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Privado general - Apuntes completos realizados con los


tomos, videoclases del Dr. Soto, titular
Derecho Internacional Privado (Universidad Católica de Salta)

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

UNIDAD 1
1. DIPr: CONCEPTO.
Desde una perspectiva compleja tridimensional del derecho, y de acuerdo a la fórmula de
integración de dicha tridimensionalidad construida a partir de la teoría trialista del mundo jurídico,
podemos definir el DIPr como “el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y
sus soluciones (dimensión sociológica), captados los casos y soluciones por normas basadas en
una pluralidad de métodos (dimensión normológica) y valorados los casos, las soluciones y las
normas, por un complejo axiológico que culmina en una especial exigencia de justicia que
consiste en el respeto positivo al elemento extranjero (dimensión axiológica)”.

A) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA: tal concepto comienza con el “conjunto de casos


jusprivatistas con elementos extranjeros”.
-Se entiende por Casos, las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e
impotencia, es decir, de lo que favorece o perjudica al ser.
-En lo que respecta al carácter jusprivatista del caso, si bien es cierto que con la globalización las
fronteras entre derecho público y privado se desdibujan, lo significativo acá es la
extraterritorialidad clásica del derecho privado, a diferencia de la territorialidad original del
derecho público, es decir que se aplica el derecho privado fuera de las fronteras de su producción,
más allá de las fronteras del país.
-En cuanto a los elementos extranjeros, en principio para determinar si el caso es internacional,
para ser objeto del DIPr debe ser MIXTO, es decir, contar con elementos nacionales y extranjeros
relevantes. Estos se pueden clasificar en:
Personales (vincula la persona con otro país): la nacionalidad de una persona física no es
relevante para nuestro derecho, sí lo es la nacionalidad de una persona jurídica, su lugar de
constitución; el domicilio; la residencia habitual; el lugar donde la persona se encuentra o de
tránsito; lex fori (país en el que la persona presta servicios); etc.
Reales (vincula los bienes con otro país): lugar de situación de los bienes; lugar de registración
o matriculación, etc.
Conductistas (vincula o establece la causa en cuanto la conducta de las partes con otro país):
pueden ser Objetivos: lugar de celebración de una acto; lugar de cumplimiento o ejecución de
un acto; lugar de comisión del hecho. O Subjetivos: autonomía de la voluntad de las partes, es
decir que las partes eligen que precisamente el caso se convierta en internacional porque
determinan que será competente un juez extranjero, o que será competente un tribunal arbitral
con sede en el extranjero, o cuando bien las partes eligen que se aplique el derecho extranjero.
En diversos grados estos elementos también son tenidos en cuenta para la determinación de la
jurisdicción y del derecho aplicable.

-La dimensión sociológica del concepto del DIPr, se completa con soluciones a los casos
jusprivatista con elementos extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialitas y no
territorializadas.

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Las soluciones territorialistas (aplicación del derecho privado del juez) pueden ser: extremas o
mitigadas.
-Las extremas: el juez aplica las normas locales como si el caso fuese absolutamente nacional,
menospreciando al elemento extranjero. Ejemplo de ellas son las normas de policía porque
descartan la aplicación del derecho extranjero.
-Las mitigadas: hay tres manifestaciones:
1. Aplicación del derecho local, pero sólo para extranjeros (D° Privado de extranjería).
2. Aplicación de un derecho local uniformado que tiene cada país armonizado con el de los
demás, porque han reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional
(D° Privado Uniforme). También llamado Soft Law, derecho débil, no vinculante.
3. Aplicación de un D° Privado Unificado territorialmente entre los países que forman parte
del instrumento convencional. Está representado por un derecho fuerte de los tratados y
reglamentos.
Las soluciones extraterritorialistas (aplicación del derecho extranjero por el juez) pueden ser:
limitadas o ilimitadas.
-Las Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho
extranjero por el juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Las Ilimitadas, se vinculan con un fenómeno típico del derecho comparado clásico, se refieren
a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden Público
Internacional.
Las soluciones no territorializadas (no se aplica un derecho local ni extranjero sino que se crea
o construye el derecho para el caso), es cuando el juez elabora la solución individual para el caso
concreto a través de la solución material propiamente dicha, o cuando la solución la dan las
partes a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad material, es decir, no cuando eligen
sino cuando elaboran el derecho aplicable para el caso, para que los jueces apliquen directamente
el contenido material elegido.

B) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA del concepto de DIPr, “las normas captan los casos y
soluciones a través de métodos”. En efecto la estructura bimembre de la norma, que distingue entre
antecedente y consecuencia jurídica, capta respectivamente el caso y la solución.

Los métodos de los que se vale nuestra materia son varios, básicamente se distinguen entre:
- El método Directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, sin remitirse a otro
derecho en particular.
- El método Indirecto, la solución del caso se da a través del derecho indicado como aplicable. Es
el método clásico del DIPr porque no soluciona directamente el problema sino a través de la
indicación del derecho aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto o norma indirecta o de reenvío. Por ejemplo se aplicará a la capacidad de las personas
el derecho del domicilio; a la prescripción se le aplica el derecho del fondo del litigio.
A su vez, el método indirecto tiene dos métodos complementarios, que vienen en su auxilio:
1. El método Analítico-Analógico que consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las
diversas categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado. Así por ej., se suele
distinguir de un contrato los aspectos referidos a capacidad, validez intrínseca y efectos, que el
legislador continental analiza aplicando a c/u normalmente un derecho diverso que puede traer

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aparejado cierta incoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos
extranjeros.
2. Tal incoherencia debe ser superada a posteriori por el juez, a través del método Sintético
Judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto, respetando la internacionalidad
del mismo. Así lo resuelve el CCyC en las disposiciones generales del DIPr.

Así, realizando un paralelo entre la dimensión sociológica y normológica, el método directo es


propia de las soluciones territorialistas y no territorializadas, mientras que el método indirecto es
propio de las soluciones extraterritorialistas limitadas, es decir, típico de las normas indirectas o de
conflicto o de remisión de envío.

C) DIMENSIÓN AXIOLÓGICA del concepto del DIPr: hace al “complejo valorativo de los
casos, las soluciones y las normas que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el
respeto positivo por el elemento extranjero”. Con esta dimensión NO se emiten juicios “a priori”,
sino que criticamos “a posteriori”, o sea VALORAMOS. La especial exigencia de justicia es
respetar el elemento extranjero, y “respetar positivamente” significa darle al extranjero las
condiciones como para que se sienta en su casa. Por lo tanto, todas las soluciones deben estar
inspiradas en esta exigencia de justicia.
-VALORAMOS las soluciones territorialistas del método directo, con una valoración negativa,
porque es nacionalista, no tiene nada que ver con el elemento extranjero, al contrario lo desprecia,
desembocando en xenofobia o chovinismo.
-VALORAMOS las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, como lo mejor por ser las
más respetuosas del elemento extranjero. Vistas como soluciones cosmopolitas, es decir, abiertas a
un mundo integrado por diversas particularidades.
-VALORAMOS las soluciones no territorializadas, que no son irrespetuosas ni respetuosas, sino
como soluciones universalmente abstractas, ya que descartan la diferencia entre elemento nacional
y extranjero.

2. Autonomías.
-La autonomía principal, fundamental, material, filosófica de toda la rama del derecho está dada en
última instancia por la propia exigencia de justicia, que en el DIPr consiste en la realización de un
complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia de respetar positivamente el
elemento extranjero
-Existen autonomías secundarias: científica, legislativa, judicial, académica y didáctica.
a) Científica, tiene que ver con un objeto y métodos propios, así como con la sistematización de los
problemas generales de la materia (empieza con Savigny y se consagra con Goldschmidt con la
concepción normológica de la ciencia del DIPr, donde hay una parte general y una parte especial).
b) Legislativa, significa que la rama tenga leyes propias cuyo grado de sistematización se alcanza
cuando se codifica. Antes de ser reformado el CC, no contábamos con una ley, título, capítulo o
libro de DIPr, donde todas las normas estén juntas. Esto ha sido solucionado con la aprobación del
nuevo CCyC Unificado, que reúne las disposiciones de DIPr en su libro VI, Título IV, otorgándole
cierta autonomía.
c) Sin embargo seguimos padeciendo de autonomía Judicial, pues no hay jueces que sólo se ocupen
del DIPr. Una especie de autonomía se da con la justicia federal porque el art 116 CN dispone que

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ella sea competente cuando son demandados extranjeros, siempre que voluntariamente se sometan a
ella. Son los mismos jueces civiles, comerciales, laborales los que resuelven las causas de DIPr.
d) Académica, consiste en la existencia de cátedras propias de la materia, que se da en la mayoría de
las Casa de Altos Estudios del país con carácter obligatorio.
e) La autonomía Académica se funda en la autonomía Didáctica, que consiste en que la rama
contribuya a la realización del educando, a la formación del jurista pleno.

3. -Objeto de la Ciencia del DIPr.


- Normas de conflicto o indirecta (está en t. unitaria)
Normas de policía o normas internacional imperativa (está en t.
contemporánea)
La ciencia del DIPr es el estudio de la relación jurídica internacional, caracterizada por la presencia
de un elemento extranjero que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos
órdenes jurídicos.
Cabe preguntarse ¿Cuál es el objeto del DIPr? ¿Qué debe solucionar el juez cuando tiene ante él un
caso de DIPr? Existen varias teorías:
A) Teoría Unitaria, típicamente germánica, Goldschmidt, sostiene que el núcleo, el centro del
objeto de la ciencia del DIPr es el conflicto de leyes, que significa determinar el derecho aplicable.
La norma clásica del DIPr no soluciona directamente el problema como el D° Privado interno, sino
a través de la indicación del derecho aplicable a la causa, por eso es una norma que resuelve el
conflicto de leyes, una norma que llamamos de conflicto o norma indirecta o de reenvío. El
conflicto de leyes es irrenunciable, todas las teorías las reconocen.
B) Teorías Bipartitas, dicen que el objeto de la Ciencia del DIPr tiene dos partes. Hay 2 teorías
bipartitas, Formal o Procesal y Material.
-TB Formal o Procesal, vigentes en los países anglosajones y angloamericanos, para ellos es
prácticamente procesal. Además del conflicto de leyes (común a todas las teorías), es parte del
objeto de la ciencia del DIPr el conflicto de jurisdicción (incluye la cooperación
interjurisdiccional), que significa que hay que determinar quién es el juez competente y que
posibilidades tengo que eventualmente esa sentencia sea reconocida y ejecutada en el país donde
el condenado que voluntariamente no cumplió, tenga bienes.
-TB Material, sostiene que al lado del conflicto de leyes, será parte del objeto de la ciencia del
DIPr el Derecho privado uniforme o unificado. Un D° Privado Uniforme, que significa que cada
país tiene su propio derecho privado o local armonizado con el de los demás, porque han
reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional, lo que se llama
normalmente soft law, derecho débil, derecho no vinculante; ej.: Principios UNIDROIT,
Recomendaciones de la ONU, etc. Y un D° Privado Unificado, que está representado por el
derecho fuerte de los tratados (ej.: Convención de Viena de 1980 que no regula el derecho
aplicable, sino directamente las pautas de la compraventa internacional de mercaderías), y
reglamentos (ej.: Reglamento de la Unión Europea que es ley para sus miembros), a través de la
unificación territorial entre países. Para esta teoría una cosa es un conflicto de leyes (norma
indirecta) que me indica el derecho aplicable para la solución del caso, y otra cosa es el derecho
privado uniforme o unificado (norma directa) en el que no hay colisión, conflicto en el caso sino
que yo veo la norma y esta todo ahí solucionado materialmente.

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C) Teorías Tripartitas, establecen que el objeto de la ciencia del DIPr es triple.


Se dividen en 1) Latina, 2) Contemporánea, e 3) Integral.
1) TT Latina, rende el conflicto de leyes, el derecho de la nacionalidad y el derecho privado de
extranjería
-El derecho de la nacionalidad por razones históricas no es objeto del DIPr en nuestro ámbito,
sino de los países latinos europeos, además tenían influencia en el CC francés que tiene la
nacionalidad como relevante.
-El DPr de Extranjería, es derecho privado local sólo para extranjeros. Por ej. Un argentino o
persona con domicilio en Argentina no hereda a causa de xenofobia, compensándose la víctima
del perjuicio sufrido con los bienes relictos ubicados en el país; otro ejemplo es el Art 118 de la
Ley General de Sociedades N° 19550, referido a las Soc. constituidas en el extranjero.
2) TT Contemporánea incluye en el objeto del DIPr el conflicto de leyes, las normas
internacionalmente imperativas y las soluciones materiales.
-Las Normas Internacionalmente Imperativas, fueron elaboradas por Phoción Franciscakis
(Francia) y fueron introducidas a nuestro país por Antonio Boggiano. También llamadas Normas
de Policía o de aplicación exhaustiva, rigurosa, necesaria o inmediata, que se aplican a casos con
elementos extranjeros, haciendo prevalecer los elementos o intereses nacionales por encima del
elemento extranjero al que no respetan. Por ejemplo el art 121 y 124 LSC Arg. Se distingue 3
tipos de reglas o normas de policía:
-Las súper normas de policía, de contenido casi público, ej.: las de competencia comercial.
-Las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente, por ej.: las de protección al consumidor, al
trabajador.
-Las reglas de aplicación semi o casi necesarias, sin contenido rígido de otra.
-Las Soluciones Materiales, pueden ser judiciales o surgidas de la autonomía material, sea que
respectivamente el juez cree una solución individual para el caso, o que las partes la construyen a
través de la autonomía material.
3) TT Integral, es la adoptada por la cátedra y precisamente integra, no yuxtapone ni confunde,
sino que el objeto de la ciencia del DIPr está integrado por tres aspectos: la jurisdicción
internacional, o sea determinar quién es el juez competente (donde debo demandar), el derecho
aplicable como consecuencia del conflicto de leyes (qué derecho va a aplicar el juez competente:
va a aplicar al derecho que remita el DIPr propio), y la cooperación jurídica internacional, para
que los jueces del mundo colaboren entre sí, sea para realizar actividades de meró trámite, proveer
información, pruebas, medidas cautelares o provisorias, y sobre todo para reconocer y ejecutar una
sentencia extranjera.

