[GACETA JURIDICA]

DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 194-ENERO 2010 contratación de la Administración ubicación de los contratos de la

Pública. XIII. Conclusiones. Administración Pública dentro del
fenómeno del poder; d) la
justificación de la existencia de los
EL CONCEPTO Y LOS contratos de la Administración
Pública; e) teorías sobre el concepto
FACTORES DE LOS
Constitución Política: arts. 2, 62, 63 y 76. de contrato de la Administración
CONTRATOS DE LA Pública; f) el concepto sugerido sobre
arts. 1351 al 1357. el contrato de la Administración
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Pública; g) el sustento constitucional
de los contratos de la Administración
COMO REFERENTES Pública; h) coincidencias y diferencias
NECESARIOS PARA EL principales entre contrato privado,
     I.      INTRODUCCIÓN contrato de Derecho Social y contrato
DESARROLLO DEL SISTEMA de la Administración Pública; i)
     El desarrollo del sistema de principales objetos de los contratos de
DE CONTRATACIÓN EN EL
contratación pública en el Perú es la Administración Pública; j) centro
PERÚ ( Ricardo Salazar Chávez(*)) objeto de recientes reflexiones de interés de los actores involucrados
encaminadas a determinar cuáles en cada contrato de la Administración
SUMARIO: I. Introducción. II. La deben ser los criterios que deben Pública; y, k) factores necesarios para
relación subyacente en los contratos inspirar la configuración de nuestro desarrollar un sistema de contratación
de la Administración régimen normativo y de nuestras de la Administración Pública.
Pública. III. La relación entre la prácticas contractuales, todo ello con
categoría contrato y el contrato de el propósito de estructurar respuestas      Cada tema será desarrollado de
válidas a los retos que plantea la manera sucinta, con el propósito de
la Administración Pública. IV. La
contratación administrativa como que se perciba que todos ellos
ubicación de los contratos de la constituyen parte de una sola temática
componente de la gestión pública.
Administración Pública dentro del que debe ser abordada integralmente
fenómeno del poder. V. La      Los análisis y sus correspondientes cuando se evalúa y formula
justificación de la existencia de los planteamientos registrados en diversas propuestas sobre la contratación de la
contratos de la Administración entrevistas o artículos de personas Administración Pública.
Pública. VI. Teorías sobre el vinculadas al quehacer público,
presentan disímiles respuestas sobre el      II.     LA RELACIÓN
concepto de contrato de la
tema; sin embargo, la evaluación de SUBYACENTE EN LOS
Administración Pública. VII. El tales proposiciones debe ser analizada CONTRATOS DE LA
concepto sugerido sobre el contrato sobre la base de conceptos y un ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
de la Administración lenguaje que tiendan a ser comunes,
Pública. VIII. El sustento pues, la disparidad sobre el modo de      La noción de contrato, como
constitucional de los contratos de la comprender la contratación pública en categoría jurídica general que se
Administración cuanto a su noción, a la amplitud real extiende en todo el orden jurídico
de su impacto y a los temas señala que este consiste en el acuerdo
Pública. IX. Coincidencias y
específicos necesarios para su de dos o más partes para crear,
diferencias principales entre desarrollo integral, nos permite estar regular, modificar o extinguir una
contrato privado y contrato de la en mejores condiciones de percibir las relación jurídica patrimonial.
Administración fortalezas y carencias de las
Pública. X. Principales objetos de propuestas que se formulan.      Dicha noción general adquiere
los contratos de la Administración peculiaridades, según sea el ámbito
     Para el efecto abordaremos el tema del orden jurídico dentro de la cual se
Pública. XI. Centro de interés de los
desde las siguientes perspectivas: a) la manifiesta, debido a que –en cada
actores involucrados en cada caso– la relación contractual involucra
relación subyacente en los contratos
contrato de la Administración de la Administración Pública; b) la a actores que expresan intereses de
Pública. XII. Factores necesarios relación entre contrato y contrato de la distinta naturaleza y dentro del
para desarrollar un sistema de Administración Pública; c) la desarrollo de actividades de
interacción respecto de las cuales el
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orden jurídico prevé la aplicación de
principios y normas también
diferenciados.
     Considerando la división general
de la realidad en los ámbitos privado,
social y público, el Derecho refleja
dicha distribución constituyendo las
ramas de Derecho Privado, Derecho
Social y Derecho Público, en cada una
de las cuales se han ido creando
principios y normas que regulan las
relaciones entre los miembros de la
sociedad.
     Dentro de cada rama del Derecho,
a su vez, existe un conjunto de
asuntos objeto de regulación, uno de
los cuales es el de la contratación. Y,
como es lógico deducir, cada rama del
Derecho elabora respuestas a los retos
que le plantean el tema contractual,
para que sean apropiadas a la
naturaleza de la relación que subyace
a los contratos que se celebran dentro
de su ámbito.
     En el ámbito del Derecho Privado,
de modo general se puede señalar que
la relación contractual vincula a dos
(o más) sujetos, cada uno de los
cuales ejerce su propia libertad y su
propio interés, sin que ninguno de
tales sujetos pueda ser considerado en
una situación que potencial o
efectivamente haga prevalecer su
posición respecto de su cocontratante.
En tal sentido, es de esperar –y, en
efecto ocurre– que el orden jurídico
privado establezca un conjunto de
principios y normas encaminados a
mantener una posición de absoluta
igualdad entre las partes que celebran
el contrato privado. Es decir, siendo la
relación subyacente la de dos
libertades que se vinculan en
condiciones de igualdad, el Derecho
Privado procurará lo que sea necesario
para mantener tal situación desde la
fase de formación, pasando por la de
perfeccionamiento y durante la
ejecución contractual. Lo señalado no
excluye la necesidad de evaluar
periódicamente casos especiales como
los contratos de adhesión, pero lo que
importa destacar en este punto es la
tendencia central del Derecho al
regular los contratos privados.
     En el ámbito del Derecho Social,
también de modo general se puede
señalar que la relación contractual
vincula a dos (o más) sujetos, cada
uno de los cuales ejerce su libertad y
su propio interés, sin embargo, en
atención a los sucesos de la realidad,
el Derecho ha tomado en cuenta una
situación fáctica manifestada en el
hecho de que una de las partes que
celebra dicho contrato está en una
situación generalmente en desventaja,
razón por la cual el Estado protege a
la parte considerada débil, para lo cual
ejerciendo su poder impone
determinadas condiciones
prestaciones obligatorias en dichos
contratos. Como ejemplo se puede
mencionar el de los contratos
laborales privados, respecto de los
cuales se expresa en carácter tuitivo
del Estado al imponer determinadas
condiciones, límites y prestaciones
que necesariamente incluyen dichos
contratos.
Por lo tanto, la relación subyacente en
los contratos de Derecho Social, será
la de dos libertades que se vinculan,
con presencia del poder para imponer
contenidos específicos. Un caso
especial es el de los contratos
laborales del Sector Público en los
cuales la relación es de una entidad
que ejerce poder con una persona que
ejerce su libertad, pero con la
intervención autolimitativa del poder
para imponer condiciones
prestaciones protectoras a favor del
trabajador.
     En consecuencia, resulta lógico
que el régimen jurídico del Derecho
Social, desarrolle el régimen
contractual de su ámbito sobre la base
de dicha relación subyacente.
     En el ámbito del Derecho Público,
la relación contractual vincula a dos
(o más) sujetos, aunque en este caso
se presentan dos posibilidades: a) uno
de ellos ejerce poder (específicamente
función administrativa del poder) y el
otro su libertad, o b) uno de los
sujetos ejerce poder y el otro sujeto
también ejerce poder. En tal sentido,
la relación subyacente a los contratos
de la Administración Pública es la de
poder con libertad o la de poder con
poder; de lo cual se deriva que la
construcción del régimen contractual
público debe girar en torno a dichas
posibilidades de vinculación,
estableciendo los principios y normas
que garanticen las facultades, deberes,
derechos y obligaciones involucrados
en tales relaciones.
     Tomando en cuenta que el poder,
en su condición de fuerza ordenadora
surgida sobre la base de las cuotas de
libertad individual renunciadas por
o parte de los miembros de la sociedad,
tiene un conjunto de manifestaciones
(que son las funciones del Poder
Legislativo, administrativo,
jurisdiccional y especiales) que tienen
como propósito conjunto coadyuvar a
que la sociedad logre hacer realidad
valores y metas programáticas que
justifican la existencia de esta, todo
ello implica que quien ejerce poder
representa siempre al interés
colectivo.
     De allí que, si dentro de la función
administrativa, la contratación
administrativa constituye una de las
manifestaciones de esta, cuando se
celebra un contrato de la
Administración Pública entre una
entidad de la Administración Pública
y un sujeto privado, sustantivamente
y se están vinculando el interés
colectivo con un interés privado; y,
cuando se celebra dicho tipo de
contrato entre dos entidades de la
Administración Pública, se vinculan
dos manifestaciones de interés
colectivo. Ello conlleva consecuencias
trascendentes en el régimen jurídico
que regula tales relaciones, pues, por
ejemplo, ante una situación de
exclusión insalvable entre el interés
colectivo y el interés individual dentro
de un contrato celebrado entre una
entidad pública y una persona privada,
nuestra cultura universal hace
prevalecer al interés colectivo, sin
perjuicio de mecanismos resarcitorios
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que puedan compensar a la persona
privada.
     III.     LA RELACIÓN ENTRE
LA CATEGORÍA CONTRATO Y
EL CONTRATO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     De lo señalado en el acápite
anterior se deriva que la relación entre
la categoría contrato y la de contrato
de la Administración Pública es una
de género a especie; en virtud de la
cual la figura contrato como el
acuerdo de voluntades entre dos o más
partes destinada a crear, regular,
modificar o extinguir una relación
jurídica de efectos patrimoniales,
subyace a la noción de contrato de la
Administración Pública, sin embargo,
en este último concepto la nota
característica es que por lo menos una
de las partes que celebra el contrato es
una entidad de la Administración
Pública.
     IV.     LA UBICACIÓN DE LOS
CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DENTRO DEL FENÓMENO DEL
PODER
     El poder se manifiesta a través de
las funciones: a) legislativa; b)
jurisdiccional; c) administrativa; y, d)
especiales. La primera tiene como
propósito emitir normas jurídicas con
naturaleza de ley material; la segunda,
declarar el derecho; la tercera
concretar los fines del poder; y, las
cuartas, unas tienen como propósito
compensar el poder ejercido a través
de las otras funciones y otras, el
desarrollo de actividades específicas
que requieren la configuración de una
función específica del poder. La
función administrativa del poder, cuya
naturaleza es la de concretar los fines
del poder tiene, a su vez, cinco
maneras básicas de manifestarse como
son la emisión de normas jurídicas
con naturaleza del reglamento
material, a través de la forma jurídica
reglamento; la emisión de
declaraciones de efectos jurídicos
individuales, a través de la forma
jurídica acto administrativo; la
organización interna de las entidades
de la Administración, a través de la
forma jurídica acto de administración
interna; la contratación administrativa,
a través de la forma jurídica contrato
de la Administración Pública; y la
ejecución material, configurando la
forma jurídica de hecho
administrativo.
     Como puede apreciarse el contrato
de la Administración Pública, dentro
del fenómeno del poder, se ubica
como la forma jurídica administrativa
que corresponde a una de las
manifestaciones de la función
administrativa, que es la contratación
administrativa. En ese sentido, cuando
se produce la contratación
administrativa en dicho suceso está
presente el poder a través de la
función administrativa de este; lo cual
lógicamente implica que será de
aplicación un conjunto de principios y
normas de Derecho Administrativo
para regular el conjunto de relaciones
a que da lugar la referida contratación.
     V.     LA JUSTIFICACIÓN DE
LA EXISTENCIA DE LOS
CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     La Administración Pública, como
conjunto de organismos, órganos y
personas-órgano, estatales o no
estatales que ejercen la función
administrativa del poder, tiene la
necesidad de valerse de diversos
instrumentos o medios para el
cumplimiento de sus objetivos. Entre
los posibles instrumentos o medios
que utiliza tenemos los si-guientes:
     1. La regulación normativa;
mediante la emisión de reglamentos.
     2. La participación directa en las
actividades económicas o sociales;
tales los casos de creación de
empresas del Estado o la asignación
de subsidios directos.
     3. La ejecución de su presupuesto
por medios propios, dentro de lo cual
destaca el mecanismo denominado
administración directa.
     4. La colaboración de terceros;
medio este que comprende
modalidades de colaboración como la
celebración de convenios para el
aporte en paralelo sobre temas de
interés común celebrados entre
entidades públicas y personas
naturales o jurídicas privadas o entre
entidades públicas; así como los
contratos de la Administración
Pública de diverso objeto contractual
celebrados entre entidades públicas y
personas naturales o jurídicas privadas
o entre entidades públicas.
     Por lo tanto, el contrato de la
Administración Pública tiene un
carácter instrumental, es uno de los
medios de que se vale la
Administración Pública para el
cumplimiento de sus fines. Es decir,
está justificada su existencia como
medio para el cumplimiento de los
objetivos de la función administrativa.
     VI.     TEORÍAS SOBRE EL
CONCEPTO DE CONTRATO DE
LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
     Existen dos teorías sobre contratos
públicos que pretenden explicar las
características de estos y su régimen
aplicable. Una de ellas ha sido la que
ha prevalecido históricamente en
nuestro medio, sin embargo,
últimamente está teniendo mayor
aceptación la segunda, por cuanto
resuelve temas que la primera tiene
dificultad en fundamentar.
