Capítulo 2: Una teoría de las cortes constitucionales como mediadoras.

Julio Ríos Figueroa.

¿Qué hacen las cortes constitucionales?

La lógica social básica de las cortes y los jueces tiene sus raíces en la tríada para la resolución de conflictos: Cuando
dos actores entran en un conflicto que no pueden resolver por sí mismos, llaman a un tercero para que asista en la
resolución. La efectividad y la eficiencia de la tercera parte están relacionadas con el grado de imparcialidad y la
neutralidad que tenga respecto del asunto y de las partes dentro del conflicto. El rol inmediato de las cortes es
arbitrar disputas específicas de distintos tipos dentro de una comunidad política.
Pero las cortes son también formas de alcanzar otros objetivos normativamente atractivos a través de la resolución
de esas disputas específicas. Los tribunales participan en la creación de un sistema de gobierno moderado o
equilibrado. Para Montesquieu el rol de los jueces y del órgano judicial depende de cuán cerca está un cierto régimen
del gobierno que se desea. En las repúblicas, donde existe un gobierno no arbitrario por la separación de los poderes
ejecutivo y legislativo, los jueces solo juegan un rol mínimo y el judicial se debilita al punto de convertirse en un
poder nulo. Pero en las monarquías, donde el poder ejecutivo y el legislativo están concentrados en el rey, un órgano
judicial permanente y jueces deliberativos son necesarios para controlar el poder y para preservar el balance del
gobierno.
Además, los tribunales no solo controlan al gobierno, inhabilitando las acciones arbitrarias, sino que también pueden
permitir que el gobierno alcance otros objetivos. Los tribunales juegan un rol importante en generar resultados
normativamente atractivos, como la estabilidad del régimen, la protección de los derechos humanos o la inversión y
el crecimiento económico al ayudar a resolver problemas de compromiso, coordinación o cooperación.
Los estudiosos constitucionales enfatizan que las cortes constitucionales son instituciones deliberativas que ocupan
una posición privilegiada en el sistema político. Los jueces en los tribunales constitucionales sopesan las razones a
favor y en contra de una acción, deliberan internamente al ofrecer razones para sus decisiones al público. Los jueces
deliberan e interpretan la constitución desde una posición de ventaja: Se ubican en la intersección entre la
dimensión horizontal relacionada con ellos respecto de las otras ramas de gobierno y la dimensión vertical
relacionada con los ciudadanos.
En la dimensión horizontal, los jueces constitucionales están a cargo de supervisar el funcionamiento del control y el
equilibrio institucional que es el sello distintivo del ejercicio moderado del poder político.
En la dimensión vertical, los jueces constitucionales son responsables de proteger los derechos de los ciudadanos. En
esta perspectiva, el control constitucional sirve como catalizador para debitar como organización política algunos de
los problemas más difíciles y fundamentales que enfrentan.
La visión deliberativa o dialogal de las cortes constitucionales enfatiza en el hecho de que los jueces constitucionales
son capaces de mezclar diferentes puntos de vista para integrar distintas visiones en una interpretación
constitucional. Reconocer diferentes puntos de vista sobre un mismo asunto hace que los congresistas, el ejecutivo y
otros actores gubernamentales; o no justifiquen de mejor forma o revean sus decisiones políticas. El dialogo entre la
corte, el público y los actores políticos corre por dos caminos porque el tribunal algunas veces pone en marcha el
debate público, pero otras veces arranca de lo que una mayoría, minoría o actor político especifico plantea como
asunto crítico.
Los tribunales constitucionales pueden ayudar a alcanzar esos objetivos. Pero lo hacen a través de la solución de
disputas específicas. Lo que marca la diferencia entre cortes simplemente resolviendo disputas específicas y cortes
que contribuyen a obtener logros mayores es como la corte hace para resolverlos. La literatura sobre intervención
de terceras partes en la resolución de conflictos describe una figura muy interesante: El mediador, que es de ayuda
para responder estas preguntas. Hay conflicto entre dos actores o más cuando manifiestan pretensiones por
determinado objeto o asunto que son mutuamente incompatibles. La posición de un actor es el obstáculo que le
impide a otro cumplir sus deseos.
Cuando los actores tienen control total sobre la solución de sus conflictos, el proceso se acerca al ideal de
negociación directa entre actores. Cuando una tercera parte ayuda a los actores en conflicto a llegar a una solución,
pero los actores retienen mucho control sobre el proceso encontramos mecanismos como facilitación, mediación,
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asesoramiento o la búsqueda de consejos de expertos. A medida que el control sobre el proceso y el resultado
cambia de partes en conflicto a tercera parte encontramos mecanismos como arbitraje y litigación ordinaria donde el
tercer actor escucha las presentaciones hechas por ambos lados, examina evidencia respecto del caso, y luego toma
una determinación sobre quien está en lo correcto y quien no, o sobre cómo debería ser resuelto el conflicto.

