Pol y DD – Texto 6

Hirschl🡪 The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts

Introduction

El concepto de “supremacía constitucional”, que es uno de los pilares del orden político
americano, se expandió hasta llegar hoy en día a ser adoptado (con las particularidades de
cada caso) por más de 100 naciones en todo el mundo. Muchos países post-autoritarios
adhirieron rápidamente a los principios del constitucionalismo moderno en su transición a
la democracia. Es decir, hay una tendencia global hacia la constitucionalización, adoptando
los países cada vez más constituciones escritas, o alguna Bill of rights o distintos grados
de judicial review.

Una de las principales consecuencias de este fenómeno fue la judicialización de la

política (es decir, la dependencia cada vez mayor en las Cortes o los medios judiciales
para encarar cuestiones morales, de política pública y/o controversias políticas).

En los últimos años, la judicialización de la política se amplió más allá de las cuestiones
de derechos o cooperación transnacional para llegar a abarcar también lo que Hirschl
denomina “mega-política”, aquellos asuntos de absoluta importancia y significado político
que atraviesan a la polity en cuestión o incluso la definen como tal.

Es una realidad para Hirschl la expansión global del poder de los Poderes Judiciales.
Aunque hay muchas áreas de policy que siguen por fuera de la supervisión de las Cortes,
existe cada vez mayor delegación de decisiones hacia la Justicia, así como una creciente
(e incluso bien vista) intromisión del Poder Judicial en las áreas del Poder Legislativo y el
Ejecutivo, de la mano de una aceleración de la judicialización de las agendas políticas. Se
espera que el Poder Judicial clarifique y zanje controversias morales fundamentales o
cuestiones políticas altamente conflictivas, lo que transforma a las Cortes en cuerpos para
la toma de decisiones políticas muy importantes para las sociedades.

Para Hirschl existen cuatro enfoques que tratan de explicar esta “judicialización de la
política” (que no obstante califica como incompletos):

● Enfoque funcionalista🡪 atribuye la judicialización de las últimas décadas a la

proliferación de los niveles de gobierno y la consecuente aparación de una amplia
variedad de organismos y agencias estatales semiautónomas administrativas y/o

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regulatorias. Ve necesario entonces la existencia de un Poder Judicial activo e

independendiente (con capacidad de judicial review) para que pueda monitorear
eficientemente al cada vez más grande Estado administrativo. El enfoque explicaría
entonces esta judicialización de la política como una consecuencia de la
complejidad de las sociedades modernas, como consecuencia del Estado de
Bienestar, etc. Es una respuesta institucional inevitable frente a problemas de
coordinación complejos y los cambios en la organización y las funciones del Estado.
● Enfoque del discurso de derechos o la mayor concientización respecto a estas
cuestiones incentiva una judicialización “desde abajo”. La “judicialización desde
abajo” suele ocurrir cuando las instituciones judiciales son percibidas por los
movimientos sociales, grupos de interés y activistas políticos como instituciones con
mejor reputación, más imparciales y efectivas que otras instituciones de toma de
decisión que para estos grupos no tienen mucha legitimidad, al ser vistas como
sesgadas o muy burocráticas. Individuos y grupos históricamente desfavorecidos se
valieron del litigio estratégico para conquistar derechos sociales, etc. y llevaron a
que se “judicialize” la lucha política.
● El enfoque institucional se centra en las configuraciones instituciones que (ceteris
paribus) generan condiciones más favorables para que ocurra la judicialización de la
política. Desde este enfoque, la proliferación mundial de la democracia (y sus
instituciones) es la causa principal de la judicialización de la política y la expansión
de los roles de los poderes judiciales en general. Esto se debe a que el
establecimiento de un régimen democrático por lo general implica también alguna
forma de separación de poderes entre las principales ramas del Estado, así como
entre el Poder Legislativo central y los Provinciales. La duración y estabilidad de los
regímenes democráticos requiere de un Poder Judicial que actúe como mediador
“imparcial” en las disputas entre poderes o actores
o El problema de este enfoque es que no puede explicar la judicialización de la
política en polities no-democráticas y tampoco explicar las importantes
variaciones en el nivel de judicialización de la política de las distintas
democracias “nuevas” (América Latina, Europa del Este, Asia)
o Enfoque centrado en los Tribunales y los Jueces🡪 sostiene que son ellos los
principales impulsores de la expansión del poder de los poderes judiciales,
dada su “hambre de poder” y mayor involucramiento en asuntos de policy
making, socavando la división de poderes.
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Para Hirschl, ninguno de estos enfoques considera que las Cortes son en realidad
instituciones políticas. El Poder Judicial no está aislado, sino que es un actor político y no
puede entenderse como aislado de la puja política.

La judicial review frecuentemente es construida por la política, y los dirigentes políticos

suelen tener razones políticas o de policy para decidir empoderar a las Cortes.