     La primera teoría parte de
considerar que el Estado tiene dos
personalidades, una personalidad
pública en virtud de la cual es poder y
una personalidad privada en virtud de
la cual no es poder. Según dicha
teoría, cuando el Estado ejerce su
personalidad pública celebra contratos
denominados contratos
administrativos, caracterizados porque
en ellos el Estado siempre tiene
prerrogativas especiales a su favor,
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como las de poder resolver o
modificar unilateralmente el contrato,
sin responsabilidad por ello para el
estado y sin que la otra parte pueda
oponerse a ello exigiendo el
cumplimiento de lo pactado. Y –
continúa esta teoría– cuando el Estado
ejerce su personalidad privada celebra
contratos que se denominan contratos
privados del Estado, caracterizados
porque en ellos nunca el Estado tiene
prerrogativas especiales a su favor, de
modo que si no hubiera acuerdo de
voluntades para resolver o modificar
el contrato, el Estado está
absolutamente obligado como
cualquier otro particular al
cumplimiento del contrato. Esta
primera teoría, sin embargo, presenta
dos aspectos críticos. El primero de
ellos –de carácter conceptual–
consiste en su dificultad para explicar
en qué circunstancia el Estado no es
poder, de modo que se le pueda
atribuir existencia privada, es decir,
personalidad privada. Y el segundo es
de orden práctico, manifestado en la
dificultad para calificar un contrato
cuando este, por ejemplo, surge como
contrato privado del Estado,
modificándose luego a contrato
administrativo y luego, conservando
parcialmente cláusulas propias de un
contrato administrativo y otras de
contrato privado del Estado.
     La segunda teoría parte de
considerar que el Estado tiene una
sola personalidad y que esta es
siempre pública, pues, siendo el
origen del poder el conjunto de cuotas
de libertad renunciadas por los
miembros que se integran a la
sociedad, dicho poder es uno solo, el
que una vez organizado da origen al
Estado y, al cual, al asignársele
existencia es también uno solo; vale
decir, tiene una sola personalidad
siempre pública, pues, el Estado
siempre es poder.
     Conforme a esta segunda teoría, el
Estado decide a nivel normativo los
principios y normas a que somete los
vínculos contractuales en los que es
parte la Administración Pública. En
tal sentido, para determinados
contratos prevé que la Administración
Pública tiene prerrogativas especiales
a su favor (como la resolución o
modificación unilateral del contrato,
sin responsabilidad), para otros
dispone que la Administración
Pública no tendrá prerrogativa alguna
a su favor, y, para otros casos
establecerá una fórmula mixta
conforme a la cual la Administración
Pública tendrá prerrogativas
especiales a su favor en determinados
supuestos o por tiempo determinado o
determinable u otra fórmula sobre este
aspecto.
     En consecuencia, sobre la base de
la segunda teoría, la denominación
que corresponde es la de contrato de
la Administración Pública, por cuanto
el elemento determinante para
distinguir a este tipo de contratos no
es de que la entidad administrativa
que contrata tenga prerrogativas
especiales a su favor (pues puede
tenerlas, no tenerla o condicionar tal
posibilidad), sino el hecho de que por
lo menos una de las partes que
celebran el contrato es una entidad de
la Administración Pública que, como
es lógico, actúa ejerciendo función
administrativa.
     VII.     EL CONCEPTO
SUGERIDO SOBRE EL
CONTRATO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     De lo señalado precedentemente se
sugiere adoptar el siguiente concepto
de contrato de la Administración
Pública: “Es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica
patrimonial, en el cual por lo menos
una de las partes es una entidad de la
Administración Pública”.
     De la definición señalada se infiere
que el concepto de contrato de la
Administración Pública comprende
como elemento subyacente la noción
genérica de contrato, pero incorpora
como especificidad y componente
distintivo el hecho de que por lo
menos una de las partes que celebran
el contrato es una entidad de la
Administración Pública, es decir, una
entidad que, ejerciendo función
administrativa en una de las
modalidades de esta función (acción
de contratar administrativamente)
establece un vínculo contractual con
una o más personas privadas y/o con
una o más entidades de la
Administración Pública. Cabe precisar
que, conforme a esta definición, queda
claro que el elemento distintivo del
contrato de la Administración Pública
no es el hecho de que la entidad
administrativa que celebra el contrato
tenga prerrogativas especiales a su
favor –pues, como se señaló, puede
tenerla o no, e incluso condicionar tal
prerrogativa a determinadas
circunstancias– sino que por lo menos
una de las partes que celebran el
contrato es una entidad de la
Administración Pública.
     VIII.     EL SUSTENTO
CONSTITUCIONAL DE LOS
CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     La Constitución Política contiene
artículos directamente destinados a
establecer los principios y normas
básicas de la contratación en el Perú.
Tales son los casos de los artículos 2,
inciso 14 (Derecho de la Persona a
contratar con fines lícitos, siempre
que no contravengan leyes de orden
público); 62 (sobre libertad
contractual y contratos-ley); 63 (sobre
igualdad jurídica de la inversión); y
76 (sobre adquisiciones y
contrataciones del Estado).
     La lectura integral de los artículos
lleva a concluir que el Constituyente
optó por un régimen con tres tipos de
normas en materia contractual, unas
aplicables a todo tipo de contratos,
otras aplicables a contratos entre
particulares y otras aplicables a los
contratos de la Administración
Pública.
     Específicamente en lo referido a
los contratos de la Administración
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Pública, el artículo 76 de la
Constitución Política expresa lo
siguiente:
     “Las obras y la adquisición de
suministros con utilización de fondos
o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de
bienes”.
     “La contratación de servicios y
proyectos cuya importancia y cuyo
monto señala la Ley de Presupuesto se
hace por concurso público. La ley
establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas
responsabilidades”.
     Como puede apreciarse, la
Constitución Política establece de
manera clara que para la contratación
que implique la utilización de fondos
públicos –lo cual supone la aplicación
de políticas públicas– deberá
obligatoriamente seguirse
procedimientos contractuales de
naturaleza especial regidos por
normas de orden público. Asimismo,
la utilización de términos como
contrata, licitación pública, concurso
público, ponen de manifiesto la clara
opción del constituyente de que sea
aplicable a este tipo de contratación
los principios y normas propias del
Derecho Administrativo, por cuanto
tales términos han sido desarrollados
históricamente dentro de la evolución
de la contratación administrativa. Es
decir, vía el método de interpretación
histórico, se puede concluir que la
intención del Constituyente fue que
mediante legislación y normativa
reglamentaria de desarrollo se cree un
régimen especial para regular la
contratación en la que, para el
cumplimiento de las políticas públicas
se deba utilizar fondos o recursos
públicos.
Por lo tanto, en el caso peruano –y tal
como sucede en prácticamente todos
los países del mundo– nuestra
tendencia constitucional se ha
inclinado por mantener la distinción
entre contratación privada y del contrato; es decir, tanto el
contratación de la Administración
Pública. Tal distinción de regímenes
no puede ser obviado al legislar sobre
la materia.
     IX.     COINCIDENCIAS Y
DIFERENCIAS PRINCIPALES
ENTRE CONTRATO PRIVADO Y
CONTRATO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     Con el propósito de mostrar de
modo más preciso las características
peculiares del contrato de la
Administración Pública, es
conveniente realizar una comparación
general entre este tipo de contratos y
los contratos privados regidos por el
Código Civil. La utilidad adicional de
esta comparación es que ello permitirá
comprender definitivamente que la
racionalidad que subyace a la
contratación pública es distinta a la de
la contratación privada, aun cuando
tengan aspectos en los que se les
aplican los mismos principios.
Desarrollamos a continuación una
comparación tomando en cuenta los
aspectos de concepto,
perfeccionamiento del contrato,
contenido del contrato, reglas y
limitaciones al contenido de los
contratos, obligatoriedad de las
normas de contratación y contratos de
estabilidad jurídica.
     En cuanto al concepto de contrato,
el artículo 1351 del Código Civil
establece el concepto de contrato,
señalando que es el “acuerdo de dos o
más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial”. Dicho concepto
acoge al concepto de contrato privado
y subyace también en la noción de
contrato de la Administración Pública,
pero –como se señaló en este caso el
elemento distintivo que le da
identidad es que por lo menos una de
las partes es una entidad de la
Administración Pública.
     Conforme al artículo 1352 del
Código Civil, el consentimiento de las
partes basta para el perfeccionamiento
procedimiento como la forma son
libres para su celebración, salvo que la
ley exija algo distinto, bajo expresa
sanción de nulidad. En el caso de los
contratos de la Administración
Pública, el artículo 76 de la
Constitución consagra naturaleza de
orden público de las normas que
regulan la contratación administrativa;
razón por la cual su incumplimiento
acarrea en principio la invalidez de las
actuaciones y, en su caso, del contrato
celebrado.
     En lo referido al contenido del
contrato, el artículo 1354 del Código
Civil las partes pueden determinarlo
libremente, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter
imperativo. En el ámbito de la
contratación administrativa, el
contenido de los contratos es
determinado fundamentalmente por la
Administración Pública a través de
parámetros dentro de los cuales se
formará el contenido del contrato,
normalmente ciñéndose a normas
especiales y con un mínimo margen
de negociación.
     Respecto a la limitación del
contenido de los contratos, conforme
al artículo 1355 del Código Civil, la
ley, por consideraciones de orden
social, público o ético, puede imponer
reglas o establecer limitaciones al
contenido del contrato. En la
contratación administrativa es
aplicable el mismo criterio.
     En cuanto a la obligatoriedad de
las normas de contratación, según el
artículo 1356 del Código Civil, las
disposiciones de la ley sobre contratos
son supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas;
confirmando con ello la prioridad
otorgada a la libre voluntad de las
partes en la contratación privada. En
cambio, en los contratos de la
Administración Pública, el principio
es el contrario, pues la casi totalidad
de las normas contractuales
administrativas tienen carácter
imperativo y solo por excepción la
voluntad de las partes prevalece
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respecto de tales normas.
     Finalmente, merece mención
especial el caso de los contratos de
estabilidad jurídica. En efecto, el
artículo 1357 del Código Civil
establece que “por ley, sustentada en
razones de interés social, nacional o
público, pueden establecerse garantías
y seguridades otorgadas por el Estado
mediante contrato”, figura esta que
corresponde a los denominados
contratos de estabilidad jurídica,
celebrados especialmente por la
Administración Pública con
inversionistas privados con el
propósito de brindarles estabilidad y
predictibilidad sobre las condiciones
que justifican su decisión de invertir
en el país.
     Este tipo de contratos, dentro de la
teoría de la doble personalidad del
Estado, calificaron históricamente
como contratos administrativos (es
decir, en los que siempre el Estado
tenía prerrogativas especiales a su
favor); pero fue en virtud del Decreto
Legislativo N° 757, Ley sobre
Fomento a la Inversión Privada, que,
dentro de la misma primera teoría, se
los calificó expresamente como
contratos privados del Estado (es
decir, sin prerrogativas especiales a
favor del Estado), situación esta que
mantienen hoy, si nos acogiéramos a
dicha primera teoría.
     Sin embargo, dentro de la segunda
teoría de la única personalidad pública
del Estado, los mencionados contratos
califican siempre como contratos de la
Administración Pública, pues, por lo
menos una de las partes que lo celebra
es una entidad de la Administración
Pública; solo que el régimen legal
varió, desde un primer periodo en el
que la entidad administrativa tenía
prerrogativas especiales a su favor,
hacia otro en el que en vía normativa
se ha establecido que la entidad
administrativa dejó de tener tales
prerrogativas especiales a su favor. En
tal sentido, nuevamente podría
cambiar la normativa, si así lo
aconsejasen las circunstancias, aun
cuando para ello sea necesario propiamente tal, la asesoría, la
modificar previamente la constitución realización de estudios, el
Política, pues, la soberanía no se gerenciamiento, entre otros.
abdica.
     d. Contratación para la ejecución
     Como puede apreciarse de todo lo de obras (sustantivamente es la
señalado en esta breve comparación, locación de obra).
entre contratación civil y contratación
administrativa se pueden identificar      e. Contrato de disposición de
determinados elementos comunes, sin bienes del Estado. Este objeto
embargo, tienen entre sí trascendentes contractual, a su vez, se desdobla en
diferencias que explican su otros como la venta (sustantivamente
tratamiento diferenciado; hecho este es compra-venta), arrendamiento,
que confirma el carácter especial del afectaciones en uso y otras
contrato de la Administración Pública. modalidades afines, sobre disposición
de bienes del Estado.
     X.     PRINCIPALES OBJETOS
DE LOS CONTRATOS DE LA      f. Contrato de endeudamiento
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA externo.
     Considerando que la función      g. Contrato de endeudamiento
administrativa consiste en la interno.
concreción de los fines del poder,
resulta lógico que determinada      h. Contrato de concesión de
actividad de concreción como es la servicios públicos.
contratación administrativa, implique
la celebración de contratos sobre      I. Contrato de concesión de
cuanto objeto contractual sea infraestructura.
necesario para el cumplimiento de los
fines de la Administración Pública,      j. Contratos de alianzas público-pr-
sin limitación alguna, pues múltiples vadas.
son los propósitos específicos cuando
ella ejerce la función administrativa.      k. Contratos de estabilidad jurídica.
