ARBITRAJE Y DERECHO TRIBUTARIO: CRISIS ENTRE LO PÚBLICO Y LO

PRIVADO
AUTORES: Fernández, F. y Zampa, S.

SUMARIO:

1.Introducción; 2. Concepto de Arbitraje y tipos de Arbitraje; 3. La jurisdicción arbitral; 4.

Motivos para adoptar el sistema en el ámbito tributario; 5. La situación de los Tribunales
Arbitrales para la Argentina en el orden internacional e interno; 6. Las Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario del 2004; 7. Críticas a las Jornadas; 8.
Conclusiones; 9. Bibliografía

1. Introducción
El arbitraje se erige en nuestro sistema jurídico como uno de los principales
mecanismos de resolución de conflictos alternativo a la jurisdicción ordinaria (a los
tribunales de justicia).

Su principal rasgo es el tener un carácter eminentemente privado, lo que se

traduce en que no va a ser un juez (judicial) quien dirima la cuestión controvertida, sino
una persona designada previamente por las partes, esto es, el árbitro.

Su carácter “privado” es, justamente, una de las principales críticas al sistema,

sobre todo cuando hablamos de resolución de conflictos en el ámbito tributario, donde
el orden público, el interés general y el bien común, se dicen presentes.

Sin embargo, vivimos un tiempo donde la economía atraviesa, en términos de

medición cuantitativa y valor utilidad, todos los campos del saber e incluso las conductas
humanas en particular.

Podemos observar esto en la utilización misma del lenguaje, donde términos con
significado económico se trasladan a otras disciplinas, o en la necesidad de cuantificación
incluso de las relaciones interpersonales.

Podemos decir incluso, que el predominio de la concepción patrimonial-utilitarista

ha roto, en muchos casos, con otros valores preeminentes tradicionales en nuestra cultura
hispano-latinoamericana.

El Derecho, específicamente en las ramas que contienen cuestiones patrimoniales,

no es ajeno a este fenómeno, donde las empresas y los contribuyentes requieren cada

1
vez más de repartos autónomos y desconfían de la planificación gubernamental orientada
a intereses más colectivos.

La realidad del conflicto tributario indica que el Estado debe reformularse en la

atención de los mismos. No diremos que el Estado deba “negociar” todo lo relativo a este
ámbito, pero la democracia y el arbitraje son más afines a una justicia consensual y
particular requerida por muchos en estos particulares tiempos.

2. Concepto de Arbitraje y tipos de Arbitraje

2.1. El concepto de Arbitraje

El Arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos en el cual un

tercero imparcial (árbitro o tribunal arbitral) emite un laudo o sentencia que dirime el
conflicto surgido entre dos o más partes con intereses contrapuestos.

Por otra parte, el arbitraje ha sido generalmente considerado y bien ponderado

por su elasticidad y versatilidad, lo que le permite adaptarse a distintos tipos de conflictos
y ofrecer resultados elevados desde el punto de vista de la celeridad, eficiencia y eficacia.

Este método que hoy llamamos alternativo, tuvo sus orígenes en los albores de la
vida humana en sociedad. Tal es así, que existen datos históricos y de cultura general que
mencionan algún tipo de arbitraje en distintas etapas de nuestra historia antigua.
Ejemplos de estos datos pueden encontrarse en el Antiguo Testamento, en Platón y en
las Leyes de Indias, siendo su nacimiento incluso más antiguo que el surgimiento del
mismo Estado.

Más luego, con el devenir de los Estados Nacionales, y las distintas Constituciones
Políticas, el aparato estatal comenzó a ocupar y monopolizar todo el ejercicio
jurisdiccional apropiándose de la figura del Juez y creando los Tribunales de Justicia que
hoy conocemos.

Así, si bien el Estado se apropió de la mayoría de las ramas o áreas conflictuales,

algunas fueron retenidas con recelo, en particular, los conflictos de Derecho Público, de
orden penal, e inclusive del Derecho Tributario, entre otros.

Empero, pesar de esta apropiación, el arbitraje siempre tuvo un espacio dentro

del esquema jurisdiccional gracias a la posibilidad de su utilización como herramienta de
resolución de conflictos previamente acordada en los contratos entre partes. Posibilidad
que el Estado siempre dejó abierta aunque pocas veces promovida o fomentada. Incluso

2
al día de hoy, nuestro Código Civil y Comercial, considera al Arbitraje en su articulado
como una figura que las personas pueden establecer libremente dentro de un contrato,
reafirmando su carácter totalmente legítimo y constitucional.

2.2. Tipos de Arbitraje

Existen distintos tipos de arbitraje, considerándose generalmente variadas
características para su clasificación.

Por un lado, el arbitraje institucional que es el que se lleva a cabo en una institución
que lo gestiona y se encarga de todo lo atinente al mismo, y es de hecho preexistente al
surgimiento del conflicto o al acuerdo entre partes. Posee además sus propias normas y
generalmente tiene una lista cerrada de árbitros. Al mismo tiempo, la institución puede
ser estatal o privada.