Hay que considerar la diferencia entre árbitros y mediadores. Los árbitros imponen una solución basada en su
evaluación del registro, los mediadores sugieren una estructura y un proceso en las discusiones que es asignado para
mover los partidos hacia un mutuo entendimiento y a acuerdos win-win. El mediador enfrenta dos desafíos claves:
1. El problema de la adquisición de información relevante para el conflicto por parte del mediador.
2. El problema de comunicar de manera creíble esta información relevante a las partes en conflicto.
Las exitosas terceras partes mediadoras deben ser imparciales respecto de las partes en disputa, es decir, no
compartir las preferencias de ninguna de las partes en conflicto. Esta imparcialidad es crítica a la capacidad de los
mediadores de obtener información relevante de las partes, que no van a confiar información privada o relevante del
conflicto a un mediador sesgado. Además, la imparcialidad es tambien una fuente de credibilidad para el mediador al
momento de transmitir información. La imparcialidad es esencial.
El rol del mediador consiste esencialmente en recibir, procesar y transmitir información, es más exitoso cuando la
causa de conflicto entre dos actores es incierta, simplemente porque en esos casos una tercera parte mediadora
puede facilitar la cooperación a través de proveer información relevante que reduzca esa incertidumbre. Puede haber
incertidumbre respecto de diferentes cosas, es clave identificar el tipo de incertidumbre para que el mediador
pueda efectivamente reducirla.
Tribunales constitucionales como mediadores
Para el autor ni la ciencia política ni la literatura deliberativa proveen por si solas el rol de los tribunales
constitucionales, cada una provee detalles interesantes que el autor combina en la teoría de los tribunales
constitucionales como mediadores. La literatura en la involucración de terceras partes en la resolución de conflictos
describe una figura específica, el mediador, cuya función es sorprendentemente similar a la de la corte deliberativa y
especifica las condiciones bajo las cuales la tercera parte mediadora es más efectiva. A diferencia de los
mediadores, los jueces si tienen la capacidad de imponer decisiones a las partes en conflicto basándose en su
lectura sobre la ley.
Las cortes constitucionales pueden ser vistas como un tipo particular de mediador, un mediador con poder, que
comparte con mediadores normales el objetivo de ayudar a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo, pero al
mismo tiempo comparten con cortes regulares y árbitros la capacidad de imponer una solución legal a un
conflicto. Este mediador dominante usa fuentes a su disposición para influenciar activamente a los actores y alcanzar
un acuerdo. Las cortes constitucionales como mediadoras reducidas a un tipo específico de incertidumbre,
relacionado a disputas constitucionales entre actores que implica interpretar los principios, valores y reglas del juego
que sustenta un régimen democrático particular; los tribunales constitucionales pueden contribuir a reducir:
⮚ La incertidumbre sobre las consecuencias legales de determinadas acciones.
⮚ La incertidumbre sobre los límites de las excepciones y el peso de circunstancias extraordinarias.
⮚ La incertidumbre acerca de cómo equilibrar principios o reglas constitucionales que chocan en casos
particulares.

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La teoría de las cortes constitucionales como mediadores postula que las cortes constitucionales son
independientes, son accesibles y tienen amplias facultades de revisión judicial para obtener, procesar y transmitir
de forma creíble información relevante para reducir la incertidumbre que está causando un conflicto entre dos o
más actores.
⮚ La independencia está relacionada a la credibilidad del tribunal.
⮚ El acceso está relacionado a la capacidad de la corte de obtener información.
⮚ Los poderes de revisión judicial están relacionados con la capacidad de la corte de transmitir esa información
de forma efectiva.