No obstante la regla señalada, en la
práctica la Administración Pública      l. Contratos de personal. Aunque
celebra contratos dentro de un en este caso, se ha planteado ya la
conjunto de objetos contractuales que propuesta de considerarlos dentro de
son los más frecuentes. Estos son los los contratos de Derecho Social, dada
siguientes: la notoria presencia de elementos de
Derecho Laboral.
     a. Adquisición de bienes
(sustantivamente es la compraventa).      Cabe señalar que cada objeto
contractual o grupos de objetos
     b. Contratación de servicios contractuales son regulados por
generales (sustantivamente es la distintos grupos de leyes y
locación de servicios en cuyas reglamentos, siendo tarea necesaria la
prestaciones prevalecen actividades integración progresiva de la normativa
manuales). contractual de la Administración
Pública, de modo que ella contemple
     c. Contratación de servicios de principios generales, estructuras
consultoría (sustantivamente es la generales de procedimiento y
locación de servicios en cuyas normativa especial para casos
prestaciones prevalecen actividades especiales.
intelectuales). Este objeto contractual,
a su vez, se desdobla en otros objetos      XI.     CENTRO DE INTERÉS
contractuales como la consultoría DE LOS ACTORES
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INVOLUCRADOS EN CADA protección del régimen contractual

CONTRATO DE LA administrativo.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
     f. El destinatario directo de los
     Es importante destacar que la bienes, servicios u obras que son
Contratación Pública no solo objeto de la contratación, cuyo interés
compromete el interés de cada entidad se centra en satisfacer sus
pública contratante con el interés de necesidades.
cada persona privada o entidad
pública que contrata con ella, pues, la      g. La sociedad en general, que de
realidad demuestra que los contratos modo creciente se interesa en que la
de la Administración Pública, en tanto Administración Pública cumpla
que implican la aplicación de fondos y eficientemente su rol y que los
recursos públicos para el recursos públicos, sean utilizados en
cumplimiento de políticas públicas, condiciones de transparencia,
impactan en diferente actores, cada eficiencia y eficacia.
uno de los cuales tiene un propio
centro de interés.      h. La Comunidad Internacional,
que dentro de los procesos de
     Al respecto, se puede mencionar a acercamiento e integración de las
los siguientes actores con interés economías en el mundo, procuran la
directo en la contratación armonización de principios,
Administrativa: estructuras básicas de procedimiento
contractual, estándares de
     a. Cada entidad contratante, cuyo transparencia y reglas de defensa de
interés se centra en el cumplimiento derechos.
de sus respectivas metas públicas.
     El régimen contractual
     b. El cocontratante, cuyo interés se administrativo debe tener la suficiente
centra en acceder en condiciones versatilidad para acompañar los
justas al mercado de la contratación procesos políticos, económicos y
pública y aprovechar oportunidades sociales, asignando roles a cada uno
de negocio. de los actores señalados, de modo que
cada operación contractual de la
     c. Las entidades estatales Administración Pública, refleje un
responsables de la modernización de efectivo equilibrio de todos los
la gestión pública, cuyo rol es definir intereses involucrados.
políticas de contratación
administrativa que impriman      XII.     FACTORES
eficiencia, eficacia y transparencia en NECESARIOS PA-RA
los contratos públicos. DESARROLLAR UN SISTEMA
DE CONTRATACIÓN DE LA
     d. Los gremios y entidades que ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
impulsan y defienden el desarrollo del
sector privado, cuyo interés se centra      Teniendo en cuenta todas las
en procurar que la contratación perspectivas sobre los contratos de la
administrativa impacte Administración Pública señaladas en
beneficiosamente en el desarrollo de los párrafos precedentes, resulta
la actividad privada. lógico concluir que el desarrollo del
sistema de contratación administrativa
     e. Las entidades estatales de debe ser abordado actuando
promoción, supervisión y control de la simultáneamente en un conjunto de
contratación estatal, interesadas en temas complementarios entre sí, cada
impulsar el mejoramiento constante uno de los cuales aporta factores que
del régimen y de las prácticas influyen en todo el sistema. Al
contractuales del Estado, así como la respecto se distinguen los siguientes

Análisis Jurídico | 7
 [GACETA JURIDICA]
temas y sus propósitos
correspondientes: a) desarrollo
doctrinario sobre contratación
administrativa; b) generación y
desarrollo de espacios de vinculación
entre la Administración Pública y sus
potenciales cocontratantes; c) equidad
entre potenciales cocontratantes de la
Administración Pública para su
acceso al mercado de la contratación
administrativa; d) liderazgo y
responsabilidad compartidas entre los
actores que tienen intereses en la
contratación administrativa; e)
promoción y consolidación de un solo
régimen normativo de contratación
administrativa que contemple reglas
generales y atienda casos especiales;
f) reafirmar a la contratación
administrativa como instrumento de
desarrollo; g) fomentar la
participación de la sociedad civil en la
contratación administrativa; h) evaluar
periódicamente la normativa de la
contratación administrativa, con el
propósito de adaptarla al entorno o
adoptar previsiones normativas sobre
la base de tendencias; i) participar
activamente en los procesos de
integración internacional,
específicamente sobre el tema de la
contratación administrativa, con fines
de armonización en condiciones
equitativas; y, j) fomentar y proteger
una cultura de transparencia en la
contratación administrativa, por su
trascendencia en la protección de
fondos y recursos públicos y por su
aporte en las condiciones de
gobernabilidad del país.
     XIII.     CONCLUSIONES
     Sobre la base de todo lo expresado,
arribamos a las siguientes
conclusiones:
     1. Cada país debe fijar un concepto
de contrato de la Administración
Pública como punto de apoyo. El
concepto siempre incluye la relación
entre poder y libertad (intereses
colectivos e individuales) y/o de poder
con poder.
     2. Es indispensable identificar qué
actores tienen interés involucrado en
la contratación administrativa,
asignándoles derechos y deberes;
generando espacios para el impulso
conjunto de eficiencia y transparencia.
     3. Es necesario crear una estrategia
que aborde integralmente el desarrollo
del sistema de contratación, actuando
simultáneamente en las áreas
indicadas por la estrategia.
     4. La contratación administrativa
debe ser un tema permanente en la
agenda de las políticas de Estado.
     5. La contratación administrativa
es un instrumento de gestión pública
capaz de apoyar políticas de justicia
social y de desarrollo nacional.
     6. El tema de la contratación
administrativa debe estar en la agenda
de todo proceso de integración
internacional.
     7. Es necesario desarrollar y
proteger una cultura de transparencia
que incluya acciones de prevención y
lucha contra la corrupción en los
contratos de la Administración
Pública, compartiendo liderazgo y
responsabilidades entre los sectores
público, privado y la sociedad civil.
     Teniendo en cuenta lo señalado en
el presente artículo, consideramos que
estaremos en condiciones de efectuar
propuestas razonables, prudentes e
integrales que permitan efectivamente
generar respuestas válidas a los retos
que plantee la contratación
administrativa, como medio para
facilitar la creación de condiciones
para el mejoramiento continuo de la
calidad de vida de nuestra sociedad.
Análisis Jurídico | 8
 [GACETA JURIDICA]
     Por tanto, hemos considerado
realizar un estudio conjunto entre lo
doctrinal y lo práctico, puesto que
consideramos que muchas veces los
aspectos dogmáticos en temas
complejos como son los contratos de
ADICIONALES DE OBRAS POR obras públicas resultan insuficientes
frente a las diversas peculiaridades
ERRORES EN EXPEDIENTES que en la experiencia diaria se
TÉCNICOS EN LAS presentan, y en el cual el
asesoramiento legal resulta básico a
CONTRATACIONES efectos de poder disminuir las
probabilidades de controversias
ESTATALES ( Juan Carlos Cortez futuras.
Tataje(*))
SUMARIO: I. Problemática. II.      II.     CONCEPTOS BÁSICOS
Conceptos básicos. III. Los
     Con la finalidad de tener
adicionales de obras por errores en
claramente identificados los temas
expedientes técnicos. técnicos sobre los cuales se desarrolla
el presente análisis, es importante
tener en cuentas las siguientes
definiciones:
mento de la Ley de Contrataciones con el Estado, Decreto Supremo N° 184-
arts. 41, 207 y 208.      a. Expediente técnico: Como
definición básica podemos señalar que
un expediente técnico viene a ser el
conjunto de documentos que
comprende: memoria descriptiva,
especificaciones técnicas, planos de
     I.      PROBLEMÁTICA
ejecución de obra, metrados,
presupuesto, valor referencial, análisis
     En la doctrina nacional, los temas
de precios y fórmulas polinómicas y,
relacionados con los contratos de
si el caso lo requiere, estudio de
obras públicas han sido escasamente
suelos, estudio geológico, de impacto
estudiados, por lo general, debido a
ambiental u otros complementarios.
los aspectos técnicos de su contenido,
que obliga necesariamente a
     En tal sentido, el expediente
incorporarse al conocimiento de
técnico contiene todo el detalle del
aspectos tan complejos como la
proceso de ejecución de obra lo que
terminología propia de la ingeniería,
permite demostrar la conformidad de
ajena al tradicionalismo jurídico.
los trabajos realizados según los
requisitos esenciales establecidos para
     En tal sentido, la motivación del
la ejecución de la obra, el cual se
presente análisis está orientada a
encuentra monitoreado por la
determinar las responsabilidades que
supervisión de la obra(1).
en un contrato de obras tienen que
asumir las partes frente a supuestos de
     b. Adicionales de obras: Los
adicionales por errores en expedientes
adicionales son trabajos o involucre presupuestos adicionales,
técnicos identificados durante la
construcciones mayores o con posterioridad a la ejecución de
ejecución de un contrato de obra, así
complementarias a una obra principal,
como determinar cuáles serían las
no considerados en la contratación y
alternativas más saludables a utilizar
que sin embargo resultan
en el ámbito de las contrataciones con
indispensables para que la obra entre
el Estado.
en funcionamiento. Tales adicionales
demandan la inversión de mayores
recursos del Estado a los previstos
para la obra principal. También se
puede entender por adicionales de
obras como aquellas cantidades de
obras que no están contempladas en el
contrato ni en el proyecto por ser el
resultado de modificaciones
procedentes del rediseño o cambios en
el diseño inicial, lo cual modifica la
obra a ejecutar; ítem nuevo que se
introduce con el cambio de diseño y
las cantidades de obras
correspondientes, lo que implica
mayores valores a ejecutar, pero que
son necesarias para el funcionamiento
de la obra, y cuyas especificaciones y
cantidades no están previstas en el
contrato.
     Estos adicionales de obras se
invocan debido –entre otros factores–
a cambios imprevistos, deficiencia en
el expediente técnico o a petición del
cliente, y por lo general requiere de
más tiempo de lo previsto en el
contrato de obra y mayores gastos que
debieran ser compensados.
Considerando que las prestaciones
adicionales, que implican
necesariamente la ejecución de
presupuestos adicionales, se
encuentran fuera del alcance original
del contrato e involucrarían la
erogación de mayores recursos
públicos, su ejecución requiere
necesariamente la autorización previa
de la entidad, a través del titular del
pliego o de la máxima autoridad
administrativa, mediante acto
administrativo expreso; siendo que
dicha autorización, además de crear
unilateralmente obligaciones para
la contraparte, es indispensable para
exigir la mencionada ejecución.
     En consecuencia, no resulta
procedente la aprobación de
prestaciones adicionales, que
estas, y menos aún cuando la obra se
encuentre en etapa de recepción o
liquidación, puesto que la aprobación
previa por parte de la entidad es una
condición necesaria para la ejecución
Análisis Jurídico | 9
 [GACETA JURIDICA]
de los adicionales de obra.
     III.     LOS ADICIONALES DE
OBRAS POR ERRORES EN
EXPEDIENTES TÉCNICOS
     En muchos casos generados por
deficiencias en la elaboración del
proyecto o la ejecución de partidas
indispensables para alcanzar la
finalidad del proyecto. Tienen
diferente tratamiento según se trate
del sistema de contratación, el cual
puede ser a suma alzada, precios
unitarios o procesos combinados;
normalmente la controversia se
presenta por la diferente
interpretación de las partes en cuanto
a su procedencia y que el contratista
en algunos casos está obligado a
ejecutarlos inclusive sin pago alguno.
Cuando el monto de estos trabajos
adicionales sobrepasa el 15% del
monto del contrato original (así lo
dice la ley) necesariamente deben ser
aprobados por la máxima autoridad
administrativa de la entidad y además
autorizados para su ejecución y pago
por la Contraloría General de la
República, mientras esto sucede en
muchos casos las obras se paralizan
con grave daño a las partes y en
general al Perú por las consecuencias
que se generan desde el punto de vista
económico y social, por lo que en lo
posible se deben evitar estos hechos(2).
     Supongamos que un determinado
gobierno local ha decidido invertir
parte de sus ingresos por canon
minero en una obra de infraestructura
que beneficiará a miles de ciudadanos.
En tal sentido, ante la necesidad de
cumplir con este compromiso social
se realiza el proceso de contratación
respectiva y se otorga la buena pro a
una determinada empresa. Durante la
ejecución de la obra se identifican una
serie de errores en el expediente
técnico que exigen la aprobación de
adicionales de obras y, por lo tanto,
mayores gastos para el contratista
(tiene que invertir mayores esfuerzos,
materiales, tiempo, etc.). Frente a
estas circunstancias, las preguntas
prácticas que las autoridades del
gobierno regional o local podrían
hacerse son: ¿Cómo determinar las
responsabilidades nacidas por los
errores presentados en el expediente
técnico?, ¿en qué casos podrían ser
imputables estos errores al ejecutante
del proyecto y en qué casos no?, o ¿el
tipo de contrato suscrito puede ayudar
a solucionar este inconveniente?