Por otro lado, el arbitraje Ad Hoc (o “al efecto”) es aquel en el que las partes
escogen absolutamente todos los aspectos del futuro procedimiento arbitral, como ser
el/los árbitro/s y las reglas que van a regir el debate. Este tipo de arbitraje no existe con
anterioridad al establecimiento de la opción arbitral y como su nombre lo indica se
constituye al efecto de resolver el conflicto puntual para el que fue pensado.

También, referido a las reglas de fondo que tendrá en cuenta el árbitro para dirimir
el conflicto, el arbitraje puede ser “de Derecho” o “de Equidad”.

En cuanto al vínculo del arbitraje con la ley puede ser forzoso (que recae sobre
materias que la ley expresamente ordena que sean resueltas por esta clase de tribunales
arbitrales o de jueces árbitros); o bien arbitraje voluntario (que es aquel que recae sobre
materias que son indiferentes para la ley y que las partes pueden o no someter a arbitraje).

Todas estas características pueden combinarse entre sí para dar distintos tipos de
arbitrajes. Debe destacarse que los tipos de arbitraje que mayor garantía podrían ofrecer
para conflictos tributarios es el de derecho, institucional y forzoso, atento a que
determinados aspectos tributarios que no sean de orden público podrían ser sometidos
obligatoriamente a arbitraje en una institución especializada en la materia y según normas
preestablecidas por ley y jurisprudencia determinadas.

3. La jurisdicción arbitral
Los árbitros ejercen jurisdicción. Aunque no forman parte del PJ, cumplen con una
función sustancialmente idéntica a la de los jueces estatales: administran justicia, “dicen o
declaran el Derecho”, juzgan y resuelven de manera vinculante y definitiva una situación

3
de conflicto, mediante un acto revestido de autoridad. Como se ha dicho “la situación
jurídica que expresa el árbitro es una especie de la jurisdicción; porque ésta por definición,
es un poder-deber atribuido a órganos estructural y funcionalmente imparciales, apta
para producir la máxima certeza oficial sobre el objeto del proceso”1

Esta naturaleza jurisdiccional hace que sus decisiones estén dotadas del efecto de
cosa juzgada. La sentencia, con independencia de la naturaleza pública o privada del
juzgador, adquiere, por imperio de la ley, la calidad de un acto de autoridad, susceptible
de ser ejecutado forzadamente.

El origen privado y convencional de la función jurisdiccional que ejercen los

árbitros no constituye argumento suficiente para restarle eficacia a sus decisiones porque
en última instancia, la jurisdicción que estos detentan está sostenida por el ordenamiento
legal que respalda la institución del arbitraje.

La fuente de la cual los árbitros obtienen el poder que mencionamos no es la

misma de donde proviene la jurisdicción de los jueces estatales, “el juez obtiene su poder
de la ley. Ese poder es institucional. No necesita justificar frente a las partes de dónde
proviene su imperium. El juez decide en nombre del Pueblo o del Rey o de la República,
pero en todo caso, a nombre de una soberanía para la cual la Justicia es un atributo
esencial. Su autoridad le es delegada en forma permanente (…) El árbitro, al contrario no
está investido más que de una competencia atribuida; del carácter mixto de su naturaleza
deriva una ambigüedad en cuanto al origen de sus poderes; la ley, de una parte, y la
voluntad de las partes, de la otra”2

4. Motivos para adoptar el sistema en el ámbito tributario

Para ingresar en un examen racional de la necesidad y la conveniencia de
establecer legislación que permita la utilización de métodos alternativos para la resolución
de controversias en materia tributaria, debe indagarse, en primer lugar, el grado de
eficiencia que ofrece el sistema judicial estatal disponible para la resolución de tales
controversias.

Es posible que tal examen revele que el sistema estatal asegura una sentencia justa
e imparcial, emitida en un plazo razonable, luego de un procedimiento gobernado por

1
Barrios de Angelis, D. “sistema y estructuras del arbitraje comercial internacional” en Perret,L. y
Montoya, A. Ulises, Coord. El arbitraje en el derecho latinoamericano y español, Liber Amicorum en
homenaje a Ludwick kos Rabecewitz Zubkowski, ed.Cultural Cuzco, Lima, 1989, p.569 y sgtes.
2
Lazaraff, S.” L´arbitre est- il un juge?”, en Liber Amicorum Claude Reymond, ed. Litec, Paris, 2004.

4
reglas procesales sencillas, favorables al ejercicio del derecho de defensa y generando
gastos de una magnitud razonable.

Si fuese ese el resultado del examen, la introducción de legislación que habilite a

los contribuyentes y al propio fisco a provocar la intervención de tribunales arbitrales para
la resolución de las controversias de materia tributaria no presentaría ningún tipo de
interés.3

Además, la tutela jurisdiccional (principio constitucionalizado) supone como

especial garantía, la independencia del tribunal que intervenga para proteger los
derechos fundamentales de los individuos.

