex-
terno, en los términos del contrato regis-
trado (Art. 16). Para los contratos de
crédito externo convenidos entre la casa
matriz y filiales o entre filiales de una
misma empresa extranjera, la tasa de in-
terés efectivo anual no podrá exceder en
más de 3 puntos la tasa de interés de Jos
valores de primera clase vigentes en el
mercado financiero del país de origen de
la moneda en que se haya registrado la
operación. Para los contratos de crédito
externo distintos del anterior, la tasa de
.¿iteres efectivo anual que paguen las em-
presas será determinada por el organismo
nacional competente, debiendo estar estre-
chamente relacionada con las condiciones
prevalecientes en el mercado financiero del
país en que se haya registrado la operación.
Se entiende por interés efectivo el costo
total que debe pagar el deudor por la uti-
lización d-el crédito, incluyendo comisiones
y gastos de {odo orden.
e) Derecho al uso de crédito interno de
corto plazo, en los términos y condiciones
que fije el reglamento que sobre la mate-
ria debe dictar la Comisión a propuesta de
la Junta del Acuerdo de Cartagena. Las
empresas extranjeras no tienen derecho al
crédito interno de largo plazo (Art. 17).
f) Derecho a reinvertir las utilidades
percibidas, sin necesidad de una autoriza-
ción particular, hasta un monto que no
exceda anualmente' el 5 % del capital de
la empresa respectiva, o bien, dentro del
mismo límite, a aplicar las utilidades no
distribuidas a la adquisición de Valores
de Fomento en Cartera (Art. 13). (Los
Valores de Fomento en Cartera son los
títulos u obligaciones emitidos con fines
de desarrollo y en oferta pública por el
Estado, entes estatales, paraestatales, em-
presas nacionales y mixtas y por la Cor-
poración Andina de Fomento, cuya adqui-
sición no confiere en ningún caso derecho
a participar en la dirección técnica, finan-
ciera, administrativa y comercial del ente
emisor y siempre que sean calificados para
tal efecto por el organismo nacional com-
petente. Art. 33 de la Decisión N9 70.)
 g) Derecho a remesar sumas por con-
cepto de pago de regalías, previa autoriza-
ción del organismo nacional competente,
con ocasión de contribuciones tecnológicas
intangibles (Art. 21). Cuando esas con-
tribuciones sean suministradas a una em-
presa extranjera por su casa matriz o por
otra filial de la casa matriz, no se autori-
zará el pago de regalías ni se admitirá de-
ducción alguna por ese concepto para efec-
tos tributarios.
h) Derecho a transferir al exterior, pre-
via autorización del organismo nacional
competente, en divisas libremente conver-
tibles, las utilidades netas comprobadas
que provengan de la inversión extranjera
directa, sin pasar del 14 % anual de la
misma. En casos especiales, la Comisión,
a petición de cualquier País M'iembro, po-
drá autorizar porcentajes superiores al es-
tablecido anteriormente (Art. 37),
6. — Se fijan normas especiales para
ciertos sectores de la economía. Es así co-
mo la Decisión 24 establece una serie de
sectores prohibidos para la inversión ex-
tranjera directa: servicios públicos tales
como agua potable, alcantarillado, energía
eléctrica y alumbrado, aseos y servicios sa-
nitarios, teléfonos, correos y telecomunica-
ciones; sector de los seguros, banca comer-
cial y demás instituciones financieras; y
otros sectores tales como el transporte in-
terno, publicidad, radioemisoras comercia-
les, estaciones de televisión, periódicos, re-
vistas, empresas dedicadas a la comercia-
lización interna de productos de cualquier
especie (Capítulo III).
En el sector de productos básicos (que
comprende las actividades primarias de
exploración y explotación de minerales de
cualquier clase, incluyendo los hidrocarbu-
ros líquidos y gaseosos, gasoductos, oleo-
ductos y explotación forestal), existe la
siguiente norma: durante los diez primeros
años de vigencia del Régimen Común se
podra autorizar la actividad de empresas
extranjeras en este sector, pero bajo el sis-
tema de concesiones, y siempre que el plazo
del contrato respectivo no exceda de veinte
años.
Sin embargo, estas prohibiciones que
establece !a Decisión 24 no son absolutas,
porque el Artículo 44, inciso primero, de
dicha Decisión, prescribe que "cuando a
juicio del país receptor existan circunstan-
cias especiales, dicho país podrá aplicar
normas diferentes a las previstas" para
las sectores de la economía antes mencio-
nados.
III. — EL DECRETO LEY N(> 323
El 18 de febrero de 1974 se promulgó el
decreto ley n9 326 (publicado en el Diario
Oficial n1? 28.783, de 21 de febrero de 1974),
que reemplazó el artículo 14 del decreto
de Economía, Fomento y Reconstrucción
n' 1272, de 1961. A pesar de que la Deci-
sión 24 había derogado toda otra disposi-
ción que le fuera contraria (entre ellas el
decreto 1272 mencionado y el DFL 258),
durante la administración del ex presiden-
te Allende se continuó utilizando el artícu-
lo 14 en comentario para el ingreso de los
créditos externos, puesto que en esta ma-
teria no había contradicción alguna con lo
preceptuado en el Régimen Común Andino.
Al asumir el nuevo Gobierno se dictó el de-
creto ley 326 que estableció en su único
articulo que "las personas naturales o ju-
rídicas, nacionales o extranjeras, que trans-
fieran a Chile capitales en divisas extran-
jeras (debemos entender e interpretar cré-
ditos externos, porque de lo contrario esta
nueva disposición sería contradictoria con
el Régimen Común Andino) y que se ins-
criban en el Banco Central d° Chile, podrán
vender libremente dichas divisas con las
limitaciones legales y las de carácter gene-
ral establecidas por el Comité Ejecutivo de
dicho organismo a la fecha de liquidación
de las mismas. Para estos efectos el Banco
Centra! de Chile autorizará e¡ aporte y les
otorgará un certificado de inscripción no-
minativo e intransferible".
"Las personas que se hayan acogido a
esta disposición —agrega el artículo único
del decreto ley 326— podrán reexportar li-
bremente, en forma total o parcial, dichos
capitales, sujetos a las limitaciones legales
y a las de carácter general establecidas por
el Comité Ejecutivo del Banco Central de
Chile vigentes a la fecha que se otorgó
el respectivo certificado, previa devolución
del mismo o anotación de la remesa parcial
en su caso".
"Asimismo, de acuerdo con las condicio-
nes anteriores y dentro de las limitaciones
legales, el Banco Central de Chile autoriza-
rá las remesas correspondientes a los in-
tereses de los créditos o a los beneficios,
en su caso".
Como se estudiará más adelante, el ar-
tículo 40 del decreto ley COO derogó "toda
ctra disposición legal relativa a procedi-
mientos de ingreso de inversiones extranje-
ras como aporte al capital de una empresa".
A pesar que el decreto ley 600 es posterior
al decreto ley 326, se ha entendido que este
último (al igual que el primitivo decreto
1272 al cual modificó) subsiste para todo
lo que sea ingreso de créditos externos.
En otras palabras, el decreto ley 326 regla-
menta el ingreso de dichos créditos, y no
el aporte al capital de una empresa, materia
esta última legislada en la Decisión 24 y en
el decreto ley 600.
IV. — DECRETO LEY N? 600
El 11 de julio de 1974 e! jefe de Estado
promulgó el decreto ley 600 sobre "Estatu-
to de la Inversión Extranjera" (publicado
en el Diario Oficial n"? 28.901, de 1.3 de julio
de 1974). En los considerandos del decreto
ley se señala que "la H. Junta de Gobierno
estima necesario fijar su posición frente
a. la inversión extranjera; definir el papel
que a ésta le asigne dentro de la economía
nacional; ofrecer a! inversionista extranje-
ro las seguridades correspondientes del Es-
tado de Chile" (Considerando 1?).
La primera pregunta que se planteó en
el Área Andina cuando se conoció el DL 600
fue la de saber para qué se había dictado
una legislación, general en esta materia, en
circunstancias que ya estaba legislada me-
diante la propia Decisión 24. La respuesta
a esta pregunta se encuentra tratada fun-
damentalmente en el capítulo final de este
trabajo. Por ahora baste señalar dos razo-
nes principales:
a) Si bien es cierto que la Decisión 24
tiene un carácter general, no es menos cier-
to que en la práctica, en todos los países
miembros del Acuerdo de Cartagena se
aplicaba de manera diferente, puesto que
estaba sometida (y aún lo está) a inter-
pretaciones nacionales distintas. En otros
países miembros se aplicaba sólo teórica-
mente, porque la libertad cambiaría —por
ejemplo— hacía ilusoria toda limitación en
materia de remesa de utilidades al exte-
rior. En Chile no estaba jurídicamente cla-
ro qué disposiciones y legislaciones sobre
inversiones extranjeras estaban vigentes y
cuáles no lo estaban. El Gobierno de Allen-
de había interpretado subsistente el decre-
to 1272 y el DFL 2S8, y pendía sobre la
Decisión 24 la amenasa de que la Corte
Suprema de Justicia la declarara, en cual-
quier momento, inaplicable. En tales cir-
cunstancias la inseguridad jurídica era de
tal magnitud que justificaba la dictación
de normas internas que dilucidaran las con-
tradicciones.
Y b) una segunda razón reside en el he-
cho que la propia Decisión 24 otorga fa-
cultades a los países miembros para legis-
lar diferentemente en algunas materias.
A este respecto e! artículo 44 inciso pri-
mero de dicha Decisión es evidente: "Cuan-
do a juicio del país receptor existan cir-
cunstancias especiales, dicho país podrá
aplicar normas diferentes a las previstas
en ios artículos 40 a 4,3 inclusive".
El decreto ley 600 respeta y reconoce, en
consecuencia, la Decisión 24, reglamentan-
do todos aquellos aspectos susceptibles de
interpretación diferente, o aquellas mate-
rias que la propia Decisión autorizó a re-
glamentar. En las líneas que siguen se
analizarán los aspectos principales de la le-
gislación contenida en el decreto ley 600.
1. Principios Básicos que informan el
Decreto Ley 600
a) Principio de No Discriminación
La inversión extranjera y las empresas
en que ésta participa se sujetarán al régi-
men jurídico común aplicable a la inversión
nacional y a este Estatuto, no pudiendo dis-
criminarse en perjuicio de ella o de las em-
presas en que participe, así como respecto
de las productos o subproductos de éstas, de
su comercio o de su transporte, insumo u
otros (art. 5' inciso I).
La garantía de no discriminación involu-
cra el que no se dictarán normas que afec-
ten en forma exclusiva a la inversión ex-
tranjera o a las empresas en que ésta par-
ticipe (art. 5® inciso II).
Si se dictaren normas jurídicas que los
titulares de inversión extranjera o las em-
presas en cuyo capital participe la inver-
sión extranjera estimaren discriminatoria,
éstos podrán solicitar se elimine la discri-
minación siempre que no haya transcurrido
un plazo superior a un año desde la dicta-
ción de dichas normas. El Comité d8 In-
versiones Extranjeras tiene un plazo no
superior a 60 días desde la fecha de la soli-
citud para pronunciarse sobre ella, dene-
gándola o adoptando las medidas adminis-
trativas que corresponda para eliminar la
discriminación o requiriendo a la autoridad
pertinente la adopción de éstas, si dichas
medidas excedieran las facultades del Co-
mité (art. 6 inc. I).
En el caso de una resolución denegatoria
o si no fuese posible eliminar la discrimi-
nación administrativamente, los titulares
de la inversión extranjera o las empresas en
cuyo capital participe, podrán recurrir al
procedimiento de compensación que se con-
templa en el Título V (art. 6 inc. II).
b) Principio de Difusión
Se trata de un principio establecido en
favor del inversionista nacional, y en vir-
tud del cual el régimen que contractual-
mente se convenga coa el titular de la in-
versión extranjera o con las empresas en
que ésta participe se entenderá otorgado
de pleno derecho a la inversión nacional o a
las demás empresas que sean similares (ar-
tículo 7').
Los inversionistas nacionales y las em-
presas que se sintieren perjudicados por la
resolución que a este efecto dicte el Comité
de Inversiones Extranjeras podrán apelar
ante un tribunal especial que ha creado es-
te decreto ley.
Para estos efectos, ai artículo 8 define
las empresas similares como todas aquellas
que tengan igual definición de acuerdo con
las clasificaciones internacionalmente acep-
tadas, que produzcan bienes ubicados en
igual posición arancelaria de acuerdo al
Arancel Aduanero de Chile y siempre que
la importancia económica para el país sea
equivalente. Se considera igual posición
arancelaria aquella que no experimenta una
diferencia entre productos de más de una
unidad en el último dígito del arancel.
c) Principio de Flexibilidad
El decreto ley ha consagrado aquí un
principio eminentemente pragmático, toda
vez que la aceptación o rechazo de la in-
versión extranjera constituye una facultad
propia del Comité de Inversiones Extranje-
ras. Este último considera caso por caso
el tratamiento que convendrá con el inver-
sionista extranjero, y sus amplias atribu-
ciones sólo tienen la limitación que les im-
pone la Decisión 24, la legislación vigente,
los acuerdos internacionales válidamente
obligatorios para Chile, la legislación que
prohibe inversiones extranjeras en ciertas
áreas, el propio decreto ley 600, y el interés
nacional en relación al desarrollo econó-
mico.
