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Título: La influencia del caso "Fate" en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
acerca de la exclusión de tutela sindical
Autor: Scotti, Héctor Jorge
Publicado en: DT2017 (marzo), 375
Cita Online: AR/DOC/26/2017
Lo que ha variado, al menos hasta el momento, en la jurisprudencia de la Suprema Corte provincial es lo
referido estrictamente a la recurribilidad por la vía de los remedios provinciales contemplados en la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y Comercial de la Provincia y la ley 11.653 de las
acciones que viabilizan el pedido de exclusión de tutela sindica
I. Es sabido que el sistema de protección a la actividad sindical implementado por la ley 23.551, si bien
resultó un avance indiscutido en cuanto a la tutela que poseen quienes, de uno u otro modo, dedican todo o parte
de su accionar a la representación de los trabajadores y/o de las entidades conformadas por ellos, ha generado
diversas controversias. Esas dificultades interpretativas, que el tiempo transcurrido desde su vigencia (1) no ha
logrado mitigar, han ido desde quienes son los sujetos incluidos en la protección hasta qué requisitos se exigen
para acceder a ella y discurren también sobre el procedimiento para hacerla valer, acerca de las situaciones que
excluyen esa tutela y de qué modo se tramita el procedimiento para despojar de esa investidura, entre otros
temas, todo lo cual ha merecido una abundante jurisprudencia, comenzando por la de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (2) como también una profusión de trabajos doctrinarios (3)
II. Una de esas polémicas originadas por la regulación legal de la protección a la actividad es la relativa a la
naturaleza de la acción que debe, ineludiblemente, deducir el empleador para despojar de la misma a un
determinado dependiente. En efecto, toda vez que el art. 52 de la ley 23.551 dispone que los trabajadores
amparados por los arts. 40, 48 y 50 de la misma, no podrán ser despedidos, suspendidos ni modificadas sus
condiciones de labor, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al
procedimiento establecido en el art. 47 (4), surge la polémica acerca de cuál es la índole de esa acción y,
consiguientemente, que alcance posee la sentencia que hace lugar a lo solicitado y despoja al representante
sindical de la protección que posee.
Según lo expusiéramos en un trabajo anterior (5) existen serias discrepancias acerca de ese tema dado que,
por un lado, se sostiene que el órgano jurisdiccional que dicte sentencia favorable en esa pretensión usualmente
denominada "de exclusión de tutela", debe ceñirse a dictar una decisión relativa a la verosimilitud del
requerimiento formulado por el empleador pero sin que corresponda emitir opinión acerca de la pertinencia
sustancial de lo solicitado, aspecto que -según esta postura- deberá ventilarse en un proceso posterior con
amplitud de debate para ambas partes. La otra posición, por el contrario, sostiene que estamos frente a un juicio
pleno que finaliza mediante una declaración definitiva referida a la procedencia o no de la pretensión patronal
con el efecto de cosa juzgada, lo cual, desde ya, imposibilita toda revisión ulterior.
Como se puede apreciar, el debate está centrado en torno al contenido y los alcances de la sentencia a
dictarse en el también llamado "juicio de desafuero"; es que, en síntesis, unos piensan que se trata de un
procedimiento eminentemente provisional dirigido solo a determinar "prima facie" la verosimilitud del planteo
formulado y a fin de que el empleador adopte (cuando se acoge la misma, desde ya) la medida solicitada y sin
que ello implique sentar criterio acerca de la cuestión sustancial, la cual si se admite la pretensión del principal y
el subordinado desea discutirla, se llevará a cabo en un proceso posterior (6). Por otro lado, existen otras voces
que opinan que la decisión que se toma en la acción sumarísima de "desafuero" no constituye una medida
cautelar que se reduce a despojar de su protección al tutelado por la ley sino un pronunciamiento que decide en
forma definitiva e irreversible acerca de la real ocurrencia y gravedad del motivo que se invocara para imponer
una medida en principio prohibida (7).
En lo personal compartimos esta última interpretación, según las razones expuestas en trabajos sobre el tema
y a los cuales remitimos al lector interesado (8) y ello así por cuanto en el presente no nos proponemos examinar
en detalle esta espinosa cuestión sino poner de relieve la situación en la que se encuentra la jurisprudencia de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires con relación a este tema y que tiene -pensamos- algunos ribetes
particulares y que trataremos de explicar a partir del capítulo siguiente.