Independencia judicial: Credibilidad en obtener y transmitir información

La independencia es la base de la legitimidad de los jueces. Sin jueces independientes la información que puedan
transmitir perderá credibilidad porque tendera a estar sesgada en dirección a la visión de los controladores.
Independencia expresa la aspiración de que las decisiones judiciales no estén influenciadas en una forma inapropiada
por consideraciones normativamente irrelevantes.
El autor para medir la independencia mira los incentivos de jure (de derecho -mientras que de facto es de hecho-)
que supuestamente motivan a los jueces a decidir en función de sus preferencias. Estos incentivos son de dos
tipos:
1. El primero impacta en si las preferencias de un juez divergen de aquellas de las partes en el caso y están
contenidos en los mecanismos de nombramiento.
2. El segundo, conjunto de incentivos contenidos en los mecanismos de tenencia y remoción, impactan en la
medida en que los jueces pueden evaluar los casos que se les presentan sin presiones.
El autor se focaliza en los incentivos que promueven la divergencia de preferencias entre jueces y el gobierno.
La distinción entre mecanismos de nombramiento de “veto players” y mecanismos de “quota”:
⮚ La designación judicial de veto-players requiere el consentimiento de al menos dos actores, y tiende a
producir jueces más centristas si las preferencias de esos actores difieren.
⮚ Las designaciones de quota dan un cierto número de bancas en la corte a diferentes órganos que llenan
unilateralmente. Los mecanismos de quota tienden a producir jueces más extremos.
La identidad institucional y partidaria del que designa también importa:
⮚ Designación de jueces por parte del Ejecutivo: Tenderá a nombrar personas identificadas con, o más cercana
a la agenda ejecutiva que es influenciada por ambos, por las características personales del ejecutivo y
tambien por aquellos al partido que pertenezca.
⮚ Designación por parte del Legislativo: Son seleccionados a través de un proceso de negociación entre
partidos con representación en el congreso y entonces reflejará más de cerca los intereses, ideología y poder
de negociación de los partidos.
⮚ Designación por parte de la corte o el órgano judicial: Tenderá a proponer candidatos identificados con los
intereses de la rama judicial; intereses que están relacionados con la legitimidad del órgano, la protección de
sus intereses institucionales y el desarrollo de jurisprudencia. Los efectos del método de nombramiento en el
tipo de jueces debe ser reafirmado si el órgano constitucional está localizado fuera del judicial.
Los mecanismos de nombramiento varían considerablemente. Para preferencias de jueces que difieren de las
preferencias del ejecutivo el procedimiento de nombramiento debería reunir la siguiente condición: Al menos dos
órganos diferentes de gobierno con diferentes intereses nombran jueces constitucionales o, en sistemas de quota,
un solo poder no puede nombrar a la mayoría de los jueces.
Hay que considerar el segundo tipo de incentivos, los que contienen los mecanismos de tenencia o remoción que
promuevan que los jueces sean autores de sus propias opiniones.
La tenencia necesita no ser de por vida, pero debe darles a los jueces un horizonte temporal lo suficientemente
largo para incentivar su comportamiento autónomo. Una tenencia larga permite a los jueces tener horizontes más
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amplios. Si los procedimientos de remoción son demasiados fáciles los jueces enfrentan una amenaza considerable
de remoción si votan según su opinión propia, dado que las preferencias divergen respecto del legislativo y ejecutivo.
En general, los mecanismos de tenencia y remoción deben reunir las siguientes condiciones para que los jueces
tengan incentivos para evaluar los casos sincera y autónomamente:
⮚ Que la duración en el cargo de los jueces sea al menos mayor a la de quien los nombra
⮚ Que el proceso de remoción de jueces sea iniciado por al menos dos tercios de la legislatura, donde un solo
partido no controle la mayoría, y que a su vez el proceso no sea iniciado por el ejecutivo.