El ingreso de las inversiones extranjeras
al país se perfecciona únicamente —en con-
secuencia— mediante la suscripción de
contratos con el Comité de Inversiones Ex-
tranjeras .(art. I? inciso final). Las autori-
zaciones de inversión extranjera que otor-
gue el Comité de Inversiones Extranjeras
constarán en contratos de plazo determina-
do, que suscribirá el presidente del Comité,
en representación del Estado de Chile, y las
personas naturales o jurídicas que aporten
inversiones extranjeras (art 3' inciso pri-
mero)
Los contratos que se convengan en cada
caso, reducidos a escritura pública, deberán
publicarse en extracto en el Diario Oficial
y contendrán principalmente el régimen
cambiario, de remesas al exterior, tributa-
rio y otros que corresponda aplicar a los
titulares de dichas inversiones, en confor-
midad a la legislación nacional y a las obli-
gaciones internacionales de cumplimiento
válidamente obligatorio en Chile (artícu-
lo 39 inciso segundo.)
Es al momento de suscribirse el contrato
cuando queda definido para el inversionis-
ta extranjero el tratamiento y las franqui
cias de que gozará en definitiva. Por esi
es que no resulta valedera la argumenta
ción que pretende presentar como opuestos
la Decisión 24 y el decreto ley 600. Tal opo-
sición no se da, porque en virtud del ar-
tículo 39 de este último cuerpo legal el tra-
tamiento al inversionista extranjero no se.
da automáticamente y por el ministerio de
la ley, sino que lo da el Comité de Inversio-
nes Extranjeras eri el momento del contra-
to, caso por caso. A un inversionista le dará
ciertas franquicias y a otro le dará otras
franquicias. Y estas franquicias las dará
el Comité de Inversiones Extranjeras te-
niendo siempre presente el respeto a la
Decisión 24 y demás disposiciones legales
vigentes, sean éstas nacionales o inter-
nacionales.
Podría ocurrir, en efecto, que el Comité
de Inversiones Extranjeras violara en un
caso concreto la Decisión 24, al otorgar
una franquicia no contemplada. En ese ca-
so, tal violación no podría imputarse al de-
creto ley 600, sino al referido Comité, y,
ciertamente, podría alegarse la nulidad de
un tal contrato. Sin embargo, hasta la fe-
cha no existe ningún contrato en que se
haya vulnerado el espíritu o las disposicio-
nes contenidas en el Régimen Común An-
dino.
El Comité de Inversiones Extranjeras es,
en consecuencia, el único organismo autori-
zado, en representación del Estado de Chi-
le, para aceptar el aporte de recursos pro-
cedentes del exterior al capital de una em-
presa establecida o por establecerse en el
país, otorgar el derecho a remesar al exte-
rior dichos aportes y las utilidades que de
éstos provengan y aprobar los contratos
de inversión extranjera en conformidad al
presente Estatuto.
El Comité está integrado por los siguien-
tes miembros titulares: el Ministro de Eco-
nomía, el Ministro de Hacienda, el Minis-
tro de Relaciones Exteriores, el Ministro
del Ramo respectivo, cuando se trate de so-
licitudes de inversiones relacionadas con
materias que digan relación con Ministe-
rios no representados en este Comité, el Di-
rector de ODEPLAN, el Vicepresidente
Ejecutivo de la CORFO, el Presidente del
Banco Central de Chile, el Ministro de
Coordinación Económica y el Presidente
de la Confederación de la Producción y del
Comercio (art. 27).
Para el cumplimiento de sus atribuciones
y obligaciones, el Comité dispone de una
Secretaría Ejecutiva, adscripta a la CORFO
(Corporación de Fomento de la Producción)
y que tiene las siguientes atribuciones:
a) Recibir, estudiar e informar las soli-
citudes de inversiones extranjeras y las de-
más que se presenten a la consideración del
Comité;
b) Actuar como órgano administrativo
del Comité preparando los antecedentes y
estudios que requiera;
c) Cumplir funciones de información, re-
gistro, estadística y coordinación respecto
de las inversiones extranjeras;
 d) Centralizar la información y el resul-
tado del control que deban ejercer los Or-
ganismos Públicos respecto de las obliga-
ciones que contraigan los titulares de in-
versiones extranjeras o las empresas en que
éstas participen y denunciar a los Poderes
y Organismos Públicos competentes, cuan-
do así ¡o ordene el Comité de Inversiones
Extranjeras, los delitos o infracciones de
oue tome conocimiento, y
e) Realizar y agilizar los trámites ante
los diferentes Organismos Públicos que
deban informar o dar su autorización pre-
via para la aprobación de las diversas so-
licitudes que el Comité debe resolver y para
la debida materialización de los contratos
y resoluciones correspondientes (art. 30).
La Secretaría Ejecutiva está dirigida
por un Secretario Ejecutivo de la exclusiva
confianza del Comité (art. 32).
En cuanto a la duración de los contratos
que suscribe el Comité de Inversiones Ex-
tranjeras con el inversionista extranjero,
la, regla general es que tengan una dura-
ción de 10 años, contados desde el inicio
de la producción. No obstante, existen dos
excepciones a esta regla:
a) El plazo puede ser de hasta 20 años,
cuando así lo justifique la actividad a que
se destina la inversión extranjera, su mag-
nitud e importancia para el país; y
b) En casos calificados por el Comité
—por la unanimidad de sus miembros—
puede autorizarse contratos por más de 20
años (art. 3?).
2. Titulares o Sujetos que 'pueden invocar
los derechos y franquicias (art. 1°)
a) Las personas naturales extranjeras;
b) Las personas jurídicas con mayoría
de capital extranjero;
c) Los chilenos residentes en el exterior
por más de 3 años consecutivos;
d) Los titulares de los capitales prove-
nientes del exterior existentes en el país al
momento de promulgarse el decreto ley 600,
o las empresas en los que éstos participen,
que soliciten al Comité de Inversiones Ex-
tranjeras acogerse a este Estatuto dentro
del plazo de un año contado a partir de la
publicación del DL 600 en el Diario Oficial
(art. transitorio 1° inc. III) ; y
e) Los titulares de capitales provenien-
tes del exterior que hubiesen ingresado con-
forme a las normas vigentes al tiempo dol
aporte, que no tuvieren derecho a remesar
dicho aporte y sus utilidades al país de
origen y que los hubiesen aportado al ca-
pital de una empresa, y que soliciten al
Comité referido acogerse al DL 600 (art,
transitorio 29).
3. Formas que puede revestir el aporte
o inversión (art. 2°)
El aporte puede consistir en:
a) Divisas de libre convertibilidad o mo-
neda nacional que provenga de una inver-
sión extranjera anterior. En este último
caso se hablará de reinversión, cuando los
recursos se inviertan en la msima empresa
que los generó.
b) Bienes del activo, nuevos o usados,
tales como plantas, equipos, maquinarias,
accesorios, elementos, camiones, camione-
tas, tractores y vehículos de características
técnicas especiales y necesarias para cum-
plir los objetivos para los cuales se autori-
za el aporte y, además, los elementos que
se requieran para la ejecución de obras
principales y de obras anexas tales como
energía, transporte, comunicación, vivien-
da, educación y salud.
c)) Bienes de los reinos animal, mineral
o vegetal.
d) Tecnología en sus diversas formas
cuando sea susceptible de ser capitalizada.
e) Servicios.
4. Objeto que deben perseguir las
inversiones extranjeras
Los aportes sólo pueden hacerse al ca-
pital de una empresa que tenga por objeto,
entre otros, investigar, iniciar, impulsar,
ampliar, mejorar o renovar actividades pro-
ductoras de bienes o servicios que sean de
especial interés para el desarrollo econó-
mico o social del país. El Comité de Inver-
siones 1 Extranjeras califica este interés
(art. I ? inc. III).
La norma anterior tiene, sin embargo,
una limitación. En efecto, no se aceptará
inversión extranjera en aquellas áreas re-
servadas por ley a la inversión nacional.
(Petróleo, por ejemplo.) [Art.9 1° inc. IV.]
En casos especiales (art. 4 ), el Comité
puede autorizar inversiones extranjeras
destinadas a aumentar el capital de empre-
sas existentes sólo cuando se reúnen los si-
guientes requisitos:
a) Que el Comité determine la convenien-
cia de la operación en función de su im-
portancia para la economía nacional; y
b) Que el o los aumentos autorizados pa-
ra ser suscritos por inversionistas extran-
jeros no excedan del 20 % del capital au-
torizado y reservas de la empresa.
Podrá inclusive autorizarse inversiones
extranjeras que excedan el porcentaje indi-
cado en la letra b) anterior, cuando el Co-
mité lo considere como un caso de importan-
cia preeminente para el desarrollo nacional
o importe la adquisición de acciones o de-
rechos que correspondan a un aumento del
capital social destinado a un cambio subs-
tancial en el giro de la empresa. Estas ope-
raciones deberán ser autorizadas por las
mayorías de las acciones o derechos per-
tenecientes a accionistas o socios chilenos
o en la forma que determinen los estatutos
respectivos.
El Comité de Inversiones Extranjeras
puede también autorizar la transferencia
de acciones, participaciones o derechos de
un inversionista extranjero a otro. En tal
caso, el adquirente se regirá por las normas
del contrato del cedente y el precio pagado
no se considerará como remesa de capital
al exterior.
Debemos recordar también aquí lo que se
dijo al hablar de los titulares que pueden
invocar las franquicias —letras d) y e)—,
en cuanto implica también una modalidad
u objeto de inversión extranjera:
a) Los titulares de capitales provenien-
tes del exterior existentes en el país al mo-
mento de dictarse el decreto ley 600, o las
empresas en ¡os que éstos participen, po-
drán solicitar al Comité acogerse al referi-
do decreto ley 600 dentro del plazo de un
año contado desde la fecha de publicación
del Estatuto. Dicha solicitud se tramitará
como nueva inversión extranjera, y, en el
caso de ser aprobada, el contrato que se
celebre deberá consultar la renuncia a las
normas legales por las cuales se regían y
un aumento de la inversión, sea para am-
pliar las actividades que realizan los titula-
res de dichos capitales o empresas, o para
ampliar el objeto social de éstas (artículo
transitorio I9),
b) Los titulares de capitales provenien-
tes del exterior que hubiesen ingresado
conforme a las normas vigentes al tiempo
del aporte, que no tuvieren derecho a re-
mesar dicho aporte y sus utilidades al país
de origen y que los hubiesen aportado al
capital de una empresa, podrán solicitar
al Comité acogerse al Estatuto. La solicitud
se tramitará como nueva inversión extran-
jera, su aprobación requerirá la unanimi-
dad de los miembros titulares del Comité
que represente Organismos Públicos y es-
tará condicionada a la obligación de efec-
tuar un nuevo aporte equivalente a lo menos
al valor del patrimonio debidamente justi-
ficado que le corresponda (artículo tran-
sitorio E9).
Finalmente, el Comité puede autorizar
inversiones extranjeras destinadas a la ad-
quisición de acciones de empresas o dere-
chos en ellas que pertenezcan a organismos
o empresas del Sector Público, siempre que
se reúnan los siguientes requisitos:
a) Que la operación de transferencia ha-
ya sido aprobada por el Organismo Público,
dueño de esas acciones o derechos, previa
consulta al Poder Ejecutivo.
b) Que la solicitud de inversión sea pre-
sentada al Comité de Inversiones Extran-
jeras antes del 31 9 de diciembre de 1975
(art. transitorio 3 ).
5. Régimen aplicable a, la inversión
extranjera
La inversión extranjera y las empresas
en que ésta participe se sujetarán al régi-
men jurídico común aplicable a la inversión
nacional y al decreto ley 600 (art. 5' pri-
mera parte). La referencia que el art. 5'
hace del Estatuto de la Inversión Extran-
jera debe entenderse también hecha res-
pecto de la Decisión 24, toda vez que en di-
versas disposiciones del decreto ley 600, se
consagra el principio del respeto a los com-
promisos internacionales. En efecto:
a) En virtud del art. 3, "los contratos
que se convengan en cada caso... conten-
drán principalmente el régimen cambiario,
de remesas al exterior, tributario y otros
que corresponda aplicar a los titulares de
dichas inversiones, en conformidad a ia le-
gislación nacional y a las obligaciones in-
ternacionales de cumplimiento válidamente
obligatorio en Chile"; y entre estos compro-
misos destaca el Régimen Común Andino.
b) En virtud del art. 17, se faculta al
Comité para liberar, total o parcialmente
y en ciertas circunstancias, los gravámenes
a la importación de bienes de capital. Pues
bien, dicho artículo agrega que todo ello
debe realizarse "de conformidad... a los
acuerdos internacionales...", clara refe-
rencia a los compromisos derivados del Tra-
tado de Montevideo y del Acuerdo de Car-
tagena.
c) Finalmente, el art. 19 reconoce un
principio consagrado en el Capítulo II de
la Decisión 24, y que consiste en que "para
gozar de las ventajas derivadas de los mer-
cados ampliados y de los programas de li-
beración de la Asociación Latinoamericana
de Libre Comercio y del Acuerdo de Car-
tagena, ' las empresas en que participe la
inversión extranjera deberán cumplir con
las disposiciones del presente Estatuto y
con las resoluciones y decisiones que sean
de cumplimiento válidamente obligatorio en
Chile que emanen 'de dichos compromisos
internacionales".