Cabe recordar que, nos encontramos ante una tutela judicial efectiva cuando,
frente a cualquier situación de conflicto originada en la falta de respeto de los derechos
y obligaciones de las personas, la parte afectada tiene a su disposición un tribunal, un
procedimiento y una vía procesal para lograr que se reponga el derecho con razonable
eficiencia. 4

Tal protección halla sustento, por un lado, en el art. 18 de la CN, que consagra la
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos.

De igual forma, el art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, de

igual jerarquía constitucional conforme el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna,
garantiza el acceso a la jurisdicción.

3
Podemos afirmar que no es el caso Argentino, como ejemplo traemos a colación dos fallos concretos: el
primero, dictado por la Justicia Federal de Ejecuciones Tributarias en relación con una deuda determinada
por la autoridad fiscal en noviembre de 2000(Causa Nº 19205/2011, “AFIP - DGI c. YPF Sociedad Anónima
s/ejecución fiscal - AFIP”, Juzgado Nº 2, Justicia Federal de Ejecuciones Fiscales Tributarias, 20-10-11). El
relato del juez indica que, apelada la resolución por el contribuyente, ello dio lugar a un pronunciamiento
del Tribunal Fiscal de la Nación emitido en julio de 2003, que fue seguido de un fallo de la Cámara Federal
en septiembre de 2006 y culminó con un pronunciamiento de la Corte Suprema emitido en marzo de
2011. La sentencia del juez de Ejecuciones Tributarias mandó llevar adelante la ejecución contra la
empresa contribuyente, pero ello ocurrió recién diez años y once meces después de emitida la
determinación tributaria. El segundo, una sentencia emitida en junio de 2009. La Corte Suprema aludió a
la garantía del plazo razonable del proceso y del derecho de defensa que resulta de lo dispuesto en el art.
8º, apart. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al resolver en una causa(CS, “Recurso
de hecho deducido por la actora en la causa ‘Fiszman y Compañía S.C.A. c. Dirección General Impositiva’”
(sentencia F. 24 XLIV), 23-6-092) en la que se debatía una cuestión relativa a la obligación del
contribuyente por impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 1979, que comprometía la
aplicación de una sanción de multa por supuesta defraudación tributaria, de lo que resulta que se estaban
juzgando hechos ocurridos treinta años antes.
4
D´Alessandro, V. “Problemáticas actuales y nuevas fronteras de los medios de impugnación nacionales
e internacionales”, revista El Derecho nro.14110 año LIV, ED 270, 28/12/16.

5
 Asimismo, este derecho, definido por la propia Corte Suprema como la posibilidad
de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia
útil relativa a los derechos de los litigantes5, no se agota con el solo acceso al órgano
judicial, sino que debe brindar a los administrados una tutela judicial efectiva a sus
derechos individuales, en orden a satisfacer un adecuado servicio de justicia.6

Es en este contexto, como consecuencia de él, que el contribuyente se encontrará

empoderado de una serie de herramientas, medios de impugnación, que le permitirán
suceder una situación conflictiva protegiendo efectivamente sus derechos.

En la Argentina, mientras que, para la Administración tributaria, la cuestión

procesal no presenta mayores complejidades7, los contribuyentes pueden verse aturdidos
ante la cantidad de opciones válidas a su disposición para enfrentar las situaciones de
conflicto. Tales opciones no solo incluyen remedios procesales, sino también otras
cuestiones estratégicas que van más allá de los expedientes y los tribunales.8

Esta incertidumbre se potencia a raíz de las diversas particularidades del

procedimiento tributario, que pueden menoscabar la tutela judicial efectiva de los
contribuyentes, entre las que se incluyen, por solo mencionar algunas9: i) la presunción
de legitimidad del acto administrativo; ii) los plazos de caducidad para impugnar actos
de la administración; iii) la aplicación de normas que premian a quien no se defiende
(reducción automática de multas); iv) la exigencia de agotar la vía administrativa mediante
interposición de recursos superfluos; v) la existencia de la regla solve et repete; vi) los
obstáculos a la hora de la habilitación de la instancia judicial; vii) los reparos de la Justicia
en el dictado de medidas precautorias que “afectan la recaudación del Estado”; viii) la
aplicación de elevados intereses resarcitorios durante la tramitación del proceso; ix) la
vigencia de reglas que tratan distinto al fisco acreedor (o supuestamente acreedor) y al
contribuyente deudor (o supuestamente deudor); x) la potestad del fisco de trabar
medidas cautelares preventivas con el solo fundamento en la existencia de sumas
“presumiblemente adeudadas”; xi) la exigencia de pago de tasas de actuación o tasas de
justicia por sumas significativas; xii) el riesgo de que la devolución del impuesto pagado
se declare “deuda consolidada” y se cancele con títulos; xiii) la inexistencia de reajuste por

5
Fallos: 199:617, 305:2150, entre otros.
6
D´Alessandro, V. “Problemáticas actuales …Op.cit.3.
7
Ello así en tanto –con excepción de los juicios de apremio–, en cualquiera de las vías procesales que
involucren a un contribuyente y al fisco, el contribuyente siempre será el “actor” y el fisco el
“demandado”, lo que coloca a este último en una posición de simple “defensa”.
8
D´Alessandro, V. “Problemáticas actuales …Op.cit.3.
9
D´Alessandro, V. “Problemáticas actuales …Op.cit.3.