III. En primer término debemos decir que en lo referido estrictamente al carácter cautelar o definitivo de las
sentencias de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires acerca de la "exclusión de tutela" que
hace lugar a la misma, la Suprema Corte local se ha expedido hasta el momento ubicándose en el sector que
considera a las mismas como meramente provisorias, quedando librado el aspecto de fondo a lo que se decida
en un proceso posterior que promueva el interesado. Ver al respecto, y entre muchos otros, L. 58.651 "Wobron
S.A.I.C.", sent. de 22-X-1996; L. 72.959 "Siderca S.A.", sent. de 9-III-1999; L. 94.697 "Municipalidad de

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Vicente López", sent. de 26-IX-2007.-

Ahora bien, ese tesitura implica (o implicaba?) que, en la práctica, el Tribunal Supremo no interviniera,
nunca, en un proceso de estas características. Ello es así por cuanto los arts. 161 ap. 3 incs. a) y b) de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 278 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia y 55
de la ley 11.653 de Procedimiento Laboral provincial establecen, con absoluta claridad, que los recursos de
inaplicabilidad de ley y nulidad extraordinario que son los que debe resolver la Suprema Corte local, solamente
pueden deducirse contra las sentencias definitivas, aclarando asimismo el aludido art. 278 del CPCC que se
entenderá por sentencia definitiva la que, aún recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace
imposible su continuación.
Y si la acción de exclusión de tutela consiste en un proceso meramente cautelar, es obvio que su decisión,
cuando admite la pretensión del empleador de desaforar al dependiente no finaliza la cuestión ni hace imposible
su continuación, por lo cual no resultan procesalmente admisibles, los recursos extraordinarios provinciales que
puedan deducir, al respecto, los trabajadores despojados de esa protección. Y así lo ha resuelto la Suprema
Corte en diversas oportunidades, declarando bien denegados o mal concedidos, según el caso, ese tipo de
apelaciones extraordinarias: Causa 103.466 del 8-10-08 "Municipalidad de Morón c/Solernou, Luís Alberto y
otro s/Exclusión de tutela sindical. Acción declaratoria. Medida cautelar"; Causa Ac. 99.034 del 8-7-08, también
entre muchos otros.
IV. Obviamente, del mismo modo se pronunció también, en la causa Ac. 107.140 del 5-8-09 "Fate SAIC
c/Ottoboni, Victor Octavio s/ exclusión tutelar sindical", declarando mal concedido el recurso interpuesto por el
trabajador afectado, pero ocurrió que la decisión del Alto Tribunal Provincial fue cuestionada mediante el
recurso extraordinario federal previsto, fundamentalmente, en el art. 14 de la ley 48 y la Suprema Corte lo
concedió, provocando así la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El más Alto Tribunal de la Nación dictó sentencia, haciendo lugar al mismo y decidiendo que se dictara un
nuevo pronunciamiento con arreglo a esa decisión el 20 de agosto de 2015, remitiéndose íntegramente al
dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante en el cual se sostuvo, entre otros conceptos, que si bien se
ha decidido reiteradamente que los temas vinculados a la admisibilidad de los recursos locales resultan ajenos a
esta instancia de excepción por revestir carácter netamente procesal (Fallos: 288:403; 307:1100; 310:1424), a
partir de los precedentes "Strada" y "Di Mascio" (Fallos: 308:490 y 311:2478, respectivamente), la Corte
Suprema precisó que las limitaciones de orden local no pueden ser esgrimidas por los máximos tribunales
provinciales para rehusar el abordaje de las cuestiones federales sometidas a su conocimiento (Fallos: 334:295,
entre otros).
Señaló, también, que todos los magistrados deben aplicar la totalidad del orden jurídico del Estado ya que
ellos se encuentran habilitados para entender en causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución
Nacional, las leyes federales y los tratados internacionales (Fallos: 308:490; 311:1887). Se destacó, asimismo,
que si ante la naturaleza del debate, éste resulta susceptible de tratamiento por la vía excepcional del artículo 14
de la ley 48, es menester su previo juzgamiento por parte del más alto órgano judicial provincial, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional y según la regulación que le otorga
la citada ley 48. De tal suerte, en aquellos supuestos ni la legislación ni los jueces locales pueden vedar el
acceso de los litigantes a esa instancia superior (Fallos: 311:2478; 312:483).