De esta manera, el régimen a que hare-
mos referencia en las líneas que siguen, y
que está tratado, fundamentalmente, en el
Título II del Estatuto de la Inversión Ex-
tranjera, se entiende que se aplica en sub-
sidio de la Decisión 24. Dicho régimen es
el siguiente:
a) Remesa de capital 'y de vtüidadei
El Comité convendrá en el contrato con
los titulares de inversiones extranjeras la
forma y oportunidad de las remesas al ex-
terior del valor de las inversiones extran-
jeras, de las utilidades o dividendos legal-
mente repartidos producidos por éstas, de
las amortizaciones e intereses de créditos
autorizados y de las compensaciones9 de per-
juicios cuando haya lugar (art. 9 ).
b) Régimen Cambia/rio
Las divisas se transarán al tipo de cam-
bio más alto del mercado bancario, vigen-
te al tiempo de la respectiva liquidación
(art. 10 inc. I).
Las divisas necesarias para cumplir con
la remesa del valor de la inversión extran-
jera o de parte de él sólo podrán ser ad-
quiridas con el producto de la enajenación
de las acciones, participaciones, derechos,
tecnologías, bienes, empresas adquiridas u
otros valores representativos de dicha in-
versión. Los recursos netos obtenidos por
la enajenación de los bienes y valores re-
presentativos de la inversión extranjera
estarán exentos de toda contribución, im-
puesto o gravamen hasta por el monto de
la inversión autorizada por el Comité. Todo
excedente sobre dicho monto constituirá
ganancia de capital o renta y estará sujeto
a la legislación tributaria (art. 11).
El art. 12 establece la posibilidad de ga-
rantizar un tipo de cambio no discrimina-
torio. En tal caso, los inversionistas ex-
tranjeros tendrán el derecho a vender las
divisas provenientes de sus exportaciones
al tipo de cambio que rija para los demás
exportadores, y no podrá aplicárseles un
tipo de cambio que sea o-resulte discrimina-
torio.
Se establecen también normas relativas
a los retornos. En efecto, el art. 13 estatuye
que las inversiones extranjeras y las em-
presas que se" acojan al presente Estatuto
deberán retornar el total del valor de sus
exportaciones o productos de sus negocios
con el exterior de acuerdo con la legislación
nacional vigente. No obstante lo anterior,
el Comité, previo acuerdo favorable del Co-
mité Ejecutivo del Banco Central de Chile,
podrá convenir en el contrato que no se re-
tornen parte de las divisas indicadas, cuan-
do sean requeridas por la empresa para
financiar en el exterior sus gastos de opera-
ción, mantención y reposición, necesarios
para su funcionamiento normal, con suje-
ción a las normas de control que se dicten.
c) Régimen Tributario
A los inversionistas extranjeros que se
dediquen a la explotación de recursos na-
turales (mineros, agrícolas, forestales, del
mar) se les podrá garantizar en sus respec-
tivos contratos que no se modificarán los
regímenes tributarios y de franquicias es-
peciales estipulados en ellos (art. 14).
Se establece en el art. 15 una rebaja del
impuesto adicional. En efecto, mientras no
existan convenios que eviten la doble tri-
butación internacional entre el país de ori-
gen de la inversión extranjera y Chile, el
Comité de Inversiones Extranjeras, previo
informe del Ministerio de Hacienda podrá
convenir en el.contrato la rebaja de la tasa
de Impuesto Adicional que grave a un in-
versionista extranjero, cuando esta rebaja
beneficie exclusivamente a dicho inversio-
nista y siempre que la suma de la carga
tributaria nacional y del país de origen,
que afecte a los aportes constitutivos de la
inversión extranjera o a sus utilidades,
exceda los niveles tributarios que el Comité
considere como internacionalmente acep-
tables.
Los recursos netos obtenidos por la ena-
jenación de los bienes y valores representa-
tivos de la inversión extranjera estarán
exentos de toda contribución, impuesto o
gravamen hasta por el monto de la inver-
sión autorizada por el Comité. Todo exce-
dente sobre dicho monto constituirá ganan-
cia de capital o renta y estará sujeto a la
legislación tributaria (art. 11 inciso II).
d) Régimen Aduanero
Si el aporte extranjero reviste la forma
de bienes del activo; o bienes de los reinos
animal, mineral o vegetal; o tecnología en
sus diversas formas cuando sea susceptible
de ser capitalizada; o servicios, el Comité
de Inversiones Extranjeras hará una va-
lorización inicial estimativa de ésta, la que
se confirmará o modificará de acuerdo a la
definitiva que se efectuará al momento de
la internación, considerando ya sea la va-
lorización técnico-aduanera que con motivo
del aforo practique el Servicio de Aduanas
u otras valoraciones que emanen de los or-
ganismos técnicos especializados que corres-
ponda. Estas valoraciones serán efectuadas
de acuerdo al tipo de cambio más alto del
mercado bancario, vigente al tiempo de la
respectiva liquidación (art. 10 inc. II).
También se faculta al Comité para que,
previo informe favorable del Ministerio dé
Hacienda, y de conformidad a las políticas
arancelarias existentes, a los acuerdos in-
ternacionales y al contrato, libere, total o
parcialmente, de derechos de internación
y de cualquier otro derecho, impuesto, con-
tribución o gravamen que se perciba por
intermedio de las Aduanas, como también
de los derechos consulares y de depósitos
en el Banco Central de Chile, a la importa-
ción de bienes de capital para el desarrollo
de proyettos en los cuales haya una parti-
cipación de inversión extranjera en el ca-
pital de la empresa superior al 20 % (art.
17 inc. I). En relación a esta franquicia,
el decreto ley contiene una norma de carác-
ter penal: "Si antes del tiempo estipulado-
en el contrato, o en su defecto, durante la
vigencia del mismo, antes del término de
la vida útil legal de las especies interna-
das al amparo de las franquicias que otorga
este artículo, éstas se enajenaren o se les
diere un destino distinto del específico,
se sancionará a los infractores como auto-
res del delito de fraude de que trata la Or-
denanza de Aduanas" (art. 17 inc. II).
e) Régimen de Créditos
Esta materia está íntegramente tratada
en el Título III del Estatuto. (Artículos 20
a 25 inclusive.) El principio fundamental
en relación con los contratos de crédito ex-
terno, es que deben ser autorizados o re-
gistrados en el Banco Central de Chile,
en conformidad a las disposiciones legales
y administrativas vigentes. (Cabe señalar,
en esta oportunidad, que la legislación vi-
gente es, principalmente, el decreto ley
n9 326 antes estudiado).
El Banco Central de Chile pone en co-
nocimiento del Comité de Inversiones Ex-
tranjeras los contratos de créditos externos
que autoriza o registra cuando son celebra-
dos por tiutlares de inversiones extranje-
ras o por empresas en las que éstas par-
ticipen (art. 20 inc. II).
El Comité, previa consulta con el Banco
Central, puede convenir en el contrato que
celebra con los inversionistas extranjeros,
el monto y modalidades de los créditos ex-
ternos asociados a la inversión o reinver-
sión. Puede también determinar en el con-
trato el plazo, y el límite máximo de en-
deudamiento de la empresa, considerando
su capital y reservas, para financiar el to-
tal del proyecto de inversión (art. 22).
Puede asimismo el Comité, de acuerdo a las
disposiciones generales del Banco Central,
autorizar para cada empresa, atendida su
naturaleza, límites globales de endeuda-
miento externo por períodos determinados
(art. 23).
En lo que respecta al acceso al crédito
interno para los inversionistas extranjeros,
las normas serán establecidas por ¡a au-
toridad competente, en conformidad a la le-
gislación vigente (léase Decisión 24, que
legula esta materia) y teniendo en con-
sideración la opinión del Comité (art. 24).
En materia de avales, la regla general es
que el Estado ds Chile o los organismos,
entidades o empresas del sector público que
tienen o tengan las facultades de avalar o
garantizar en cualquier forma operaciones
de crédito externo, podrán otorgar dichos
avales o garantías sólo hasta en la propor-
ción en que participe la inversión nacional
en el capital de una empresa (art. 25 in-
ciso I).
Sin embargo, en el caso de empresas a
cuyo capital concurra la inversión extran-
jera conjuntamente con aportes del Estado
o de organismos, entidades o empresas del
sector público, podrán obtener avales o ga-
rantías por el monto total de la operación
de crédito externo (art. 25 inc. II).
No obstante lo anterior, los avales o ga-
rantías requeridos por créditos otorgados
por organismos internacionales de crédito
o por entidades financieras oficiales exter-
nas, en cumplimiento de obligaciones que
les imponen sus respectivos estatutos jurí-
dicos, podrán ser otorgados por el Estado
o los organismos públicos que corresponda
de acuerdo a la legislación nacional (art. 25
inc. III).
f) El Decreto Ley 600 y las denominadas
Leyes de Fomento Industrial
En el país se ha desarrollado una fron-
dosa legislación tendiente a fomentar —me-
diante incentivos— una serie de actividades
y regiones. Son las leyes de fomento indus-
trial. A este respecto, el art. 19 del Estatuto
establece que cuando exfttan o se dicten
leyes especiales de fomento, entendiéndose
por tales aquellas que tengan por objeto
incentivar y fomentar actividades económi-
cas determinadas o desarrollar ciertas re-
giones del país, el titular de la inversión
extranjera o la empresa en que ésta par-
ticipe podrá solicitar a su ingreso al país
al Comité de Inversiones Extranjeras aco-
gerse a dicha ley especial de fomento o a
las normas del presente Estatuto.
Las autoridades encargadas de otorgar
los beneficios o franquicias que contemplan
las leyes de fomento deberán acordar con
el Comité de Inversiones Extranjeras el ré-
gimen de fomento al cual se sujetará dicha
inversión extranjera o empresa, a objeto de
mantener una política coordinada y uni-
forme en el tratamiento de las inversiones
extranjeras en el país.
Los convenios suscritos por los titulares
de inversiones extranjeras y las empresas
en que ésta participe con las autoridades
encargadas de otorgar los beneficios o fran-
quicias que cqntemplan las leyes especiales
de fomento, no gozarán de las garantías
del Estatuto, salvo las dos excepciones que
se indican a continuación, que serán los
únicos beneficios del decreto ley 600 com-
patibles con los contemplados en las leyes
especiales de fomento:
x) El derecho a remesar al exterior el
valor de las inversiones extranjeras, utili-
dades, dividendos, amortizaciones e intere-
ses, conforme al art. 9*; y
 xx) La rebaja del impuesto adicional a
que hace referencia el art. 15.
6. La Compensación de Perjuicios
Esta materia está tratada en el Título V
del Estatuto, artículos 33 a 37 inclusive, y
tiene la característica especial de crear to-
do un procedimiento destinado & garantizar
al inversionista extranjero el respeto del
contrato de inversión, cualesquiera sean las
circunstancias políticas y jurídicas por
las que atraviese el país.
En efecto, sí las condiciones establecidas
en el contrato fueren, con posterioridad,
modificadas o extinguidas, el Estado de
Chile compensará el perjuicio producido
siempre que éste sobrepase el monto míni-
mo de perjuicios no indemnizables que se
convenga en el contrato. Esto último se ha
establecido para evitar poner en marcha el
procedimiento que se señala a continuación
en los casos menos importantes (art. 33).
El inversionista que fundadamente acre-
dite que se le ha ocasionado un perjuicio,
debe solicitar la compensación correspon-
diente al Comité de Inversiones Extranje-
ras. Este último, dentro de los 15 días si-
guientes, y oído el afectado, decide si ad-
mite o no la tramitación. Si no hubiere
pronunciamiento dentro del plazo indicado
se entiende admitida la tramitación. Y de
la resolución denegatoria podrá apelarse
dentro del plazo de 10 días ante un tribunal
especial.
Aceptada que sea la tramitación, el Co-
mité remite los antecedentes, dentro del
plazo de 5 días hábiles, al Contralor Gene-
ral de la Kepública con el objeto de determi-
nar la existencia de perjuicios, su valora-
ción y ¡a compensación que corresponda.
El Contralor tiene un plazo de 60 días
para pronunciarse, contados desde ¡a re-
cepción de los antecedentes. Los afectados
por la resolución del Contralor podrán ape-
lar ante el tribunal especial dentro de los
15 días siguientes a la notificación de la
resolución aludida.
El tribunal especial, a que hemos hecho
referencia, está compuesto por un Ministro
de la Corte Suprema, que lo presidirá y
dos Ministros de la Corte de Apelaciones
de Santiago. Este tribunal está sujeto
a la superintendencia directiva, correccio-
nal y económica de la Corte Suprema.
En este tribunal, la prueba se aprecia en
conciencia, se falla conforme a derecho,
en única instancia y sin ulterior recurso.
Una vez ejecutoriada la resolución o el
fallo que determina «1 monto de la com-
pensación, y dentro del plazo de 5 días, se
remite copia autorizada al Ministerio de
Hacienda, el que ordena el pago de la com-
pensación deducidos los impuestos que co-
rresponda.
7. De las sanciones
El art. 37 del Estatuto establece que las
infracciones a las obligaciones contenidas
en ¡os contratos referidos en el art. S9 o a
este Estatuto se sancionarán con la pena
de prisión y multa a beneficio fiscal. Si el
autor de la infracción es una persona jurí-
dica, la pena corporal se aplica a sus re-
presentantes legales.
V.—EL DECRETO LEY 600 Y LA DECISIÓN 24.
COMPATABILIDAD DE AMBOS TEXTOS
LEGALES
Casi simultáneamente con la promulga-
ción del Estatuto de la Inversión Extran-
jera (DL 600) en Chile, una ola de pro-
testas se levantó en todo el Área Andina,
acusando al nuevo texto legal chileno de
ser incompatible con la Decisión 24 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena. En
las acusaciones que se formularon, hubo
dos tipos de niveles: los ataques predomi-
nante o exclusivamente ideológicos y las
críticas principal o específicamente jurí-
dicas.