4. Historia del DIPr


- Aporte de Savigny al DIPr. (Sólo desarrollar 1849)
- Aporte de Goldschmidt. (Sólo desarrollar 1935)
Es esencial para el surgimiento del DIPr, la diversidad de Estados y diversidad jurídica. Es
necesario considerar 3 fechas importantes en la historia del DIPr: 1228, 1849 y 1935.
-Edad Antigua, no había diversidad de estados, había básicamente unidad jurídica.
-Edad Media, comienza haber una interregionalidad paulatina. La 1º fecha estelar del DIPr fue en
1228 con la Glosa de Acursio, por la que afirmó que en Módena no había que aplicar a un caso

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vinculado con Bolonia el derecho de Módena, sino que había que aplicar extraterritorialmente el
derecho de Bolonia en Módena. Es el momento de clara extraterritorialidad del derecho.
Más adelante Aldrico sostuvo la aplicación del derecho más favorable al caso.
Luego siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores, que afirmaban la existencia de
estatutos personales que seguían a las personas y eran extraterritoriales, y estatutos reales que
siguen a las cosas por lo tanto territoriales.
-Edad Moderna, significó la diversidad de Estados y de la diversidad jurídica.
La escuela francesa S.XVI es territorialista, nacionalista, dicha territorialidad se mantiene en el
XVII y XVIII con la escuela holandesa y flamenca, continuada por la escuela anglosajona.
Sólo se aplicaba el derecho extranjero por cortesía o conveniencia internacional.
-Edad Contemporánea, la 2º fecha estelar del DIPr es en 1849 con Savigny, que afirma es su obra
“sistema del derecho romano actual”, que la comunidad jusprivatista internacional ya estaba en
condiciones de APLICAR EL DERECHO DE ASIENTO DEL CASO (en materia personal el
derecho del domicilio, en derechos reales la ley de situación del bien, en materia contractual el
derecho objetivo del lugar de cumplimiento) SEA PROPIO O EXTRANJERO.
La excepción a la aplicación del derecho extranjero estaba, según Savigny en lo que Mancini
denominaría ORDEN PÚBLICO.
Por ello Savigny es considerado el padre de la ciencia del DIPr, porque descubre el 1er problema
estructural de nuestra materia desde el punto de vista clásico, esto es, el problema del OPI como
límite a la aplicación del derecho extranjero. Luego de los otros problemas que existen tenemos lo
que es fraude a la ley y reenvío (1878), la problemática de las calificaciones (1891) y la cuestión
previa (1931).
-La 3º fecha estelar del DIPr es en 1935, Werner Goldschmidt presenta dos aportes: Uno fue que
SISTEMATIZÓ LOS PROBLEMAS GENERALES DE LA CIENCIA DEL DIPr, con base en la
estructura de la norma, dando origen a la “concepción normológica del DIPr”, que contiene un
sistema compuesto por una Parte General que:
-estudia el ordenamiento jusprivatista en gral (fuentes, ámbito espacial y temporal, nombre,
historia y relaciones con materias afines),
-como así también la norma gral del DIPr (estructura, función y clases, calificaciones, cuestión
previa, fraude a la ley, puntos de conexión, aplicación del derecho extranjero y reenvío, orden
público).
Y otra Parte Especial que coincide en su temario con las partes especiales de los Derechos Civiles y
Comerciales, abordándolos desde el ángulo visual específico del DIPr y no desde el punto de vista
del Derecho Privado común
Por otro lado, TEMATIZÓ LA CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO A TRAVÉS DE LA
TEORÍA DEL USO JURÍDICO: emprendió una búsqueda de los principios de justicia que debían
reinar. En pos de la justicia y siempre dentro del cosmopolitismo jurídico se llega a la conclusión de
que la solución justa de un caso con elemento extranjero requiere darle el mismo tratamiento que
con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez extranjero, en el supuesto de que el
caso se radicara en su estrado. Y para ello se debe imitar el tratamiento que le hubiera dado la
sociedad extranjera a la que pertenece y así extraer la solución.

UNIDAD 2

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5. Fuentes del DIPr - Fuentes de las normas del DIPr – Fuentes en materia de
Jurisdicción Internacional
Basándonos en la teoría integrativista trialista del derecho, las normas deben captar la realidad
social, por lo tanto las fuentes más importantes van a ser: 1) las fuentes reales, con la cual
accedemos directamente a las normas, y no a la solución porque son normas indirectas, normas que
como tales resuelven el problema a través de la indicación del derecho aplicable, es decir, que en
realidad es una norma de conflicto, norma de colisión que indirectamente da la solución al
problema; y 2) las fuentes de conocimiento, que son aquellas que proporcionan un acceso indirecto
a las normas.
1) LAS FUENTES REALES a su vez se dividen en a) materiales y b) formales.
a) Las fuentes materiales son: por un lado están las costumbres que son indocumentadas y
tienen gran importancia y significado en el ámbito del derecho privado, particularmente del
derecho comercial, y más en el plano internacional. En especial destacamos la Lex Mercatoria,
con sus despliegues actuales de la Lex Digitalis, la lex electrónica, etc. Por cierto que a veces
esas costumbres se formalizan en parte, por ejemplo a través de los INCOTERMS de la cámara
de comercio internacional.
Por otro lado, está la jurisprudencia, la mayoría de los temas teóricos del DIPr han surgido de los
fallos de la Jurisprudencia francesa, y en ocasiones los jueces llenan las lagunas de la materia
elaborando normas individuales significativas.

b) Las fuentes formales: se trata de fuentes escritas


b.1) Según nuestra CN, la jerarquía de las fuentes formales comienza precisamente con la Carta
Magna. No hay en ella ninguna norma o disposición concreta sino principios del DIPr. Es de
destacar:
El fuero de extranjería del art 116, los principios de afianzar la justicia en los términos del
preámbulo, así como el art 18 y los tratados internacionales de jerarquía constitucional como la
convención Americana de los DDHH , la igualdad ante la ley entre nacionales y extranjeros, el
acceso a la justicia, el debido proceso consagrados en los arts. 15, 16 y 75, el derecho privado
del extranjero del art 20, entre otros.

b.2) La fuente formal que sigue en jerarquía, siempre según nuestra CN, es el Tratado
Internacional, esto es DIPr de fuente convencional. Pasaremos a mencionar convenios
internacionales multilaterales vigentes para Arg.:
-Los tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de DIPr Montevideo 1889 y 1940.
-Los Convenios aprobados en las Conferencias Especializadas Interamericanas (CIDIP:
Convenciones Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado) convocadas por la OEA:
CIDIP I Panamá 1975 - CIDIP II Montevideo 1979 – CIDIP III La Paz 1984 - CIDIP IV
Montevideo 1989 – CIDIP V México 1994.
-Los Protocolos surgidos en el ámbito del Mercosur, vigentes para los 4 Estados partes
(Argentina, Paraguay, Brasil y Uruguay), como son el de Las Leñas del ’92, el de Ouro Preto
del ’94, los dos de San Luis del ’96, y otros.
-Las Convenciones surgidas de las Conferencias permanentes de DIPr de la Haya.
- Las Convenciones de las Naciones Unidas como es la de Viena de 1980. Etc.

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c.3) Con jerarquía inferior a los tratados está la Ley, que en sentido amplio son las normas de
DIPr de fuente interna. Entonces ante la falta de un tratado a aplicar respecto de un caso, el juez
acudirá las normas de DIPr de fuente interna que están dispersas en el Código Civil y
Comercial; en las leyes complementarias; CPCCN; Códigos Locales; Cód. Fiscal, Minero,
Aeronáutico; etc.
Se agrega: La equidad: (dentro de las reales) es una especie de fuente valorativa. La equidad
será fuente del derecho siempre que las partes se refieran a ella y esto ocurre en gran medida en
materia de arbitraje comercial internacional.

2) LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO son de acceso indirecto a las normas y están


constituidas por la Doctrina básicamente. La doctrina de los autores, de los institutos
internacionales en materia de DIPr, la doctrina de las revistas jurídicas, de los libros, de los
tratados, manuales, monografías, tesis, etc. Esta fuente es muy importante porque es una materia
muy lagunosa que necesita llenarse con soluciones jurisprudenciales.

6. Fuentes del DIPr: tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.


América Latina fue pionera en el tema de la codificación del DIPr, ya que siempre fue receptora de
inmigrantes. Todos los países que integran la cuenca del Plata (salvo Brasil) están vinculados en
mayor o menor medida por estos Tratados que constituyen Códigos de DIPr, y mediante ellos, se
han uniformado las normas indirectas en materia de Derecho Privado.
-Los Tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de DIPr de 1889. Ratificado por Argentina,
Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay. Colombia es parte de los tratados civil-comercial-procesal y
profesiones liberales, éste último también ratificado por Ecuador. Son 8 + el Protocolo.
1) Tratado de Derecho Civil Internacional.
2) Tratado de Derecho Comercial Internacional.
3) Tratado de Derecho Procesal Internacional.
4) Tratado de Derecho Penal Internacional.
5) Tratado sobre Patentes de invención.
6) Tratado sobre Propiedad Artística y Literaria.
7) Tratado sobre Marcas de fábrica y de comercio.
8) Convenio relativo al ejercicio de Profesiones Liberales.
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889.

-Los Tratados aprobados en el 2do Congreso Sudamericano de DIPr de 1940.


Argentina ratifico cinco + el Protocolo:
1) Tratado de Derecho Civil Internacional
2) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
3) Tratado de Derecho a la Navegación Comercial Internacional
4) Tratado de Derecho Procesal Internacional
5) Convenio relativo al ejercicio de Profesiones Liberales.
Protocolo Adicional.
Los otros países intervinientes fueron Paraguay y Uruguay.

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7. Fuentes del DIPr: CIDIP.


La Conferencia Especializada Interamericanas sobre DIPr (CIDIP), convocadas por la OEA, fueron
el mecanismo de las últimas décadas para tratar cuestiones de DIPr con éxitos. La importancia de
las soluciones acordadas en estos instrumentos ha tenido un efecto claro en las legislaciones
internas de los países de la región y en la jurisprudencia de sus tribunales.

CIDIP-I. Panamá 1975 (son 5) Argentina ratificó:


1) Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
2) Recepción de Pruebas en el Extranjero.
3) Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero;
4) Arbitraje Comercial internacional
5) Exhortes o Cartas Rogatorias.

CIDIP-II. Montevideo 1979 (son 5+Protocolo) Argentina ratificó:


1) Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.
2) Normas Generales de DIPr.
3) Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
4) Cumplimiento de Medidas Cautelares.
5) Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
Protocolo Adicional a la Convención Interamericana I sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

CIDIP-III. La Paz 1984 (sólo 1) Vigente para Argentina:


1) Protocolo Adicional a la Convención Interamericana I sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero.

CIDIP-IV. Montevideo 1989 (son 2) Vigentes para Argentina:


1) Restitución Internacional de Menores.
2) Obligaciones Alimentarias.

CIDIP-V. México 1994 (sólo 1) Vigente para Argentina:


1) Tráfico Internacional de Menores.

8. Fuentes del DIPr originadas en el ámbito del MERCOSUR.


Los vigentes para Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay son:
1) PROTOCOLO DE LAS LEÑAS DE 1992 sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en
materia civil, comercial, laboral y administrativa.
2) PROTOCOLO DE BUENOS AIRES DE 1994 de jurisdicción internacional en materia
contractual.
3) PROTOCOLO DE OURO PRETO DE 1994 de Medidas cautelares.
4) PROTOCOLO DE SAN LUIS DE 1996 sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de
tránsito entre los Estados Partes del Mercosur.
5) PROTOCOLO DE SAN LUIS DE 1996 sobre asistencia jurídica mutua en asuntos penales.

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6) ACUERDO DE BUENOS AIRES DE 1998 (Mercosur, Bolivia y Chile) sobre arbitraje


comercial internacional.
7) PROTOCOLO DE OLIVOS DE 2002 sobre solución de controversias en el Mercosur.
8) ACUERDO DE BELO HORIZONTE DE 2004 sobre traslado de condenados.

9. Convenciones de La Haya y de la ONU vigentes para la Argentina.


La conferencia de la Haya es una organización internacional, que intenta la unificación de las
normas de DIPr. Su obra se despliega a nivel mundial elaborando gran cantidad de convenciones
internacionales, quedando gran parte de ellas vigentes.

-Convenciones aprobadas por la Conferencia de DIPr de La Haya vigente para Argentina:


1) Sobre SUPRESIÓN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS
PÚBLICOS EXTRANJEROS DE 1961 (Comúnmente llamada de la Apostilla).
2) Sobre PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1954.
3) Sobre NOTIICACIONES DE 1965 (= Convenio relativo a la comunicación y notificación en el
extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial).
4) Sobre PRUEBAS DE 1970 (= Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en
materia civil o comercial).
5) Sobre el CONTRATO, LA REPRESENTACIÓN, LA INTERMEDICIÓN DE 1978 (= Ley
aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación).
6) Sobre ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
DE 1980.

- Convenciones de Naciones Unidas: entre las convenciones elaboradas en el seno de la


ONU, que fueron ratificadas por Argentina encontramos:
1) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1956 sobre reconocimiento y ejecución de la obligación
de prestar ALIMENTOS en el extranjero.
2) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
3) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1962 sobre CONSENTIMIENTO PARA EL
MATRIMONIO, LA EDAD MÍNIMA PARA EL MATRIMONIO Y EL REGISTRO DE LOS
MATRIMONIOS.
4) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1974 sobre PRESCRIPCIÓN en materia de
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
5) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 sobre CONRATOS DE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
6) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 sobre PRESCRIPCIÓN en materia de
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

10. Ámbitos de las fuentes del DIPr.


Los ámbitos de las fuentes se refieren entre otras, a la materia, el espacio y el tiempo. Como todo
caso se desenvuelve en un espacio y tiempo determinado, en sus despliegues activos y pasivos. El
aspecto activo se enfoca desde la fuente y el pasivo desde el caso.

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ÁMBITO ESPACIAL ACTIVO: ¿Dónde se aplica una fuente de DIPr? ¿Quién aplica DIPr
argentino?
-Las fuentes del DIPr argentino son aplicadas por los jueces y autoridades argentinas, sea que
actúen en territorio nacional o fuera de él.
-Excepcionalmente también aplican DIPr argentino convencional las autoridades extranjeras, en
virtud de Tratados referidos a la materia, o bien aplican DIPr argentino cuando su derecho remita
al derecho argentino (referencia máxima).

ÁMBITO ESPACIAL PASIVO: ¿Dónde deben haber ocurrido los casos para aplicar DIP Arg?
El caso puede haber ocurrido en cualquier lugar del mundo. Pero para que se aplique DIP Arg es
necesaria la intervención de un juez Argentino. El juez Argentino solo puede intervenir si el caso
posee un contacto procesal (punto de conexión) con nuestro país. Una vez que el caso llega a
conocimiento de autoridades argentinas, el juez argentino se pregunta: ¿Qué derecho debo aplicar?
Consulta su DIPR Argentino y se encuentra con Tratados de Montevideo (en la medida q hayan sido
ratificados) y Derecho Interno Argentino. Entonces, la regla general ocurre siempre que el contacto
sea con un país distinto del nuestro que sea parte de una fuente convencional. Así los TRATADOS
DE MONTEVIDEO se van a aplicar si el punto de conexión ocurre en un país distinto de argentina,
que haya ratificado dicho tratado (o sea, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay).

ÁMBITO TEMPORAL ACTIVO: ¿Cuándo comienza y termina un tratado, una ley? ¿Cuándo se
aplican las fuentes? Hay que diferenciar:
-Normas de DIPr de fuente convencional: los Tratados se aplican desde su ratificación hasta su
vencimiento del plazo, denuncia del tratado por el PE, cumplimiento de su objeto, etc.
-Normas de DIPr de fuente interna: se aplica el Art. 5 del CCyC que dispone: Las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación, y desde l día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ochos días siguientes al de su publicación oficial. Y su vigencia
dura hasta que sean derogadas.