● Enfoque estratégico o realista que surgió recientemente para entender la

judicialización, destacándola como un fenómeno que ocurre “desde arriba”
impulsada por los dirigentes políticos. Es decir, que es un fenómeno (primeramente
y por sobre otras explicaciones) de índole política. Ni los factores societales, ni las
instituciones proclives al activismo judicial, ni jueces/tribunales sedientos de poder
son variables suficientes para entender la judicialización de la política

El apoyo de la esfera política es un requisito previo fundamental para que ocurra la

judicialización de la política.

Three levels of judicialization: the new frontier, judicialization of “mega-politics”

Hirschl explica que la judicialización se da en 3 niveles distintos:

El primer nivel es por la expansión de los derechos ordinarios, se puede traducir como el
funcionamiento mismo del poder judicial. Los más comunes son los casos relacionados
con el "debido proceso", aspectos de la justicia procesal, sentencias sobre libertades
civiles. Es la judicialización de las relaciones sociales llevada a cabo por los ciudadanos
ordinarios

El segundo nivel es de los procesos políticos o la política publica. La proliferación de

organismos administrativos en el Estado de Bienestar moderno ha ampliado el alcance de
la judicial review por los tribunales. Basándose en las normas del derecho contractual,
constitucional y administrativo, supervisan y hacen cumplir la aplicación del debido
proceso, la igualdad de oportunidades, la transparencia, la responsabilidad y la
razonabilidad en la formulación de políticas públicas. Este tipo de judicialización domina el
sistema de justicia en sí, porque se mete en el proceso de formulación de políticas
públicas.

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El tercer nivel es el de la mega-política. Refiere a la confianza en los tribunales y jueces

para hacer frente a controversias políticas centrales que definen los límites de lo colectivo
o atraviesan el corazón de naciones enteras. Este tercer nivel incluye varias subcategorías:
escrutinio judicial de las prerrogativas del Poder Ejecutivo en el ámbito de la planificación
macroeconómica o la seguridad nacional; judicialización de procesos y resultados
electorales; corroboración judicial del cambio de régimen; dilemas fundamentales de
justicia restaurativa; y, sobre todo, la judicialización de la identidad colectiva formativa, los
procesos de construcción de la Nación y las luchas sobre la propia definición o razón de
ser de la polity como tal.

El resultado de todo esto fue la transformación a nivel global de las diferentes Cortes
Supremas en una parte central de los respectivos aparatos nacionales de formulación de
políticas públicas en sus países.

Cuestiones tales como la legitimidad del régimen, la identidad colectiva de una Nación o
una política reconciliadora de episodios desagradables en su pasado, reflejan profundos
dilemas políticos, no judiciales.

La judicialización de este tipo involucra instancias en las que los tribunales deciden
sobre asuntos políticos decisivos para dichas naciones. Y es precisamente esto lo
complicado de que las Cortes tomen estas decisiones, al carecer de credenciales
democráticas y legitimidad popular.No está claro qué hace que los tribunales sean un foro
apropiado para decidir sobre temas que son de naturaleza puramente política.

A few illustrative cases (please fasten your seatbelts)

● Judicialización del proceso democrático (electivo) en sí mismo (Corte Suprema de

EEUU sobre el gerrymandering, el financiamiento de campañas, en otros países las
Cortes determinan si aprueban o descalifican a determinados líderes o partidos
políticos de competir, así como la validez de padrones. También pueden tomar la
decisión final en disputas acerca de los resultados definitivos de las elecciones
nacionales o estatales (Bush vs Gore, etc.)
● Aumento del escrutinio judicial de las prerrogativas centrales de los Poderes
Ejecutivos, tales como la política fiscal, la política exterior y la seguridad nacional.
(Por ejemplo, el Tribunal Supremo israelí dictaminó en 2004 sobre la

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constitucionalidad y la compatibilidad con el derecho internacional de la

controvertida barrera de Cisjordania que separa a Israel del territorio palestino)
● En las decisiones que competen al ámbito de la seguridad nacional, los fallos de las
cortes casi siempre han respaldado la posición oficial del gobierno en la materia, y
en materia de las políticas económicas y sociales, los tribunales en general han sido
menos activos, con pocas excepciones
● La corroboración de los cambios de régimen. (Un ejemplo de ello es la evaluación
de la legitimidad del golpe de estado militar de la Corte Suprema de Pakistán de
octubre de 1999. La Corte Suprema de Pakistán se basó en la doctrina de
"necesidad estatal" y el principio de suprema lex de salus populi (La salvación del
pueblo es ley suprema) para validar unánimemente el golpe como necesario para
librar al país del caos y bancarrota, dada la grave crisis económica y de corrupción)
● La justicia de transición. Se crearon muchos tribunales internacionales para juzgar
genocidios, delitos de lesa humanidad, etc. Se ha transformado a las Cortes en una
arena clave para lidiar con cuestiones de justicia transicional de proporciones muy
grandes, que pueden incluso llevar a los Jueces a tener que reevaluar períodos
enteros de la historia de sus Naciones. Esto motiva por lo general a que las clases
políticas les dejen estos asuntos a las Cortes para “sacárselos de encima”
● Delegación en las Cortes de la definición misma de la polity (Por ejemplo, la Corte
de Canadá al anticiparse a una eventual secesión unilateral de Quebec no le
correspondería a pesar de haber sido votada por la mayoría del Estado)
● Judicialización de las cuestiones identitarias-colectivas, particularmente las
relacionadas a la relación entre la religión y el Estado. Esto se vio cuando las Cortes
prohíben el uso del burka en edificios públicos en países de Europa, o en Israel
cuando la Corte Suprema responde a la pregunta central de “¿quién califica como
judío?” dentro de la población israelí.