1, Tras fondo ideológico
Empecemos por el campo ideológico, que
constituye el trasfondo en el cual se ubi-
can los argumentos técnicos. Quien no per-
cibe adecuadamente el halo político-emocio-
nal que rodea a Chile desde el 11 de se-
tiembre de 1973, no puede darse cuenta
de ¡as verdaderas dimensiones del conflic-
to existente entre Chile y los demás países
de! Pacto Andino.
Así como en algunos medios nacionales
la Decisión 24 se identificaba con el régi-
men de ¡a Unidad Popular, asimismo, el
DL 600 ha sido considerado en el exterior
andino como un instrumento del "imperia-
lismo americano". Ambas tesis extremas
parecen, sin embargo, equivocadas.
Ni la Decisión 24 obedece a un esquema
de economía socialista (tanto es así que
los partidos chilenos de izquierda conside-
raban, paradójicamente, la integración la-
tinoamericana como un instrumento del
"imperialismo americano")- Y, de hecho,
durante los tres años de gobierno de la
Unidad Popular, las autoridades del Banco
Central de Chile (miembro principal —co-
mo se ha visto— del Comité de Inversiones
Extranjeras) desconocieron la Decisión 24
y, en las contadas operaciones que se estu-
diaron (principalmente relacionadas con
reinversiones), se aplicó el DFL 258 (que,
teóricamente al menos, estaba derogado por
dicha Decisión), ni el decreto ley 600 pre-
tende que el capital foráneo establezca nue-
vas formas de dependencia. Ambos textos
son complementarios y obedecen al impe-
rativo de racionalizar la llegada de inver-
siones extranjeras a un país en desarrollo.
Si bien la Decisión 24 fue aprobada en
diciembre de 1970 —un mes después de la
transmisión del mando presidencial al ex
presidente Allende— el proyecto había si-
do elaborado con mucha antelación. En Chi-
le se había constituido un grupo de trabajo
que llevaba casi un año de reuniones ana-
lizando la propuesta de la Junta del Acuer-
do de Cartagena, y en dicho grupo de tra-
bajo participaban destacados expertos de
muy distintas tendencias políticas. La De-
cisión 24 no fue en consecuencia un ins-
trumento "Ideológico" sino una buena so-
lución técnica en la época en que se re-
dactó. La verdad es que si la Decisión 24
hubiera tenido algún contenido ideo'ógico
"izquierdista" no habría sido votada favo-
rablemente por países de economía liberal
tales como Colombia, Ecuador y Bolivia.
Tampoco se podría entender el ingreso de
Venezuela al Pacto Andino.
La generalizada creencia, en Chile, de
que la Decisión 24 fue obra del gobierno de
Allende, y que debido a su vigencia no
habían ingresado nuevas inversiones a Chi-
le (circunstancia que debe imputarse más
bien a la política económica general de su
gobierno y no a la Decisión 24, toda vez
que en otros países del Área Andina lle-
garon nuevas inversiones extranjeras, y
en mayores cantidades), hizo que muchas
personalidades del mundo financiero chi-
leno también la bautizaran ideológicamente
y hablaran de "derogar" la Decisión 24.
Tales opiniones traspasaron las fronteras
de Chile y contribuyeron a distorsionar el
debate en torno al decreto ley chileno.
Cuando este último se promulgó y publicó,
más que atender a su tenor literal, la opi-
nión pública andina consideró las opinio-
nes nacionales que solicitaban la deroga-
ción de la Decisión 24. Se identificó a esas
opiniones con la palabra oficial del Gobier-
no de Chile, entorpeciéndose así la com-
prensión del problema.
En realidad, ellas contribuyeron podero-
samente a deteriorar la imagen del actúa!
Gobierno chileno y dieron pie a una cam-
paña de prensa francamente hostil hacia
Chile que se concretó en innumerables ti-
tulares, caricaturas, artículos y fotogra-
fías, no pocas veces tendenciosas e injustas
por su unilateralidad. Entre otras cosas,
se ha acusado a Chile de propiciar un "ca-
pitalismo absolutamente privatizado y do-
minante"; de participar en una "estrate-
gia de extrema derecha, ligada a la sub-
versión que opera en el campo económico
con el fin de desalentar los procesos de
integración"; de que el S. Gobierno quiere
"adoptar un esquema de desarrollo prp-
imperialista"; o que tiene algún tipo de
vinculación con las "empresas transnacio-
nales".
2. Objeciones jurídicas
Sin embargo, no toda la crítica que se
ha formulado al DL 600 ha sido superficial
o enmarcada en moldes ideológicos. Se han
vertido también opiniones que, dentro de
un marco de respeto para con Chile, expo-
nen argumentos jurídicos que apuntan a
demostrar la incompatibilidad del DL 600
con la Decisión 24. A continuación inten-
' taremos puntualizar las principales críti-
cas de fondo que ha merecido en el Área
Andina el referido decreto ley:
a) Chile ha actuado unilateralmente. pa-
ra derogar una decisión multilateral y
común;
b) Chile ha transgredido el espíritu de
la Decisión 24;
c) Chile elimina la discriminación en
favor de los nacionales;
d) En virtud del art. 30 de la Decisión
24, las empresas extranjeras quedan obli-
ga<j!as, desde su instalación en el país, a
firmar contratos con el Estado en virtud
de los cuales habrán de desprenderse, en
un plazo máximo de 15 años, de la mayor
parte de sus acciones, vendiéndolas a in-
versionistas nacionales públicos o priva-
dos. En cambio, el DL 600 no contempla
esta forzosa nacionalización;
e) El art. 37 de la Decisión 24 fija un
límite máximo del 14 % del valor de la
inversión a las transferencias de utilida-
des que realicen los inversionistas extran-
jeros. En cambio, el DL 600 no establece
dicho límite máximo;
f) La Decisión 24 excluye la tecnolo-
gía intangible de la definición de inversión
extranjera directa. En cambio, el DL 600
la incluye;
g) Mientras que en la Decisión 24, para
que el inversionista extranjero pueda trans-
ferir al exterior las sumas a que tiene de-
recho, debe previamente pagar los im-
puestos correspondientes, el DL 600 esta-
blece que las divisas necesarias para cum-
plir con la remesa del valor de la inversión
extranjera estarán exentas de toda contri-
bución, impuesto o gravamen;
h) En materia de crédito interno la De-
cisión 24 sólo permite el acceso de las
empresas extranjeras al de corto plazo,
mientras que el DL 600 lo hace depender
de la legislación nacional y de la opinión
del Comité de Inversiones Extranjeras.
 3. La defensa chilena
a) Si bien Chile actuó unilateralmente,
no lo hizo para derogar la Decisión 24, sino
que para complementarla y reglamentarla,
al igual que lo han hecho los demás países
miembros. En efecto, la Decisión 24, si
bien es común, no reglamentó todo el uni-
verso de problemas de las inversiones ex-
tranjeras, y en varias disposiciones auto-
riza expresa o tácitamente para que los
gobiernos legislen distintamente. Es el ca-
so típico de los artículos 34 y 44 de la De-
cisión 24. (Artículo 34: "Las empresas
extranjeras cuya producción esté destinada
en un 80 % o más a exportaciones a mer-
cados de terceros países, no estarán obliga-
das a sujetarse a las normas de este capí-
tulo... etc."; Artículo 44: "Cuando a jui-
cio del país receptor existan circunstan-
cias especiales, dicho país podrá aplicar
normas diferentes a las previstas en los
artículos 40 y 43 inclusive... etc.".)
b) Chile tampoco ha transgredido el es-
píritu de la Decisión 24, como lo demuestra
un estudio comparativo de los consideran-
dos de dicha decisión y los del decreto ley.
La Decisión 24 reconoce, por ejemplo, que
"el capital extranjero puede realizar un
aporte considerable al desarrollo económico
de América Latina, siempre que estimule
la capitalización del país donde se radique,
facilite la participación amplia del capital
nacional en ese proceso y no cree obstácu-
los para la integración regional". Idéntico
concepto reproduce el DL 600, al considerar
que "para lograr un acelerado desarrollo
de la actividad económica del país resulta
indispensable el concurso de la inversión
extranjera como complemento de la inver-
sión nacional. La inversión nacional seguirá
siendo el motor del desarrollo económico
nacional, y "no se aceptará inversión ex-
tranjera en aquellas áreas reservadas9 por
ley a la inversión nacional" (artículo I in-
ciso IV del DL 600).
c) En cuanto a la discriminación, la De-
cisión 24 señala efectivamente que "el tra-
tamiento a los capitales extranjeros no pue-
de ser discriminatorio en contra de los in-
versionistas nacionales". El mismo concep-
to se reproduce en el DL 600 al establecerse
que "la política económica del Gobierno de
la República de Chile tiende a implantar
un régimen económico que impone la obli-
gación de una real, efectiva y sana com-
petencia entre las distintas actividades pro-
ductivas, la cual implica un tratamiento
no discriminatorio entre la inversión nacio-
nal y extranjera...". Además del principio
de no discriminación, el texto chileno va
más lejos que la Decisión 24, al proteger
al inversionista nacional con el princio de
difusión, es decir, el régimen que contrac-
tualmente se convenga con el inversionista
extranjero, se entenderá otorgado de pleno
derecho a la inversión nacional (artículo 7'
del DL 600).
d) Desde la dictación de la Decisión 24,
el artículo 30 de la misma ha sido interpre-
tado en dos formas diferentes, debido a la
oscuridad del texto y del capítulo II en que
se encuentra inserto. La tesis de la nacio-
nalización obligatoria de parte del capital
de una empresa extranjera que se constitu-
ya en un país miembro, no es la única.
Puede interpretarse perfectamente lo con-
trario, a la luz de lo dispuesto en los ar-
tículos 28 y 32 de dicha Decisión. No está
demás recordar que, al carecer el Acuerdo
de Cartagena de un tribunal jurisdiccio-
nal, la interpretación del propio acuerdo
así como de las Decisiones de la Comisión
corresponden exclusivamente a las instan-
cias nacionales de cada país miembro.
Nada impide, en consecuencia, que el Go-
bierno de Chile interprete el referido ar-
tículo 30 en el sentido contrario.
e) El DL 600 no ha derogado el límite
del 14 % para la remesa de utilidades, sino
que ha omitido pronunciarse por cuanto
existe un caso en que —de acuerdo a la
propia Decisión 24— puede autorizarse un
límite superior de remesa. Es el caso del
ya referido artículo 34, que señala que
no están obligadas a sujetarse a las normas
del Capítulo II (entre las que destaca el
artículo 37 que fija el límite del 14%),
las empresas extranjeras cuya producción
esté destinada en un 80 % o más a exporta-
ciones a mercados de terceros países. Si el
DL 600 hubiera fijado el límite del 14 %,
habría renunciado el Gobierno a hacer uso
de la alternativa que la propia Decisión 24
le otorga.
f) El DL 600 no incluye la tecnología
intangible en la definición de inversión
extranjera directa, sino que simplemente
habla de la "tecnología en sus diversas for-
mas cuando sea susceptible de ser capitali-
zada". En atención a que —como veremos
más 9adelante al detenernos en los artícu-
los 3 , 17 y 19 del DL 600— el Estatuto
chileno se aplica subsidiariamente a la De-
cisión 24, las distintas formas de la tecno-
logía capitalizable no son otras que las que
adopte la tecnología tangible (maquinaria
industrial, equipos, etc.).
g) Los impuestos "correspodientes" soa
los que cada país miembro haya soberana-
mente establecido en su territorio. Del mis-
mo modo, cada Estado puede eximir de to-
da contribución, impuesto o gravamen y,
en tal caso, eso será "lo correspondiente"
para el efecto de la remesa al exterior de
las divisas a que haya lugar.
h) Puesto que la Decisión 24 constituye
la norma general dentro del ordenamiento
jurídico nacional, todo ¡o relativo a! crédito
interno dentro del DL 600 queda sometido
a lo preceptuado en dicha Decisión. Debe
recordarse a este resp«eto, por otra parte,
que la Decisión 24 estatuía que debía dic-
tarse un reglamento de acceso al crédito
interno de corto plazo de las empresas ex-
tranjeras, reglamento que hasta la fecha
no se ha dictado. Por lo tanto, cada país
puede interpretar este problema individual-
mente.
La clave del planteamiento chileno reside
en la inteligencia de los artículos 3<?, 17 y
19 del DL 600. En efecto, en dichos artícu-
los —y muy especialmente en el primero
de ellos— queda de manifiesto el respeto de
Chile a la Decisión 24 y demás acuerdos
integracionistas.
El artículo 3? del DL 600 señala que los
contratos de inversiones extranjeras con-
tendrán principalmente el régimen cambia-
rio, de remesas al exterior, tributario y
otros que corresponda aplicar a los titula-
res de dichas inversiones, "en conformidad
a la legislación nacional y a ios obligaciones
internacionales de cumplimiento válidamen-
te obligatorio en Chile". Entre estas últi-
mas se encuentra naturalmente la Deci-
sión 24, tal como lo han declarado en rei-
teradas oportunidades las autoridades del
Gobierno. Por otra parte, si bien el DL 600
no menciona explícitamente a la Deci-
sión 24, el decreto ley 746, de fecha 6 de
noviembre de 1974, sí lo hace. En efecto,
el último de ios decretos leyes nombrados
establece que el Comité de Inversiones Ex-
tranjeras, creado por el decreto ley 600,
será el Organismo Nacional Competente
para los efectos de la aplicación de la De-
íisión 24, puesta en vigencia en Chile por
el decreto n* 482 del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 25 de junio de 1971.