Por último se señala en el dictamen fiscal que la Corte hiciera suyo que en segundo lugar, que en el caso se
ha planteado un asunto constitucional idóneo. En efecto, el argumento principal de la defensa del trabajador se
fundó en el principio de libertad sindical, establecido en el artículo 14 bis y en las normas internacionales de
derechos humanos incluidas en el artículo 75 inciso 22, ambos de la Constitución Nacional. La consagración del
ejercicio de esa libertad, en especial en lo relativo a la representación de los intereses de los trabajadores, el
derecho a reunión y el derecho a formular un programa de acción, se desprende del articulado de diversos
instrumentos internacionales y de los Convenios 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, en
cuanto tutelan al representante gremial a fin de garantizar el principio de libertad sindical, para luego rematar
luego indicando que el Tribunal "a quo" omitió tener en cuenta el interés jurídico invocado con fundamento en
tales normas, que fue mantenido en los recursos extraordinarios locales por lo que al declararlos inadmisibles
por causas formales, no ingresó siquiera en el análisis del punto federal, tal como lo prescribe el criterio antes
referido. Esa omisión importa un obstáculo para el correcto ejercicio de la competencia apelada de la Corte toda
vez que la decisión de la cuestión federal no emana del tribunal superior de la causa.
En suma, por consideraciones de este tenor resolvió dejar sin efecto lo decidido y que se dicte un nuevo
pronunciamiento al respecto.
V. La modificación del criterio de la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires

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En función del criterio sentado por la Corte Federal en el capítulo anterior, revocando una decisión que
ratificaba un criterio reiterado desde hacía bastante tiempo, la Suprema Corte bonaerense decidió revisar su
postura tradicional, referido a que resultaban insusceptibles de ser recurridas por inaplicabilidad de ley aquellas
sentencias de los Tribunales laborales que acogieran un pedido de "desafuero".
En efecto, con cita de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se estableció en los
precedentes L. 119.423 del 11-5-16 "Consorcio Gran Emilia" y L. 120.107 del 21-9-16 "Banco de la Provincia
de Buenos Aires" que con arreglo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente F.477.XLVII "Fate S.A.I.C.I. c/ Ottoboni, Víctor Octavio s/ exclusión tutela sindical (sumarísimo)
(sent. del 20-8-2015)", debe equipararse a definitiva a los fines de la admisibilidad de los recursos
extraordinarios previstos en la Constitución local (arts. 278 y 296 del C.P.C.C.), la decisión del tribunal de
trabajo que admite la exclusión de la tutela sindical, de conformidad con lo prescripto en el art. 52 de la ley
23.551, cuando se pone en juego el ejercicio de la libertad sindical.
VI. Nuestra opinión
Ya expresamos anteriormente que defendemos la tesis de que las sentencias que excluyen de la tutela
sindical a los trabajadores comprendidos en los arts. 40, 48 y 52 de la ley 23.551 resultan definitivas, impiden
cualquier juzgamiento posterior y, consecuentemente, tienen el efecto de cosa juzgada. Consecuentemente con
ello, creemos que esas decisiones son pasibles de ser objeto de los recursos extraordinarios de la Provincia de
Buenos Aires ante la Suprema Corte de ese Estado.
Esa tesitura contrasta con la del Tribunal Supremo de la Provincia que opina lo contrario en ambos aspectos,
lo cual siempre nos pareció que aunque fuese acertado (desde nuestro modesto punto de vista, desde luego),
resultaba absolutamente coherente: si se trataba de una decisión de carácter meramente cautelar y admitía una
nueva discusión en el aspecto, era lógico que la Corte provincial estuviese impedida de entender en esos
procesos, toda vez que las normas que ya hemos mencionado requieren, inexcusablemente, que se trata de una
sentencia "definitiva" o, cuanto menos que impiden la continuación del juicio.
Ahora, al influjo del pronunciamiento de la Corte Federal, ha modificado su posición con relación a esto
último aspecto esto es la admisibilidad formal de los recursos que extraordinarios locales que se deduzcan, pero
la pregunta que uno puede formularse es: esto implica que también habrá de cambiar su criterio anterior y
resolverá ahora que las sentencias que acogen el "desafuero" del representante sindical pasan a ser consideradas
como sentencias definitivas que hacen cosa juzgada y, por lo tanto, impiden todo juzgamiento posterior?