     Para poder acercarnos a la
respuesta de estas interrogantes
prácticas, consideramos necesario
evaluar los siguientes aspectos:
     1.      La modificación de los
contratos de obras
     Sobre este aspecto es importante
precisar que todo contrato por regla
general debe respetar el principio de
absoluta inmutabilidad e del contrato, lo hagan indispensables
intangibilidad de lo convenido, es
decir, los contratos obligan a cumplir
lo estipulado y no puede introducirse
en ellos variaciones si no son también
estipuladas(3). Sin embargo, las
especiales características del contrato
de obra impone, por su propia
naturaleza, la necesidad de realizar
algunas variaciones en función de que
las prestaciones en este tipo de
contratos son muy complejas. Su
inicial determinación es solo
plasmación de un proyecto y supone
un proceso de ejecución a veces
prolongado que va haciendo al mismo
tiempo su concreción. Por ello, la
costumbre y la práctica jurídica han
ido de algún modo regulando las
variaciones que se puedan presentar,
ejemplo de ello, es el reconocimiento
legal de los adicionales de obras.
     En la contratación pública, es el
Esta-do quien tiene la potestad del ius
variandi a través del cual el órgano de
contratación podrá introducir al
contrato modificaciones por razón de
interés público en los elementos que
lo integran, siempre que sean debido a
necesidades nuevas o causas
imprevistas, debidamente
justificadas(4). En efecto, frente a la
regla general de inmutabilidad e
invariabilidad del contenido
contractual que rige en el Derecho
Privado, en el Derecho
Administrativo, y, concretamente, en
la contratación pública, se autoriza a
una de las partes contratantes, a la
Administración, para modificar el
contenido contractual, siendo tal
modificación obligatoria para el
contratista, siempre que se produzca
dentro de los límites y garantías
legales.
     Como se puede apreciar, el
derecho de modificación con que
cuenta la Administración no es una
atribución legal indiscriminada de
libre criterio, sino una facultad
razonable cuyo ejercicio queda
subordinado a la aparición de nuevas
necesidades materiales que, no
contempladas antes de la perfección
para el mejor servicio del interés
público, con la consiguiente
compensación. Adicionalmente, esta
potestad del Estado es equilibrada con
el reconocimiento de los mayores
costos generados al contratista en
razón del mantenimiento del
equilibrio económico-financiero del
contrato(5). Es así que si bien el Estado
como tal, ejerce el ius variandi que le
es inherente, el particu-lar se ve
defendido en sus intereses por el
equilibrio económico financiero que
busca igualar las prestaciones entre las
partes. Es decir, debe tener
garantizado su derecho a ver
satisfechas sus expectativas de
conseguir un beneficio económico
justo a través del contrato (6).
     En tal sentido, el derecho de
modificación inherente al Estado no
puede aplicarse en detrimento del
precio base convenido con el
contratista, porque el precio
contractual se rige por el principio de
intangibilidad, según el cual las
partes, válidamente, no lo pueden
variar unilateralmente, por lo que esta
variación contractual lleva al
resarcimiento integral en proporción a
la variante, sin detrimento de
completar las correspondientes
formalidades y de la efectiva
Análisis Jurídico | 10
 [GACETA JURIDICA]
disponibilidad de recursos o entre
presupuestos.
     Sobre este último aspecto, el
Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado, ha
establecido en su artículo 207, los
supuestos en la que es factible aprobar
adicionales de obras. Estos supuestos
son los siguientes:
     a) Disponibilidad presupuestal:
Solo procederá la ejecución de obras
adicionales cuando previamente se
cuente con la certificación de crédito
presupuestario y la resolución del
titular de la entidad y en los casos en
que sus montos, restándole los
presupuestos deductivos vinculados,
sean iguales o no superen el 15% del
monto del contrato original.
     b) Casos excepcionales: En el caso
de obras adicionales que por su
carácter de emergencia, su no
ejecución pueda afectar el ambiente o
poner en peligro a la población, los
trabajadores o a la integridad de la
obra, la autorización previa de la
entidad podrá realizarse mediante
comunicación escrita a fin de que el
inspector o supervisor pueda autorizar
la ejecución de tales obras
adicionales, sin perjuicio de la
verificación que realizará la entidad
previa a la emisión de la resolución
correspondiente, sin la cual no podrá
efectuarse pago alguno.
     Asimismo, el artículo 208 del
referido Reglamento agrega que ante
las prestaciones adicionales de obras
cuyos montos superen el 15% del
monto del contrato original, luego de
ser aprobadas por el titular de la
entidad, requieren previamente, para
su ejecución y pago, la autorización
expresa de la Contraloría General de
la República. En el caso de
adicionales con carácter de
emergencia la autorización de la
Contraloría General de la República
se emitirá previo al pago(7).
     Como se puede apreciar, de los
contratos de obra pública suscritos
las partes se derivan
obligaciones re-cíprocas, son
contratos, al decir de al-
gunos doctrinantes, sinalagmáticos
perfectos, en los cuales las partes se
sujetan al cumplimiento de
obligaciones recíprocas que
constituyen, respecto a cada una de
ellas, el equivalente a la prestación
recibida. Es por esta propia
característica del contrato de obra
pública, que se encuentra que la
entidad está obligada a reconocer y
pagar la mayor cantidad de obra
recibida.
     Por ello, no es dable suponer que,
en presencia de este tipo de contratos,
un contratante reciba a entera
satisfacción más de lo acordado
inicialmente, y pretenda no reconocer
y pagar el exceso. Esto escapa al
principio de la buena fe que debe
gobernar las relaciones negociables y
la equidad como regla general de
Derecho que gobierna todos los actos
y negocios jurídicos, especialmente      2.     La responsabilidad de los
los estatales. errores en los expedientes técnicos
     Hasta aquí, se puede afirmar que      Los expedientes técnicos de obra
toda modificación o variación pueden ser elaborados por el mismo
contractual a cargo del Estado debe contratista o por un tercero contratado
ser compensado por este a efectos de por el Estado para tal fin; en ambos
no generar un perjuicio al contratista. casos es la entidad quien aprueba el
Sin embargo, el asunto no resulta tan contenido y veracidad de la
fácil de aplicación cuando se documentación que conforma el
presentan circunstancias en la que es expediente técnico. Por otro lado, la
necesario determinar la persona que elabora el expediente
responsabilidad de estos cambios o técnico es finalmente responsable de
modificaciones. este y de las variaciones que sean
necesarias para adecuarlo a la
realidad(8).
     Ahora bien, en el supuesto de un
contrato bajo la modalidad de
concurso oferta se presenta la
disyuntiva sobre si imputar la
responsabilidad de los mayores gastos
y tiempo por adicionales de obras a la
entidad o al contratista. Para encontrar
respuesta a esta discusión es
importante partir por tener en cuenta
las modalidades contractuales
reguladas por la Ley de
Contrataciones y su reglamento,
identificando en cada una de ellas las
Análisis Jurídico | 11
 [GACETA JURIDICA]
responsabilidades recaídas frente a
errores de expedientes técnicos que
llevan a la necesidad de aprobar
adicionales de obras:
     2.1. Concurso oferta:
     Según lo establecido en el artículo
41 del Reglamento, es la modalidad
de ejecución “por el alcance del
contrato” que puede emplearse en
procesos de selección para la
ejecución de obras públicas. Bajo esta
modalidad, el postor concurre
ofertando la elaboración del
“expediente técnico”, “ejecución de
obra” y, de así requerirlo, las bases del
proceso, “el terreno”; considerando en
su oferta económica el costo global de
todas las prestaciones requeridas por
la entidad(9).
     Para la ejecución de una obra por
la modalidad de concurso oferta, el
contratista se encuentra limitado, en
principio, a proyectar la obra y a
ejecutarla respetando las
especificaciones técnicas
preestablecidas por la entidad y los
montos contractuales adjudicados. Por
su parte, la entidad debe reconocer el
pago al contratista por el monto total
de su oferta económica.
     De lo señalado se desprende que en
las obras convocadas bajo la
modalidad de concurso oferta el
contratista se encuentra obligado a
ejecutar el contrato conforme con las
bases del proceso y el alcance de su
oferta. En esa medida, no podría
ejecutarse las partidas del expediente
técnico “hasta donde alcance el monto
contratado”, pues se entiende que el
expediente técnico debe haber sido
elaborado proyectando la ejecución de
la obra en concordancia con los
límites de su oferta económica. Es
decir, bajo este tipo de contrato, el
contratista sería responsable de asumir
los costos (en dinero y tiempo) por los
adicionales de obras surgidos a
consecuencia de errores en la
elaboración del expediente técnico,
teniendo en cuenta que es este quien
formuló el proyecto y estableció
voluntariamente su oferta económica.
     Sin embargo, en la práctica de
ejecución de obras se pueden
presentar supuestos en los que, una
vez aprobado el expediente técnico,
surja la necesidad de aprobar
adicionales de obra previo
requerimiento de la entidad, en la cual
esta última asumiría los gastos
adicionales que este requerimiento
represente. También podrían
presentarse situaciones fortuitas que
exijan inevitablemente la
modificación del expediente técnico
(en estos casos no estamos frente a un
supuesto de error en la elaboración del
expediente técnico), ejemplo de esto
último puede ser que durante la
ejecución de una obra de carreteras se
presente un desastre que imposibilite
la continuidad de la obra y requiera
necesariamente la modificación del
expediente técnico. Estos supuestos,
bajo el amparo del principio de
equilibrio económico financiero, los
adicionales y los mayores gastos que
estos representan, no podrían ser
imputables al contratista(10).
     2.2. Suma alzada:       El argumento que sustenta lo
     Por definición se entiende que la
“suma alzada” comprende un sistema
contractual mediante el cual el
contratista o postor presenta su
propuesta para ejecutar la obra por
una suma fija y en un determinado
plazo. Esta propuesta es evaluada en
razón de los planes y especificaciones,
objeto del contrato principal.
     Es decir que en estos casos, el
contratista presenta su propuesta
económica desglosando las partidas
que comprende el trabajo y que han de
ser cotizadas, cuyas cantidades y
precios corren bajo su exclusiva
responsabilidad. Los costos
indirectos: instalaciones provisionales,
administración y gastos fijos,
dirección técnica, gastos financieros,
imprevistos, transporte, utilidades, etc.
pueden detallarse por separado o estar
incluidos dentro de los precios
unitarios. Es por ello que se
recomienda que estos tipos de
sistemas sean aplicables a los
contratos de obras de ejecución de
edificios o construcciones donde
puede determinarse con suficiencia el
precio y el plazo para la ejecución de
los trabajos, donde las variaciones
deberían ser mínimas.
     En este tipo de contratos, de
presentarse errores u observaciones en
el expediente técnico que ameriten el
reconocimiento de adicionales de
obras y por ende de un mayor plazo y
costo que deriven en una addenda o
modificación contractual, la propia
normativa de contrataciones reconoce
esta posibilidad, surguiendo
nuevamente aquel principio de
equilibrio económico financiero a
favor del contratante, en razón de que
al no ser imputable la responsabilidad
de un expediente que no elaboró, la
entidad contratante en razón de la
equidad y la buena fe en las
contrataciones asume la obligación de
reconocer los mayores gastos y plazos
para la ejecución de la obra
contratada.
señalado, es que no es dable
considerar que por tratarse de obra
pública a “precio global” el contratista
está impedido para reclamar y obtener
el reconocimiento y pago de las
mayores cantidades de obra que
ejecutó en cumplimiento de lo
ordenado por la entidad contratante.
     Así podemos mencionar que el
artículo 207 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones, precisa
taxativamente que: “(…) En los
contratos de obra a suma alzada, los
presupuestos adicionales de obra
serán formulados con los precios del
presupuesto referencial ajustados por
el factor de relación y/o los precios
pactados, con los gastos generales
fijos y variables del valor referencial
multiplicado por el factor de relación.
Asimismo, debe incluirse la utilidad
del valor referencial multiplicado por
el factor de relación y el Impuesto
General a las Ventas correspondiente
Análisis Jurídico | 12
 [GACETA JURIDICA]
(...)”. En teoría, si bien para la
ejecución de una obra que comprenda,
por ejemplo, la construcción de un
edificio o puente, el postor propuso
inicialmente un determinado precio y
plazo fijo, el mal diseño o estudio de
un expediente técnico le permitiría el
reconocimiento de los costos y plazos
que generen los adicionales de obras
necesarios para el funcionamiento y
cumplimiento de los objetivos del
proyecto a elaborarse.
     Esta variación contractual es un
mecanismo de protección y garantía a
las espectativas del contratista con
respecto al trabajo ejecutado, que le
permite no afectar su patrimonio ni
sus intereses particulares.
     2.3. Precios unitarios:
     Como regla general se entiende
que en este sistema el postor o
contratista formula su oferta
proponiendo precios unitarios de
partidas preestablecidas por la
entidad, las que se valorizan de
acuerdo con los métrados realmente
ejecutados; se desglosan todas las
partidas a cotizar con las respectivas
cantidades de obra.