6
desvalorización monetaria en los casos de repetición de gravámenes y xiv) el carácter
declarativo de las sentencias que condenan al fisco a dar sumas de dinero.

Tampoco se cumplen otras notas sustanciales que hacen al hecho de impartir

justicia institucionalizada (como lo mencionáramos al principio del presente punto), como
son la celeridad, la certeza y la confianza que deben estar presentes en el desempeño de
los tribunales administrativos y judiciales.

5. La situación de los Tribunales Arbitrales para la Argentina en el

orden internacional e interno
La legislación argentina no contempla la utilización de métodos alternativos para
la resolución de conflictos en materia tributaria.

Por su parte, mientras que la mayoría de los CDI suscriptos por la Argentina
incluyen el procedimiento amistoso, no han adoptado el arbitraje como método de
solución de controversias fiscales internacionales10.

Entre las herramientas que brinda la legislación, se pone a disposición de los

contribuyentes vías procesales administrativas, vías procesales judiciales y vías procesales
que se desarrollan ante organismos que ejercen funciones jurisdiccionales en el marco de
la Administración, pero en todos los casos se trata de organismos estatales. 11

Entre privados, la legislación argentina otorga plena validez a los convenios

mediante los cuales éstos pueden acordar y dirimir sus diferencias mediante un arbitraje
renunciando a utilizar los servicios del Poder Judicial.

Se concluye que la soberanía de un Estado no resulta agraviada por la

circunstancia de que se admita y respete la voluntad de quienes, teniendo la posibilidad
de requerir los servicios de justicia prestados por el Estado, optan por pactar la utilización
de tribunales arbitrales.

10
El protocolo del CDI con Chile dice: “En el caso que Argentina cambie su política en lo que respecta al
arbitraje como procedimiento de acuerdo mutuo de resolución de controversias, las autoridades
competentes se consultarán para considerar la negociación de un acuerdo para la modificación del
Convenio. Asimismo, las autoridades competentes harán lo posible para implementar de la manera más
eficiente posible el procedimiento de acuerdo mutuo contemplado en el Artículo 26”. Por su parte, en el
protocolo al CDI con Suiza se lee: “En el caso que la República Argentina cambie su política en lo que
respecta al arbitraje como procedimiento de acuerdo mutuo de resolución de controversias, las
autoridades competentes se consultarán para considerar la negociación de un acuerdo para la
modificación del Convenio”.
11
D´Alessandro, V. “Problemáticas actuales …Op.cit.3.

7
 Volviendo al ámbito fiscal subnacional, es cierto que Argentina ha contado con
Tribunales Arbitrales para el control y aplicación del régimen de unificación de impuestos
internos, del régimen de Convenio multilateral para la aplicación del Impuesto sobre los
ingresos brutos, y para el régimen de coparticipación federal de los impuestos a las
ganancias, al patrimonio y al valor agregado.

En un principio, las partes intervinientes, provincias y Estado nacional eran las que
detentaban la acción para denunciar las violaciones a esos regímenes. Luego, las leyes
14.390 (unificación de impuestos internos) y la ley 14.788 (coparticipación federal)
admitieron la participación con igual derecho para los contribuyentes, enmendando así
la exclusión que tuvieron desde el inicio de cada uno de estos regímenes12.

6. Las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario del 2004

La cuestión de la necesidad de existencia de Tribunales Arbitrales fue analizada en
las XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario (ILADT) celebradas en Quito,
Ecuador, en el año 2004, cuyo Tema 2 fue precisamente “El arbitraje en materia tributaria”.

Expertos en tributación designados por entidades científicas de once países13

aprobaron con mayoría de dos tercios o más de los votos una recomendación
absolutamente favorable a la admisión del arbitraje en materia tributaria.

La recomendación comienza con un contundente reconocimiento de la realidad:14

“Los mecanismos judiciales tradicionales de solución de controversias tributarias no
satisfacen plenamente los requerimientos de eficacia, de participación efectiva de los
ciudadanos en todas las tareas del Estado, tutela efectiva y certidumbre jurídica,
inherentes al Estado de derecho”, luego de lo cual se indica que “la necesidad de superar
las limitaciones e insuficiencias señaladas hace aconsejable la adopción de métodos
alternativos de solución de controversias tributarias”. El documento conlleva como
presupuesto implícito que el grado de insatisfacción de los requerimientos de eficacia,
certidumbre y tutela efectiva resulta sustancial.