La independencia es una condición necesaria para que los jueces sean una tercera parte mediadora creíble.
Necesitan que esto sea real y verdadero para que las partes les brinden casos; de lo contrario, la solución a la disputa
sería UNA CONCLUSIÓN INEVITABLE (MALDITA SEA). Y los jueces también necesitan esta independencia para que las
partes acepten la decisión del tribunal sin sospechas de un sesgo sistemático o una influencia. Sin independencia, los
jueces actuarían como delegados de aquellos que los nombran o puedan removerlos, haciendo que cualquier
información que los jueces transmitan no sea creíble.
Acceso a las cortes constitucionales: Adquisición de información relevante del conflicto
El acceso a cortes constitucionales está directamente relacionado a como las cortes obtienen información, que tanta
y que tan buena, y tambien que tan seguido deciden sobre un mismo asunto. Los tribunales constitucionales están
en una posición privilegiada para aprender cómo reglas existentes son aplicadas a través de revisar como funcionan
en controversias individuales.
El acceso es crucial porque cuantos más casos llegan a la corte, más aprende la corte sobre el conflicto y sobre
cómo actúan las partes, y mayor será la información que puedan transmitir. La información relevante del conflicto
proviene de ambas partes del caso.
Los jueces constitucionales con un flujo continuo de casos no solo tendrán información más y más variada, también
serán más capaces de expresar sus preferencias jurisprudenciales bajo circunstancias más favorables. Si los jueces
solo reciben pocos casos las probabilidades de que esos casos lleguen bajo circunstancias políticas desfavorables son
mayores debido a la falta de información.
Para evaluar el grado de acceso a los tribunales constitucionales el autor mira cuántos instrumentos de revisión
constitucional hay en un país y quiénes son los actores que pueden usarlos. Cuantos más instrumentos con mayor
rango legal haya para la revisión constitucional, más accesible será la corte.
Poderes de revisión constitucional: Procesando y transformando información
Los poderes de revisión constitucional de una corte están directamente relacionados con como la corte procesa y
transmite la información que consigue. Estos poderes están relacionados con cuantos diferentes tipos de casos la
corte tiene, con cuanto control tiene sobre el legajo de los mismos y con cuanta discreción la corte actúa en una
situación específica en la cual una decisión es procesada y encuadrada.
El control de legajo y la discreción permiten a los jueces transmitir mejor la información a los actores involucrados en
la disputa y manejar mejor los niveles de confrontación con y entre ellos. Los jueces constitucionales que pueden
elegir sus batallas legales pueden reducir los costos asociados con sus decisiones. La flexibilidad en como decidir los
casos es mayor cuando no hay límites en el tiempo de disposición de casos. Los incentivos puestos por los
mecanismos formales de revisión judicial impactan en la flexibilidad que los jueces tengan para elegir qué casos
escuchar, así como tambien como llevan a cabo el proceso de debate y decisión.
Advertencias con el uso de indicadores de derecho
El autor mide los niveles de independencia, acceso y poderes de revisión judicial mirando las reglas formales
establecidas en constituciones porque estas son comparables entre países, a través del tiempo en un mismo país y
reproducible por cualquier persona que mira los textos legales y sigue las reglas codificadas. Estas medidas presentan
desafíos importantes: Los incentivos que las reglas formales supuestamente establecen no son directamente
observables y dependen del marco teórico que las hace plausibles. El funcionamiento real de las reglas formales
puede ser diferente de lo que se intenta producir.
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 ¿Cómo es la “jurisprudencia informativa”?
Los mediadores regulares proveen información usando sus habilidades comunicacionales, con uno o ambos actores
en la disputa en reuniones formales o informales. Los jueces constitucionales no hacen esto: Ellos producen
decisiones escritas, tomando en cuenta los hechos del caso, decisiones previas en casos similares, los argumentos de
las partes y otras fuentes de información relevantes.
⮚ Los jueces constitucionales producen jurisprudencia.
⮚ Las cortes pueden actuar como mediadores comandantes.
Esta jurisprudencia debe aspirar a buscar soluciones que trasciendan el conflicto presente e intentar lograr una
solución creativa que integre las visiones de los actores actuales en la disputa con los roles permanentes de las
instituciones, grupos o principios que representan. Un mediador como jurisprudencia debe aspirar a transformar no
solo el comportamiento de los actores, sino también sus actitudes y preferencias porque estas son más estables y
duraderas.
Los mediadores exitosos distinguen entre el asunto particular que crea el conflicto, sus causas de base, y los actores
específicos que están involucrados. La jurisprudencia como mediador debe usar el criterio más objetivo disponible
para conseguir soluciones mutuamente aceptables o al menos para discutir los términos de un potencial acuerdo.
Para las cortes constitucionales, esto implica proveer una interpretación robusta de los principios constitucionales y
reglas como el estandarte que lleva a sugerir soluciones.
La jurisprudencia como mediadora debe evitar producir claros ganadores o perdedores, y humillar actores. Una
forma de hacer esto para una corte es presentar su razonamiento sobre un determinado asunto antes de decidir
contra una parte cuyo comportamiento no es compatible con el razonamiento. Es una forma de ayudar a preparar a
los actores para una decisión que pueda forzarlos a modificar su comportamiento.
Otra forma de evitar producir ganadores y perdedores es a través de “dar y tomar”. Para estudiar en detalle y
comprender las posiciones de los actores para sugerir que los actores intercambien concesiones de diversas
prioridades en sentido que ambos actores obtengan un grado de satisfacción en los puntos que consideran más
importantes. Las cortes constitucionales tambien pueden dar algo a un actor en un conflicto mientras toman algo de
él.
⮚ La jurisprudencia como mediador es más probable que se produzca por cortes que son más
independientes, más accesibles y tienen poderes de revisión constitucional más amplios.
⮚ En contraste, cuando las cortes tienen independencia, pero tienen poderes de revisión constitucional
pobres el acceso a ellos es muy limitado, tienden a actuar como árbitros no como mediadores. Una corte
comportándose como árbitro simplemente determina el resultado del caso basándose en los registros
adjudicando responsabilidades entre las partes en disputa. Cuando las cortes no son independientes tienden
a reflejar el punto de vista del actor al cual están subordinadas, y tienden a actuar como meros delegados.