     En tal sentido, el contratista recibe
pagos de acuerdo con la cantidad de
obra realmente ejecutada, sobre la
base del precio unitario estipulado
para cada tipo de trabajo (por
ejemplo: metros cúbicos excavados,
metros lineales de tubería de concreto,
etc.) De ahí la necesidad de tener
cuidado al efectuar la medición de una
partida en cuanto a su unidad y
procedimiento. En razón de ello se
recomienda utilizar estos métodos
para la ejecución de carreteras,
sistemas de alcaltarillado, etc., en
donde durante la ejecución de la obra
se pueden presentar variaciones
considerables. Al respecto, conforme
a lo señalado en la Ley de
Contrataciones, en el sistema de
precios unitarios, el postor formula su
propuesta ofertando precios, tarifas o
porcentajes en función de las partidas
o cantidades referenciales contenidas
en las bases, y que se valorizan con
relación a su ejecución real, así como
por un determinado plazo de
ejecución.
     Sin embargo, en la ejecución
contractual propiamente dicha puede
darse la necesidad, a efectos de
cumplir la finalidad del contrato, de
ejecutar mayores metrados no
considerados originalmente en las
bases, en el expediente técnico o en el
contrato. Estos mayores metrados, si
bien guardan relación con las partidas
consignadas en el presupuesto
referencial, implican una variación
respecto de lo pactado inicialmente y
representan un mayor costo para la
entidad, por lo que efectivamente
constituyen prestaciones adicionales u
obras adicionales.
     Ahora bien, en el supuesto de
presentarse la necesidad de
incrementar nuevas partidas a las
preestablecidas por la entidad en
razón de trabajos adicionales no
previstos en el expediente técnico,
como por ejemplo encontrar
obstáculos no contemplados en los
planos durante la ejecución de una
carretera o identificar sistemas
eléctricos no previstos durante la
ejecución de una obra se saneamiento,
se genera la necesidad de incluir
nuevas partidas por adicionales de
obras. Estas nuevas partidas, por no
ser responsabilidad del postor ganador
de la licitación de ejecución de obra –
puesto que el expediente no ha sido
elaborado por esta– son asumidas por
la entidad según la fórmula
establecida por el artículo 207 del
Reglamento de la Ley de
Contrataciones el cual precisa: “(…)
En los contratos de obra a precios
unitarios, los presupuestos adicionales
de obra serán formulados con los
precios del contrato y/o precios
pactados y los gastos generales fijos y
variables propios del adicional para lo
cual deberá realizarse el análisis
correspondiente teniendo como base o
referencia los análisis de los gastos
generales del presupuesto original
contratado. Asimismo, debe incluirse
la utilidad del presupuesto ofertado y
el Impuesto General a las Ventas
correspondiente (...)”.
     2.4. Llave en mano:
     Sistema en el cual el participante
oferta en conjunto, la construcción, el
equipamiento y montaje hasta la
puesta en servicio de una determinada
obra, pudiendo incluir, además, los
estudios de arquitectura e ingeniería,
diseño, ejecución, financiamiento y
cualquier otro que se considere para
ejecutar un proyecto.
     La conveniencia del sistema llave
en mano, es que el propietario sabe
que va a pagar un pecio fijo. El
sistema consiste en pactar un valor
definitivo por la obra con base en
planos y detalles de terminaciones
preacordadas. El sistema llave en
mano es muy recomendable cuando
no va a sufrir modificaciones el
proyecto durante su construcción, ya
que las tareas adicionales van a
terminar por desvirtuar su principal
ventaja, que es la de contar con un
precio fijo.
     En estos casos, es razonable el
reconocimiento de mayores costos y
plazos por adicionales de obras por
errores en los expedientes técnicos
cuando el contratista firma el contrato
de ejecución de la obra a partir de la
construción, equipamiento y montaje
de la obra. Es decir, sin haber
elaborado el expediente técnico.
Situación que se hace distinta, si en el
contrato se incluye la elaboración del
expediente técnico, entonces el
contratista es el único responsable de
la totalidad de todo el proyecto.
     Asimismo, consideramos que en
caso de que la entidad ejecutase
modificaciones necesarias o
imprescindibles al expediente técnico
(imprevistos), que impliquen
ejecutarse obras adicionales que no
estuviesen contempladas en este es
factible aplicar el sistema de
adicionales regulados para los
contratos suscritos bajo la modalidad
Análisis Jurídico | 13
 [GACETA JURIDICA]

de suma alzada, y su precio se fijará con la lucidez de siempre, que, en

LA NULIDAD DE PLENO
tomando como base los precios general, el régimen de invalidez de los
establecidos en el presupuesto DERECHO DE LOS ACTOS actos administrativos fue extrapolado
económico presentado. en sus líneas matrices “sobre los
ADMINISTRATIVOS (*) (Orlando principios clásicos que esta teoría ha
     Al respecto, se afirma con acierto Vignolo Cueva(**)) adquirido en el Derecho Civil a lo
que para el contratista este tipo de largo de la historia. Sin embargo, el
SUMARIO: I. A manera de
sistemas es uno de los más riegosos concreto régimen que se halla
debido a los diversos costos y plazos introducción. II. La búsqueda de implícito en dicha teoría sufre
adicionales que se pudiesen presentar. una definición acertada del acto importantes distorsiones y
jurídico. III. La invalidez del acto matizaciones en su aplicación a los
     Según lo apreciado en el presente administrativo: la anulabilidad actos de la Administración, habida
trabajo, resulta muy importante como regla general y la nulidad de cuenta del conjunto de privilegios que
establecer con precisión tanto para la pleno derecho como esta ostenta”(1).
entidad estatal como para los postores,
excepción. IV. ¿Qué límites tiene el
las cláusulas necesarias y el tipo de      Se puede comprender entonces, a
sistema de contratación adecuado legislador para imponer partir de las afirmaciones del
frente a supuestos de adicionales por normativamente la nulidad de pleno mencionado profesor español, algunas
errores en expedientes técnicos, para derecho o la anulabilidad? V. La de las razones de la poca claridad con
ello, el análisis de esta decisión no nulidad y anulabilidad como figuras que fue recibida la tesis de la nulidad
debe basarse en términos invalidantes. Diferencia con las de pleno derecho en la ciencia
estrictamente jurídicos, sino dar irregularidades no jurídica-administrativa (y que
relevancia a los aspectos técnicos que continúan aún vigentes), las cuales se
invalidantes. VI. Conceptos rectores
finalmente son los que determinan con circunscribirían a las confusiones y
mayor exactitud el futuro de la de la teoría de la oscuridades que desde siempre han
ejecución efectiva y eficaz de un nulidad. VII. Sistema existido en el Derecho Civil. Como no
contrato de obras. español. VIII. A manera de podía ser de otra manera, estamos
conclusión. frente, y no debemos tener ningún
     En tal sentido, podemos señalar tapujo en decirlo, a “uno de los temas
que a efectos de evitar controversias más confusos y cuestionados de la
futuras, el modelo de contrato debe dogmática jurídica”(2).
incluir o excluir las cláusulas
apropiadas según el Ley del Procedimiento
proyecto, para lo Administrativo General, Ley Nº 27444  (11/04/2001).
   A estos elementos (con los que se
cual deberá formularse las tiene que lidiar normalmente) habría
repercusiones de distinta manera, Ley de Procedimiento Administrativo
que sumarle delos problemas
1958. de fuerte
dependiendo Ley de Procedimiento
del objeto del contrato General
o Austriaca. calaje que nuestra Ley de
de la forma en que se llevará a la Procedimiento Administrativo
práctica. El objetivoLeyes italiana
aclarar de
cada
1953. General tiene en su capítulo II de su
aspecto con el fin de que todas las Título I, en el que intenta (y el
partes entiendan sus Ley
responsabilidades
alemana VWVFG: art. 44. término está bien usado) recoger los
y de que los conflictos se resuelvan aspectos de una mal configurada
amistosamente. Sin embargo, esto no nulidad de pleno derecho. Como
es siempre posible y, en caso de llegar correctamente lo demostró un autor
a un punto muerto, el contrato permite nacional, el señalado segmento
que se pueda recurrir al arbitraje. normativo esconde tras la fachada
     I.      A MANERA DE
nominal de nuestra figura, una cabal
INTRODUCCIÓN
regulación de la institución de
la anulabilidad, ya que “los
     Quien puede dudar que la nulidad
TOMO 195-FEBRERO 2010 particulares solo pueden obtener una
del acto administrativo es una
declaración de validez en un
cuestión de sobrada relevancia
brevísimo plazo de tiempo. La
conceptual en la doctrina y de pocas
Administración, en cambio, puede
luces y muchas sombras en algunos
hacerlo de oficio en un plazo más
ordenamientos positivos (como
amplio, siempre que el
sucede con el nuestro). Ya decía
acto además agravie el interés
Santamaría Pastor hace algunos años,
público, lo que determina que se trate

Análisis Jurídico | 14
 [GACETA JURIDICA]
de una potestad discrecional”(3).
Además, se nota claramente que este
dispositivo recoge la primacía, bajo
las reglas usuales de los vicios de
anulabilidad, de la seguridad jurídica
“sobre el principio de legalidad, y se
establecen plazos de recurso más
cortos, en el caso de la nulidad la
seguridad jurídica cede ante el
principio de legalidad, concediéndole
una acción no sometida a plazo
alguno de prescripción (o sometida a
plazos amplísimos) y alemana sobre la figura de la nulidad,
reconociéndosele a la Administración
Pública la potestad de revisión de
oficio en iguales condiciones”(4).
     La solución frente a las
complicaciones de nuestra única
categoría de invalidez, propuesta por
el autor antes citado, sería la
recepción judicial y doctrinal de
la inexistencia como medio o concepto legal sobre el acto
instrumento para lograr que “los
vicios especialmente graves puedan
ser invocados en un plazo más amplio,
el principio de legalidad así lo
exigiría. Y este es el papel que puede
cumplir la inexistencia, entendida
como una categoría instrumental que
ha prestado el mismo servicio en otros
ordenamientos con regulaciones
similares. Es cierto que la LPAG no
se refiere a la inexistencia: no tendría
que hacerlo. Es labor de los juristas –
abogados, jueces y profesores– llenar
ese vacío”(5). Esta salida totalmente
rescatable bajo las actuales
circunstancias y que, creemos, se ha
convertido en la luz de un túnel muy
estrecho y peligroso en el que se
ubicarían muchos supuestos en los
que no existe posibilidad de impugnar
o revisar de oficio el acto gravemente
afectado; sigue siendo un remedio
frente al olvido del legislador, es
decir, la inexistencia es solo el reflejo
de una mala regulación de la nulidad
de pleno derecho, por lo que resulta
aplicable solo “a los supuestos de
ausencia grosera y ostensible de
requisitos básicos de validez”(6).
     Frente a este panorama hace falta
estudiar mucho todo el régimen de
invalidez del acto administrativo para
repensarlo y forzar su mejora positiva.
Y creo, que la revisión de obras de
calidad, aunque se compartan o no
algunos de sus postulados y
propuestas, resulta ineludible. En ese
sentido, el libro del profesor español
García Luengo que ha continuación
comento (en siete apartados) tiene
indudables méritos y merece ser
examinado cuidadosamente, en
particular, en sus puntillosos y bien
elaborados análisis de la doctrina
teorías de las cuales tenemos tanto
que asumir y aprender.  lesionado. Con estas piezas teóricas el
     II.     LA BÚSQUEDA DE UNA
DEFINICIÓN ACERTADA DEL
ACTO JURÍDICO
     El autor inicia su trabajo
reconociendo la inexistencia de un
administrativo en España, que asuma
y reconozca el carácter principalísimo
de esta figura, como medio de
aplicación del ordenamiento jurídico y
de especificación de situaciones
jurídicas concretas. Este problema
sumado a lo difícil que resulta la
determinación de este concepto, ya
que la labor a realizar debe evitar los
excesos, que van desde una
concreción exagerada hasta una
definición tan amplia que abarque
supuestos no delimitadores de una
noción técnica adecuada, han tornado
la realidad jurídica actual sobre el acto
administrativo en confusa y marcadamente anómalos aparejarán la
sumamente problemática, más, si la
postura de raigambre italiana, de
extenso y abierto contenido, que
facilita el impulso de diferentes tipos
de pretensiones en el proceso
contencioso-administrativo, ha
terminado imponiéndose en la normas
vigentes.  rebatir la tesis propugnada por Kelsen
     Frente a estos problemas, el autor
plantea la vuelta a un concepto
estricto que evite la disolución de la
noción de acto administrativo, y sobre
todo, la desvirtuación de su función
estabilizadora exigida por la seguridad
jurídica, basando su posición en dos
pilares: la teoría alemana que delimita
la definición a aquellos actos
sustentados en símiles a las
declaraciones de voluntad del
Derecho Privado; y la postura de
Bocanegra Sierra que reconoce un
concepto de “acto administrativo a
efectos jurisdiccionales” que intenta
incluir actos que sin ser
administrativos –como los producidos
en la “vía de hecho” o los actos
materiales dañosos– deben ser
tomados por tales, a fin de no vulnerar
el acceso a la justicia y la tutela
judicial efectiva de un particular
autor intenta superar la
disfuncionalidades del sistema
español y de la postura subjetiva
asumida en la Ley Contencioso-
Administrativo, que han generado
solo un tímido intento por propugnar
un régimen de impugnaciones que
involucre todo tipo de pretensiones
dadas en las diferentes relaciones
jurídico-administrativas.