Esto quiere decir que, al' momento de
presentarse la solicitud de inversión ex-
tranjera ante el Comité de Inversiones
Extranjeras, este último debe aplicar el tra-
tamiento establecido en la Decisión 24, que
constituye la norma general de aplicación,
y subsidiariamente, para una serie de situa-
ciones no reglamentadas en esa Decisión
o susceptibles de una amplia interpreta
ción, deberá aplicar el DL 600.
Es en consecuencia el contrato que cele-
bra el Comité de Inversiones Extranjeras
con el inversionista extranjero el verdade-
ramente importante. Dicho Comité no pue-
de, al momento de suscribir el "convenio,
aplicar otra legislación que no sea la De-
cisión 24, salvo en el evento que esta Deci
sión autorice a legislar distintamente, en
cuyo caso —amparado esta vez por el
DL 60fr— el Comité podrá autorizar otras
franquicias al inversionista extranjero.
Para determinar si Chile ha respetado
o no su compromiso internacional, más que
analizar el DL 600 hay que atenerse a lo
estipulado en cada contrato de inversiones
extranjeras. Por esto los representantes de
Chile en las diferentes instancias andina1-
han insistido en que ¡os acusadores del
Estatuto chileno muestren la existencia de
un solo contrato atentatorio de la Deci-
sión 24, en la certeza de que no lo encon-
trarán.
En virtud del artículo 17 del decreto ley.
se faculta en ciertos casos a liberar dere-
chos aduaneros y restricciones de todo or-
den, "de conformidad a . . . los acuerdos
internacionales". Entre estos acuerdos está
por cierto el Acuerdo de Cartagena, que
contiene todo un capítulo consagrado al
Programa de Liberación del Intercambie
y otro destinado a reglamentar el Arancel
Externo Común. De manera que la autori-
dad nacional no podría en este caso otor-
gar franquicias aduaneras que contraven-
gan lo dispuesto en el Pacto Andino.
Finalmente, el artículo 19 del DL 600 se
refiere a un caso especial contemplado en
la Decisión 24. En efecto, de conformidad
con el Capítulo II de esta Decisión, única-
mente gozarán de las ventajas derivadas
del programa de liberación del Acuerdo de
Cartagena los productos producidos por las
empresas nacionales y mixtas de los paí-
ses miembros, así como por las empresas
extranjeras que se encuentren en vías
de transformarse en empresas nacionales
o mixtas. Los productos de las empresas
extranjeras dejarán de gozar de ¡as ven-
tajas del mencionado programa de libera-
ción y, en consecuencia, no podrán ser am-
parados por certificados de origen, cuando
la empresa en cuestión deje de cumplir su
obligación de transformarse en empresa
nacional o mixta.
Tal como se señaló en el párrafo pre-
cedente, el artículo 19 del decreto ley no
hace sino consagrar los principios y articu-
lados establecidos en el Capítulo II de la
Decisión 24. Dice dicho artículo que "para
gozar de las ventajas derivadas de los mer-
cados ampliados y de los programas de li-
beración de la Asociación Latinoamericana
de Libre Comercio y del Acuerdo de Car-
tagena, las empresas en que participe la
inversión extranjera deberán cumplir con
!as disposiciones del presente Estatuto y
con ¡as resoluciones y decisiones que sean
de cumplimiento válidamente obligatorio en
Chile que emanen de dichos compromisos
internacionales".
La tesis de la compatibilidad del decreto
ley 600 con la Decisión 24 fue también
finalmente admitida por la Comisión de!
Acuerdo de Cartagena, la que en el décimo-
 sexto período de sesiones, celebrado en la
ciudad de Lima, Perú, el 12 de noviembre
de 1974 declaró, entre otras cosas, que "la
Decisión 24 se encuentra en plena vigencia
en ese país y forma parte del ordenamiento
jurídico chileno, motivo por el cual la Co-
misión expresa su complacencia".
TRIBUNAL NACIONAL DE RELA-
CIONES PROFESIONALES. (V. en este
Apéndice la voz FuEKO SINDICAL.)
TRIBUNALES DE FAMILIA.* Esta
ley fue promulgada el 30 de octubre de 1975
con el número 21.180.
a) Generalidades. — En el mensaje que di-
rigió el Poder Ejecutivo a la Cámara de
¡Senadores, para acompañar el proyecto
de creación y organización de los Tribuna-
les de Familia, y también en ¡as manifesta-
ciones formuladas por los integrantes de
ambas Cámaras legislativas durante la dis-
cusión del proyecto, se destacó la necesidad
de la creación de un órgano jurisdiccional
específico, destinado a intervenir y propi-
ciar ¡a solución de una serie de problemas
que pueden derivar de la relación familiar.
Sin modificar la legislación de fondo, la
ley que nos ocupa contempla distintas si-
tuaciones, enumeradas taxativamente en su
artículo 8* que, pese a sus características
muchas veces angustiosas y acuciantes,
suelen ser muy mal encaradas dentro del
marco rígido del Derecho Civil y del Dere-
cho Procesal Civil.
Se ha hablado mucho de la necesidad de1
cambio institucional resultante de la ten-
dencia al cambio real evidenciado, durante
las últimas décadas, no sólo en nuestro país
sino también en ¡a mayoría de los países
del mundo. La familia que representa un
grupo orgánico intermedio entre el Estado
y la sociedad ha sido especialmente afecta-
da por ese proceso que, en su terreno es-
pecífico, ha llegado a asumir formas ex-
tremas de desintegración. Así como en ei
campo de las ciencias biológicas se han ido
manifestando nuevas enfermedades, para
las que ha sido necesario elaborar nuevo
remedios, las ciencias sociales han sido tes-
tigo de graves crisis que exigen también
nuevos enfoques y una nueva metodología
que resulte adecuada para enfrentar la si-
tuación.
No puede desconocerse la importancia so-
cial y biológica del núcleo familiar cuya
integridad no se preserva indudablemente
* Por la Dra. MARÍA E. ITZIGSOHN DE FISCH-
MAN.
mediante la aplicación fría e indiscrimina-
da de las normas existentes. La familia es
un grupo jurídico muy peculiar, integrado
por subgrupos de distintas edades y carac-
terísticas cuyos interses son generalmente
incompatibles y hasta contradictorios. Pero
aunque en uestros días el grupo de con-
vivencia familiar integrado por varias ge-
neraciones ha sido reemplazado, especial-
mente en los grandes centros urbanos, por
la pequeña familia nuclear integrada úni-
camente por padres e hijos, la nueva situa-
ción de hecho no elimina las responsabili-
dades morales y familiares impuestas por
ía ley de fondo.
Las obligaciones que deben cumplirse pa-
ra con los niños y para con los ancianos
suelen crear situaciones confusas y de di-
fícil solución, que por lo general no han
sido bien resueltas por organismos jurídi-
cos atestados de trabajo y afectados espe-
cialmente a la solución de litigios patri-
moniales.
Estas dificultades se han agrava'do en los
últimos 30 o 40 años, no sólo por los cam-
bios dramáticos, y a veces hasta cataclísmi-
co», que ha debido soportar el mundo ac-
tual, sino porque las características especí-
ficas del grupo familiar que se constituye,
crece, madura, involuciona y muchas veces
se desintegra, hacen que el mismo reciba
con especial intensidad las sacudidas de un
mundo en cambio.
Para soportar en forma equilibrada los
múltiples matices de esa evolución se re-
quiere una gran dosis de salud mental y un
equilibrio psicológico muy firme. Cuando
algunos de estos elementos falla la relación
se precipita en alguno de los muchos con-
flictos que se tramitan actualmente por an-
te nuestros tribunales y que, lamentable-
mente, no han sido encarados hasta ahora
con un criterio científico moderno.
b) Antecedentes internacionales de los Tri-
bunales de Familia. — Antes de que nos
refiramos a los Tribunales de Familia vi-
gentes ya en distintos países es importante
que mencionemos las declaraciones de prin-
cipios enunciadas en la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948 y por el X Congreso
Panamericano del Niño celebrado en Pa-
namá en el año 1955. El inciso 39 del ar-
tículo 16 de la Declaración mencionada en
primer término dice: "La familia es el ele-
mento natural o fundamental de ¡a sociedad
y tiene derecho a la protección de la socie-
dad y del Estado".
En cuanto al Congreso de Panamá, re-
comendó la creación "... de tribunales de
menores y de familia en número suficiente,
en todos los países americanos donde no
existan así como la de los establecimientos
que sean menester para su eficiente fun-
cionamiento".
En la actualidad funcionan tribunales de
familia en Guatemala, en 18 estados de los
Estados Unidos de Norteamérica, en Ingla-
terra, Canadá, Australia, Nueva Zelandia,
Noruega, Japón, Finlandia, Suecia, Bélgi-
ca, Luxemburgo, Portugal, etc.
En nuestro país en el año 1946 se espe-
cializó a cuatro juzgados civiles para que
entendieran exclusivamente en asuntos suce-
sorios y relacionados con el derecho de fa-
milia. Pero la innovación representó sólo
una adjudicación de asuntos dentro dal
mismo fuero, por lo que habiéndose com-
probado la inutilidad del sistema se lo su-
primió tres años después, en 1949.
c) Texto de la Ley
CAPITULO I. Creación y Organización de los
Tribunales de Familia
Artículo 1'.—Créanse en la Capital Fe-
deral los Tribunales de Familia, que esta-
ián" compuestos por una Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de Familia, diez
juzgados de primera instancia y el fuero
de conciliación.
Artículo 2'.— La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Familia estará
integrada por dos salas con tres jueces cada
una. Cada sala tendrá un secretario y el
personal auxiliar que determine la Corte
Suprema de Justicia de la Nación por vía
de superintendencia.
Artículo 3'. — Los juzgados nacionales
de primera instancia en lo civil de familia
funcionarán con una; secretaria que se in-
tegrará distribuyendo las diez secretarías
que por imperio del artículo I4? se transfie-
ran al nuevo fuero.
Artículo 49. — El fuero de conciliación
se integrará con diez asesorías de familia
de primera instancia y dos asesorías de fa-
milia de cámara, cuyos titulares se desem-
peñarán ante los juzgados de primera ins-
tancia en lo civil de familia y ante la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de Familia, respectivamente.
La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, dentro de los noventa (90) días de
promulgada la presente ley, determinará el
lugar y cantidad del personal auxiliar que
será necesario para el funcionamiento de
las mismas.
Artículo 5<?.— Para ser juez de cámara
de primera instancia y asesor de familia se
requerirán las condiciones exigidas para
ser juez de cámara de primera instancia
y asesor de menores e incapaces en la jus-
ticia nacionalP en lo civil.
Artículo 6 . — Créase un cuerpo de au-
xiliares técnicos integrados por médicos
psiquiatras, psicólogos, psicopedagogos y
asistentes sociales, que asistirán a los jue-
ces y asesores de familia en las tareas que
éstos les asignen. Dependerá do la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de Fa-
milia, la que dictará las normas de organi-
zación y funcionamiento del servicio de es-
te cuerpo. Las designaciones para cubrir
los cargos de auxiliares técnicos las hará
la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
la que fijará su número y cargo.
Cuando los jueces o asesores de familia
lo consideren necesario podrán solicitar loe
servicios del cuerpo médico forense y de
cualquier organismo público o privado.
Artículo 79. — Los juzgados y asesorías
confeccionarán anualmente una estadística,
¡o más amplia posible, de todas las actua-
ciones en que hubieren intervenido, que ele-
varán a la cámara nacional de apelaciones
respectiva, la que por su parte elaborará
la suya. Estas estadísticas se elevarán al
Ministerio de Justicia y a las comisione*
de Legislación General y de Interior y Jus-
ticia del Congreso Nacional.
CAPÍTULO II. Competencia
Artículo 8'. — Los tribunales de familia
serán competentes para entender en los
siguientes asuntos:
a) Autorización para contraer matrimo-
nio.
b) Oposición a la celebración del matri-
monio.
c) Emancipación y revocación de la
emancipación por habilitación de
edad.
d) Nulidad del matrimonio.
e) Divorcio.
f) Alimentos.
g) Filiación.
h> Patria potestad.
i) Tenencia de menores.
j) Régimen de visitas.
k) Tutela y cúratela.
1) Adopción.
m) Otorgamiento de guarda de menores
a los efectos de su futura adopción.
n) Internación de enfermos mentales, al-
coholistas crónicos y toxicómanos, de
conformidad con el artículo 482 del
Código Civil.
ñ) Inhabilitaciones establecidas en el ar.
tículo 152 bis del Código Civil.
o) Declaración de insania.
p) Toda cuestión conexa con lo anterior-
mente enunciado.
CAPÍTULO III. Funciones y actuaciones ante
el Fuero de Conciliación
Artículo 99. — El asesor de familia ten-
drá las mismas funciones y facultades que
las de los asesores de menores e incapaces
ante la justicia nacional en lo civil de !a
 Capital Federal, y las específicas que le
otorga la presente ley.
Artículo 10. — Podrán presentarse ante
el asseor de familia, voluntariamente, en
forma personal y no litigiosa, con o sin pa-
trocinio letrado, todos aquellos que tengan
algún problema de familia, no sólo de even-
tual carácter judicial, sino también de con-
vivencia o armonía familiar, o culaquier
ctra cuestión conexa.