No estamos seguros de eso. Tampoco surge con nitidez del fallo de la Corte Suprema en "Fate", el cual,
como vimos, insiste en que todos los jueces de la Nación (federales y locales) están obligados a aplicar la
Constitución Nacional, incluidos también los máximos órganos judiciales provinciales, que si la Corte de la Pcia
de Buenos Aires consideró que debía aplicarse el art. 14 de la ley 48 (y por ello concedió el recurso
extraordinario federal) es menester que el tema sea juzgado por la máxima autoridad judicial de ese Estado de
conformidad con lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional y la citada ley 48, y que se había
planteado un caso constitucional idóneo en tanto los argumentos de la defensa del trabajador estaban basados en
el principio de libertad sindical establecido en el artículo 14 bis y en las normas internacionales de derechos
humanos incluidas en el artículo 75 inciso 22, ambos de la Carta Magna, lo cual exigía, según el decisorio, la
intervención última del Superior Tribunal estadual, con total prescindencia de los supuestos obstáculos
procesales.
Por otra parte y muy curiosamente, el dictamen fiscal que la Corte Suprema hace suyo íntegramente, no
contiene una sola palabra referida a la circunstancia invocada por el Superior Tribunal provincial declarar mal
concedido el recurso, referido exclusivamente al carácter de "no definitivo" del decisorio emitido por el
Tribunal de Trabajo interviniente. Obviamente esa fundamentación implicaba que ni la decisión del órgano
judicial ordinario ni, desde ya, la de la Suprema Corte local, cerraban definitivamente la controversia. Y resulta
llamativa esa omisión por cuanto, es sabido que todas las disposiciones de carácter federal que aluden al recurso
extraordinario y a la intervención de la Corte Suprema tienen como uno de sus presupuestos fundamentales la
configuración de una "sentencia definitiva": el art. 14 de la ley 48, el 6 de la ley 4055, el 24 del dec. ley
1285/58; tanto es así que, como también se sabe, existe una gran cantidad de pronunciamientos del Alto
Tribunal denegando recursos o declarando mal concedidos otros, invocando básicamente que en el caso de no se
trataba de una sentencia definitiva (9)
En virtud de esto pensamos que esta decisión no podría ser considerada como insinuando que la sentencia
afirmativa en este tipo de procesos resulta insusceptible de ser revisada en un litigio posterior sino simplemente
como determinando que la notable trascendencia, tanto desde el punto de vista constitucional como desde los
diferentes Pactos internacionales, de un principio como el de la libertad sindical, justifica soslayar,

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excepcionalmente, la ausencia de un pronunciamiento definitivo, tal como sucede, en escasas oportunidades es

cierto, con las medidas cautelares (10)
Por otro lado, ya en alguna oportunidad, con otra integración, en otro contexto y de manera incidental, es
cierto, la Corte señaló, que "... la Cámara no enfocó correctamente el nudo de la discusión. Ello así pues la
contienda no giraba en torno de la legitimidad del despido en sí, situación esta en que hubiese sido menester
demostrar la contemporaneidad entre la injuria y la medida rescisoria- sino en relación con un pedido de
exclusión de tutela sindical a fin de discernir si existían razones suficientes como para justificar una futura
denuncia motivada del contrato de trabajo..."(11) lo cual implicaría que la postura del Alto Tribunal, al menos la
de aquella integración de 1998, era proclive a considerar a este proceso que venimos examinando como de
naturaleza "cautelar".
En síntesis, y a manera de corolario de todo lo que hemos venido explicando, cabría puntualizar, entonces,
que lo que ha variado, al menos hasta el momento, en la jurisprudencia de la Suprema Corte provincial es lo
referido estrictamente a la recurribilidad por la vía de los remedios provinciales contemplados en la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y Comercial de la Provincia y la ley 11.653 de las
acciones que viabilizan el pedido de exclusión de tutela sindical; a ello habría que añadir que la Suprema Corte
local también concedería el recurso extraordinario federal que se dedujera contra su decisión de convalidar lo
resuelto en la instancia ordinaria.
En cambio no se conoce, por lo menos hasta el momento de escribir estas líneas (diciembre de 2016), que
haya mutado su postura en cuanto a la naturaleza y al contenido de esa acción de "desafuero" cuando progresa la
misma que, según entiende hasta el momento, es de naturaleza eminentemente cautelar, no causa estado y
difiere para otro proceso el examen de la cuestión de fondo. Esto que, lo repetimos, no es necesariamente
contradictorio con lo anterior, al menos en el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dado
que, como también lo hemos dicho, se soslaya la ausencia del requisito de "sentencia definitiva" por estar en
juego un valor preciado como lo es la libertad sindical.