ÁMBITO TEMPORAL PASIVO: ¿Cuándo debe haber ocurrido un caso para que se aplique una
fuente de DIPr Argentino? Es decir, hay un cambio de fuentes de DIPr en el tiempo ¿Qué fuente
tengo que aplicar?
Nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el problema transitorio del DIPr (Ej.: cuando se
sucedieron los TM (del ’89 al ’40) o los cambios en las normas de DIPr con el Código Civil y
Comercial.
-Si las fuentes solucionan concretamente el tema, nos encontramos con una SOLUCIÓN DE TIPO
AUTÁRQUICA. Pero en caso de existir lagunas habría que elaborar soluciones, es decir aplicar una
fuente nueva retroactivamente o una vieja ultraactivamente, por lo que sería menester acudir a las
soluciones analógicas con el Derecho Público o con el Derecho Privado.
-Si se hace ANALOGÍA CON EL DERECHO PÚBLICO, se daría el principio gral de la
retroactividad, salvo el caso de derecho penal liberal y no cabe la distinción entre el derecho público
del juez (fori) y el derecho público aplicable a la causa (causae) dada la territorialidad.
-En cambio, si se hace ANALOGÍA CON EL DERECHO PRIVADO, podemos optar por la lex
civilis fori o por la lex civilis causae.

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De las dos analogías (Derecho público y Derecho privado) se aplica la 2da y dentro de ella el mayor
respeto por el elemento extranjero, que se da con la adopción de la lex civilis causae.
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS FORI: aplica a la sucesión temporal de varias normas el
DERECHO TRANSITORIO QUE EXISTE EN EL PAÍS DEL JUEZ QUE ENTIENDE EN LA
CAUSA.
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS CAUSAE: se aplica a la sucesión temporal el DIPr DE LAS
NORMAS TRANSITORIAS DEL DERECHO APLICABLE A LA CAUSA.

UNIDAD 3 - Parte general.


11. Jurisdicción Internacional. Clases.
Dentro de la dimensión normológica del concepto del DIPr, el 1er problema que se debe resolver, es
el conflicto de jurisdicción. Entendemos por jurisdicción internacional la distribución de
competencias entre Estados en los casos jusprivatistas internacionales.
La jurisdicción internacional es siempre una jurisdicción estatal, los jueces de qué país o países van
a ser competentes en abstracto, en general, para entender en la causa internacional.
Clases de jurisdicciones:
1) En razón del tribunal que entiende en la causa: judicial, arbitral o administrativa.
2) Por la actividad: la jurisdicción se clasifica en directa o indirecta (Ver punto siguiente):
- Directa, es cuando el juez controla su propia jurisdicción internacional. Tiene lugar cuando ante
quién se presentó la demanda se pregunta si es competente para una causa internacional.
- Indirecta, es cuando el juez controla la jurisdicción de un tribunal extranjero, sea por afirmar su
propia jurisdicción o en materia de cooperación interjurisdiccional en el caso del reconocimiento y
la ejecución de sentencia extranjera o aún en materia de medidas cautelares, también para
litispendencia, conexidad, fuero de atracción, o el fórum non conveniens.
3) Por la cantidad de jurisdicción disponible o no:
- Las Jurisdicciones Únicas, tienen lugar cuando hay un solo juez competente. Dentro de ésta
encontramos las Jurisdicciones Exclusivas, especie de normas de policía jurisdiccional que tienen
como fundamento la necesidad o preservación de los intereses nacionales, descartan la jurisdicción
extranjera, anteponiendo la jurisdicción nacional.
En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado hay jurisdicción exclusiva en las
siguientes causas:
- En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
- en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
- en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
También son exclusivamente competentes los jueces de los artículos 2606 y 2635 del CCyC.
No toda jurisdicción única es exclusiva. El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de
justicia, porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar de ser ineficaz.
- Las Jurisdicciones Concurrentes, tienen lugar cuando son varios los jueces internacionalmente
competentes. Pueden dar lugar a problemas de simultaneidad o concurrencia de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional.

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Aclaración: En última instancia es preferible la jurisdicción concurrente (plural), ya que facilita el


acceso de las partes al juicio y evita la denegación de justicia.
4) Por el carácter: la jurisdicción se clasifica en unilateral o multilateral:
- Unilaterales, son la indicación nominativa, estable y determinada del juez competente. Se indica
claramente quien es el juez competente.
- Multilaterales, (Teoría de la Multilaterización) son la indicación abstracta, genérica y
determinable del juez competente.
Aclaración: La tendencia hoy en día más respetuosa del elemento extranjero es que la jurisdicción
sea multilateral.
5) Por la vinculación estrecha o proximidad entre la causa y jurisdicción: significa que a una
determinada causa le corresponde determinada jurisdicción: a las causas personales, reales y
conductistas le van a corresponder jurisdicciones personales, reales y conductistas, respectivamente.
Para una mejor comprensión, a las jurisdicciones personales, reales y conductistas se las pueden
ordenar en listas, en criterios de jurisdicción que normalmente están descriptos con colores, por
ejemplo:
- Las jurisdicciones que integran la lista BLANCA o VERDE, significan que son universalmente
admitidas de tal manera que si nosotros demandamos en ese lugar el juez de ese lugar se va a
declarar competente y la sentencia será eficaz en todas partes del mundo.
- Las jurisdicciones que integran la lista AMARILLA o GRIS, son aquellas en las que hay que
tener precaución porque si uno demanda allí, será competente el juez argentino pero esa sentencia
probablemente no tendrá eficacia más que en argentina porque son jurisdicciones NO
universalmente aceptadas.
- Por último las jurisdicciones que integran la lista ROJA o NEGRA, constituyen las
jurisdicciones prohibidas, y significan que si yo demando allí el juez se va a declarar incompetente
y si por casualidad se declarase excepcionalmente competente va a ser rechazo
extraterritorialmente esa sentencia. Son jurisdicciones exorbitantes, que nada tienen que ver con la
causa.
Principios generales:
Lista BLANCA o VERDE:
A) Dentro de las jurisdicciones personales distinguimos:
- La nacionalidad: sólo de la persona jurídica, su lugar de constitución.
- El domicilio del demandado: para cuestiones personales de contenido patrimonial. Favorece la
defensa del demandado, pero también facilita la eficacia de la sentencia para el actor porque se
supone que allí el demandado tiene bienes para ejecutar.
- En materia de menores e incapaces, son los tribunales del domicilio de sus padres o tutores o
curadores. Cómo hay lagunas en el derecho argentino, se rige el principio de hacer prevalecer la
jurisdicción que mejor satisfaga el interés superior del niño.
- La residencia habitual: es normalmente el punto de contacto subsidiario del domicilio a los
fines de la jurisdicción internacional. En materia de menores, en caso de existir lagunas, se llena
recurriendo a la residencia habitual si es acorde con el interés superior del niño.
- El domicilio del ausente: para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento.
- El domicilio del causante: en materia de sucesiones, o el domicilio del único heredero después
de haber aceptado la herencia, según el CCyC.
- El domicilio del fallido: en materia de concursos y quiebras.

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- El domicilio conyugal: para las cuestiones matrimoniales, excepto los bienes.


- El lugar donde se encuentra la persona: para las medidas urgentes de protección.
- Lex fori: en el caso de funcionarios extranjeros, el lugar donde presta sus servicios.
B) Dentro de las jurisdicciones reales tenemos el lugar de situación de los bienes para cuestiones
de estricto carácter real o intelectual. En sentido amplio, abarca el lugar físico y el registral.
C) Y dentro de las jurisdicciones conductistas
C.1) De carácter objetivo tenemos:
- El lugar de cumplimiento del acto (cualquier lugar de cumplimiento) Jurisprudencia Arg.: por
ejemplo el caso exportadora de Bs As c/ Holiday Inn`s que consagró que cualquiera de los
lugares de cumplimiento habilita al juez a declararse competente, es decir, el juez del lugar de
cumplimiento de la obligación objeto del litigio, para evitar la denegación de justicia.
- El lugar de comisión del hecho, para la responsabilidad civil extracontractual, será competente
el juez del lugar de origen del daño o donde se produce sus efectos, o cualquiera de ellos.
C.2) De carácter subjetivo: se refiere a la autonomía de la voluntad: significa que las partes
pueden elegir al juez o arbitro competentes antes o después de surgido el hecho litigioso, si lo
hacen antes se llama “acuerdo de lección de foro o pacto de sumisión” (antes significa en el
momento de contratar o durante la vigencia del contrato), o una vez surgido el litigio se llama
“prórroga de jurisdicción en sentido estricto”.
¿Cómo se comporta el derecho internacional positivo frente a la autonomía de la voluntad? El
tratado de Montevideo del ’89 no acepta la autonomía de la voluntad desde el punto de vista
jurisdiccional. En cambio, el tratado de Montevideo del ’40 si la admite en su Art. 56 y dice que se
acepta la prórroga de jurisdicción una vez surgido el hecho litigioso.
El protocolo de Bs As de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual consagra en
el ámbito del MERCOSUR, la posibilidad de las partes de elegir el juez o arbitro competentes
antes, durante o después de surgido el hecho litigioso, siempre que el acuerdo no haya sido
obtenido de manera abusiva, eso prevalece sobre cualquier otra jurisdicción.
En la Fuente Interna también tenemos también la autonomía de la voluntad, en el art. 1 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo principio general es que la jurisdicciones son
improrrogables pero se exceptúa precisamente en lo que nos interesa, es decir, que se puede
prorrogar la jurisdicción aun a favor de jueces extranjeros en causas personales de contenido
patrimonial, siempre que la causa sea internacional y la jurisdicción no sea exclusiva o no esté
prohibida por la ley. Otra Fuente Interna la tenemos en el marco del Nuevo CCyC Unificado, que
prevé el Acuerdo de elección de foro en el que dispone que las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitro fuera de la República, siempre que sea materia
patrimonial e internacional, y que los jueces argentinos no tenga jurisdicción exclusiva o que la
prórroga no esté prohibid por la ley. También establece que la prórroga de jurisdicción es operativa
y puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando surge de convenio escrito mediante el cual los
interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien
acuden, o tácita para el actor por el hecho de entablar la demanda, y con respecto al demandado
cuando la contesta, deja de hacerlo u opone excepciones previas sin articular la declinatoria.

Lista AMARILLA o GRIS:


A) En las jurisdicciones personales tenemos el domicilio del actor. El protocolo de Bs As de 1994
sobre jurisdicción internacional en materia contractual permite al actor en defecto de la autonomía

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de la voluntad, demandar en su propio domicilio si él quiere y si le conviene pero siempre que


pruebe que cumplió con su prestación. El protocolo de San Luis de 1996 dice que el demandante,
víctima del accidente de tránsito, puede también demandar en su propio domicilio; y en materia
alimentaria también se admite que el acreedor alimentario pueda demandar en su propio domicilio.
Pero, hay que tener cuidado porque estos van a tener efectos relativos, por ej.: el protocolo de Bs As
y de San Luis van a tener efecto solo en el ámbito del Mercosur y, en materia alimentaria habrá que
ver si se acepta extraterritorialmente una sentencia dictada por el juez del domicilio del actor.
B) En las jurisdicciones reales comprende el lugar de situación de los bienes pero para cuestiones
patrimoniales que no son de estricto carácter real. Por ejemplo en materia sucesoria los tratados de
Montevideo establecen un fraccionamiento porque dice que hay que abrir tantas sucesiones como
lugares donde haya bienes.
En materia de concursos y quiebras nuestra fuente interna también prevé que pueda abrirse el
concurso en Argentina habiendo bienes del deudor en Argentina por más que el fallido esté
domiciliado en el extranjero.
La ley 14.394 de ausencia y bien de familia, dice que en materia de ausencia con presunción de
fallecimiento también el juez argentino se puede declarar competente concurrentemente con el del
último domicilio del ausente si hay bienes del ausente en la Argentina.
Hay también una situación especial que es la de fórum arresti o foro de garantía que está prevista en
la Ley de Navegación Argentina que dice que se puede demandar al propietario o armador de un
buque de bandera extranjera surto en territorio argentino, siempre que el buque pueda ser
embargado por ejemplo por créditos privilegiados como los laborales. En cuyo caso si se trata de
una acción de estricto carácter real se llama fórum arresti, y si se trata de una acción personal como
por ejemplo incumplimiento de un contrato a bordo del buque, contrato de ajuste, se llama foro de
garantía.
C) En las jurisdicciones conductistas no hay ninguna que integre la lista amarrilla o gris.

Lista ROJA o NEGRA


A) En materia de jurisdicción personal, está prohibido el juez de la nacionalidad de la persona
física, por ser jurisdicción exorbitante, la cual nada tiene que ver con la causa.
B) En materia de jurisdicción real, el juez del lugar de situación de los bienes para cuestiones de
paternidad o familia en general, salvo régimen de bienes matrimoniales, se va a declarar
incompetente y su sentencia sólo tendrá eficacia eventualmente en ese lugar.
C) En materia de jurisdicción conductista, no será competente el juez del lugar de celebración
del contrato.

12. Jurisdicción internacional directa e indirecta.


Dentro de la dimensión normológica del concepto del DIPr, el 1er problema que se debe resolver, es
el conflicto de jurisdicción. Entendemos por jurisdicción internacional la distribución de
competencias entre Estados en los casos jusprivatistas internacionales.
La jurisdicción internacional es siempre una jurisdicción estatal, los jueces de qué país o países van
a ser competentes en abstracto, en general, para entender en la causa internacional.
La jurisdicción clasificada por la actividad, puede ser Directa o Indirecta:
1) -La jurisdicción internacional por la actividad será Directa cuando el juez controla su propia
jurisdicción internacional.

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En ésta el juez se pregunta si él es competente en la esfera internacional y tiene que considerar las
distintas clases de jurisdicción, en este caso por la cantidad de jurisdicción disponible o no, es decir
únicas, exclusivas y concurrentes (simultáneas o plurales).
- Las Jurisdicciones Únicas, tienen lugar cuando hay un solo juez competente. Dentro de ésta
encontramos las Jurisdicciones Exclusivas, especie de normas de policía jurisdiccional que tienen
como fundamento la necesidad o preservación de los intereses nacionales, descartan la jurisdicción
extranjera, anteponiendo la jurisdicción nacional.
En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado hay jurisdicción exclusiva en las
siguientes causas (Art. 2609):
- En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
- en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
- en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
También son exclusivamente competentes los jueces de los artículos 2606 y 2635 del CCyC.
No toda jurisdicción única es exclusiva. El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de
justicia, porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar de ser ineficaz.
- Las Jurisdicciones Concurrentes, tienen lugar cuando son varios los jueces internacionalmente
competentes. Pueden dar lugar a problemas de simultaneidad o concurrencia de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional.
Aclaración: En última instancia es preferible la jurisdicción concurrente (plural), ya que facilita el
acceso de las partes al juicio y evita la denegación de justicia.