Artículo 11. — El asesor de familia de-
berá actuar personalmente en todos los ca-
sos, orientando, aconsejando y en cuanto es
posible aviniendo y conciliando las cuestio-
nes planteadas, procediendo de la manera
más conveniente al interés familiar y al de
cada uno de sus miembros. A tal efecto
fijará las entrevistas o audiencias que esti-
me necesarias, pudiendo recabar informes
y la colaboración del cuerpo de auxiliares
técnicos, o los ministros de la religión de
los cónyuges.
Artículo 12. — Solucionadas, o no, las
cuestiones previstas en el artículo anterior,
se labrará un acta en presencia del asesor
de familia, en la que constarán, sintética-
mente, los puntos del acuerdo, si lo hubiere,
archivándose las actuaciones. El asesor de
familia deberá, a pedido de los interesados,
expedir testimonio del acuerdo en cuanto el
mismo versare sobre los supuestos previs-
tos en los incisos b), f), i) y j) del artícu-
lo 89, que en caso de incumplimiento ser-
virá como título suficiente de ejecución.
En todos los casos el asesor de familia,
a solicitud del interesado, expedirá certifi-
cado en el que constará únicamente haberse
requerido los servicios de la asesoría de
familia.
Artículo 13. — En los casos previstos en
los incisos a), b), c), f), i) y j) del ar-
tículo 8"? es obligatoria la intervención del
fuero de conciliación. El actor acompañará
en la demanda y el demandado en su con-
testación el testimonio o certificado a que
se refiere el artículo anterior. No cumplido
este requisito, ni subsanada la omisión den-
tro de las 24 horas de notificada la intima-
ción judicial, se tendrá por desistida la ac-
ción, o no contestada la demanda, en su
caso.
En la notificación de las audiencias de
conciliación deberá transcribirse este ar-
tículo.
CAPÍTULO IV. Actuación ante los Tribunales
de Familia
Artículo 14.—Los jueces de primera
/iistancia llamarán a conciliación en los ca-
sos previstos en el artículo anterior, debien-
do determinar si la audiencia será previa
a la notificación de la demanda o con poste-
rioridad a la contestación. El juez fijará
las audiencias que estime necesarias, pu-
diendo recabar la colaboración e informes
del cuerpo de auxiliares técnicos estableci-
do en la presente ley, como asimismo la
presencia del asesor de familia.
La asistencia personal a las audiencias
de conciliación será obligatoria para las
partes. En caso de inasistencia injustifica-
da de alguna de ellas, el juez podrá impo-
nerle una multa de hasta diez mil pesos
($10.000). Además, si la incomparencia
fuera del actor, podrá disponer la paraliza-
ción del proceso, salvo que el demandado
requiriera la continuación. La falta de ac-
tuación personal del juez importará mal
desempeño en el cumplimiento de sus fun-
ciones.
Artículo 15. — Las audiencias de conci-
liación serán privadas, y cuando el juez lo
considere pertinente se labrará un acta
de sus resultados.
CAPÍTULO V. Normas procesales .
Artículo 16. — Los jueces, a los fines da
impulsar el procedimiento, deberán actuar
de oficio y tienen la facultad para ordenar
las medidas necesarias para esclarecer los
hechos controvertidos y para un mejor co-
nocimiento de las partes.
Artículo 17. — El procedimiento ante los
tribunales de familia se ajustará a las dis-
posiciones del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación en todo lo que no se
encuentre modificado por la presente ley.
Tramitarán por el proceso sumario:
a) Adopción, su revocación y su nulidad.
b) Tenencia de menores.
c) Eégimen de visitas.
d) Pérdida y suspensión de la patria po-
testad y suspensión y remoción de tu-
tores y curadores.
Tramitarán por el procedimiento suma-
rísimo:
a) La solicitud de emancipación por ha-
bilitación de edad y su revocación.
b) El pedido de otorgamiento de la guar-
da de menores y los efectos de su fu-
tura adopción.
c) El pedido de internación de enfermos
mentales, alcohólicos crónicos y toxi-
cómanos, de acuerdo con el artículo
482 del Código Civil.
Artículo 18. — Se aplicarán las disposi-
ciones del Título II, Capítulo I, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación a
los casos previstos en el artículo 162 bis
del Código Civil.
Artículo 19. — Los jueces nacionales, en
aquellos juicios sometidos a su jurisdicción
en los que eventuahnente se susciten algu-9
nos de los casos enunciados en el artículo 8
cíe la presente ley, podrán solicitar la co-
laboración del asesor de familia y del cuer-
po de auxiliares técnicos.
Articulo 20. — Comuniqúese al Poder
Ejecutivo.
d) Valoración de la ley. — La ley que nos
ocupa permite suplir una muy grave caren-
cia, ya que crea y organiza con caracterís-
ticas propias un fuero destinado a la solu-
ción, ¿y por qué no a la prevención? de una
serie de problemas jurídicos y humanos de-
rivados de los conflictos que sa suscitan,
muchas veces en el plano humano, no patri-
monial de las relaciones familiares.
Posiblemente su aspecto más importante
esté representado por la introducción de la
instancia conciliatoria, que tiene carácter
obligatorio cuando se discuten algunas si-
tuaciones especificas previstas en distintos
incisos del artículo 8? y que impone a las
partes la obligación de hacer un esfuerzo
de razonamiento y buena voluntad antes de
entrar de lleno en el litigio.
Además, al juez se le impone una actua-
ción más vital, ya que debe intervenir per-
sonalmente en las audiencias conciliatorias,
actuar de oficio y ordenar las medidas ne-
cesarias para el esclarecimiento real de los
hechos en litigio. Este procedimento termi-
na con las exigencias de la apreciación de
una prueba formal, limitada y reestableci-
da y posibilita la más amplia indagación de
la verdad.
La creación del cuerpo de auxiliares, in-
tegrado por médicos, psiquiatras, psicó-
logos, psicopedagogos, otorga también gran
envergadura y jerarquía científica al pro-
cedimiento, ya que por obra de su especia
laxación cada uno de ellos podrá indagar,
dentro de su campo específico, las motiva-
ciones y necesidades reales de los seres hu-
manos involucrados en el conflicto, como
cuando se trata de divorcio, tenencia de
hijos, alimentos, etc., o determinar el grado
de responsabilidad y la salud psíquica y mo-
ra! de quien inicia un trámite de adopción.
TRIPLOMACIA.* Tri, es un prefijo que
denota el numeral tres, el ordinal tercero y
que en la composición de vocablos científi-
cos alude a trialismos. Ver en este volumen
el vocablo indivitrialismo jurídico, pues es
un complemento obligado y substancial en
la explicitación de este neologismo tendien-
te a reemplazar al tradicional término di-
plomacia, alicaído hoy por los desencuen-
tros y desviaciones del individualismo, tam-
bién en retirada o sometido a las limitacio-
nes gramaticales que le impone la ortodo-
xia de las precisiones científicas en el an-
cho mundo de las ciencias humanas.
En efecto, dentro de las conceptuaciones
* Por el Dr. MIGUEL HERRERA FIGUEROA.
dualísticas sempiternamente impuestas por
la corriente individualista que consolidan
los griegos en el tiempo llamado eje por
Karl Jaspers y según consenso general, el
de sus mejores épocas. Cabía como un dua-
lismo más, uno de los finamente orlados, el
de diplomacia que alude al peso de los ser-
vicios interestaduales y por extensión a la
de los embajadores acreditados ante otros
Estados y a toda conducta balanceada ten-
diente a morigerar asperezas, a introducir
agradables contactos con los demás, me-
diante astutos procederes, disimulados y
circunspectos.
Asi, tradicionalmente lo diplomático se
manejó en esfera de lo individual, lo orga-
nizado en manera individual, en lo huma-
no en las consonantes cuerpo-alma, o ma-
teria-forma, desdibujadas otras connotacio-
nes del individuo como un ser organizado
(inclusive animal) en relación a su especie
y otras variables.
Todo el peso de las implícitas negativi-
dades connotadas en el individualismo, es-
pecialmente en los problemas políticos o
en su contraposición a lo estaáua!, la fal-
sía de la díacrónica individuo-estado, y
otras parecidas, caen sobre el vocablo di-
plomacia, que servía aquellos equivocados
propósitos y obliga a formular un replan-
teó desde sus raíces en las ciencias de las
relaciones humanas.
El planteamiento existencia! en la feno-
menoaxiologia de las ciencias del hombre,
en especial el derecho, la sociología', la po-
lítica, la economía, determinaron dar con
su verdadero objeto de estudio que no es
otro que el comportamiento humano con-
creto y, este se da tri alí«ticamente confor-
me lo -han mostrado las corrientes científi-
cas que lo practican, muy en especial la
designada como indívitrialismo.
De aquí en más aparece ai servicio de lo
economicopolíticosocial, la tríplomacía, obli-
gada complementadpra de tácticas, estrate-
gias y técnicas militares en la solución de
las conflictividades de todo tipo y en la
prevención de instancias de luchas ar-
madas.
Una etapa antecedente de! movimiento
triplomático lo constituyó lo que se conoce
con el nombre de diplomacia abierta, propi-
ciado por aquel gran pacifista Woodroow
Wilson e incluido en el primero de los pun-
tos del programa de paz incorporado al
Pacto de la Liga de las Naciones que ha-
blaba de convenciones abiertas de paz con-
certadas a plena luz, después de las cuales
no podrían haber entendimientos interna-
cionales escondidos pues la diplomacia pro-
cederá francamente a la vista de todos. El
sello individualistico de tal ingenuidad,
malogró una vez más sanos propósitos.
 La Carta de las Naciones Unidas que
reemplazó aquel Pacto, de hecho cobra in-
tenciones indivitriales sin desprenderse del
todo del negativo peso dualístico. La triplo-
macia golpea sus puestras y hace notar que
no bastan sagacidad, circunspección y disi-
mulo para el enderezamiento de los con-
flictos, problemas y negocios del mundo del
presente. Estos connotados propios de la
astucia de la vieja diplomacia, estima que
deben ser definitivamente reemplazados
por las realidades existenciarias impuestas
por la verdad sin velos que postula una
auténtica triplomacia.
Estamos ante una distinta manera de es-
timar los hechos políticos con el nuevo vo-
cablo acuñado, el de triplomacia, punto di-
recto de la trifásica contextura del siendo
humano constituyente del indivitrio.
Lo triplomático supone una nueva valori-
zación del mundo relaciona! implementado
desde raíces ecológicas, económicas endotí-
micas. Se trata de insumir lo relaciona! en
los transfondoá últimos de la existencia
compartida haciendo luz en cuanto calibra-
mos como obstructivas dependencias vita-
les económicas. Supone de suyo una nueva
actitud frente a la soberanía de lo político,
viendo esta praxis como un hecho cierto, el
de concebir a la política como una teoría de
la realización de la justicia, por donde en
la médula de lo relacionante comunicacio-
nal corre un caudal de esperanzas clara-
mente dirigidas por pautas orientadas por
cuanto significa justicia social.
En el orbe de lo político, todo es valora-
ción, pues es indudable que por el valor ins-
trumentamos la polis. Aquí radica la im-
portancia de una cabal estimativa enten-
dida más que como una teoría de los valo-
res a secas, como actitudes valorantes.
Esta estimativa precisa penetrar en los
arcanos que conmueven al mundo del pre-
sente, explicar de alguna manera la bara-
búnda de aconteceres que nos desorbitan y
conducen hacia el conflicto generalizado y
el caos que'vemos avanzar en nuestro orbe
civilizado.
La historia, que transcurre y se realiza
como un afán de libertad, determina per-
manentes desacomodaciones en los tránsi-
tos de los sistemas societarios que declinan
y fenecen, absorbidos por otros que avan-
zan y se imponen.
Hoy experimentamos vivir en una crisis
de sistemas societarios qué luchan por im-
poner sus pautas sin que ninguno de los
bandos en pugna consiga dominio absoluto
de situaciones en parte alguna del globo te-
rráqueo. Cuando de las confrontaciones de
sistemas pasamos a la lucha franca por la
imposición de los mismos entramos en ór-
bita triplomática primero y político estra-
tégica después.
Diplomacia y política han fracasado en
sus concepciones tradicionales. Las pautas
guías de sus fundamentos han dejado de
tener vigencia. Otras circunstancias, aún
sin normalizar, indican con claridad la pre-
sencia de una crisis que no se logra conju-
rar. La lucha por el poder entre las nacio-
nes se ha minimizado o, mejor dicho, ha
proliferado en pugnas intestinas desenca-
denadoras del estado de desconfianza y vio-
lencia en que se sumerge el mundo.
La di-plomacia del viejo individualismo
muestra los renovados fracasos de su in-
competencia y cede paso a vertientes indi-
vitriales que en sede economicopolitico-
social se presenta como triplomacia.
La concepción triplomática reemplaza a
la tradicional vigente diplomacia, absoleta
a nuestro juicio por la periclitación del sis-
tema individualístico.
Para concretar positividad y validez, ese
término pudo haber sido adosado a otro por
ejemplo: diplomacia, trascendental conno-
tando en él la dimensión que trasciende
substantividad, la política.
En manera paralela, Edmundo Husserl
cuando quiso que su fenomenología indivi-
dualística dejara de serlo, ensayó esbozos
de fenomenología, trascendental, a la que
nosotros triádicamente preferimos sindicar
derechamente como fenomenoaxiología. En
ella incluimos toda intencionalidad valo-
rante.