La resolución de la ILADT15 presupone que las falencias son sustanciales, pero,

además, en tanto declara que la necesidad de superar tales falencias hace aconsejable la
adopción de métodos alternativos de solución de controversias tributarias, deja implícito

12
Giuliani Founrouge y Navarrine, “Impuesto a los Ingresos Brutos”, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 93
13
Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, España, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela
14
La resolución puede verse en la página www.iladt.org.
15
Op.cit.14.

8
que, ya sea por la urgencia con que resulta necesario cambiar el estado de cosas o por la
convicción de que no es posible mejorar la gestión de los mecanismos judiciales
tradicionales, la solución debe encontrarse en la admisión de medios alternativos de
solución de controversias. Tan pronto se menciona la conveniencia de admitir los
métodos alternativos, se hace necesario explorar la conveniencia de limitar su ámbito de
aplicación. La recomendación de la ILADT indica en forma terminante que “la aceptación
de los medios alternativos no concierne a la potestad tributaria normativa sino a la de
aplicación de los tributos”.

En la Argentina existieron, asimismo, valiosas contribuciones hacia la aceptación

del arbitraje en materia tributaria. Entre ellas se encuentra la propuesta que presenta
Rodolfo Spisso16, quien recuerda que la Constitución Nacional encomienda al Congreso
promover la reforma de la legislación en todas sus ramas y establecer el juicio por jurados,
sin imponer criterio alguno en cuanto al tipo de jurados a los que alude, que no
necesariamente deberían ser jurados populares legos. Con sustento en esta disposición
constitucional, propone que la legislación que organice el sistema establezca que los
laudos sean emitidos por tribunales arbitrales permanentes, con jueces –jurados–
designados por periodos cuyo vencimiento opere escalonadamente. En la propuesta de
Spisso, el tribunal arbitral se integraría, para cada caso, por jueces designados por sorteo
de una lista formada por especialistas en finanzas públicas y derecho tributario, a
propuesta de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de las Universidades
Nacionales y de las Academias Nacionales de Derecho y de Ciencias Económicas. En su
opinión, el sistema permitiría reclutar profesionales de gran nivel intelectual, que no
aceptarían integrar un tribunal judicial permanente, pero que podrían aceptar una función
temporal para resolver, junto con otros pares, en condiciones de dignidad, respeto y
decoro un caso arbitral.

7. Críticas a las Jornadas

En una declaración pública, los profesores titulares regulares a cargo de las
cátedras de “Finanzas Públicas y Derecho Tributario” y el director de la Carrera de
Posgrado de Especialización en Derecho Tributario, de la Facultad de Derecho de la

16
Spisso, Rodolfo, Acciones y recursos en materia tributaria, Buenos Aires, LexisNexis (ver Cap. XIV,
“Juicio por jurados en materia tributaria”), citado por D´Alessandro, op.cit.3.

9
Universidad de Buenos Aires, se expresaron críticamente sobre lo dicho en las jornadas
citadas en el acápite anterior.17

A continuación ensayaremos algunas contestaciones a las principales críticas

vertidas por los anteriores en la convicción de que los institutos jurídicos funcionan y
cumplen a su propósito no conforme la estatalidad o no de los mismos, sino en atención
a quienes los componen. En este sentido, no solamente importa la convicción sobre la
propia tarea que se hace, sino que la flexibilidad y rapidez con la que estamos viviendo
ameritan medios de solución que se adecuen a estas características, sin perjuicio de que,
la adopción del instituto de ningún modo se propone para todos los temas vinculados a
la temática tributaria.

Así, las críticas fueron:

1º. Que la actuación de órganos jurisdiccionales —como la que despliega el Tribunal Fiscal
de la Nación, y los tribunales de igual naturaleza en el orden provincial—, y de los jueces
y tribunales federales y provinciales —que conforman el Poder Judicial de la Nación, de
las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, en razón de su imparcialidad
e independencia afianzan y garantizan plenamente la forma republicana de gobierno en
un país que ha adscrito desde su organización institucional al modelo de Estado
Constitucional de Derecho.

Como bien dijéramos, la imparcialidad forma parte del principio esencial de la

Tutela jurisdiccional efectiva, la que no se produce por el solo hecho de que la Justicia
esté institucionalizada en tribunales estatales. De hecho, un examen de racionalidad y
conveniencia respecto de la realidad, nos indica que lejos está la justicia de ser imparcial.
Es más, en su funcionamiento, mediado por la intervención anterior de la propia
administración en temas tributarios, se aprecia claramente la existencia incertidumbre de
los contribuyentes frente a una determinada situación. Esto se ve potenciado a partir de
las diversas particularidades del procedimiento tributario, que pueden menoscabar la
tutela judicial efectiva.

17
http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/declaracion-de-todos-los-profesores-titulares-
regulares-de-finanzas-publicas-y-derecho-tributario-y-del-director-de-la-carrera/+253. 08/11/2004,
página visitada el 09/10/2019. Profesores firmantes: Arístides H. M. Corti, José Osvaldo Casás, Jorge
Héctor Damarco, Roberto M. Mordeglia, Agustín Torres, Rodolfo Spisso (en disidencia, conforme lo
expresado en el acápite anterior) y Esteban J. Urristi.