Jurisprudencia Arg: Caso Espósito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueviel De Vieu 1985. Donde la
sociedad actora con domicilio en Argentina vendió mercaderías con cláusula FOB BUENOS
AIRES a la empresa demandada con domicilio en Francia, la que se obliga a pagar el precio allí.
Por falta de pago la exportadora reclamó ante los tribunales nacionales, con lo cual la parte
demandada planteó la excepción de incompetencia, la que fue aceptada en 1ra instancia y apelada
por la vendedora. El tribunal sostuvo que de los Arts. 1215 y 1216 del CC, se infiere la
jurisdicción concurrente del juez del país del domicilio del deudor (Francés) y del juez del país de
cumplimiento del contrato (Argentino).

2) -La jurisdicción internacional por la actividad será Indirecta, cuando el juez controla la
jurisdicción de un tribunal extranjero, sea por afirmar su propia jurisdicción o en materia de
cooperación interjurisdiccional en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencia extranjera
o aún en materia de medidas cautelares, también para litispendencia, conexidad, fuero de atracción,
o el fórum non conveniens.
Con respecto a los diferentes criterios de control de la jurisdicción internacional del juez extranjero,
se observan 2 teorías fundamentales: Teoría Unilateralista y Teoría Bilateralista:
1) Teoría Unilateralista, puede ser simple o doble:
Simple: El juez requerido (extranjero) debe aplicar y reconocer las normas de jurisdicción
internacional del Estado requirente.

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Doble: Igual que el anterior, pero admite que el juez del Estado requerido niegue el
reconocimiento de las normas de jurisdicción del Estado requirente cuando entren a la esfera de la
jurisdicción internacional exclusiva del foro.
2) Teoría Bilateralista: el control de la jurisdicción internacional al juez requerido por el juez
requirente (jurisdicción indirecta) normalmente se efectúa de acuerdo al derecho del Estado
requerido, porque las reglas propias de jurisdicción internacional se bilaterizan, se proyectan al
caso que viene del exterior. El derecho positivo argentino de fuente interna y convencional, se
alínea a esta concepción.

Jurisprudencia: el caso Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argentino S.A., resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1996, donde el juez de Paraguay había solicitado al
juez Argentino por medio de rogatoria, que librara oficio al Registro Nacional de Buques para que
cancele la hipoteca que gravaba las embarcaciones subastadas en remate de 1993, siendo Riopar
S.R.L. adjudicataria de tales bienes en aquel remate, existiendo un acreedor hipotecario en ese
entonces. Si bien, la Corte declaró la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por
Riopar SRL, porque se encontraba en juego la interpretación y aplicación del Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1940 y la CIDIP-II Montevideo de 1979 sobre eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; también dispuso que el acreedor hipotecario que
exist notificado por oficio no pudo haber tomado conocimiento de la sentencia de remate dictada
en jurisdicción extranjera en tiempo útil, como presentarse en el juicio y defender su garantía real
con anterioridad a la subasta pública del año ’93. Asimismo, los tratados aplicables no prevén
plazos procesales, pero ante el silencio y falta de intervención del acreedor hipotecario en el juicio
ejecutivo llevado a cabo en el extranjero, corresponde al juez del Estado requerido (Argentino)
controlar y determinar si la citación fue regular y otorgó la posibilidad real de asegurar la defensa
de la parte porque de lo contrario se estarían alterando los principios del OPI argentino, pero sin
que se implique incurrir en una revisión de fondo.

13. Prórroga de jurisdicción.


- Autonomía de la voluntad desde el punto de vista jurisdiccional.
Dentro de la dimensión normológica del concepto del DIPr, el 1er problema que se debe resolver, es
el conflicto de jurisdicción. Entendemos por jurisdicción internacional la distribución de
competencias entre Estados en los casos jusprivatistas internacionales.
La jurisdicción internacional es siempre una jurisdicción estatal, los jueces de qué país o países van
a ser competentes en abstracto, en general, para entender en la causa internacional.
Hay varias clases de jurisdicción, pero la clasificación que nos interesa es la que se da por la
vinculación estrecha o proximidad entre la causa y jurisdicción, de la cual encontramos
jurisdicciones personales, reales y conductistas objetivo o subjetivo. Dentro de la jurisdicción
conductista subjetivo encontramos la autonomía de la voluntad desde una perspectiva jurisdiccional.
La autonomía de la voluntad significa que las partes pueden elegir al juez o arbitro competentes
antes o después de surgido el hecho litigioso, si lo hacen antes se llama “acuerdo de elección de foro
o pacto de sumisión” (antes significa en el momento de contratar o durante la vigencia del contrato),
o una vez surgido el litigio se llama “prórroga de jurisdicción en sentido estricto”.

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¿Cómo se comporta el derecho internacional positivo frente a la autonomía de la voluntad? El


tratado de Montevideo del ’89 no acepta la autonomía de la voluntad desde el punto de vista
jurisdiccional. En cambio, el tratado de Montevideo del ’40 si la admite en su Art. 56 y dice que se
acepta la prórroga de jurisdicción una vez surgido el hecho litigioso.
El protocolo de Bs As de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual consagra en
el ámbito del MERCOSUR, la posibilidad de las partes de elegir el juez o arbitro competentes antes,
durante o después de surgido el hecho litigioso, siempre que el acuerdo no haya sido obtenido de
manera abusiva, eso prevalece sobre cualquier otra jurisdicción.
En la Fuente Interna también tenemos también la autonomía de la voluntad, en el art. 1 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo principio general es que la jurisdicciones son
improrrogables pero se exceptúa precisamente en lo que nos interesa, es decir, que se puede
prorrogar la jurisdicción aun a favor de jueces extranjeros en causas personales de contenido
patrimonial, siempre que la causa sea internacional y la jurisdicción no sea exclusiva o no esté
prohibida por la ley. Otra Fuente Interna la tenemos en el marco del Nuevo CCyC Unificado, que
prevé el Acuerdo de elección de foro en el que dispone que las partes están facultadas para
prorrogar jurisdicción en jueces o árbitro fuera de la República, siempre que sea materia patrimonial
e internacional, y que los jueces argentinos no tenga jurisdicción exclusiva o que la prórroga no esté
prohibid por la ley. También establece que la prórroga de jurisdicción es operativa y puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando surge de convenio escrito mediante el cual los interesados
manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden, o tácita
para el actor por el hecho de entablar la demanda, y con respecto al demandado cuando la contesta,
deja de hacerlo u opone excepciones previas sin articular la declinatoria.

Jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Pcial. de Badajoz 2001.


La sociedad Rosario Soccer S.A. con domicilio en Argentina promueve juicio en España contra el
futbolista profesional Iván C.G., nacional argentino domiciliado en España, sobre indemnización
por revocación unilateral y sin justa causa del contrato celebrado entre ambos en 1996. La parte
demandada plantea la excepción de falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles,
dada la existencia de una cláusula de sumisión expresa a favor de los tribunales argentinos.
El tribunal se pronunció a favor de la procedencia del olvido de la cláusula de sumisión,
fundándose en el abuso de derecho, puesto que habiendo sido demandado en el lugar de su
residencia y no contestando razón por la que estuviere justificada su preferencia por los tribunales
argentinos, se infirió que no tiene otro fin que el de dilatar el proceso, habida cuenta que el hecho
de que la actora lo demandó en el lugar de su domicilio le es favorable para él mismo, por lo que
resulta procedente denegar la excepción.

14. Problemas de jurisdicción internacional.


Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas
generales de la ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del
DIPr” de su época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una
parte que es el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que
describe la reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y

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negativas, características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no
deben existir.
Características positivas del antecedente: (Ver punto 20.1, relacionar)
- Si hubiera una demanda por un caso jusprivatista internacional presentada ante un determinado
tribunal.
- Si se resolviera el problema de las calificaciones o sea de las definiciones, de los términos que
dan lugar a la jurisdicción internacional por ejemplo si se presenta la demanda en el lugar de
cumplimiento del contrato, hay que ver si ese es el lugar de cumplimiento.
- Si la jurisdicción dependiera de cuestiones previas, el juez con antelación a declararse
competente tiene que resolver tales cuestiones. En el DIPr Argentino existen cuatro cuestiones
previas, dos de fondo (1 y 2) y dos procesales (3 y 4). Entonces el juez deberá resolver:
1) El derecho aplicable en el caso de la teoría del paralelismo o fórum causae: significa como
dicen los TM de 1889 y 1940 que será competente el juez del país cuyo derecho se aplica, es
decir, que habrá que determinar cuál es el derecho aplicable para saber cuál es el juez
competente.
2) La validez del acuerdo de elección de foro. Según el Protocolo de Bs. As. De 1994 sobre
jurisdicción internacional en materia contractual dispone que el acuerdo no debe haber sido
obtenido de manera abusiva, su validez y efectos se regirán por el derecho de los Estados
partes. Así el juez aplicará en todo caso el derecho más favorable a la validez del acuerdo.
3) El embargo de buque extranjero surto en puerto nacional en caso de foro de garantía o fórum
arresti (Ley de navegación).
4) La prueba por parte del actor que cumplió con su pretensión. El Protocolo de Bs. As. sobre
jurisdicción internacional en materia contractual, habilita al actor a demandar en su propio
domicilio siempre que pruebe que cumplió con su prestación.
Características negativas del antecedente: el juez no se declarará competente:
- Si hubiera litispendencia por la triple identidad de causa, objeto y parte, lo cual puede resultar
sentencias contradictorias.
- Si hubiera conexidad, por una o dos cuestiones, una o dos identidades. La demanda posterior
podrá acumularse a la primera
- Si hubiera cosa juzgada.
- Si hubiera foro de atracción. Tiene lugar cuando se produce un desplazamiento de competencia
hacia el tribunal que entiende en una causa internacional, atrayendo hacia él todas las causas
relacionadas que puedan influir en ella.
- Si hubiera fraude jurisdiccional (fórum shopping), es decir manipular los hechos para que sea
competente un juez que no sería normalmente competente. (ver punto 23)
Características positivas de la consecuencia jurídica:
- Será la Jurisdicción Internacional del tribunal referido, de acuerdo a los contactos unilaterales o
puntos de contactos multilaterales pertinentes (personales, reales o conductistas).
Características negativas de la consecuencia jurídica:
- La Jurisdicción Internacional del tribunal referido se niega cuando se ven afectados los
principios fundamentales del Orden Público Internacional. Entonces, se ven afectados:
1) En sentido fuerte, por razones de justicia o equidad como por ejemplo en una determinada
jurisdicción se produce denegación de justicia por cualquier límite que se oponga o porque
allí no se da el derecho de defensa en juicio o no se garantiza el debido proceso; entonces

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frente a esa afectación del OPI por la denegación de justicia que se produce en definitiva tiene
que haber un juez que se declare excepcionalmente competente para evitar la denegación de
justicia.
Esto se conoce como Foro de Necesidad, instalado en Argentina a partir del caso Vlasov, E.
c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes, en el que no se podía demandar en el
extranjero, entonces el juez argentino se declaró a instancias de la Corte excepcionalmente
competente para evitar la denegación de justicia. Las condiciones para que haya foro de
necesidad están establecidas en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado y
dice que los jueces argentinos podrán intervenir excepcionalmente, con la finalidad de evitar
la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en
el extranjero, que la causa tenga vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de
defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
2) En sentido débil, por razones de utilidad, de eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia.
Tiene lugar cuando un juez que normalmente es competente, declina su competencia a favor
de otro más convenientemente competente porque en ese otro país se van a realizar por
ejemplo la mayor cantidad de pruebas, ejecutarse la sentencia, y así evitar un desgaste
jurisdiccional avalado por el principio de economía procesal
Esto se llama Foro no conveniente o fórum non conveniens, aunque en Argentina todavía
no lo tenemos receptado, por razones prácticas debería instalarse.
Entonces: si hubiera una demanda por un caso jusprivatista internacional presentada ante un
tribunal competente y, resueltas las calificaciones y las cuestiones previas (características positivas
del antecedente); y no hubiera litispendencia, conexidad, atracción, cosa juzgada o fraude
jurisdiccional (características negativas del antecedente); será la Jurisdicción Internacional del
tribunal referido (características positivas de la consecuencia), el que se declarará competente para
resolver el caso internacional, siempre que no se afecten los principios fundamentales del OPI, por
razones de justicia o equidad –foro de necesidad- para evitar la denegación de justicia, o por
razones de utilidad, de eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia –fórum non conveniens
(características negativas de la consecuencia).

15. Litispendencia
Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas
de la ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de
su época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que
es el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema de litispendencia está ubicado estructuralmente, en las características negativas del
antecedente de la norma indirecta.
Se configura cuando existe otro juicio pendiente entre las mismas partes, objeto y causa, lo cual
puede resultar sentencias contradictorias.
- Los principios Ali/Unidroit del proceso civil transnacional, dispone en el punto 2.6 que “El
tribunal deberá declinar la jurisdicción o suspender el procedimiento si hay un litigio pendiente ante

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otro tribunal competente, salvo que resulte evidente que en ese otro foro el litigio no será resuelto
de manera justa, eficaz y diligente”.
- En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, establece: “Cuando una acción que
tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las
mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite, si es
previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento en el país. El proceso
suspendido podrá continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si
el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuera susceptible de ser
reconocido en nuestro país”. En este caso si el proceso continúa en el país, se estaría dando un
especie de reenvío simple o 1er grado o de retorno, de jurisdicción internacional.

16. Foro de necesidad.


Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas
de la ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de
su época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que
es el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema del foro de necesidad, se encuentra estructuralmente en las características negativas de
la consecuencia jurídica de la norma indirecta.
La Jurisdicción Internacional del tribunal referido se niega cuando se ven afectados los principios
fundamentales del Orden Público Internacional. Entonces se verán afectados:
En sentido fuerte, por razones de justicia o equidad como por ejemplo en una determinada
jurisdicción se produce denegación de justicia por cualquier límite que se oponga o porque allí no se
da el derecho de defensa en juicio o no se garantiza el debido proceso; entonces frente a esa
afectación del OPI por la denegación de justicia que se produce en definitiva tiene que haber un
juez que se declare excepcionalmente competente para evitar la denegación de justicia.
Esto se conoce como Foro de Necesidad, instalado en Argentina a partir del caso Vlasov, E. c.
Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes, en el que no se podía demandar en el extranjero,
entonces el juez argentino se declaró a instancias de la Corte excepcionalmente competente para
evitar la denegación de justicia. Las condiciones para que haya foro de necesidad están
establecidas en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado y dice que los jueces
argentinos podrán intervenir excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero, que la causa tenga
vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

17. Igualdad de trato procesal


En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, se establece la Igualdad de trato, y
dispone que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a

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la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes en Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de
acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.
Comentario:
La norma establece (con una redacción un tanto particular provocada por el apego a una fuente
multilateral) que el acceso a la justicia en un derecho cuyo ejercicio debe garantizarse a las personas
humanas sin distinciones de nacionalidad ni residencia y a las personas jurídicas cualquiera sea el
Estado de su constitución, autorización o registro. Además de ese principio general, se prevé, como
manifestación concreta del mismo, la eliminación total de la caución de arraigo en juicio, cuya
evolución comenzó en Argentina con el Protocolo de Las Leñas de 1992 sobre cooperación y
asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa y la Convención de La
Haya de 1954 sobre procedimiento civil.