Se trata de ver lo estimativo, el valor y,
cuanto se realice como acto, emergiendo
como un algo componente inexorable de
cuanto sindicamos como conducta humana,
que no sea formal abstracto, ni material
endotímico (mundo natura!, diría Hus-
serl).
Ello precisamente, no es otra cosa que la
valoración, lo espiritual, configurado por
nosotros como estimativa, o si se prefiere
como política, con alguna reserva en cuan-
to referencia a su mundo.
Insistimos una vez más en el aserto, de
que la única manera de comprender la po-
lítica, se logra desde cada situación con-
creta desde cada circunstancialidad indivi-
irial. De manera tal que si no empezamos
nosotros mismos a considerarnos y sentir-
nos soberanos políticamente, habremos
errado el camino irremediablemente. La vi-
vencia de la polis en nosotros como sobe-
rana insobornable, es la condición primera
para experimentarnos como seres libres,
para valorarnos cabalmente hasta en las
últimas consecuencias que acarrean nues-
tros compromisos de acciones mancomuna-
das, conforme lo entrevieran todos lo» clá-
sicos de la ciencia política con Platón y
Aristóteles a la cabeza.
El desconocimiento de las soberanías po-
líticas ha traído consecuencias aciagas. Los
poderosos del mundo han tratado sistemáti-
camente de acrecentar su poder y lo han
conseguido en detrimento de los meneste-
rosos que van terminando en más pobres.
Las acumulaciones de riquezas y tecnifica-
ciones de los unos han determinado, o han
ayudado a ello, la pobreza y mayor miseria
de los otros, de los subdesarrollados.
El panorama a nivel mundial, muestra
el ultra desarrollo de los imperialismos y
el subdesarrollo de los países productores
de alimentos y materias primas. La tecni
ficación ha logrado enriquecer a los tecnifi-
cados y empobrecer a los carentes de ellas.
El abismo crece y se hace muy duro acor-
tar sus bordes. Consonante a este creci-
miento y a los notados que lo posibilitan,
se generalizan inquietudes que conflictúan
distintas áreas geográficas del orbe. Hoy
el tema del petróleo reaparece en lo álgido
del problema. Quedamos a la espera de los
acontecimientos que el mismo nos depare.
Estos sucesivos conflictos —algunos de
ellos armados— han ido minando la inte-
gridad razonante, sintiente y accionante,
no solo en los lugares de radiación de los
mismos, sino en casi todas partes del pla-
neta, La infamia tiene una enorme capa-
cidad de proliferación, de desajuste y, muy
cerca de ella, transparece con las frustra-
ciones que provoca, la violencia haciendo de
las suyas. La triplomacia avanza en. el des-
velamiento de estas conflictividades.
La incompetencia de las disciplinas tra-
dicionales determina la emergencia con
ella de la ciencia economicopoliticasocial en
el esclarecimiento de las múltiples circuns-
tancias condícionadoras de los momentos
críticos que apuran determinadas agrupa-
ciones y conglomerados humanos, cuyos
desencuentros sólo triplomáticamente po-
drán ser combatidos con éxito.
Hasta se nos ocurre algo arbitrario, sin-
dicar al espíritu, —a los valores— morando
en el hombre. Pudiéramos afirmar también
que es el comportamiento humano quien
mora en los valores, en la libertad en 'que
el conjunto de lo valorativo consiste como
futuro.
Este indistinguir entre morada y mora-
dor en la existencia del hombre, es clara
expresión de un prioritarismo unitarista.
La conducta humana, sellada por esta uni-
dad estructural, es distinguible en sus tres
mensiones capitales: la vital endotímica,
la espiritual valorativa y la teorética cog-
noscente. Aquí, la segunda de las nombra-
das, la esfera del espíritu estimativista,
constituye el objeto que alumbra estas des-
cripciones. Se orienta por el consenso que
apuntala el sentido, más que por la verdad
sostenida por la razón o que por el psiquis-
mo causal motivador de jemprendimientos.
En triplomacia lideran las valoraciones.
El valor en el comportamiento del hom-
bre, se desentiende de aspectos explicati-
vos causales, o de tónicas razonantes de
lo técnico, para centrar su atención en lo
predictivo, en el proyectarse de la existen-
cia. Sale de la órbita del mero impulso y
se niega a circunscribirse en el círculo de
las meras palabras. Su esfera, la espiri-
tual, la de las opciones, discierne y elige
en cada tramo y situación las cualidades
de las estructuras preferenciales que hacen
la indivitrialidad humana.
En estas estructuras cree, otorga crédito
sobre lo verificado. En lo verídico, y en
este adjudicar, va la precariedad del áni-
mo que necesita suponer para construir,
conciente de su falibilidad y limitaciones,
psro en actitud de ir adelante hacia el fu-
turo, jerarquizado éste como una categoría.
A quien, otorga crédito se lo debe. El cré-
dito es una fuente de valores, de deberes.
El deber se presenta al existente bajo tres
facetas. La del deber de lo valioso, la del
deber ser a secas y, por último, la del con-
cepto neutro del deber, una invención de la
lógica. La primera, tienta seleccionar, apa-
rece prospectiva y falible. La tercera, ase-
gura menciones, aparece certera e infali-
ble. Desde perspectiva parecida, el deber de
lo valioso apunta al forjado de las metas,
mientras que el deber lógico configura per-
sonas, alude a nociones personalitarias a
roles neutros a la moral política, donde
puede morar lo religioso, lo estético, lo eco-
nómico y toda disposición finalista. En el
deber lógico, cuentan las finalidades como
descripciones objetivas.
En el deber ser a secas,, en el deber del
impulso ciego sólo caben movimientos ex-
plosivos sin medidas - finalidades. En el
mejor de los supuestos, en lo endotímico,
los efectos responden a causalidades im-
pulsoras, emprendedoras. Pueden tornarse
empresa en su vocación tndotímica econó-
mica.
El deber ser valioso, se dirige a metas.
Sus puntos referenciales son puestos ade-
lante, en un futuro que se anticipa en ca-
tegoría espiritual dotado de rango, jerar-
quizado por las circunstancias que fijan
los valores. Es-tos, los axios, no son actos,
sino categorías de futuridades de actos que
pueden alcanzarse, dignidades a concretar-
se como gracias dinámicas. No hay valo-
res estáticos como virtudes entumecidas,
sino valores que por atender a fines, siem-
pre van prontos u obstinados a condicio-
narse amoldándose a las metas hacia las
que se dirigen o se inventan.
Las actitudes triplomáticas sumergen su
sentido en el mundo de valoraciones cuyo
lugar central ocupa la de justicia, armo-
niosa constelación estimativa política guia-
da por las luces incandescentes del valor
justicia.
Algo puede compadecerse el valor, con lo
que en el fondo vital de lo endotímico acón-
teos con la memoria. El funcionamiento
del recuerdo paraleliza a la trascendencia
de] valor. Se emparenta en aquello que ío
endotímico busca encontrar memorizando,
acercando titubeos a vagorosas recorda-
ciones que pueden obtenerse dificultosa-
mente después de renuentes esfuerzos o
brindarse gratuitamente a una mínima j
fácil solicitación pasajera.
Pero este es un fenómeno escalonado qv.?
fue cobrando realidad desde situaciones
singulares para entender su influjo hacia
zonas de influencia.
Lo que aquí llamaremos soberanía polí-
tica (valorativa) comienza a niveles par-
ticulares o en círculos reducidos que no
aciertan a comprender el sentido soberano
de lo político en el comportamiento huma-
no. La suposición de que la soberanía de lo
político radica en el comportamiento de
oti'os, que se trata de algo que deben salva-
guardar determinadas personas, inclusive
la que se expresa por antonomasia como el
mayor conglomerado supraindividual (Es-
tado clásico), trajo consecuencias distur-
badoras para la política y más aún para la
diplomacia.
Por el contrario, si la soberanía política,
la de todos los valores que se dan en ¡a
•polis es practicada ineludiblemente por la
totalidad de los componentes que integran
la comunidad, la práctica soberana estima-
tivista al fortalecer la estructura singular
de cada ciudadano, vigoriza la soberanía de
los conjuntos constituyentes del Estado
moderno, el multindivitrial pluralizado que
mora en todos.
Vivimos un replanteamiento de la esti-
mativa política cuando hablamos de la so-
beranía sin dobleces, como posibilidad úni-
ca de auténtico reencausamiento comunita-
rio, de centración, de una acertada triplo-
macia verdaderamente pacificadora.
La política, nacida en la polis, en la ciu-
dad, más que como fuerza (poder), como
palabra (convicción) de paz, como dominio
de lo armonioso, se convierte en área eco-
nomicopoliticosocial en disciplina de lo con-
veniente, como un algo pensato. Pero al
transformarse en puros poderes coactivos,
revirtió en estructura obsoleta como conse-
cuencia del desequilibrio valorativo.
La violencia instaurada en el mundo ac-
tual impuso su presencia casi absoluta. De
discontinua y explosiva, pasó a ser conti-
nuada, latente y universal. La palabra
agria, virulenta, no sólo es escuchada en la
guerra sino en la paz, vale decir que ésta
perdió plenitud pacificadora.
La violencia es un medio que, como la
guerra, requiere justificación sobre sus fi-
nes. La paz es un fin en sí misma, se legi-
timiza por cuanto pacifica. Es la diferen-
cia entre un valor (paz) y el antivalor
(guerra) por excelencia, conforme lo cer-
tifica la triplomacia.
Uno de los signos del mundo contempo-
ráneo es precisamente éste, de la violencia,
o, cuanto menos, el de cierta tónica de agre-
sividad traída por la instauración de la
sociedad de consumo, obligada escala de la
industrialización a gran orquesta, de las
secuelas coactivas de pautas societarias
opresivas, de fuerzas encauzadoras del or-
den como posibilidad última de salvación
del caos, de los conflictos y de la corrup-
ción en que sumerge a los más, los directi-
vos que implementan ese tipo de situacio-
nes críticas.
Estas especies de tabla de salvación en
que consisten el nuevo capitalismo de or-
ganización (democracia superadora del li-
beralismo) y el capitalismo de estado (de-
mocracia popular superadora de la ana; -
quía) no acierta con el modelo de sociedad
de masas, no puede escapar de la tecnocra-
tizada y burocratizada sobre la que conver-
gen unánimemente, demoledoras diatribas.
Las andanadas más directas están ende-
rezadas hacia el alto grado de concentra-
ción de poderes económicos y políticos; so-
bre todo, al papel dirimente de los orga-
nismos gubernamentales en la dinámica
económicolaboral y política.
La soberanía política no se identifica
con las soberanías nacionales. Habitantes
sufrientes de colonialismos políticos, viven-
cian plenamente su soberanía política, la
plenitud de sus valoraciones afirmativa-
mente positivas. Por el contrario, ciudada-
nos de naciones soberanas, vivencian cier-
tas injusticias que los avergüenzan y no
les permiten esa plenitud estimativa de
afirmaciones.
Pero en la hora de la verdad, la sobera-
nía política se sinonimiza en grande me-
dida, con la soberanía nacional. Pues quien
vive el coloniaje sin el sentido de la muerte
por tenerlo que vivir no es capaz de experi-
mentar cabalmente su propia soberanía
política.
Marchar hacia una estimativa política
afirmativa, sanamente equilibrada, entraña
poner la proa hacia compositivas de valores
presididos augustamente por el de justicia.
Supone un ir hacia flexibles valoraciones
atentas a las transmutaciones que el tiempo
impone triplomáticamente.
La interpretación inversa, va hacia una
antiestimativa política, marcha a crear he-
chos endurecedores que hacen peligrar pre-
cisamente a todas las valoraciones que con-
ducen a la justicia y, consiguientemente,
perturba la soberanía de lo político.
Hablar de estos hechos es referirse a
cosas de la vida cotidiana que disturban la
belleza y la bondad en la existencia, que
suplantan estos dones por la mentira y la
iniquidad. En el fondo, hay en ía génesis
de estos hechos, serios problemas de con-
ciencia, determinantes del coloniaje o de
la soberanía política.
Estos hechos, generadores inagotables de
disconformismos, patentizan en el mundo
triplomático el estado de cosas reinantes.
En Estado tendiente a reificarlo todo pro-
voca, con estas intenciones cosificantes, es-
tados revulsivos en los más, de revueltas
generalizadas con profundas cargas de
agresividad indiscriminada. No puede ga-
rantizar la posibilidad de salida del mo-
mento crítico en que está sumergida.
Las tensiones desencadenadas, a juicio
de Herbert Marcuse, como consecuencia de
la opresión del eros y los impulsos vitales,
por el predominio de los impulsos de des-
trucción y tánicos, de ninguna manera pue-
den ser aquietadas o curadas a nivel singu-
lar o dentro de un marco psicoterápico cir-
cunscripto. La solución no puede estar sino
en manos de psicopolíticos (espiriatras)
que se muevan a niveles institucionales
(sociatras). Lo difícil es que la psiquiatría,
léase psicosomatría, espiriatría y sociatría
conjuntadas, tendrían que convertirse en
empresa subversiva, organizarse desde pla-
taformas masivas al servicio de un pací-
fico ordenamiento que candidamente de-
sembocara an idílica felicidad para todos y
esto ya es un poco el futuro de una ideolo-
gía traspapelada. De una ideología d°l
amor, desde que inclusive lo amoroso puede
hipostasiarse como ideología, ya sea cosifi-
cándose o disgregándose cuando se prac-
tica absolutizándolo.