Motivaciones de los jueces y explicaciones alternativas del comportamiento judicial

La habilidad de los jueces de alcanzar sus objetivos depende de las preferencias de otros actores, las elecciones que
esperan que otros hagan y el contexto institucional en el cual actúan. La teoría de las cortes constitucionales como
mediadores da cuenta de que las condiciones institucionales hacen más probable que los jueces produzcan
jurisprudencia informativa.
El nivel de independencia, acceso y poderes de revisión judicial permiten o impiden que los jueces lleven adelante
sus motivaciones. La idea es que, dada la independencia, a mayor nivel de acceso y poderes de revisión judicial que

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gocen los jueces, mejor preparados estarán para llevar adelante el mayor potencial del trabajo, el cual es resolver
conflictos y proveer mejores bienes públicos a través de la resolución de conflictos.
Para explicar las decisiones judiciales uno necesita mirar los límites y capacidades expresadas en el contexto
político-institucional, la predisposición ideológica de los jueces y la percepción de los jueces de la ley y sus ideas
sobre como un juez debe hacer su trabajo.
El impacto de las ideas sobre como los jueces deben hacer su trabajo o que deben hacer es otro factor que explica la
jurisprudencia constitucional. Un factor ideológico que afecta a todos los individuos en los países incluidos en el
estudio del autor es el movimiento hacia lo que se ha llamado neoconstitucionalismo. El impacto del
neoconstitucionalismo en la jurisprudencia se diferencia altamente entre los países de Latinoamérica, porque este es
filtrado a través del contexto político y los incentivos institucionales.
Cortes constitucionales como mediadoras en casos lidiando con las FFAA
La construcción de un ejército democrático, un ejército que incondicionalmente apoye el gobierno democrático,
implica encontrar un delicado equilibrio entre asegurar la lealtad de los militares a los políticos elegidos por el
pueblo y otorgar a los militares suficiente autonomía y fuerza para desempeñar con éxito sus funciones y ejecutar
sus misiones. Este dilema es inherente a la democracia y, a veces, las opiniones y pretensiones de los miembros de
las fuerzas armadas y las de los políticos son incompatibles. Lo que está en juego es más alto, y las tensiones más
agudas, en las democracias donde las fuerzas armadas están llamadas a realizar actividades relacionadas con la
seguridad interna. Las tensas relaciones civiles-militares no necesariamente producen un golpe o una intervención,
pero ciertamente pueden ahuecar a las democracias.
El dilema constitucional de las FFAA bajo democracias implica tres actores relevantes:
1. El gobierno civil.
2. Las FFAA
3. Los ciudadanos o el público en general.
Para que un estado sea gobernado democráticamente, evidentemente dos condiciones son requeridas:
⮚ Si las organizaciones militares y policiales existen, entonces deben estar sujetas al control civil. Pero el control
civil si bien es necesario no es suficiente.
⮚ Los ciudadanos que controlan el ejército y la policía deben estar sujetos al proceso democrático.
Las relaciones ciudadanos-ejército varían entre regímenes democráticos y a través del tiempo en un mismo régimen
democrático.
La jurisprudencia de las cortes constitucionales puede servir como un mapa de ruta que guie el comportamiento de
los actores relevantes bajo condiciones de incertidumbre al estipular patrones causales o al proveer motivaciones
éticas o morales para accionar. Las cortes constitucionales pueden reducir tres tipos de incertidumbres que parten
del corazón del dilema constitucional de las FFAA:
1. Incertidumbre sobre las consecuencias legales de ciertas acciones.
2. Incertidumbre sobre los límites de excepciones y emergencias permitidas por la constitución.
3. Incertidumbre sobre como equilibrar principios constitucionales o reglas en casos particulares contrapuesto.
Al proveer ese mapa de ruta para recorrer ese terreno incierto, las cortes ayudan a los actores políticos a determinar
sus propios objetivos y estrategias políticas alternativas por las cuales alcanzar esos objetivos sin los límites de la
constitución y las leyes.
La jurisprudencia informativa de las cortes constitucionales puede simplificar las relaciones entre las FFAA y el
ejército.
En democracias, y sobre todo en procesos de transición y consolidación democrática, el ejército y el gobierno tienen
que aprender a entenderse entre ellos. Las cortes constitucionales pueden trasladar las preferencias de cada actor en
un discurso constitucional que sea entendible por ambos y compatible con la democracia. Tambien pueden ser útiles
en transformar las preferencias de los actores al hacer que ambos actores estudien y aprendan sobre el otro.