Jurisprudencia: Un caso de la Corte que rechazó la excepción de arraigo planteada por un


argentino, disponiendo que "no corresponde imponer a quien tiene su domicilio en la República
Oriental del Uruguay la obligación de garantizar los gastos causídicos que ocasione a la otra parte
la tramitación del juicio, pues de lo contrario se le conferiría un trato procesal distinto al que se le
otorga a un connacional con domicilio en el país, con total prescindencia de la legislación citada.
En efecto, una solución distinta no aseguraría al contendiente uruguayo la situación de igualdad
perseguida por la ley (Fallos: 315:837)" (CSJN, 31/10/2002, LA LEY, 2003-B, 729)”.

18. Jurisdicción arbitral internacional.


El Arbitraje es un método de solución de controversias por el que en ocasiones la ley permite a las
partes abstenerse de la intervención de los órganos judiciales.
Hay 2 tipos de arbitraje: arbitraje ad hoc para el caso concreto, donde se aplica lo reglado por las
partes, y arbitraje institucional cuando las partes se someten a una institución arbitral, aplicándose
el reglamento de procedimiento de esa institución, por ej.: el Tribunal Arbitral de la Bolsa de
Comercio, el de Cereales, el Tribunal Arbitral de la Haya, la Comisión Internacional de Arbitraje
Comercial creada por la CIDIP-I, etc.
El arbitraje tiene varios pasos, su esencia es la rapidez y su base, la autonomía de la voluntad.
El arbitraje en el ámbito internacional, si no hay pacto en contrario, se presume de derecho, salvo
que las partes expresen que es de equidad.
El arbitraje se puede pactar en el contrato o durante la vigencia del contrato, esto se llama “acuerdo
arbitral” o “cláusula arbitral”, y si se pactó fuera del contrato, se llama “compromiso arbitral”.
Los árbitros carecen de imperio, por lo tanto no pueden ejecutar un laudo que no se ha cumplido,
salvo la posibilidad de tomar alguna medida cautelar.
Los laudos arbitrales son inapelables, a lo sumo lo que tienen es el recurso de aclaratoria, recurso de
nulidad por una cuestión formal.
Citando Fuentes en materia de Arbitraje Jurisdiccional, indudablemente esta la “lex mercatoria”
como fuente material, la equidad como fuente valorativa, y fuente formal como por ejemplo el
contrato mismo donde pactan arbitraje ad hoc o institucional o mixto. En lo que respecta a las

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fuentes convencionales, de las que Argentina es parte, están la CIDIP I de Panamá de 1975 sobre
Arbitraje Comercial Internacional y el Acuerdo de Bs. As. de 1998 sobre Arbitraje Comercial
Internacional de Mercosur. (Buscar jurisprudencia)

19. Jurisdicción sobre estados extranjeros y organismos internacionales.


El Art. 116 de nuestra Constitución Nacional establece la competencia de la justicia federal para los
casos de demandas contra extranjeros, incluidos claro está, los Estados.
- La teoría clásica admite la inmunidad jurisdiccional absoluta de los Estados, con base en el
concepto de soberanía y respeto por las relaciones internacionales ya que entre pares se carece de
imperio.
- En la actualidad ha ganado terreno la teoría de la inmunidad jurisdiccional relativa o restringida a
los actos de imperio que el Estado realiza como tal (actos iure imperii) pues precisamente se
distingue entre éstos y los actos de gestión o comerciales (actos iure gestionis).
La Ley 24.488 consagra en el Art. 1 el principio general de inmunidad de jurisdicción de los
Estados extranjeros ante tribunales argentinos, salvo:
1- Cuando los Estados consientan expresamente que los tribunales argentinos ejercen jurisdicción
sobre ellos;
2- Cuando fuere objeto de reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado;
3- Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el
Estado extranjero y la jurisdicción argentina surgiere del contrato;
4- Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en
el país;
5- Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos
cometidos en el territorio;
6- Cuando se trate de acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio:
7- Cuando se trate de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o
legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Pero la inmunidad restringida de jurisdicción no significa que se puedan tomar medidas coercitivas
preventivas ni de ejecución sobre los bienes situados en nuestro país del Estado extranjero
demandado, pues goza de inmunidad absoluta y en ese caso el Estado extranjero deberá renunciar a
dicha inmunidad y declarar concretamente los bienes con los que va responder, que nunca puede ser
aquellos que hacen al funcionamiento del Estado como tal.

Respecto de la posibilidad de demandar a organizaciones internacionales, la solución de


controversias dependerá en gran medida de lo establecido en los acuerdos de sede, que
normalmente, como sucede en el derecho internacional público, prevén el mecanismo arbitral.

Ustedes elijan una de las dos opciones, Soto o Goldschmidt para


UNIDAD 4 responder la estructura de la norma, yo me inclino por Soto.

Construcción normológica ampliada del DIPr con los problemas de jurisdicción internacional y del
derecho aplicable integrados.

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20. 1) Estructura de la norma de DIPr. Norma indirecta (SOTO)


Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional y del derecho
aplicable, se aprovechan y se ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo
al sistematizar los problemas de la ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción
normológica de la ciencia del DIPr” de su época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes.
Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el antecedente que describe el hecho y otra parte que es
la consecuencia jurídica que describe la reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en
características positivas y negativas, características que deben existir para que se dé la consecuencia
jurídica y las que no deben existir.
ANTECEDENTE DE LA NORMA INDIRECTA:
Características positivas:
- Si se trata de una causa internacional (caso jusprivatista con elementos extranjeros: personales,
reales, conductistas) presentada ante un determinado Tribunal (hechos subyacentes al contacto
jurisdiccional);
- Estando resueltas las calificaciones: cabe aclarar que se encuentran en las características positivas
y negativas del antecedente, y en las características positivas de la consecuencia jurídica, pero no en
las características negativas de ésta última, porque siempre se define el Orden Público Internacional
de acuerdo al derecho privado del juez -lex civilis fori-.
- de la jurisdicción, es decir de los términos que dan lugar a la jurisdicción internacional
- del derecho aplicable, que consiste en determinar el ordenamiento jurídico, que en última
instancia, va a definir los vocablos de la norma indirecta -lex civilis cause-.
Y las eventuales cuestiones previas:
- de la jurisdicción (si la jurisdicción depende de cuestiones de fondo: paralelismo con el derecho
aplicable, o validez del acuerdo de elección de foro-; o procesales: fórum arresti o foro de
garantía, o la prueba por parte del actor que cumplió con su prestación)
- del derecho aplicable (teorías de la equiparación y de la jerarquización -real o ideal-, ambas con
primacía del Derecho Privado Interno o del DIPr)
Características negativas:
- No habiendo fraude (a la jurisdicción y/o a la ley), ni litispendencia, ni fuero de atracción, ni
conexidad, ni cosa juzgada.

CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA:


Características positivas:
- Será la Jurisdicción Internacional del Tribunal referido, de acuerdo a sus contactos unilaterales
o puntos de contactos multilaterales pertinentes (personales, reales o conductistas);
- Más la determinación del derecho declarado aplicable mediante:
- La conexión, o
- Los puntos de conexión, y en esta instancia (lo conectado),
- Si lo declarado fuese derecho extranjero, es decir que el DIPr del juez tiene normas de
importación, en la que resueltos los problemas de:
- el ámbito espacial y temporal del derecho aplicable;
- la cantidad del derecho declarado aplicable (referencia mínima, media y máxima: reenvío; y
- la calidad del derecho extranjero (teorías fácticas o jurídicas) y aplicación procesal del mismo
(de oficio o a disposición de las partes)

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Características negativas:
- Se podrá resolver la causa internacional, salvo que se vean afectados los principios del Orden
Público Internacional (desde la perspectiva de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable).

20. 2) Estructura de la norma de DIPr. Norma indirecta (Goldschmidt)


La norma jusprivatista internacional como norma indirecta, es comprensiva de un tipo legal y una
consecuencia jurídica; las cuales, a su vez, poseen características positivas y negativas. El tipo legal
alude el ámbito social a ser reglamentado y la consecuencia jurídica implica tal reglamentación.
No debe confundirse la norma con un artículo de una ley o una disposición convencional, ya que
una norma puede comprender varios artículos legales; así como cualquiera de éstos puede contener
varias normas.
Como ejemplo de una norma, se puede mencionar el caso de una sucesión cuyo causante posee
determinado domicilio (característica positiva del tipo legal); y ese domicilio del causante no ha
sido elegido para incurrir en fraude a las normas del derecho positivo (característica negativa del
tipo legal); entonces, se aplica el derecho del último domicilio del causante (característica positiva
de la consecuencia jurídica), siempre y cuando no se vean afectadas la moral y las buenas
costumbres (característica negativa de la consecuencia jurídica).
Así, encontramos que las características positivas del tipo legal, son positivas porque de su
existencia depende la aplicación de la norma.
En cuanto a las características negativas del tipo legal, lo son, porque dependen de su inexistencia
para que la norma pueda aplicarse.
Por su parte, las características positivas de la consecuencia jurídica son dos: “la conexión y lo
conectado”. La primera, permite la individualización del derecho aplicable al contener la
circunstancia que lo define (p.ej.: domicilio del causante).
Lo conectado es el Derecho aplicable identificado a través del punto de conexión. Finalmente, si la
solución brindada atenta contra el orden público, la misma será rechazada, constituyéndose así en la
característica negativa de la consecuencia jurídica

20. Derecho aplicable: soluciones y métodos.


Métodos y complementación. (Es D. normológica- analítico analógico y sintético
judicial)
Conforme a la teoría tripartita integral del objeto del DIPr, se aborda el tema de los problemas
generales del derecho aplicable en base a la estructura de la norma (tal como se hizo con la
jurisdicción internacional). Recordando que, toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
Para hablar de los problemas generales del derecho aplicable, se parte de la dimensión sociológica
del concepto del DIPr, que se completa con soluciones a los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialitas y no territorializadas.
Las soluciones territorialistas (aplicación del derecho privado del juez) pueden ser: extremas o
mitigadas.

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-Las extremas: el juez aplica las normas locales como si el caso fuese absolutamente nacional,
menospreciando al elemento extranjero. Ejemplo de ellas son las normas de policía porque
descartan la aplicación del derecho extranjero.
-Las mitigadas: hay tres manifestaciones:
1. Aplicación del derecho local, pero sólo para extranjeros (D° Privado de extranjería).
2. Aplicación de un derecho local uniformado que tiene cada país armonizado con el de los
demás, porque han reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional
(D° Privado Uniforme). También llamado Soft Law, derecho débil, no vinculante.
3. Aplicación de un D° Privado Unificado territorialmente entre los países que forman parte
del instrumento convencional. Está representado por un derecho fuerte de los tratados y
reglamentos.
Las soluciones extraterritorialistas (aplicación del derecho extranjero por el juez) pueden ser:
limitadas o ilimitadas.
-Las Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho
extranjero por el juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Las Ilimitadas, se vinculan con un fenómeno típico del derecho comparado clásico, se refieren
a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden Público
Internacional, el que opera a posteriori.
Las soluciones no territorializadas (crea o construye derecho para el caso), es cuando el juez
elabora la solución individual para el caso concreto a través de la solución material propiamente
dicha, o cuando la solución la dan las partes a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad
material, es decir, no cuando eligen sino cuando elaboran el derecho aplicable para el caso.

Estas soluciones se corresponden en la dimensión normológica del concepto de DIPr, “las


normas captan los casos y soluciones a través de métodos”. En efecto la estructura bimembre de la
norma, que distingue entre antecedente y consecuencia jurídica, capta respectivamente el caso y la
solución.
Los métodos de los que se vale nuestra materia son varios, básicamente se distinguen entre:
- El método Directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, sin remitirse a otro
derecho en particular.
- El método Indirecto, la solución del caso se da a través del derecho indicado como aplicable. Es
el método clásico del DIPr porque no soluciona directamente el problema sino a través de la
indicación del derecho aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto o norma indirecta o de remisión de envío. Por ejemplo se aplicará a la capacidad de las
personas el derecho del domicilio; a la prescripción el derecho del fondo del litigio; etc.
A su vez, el método indirecto tiene dos métodos complementarios, que vienen en su auxilio:
1. El método Analítico-Analógico que consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las
diversas categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado. Así por ej., se suele
distinguir de un contrato los aspectos referidos a capacidad, validez intrínseca y efectos, que el
legislador continental analiza aplicando a c/u normalmente un derecho diverso que puede traer
aparejado cierta incoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos
extranjeros.

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2. Tal incoherencia debe ser superada a posteriori por el juez, a través del método Sintético
Judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto, respetando la internacionalidad
del mismo.
Así, realizando un paralelo entre la dimensión sociológica y normológica, el método directo es
propio de las soluciones territorialistas y no territorializadas, mientras que el método indirecto es
propio de las soluciones extraterritorialistas limitadas, es decir, típico de las normas indirectas o de
conflicto o de remisión de envío.

Todo esto lo tenemos que valorar. Así la dimensión axiológica del concepto del DIPr: hace al
“complejo valorativo de los casos, las soluciones y las normas que culmina en la especial exigencia
de justicia que consiste en el respeto positivo por el elemento extranjero”. Con esta dimensión NO
se emiten juicios “a priori”, sino que criticamos “a posteriori”, o sea VALORAMOS. La especial
exigencia de justicia es respetar el elemento extranjero, y “respetar positivamente” significa darle al
extranjero las condiciones como para que se sienta en su casa. Por lo tanto, todas las soluciones
deben estar inspiradas en esta exigencia de justicia.
-VALORAMOS las soluciones territorialistas del método directo, con una valoración negativa,
porque es nacionalista, no tiene nada que ver con el elemento extranjero, al contrario lo desprecia,
desembocando en xenofobia o chovinismo.
-VALORAMOS las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, como lo mejor por ser las
más respetuosas del elemento extranjero. Vistas como soluciones cosmopolitas, es decir, abiertas a
un mundo integrado por particulares diferentes.
-VALORAMOS las soluciones no territorializadas del método directo, que no son irrespetuosas ni
respetuosas, sino como soluciones universalmente abstractas, ya que descartan la diferencia del
elemento nacional y extranjero.

21. Calificaciones.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El primer problema que sobrevuela a toda la estructura de la norma es el de las calificaciones que
consiste en determinar qué derecho es el encargado de definir o calificar los términos de la norma,
es decir, consiste en la determinación del ordenamiento jurídico, que en última instancia, va a
definir los vocablos de la norma indirecta, es decir que se va a aplicar por el punto de conexión el
derecho privado del derecho aplicable a la causa (lex civilis causae). Calificar es definir, ya que
toda norma hace uso de términos que necesitan ser definidos.
Las calificaciones se encuentran en las características positivas y negativas del antecedente, y en las
características positivas de la consecuencia jurídica, pero no en las características negativas de ésta
última, porque siempre se define el Orden Público Internacional de acuerdo al derecho privado del
juez (lex civilis fori); el juez no se pregunta qué juez debe calificar orden público sino que lo define
conforme a su derecho.