En resumen, la ola global de activismo judicial de las últimas décadas ha englobado las
cuestiones más fundamentales y profundas que deberían enfrentar los regímenes
democráticos. Estas no son meramente dilemas leales, sino dilemas políticos
fundacionales. Los Poderes Judiciales a lo largo del mundo se han convertido en actores
muy importantes dentro del proceso de toma de decisiones justamente por lidiar cada vez
más con estas cuestiones, que a su vez cada vez más son “enmarcadas” estratégicamente
en forma de reclamos de derechos, facilitando su ascenso por los caminos judiciales.

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Everything is political

Puede ocurrir de 2 maneras: Las condiciones estructurales y/o la visión

estrátegica-realista de las clases políticas.

Desde una visión más estructuralista, Hirschl afirma que hay características
institucionales y condiciones políticas concretas (fragmentación partidaria, etc.) de los
sistemas políticos que pueden conducir a esta judicialización.

Los países con una polity más unida y decisiva capaz de restringir al poder judicial
tenderán a presentar menos judicialización, mientras que aquellos países con sistemas
políticos con mayor fragmentación del poder y menor capacidad de acuerdo de los distintos
actores (dada la fragmentación partidaria, etc.) tendrán mayor judicialización dado que
ningún actor podrá imponerse frente al Poder Judicial y este tendrá mayor margen de
acción.

Desde la visión más “realista”, se plantea que la judicialización es en gran medida un

producto de las decisiones, intereses, y cálculos estratégicos de los actores políticos
interesados en involucrarse.

Delegar decisiones en las Cortes puede ser una forma de sacarse la responsabilidad de
decidir sobre cuestiones sensibles, asignar responsabilidades, e incluso la oposición puede
aprovechar para obstruir al gobierno o ganar cobertura de prensa. También pueden querer
usar a las Cortes por su manto de “prestigio” y para obtener legitimidad frente a medidas
que quieran tomar, etc.

Political reaction to excessive judicial activism

Además, cuando las élites políticas ven que pueden llegar a perder el poder o se sienten
amenazadas por nuevas configuraciones de fuerzas, tenderán a querer fortalecer al Poder
Judicial para que en el futuro las juzgue imparcialmente y sin arbitrariedades.

Nota: La distinción entre temas de “megapolítica” o de política común es intuitiva, no

tiene un criterio, y refiere a contextos específicos, no es algo universal o un concepto
analítico.

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Hirschl también afirma que, si bien los Jueces suelen ser similares en cuanto a valores,
educación, nivel económico, etc. a las élites políticas (es decir, al establishment)
ocasionalmente pueden llegar a tomar decisiones contra este, con fallos que alteren las
relaciones de poder política mismas en las cuáles ellas están insertas. La intervención
judicial no solicitada en cuestiones políticas suele detonar contraataques de las élites con
el objetivo de frenar o disciplinar a estas Cortes hiperactivas, para lo cual se anularán sus
fallos desde el Poder Legislativo, se los buscará destituir, se tomarán medidas para
controlar el proceso de selección más fuertemente, etc. Los Jueces astutos sabrán leer el
contexto político para saber cuándo ser o no más complacientes con el Poder Ejecutivo (Ej:
Comodoro Py juzgando por corrupción a Presidentes únicamente cuando dejan el poder)

Conclusion: “don’t let the facts ruin your (constitutional) theory”

● Ha habido un crecimiento muy grande a nivel mundial en las últimas 2 décadas de la

tendencia a depender del Poder Judicial para resolver cuestiones políticas,
ampliándose su alcance cada vez más a la megapolítica.
● Determinados arreglos institucionales son más propensos que otros para la
expansión del poder de los Poderes Judiciales. La existencia de Cortes activas e
independientes es una condición necesaria, pero no suficiente, para que haya
Sistemas de partidos más
activismo judicial persistente y judicialización de la megapolítica.
o menos fragmentados
● La judicialización de la megapolítica es un fenómeno de naturaleza política, no tanto
judicial. Es ingenuo entonces creer que estos temas podrían haber caído en manos
de los Poderes Judiciales sin (como mínimo) el aval implícito de los actores y élites
políticas. Esto no sorprende a quienes consideran a las Cortes como instituciones
políticas, en cuanto no opera en el vacío ideológico o institucional. No pueden
entenderse a las Cortes como entes aislados del contexto social, económico y
político, dado que son parte del sistema político en cuestión.
● Por lo anterior, el enfoque centrado en las Cortes/Jueces es muy simplista en
asignarle a estos la responsabilidad principal de la judicialización de la política y
malinterpreta gravemente la realidad. Las élites políticas y su accionar estratégico
son (como mínimo) igual de responsables que ellos en provocar este fenómeno.