     III.     LA INVALIDEZ DEL
ACTO ADMINISTRATIVO: LA
ANULABILIDAD COMO REGLA
GENERAL Y LA NULIDAD DE
PLENO DERECHO COMO
EXCEPCIÓN
     La doctrina mayoritaria ha
entendido que la invalidez del acto
administrativo tiene como regla
común a la anulabilidad, y solo
excepcionalmente, algunos supuestos
utilización de la nulidad de pleno
derecho. 
     La posición señalada empezó a
formarse a partir de los argumentos
vertidos por Kormann a comienzos
del siglo XX, que sirvieron para
que consideraba a la nulidad como la
regla general de eliminación de actos
absolutamente irregulares, debido a su
carácter diferenciado con la
anulabilidad propia del Derecho
Privado, la cual no podía ser usada
para extinguir actos como los
administrativos en donde siempre se
pone en juego el interés público. El
Análisis Jurídico | 15
 [GACETA JURIDICA]
profesor Kormann consideraba que la
postura de Kelsen era difícil de ser
sostenida debido a que la mínima
disfunción de un acto podría
determinar su nulidad, eliminándose
consecuentemente, las posibilidades
efectivas del tráfico en masa de la
Administración Pública, el principio
de conservación frente a ilegítimo no impugnado, sea seguido
irregularidades mínimas y sin más por el particular, sin tener la
subsanables, o peor aún, la posibilidad
de eficacia provisional o parcial de un
acto administrativo que no sea
totalmente antijurídico.  propuesta se centra en que la norma
     La opción de la nulidad como
excepcional solo puede explicarse
desde la seguridad jurídica y las
exigencias institucionales del acto
administrativo, su inclusión por el
legislador en las normas
correspondientes, es un
reconocimiento y protección real de la
función estabilizadora del acto
administrativo, que permite impulsar
la adquisición de firmeza de los
efectos jurídicos desplegados en una
situación específica.
     IV.     ¿QUÉ LÍMITES TIENE
EL LEGISLADOR PARA
IMPONER NORMATIVAMENTE
LA NULIDAD DE PLENO
DERECHO O LA
ANULABILIDAD?
     La respuesta a esta cuestión debe
partir por reconocer que en España se
acepta –en el artículo 57.1 de la LPC–
la presunción de validez del acto
administrativo, lo que determina una
impugnación obligatoria de cualquier
acto antijurídico para que no adquiera
firmeza, ya que en este ordenamiento
tanto el acto nulo como el anulable
están “(...) dotados de ejecutividad, de
eficacia jurídica, ordinariamente
desde el momento de su notificación”.
Esta tesis, que mantiene la existencia
y despliegue de efectos de actos
ilegales tras su adquisición de
firmeza, por razones de seguridad
jurídica y eficacia administrativa, ha
sido recogida por el legislador español
de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán y de la
doctrina de la estabilidad jurídica de
mayoritario arraigo en ese país.
     La posición legal sobre la validez
del acto administrativo es criticada
por el autor bajo la consideración de
que es una postura simplista, ya que
no puede concebirse que un mandato
norma criticada ninguna
consideración adicional sobre la
juridicidad mínima de este acto. Su
legal debe complementarse con una
visión sobre las afectaciones a los
derechos fundamentales, que lleve a
un deseado equilibrio de las
posiciones en las relaciones jurídico-
administrativas, ya que solo asumir
como puntos de apoyo a la seguridad
jurídica y eficacia administrativa
podrían servir para justificar una
subordinación de los derechos
fundamentales de los individuos a la
actuación estatal, lo que conllevaría el
vaciamiento de su contenido
constitucional y un sometimiento
injustificado a los poderes públicos.
     La tensión existente entre tantos
principios y derechos de orden
constitucional deja en manos del
legislador la solución del problema de
la aceptación y delimitación de los
supuestos de nulidad y anulabilidad;
así, por ejemplo, en Alemania se ha
decretado la nulidad de aquellos actos
que afecten los derechos
fundamentales de manera grave y
manifiesta, en Francia se ha usado a la
inexistencia como medio de
eliminación jurisdiccional inmediata
de los actos que atenten contra los
derechos individuales y las libertades
públicas, finalmente, en España se ha
instaurado la categoría de la nulidad
de pleno derecho para extinguir
cualquier acto atentorio de los
derechos constitucionales.
     V.     LA NULIDAD Y
ANULABILIDAD COMO
FIGURAS INVALIDANTES.
DIFERENCIA CON LAS
IRREGULARIDADES NO
INVALIDANTES
     La nulidad y la anulabilidad son las
dos figuras con virtud invalidante
reconocidas en el ordenamiento
español. Existe además una tercera
categoría que no produce el
mencionado efecto llamada
genéricamente como “irregularidades
no invalidantes”.
     Frente a estas tres modalidades de
ineficacia el autor se pregunta si cabe
la aplicación de la inexistencia como
forma al margen del contenido legal.
El razonamiento principal que niega
esta cuestión parte por reconocer la
falta de autonomía de esta figura al ser
un mero sucedáneo de la técnica de la
nulidad, utilizable solo si existe una
mala construcción del régimen de la
invalidez del acto administrativo,
incluso, autores como Santamaría
Pastor, la consideran inútil porque no
agrega nada nuevo a los efectos
propios de la nulidad de pleno
derecho, siendo, por tanto, innecesaria
como categoría de ineficacia diferente
a las dos normativamente reguladas.
     VI.     CONCEPTOS
RECTORES DE LA TEORÍA DE
LA NULIDAD
     Las discusiones de la doctrina para
encontrar los criterios exactos o
meridianamente claros que delimiten
los supuestos de nulidad y
anulabilidad, ocurrieron durante
etapas –siglo XIX y la primera mitad
del siglo XX– en las que no se
contaba con previsiones legales o
jurisprudenciales que ayudaran a un
desarrollo eficaz de esta actividad
especulativa. El autor asume esta
situación y presenta los conceptos
rectores que guiaron la interpretación
y la búsqueda de las nociones propias
de la teoría de la nulidad. Reconoce
también que en España hace falta
rescatar estas nociones del olvido de
los académicos y de los legisladores.
Las teorías mostradas en la obra son
las siguientes:
     1.     La gravedad de la
Análisis Jurídico | 16
 [GACETA JURIDICA]
irregularidad
     La gravedad es el criterio más
usado para delimitar la nulidad de la
anulabilidad, sobre todo, en sistemas
basados en el principio de
conservación y en el carácter
excepcional de la eliminación de los
actos, que solo pueden desaparecer si
revisten un carácter marcadamente
antijurídico y agresor de cualquier
consideración de mínima regularidad.
     Esta cláusula conceptual abstracta
ha sido revisada mediante diferentes
métodos por las corrientes doctrinales
de Derecho Administrativo, a fin de
poder especificarla mediante
supuestos concretos, capaces de ser
introducidos en un catálogo. Para esto
se ha usado desde el método lógico-
formalista, pasando por el teleológico,
hasta llegar al que se sustenta en el
orden público y que tan brillantemente
es defendido en España por el
profesor Tomás-Ramón Fernández.
     Esta última teoría merece una
especial atención en la obra del autor,
porque permitió incluir supuestos no
previstos en la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 que eran de
una necesidad e importancia capital
para los operadores españoles. Esta
ventaja se logró a partir de que la
actividad valorativa de los supuestos
entregados por el legislador se
sometiera a interpretaciones y
aplicaciones del filtro del orden
público, que aunque podía admitir los
más diversos contenidos, según las
circunstancias y estimaciones de la
sociedad en el que es utilizado, logró
superar los difusos y cortos
presupuestos institucionales de
nulidad contenidos en la desaparecida
norma.
     Sin embargo, la posición bajo
análisis también tiene dificultades de
cara al principio de seguridad jurídica
y como depositaria de una posible
inestabilidad de situaciones o
posiciones jurídicas, cuestiones que se
verían incitadas desde una
delimitación confusa de supuestos
hecha por el legislador en la norma, al
valorar de manera indeterminada lo
que considera actos atentatorios
contra el orden público.
     2.     La teoría de la evidencia
o evidenztheorie
     Esta tesis se sustenta en el uso de
la inexistencia como medio para
eliminar de plano actos marcados con
irregularidades manifiestamente
groseras. Su desarrollo fue establecido
de modo casuístico por el Consejo del
Estado Francés, por lo que siempre
resultó difícil de establecer mediante
una construcción teórica, no obstante
esta dificultad, tuvo una difusión muy
amplia en Europa Continental, siendo
hasta ahora el medio ideal para
desmontar actos administrativos con
infracciones graves y flagrantes.
     La escuela alemana fue la que más
buscó concretizar esta postura
mediante diversas concepciones de
sus más reputados representantes, que
en suma, lograron condensar un par de
conceptos definitorios: la necesidad
de que la infracción “evidente” sea
especialmente “grave”. La gravedad
se entiende como afectación
intolerable a los principios
dominantes o al contenido material
del Estado de Derecho, a los
principios estructurales de la
Constitución, o a las concepciones
valorativas esenciales inmanentes al
ordenamiento jurídico. A su turno, la
manifiesta evidencia se entiende como
la percepción o apreciación de
circunstancias atentorias vistas por un
observador medio, sin que sea
necesario que este identifique
concretamente los argumentos
jurídicos de la irregularidad, bastando
con que oponga los conceptos
elementales de Derecho de la
comunidad a la que pertenece.
     Esta tesis fue introducida en el
artículo 44 de la Ley alemana
VWVFG debido a su mejor desarrollo
técnico, en cuanto a la seguridad
jurídica –superior a la teoría de la
gravedad– y a su concretización en
supuestos muy puntuales que no
admitían cláusulas de carácter general.
También fue admitida en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea para
aquellos actos gravemente irregulares
catalogados como “inexistentes”, a
diferencia de los que tenían un grado
menor de ineficacia que son llamados
de “mera invalidez”.
     3.     La teoría de la
antijuridicidad absoluta 
     El profesor Wolff propuso esta
postura para aquellos actos
administrativos total y
manifiestamente antijurídicos a partir
de los siguientes argumentos “(...)
aquellos actos que sean imposibles
jurídicamente, esto es, que
contravengan con independencia de
las circunstancias en las que haya sido
dictado el ordenamiento jurídico,
deben ser declarados nulos por ser
incompatibles con un mandato legal, o
a su vez, ser imposibles tácticamente”.
     Esta posición mereció algunas
críticas como la que se centraba en las
disfuncionalidades producidas por las
soluciones adoptadas en casos
concretos que se distanciaban de los
valores jurídicamente reconocidos; o,
la que mostró que la complejidad
normativa en diversos sectores podía
generar la imposibilidad material para
ejecutar la destrucción de actos que no
resultaran manifiestamente evidentes.
Ambas objeciones determinaron que,
aun siendo una tesis interesante y
sustentable, tuviera una casi nula
recepción positiva y un deficitario
arraigo doctrinario.
Análisis Jurídico | 17
 [GACETA JURIDICA]
     VII.      SISTEMA ESPAÑOL
     El sistema español ha optado por
una enumeración de infracciones
productoras de la nulidad de pleno
derecho. Desde la fenecida Ley de
1958 hasta la vigente Ley de 1998
siempre ha existido esta tendencia
influenciada en buena medida por la
visión expuesta por el profesor
Garrido Falla, las normas de la Ley
italiana de 1953 y la Ley de
Procedimiento General Austriaca.
Una segunda cuestión de la definición
legal de la nulidad la ha mostrado
como una “(...) pretensión constitutiva
de que el acto, que hasta ese momento
se presentaba como una resolución
con todos los efectos jurídicos propios
de la misma, sea anulado a partir de
ese momento”.
     Este sistema de lista cerrada está
marcado –más en la norma de 1958–
por la imprecisión conceptual
(aparición de muchos conceptos
jurídicos indeterminados) y el uso de
términos ambiguos, errores que
generaron la aparición de tipos al
margen de la ley que claramente
producían un atentado a la seguridad
jurídica.  legislador español ha estimado
     Todas estas razones y problemas
perfilan la propuesta del autor: una
interpretación de los supuestos legales
de nulidad de pleno derecho desde la
guía de la Constitución y la propia
institucionalidad de la figura. A
continuación, veamos cómo se
concretiza esta tesis en algunos
supuestos específicos contenidos en la
ley en vigor:  administrativo común son los
     1.     La lesión de derechos
fundamentales susceptibles de
amparo Constitucional
     La inclusión de este supuesto
desde la aprobación de la Constitución
de 1978 produjo una fuerte división
en la doctrina, sustancialmente, en su
concreción y seguridad jurídica en el
caso específico.  teoría de la evidencia como forma
     La posición expansiva criticada por
el autor, que se verifica desde
cualquier amenaza fundada o no de
afectación, podía generar la ruptura de
la firmeza de los actos que muy bien
podían ser corregidos en una instancia
superior, debiendo más bien valorarse
como sustrato de aplicación de este
supuesto, una afectación de una
naturaleza tal que impida al particular
el acceso a la tutela judicial efectiva.
La razón expuesta permite afirmar al
autor que los actos con posibilidad de
ser reformados en la vía
administrativa sean solo anulables,
dejándose a la nulidad como medio de
eliminación de aquellos que muestren
atentados directos contra derechos
constitucionales, y no simples temores
o pretensiones de defensa, frente a
posibles menoscabos o futuros
detrimentos.
     2.     La manifiesta
incompetencia por materia o
territorio
     Es un supuesto constante en las
diversas legislaciones que versan
sobre la teoría de la invalidez del acto
administrativo. A su turno el
supuestos muy graves y merecedores
de la ineficacia absoluta en temas de
materia y territorio, sin considerar a la
competencia jerárquica, a pesar de
que algunos autores han apreciado su
configuración en el caso de los
alcaldes y sus relaciones con la
corporación municipal.