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Clasificación o Teorías: la calificación puede ser:


Directa, puede estar dada por:
-El DIPr del Tribunal: por ej.: el TDCIM de 1940 establece que la capacidad o incapacidad será
regida por la ley del lugar del domicilio. Inmediatamente define al domicilio como el lugar de
residencia de una persona con ánimo de permanencia.
-Las partes: cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de los vocablos
en un contrato.
Indirecta:
- Simple: cuando por ej.: el TDCIM de 1889 remite al derecho de la residencia habitual de la
persona, para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
- La Lex Civilis Fori: los términos son definidos por el derecho privado interno del juez.
- La Lex Civilis Causae: los vocablos son definidos, en última instancia, por el derecho privado
del derecho aplicable a la causa.
- La Comparatista: se remite al derecho comparado;
- La Jusnaturalista: se envía al derecho natural para que defina.
De importación: mandan a aplicar el derecho extranjero.
De exportación: ordenan la aplicación del derecho propio.

Entonces ¿Cómo se resuelve el problema del derecho aplicable? Lo primero que tiene que hacer el
juez es obviamente fijarse en su propio derecho internacional privado, sea de fuente convencional o
interna, para ver si está definido, como esto no sucede muy a menudo, se buscan soluciones
analógicas:
Si se opta por la Lex Civilis Fori, por ser la más cómoda dentro de las indirectas, no es respetuosa
del elemento extranjero. Su propuesta es calificar o definir los términos empleados por las normas
de DIPr por el derecho privado interno del Juez. En este caso, el juez le impone al derecho la
calificación que se aplica al fondo de la causa, y luego el derecho aplicable lo reglamenta, es decir
que hay un divorcio entre el derecho que califica y el derecho que reglamenta.
En cambio, si se opta por la Lex Civilis Causae, es más respetuosa del elemento extranjero, porque
esta teoría propone calificar o definir de acuerdo al derecho declarado aplicable a la causa en virtud
del punto de conexión del DIPr del juez, es decir que hay una unificación, el mismo derecho que
califica es el mismo derecho que reglamenta. Por lo tanto, la teoría de la lex civilis causae utiliza en
primera instancia la lex civilis fori a los efectos de calificar o definir el punto de conexión, y una
vez calificado el punto de conexión, el resto de la norma es definido por el derecho aplicable a la
causa, con excepción del OPI que está definido por el derecho privado del juez (lex civilis fori).

Jurisprudencia: El caso de la viuda maltesa: los malteses Bartholo y Aquilina, contrajeron


matrimonio en territorio maltés, fijando allí su primer domicilio conyugal, posteriormente
Bartholo se instaló en Argelia (colonia francesa) donde adquirió inmuebles y a su muerte, su
esposa Aquilina reclamó ante el juez francés el usufructo de la cuarta parte de la propiedad del
marido, basándose en el Código de Rohan que regía en Malta, encontrando oposición de una
señora de apellido Vall (heredera de Bartholo), quien objetó el matrimonio supra sosteniendo que
la pretensión de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesión, el cual
fue rechazado por el derecho francés. En consecuencia, la viuda maltesa lo que pretendía era el

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derecho de usufructo basado en el régimen patrimonial del matrimonio, y no la sucesión, por lo


tanto se aplicó la lex civilis causae, el juez francés calificó de acuerdo al punto de conexión que es
el domicilio conyugal que tenía la pareja en Malta.
Jurisprudencia Arg.: es el caso del Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman Ltda. S.A:
una orden de pago librada en Montevideo Uruguay contra un banco en New York endosado en
Argentina. Se discutió en Argentina en definitiva si se trataba de una letra de cambio o de un
cheque porque de acuerdo al derecho argentino era un cheque porque una orden de pago librada
contra un banco normalmente es un cheque, mientras que para el derecho uruguayo el lugar de
libramiento de la orden era una letra de cambio. En este caso el conflicto de calificaciones
consistía en determinar cuál es el ordenamiento jurídico que en última instancia va a definir qué se
entiende por letra de cambio y qué se entiende por cheque. La sentencia calificó a la orden de pago
como una letra conforme al Derecho Comercial Terrestre del T. de Montevideo de 1940, y terminó
aplicando al endoso el derecho argentino.

UNIDAD 5
22. Cuestión previa.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema estructural de la cuestión previa o preliminar la encontramos en las características
positivas del antecedente de la norma indirecta, y consiste en determinar cuál es el derecho
aplicable a la cuestión previa, es decir cuando hay cuestiones concatenadas de tal manera que la
resolución de una condiciona a la otra. Ante este conflicto de leyes, entre una cuestión previa y una
cuestión principal, cabe preguntarse ¿qué derecho se aplica a la cuestión previa? Para ello, habrá
que fijarse en lo que diga el DIPr del juez, pero como este problema no es específico del DIPr, se
deben recurrir a Teorías:
Dentro de las cuestiones previas, se encuentran 2 Teorías: de la equivalencia y de la jerarquización.
Teoría de la equivalencia o equiparación: Sostiene que cada cuestión se rige por el derecho que
corresponda según el DIPr del juez. Por lo tanto es más respetuosa del elemento extranjero, además
de la internacionalidad de la causa, de la auténtica voluntad del autor al construir cada norma.
Teoría de la jerarquización: Sostiene que ambas cuestiones se van a regir por el mismo derecho,
dándole más jerarquía a una norma sobre la otra. No es respetuosa del elemento extranjero. A su
vez esta teoría se divide en:
- Jerarquización Ideal o Lógica: Considera principal aquella cuestión que ocurre primero en el
tiempo, es decir, que el derecho aplicable a la cuestión previa (condicionante) también se aplicará
a la cuestión principal (condicionada).
- Jerarquización Real o Procesal: Considera como principal la cuestión que motiva la demanda,
revistiendo la restante cuestión el carácter de accesoria, es decir, que el derecho aplicable a la
cuestión principal (condicionante) también se aplicará a la cuestión previa (condicionada).

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Ambas pueden ser con primacía del Derecho Privado Interno o con primacía del DIPr de la
cuestión jerarquizada de que se trate.

Jurisprudencia: el problema de la cuestión previa fue descubierto por Wengler y Melchior, con
motivo del caso PONNOUCANAMALLE. Había una cuestión previa que era la validez de la
adopción y una cuestión principal que era la sucesión. El juez de la causa entendió que la dos
cuestiones estaban concatenadas de tal manera que una condicionaba a la otra, resolviendo aplicar
a ambas cuestiones el derecho aplicable a la cuestión principal, es decir, que el DIPr francés se
aplicó a la sucesión (cuestión principal) y también a la adopción (cuestión previa), y como tal
derecho impedía que personas que tuvieran hijos biológicos pudieran adoptar válidamente, el fisco
francés se quedo con los bienes de la sucesión.
Jurisprudencia Arg.: otro caso con respecto a la cuestión previa es el caso Grimaldi Miguel A.
s/ sucesión similar al anterior, en la que también el tribual aplicó la teoría de la jerarquización real
o procesal.

En lo que respecta a las fuentes, la cuestión previa está reflejada en la CIDIP II-Montevideo de
1979 sobre normas generales del DIPr que establece que las cuestiones que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que
regula esta última, con lo que no necesariamente se adoptará la teoría de la jerarquización real, que
fue la que se aplicó en el caso Ponnoucannamalle. También está reflejada en los TM del ‘89 que
rechaza la teoría de la equiparación; y en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado
se adopta la teoría de la equiparación.

23. Fraude a la ley. (Si pregunta esto solo, no poner fraude jurisdiccional).
- Fraude a la ley y fraude jurisdiccional o fórum shopping.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema estructural del fraude a la ley se encuentra entre las características negativas del
antecedente de la norma indirecta. Se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes
al punto de conexión, es decir para lograr la aplicación de un derecho que si no, no se aplicaría, o
consiste en que las partes quieren convertir un hecho o acto jurídico en un negocio jurídico, cuyo
derecho otorga beneficios que otra ley desconoce, en definitiva las partes quieren hacer prevalecer
su voluntad por encima de la auténtica voluntad del legislador.
El fraude a la ley se puede dar por expansión o contracción, tanto espacial como temporal, por
ejemplo me voy a otro país para lograr que se aplique un derecho que naturalmente no sería el
derecho aplicable, o agilizar en el tiempo un hecho a través del derecho aplicable de ese país. No
obstante, es muy dificultoso probarlo.

Existen diversas clases de fraude:

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- Fraude retrospectivo: consiste en burlar las consecuencias de un hecho realizado en el pasado.


Por ejemplo, antes en Argentina no existía el divorcio por lo que los matrimonios celebrados en el
país debía trasladar su domicilio al extranjero para poder divorciarse.
- Fraude a la expectativa: consiste en realizar un acto fraudulento ahora para obtener las
consecuencias deseadas en el futuro. Por ejemplo, que se celebre un matrimonio en un país cuyo
derecho no se opone para determinar la validez del matrimonio.
- Fraude simultáneo: consiste en realizar un acto fraudulento cuyas consecuencias deseadas se
producen al mismo tiempo. Por ejemplo, se constituye una sociedad en Uruguay “burlando” a la
ley argentina a los fines de que a se aplique la ley uruguaya beneficiándose de todas las
consecuencias que recaigan sobre la persona jurídica. Cabe aclarar, que en Argentina existe la
norma antifraude del Art. 124 de la LSC que evita de antemano que se lleven a cabo tales
operaciones.

Fraude a la jurisdicción o Fórum Shopping:


Se encuentra entre las características negativas del antecedente de la norma indirecta. Los
obstáculos que puede tener la jurisdicción internacional. Una vez calificado los vocablos y, resueltas
las cuestiones previas, hay que verificar que no haya litispendencia, conexidad, atracción, cosa
juzgada, ni fraude jurisdiccional. Habrá fraude jurisdiccional, cuando se manipulan los hechos para
que sea competente un juez que no sería normalmente competente. Este fraude es muy difícil de
probar. Puede ser también definido como fraude procesal, porque al elegir al juez, se está eligiendo
su derecho procesal, es decir que el juez en principio aplica a las cuestiones procesales su propio
derecho (lex procesalis fori).
Indirectamente también se hace a través del fraude internacional, un fraude a la ley de fondo,
porque al elegir al juez, cuando no nos era permitido elegirlo, estamos eligiendo indirectamente el
derecho, porque este será el derecho que el DIPr del juez remita.

Jurisprudencia: el caso francés con motivo del cual se descubrió el problema del fraude a la ley,
fue el caso de la Condesa Charaman-Chimay, Duquesa de Bauffremont: que era una mujer que
se había casado válidamente en Francia, se había separado de su marido y luego se trasladó a
Alemania porque no había divorcio vincular en Francia, allí se nacionaliza, obtiene el divorcio
vincular del 1º matrimonio y se vuelve a casar, entonces el primer marido francés se presenta ante
la autoridad francesa alegando la invalidez de ese 2º matrimonio en virtud de que había sido
contraído en fraude de la ley. Hay una expansión del derecho aplicable en el espacio, es decir se
fue a otro país donde nada se le había perdido hay fraude a la ley.
Jurisprudencia Arg.: es el caso de Fritz Mandl, se trataba de una persona originaria de Austria
pero que había vivido en la argentina y había hecho una gran fortuna en Argentina, se había casado
5 veces y tenía un hijo legítimo. Antes de morir dejó un testamento para que heredara su 5ª esposa
pero como el derecho argentino no lo permitía, Fritz retoma la nacionalidad austríaca a los fines de
que la sucesión por el derecho austríaco le dé lo que el derecho argentino prohibía, y finalmente se
comprobó que había fraude a la ley, aplicándose derecho argentino según el cual ese testamento
era nulo porque no reconocía la legítima.

En lo que respecta a las fuentes, el fraude a la ley lo encontramos en la CIDIP II-Montevideo de


1979 sobre normas generales del DIPr, al disponer que no se aplicará como derecho extranjero, el

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derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales
de la ley de otro Estado Parte, quedando a juicio del Estado receptor determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas. Asimismo, en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial
Unificado establece que para determinar el derecho aplicable en materias que involucran derechos
no disponibles para las partes, no se tendrán en cuenta aquellos hechos o actos realizados con el
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

UNIDAD 6
24. Conexión y Puntos de conexión.
Las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma generalísima del DIP, se refiere
a la reglamentación del antecedente. En tales características encontramos en 1er lugar la
CONEXIÓN por un lado y los PUNTOS DE CONEXIÓN (indican el derecho aplicable) por el otro.
Cabe aclarar que los contactos jurisdiccionales indican la jurisdicción aplicable.
Concepto de conexión: Es la indicación nominativa, estable, concreta y determinada del derecho
aplicable. Indican directamente cuál es el derecho aplicable en concreto
Por ejemplo: se aplica Derecho Argentino a los inmuebles sitos en Argentina.
Concepto de puntos de conexión: Es la indicación abstracta, genérica y determinable del derecho
aplicable.
Por ejemplo: cuando decimos se aplica a la validez de los contratos el derecho elegido por las
partes; cuando decimos se aplica a la responsabilidad extracontractual el derecho del lugar de
comisión del hecho; etc.
Diferencia entre puntos de conexión y conexión:
La determinación del derecho aplicable puede hacerse de 2 formas: mediante una conexión o a
través de los puntos de conexión
- Los puntos de conexión: es una formula abstracta, genérica, variable y determinable del derecho
aplicable al caso concreto. Contienen la indicación del derecho aplicable pero mediante una
expresión variable. (Ej. La ley del lugar de situación del bien). El juez se pregunta dónde está el
bien para individualizar el derecho aplicable al caso. Otro ejemplo es en materia de contratos que,
según el CCyC, se aplicará a la validez intrínseca, naturaleza, efectos derechos y obligaciones, el
derecho elegido por las partes.
- La conexión: es la indicación nominativa, estable, concreta, determinada del derecho aplicable al
caso concreto. Ej. Art. 10 CC “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país”. Dicho artículo es indirecto, porque no resuelve, sino que solo
indica como derecho aplicable a los inmuebles situados en la Argentina, el Derecho Argentino.

25. Clasificación de los puntos de conexión.


Las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma generalísima del DIP, se refiere
a la reglamentación del antecedente. Los puntos de conexión, son la indicación abstracta, genérica
y determinable del derecho aplicable, siendo esta la diferencia con la conexión que la indica
nominativa y directamente.