10
2º. Que en tal orden de ideas el Estado —como Legislador, Administración y Fisco— se
encuentra sometido a la ley y a la jurisdicción ejercida en forma exclusiva y excluyente
por sus jueces permanentes.

La jurisdicción es una potestad que también puede ser otorgada a los árbitros a
través de la ley (ver acápite de jurisdicción). Es facultad del legislador conforme el artículo
75 inciso 32: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.”

Si para los conflictos entre privados introdujo, junto a la reforma del CCCN, el
arbitraje como un contrato, entendemos que también es facultad del legislador establecer
el arbitraje, sin menoscabar principios constitucionales, en temas tributarios específicos.

3º. Que el Estado no es, como pretenden afirmarlo ciertos sectores de intereses, un
moderno leviatán, sino el gerente del bien común y, por tanto, no debe vivir divorciado
de la sociedad civil, admitiendo que las limitaciones e insuficiencias de los órganos
jurisdiccionales, si es que las tienen, no deben conducir a que sean suprimidos o
reemplazados, sino que deben corregirse mediante una adecuada dotación de recursos
materiales y humanos para satisfacer el mandato constitucional de respetar, no sólo la
defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 del Estatuto Fundamental), sino,
también, la tutela judicial efectiva que demandan los tratados internacionales sobre
derechos humanos, hoy elevados al mismo rango de la Ley Suprema (art. 75, inc. 22, de
igual plexo).

Nadie duda de que el Poder Judicial debe contar con una dotación adecuada de
recursos materiales y humanos para la consecución de sus fines. Sin embargo, proponer
una agilización de los procesos en un marco que se presenta como más dinámico, de
ningún modo indica que se piense al Estado como un moderno Leviatán, ni que se
pretenda suprimir de modo alguno al Poder Judicial. Ya mencionamos qué es lo que
significa la Tutela Judicial efectiva y nada hay más real que la propia realidad para traducir
estos conceptos que, en muchos casos, devienen platónicos para los contribuyentes.

Las sociedades pluralistas actuales requieren de cambios que hay que ir

“probando” a partir de ideas que “refresquen” el eventual anquilosamiento que han
sufrido muchas estructuras estatales.

11
 Compartimos la postura de Spisso ya mencionada, más arriba, donde la propia
CN admite juicios por jurado sin mencionar como deben estos estar compuestos.

4º. Que el hecho de que el Estado haya resignado en las últimas décadas importantes
cometidos, no es, según lo entendemos, un argumento válido y suficiente para aceptar,
sin más, la declinación de la función jurisdiccional en temas sensibles como los referidos
a la cuantificación y percepción de las rentas públicas.

El arbitraje como instituto alternativo de solución de conflictos, de ningún modo

implica que los árbitros decidan sobre cuantificación y percepción de rentas públicas. Un
árbitro debe manejarse bajo parámetros de derecho aunque también puede hacerlo en
base a la equidad.

Indudablemente un sistema jurídico, como el argentino, requiere un arbitraje de

derecho en un marco institucional establecido por ley.

Los árbitros no pueden ser autorizados a modificar alícuotas o exenciones, deben

decidir sobre la ley vigente. No estamos diciendo que toda o cualquier tipo de temática
tributaria pueda ser sometida a arbitraje.

5º. Que es difícil aceptar que las obligaciones tributarias puedan ser negociadas, y hasta
remitidas por simples actos administrativos y, menos aún, por resoluciones deferidas a
terceros extraños a la justicia institucional y a la organización estatal.

Los criterios de eficiencia devienen en un imperativo allí donde el derecho no

puede ejecutarse. Negociar dentro de determinados parámetros e involucrando a
diferentes sujetos con intereses vinculados a lo tributario, democratiza la aplicación de
justicia. La institucionalización estatal es totalmente vertical en la aplicación de justicia,
mientras que, los tributos son pagados por todos los ciudadanos. Téngase presente
además, que los jueces no pagan impuestos.

6º. Que la transacción —como regla general— no es el medio adecuado para resolver
diferendos tributarios, ya que en tal caso se comprometen principios constitucionales
superiores como el de “reserva de ley”, “igualdad ante el impuesto y las cargas públicas”,
“generalidad”, “capacidad contributiva”, e “indisponibilidad de los créditos tributarios”.

Según el diccionario de la Real Academia Española, el término transacción (de

transigir) se lo puede definir como "consentir en parte con lo que no se cree justo,
razonable o verdadero, a fin de acabar con una diferencia."

12
 Jurídicamente podemos asignarle dos acepciones18: a) Desde el punto de vista del
derecho sustancial es un acto jurídico bilateral (contrato) por el cual las partes, haciendo
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. En otras palabras, es
uno de los modos (contractual) de extinción de las obligaciones. b) Desde el punto de
vista del derecho procesal, la transacción es una de las formas anormales de terminación
del proceso. Para que adquiera plena validez, asimilando los efectos del acuerdo a una
sentencia definitiva y firme (título ejecutorio), los ordenamientos procesales suelen exigir
la homologación judicial de los convenios transaccionales de las partes.