     Los supuestos aceptados por la Ley
española de procedimiento
siguientes: la potestad de dictar un
acto no le atañe a una Administración
Pública sino a otra organización
administrativa o poder público y la
incompetencia de un órgano
administrativo determinado al dictar
un acto ejercitando potestades que no
le corresponde. En ambos casos la
jurisprudencia española se ha
decantado por el uso recurrente de la
para identificar los actos que llevan
marcado el signo de la nulidad.
     3.     Los actos administrativos
con contenido imposible
     Este supuesto tiene un gran valor
práctico para los operadores debido a
la creciente y compleja actividad de
las administraciones públicas en la
actualidad, que muchas veces puede
determinar la aparición de actos que
no tienen correlato con la realidad o
que pueden resultar contrarios a las
normas jurídicas. Así, diseñado este
supuesto, quedaría configurado en dos
grandes posibilidades: la invalidez de
actos por causas de carácter material y
los que son por causas de carácter
jurídico.
     Las causas de carácter material
aparecen en actos en los que resulta
objetivamente imposible la ejecución
material de una actividad o la entrega
de un resultado (la denominada
imposibilidad objetiva), o en los que
su cumplimiento resulta totalmente
realizable pero no está al alcance del
administrado obligado (imposibilidad
subjetiva). Las causas de carácter
jurídico producen la invalidez de actos
con contenido material contrario al
Derecho, al oponerse al ordenamiento
jurídico, o porque exigen o autorizan
un hecho delictivo.
Análisis Jurídico | 18
 [GACETA JURIDICA]
     4.     Los actos administrativos
constitutivos de infracción penal o
dictados como consecuencia de ella
     En este inciso el autor asume la
presencia de dos supuestos: los actos
constitutivos en sí mismos de
infracción penal sin necesidad de que
una sentencia así lo indique y los
actos que necesitan de una actividad
que constituya una infracción.
     Ambos supuestos contienen
actividades u omisiones que
socialmente son las más reprochables,
son conductas imposibles de
convalidarse porque su contenido es
contrario a las normas y por tanto
atentatorias de los límites mínimos
necesarios para la convivencia social.
En sentido contrario, la exculpación
de la responsabilidad penal permite la
generación de la validez del acto
discutido judicialmente.
     En la obra se hace alusión a la
regla fumus boni iuris como forma
procesal para remediar temporalmente
la producción de efectos de este tipo
de actos tan nocivos, a partir de la
suspensión cautelar inmediata de
actos nulos cuya infracción resulte
sumamente notoria, permitiendo el
restablecimiento provisional de la
seguridad jurídica en el tráfico y la
efectivización de la facultad de
desobediencia de los destinatarios y
de la propia Administración Pública
de actos notoriamente antijurídicos.
     A reglón seguido el autor propone
la siguiente cuestión: resulta poco
realista afirmar una infracción
absoluta y ab initio de un acto cuya
ilegalidad puede ser apreciable solo y
desde la correspondiente investigación
jurídico-penal, razón que obligaría a
incluir a esto supuestos dentro de las
causas de anulabilidad.
     5.     Los actos administrativos
dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de
voluntad de los órganos colegiados
     Este supuesto considera nulo un
acto dictado sin procedimiento
propiamente dicho, con omisiones de
trámites esenciales, o cuando se
utiliza un procedimiento de
producción diferente al legalmente
establecido. Sin embargo, estas
posibilidades deben ser matizadas no
cabiendo su uso para nulificar actos
con afectaciones puramente
accidentales, ya que esto puede
atentar a la eficiencia en la
tramitación sumiéndola en un
ritualismo absurdo. Lo esencial de
este supuesto es que el interés público
sea protegido mediante modalidades
de control jurídico del acto o de la
decisión final.
     Al igual que sus antecesoras las
causales de nulidad en la formación
de la voluntad de los órganos
colegiados debe centrarse en casos
groseros, evidentes y de extrema
gravedad que tengan influencia
efectiva en le acto finalmente
adoptado, entre ellas, la no existencia
de certeza de que el órgano hubiera
podido emitir una resolución
conforme a derecho distinta a la
efectivamente dictada, cuando se
vulnere ciertamente el interés público
o las normas o principios de creación
de la voluntad de los órganos
colegiados, la falta de requisitos para
participar como miembro de un
órgano colegiado, la deficiente
designación del miembro de un
órgano, la ausencia de quórum en la
sesión de aprobación de un acto, o la
falta de inclusión del asunto tratado en
el orden del día.
     6.     La nulidad de los actos
expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que
se obtienen facultades o derechos
cuando carecen de los requisitos
esenciales para su adquisición
     Esta causal fue introducida para
evitar supuestos irregulares obtenidos
en virtud de las nuevas reglas del
silencio positivo. El autor señala
siguiendo a Chinchilla Marín que esta
causal es “(…) un excelente supuesto
para incluir las más graves
irregularidades materiales, que afecten
a actos expresos o presuntos, entre las
causas de nulidad de pleno derecho de
los actos administrativos”, cabiendo
en este caso el uso de la teoría de la
evidencia para resaltar las anomalías
manifiestas y gravemente antijurídicas
que pudieran ser apreciadas por
cualquier ciudadano medio bajo el
parámetro de las convicciones
jurídicas esenciales de la sociedad, al
resultar imposible que el acto que las
contiene pueda ser amparado por el
Derecho.
     VIII.      A MANERA DE
CONCLUSIÓN
     La confusión jurisprudencial y
doctrinal en España ha generado tres
grandes grupos de opinión y discusión
sobre la naturaleza de la nulidad de
pleno derecho. Un primer grupo de
profesores que la configura como una
figura estrictamente procesal cuya
trascendencia sería únicamente la
posibilidad de enjuiciamiento de
oficio, la falta de plazo prescriptorio y
la ineficiacia ab initio. Un segundo
sector de la doctrina estima a la
nulidad en una línea más trascendental
y rechaza la supuesta desmitificación
de la figura. Por último, la
jurisprudencia tiene varias posiciones
enfrentadas sustancialmente en los
elementos esenciales de la nulidad.
     Para el autor, el origen de todas
estas posiciones opuestas es la poca
claridad de las normas jurídicas
vigentes, que impiden delimitar y
verificar el margen máximo de
obediencia del administrado frente a
los mandatos emitidos por la
Administración Pública, asumiéndose
como temas de mayor confrontación a
la ineficacia absoluta y ab initio de la
nulidad y el carácter de la acción para
solicitarla en la vía judicial. Así
tenemos que con respecto a la
ineficacia absoluta y ab initio de los
actos nulos de pleno derecho, la
Análisis Jurídico | 19
 [GACETA JURIDICA]

privación total de los efectos jurídicos aquellos actos con contenido

del acto nulo no implica asumir su marcadamente antijurídico,
tratamiento jurídico como si este “(...) admitiéndose solo para los actos
no tuviese existencia fáctica, ni anulables el uso de los plazos ELEMENTOS ESENCIALES DE
siquiera negarle todos los efectos procesales para la admisibilidad de LA ORGANIZACIÓN
jurídicos, sino simplemente negarle el una demanda contencioso-
tipo de efectos que son propios del administrativa. ADMINISTRATIVA ( Christian
acto cuya apariencia tiene ese negocio Guzmán Napurí ) (*)
nulo”.      NOTAS:
SUMARIO: I. El organismo
     La posición descrita del autor administrativo. II. El órgano
     (1)     SANTAMARÍA PASTOR,
intenta negar la de Santamaría Pastor administrativo. III. El sistema
José Alfonso. Principios de Derecho
que, al hilo de su magnífica obra Administrativo general. Iustel, administrativo.
sobre la figura, busca desmitificar la Madrid, 2005, pp. 133 y 134.
nulidad desde la consideración que la
ineficacia y la invalidez tienen
orígenes distintos, en la primera es      (2)     CANO CAMPOS,
puramente fáctico (empírico) mientras Tomás. La invalidezLeysobrevenida de
del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11/04/20
que la última es una calificación los actos administrativos. Civitas,
teórica. Para el autor esta tesis no es Madrid, 2004, p. 148.
correcta porque lo importante en la
nulidad es el ser no el deber ser, es      (3)     BACA ONETO, Víctor. “La
decir, la creación de una vinculación Ley Nº 27444, de procedimiento      I.     EL ORGANISMO
jurídica obligatoria para sus administrativo general, y la mal ADMINISTRATIVO
destinatarios, por encima de las llamada nulidad de pleno derecho”.
características empíricas que se le En: Revista Peruana de      Se define en general como
pueda atribuir como noción jurídica. Jurisprudencia, V. 48, enero 2006, organismo público a todo aquel ente
Esta postura ha sido asumida en la pp. 11 y 12. que goza de autonomía, encuentra
jurisprudencia del Tribunal Supremo encargado de una actividad o de
español y en la doctrina comparada.      (4)     Ibídem. pp. 10 y 11. varias conexas entre sí, cuya
regulación proviene del Derecho
     Ahora, con respecto a la acción      (5)     BACA ONETO, Víctor. “La Público y cuya existencia se debe a la
judicial y la revisión de oficio son inexistencia, una noción instrumental Constitución o la Ley. El organismo
imprescriptibles, la inclusión del necesaria en el Derecho es el resultado de la división del
artículo 102 de la Ley Española de Administrativo peruano”. trabajo al interior de la
Procedimiento Común ha En: Derecho Administrativo Administración Pública,
determinado, sin mayores objeciones, contemporáneo. Ponencias del II estableciéndose un régimen
que la acción judicial y la revisión de Congreso de Derecho especializado. 
oficio sean consideradas y utilizadas Administrativo, Vol. Col. coordinado
intemporalmente, para eliminar este Danós Ordoñez J. y otros, Palestra,      En términos generales, la
tipo de actos administrativos Lima, 2006, p. 260. autonomía que venimos señalando es
irregulares. En ambos casos ha variable, puesto que puede involucrar
primado el principio de seguridad determinados niveles dependiendo en
     (6)     SANTAMARÍA PASTOR, general de la actividad que se realiza.
jurídica.
José Alfonso. Ob. cit., p. 134. Como resultado, el organismo público
     En este punto, surge una pregunta goza de personalidad jurídica pública,
que versa sobre la aplicabilidad la que le otorga determinadas
procesal de la nulidad, ¿qué debe prerrogativas, conforme a la
primar para el magistrado que juzga la Constitución y las leyes que
aplicación de los supuestos de correspondan. Finalmente, definimos
inadmisibilidad frente a las causas de como organismo administrativo aquel
nulidad? El Tribunal supremo se ha al cual se ha encargado
decantado por el enjuiciamiento fundamentalmente el ejercicio de
prioritario de la causas de nulidad, a función administrativa. 
partir del argumento que estima como
inaplicable la función estabilizadora a      Dentro de los organismos públicos

Análisis Jurídico | 20
 [GACETA JURIDICA]
existen diversas modalidades
de interés, como pueden ser los
organismos constitucionales, los
organismos públicos descentralizados,
los ministerios, los gobiernos locales;
cada uno de ellos con sus
características propias y su respectivo
régimen de autonomía.  de los organismos administrativos.
     II.      EL ÓRGANO
ADMINISTRATIVO
     A su vez, entendemos por órgano
administrativo –concepto que muchas
veces se confunde con el de
organismo administrativo– toda
aquella repartición de un organismo
encargado de una actividad
determinada, y que se encuentra al
mando de una autoridad
administrativa. Al órgano se le
atribuye un conjunto de funciones
para resolver o gestionar al interior
del aparato organizativo, y constituye
un conjunto de competencias y
medios ordenados para realizar
determinadas funciones. El órgano, en
consecuencia, no goza de autonomía
ni de personalidad jurídica propia. El
típico ejemplo de órgano
administrativo se encuentra en la
relación entre los ministerios y las
diversas direcciones que lo componen.
Ninguna de dichas direcciones goza
de autonomía y se encuentran
subordinadas jerárquicamente a sus
superiores, dentro de lo que se
denomina un organigrama funcional.
     1.     Clases de órganos por su
función genérica
     Una importante clasificación de los
órganos administrativos se basa en un
criterio funcional y es bastante
tradicional. De ahí surge la
clasificación de órganos activos,
deliberantes y consultivos. Los
órganos activos, que son la mayoría
de los existentes en la Administración
Pública, emiten resoluciones, sin
resolver conflictos. Ejemplos de estos
órganos son la dirección de un
ministerio, o de los organismos
públicos descentralizados. Estos
órganos pueden ser de dirección o de
gestión, según su importancia relativa. la norma en un ámbito particular y la
ejecución de las tareas asignadas por
     Los órganos deliberantes emiten la norma respectiva. Ejemplo de ello
decisiones resolviendo conflictos, son las llamadas direcciones
como pueden ser los tribunales nacionales o direcciones generales o
administrativos o las comisiones las gerencias cuando estas existen.
administrativas que existen al interior
Estos órganos dirigen, entre otras, la
actividad cuasijurisdiccional de la
Administración, a través del empleo
del procedimiento trilateral.
Constituyen siempre órganos
colegiados, es decir, conformados por
una pluralidad de funcionarios.
     Los llamados órganos consultivos
emiten juicios, dictámenes e informes,
los cuales generan efectos jurídicos,
sean directos o indirectos. Ejemplos
de estos órganos pueden encontrarse
en la oficina de asesoría legal o la
oficina de planificación de alguna
entidad pública. Los órganos
consultivos pueden ser permanentes o
transitorios, e incluso pueden estar
conformados por particulares o entes
representativos de intereses diversos,
que asumen una función consultiva.