Los contactos jurisdiccionales o puntos de conexión se pueden clasificar en:

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1) Según el objeto, de acuerdo a la misma categorización que los elementos extranjeros,


pueden ser:
Personales: Nacionalidad de la persona; en la persona jurídica su constitución, el domicilio, la
residencia, lugar donde se encuentra la persona, lex fori.
Reales: Lugar de situación del bien, lugar de registración o matriculación.
Conductistas: Lugar de celebración, lugar de cumplimiento del acto, lugar de comisión del
hecho, autonomía de la voluntad.
2) Según su relación con algunas de las 3 dimensiones del derecho, pueden ser:
Sociológicos: Tienen un sustento real: Domicilio (más real que legal), residencia, lugar de
situación de los bienes, lugar de celebración o de cumplimiento de un acto, lugar de comisión
de un hecho, etc.
-Padre de estos contactos sería Savigny, por necesidad de encontrar el asiento o sede al caso
para establecer la ley aplicable.
Normológicos: Se destacan la Nacionalidad de la persona física; en la persona jurídica su
constitución, lex fori, lugar de registración o matriculación y la autonomía de la voluntad.
-Padre de estos puntos fue Mancini, por la preeminencia de la nacionalidad.
Axiológicos: Sería el foro más conveniente y el derecho más favorable a la validez del acto.
-Padre de estos puntos fue Aldrico, quien en el S. XII ya decía que había que aplicar la ley más
favorable a la validez del acto.
3) También se pueden clasificar en:
No acumulativos: son aquellos que se aplican a un solo punto de conexión, a su vez pueden ser:
- Simples: la norma indirecta posee un solo y único punto de conexión aplicándose desde el
principio una sola ley; por ejemplo, la aplicación del derecho del último domicilio del causante.
- Condicionales: la norma indirecta posee más de un punto de conexión, por ejemplo, que en
defecto del domicilio, la aplicación del derecho de la última residencia
Acumulativos: son aquellos en que se aplica más de un punto de conexión. A su vez pueden ser:
- Iguales: si todos tienen la misma jerarquía, por ej.: la adopción en el TDCIM de 1940,
establece que para que la adopción sea válida se debe cumplir con los requisitos de los derechos
domiciliarios de adoptante y adoptado.
- Desiguales: cuando un punto de conexión prevalece sobre el otro, por ejemplo en materia de
propiedad intelectual se establece la aplicación del derecho de la primera publicación de la
obra, pero los derechos de los causahabientes tienen una duración máxima sujeta al máximo
establecido por el derecho del lugar donde se reclaman los mismos.

26. Cambio de estatutos.


Uno de los problemas que nos presenta el tema de los puntos de conexión es el del cambio de
estatutos, conflicto móvil o determinación temporal, ubicado entre las características positivas de
la consecuencia jurídica de la norma generalísima del DIP
Esto sucede cuando el punto de conexión cambia, se muda o deambula el caso de un lugar a otro,
por ejemplo, se cambia el domicilio o el lugar de situación de la cosa. Por eso se llama conflicto
móvil o determinación temporal del punto de conexión. Frente a un caso, el problema debe
solucionarse. Esto se resuelve cuando la norma del DIPr del juez lo determina temporalmente,
estableciendo por ejemplo, en materia sucesoria se aplica el derecho del último domicilio del

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causante; o en materia de régimen de bienes del matrimonio se aplica el derecho del primer
domicilio conyugal; en materia de capacidad el CCyC dice que el cambio de domicilio de la
persona humana no afecta su capacidad una vez que ha sido adquirida, igual regulación para el
cambio del nombre.

Jurisprudencia: Caso María Beatriz Valle Inclán, fue enviada por su madre durante la guerra
civil española a Bs As siendo menor de edad, según el derecho español. En Argentina cumplió 22
años, siendo mayor para el derecho argentino pero menor de acuerdo al derecho del domicilio de
su madre. La madre reclamó a la Argentina la obligación de repatriarla, pero su hija se negaba. El
tribunal argentino consideró la mayoría de edad según el derecho argentino, negando lo solicitado
de la madre.
Jurisprudencia: Caso Gilchrist, Harry B. en el cual el causante hizo el testamento cuando tenía
su domicilio en Inglaterra, con arreglo al derecho inglés, instituyendo un fideicomiso en favor de
su madre y con titularidad formal de su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tenía su domicilio en la
Argentina. La sentencia declara nulo el testamento, aunque se advierte su pesar de no poder
recurrir al Derecho inglés.

En lo que respecta a las Fuentes, los TDCIM del ‘89 y ’40, nos dicen que el cambio de situación de
los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al
tiempo de su adquisición. Como fuente interna, el CC de Vélez establece que el que mude su
domicilio al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este
Código, será considerado como tal, aun cuando fuese o no emancipado según las leyes de su
domicilio anterior. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio
anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerá en tal caso aquellas sobre estas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable. Hablar también sobre el
cambio de domicilio en cuanto a la capacidad y el nombre; el cambio de bienes en los derechos
reales, etc.

27. Ámbito espacial y temporal del derecho aplicable.


Acá nos encontramos con lo que sería el problema de lo conectado, dentro de las características
positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta del DIPr.
Cuando el DIPr del Juez tiene normas de exportación, es decir que ordena aplicar su propio derecho
a un caso con elementos extranjeros, no hay problemas a considerar. Pero si el DIPr del Juez tiene
normas de importación, o sea manda a aplicar el derecho extranjero (derecho declarado aplicable) a
un caso internacional en Argentina, se advierten tres problemas de lo conectado, y uno de ellos se
refiere al ámbito espacial y temporal del derecho aplicable. En este sentido, cabe preguntarse ¿a
qué Ordenamiento Jurídico se hace referencia?

Ámbito espacial del derecho aplicable: Plantea el problema de la covigencia o vigencia


simultánea de derechos: se refiere a la coexistencia de derechos aplicables. Tiene lugar cuando el
punto de conexión me remite a un país que tiene un sistema plurilegislativo, o sea en un mismo país
rigen varios derechos, en virtud de la diversidad territorial, de la raza, de la religión o de otras
cuestiones. Por ejemplo en una sucesión de un norteamericano con último domicilio en EEUU,
Chicago, si lo conecto con el derecho del último domicilio, aplico directamente el de Chicago como

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punto de conexión más localista, no habiendo problema alguno, en cambio si aplacara un punto de
conexión como es el de la “nacionalidad”, al conectarme con el derecho de EEUU, no sabría cuál
derecho debo aplicar entre todos los estados norteamericanos. Este problema del ámbito espacial
siempre habrá que resolverlo tal como lo haría el juez de ese país, es decir aplicando el derecho
extranjero de ese país, y así dar una solución legal o jurisprudencial, y si excepcionalmente no la
hay, se tiene que reemplazar un punto de conexión por otro.

Ámbito temporal del derecho aplicable: Plantea el problema de la vigencia sucesiva de derechos
aplicables. Tiene lugar cuando el derecho aplicable cambia en el tiempo. Hay 2 teorías que
pretenden solucionar el problema del ámbito temporal del derecho aplicable:
-Teoría de la Petrificación: Aplica el derecho vigente al momento en que se llevó a cabo el acto.
Petrifica en el momento originario del acto. La ventaja, según esta teoría es, que se conserva los
derechos adquiridos.
-Teoría de la Mutabilidad: Aplica el derecho vigente al tiempo de la demanda. Acepta los
cambios producidos por el tiempo y aplica el derecho vigente al momento del litigio. La ventaja,
según esta teoría es, que lo nuevo es mejor que el anterior.

Jurisprudencia: caso Lidia Olga Gallán Pérez: era un matrimonio que se había casado en
Barcelona en la época anterior a la guerra civil española, donde estaba permitido a los católicos
casarse de acuerdo a la fórmula del matrimonio canónico o a la fórmula del matrimonio civil, lo
cual lo hicieron de esta última forma; pero luego trasladan su domicilio a Francia, donde el marido
muere por accidente de trabajo y se presenta la mujer reclamando la indemnización, pero la
empleadora se negó invocando la nulidad del matrimonio. El tribunal francés le dio razón a la
empleadora, ya que el Gobierno de Franco de ese momento, había restablecido en todo el país la
obligatoriedad del matrimonio canónico, cosa que estos cónyuges no habían hecho, por lo que
anuló el matrimonio, aplicando la teoría de la mutabilidad, es decir el derecho vigente en
Barcelona al tiempo del litigio y no al tiempo del matrimonio
Jurisprudencia: caso de los Testamentos Rusos, era un testamento que se había redactado antes
de la revolución Bolchevique y sin embargo la sucesión se abrió después de la revolución ya
cuando había otro derecho, el derecho comunista, sin embargo los jueces rusos que pertenecían al
antiguo régimen, aplicaron la teoría de la petrificación, es decir el derecho vigente al momento en
que se redactó el testamento con lo cual se lo declaró válido, y no al tiempo del litigio.

En lo que respecta a las Fuentes sobre el Ámbito espacial y temporal del derecho aplicable, en el
marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, dice que si existen varios sistemas jurídicos
covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la vinculación jurídica de que se trate.

28. Reenvío.

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Acá nos encontramos con lo que sería el problema de lo conectado, dentro de las características
positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta de DIPr.
Cuando el DIPr del Juez tiene normas de exportación, es decir que ordena aplicar su propio derecho
a un caso con elementos extranjeros, no hay problemas a considerar. Pero si el DIPr del Juez tiene
normas de importación, o sea manda a aplicar el derecho extranjero (derecho declarado aplicable) a
un caso internacional en Argentina, se advierten tres problemas de lo conectado, y uno de ellos se
refiere a la Cantidad de derecho aplicable. En este sentido, cabe preguntarse ¿qué parte del
Ordenamiento Jurídico voy a aplicar?
La diversidad de las reglas del DIPr entre los países da lugar a dos clases de conflictos, por un lado
uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes y, por otro uno negativo, en el que
ninguno de los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de sus normas, sino que lo hacen
recíprocamente, el reenvío nace pues a partir de un conflicto negativo de leyes.
Cuando decimos que el Juez manda a aplicar el derecho extranjero ¿la referencia es a una parte o a
todo el derecho extranjero?
Si se estima que es sólo una parte, hay 2 variantes:
- Teoría de la referencia mínima: significa que la referencia es sólo al derecho interno
extranjero, es decir, que el DIPr del juez manda a aplicar el Derecho Privado Interno Extranjero,
excluyendo la aplicación de la norma indirecta del DIPr de ese país.
- Teoría de la referencia media: significa que la referencia es al DIPr extranjero, es decir que el
DIPr del juez manda a aplicar el DIPr extranjero, sólo si tiene normas de exportación que ordenen
aplicar su propio derecho interno, porque si tuviese normas de importación queda descartado.
Si la referencia del derecho extranjero es total, estamos en presencia de la Teoría de la referencia
máxima, que se apoya en el principio de la aplicación integral del derecho extranjero como sistema
jurídico. Tiene varias soluciones:
- El primer caso es el de la Aceptación lisa y llana, significa que el DIPr del juez manda a aplicar
el DIPr extranjero, sólo si tiene normas de exportación que ordenen aplicar su propio derecho
interno, porque si tuviese normas de importación queda descartado. Es igual al supuesto de la
referencia media.
- El segundo caso es el del Reenvío Simple o de 1er Grado o de Retorno, significa que el DIPr
del juez manda a aplicar el DIPr extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe
o retorne de vuelta al DIPr del juez para que aplique su propio derecho interno.
- El tercer caso es el del Reenvío de 2do Grado, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el
DIPr extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr de un tercer
Estado para que aplique su propio derecho interno.
- El cuarto caso es del Reenvío Doble, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el DIPr
extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr del juez, y éste vuelve a
reenviar al DIPr extranjero, y así sucesivamente. Se llama teoría del doble espejo o ping pong
internacional. Este caso se soluciona aplicando la Teoría del Uso Jurídico.

Jurisprudencia: el caso por el cual se descubrió el problema del reenvío, es el caso Forgo:
Forgo, era un hijo extramatrimonial nacido en Baviera que luego trasladó su domicilio de hecho a
Francia donde muere sin dejar descendencia. Se abre la sucesión y se presentan los colaterales de
la madre, que según el derecho bávaro heredaban, pero según el derecho francés no. El juez
francés partió del DIPr francés que dice que la sucesión se rige por el último domicilio legal del

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causante, esto es Baviera, por lo tanto había que aplicarse el DIPr bávaro, pero éste dice que la
sucesión se rige por el lugar de situación de los bienes, por lo que se reenvió al DIPr francés, cuyo
derecho interno impedía heredar a los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales por lo
tanto se quedó todo el fisco francés porque no había otros descendientes. Se dio el reenvío de 1er
grado, porque del DIPr del juez francés fui al DIPr bávaro que es el derecho aplicable, el cual
volvió al DIPr francés, aplicando su propio derecho privado interno.

En lo que respecta a las Fuentes, el Reenvío lo encontramos en la Convención de Viena de 1980 en


materia de compraventa internacional de mercaderías y en el Protocolo de San Luis de 1996 sobre
responsabilidad emergente de accidentes de tránsito, establecen que si el juez tiene que aplicar
derecho extranjero, aplicará el derecho material extranjero (derecho privado interno) con exclusión
de las normas de conflicto, o seas las normas del DIPr; y en el caso de los menores sólo se aceptará
el reenvío cuando conduzca a la aplicación de una ley que sea favorable al interés superior del niño.
Asimismo, el Reenvío en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado dice que cuando
un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el DIPr de ese
país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino. Pero si en ejercicio de la autonomía de la voluntad, son las partes las
que eligen el derecho se presume que es el material (derecho interno de ese país) y no las normas de
conflicto o indirecta del DIPr, salvo referencia expresa en contrario.

29. Tratamiento procesal del derecho extranjero (aplicación del derecho


extranjero en el proceso, consecuencias procesales de la calidad del derecho
extranjero) y los principios dispositivos y de oficialidad, su recepción en el
derecho positivo convencional e interno. Teoría del uso jurídico.
- Teoría del uso jurídico. (Surge del 3er problema de lo conectado, poner todo.)
- Medios de información y prueba en el derecho extranjero.
Acá nos encontramos con lo que sería el problema de lo conectado, dentro de las características
positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta de DIPr.
Cuando el DIPr del Juez tiene normas de exportación, es decir que ordena aplicar su propio derecho
a un caso con elementos extranjeros, no hay problemas a considerar. Pero si el DIPr del Juez tiene
normas de importación, o sea manda a aplicar el derecho extranjero (derecho declarado aplicable) a
un caso internacional en Argentina, se advierten tres problemas de lo conectado, y uno de ellos se
refiere a la Calidad del derecho extranjero y su tratamiento procesal.
Cabe preguntarse ¿en qué calidad aplicamos en nuestro país el derecho declarado aplicable por el
juez? es decir si el derecho extranjero es un derecho o un hecho.
- Teorías jurídicas: el derecho extranjero es un DERECHO. A su vez, se dividen en:
- Nacionalista: que considera que el derecho extranjero se nacionaliza, por lo que esta teoría es
irrespetuosa del elemento extranjero.
- Extranjera: que considera que el derecho extranjero es un derecho y como tal hay que
aplicarlo de oficio, es la consecuencia procesal. Teoría de la cátedra.
- Teorías fácticas: el derecho extranjero es un HECHO. A su vez ese hecho puede ser:
- Hecho Común: como cualquier otro y su consecuencia procesal es alegado y probado por las
partes, por aplicación del principio dispositivo.

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- Hecho Notorio: Postura de Goldschmidt: al ser notorio no hay que probarlo y el juez debe
aplicarlo de oficio.
El tema del hecho notorio lo vincula con Teoría del uso jurídico, construida por Goldschmidt
en 1935 (si lo pregunta hacer una intro con los tres problemas de la conectado) que establece
que aplicar el derecho extranjero es imitar la sentencia que con máximo grado de probabilidad
dictaría el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales. Se trata pues, del derecho
tal como se vive, se usa, en el extranjero. Goldschmidt sostuvo que el derecho extranjero no es
un hecho simple sino que es un hecho exento de prueba para las partes, de allí su afirmación de
que el derecho extranjero es hecho notorio, y en consecuencia aplicable de oficio.
La consideración de la calidad del derecho extranjero, tiene consecuencia en el plano procesal,
pues, en principio si se trata de un DERECHO deberá ser aplicado de oficio por el juez, mientras
que si se trata de un HECHO la regla sería que debe ser probado por las partes, pero tratándose de
un HECHO NOTORIO la consecuencia es que su aplicación es también de oficio.