Hay encapsulado en este afán, una trans-
mutación de todos los valores y, a nuestro
juicio, una puesta en vigencia de las esti-
maciones jurídicas y, por encima de todas
ellas, del valor justicia, central orientadora
plena del proceso desalienante del mundo
contemporáneo. Como última esperanza d<?
contención a tantas represiones y fobias,
frustraciones y agresiones, generadoras de
neurosis masivas, la vigencia de la idea,
del sentido y del sentimiento de justicia,
alumbra al parecer lo que se ve como única
salida del caos, por mucho que los voceros
de éste hagan por su vigencia, por cuidadas
diligencias que realicen a favor de los ideb-
logismos, así lo sean de los algos más no-
bles a niveles de sentimientos humanos.
El estado de iniquidad a que han llegado
los seres socializados en los horrores del
desnudo lenguaje y las crueles imágenes do
matanzas y accidentes, presentados hasta
humorísticamente por las comunicaciones a
las masas que infestan nuestra vida coti-
diana, supone de suyo un principio de ins-
tauración del conflicto.
Este estilo de institucionalizar lo con-
flictivo crea ciertas habituaciones psíqui-
cas, insensibiliza dimensiones emotivas,
bloquea los canales defensivos del sano hu-
manismo, motiva acostumbramientos cre-
cientes. Contempla atrocidades sin ningún
tipo de reacción, historiza la infamia tra-
tándola como un algo neutro. Como las ca-
lles de las grandes ciudades, saturadas de
aire contaminado, terminan pareciendo nor-
males, así la procesión de reacciones psicó-
ticas que encuentra explosivas salidas come
fruto de resentimientos larvados o mani-
fiestos, terminan pareciendo hechos comu-
nes. Está creado el estado conflictivo, se
ha logrado condicionar la violencia sin de-
claración formal ninguna.
En todo este acondicionamiento, el len-
guaje opera con agudeza discriminatoria
infinita. Se constituye en la fuente primi-
genia de cualquier agresividad. La poética
mercantilista suplanta la verdadera esté-
tica o ésta se pone al servicio de la compe-
tición. Le sigue al lenguaje, que es un me-
dio, otro intermediario, otro producto: la
máquina. El aparato mecánico con que el
hombre proyecta sus potencias, psíquica
mente termina por ser algo extraño. Cual-
quier cosa que haga la máquina pareciera
que exonera la conciencia del que la im-
pulsa o dirige, de quienes la programan.
Dentro de esta contextura maquinal me-
canicista pueden incluirse los sistemas par-
tidarios, burocráticos, andamiajes guber-
namentales anónimos, etc., todas herra-
mientas al servicio de la tranquilidad de
conciencia de quienes las manejan y del de-
bilitamiento de responsabilidad de los que
se benefician o se detrimentan con dichos
medios, o por esos canales.
Se ha instaurado la • esquizofrenia en la
existencia, pero no hay ingenuidad en di-
cha instauración. Grandes intereses patro-
cinan ese escindimiento cumbre del com-
plexo contra el que emerge el indivitria-
lismo.
El lenguaje, la máquina, la tecnología
convertida en tecnotróhica puesta al servi-
cio de Ja agresión, han proporcionado a ésta
una consistencia mayúscula y, sobre todo,
una impoluta conciencia aséptica. El puri-
tanismo y las ideologías obsoletas logran
mediante esos mecanizados recursos cuanto
la vigía de su conciencia no les permite in-
cluir como direcciones de su rumbo. Se lle-
ga a loa más atrabiliarios delitos sin con-
ciencia cierta de estar en órbita criminosa.
Se crea una atmósfera de neutralidad so-
bre la base de toda clase de miasmas, me-
diante patéticos procedimientos de química
psicosocietaria —léase burocracia— QUP
disuelven lo delictual en estos modismos
societarios que nos acechan. Todo pareciera
condicionarse para la defensa y la agre-
sión, para la lucha.
Es verdad que en el curso ds la historia
han estado presentes situaciones de vio-
lencia y de fraudes, que inclusive la mayor
cantidad de libros de historia escritos has-
ta hoy han tomado como eje central de su
itinerario las destrucciones y las guerras
sufridas por la humanidad. Esto no es ca-
prichoso, pero lo que varía actualmente es
el alcance del gigantesco poder de las ar-
mas y medios puestos al servicio de lo ne-
gativo, de lo delictógeno, y, sobre todo, el
ardid de los medios para descargar culpa-
bilidades tranquilizando raciocinios y emo-
ciones por transferencias de responsabili-
dades, urdidas, no casualmente, sino con
el preconsabido propósito de ocultar lo
avieso de las intenciones y finalidades
deshumanizadas puestas en juego, para
poder satisfacer al mínimo de ética in-
dispensable a una normal convivencia a
los mínimos aquietamientos de conciencia
indispensables para el equilibrio psíquico,
para la vigencia de nuestra vetusta y
periclitada diplomacia.
La crueldad y crapulería movilizada por
los medios de comunicación masivos va
adentrándose en la sensibilidad del mayor
número. Guarda la secreta misión de insen-
sibilizar subestimando comunidades ente-
ras. Hace de fecundo caldo de cultivo al
crimen organizado. Todo cuanto las comu-
nicaciones masivas muestran, va condicio-
nado por ¡a publicidad y la propaganda, es-
pecie de droga adormecedora. Si este con-
dicionamiento queda corto, se recurre de-
rechamente al psicofármaco y se cultiva
adeptos sin eufemismos.
Por esa vía, queda allanado el camino ha-
cia ei delito severo, hacia e! crimen politi-
zado o la delincuencia común que, en razón
de su tamaño megálteo estatuye sus pro-
pias normatividades, quedando los ordena-
mientos jurídicos válidos, como meras ins-
tituciones vicariantes de las instituidas
por las modernas organizaciones delincuen-
ciales, de corte socioeconómico monopolís-
tico, de las llamadas maffws o de otro
tipo de delincuencia paralelas.
Toda esta desequilibrada realidad es evi-
denciada por la triplomacia y, lo realiza
desde variadas perspectivas existenciarias.
La óptica triplomática que repugna de
los dobleces de la vieja diplomacia, empieza
por visualizar la condición humana trialís-
ticamente como un todo indivisible. ¡
La triplomacia se constituye como una
actitud, como singular especie política al
exclusivo servicio de la justicia y de todo
el plexo de valores jurídicos que lidera el
de justicia, en torno al cual se edifican to-
das las intenciones, pautas y cánones tri-
plomáticos.
Desde la consideración de nuestro objeto
de estudio —la condición humana— como
un algo situado, un ser-en-el-mundo, con el
comportamiento político comprendemos su
mundanidad. La presencia de la polis hace
en todas sus instancias a la conducta po-
lítica, todo en ella ha de verse al trasluz
de este prisma, incluidas las actitudes tri-
plomáticas.
En la tradición política ello no fue visto
así. El idealismo y el realismo, el raciona-
lismo y el empirismo, han visto al individuo
desgajado de su mundo. El hombre, un algo
indivisible aparecía desconectado de su cir-
cunstancia. Él indivitríalismo al radicalizar
el plexo valorativo en la circunstancialidad
concreta del hombre, en sus fundamentos
endotímicos economicistas por un lado, y
por el otro, constitutivamente insertarlo en
ella como un ser-con, vale decir acompañado
de otros, en manera inexorable nos saca de
las alternativas individualísticas para pro-
yectarnos sobre otras vías.
Nuestro homo viator indivitrial, necesa-
riamente al contactar sus problemáticas en
la polis, hace en múltiples maneras, polí-
tica, incluida triplomacia, vale expresar, se
enfrenta en forma inexorable con actitudes
que hacen a la realización de la justicia,
dado que precisamente en ello estriba su
acomodamiento en la polis, o inversamente,
según alguien así quiera decirlo, la polis,
en él, en su comportamiento concreto, en
su tiempo existencial.
Cuanto queremos aquí connotar es que
las categorías de tiempo venidero, de futu-
ridad, en que los valores consisten, están
en la polis del hombre, fuera de ella care-
cen de sentido, no puede hablarse de valo-
raciones por no poder aludirse a proyectos
ni historias ni a anticipaciones. Fuera de la
polis del hombre son cosas, algo clausos,
opacos, intransferibles a consonantes hu-
manas. El animal da un exacto ejemplo de
ello, al carecer de porvenir. Por desconoci-
miento acerca de la finitud de su vida —de
su muerte— no participa de la polis, es
incapaz de estructurar jerarquías valora-
tivas, no es político ni caben en él actitudes
triplomáticas.
Consideramos entonces a esta capacidad
de participación en la polis, la del compor-
tamiento que se inserta en ella, el hacer po-
lítico. Así la política como acción, se nos
presenta dramáticamente, desde que la po-
 lis constitutivamente es drama, accionar de que la soberanía política empieza en una
de hombres en situaciones. Hay una radi- estimativa humanista indivitrial y cierra
calísima diferencia en ver la polis, como en la conformación geopolítica multindi-
un a!go extraño al hombre y, en palparla vitrial de seres liberados sin memorias de
como un algo entrañado en la condición coloniajes y vasallazgos, con la suficiente
humana, participando de su siendo concre- independencia de las tiranías de lo econó-
to indivítriádico. Son opuestas posiciones. mico y la vista puesta en el equilibrio con-
La una es individualista mientras la otra junto de normas aseguradoras de una ver-
indivitrialista. dadera justicia social.
De lo individual deriva la diplomacia Este tipo de soberanía política es difícil
mientras que de lo indivitrial todas las de lograr. En el Estado de Derecho del in-
vertientes de las actitudes triplomáticas. dividualismo, se le canta loas y se le rinde
El epicentro de la estimativa humanisía pleitesías, pero los hombres en una inmen-
tiene su propio meridiano: la soberanía po- sa mayoría no la vivencian. Y no la viven,
lítica. Esta no es un tipo de magnificencia por experimentar los malestares de la ca-
referida a algo swpraindividual. Por el con- rencia de justicia.
trario, anida en lo indivitrial y se afianza El modelo de soberanía política del indi-
en lo multindivitrial cuando hablamos de vitrialismo es el vivenciado por todos en el
naciones, áreas geopolíticas continentales o Estado de Justicia, en aquel donde el Justo
bloques nacionales, o simples regiones. que gobierna, hace participar del bienestar
Que la soberanía política a su vez, nece- social globalmente a todos cuanto quieran
site del basamento obligado de una inde- proyectar sus existencias en los cánones d9
pendencia económica, no quita ni pone a su la justicia social con las seguridades de una
vocación de meridiano de los verbos que se preservación de su salud y jubilación en e'
conjugan en la polis, en los comportamien- clima de independencia económica que crea
tos de los indivitrios múltiples que compo- el trabajo fecundo, el realizado con la ale-
nen estructuralmente la polis. Que la sobe- gría y el júbilo que soberanamente irrumpe
rtinía política necesite de los alientos nutri- en la condición humana cuando vive una
cios de la justicia social, no hace sino cer- auténtica libertad y sabe que la vivencian
tificar su vocación por su siendo con otros todos sus hermanos de la comunidad, en
que autentica su triádica. una palabra, la que brinda la estimativa
Así la soberanía política se vivencia en humanista indivitrial con la que se maneja
!a entraña de todo humano. Su calor genera toda compositiva triplomática.
peraltadas estimaciones. La pretensión de Así la triplomacia emerge como una es-
desconocerlas se esconde en el perturbador timativa trialista cuyo juego dialéctico se
dualismo que opone en la condición humana configura desde una tesis axiotímica, a
lo público a lo privado. A éste tenor, la la que se contrapone una antitesis axiosó-
teoría jurídica traída por el individualismo fica para verterse en una sistesis axioló-
porta una doctrina para el derecho público gica, norte señero, orientador seguro, ar-
opuesta a los cánones del derecho privado; monioso y mesurado, de toda actitud triplo-
la teoría de las comunicaciones construía mática, nueva filosofía, ciencia y técnica
manuales de relaciones privadas a los que de las. relaciones globales humanas.
se opusieron los de relaciones públicas y así En lo axiotímico moran los valores mun-
por el estilo. danales cósmicos, los elementales como el
Lo que se patentizaba en el fondo de es- orden, la seguridad y el poder que a la vez
toa dualismos era el escindimiento de la confrontan sus propias dialécticas empí-
condición humana en otro de sus aspectos. ricas.
Era una singular especie de técnica gene- En lo axiosófico juegan las valoraciones
radora del esquizoidismo para todas los de profundas sabidurías como la pruden-
comportamientos y para cada uno de los cia, estrechamente conjugada al valor po-
momentos de la vida del hombre. der, la concordia y la paz realizando la sín-
Pero la soberanía de lo político que da su tesis de las clarividentes aportaciones axio-
respuesta indivitrial, sabe que ésta si es sóficas.
anárquica se pierde, periclita en el trá- En lo axiológico, las valoraciones cerca-
fago de desvaloraciones que irradia lo fal- nas a lo sociopersonalitario, solidaridad,
samente libertario. La soberanía política cooperación y confraternidad cierran la
indivitrialista es la convocada por todos los triada, que unida globalmente toda, va
valores sobre los pilares del orden sombrea- siempre presidida y sombreada magnáni-
dos por la justicia, autenticadora de las mamente por el valor justicia.
libres determinaciones de la humana con- La axiotimía, la axiosofía y la axiología,
dición que postula la triplomacia. orladas por la justicia, cimentan todas las
Por ello nos afirmamos en la convicción actitudes de ¡a triplomacia.