Reiteramos por enésima vez que esto último, es decir los alcances y efectos del acogimiento del pedido de
exclusión de tutela, no nos convence en absoluto, pero ahora a ello cabe añadir que, entendemos, si es correcta
la interpretación que hacemos de los recientes pronunciamientos de ambas Cortes, la cosa se habrá agravado, y
mucho:
Consideremos que por vía de la acción sumarísima de los arts. 47 y 52 de la ley 23.551, en unos seis, siete
meses, se dicte sentencia otorgando el desafuero en el sentido cautelar que hemos señalado; pensemos luego que
el afectado recurra ante la Casación provincial y esta tome también otros seis, siete meses (quizás algo más)
para resolverlo y confirma la decisión del Tribunal de Trabajo. Es muy posible, también, que esa decisión, por
afectar la libertad sindical del trabajador demandado, se deduzca el recurso extraordinario federal del art. 14 de
la ley 48, se lo conceda, según lo que hemos expuesto y la Corte Suprema de la Nación, previo dictamen fiscal,
dicte sentencia en un año aproximadamente y convalide lo resuelto por la Corte local. Las actuaciones volverán
al Tribunal de Trabajo donde comenzó, queda autorizado el empleador a, pongamos por caso, el despido
solicitado. En ese caso el trabajador tendrá a deducir una demanda, ahora sí, sobre el tema de fondo (aspecto
sobre el cual existen notorias divergencias en la doctrina en torno a lo que podría peticionarse: reintegro o una
indemnización) que podrá perdurar un año y si lo rechaza, otra vez a la Corte Provincial y, posiblemente, otra
vez al más Alto Tribunal Federal. Se habrán consumido unos seis o siete años, sin contar alguna incidencia
procesal relevante, desintegraciones de Tribunales, incompetencias (si debe intervenir el mismo Tribunal que
entendió en el primer caso o puede ser otro de la jurisdicción), etc. y, deberá admitirse, aún manejando plazos
que, muy posiblemente, puedan pecar de excesivamente optimistas.
Es por todo ello, en definitiva, que tenemos que decir que no nos ha satisfecho el fallo "Fate" y su aplicación
por parte de la Suprema Corte de la Provincia, sino más bien todo lo contrario, al menos en el estado actual de
las cosas.
(1) La ley 23.551 fue publicada en el B.O. del 22-4-88.
(2) Los muy conocidos "ATE" del 11-11-08 y "Rossi" del 9-12-09 entre muchos otros.
(3) Como trabajos específicamente dedicados a este tema pueden verse José D. Machado y Raúl H. Ojeda
"Tutela Sindical", Ed. Rubinzal-Culzoni y nuestro trabajo "La protección a la actividad gremial" en el "Tratado
de Derecho Colectivo del Trabajo" t. I dirig por Julio C. Simon, Ed. La Ley.
(4) Dicho artículo remite al proceso sumarísimo del art. 498 Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación o los equivalentes de los códigos procesales provinciales.
(5) El citado en la nota 3, ps. 690/700.

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(6) Pueden verse, entre otras, las opiniones de Corte "El modelo sindical argentino", p. 481, CORREA, "La
exclusión de tutela sindical..." en DT 1989-B-1939 y RAMÍREZ BOSCO, "Resolución de exclusión...id. id., p.
567.
(7) Los de la postura definitiva Se encuentran entre ellos ETALA, Carlos "La protección de los
representantes gremiales", Ed. Pulsar, p. 70, GUIBOURG y GONZÁLEZ en "Alcances de la resolución dictada
en el proceso..." Doctrina Laboral, agosto 1990 p. 495, Machado y Ojeda en la obra citada en nota 3, ps.
300/301.
(8) Nuestros trabajos Además del citado en nota 3, pueden verse en "Derecho Colectivo del Trabajo" año
1998 Ed. La Ley ps. 300/302 y "La cosa juzgada en la acción por exclusión de tutela" Revista de Derecho
Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni 2008-1, 127.
(9) CSJN Fallos: 311, 1357; 303, 1040; 311,928 y sus citas; 313, 511; 320, 2999, entre muchísimos otros
(10) CSJN Fallos: 339:142: Cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio
ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible
reparación ulterior., Fallos 338:1339: Cuando pueda enervarse el poder de policía del gobierno o exceder el
interés de las partes y afectar de manera directa el de la comunidad; Fallos: 333:1023: Cuando la decisión en
recurso presenta gravedad institucional en la medida que trasciende aquél mero interés particular para
comprometer el sistema de control de constitucionalidad y el principio de división de poderes previsto en la
Constitución Nacional entre otros supuestos.
(11) CSJN "Arte Gráfico Editorial Argentina SA v. Llonto, Pablo" del 17 de marzo de 1998, Fallos:
321:324.

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