La cátedra comparte la Teoría del Uso Jurídico, pero no comparte que el derecho extranjero sea un
hecho notorio, puesto que discrepa con Goldschmidt que reduce el derecho extranjero a una
perspectiva unidimencionalista sociológica, cuando en realidad debe ser considerado en toda su
complejidad, integrativa tridimensional pura, sin distinción alguna.

Jurisprudencia Argentina, en la que se aplicó la teoría del uso jurídico. Es el caso Sabaté Sas
S.A. c/Covisan S.A., que es un caso de la jurisprudencia de Mendoza, en el que la Corte
dictaminó que un acreedor extranjero pretendía que verificar tardíamente, sí podía hacerlo porque
si bien el acreedor no había probado que había reciprocidad (exigencia de la Ley de Concursos y
Quiebras) el juez estaba facultado y hasta obligado por la teoría del uso jurídico a aplicar el
derecho extranjero de oficio. (Ejemplo de la teoría jurídica extranjera)
Jurisprudencia Argentina, en el que se aplicó el principio dispositivo, por aplicación del Art. 13
del CC. Es el caso E. Pérez c/ Techint, que se trataba de un contrato de trabajo en el que se debía
aplicar el derecho venezolano, pero como las partes no lo probaron, el juez terminó aplicando el
derecho argentino. (Ejemplo de la teoría fáctica que considera al d° extranjero un hecho común)

En lo que respecta a las Fuentes, la calidad del derecho extranjero la encontramos en los TM del
’89 y del ’40, que establecen la aplicación de oficio del derecho extranjero; en la CIDIP II-
Montevideo de 1979 sobre normas generales del DIPr recepta la teoría del uso jurídico al
establecer que debe aplicarse el derecho extranjero tal como lo harían el juez del Estado cuyo
derecho resulta aplicable, y la consecuencia es la aplicación de oficio. También la distinguimos en
la fuente interna, el Art. 13 del CC de Vélez, al establecer el principio dispositivo, que dice que el
derecho extranjero es un hecho por lo tanto debe ser alegado y probado por las partes; y en el Art.
337 CPCCN, que dice que las partes tienen que alegar y probar el derecho extranjero, sino lo
aplica el juez de oficio. Asimismo, en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado,
recoge la teoría del uso jurídico, y dispone que cuando un derecho extranjero resulta aplicable, el
juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de
la ley invocada; pero si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino.

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Medios de información y prueba en el derecho extranjero


- Para informarse del derecho extranjero aplicable, el juez debería acudir al informe que la
autoridad jurisdiccional correspondiente del país cuyo derecho resulte aplicable le brinde acerca de
la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría si dicha autoridad entendiera en la
causa; de no ser posible se acudiría a la jurisprudencia de esos mismos tribunales y a los informes
doctrinarios, y por último a la legislación del país de referencia.
- En gral los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican,
a) Medio Documental: doctrina, jurisprudencia, documentos escritos o digitales, etc.
b) Medio Estatal: se refiere a los informes estatales de autoridades centrales, del propio tribunal
que entendiera en la causa, etc. a través de la Cancillería, de la Embajada u otras.
c) Medio Pericial: son los informes solicitados a expertos en tal derecho o derecho comparado.

En lo que respecta a las Fuentes sobre información y prueba del derecho extranjero, tenemos la
CIDIP I-Panamá de 1975 sobre recepción de pruebas en el extranjero; la CIDIP II-Montevideo de
1979 sobre información y prueba del derecho extranjero, y el Protocolo de Las Leñas de 1992
sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa,
ambos establecen las medidas para transmitir información sobre derecho extranjero a través de
autoridades centrales. También distinguimos el Convenio Bilateral Argentina- Uruguay, sobre
aplicación e información del derecho extranjero, y el Convenio de Brasilia sobre información del
derecho vigente y su aplicabilidad.

30. Orden Público Internacional


- Orden público.
- Las normas de policía son lo mismo que el OPI?
- Compare las normas internacionalmente imperativas o normas de aplicación
inmediata con OPI.
El último de los problemas estructurales de la norma indirecta del DIPr es el OPI (Orden Publico
Internacional), ubicado en las características negativas de la consecuencia jurídica.
Aunque estructuralmente está ubicado al final de la norma, el OPI fue el 1ro de los problemas
científicos descubierto por Savigny en 1849, en su obra Sistema del Derecho Romano Actual,
estableció la obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero con el límite del OPI, llamado así
por Mancini.
El OPI es el conjunto de principios o valores fundamentales que descartan la aplicación del derecho
extranjero cuando resulta incompatible la solución de aquel derecho respecto de tales principios. El
OPI funciona como un límite a la aplicación del derecho extranjero.

Es importante distinguir entre el OPI y el OP interno:


- El OPI está constituido por “Principios subyacentes a las disposiciones del juez que no pueden
dejarse de lado por la aplicación del derecho extranjero”
- En cambio, el OP interno constituye “disposiciones locales que no pueden ser dejadas de lado por
las partes, son normas indisponibles”

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- El OPI funciona “a posteriori”, es decir una vez que conocemos la solución del derecho
declarado aplicable, luego nos preguntamos si vulnera o no los principios fundamentales de nuestro
ordenamiento. Por ejemplo, el principio que subyace a la disposición de la legítima forzosa en
nuestro ordenamiento jurídico es el de proteger a los herederos forzosos, de manera que si un
derecho extranjero desconoce la legítima, resultaría incompatible con el OPI Argentino. La legítima
como institución es de orden público internacional.
- En cambio, el OP interno funciona “a priori”, es decir cuando revisamos nuestro ordenamiento
local y corroboramos la existencia o no de una norma indisponible. De antemano se descarta la
aplicación del derecho extranjero. Por ejemplo, el CCy C prevé la legítima de las 2/3 a favor de los
herederos forzosos. La legítima como disposición es de orden público interno. El OP interno
encontramos a las Normas Internacionalmente Imperativas o de Policía.

Normas de Policía: Aun cuando el DIPr del Juez tenga normas de importación que manden a
aplicar el derecho extranjero, es posible que existan normas que el juez debe aplicar y que son de
aplicación inmediata. Estas son las Normas Internacionalmente Imperativas o de Policía, o de
aplicación exhaustiva, rigurosa, inmediata o necesaria, que son una especie de orden público que
funciona “a priori” por oposición a la cláusula de reserva del OPI que funciona “a posteriori”. Son
ejemplos las disposiciones contenidas en los Arts. 121 y 124 de la LSC.
Se distingue 3 tipos de reglas o normas de policía:
-Las súper normas de policía, de contenido casi público, ej.: las de competencia comercial.
-Las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente, por ej.: las de protección al consumidor, al
trabajador.
-Las reglas de aplicación semi o casi necesarias, sin contenido rígido de otra.

Como Fuente interna, sobre Orden Público el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, dice
que las disposiciones del derecho extranjero serán excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino. Y en lo que respecta a las nomas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino establece que estas se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero por las
normas de conflicto o por las partes. Asimismo, el código se refiere a las normas de policía de
3eros Estados, las cuales sólo resultan aplicables en nuestro ordenamiento cuando se presenten
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Jurisprudencia: Jorge Vicente Solá, separado judicialmente en Argentina, contrajo un nuevo


matrimonio en Paraguay. Luego obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular.
Fallece con último domicilio en Argentina y su segunda esposa inicia la sucesión en el país.
Un sobrino se presentó fundando su vocación hereditaria en la inexistencia de ascendientes y
descendientes. La Corte interpretó que, de la conjunción del Art. 13 del TDCIM del ‘40 y del Art.
4 del Protocolo Adicional, la República Argentina puede reconocer o desconocer la validez del
segundo matrimonio contraído en el territorio de otro Estado parte, según sus principios de orden
público internacional. El OPI es un concepto eminentemente variable y no existe interés actual en
desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.

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30 bis. Anexo: OPI: Reciprocidad y Retorsión.


La Reciprocidad es actuar con el otro tal como él actúa conmigo. Condiciona la aplicación de un
derecho extranjero a que el país de referencia tenga una norma de importación similar. Su
aplicación en un caso concreto constituye la retorsión. Por ejemplo, se dicta en el extranjero una
sentencia que se pretende ejecutar en la Argentina.
La Retorsión es la reciprocidad aplicada a un caso concreto de manera negativo por ejemplo si a mí
no me dejan heredar en el extranjero por ser Argentino o estar domiciliado en Argentina, entonces
según el código civil me voy a poder tomar de los bienes que esa sucesión tenga en la Argentina y
voy a desplazar a los herederos extranjeros y me voy a cobrar con los bienes que el causante tuviera
aquí.
Entonces se faculta específicamente a los jueces a no aplicar derecho extranjero cuando ellos no
apliquen nuestro derecho.
Cabe aclarar que aquello que sea contrario a la Constitución Nacional afecta el OPI y viceversa.

UNIDAD 7
31. Cooperación de 1er grado (se pone fuentes y requisitos)
PRINCIPIOS BÁSICOS A TODA COOPERACIÓN:
1. Cooperar es la Regla General, es decir lograr definitivamente la unidad de todo lo que se
hace en el derecho, entre las autoridades jurisdiccionales de los diversos países para que sean
efectivas las libertades, para que haya eficiencia procesal y para que haya eficacia de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
2. Hay que partir de la fuente o fuentes más favorables a la cooperación que rijan entre las
mismas partes, aunque una sea anterior a la otra, es decir que un tratado posterior de
cooperación no va a derogar al anterior, salvo que lo diga expresamente. El objetivo es aplicar
el tratado que resulte más favorable.
3. Aplicación de la lex civilis fori, el juez en un principio aplicará su derecho procesal, pero
con motivo de la extraterritorialidad, la necesidad de cooperar hará que cada vez más el juez
tienda aplicar la ley procesal extranjera.
4. No se controla la ley aplicable, es decir si el juez requirente aplicó la ley del lugar de
cumplimiento o del lugar de celebración, esto no debe importar porque no se controla nunca la
ley aplicable. La cooperación es un tema estrechamente vinculado con la Jurisdicción
internacional.
5. Por último, en cada exhorto, se deberán cumplir con los requisitos exigidos en cada grado de
cooperación, de allí que cada pedido goce de autonomía.
COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE 1er GRADO: consta de actividades
de mero trámite, información del derecho extranjero y actividades probatorias.
Fuentes de cooperación jurídica internacional de primer grado:
 TM de 1889 y de 1940:
-sobre derecho procesal internacional.
 CIDIP I-Panamá de 1975:
-sobre recepción de pruebas en el extranjero.
-sobre exhortos o cartas rogatorias.
 CIDIP II-Montevideo de 1979:

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-sobre prueba e información del derecho extranjero.


-Protocolo adicional a la CIDIP I sobre exhortos o cartas rotatorias.
 CIDIP III-La Paz de 1984:
- Protocolo adicional a la CIDIP I sobre recepción de pruebas en el extranjero.
 Ámbito del MERCOSUR: Protocolo Las leñas de 1992:
-sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa.
 Convenciones de la Haya:
-sobre supresión de la exigencia de legalización de documentos públicos extranjero (Apostilla)
de 1961.
-sobre procedimiento civil de 1954.
-sobre la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales
en materia civil o comercial de 1965.
-sobre obtención de prueba en el extranjero en materia civil o comercial de 1970
 Convención Argentina-Uruguay
-sobre igualdad de trato procesal y exhorto.
 Convenio de Brasilia
-sobre información del derecho vigente.
 Fuente interna: CCyC

Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de
Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o
consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
Requisito sustancial, material o de fondo:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.

32. Cooperación de 2do grado (se pone, fuentes y requisitos)


COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE 2do GRADO: Medidas cautelares
Podrá definirse la tutela cautelar o provisional, como el conjunto de instituciones diseñadas para
evitar riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de la duración temporal del proceso.

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Las medidas cautelares tienen lugar para asegurar bienes (embargo, secuestro, etc.); para asegurar
elementos probatorios (recepción de prueba anticipada); o bien para asegurar personas (guarda,
depósito, etc.).

Fuentes de cooperación jurídica internacional de segundo grado:


 TM de 1889 y de 1940
-sobre derecho procesal internacional.
 CIDIP II-Montevideo de 1979
-sobre cumplimiento de medidas cautelares.
 Ámbito del MERCOSUR: Protocolo Ouro Preto de 1994
-sobre medidas cautelares.
 Convención de la Haya de 1954
- sobre Procedimiento Civil
 Fuente interna:
- CCyC
- Ley de la Navegación N° 20.094

Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de
Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o
consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
3- Jurisdicción Indirecta: que el Juez requirente sea competente en la esfera internacional.
Requisito sustancial, material o de fondo:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.

33. Cooperación de 3er grado (se pone, fuentes y requisitos)


COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE 3er GRADO: Reconocimiento y
ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
El 3er grado de cooperación se llama transposición procesal, porque la sentencia que se dicta en un
país se transpone al país donde es ejecutada, donde se hace eficaz extraterritorialmente. Existen

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sentencias que solas se reconocen (declarativas y constitutivas se autoejecutan); las únicas que
necesitan reconocimiento y ejecución son las condenatorias.

Fuentes de cooperación jurídica internacional de tercer grado:


 TM de 1889 y de 1940:
-sobre derecho procesal internacional.
 CIDIP II-Montevideo de 1979:
-sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
 CIDIP IV-Montevideo de 1989:
-sobre obligaciones alimentarias.
 Ámbito del MERCOSUR: Protocolo de Las Leñas 1992
-sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa.
 Convenciones de la ONU
-sobre reconocimiento y ejecución de la obligación de prestar alimento en el extranjero en
Nueva York de 1956
-sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros en Nueva
York de 1958.
 Fuente interna:
- CPCCN.
- CCyC

Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de 1975 de exhortos y el
Protocolo de Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad
diplomática o consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
Positivos:
1- Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado requerido.
2- Respeto del debido proceso en el Estado requirente, de acuerdo a los criterios del Estado
requerido.
3- Fuerza de cosa juzgada en el Estado donde se dictó (requirente).
Negativos:
1- Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el Estado requerido.
Requisito sustancial, material o de fondo:

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1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.

33 bis. Requisitos Formales y procesales para todos los grados de cooperación.


Requisitos formales, comunes a todos los grados de cooperación:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de
Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o
consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de Apostille o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
De 1er grado de cooperación:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
De 2do grado de cooperación:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
3- Jurisdicción Indirecta: que el Juez requirente sea competente en la esfera jurisdiccional.
De 3er grado de cooperación:
Positivos:
1- Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado requerido.
2- Respeto del debido proceso en el Estado requirente, de acuerdo a los criterios del Estado
requerido.
3- Fuerza de cosa juzgada en el Estado donde se dictó (requerido).
Negativos:
1- Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el Estado requerido
Requisito sustancial, material o de fondo, comunes a todos los grados de cooperación:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.

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