El Dr. Ferreiro Lapatza19, indica la necesidad de incluir dentro de las ideas o

principios fundamentales de las democracias como son la igualdad, la seguridad y la
libertad, a la aplicación del pacto como técnica de organización social en todos los casos
y supuestos que sea posible.

Sintetiza el concepto indicando que20 "Se trata de rechazar la idea de que el poder,
una vez aprobada la Constitución, se ejerce sólo de arriba abajo. Se trata de implementar
eficazmente la idea de que el poder no ha de estar sólo "sometido" a la Ley y al Derecho,
sino que también ha de ser "compartido" en su ejercicio conforme a la Ley y al Derecho,
por los ciudadanos que son sus últimos titulares; y de que las intervenciones del poder
judicial –el de más difícil conexión con un título de legitimación democrático- sean
reducidas al mínimo y sean controladas –a través de la elección por ejemplo- o
participadas –a través de un jurado por ejemplo- por los ciudadanos. Son estas ideas,
entiendo, las que se abren paso y se reflejan ya en la doctrina y la legislación tributaria
del grupo pionero de las democracias occidentales. Frente a él, España acalla las voces
aisladas que la defienden con el silencio de legislador y de la Administración tributaria
que-de modo más aislado y excluyente que en cualquier otro ámbito del ordenamiento-
prepara y redacta los proyectos de ley. Un silencio que encuentra su base teórica y
doctrinal-como ya antes he dicho- en el principio de legalidad y en la indisponibilidad de
la obligación tributaria sin prestar demasiada atención al alcance teórico cualitativo de
aquellos supuestos en que la propia ley flexibiliza la aplicación de tales principios:
significativamente en los acuerdos concursales y en la tasación pericial contradictoria y

18
GARRONE J. A. "Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot". Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As. 2000. P.733
19
FERREIRO LAPATZA, J . "Solución convencional de los conflictos en materia tributaria" en Revista
Argentina de Derecho Tributario. Ed. La Ley N 2 . Abril – Junio 2002. P 341.
20
FERREIRO LAPATZA, J. "Solución…Op.cit.19

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de modo más atenuado en los "acuerdos" sobre precios de transferencia, sobre gastos
en I + D sobre amortizaciones, reinversión, etc."

.7º. Que los “acuerdos tributarios” sólo pueden ser pensables dentro del marco de la
determinación, versando exclusivamente sobre aspectos del hecho imponible y de
imposible o difícil prueba, lo cual no importará, en caso alguno, transacción sobre la
pretensión fiscal, sino tan solo precisar los presupuestos fácticos que se tomarán de base
en el proceso liquidatorio.

Los acuerdos tributarios deben precisar exactamente la materia sobre la que

deben versar. Entendemos que, en general, debieran versar sobre cuestiones que
involucren un cierto grado de subjetividad, por ejemplo presunciones iure et de iure
(donde se verifique en la situación práctica diferencias con lo previsto en la legislación);
apreciaciones de precios de transferencia, precios de mercado o precios corrientes
cuando hablamos de cuantificaciones; apreciaciones sobre cuestiones de relación de
causalidad entre gasto y actividad productiva; imputación de costos o gastos a materias
gravadas; cuestiones de definición técnica de productos que indiquen diferente
gravabilidad.

8º. Que el arbitraje tributario sólo puede ser admitido en el orden interno a partir de
modalidades institucionalizadas como la que ilustra el derecho interjurisdiccional o
intrafederal (Comisión Arbitral del Impuesto sobre los Ingresos Brutos —y su Plenario—
o la Comisión Federal de Impuestos), que no dejan de constituir instancias públicas
estatales con una dilatada tradición de prácticamente medio siglo.

Ha habido mucha discusión hasta la definición sobre la naturaleza jurídica de las

instancias recursivas ante la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria y su discusión ante
la CSJN. Sin embargo, son un claro ejemplo de que, cualquiera sea el nombre que se
coloque (nomen iuris), es la práctica en la discusión lo que genera los consensos y aceita
el sistema.

No hay fundamento respecto de que una instancia pública puede ser mejor
garantía para los contribuyentes que un acuerdo arbitral “privado” donde participen
árbitros de diferentes estamentos de la sociedad interesados en la materia tributaria.

9º. Que pregonar las ventajas del arbitraje internacional obligatorio en materia tributaria
—más allá de que pueda admitírselo excepcionalmente en supuestos de manifiesta

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sustancia internacional— denota una vocación inusitada a abdicar de nuestra soberanía,
renunciando al juzgamiento de actos estatales iuri imperii.

Argentina no acepta el arbitraje internacional en materia tributaria en sus

Convenios para evitar la doble imposición. Sin embargo, no son pocas las veces que
Argentina como país, ha sido llevada ante la sede de Tribunales Arbitrales como el CIADI.

Cada vez más, aunque no tenemos conocimiento de algún caso con temas
tributarios vinculados en el caso de Argentina, casos vinculados con temas tributarios
llegan a organismos internacionales de Arbitraje.

10º. Que, por otro lado, las conclusiones a que se arribara en las apuntadas Jornadas son
inaceptables para los argentinos que hemos nutrido el derecho de gentes americano con
las doctrinas elaboradas, en su hora, por Bernardo de Irigoyen, Carlos Calvo y Luis María
Drago.

Ponderar o ver los aportes que a la solución de conflictos hace el arbitraje no

desacredita de ningún modo tan apreciadas doctrinas, que fueron pioneras en su tiempo.
Cada época resuelve conforme sus contextos.

11º. Que la pretendida inapelabilidad de los laudos arbitrales por el Estado, no se hace
cargo de la mejor doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha
procedido recientemente a su revisión cuando se hubiese infringido el orden público
constitucional (art. 27 de nuestra Carta Magna).

Arbitrar no significa abdicar de la posibilidad de acceso a la CSJ cuando sea

necesario

12º. Que las conclusiones de las Jornadas referidas carecen del equilibrio y la mesura
que obliga a sopesar, junto con los derechos de los contribuyentes, sus correlativas
obligaciones al levantamiento de las cargas públicas y su normal percepción a fin de
atender las necesidades impostergables de la comunidad y la preservación de bienes
macrosociales, al tiempo que importan un menoscabo gratuito a los jueces
permanentes de la Nación.

Que existan árbitros juzgadores de ningún modo menoscaba la delicada tarea de

los jueces. Las necesidades impostergables de la sociedad se vinculan a la efectiva
realización de los derechos.

8. Conclusiones

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 Proponer o discutir la posibilidad de existencia de tribunales arbitrales en el
ámbito tributario de ninguna manera significa renunciar o desconocer el principio de
tutela judicial efectiva, ya que la propia CSJN ha reconocido que este principio no está
garantizado exclusivamente por la posibilidad de presentarse ante un órgano judicial a
plantear un conflicto.

Por otra parte, nuestra propia CN al encomendar al Congreso la elaboración de

leyes que mejor conduzcan y proponer juicios por jurados, que no especifica en cuanto
a una integración en el marco del poder judicial, entendemos habilita esta posibilidad de
arbitrar.

Además, la imparcialidad y justicia de un proceso no está garantizada porque el

conflicto se resuelva o no en un proceso judicial sino por el principio de inmediación y
posibilidad de formación de criterio de aquellos que tengan jurisdicción en una
determinada temática. La democracia llevada al proceso garantiza la pluralidad de actores
interesados en la temática en cuestión.

Esta amplitud de actores intervinientes no vulnera los principios propios de la

tributación, ya que el marco de discusión siempre será la ley en un arbitraje de derecho
conforme nuestra tradición jurídica.

Consideramos así que, un arbitraje institucionalizado, con temáticas

específicamente reglamentadas, y de derecho aportaría la versatilidad y flexibilidad que
requieren algunas cuestiones de apreciación subjetiva vinculadas a lo tributario sin
esperar en el tiempo, con los consiguientes costos, a que procesos interminables lo
resuelvan. Un acortamiento de tiempos en las discusiones garantiza el valor justicia. No
nos cabe duda que este es un reclamo a voces de nuestra sociedad.

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 9. Bibliografía
- D´Alessandro, V. (2016) “Problemáticas actuales y nuevas fronteras de los medios
de impugnación nacionales e internacionales”, revista El Derecho nro.14110 año
LIV, ED 270.
- Ferreiro Lapatza, J.(2002) "Solución convencional de los conflictos en materia
tributaria" en Revista Argentina de Derecho Tributario. Ed. La Ley N 2 . Abril –
Junio 2002- Buenos Aires.
- Garrone, J.A. (2000) "Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot". Ed. Abeledo-
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- Giuliani Founrouge, C. y Navarrine,S. “Impuesto a los Ingresos Brutos”, (1982)
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- Lazaraff, S.” L´arbitre est- il un juge?”(2004), en Liber Amicorum Claude Reymond,
ed. Litec, Paris.
- Perret,L. y Montoya, A. Ulises, Coord. (1989) El arbitraje en el derecho
latinoamericano y español, en Liber Amicorum en homenaje a Ludwick kos
Rabecewitz Zubkowski, ed. Cultural Cuzco, Lima.

Páginas web
- www.iladt.org
- www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/declaracion-de-todos-los-profesores-
titulares-regulares-de-finanzas-publicas-y-derecho-tributario-y-del-director-de-la-
carrera/+253.

Fallos
“AFIP - DGI c. YPF Sociedad Anónima s/ejecución fiscal - AFIP”, Juzgado Nº 2, Justicia
Federal de Ejecuciones Fiscales Tributarias, 20-10-11

“Fiszman y Compañía S.C.A. c. Dirección General Impositiva’” CSJN-sentencia F. 24 XLIV,

23-6-092

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