     2.     Clases de órganos por
su función al interior de los
organismos
     a)     Órganos de asesoramiento y
apoyo, también denominados
órganos staff: Son los que prestan
servicios al interior de la entidad,
haciendo posible la labor de los
órganos de línea, orientando o      III.      EL SISTEMA
administrando. Ejemplo de ello son ADMINISTRATIVO
las oficinas de asesoría jurídica, de
presupuesto, de planificación, de      Por otro lado, se entiende por
racionalización, de administración, de sistema administrativo al conjunto de
relaciones públicas, de órganos u organismos que actúan de
comunicaciones, entre otras. Los manera coordinada con la finalidad de
órganos consultivos, según la obtener un fin común. Es una suma
clasificación que hemos visto organizada de normas, órganos y
previamente, son siempre procesos destinados a proveer a la
órganos staff. administración de insumos para
cumplir su labor de manera eficiente.
     b)     Órganos de línea o técnico- Normalmente, un sistema
normativos (u órganos line): Ejecutan administrativo posee un ente rector, el
las tareas propias de los organismos, cual se encuentra encargado de la
según las tareas de cada uno. Les labor de coordinación al interior del
compete velar por el cumplimiento de sistema. Al interior del sistema
Análisis Jurídico | 21
 [GACETA JURIDICA]
administrativo se dan las relaciones de
colaboración entre entidades a las que
haremos referencia más adelante.
     En el caso peruano, ejemplos de
sistemas administrativos puede
encontrarse en el Sistema Electoral,
conformado fundamentalmente por la
Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) y el Jurado
Nacional de Elecciones, pero en el
cual participa también el Registro
Nacional de Identidad y Estado Civil
(Reniec), el Poder Ejecutivo, entre
otros. También puede incluirse el
Sistema Nacional de Control, cuyo
ente rector es la Contraloría General
de la República. En el Poder Ejecutivo
encontramos múltiples sistemas, entre
los cuales destacan aquellos que
conforman la Administración
Financiera del Sector Público:
presupuesto, tesorería, endeudamiento
y contabilidad.
     La Administración Pública se
organiza de acuerdo con un conjunto
de consideraciones que permitan
hacer eficiente su labor. Como lo
hemos indicado anteriormente, la
Administración Pública se compone
de organismos y órganos, que se
diferencian en cuanto a su autonomía,
a lo cual debe agregarse los sistemas
administrativos.  trabajo. Seguidamente, se debe
     1.      La actividad organizativa
     La organización, como actividad
administrativa, consiste en disponer
las partes de un todo para la obtención
de los resultados más adecuados.
Determinar la forma en que se
distribuyen las actividades a realizar.
Al organizar se obtiene la
organización que es el medio para
coordinar los recursos y las acciones
de una entidad determinada.  partir de las denominadas líneas de
     Una entidad administrativa
requiere entonces un diseño
organizacional determinado, que es el
proceso de seleccionar una estructura
organizacional apropiada para aquella,
en el contexto de una estrategia y
ambientes dados. El diseño
organizacional resulta entonces
fundamental para toda organización y
en especial para la Administración
Pública.
     El concepto de estructura
organizacional o simplemente
estructura es el concepto clave de la
actividad administrativa de
organización. Es el que le da sentido.
La estructura es la forma en que las
actividades de una organización se
dividen, organizan y coordinan. En
una entidad pública dicha estructura
está definida por las normas legales
del sector que corresponde, pero,
además, se encuentra definida por el
denominado Reglamento de
Organización y Funciones (ROF), el
que establece de manera operativa los
contenidos organizativos de la
entidad, en mérito de la potestad
organizativa limitada que posee la
Administración Pública.
     Como resultado, la doctrina
establece que es necesario aplicar
cinco pasos para el establecimiento de
la estructura idónea en una
organización. En primer lugar, se
divide el trabajo en actividades
menores que son desempeñadas por
individuos o grupos . Ello es lo que se
denomina genéricamente división del
combinar las actividades de la entidad
de manera lógica y eficiente. Al
agrupar personal y actividades
efectuamos lo que se denomina
departamentalización, que a su vez
permite la creación de direcciones,
oficinas, jefaturas y gerencias al
interior de un organismo público. Al
mismo tiempo, elaboramos el
esquema de jerarquías y niveles de la
entidad, que es denominado
organigrama y que se constituye a
mando. La línea o cadena de mando
es el plan que especifica el número de
subordinados que reportan
directamente a un administrador
determinado.
     Asimismo, y como resultado del
establecimiento de unidades
especializadas, se establecen
mecanismos de integración al interior
del organismo. La citada integración
de individuos, grupos y unidades
orgánicas, facilita el logro de
objetivos, no obstan que la misma
puede ser más difícil conforme la
entidad aumenta de tamaño, dificultad
que puede corregirse a través de
mecanismos de delegación y
desconcentración que veremos más
adelante. Finalmente, debe controlarse
la efectividad de la organización
realizada y ajustarlas a las
necesidades, mecanismo que se hace
efectivo a través del denominado
control administrativo interno, de una
importancia muy grande en la
actualidad.
     2.     Las relaciones entre los
órganos y organismos
administrativos
     En general, en la Administración
Pública puede hablarse de tres
categorías de relaciones entre los
diversos órganos y organismos de la
Administración Pública, de acuerdo
con el nivel de verticalidad de la
relación y los efectos de la misma:
Jerarquía, tutela y coordinación. 
     2.1. Jerarquía
     La jerarquía es la típica relación de
naturaleza piramidal, vertical,
caracterizada por la subordinación de
los funcionarios de nivel inferior a los
de nivel superior. El resultado de la
jerarquía es la existencia de un
organigrama donde los diversos
órganos están unidos por la materia,
pero se distinguen por la diversa
competencia que poseen respecto de
dicha materia. Ello genera que la
Administración se organice en niveles
jerárquicos, mediante el empleo de la
división del trabajo. La relación
jerárquica se establece sobre la base
de una distribución de funciones y
poderes realizada de mayor a menor. 
     La jerarquía genera varias
consecuencias en el ordenamiento
administrativo. En primer término, el
Análisis Jurídico | 22
 [GACETA JURIDICA]
sometimiento al seguimiento de
políticas determinadas por el superior
jerárquico, en términos de poder de
dirección, las mismas que
configurarían actos de administración
interna, en forma de órdenes, o más
bien disposiciones internas, en forma
de directivas, circulares o excepcionalidad de la avocación,
instrucciones.  ligadas con la existencia de un
     La superioridad que venimos
describiendo genera también que el
superior pueda desempeñar labores de
control respecto del inferior
jerárquico, de tal manera que tramita,
por ejemplo, la queja administrativa
que pueda ser iniciada contra este
último por parte del administrado.
Además, y como veremos más
adelante, el inferior no puede sostener
su competencia respecto al superior
jerárquico.  similares a los que hoy en día se
     Asimismo, la jerarquía
administrativa se da propiamente al
interior de los organismos y no fuera
de ellos, salvo excepciones derivadas
de la existencia de tribunales
administrativos. Por otro lado, el
superior jerárquico resuelve los
conflictos de competencia al interior
de una misma entidad. Además,
decide la separación de inferior de la
tramitación de los procedimientos
administrativos respecto de los cuales
se ha detectado la existencia de
causales de abstención.  relación de tutela típica se muestra
     Además, el superior jerárquico es
el encargado de declarar la nulidad del
acto emitido por el inferior.
Finalmente, y en mérito de la
diferencia de nivel, el órgano
jerárquico superior resuelve los
recursos administrativos que
se presenten respecto a las
resoluciones emitidas por el órgano
inferior, salvo el caso del recurso de
reconsideración, que es resuelto por la
misma autoridad que emite la
resolución impugnada.
     Sin embargo, hoy en día la
jerarquía propiamente dicha se
encuentra en un periodo de
reformulación, generada por el hecho
de la existencia de múltiples
organismos autónomos y organismos públicos descentralizados
descentralizados y la atenuación de
los mecanismos de control directo y
de intervención en el rol del
funcionario inferior. La existencia de
competencias desconcentradas y la
procedimiento disciplinario sometido
a las reglas del procedimiento
sancionador –con todas las garantía
que ello conlleva– y la diversidad de
regímenes que regulan al personal al
servicio de las entidades no permiten
sostener, como algunos autores lo
hacen, que la jerarquía
tradicionalmente entendida se
encuentra en un sostenido periodo de
evolución; siendo que más bien, en
nuestra opinión la acerca a esquemas
aplican a la Administración privada,
en los cuales se prefiere conformar
grupos de trabajo que elaborar diseños
en los cuales simplemente se ejecutan
directivas.
     2.2. Relaciones de tutela
     Ahora bien, la tutela es más bien
una relación de tipo mixto, que
implica cierta influencia en el
comportamiento de la entidad
tutelada, pero que no implica
subordinación entre unos y otros. Una
entre los ministros y los organismos
públicos descentralizados adscritos a
su sector. La tutela, en este caso, se
nos muestra a través de varios efectos.
En primer lugar, el hecho de que el
organismo que tutela debe resolver los
conflictos de competencia que se dan
respecto del organismo tutelado. 
     En segundo lugar, la
responsabilidad del manejo
presupuestario corresponde al ente
tutelar, como titular del pliego.
Asimismo, la responsabilidad política
no puede ser asignada al ente tutelado
sino al tutelar, por lo cual dicho rol se
imputa al ministro del sector, razón
por la cual este último desempeña un
rol de supervisión ciertamente
bastante laxo. De hecho, los
que requieren de una mayor
autonomía relativa se encuentran
adscritos a la Presidencia del Consejo
de Ministros, que funciona como un
sector distinto, máxime si la norma
constitucional peruana –y la de
muchos países– permite que el
Premier pueda ser un ministro sin
cartera. 
     Por último, el organismo tutelar, en
la generalidad de los casos, nombra y
remueve al jefe del organismo
tutelado o a los miembros del órgano
colegiado que constituye la Alta
Dirección del mismo, influencia que
podría ser importante en determinados
casos.
     2.3. Relaciones de coordinación
     Finalmente, en la Administración
Pública moderna se da un conjunto de
situaciones en las cuales es necesaria
la coordinación de determinados
entes, sena estos organismos u
órganos, que operan en una relación
de naturaleza horizontal, sin que
exista subordinación o tutela entre los
entes involucrados. Esta coordinación
se da por ejemplo entre los entes que
conforman un sistema, dado que los
mismos deben funcionar
coherentemente. Pero además, se da
también respecto a entidades en
general, de acuerdo con los
mecanismos de colaboración y
cooperación establecidos en las
diversas normas legales.
LA RECIENTE AFECTACIÓN
DEL ACCESO UNIVERSAL AL
SERVICIO PÚBLICO DE
ELECTRICIDAD (*) (David H.
Chávez Huertas )
(**)(***)
SUMARIO: I. Introducción: el
servicio universal. II. El servicio
universal en el ámbito del servicio
Análisis Jurídico | 23

público de electricidad de
Perú. III. Implicancias que traen las
recientes normas dictadas para la
electrificación de zonas urbano-
marginales.
neral de Electrificación Rural, Ley N°28749 (01/06/2006).
Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844 (19/11/1992).
     I.     INTRODUCCIÓN: EL
SERVICIO UNIVERSAL
     Nadie duda que el servicio público
de electricidad constituye un servicio
de carácter económico, imprescindible
y esencial para el buen
funcionamiento de un país. Este
servicio consiste en la prestación de
un bien jurídico de primera necesidad:
la electricidad; que es un bien peculiar
de gran importancia para el ser
humano, principalmente para su
calidad de vida, trabajo, producción,
interrelaciones sociales, industria,
comercio, etc.
     Por lo tanto, la universalización del
acceso a la energía eléctrica
constituye una prioridad para los
poderes públicos, dados los beneficios
públicos y privados que acarrea, sin
perjuicio de la participación, cohesión
social y desarrollo económico que
promueve; siendo que este no es otra
cosa que una característica inmanente
del servicio público (como forma de
actuación administrativa hoy afectada
en su elemento subjetivo de reserva de
actividades), al igual que otros
elementos como la regularidad,
continuidad, generalidad, igualdad,
cláusula de progreso, etc.
     Dicho acceso universal significa en
términos prácticos que un servicio
público debe ser accesible a todas las
personas, como regla general,
recordando que todo no se puede dejar
[GACETA JURIDICA]
al mercado, pues existiría un conjunto
mínimo de servicios esenciales a los
que todos los ciudadanos deben poder
acceder a un precio accesible y con
buena calidad; de modo que dicho
concepto resulta distinto al de la
igualdad en la prestación de los
servicios públicos, según el cual
quienes tengan a su cargo estos deben
tratar de la misma manera a las
personas que se encuentran en una
misma situación de derecho o de
hecho, salvo la aplicación de la
generalidad en su prestación.  población rural dispersa y bajo poder
     Ahora que en los países
desarrollados donde existe mayor
cobertura, la discusión se centra en el
nivel o tipo de servicio que se debe
proveer universalmente; sin embargo,
en países en desarrollo, en donde las
tasas de penetración de los servicios
básicos son muy bajas, este concepto
tiene otra dimensión y, por lo tanto, se
identifica más con la solución de un
problema de acceso a los servicios
públicos de la mayor cantidad de
población posible.  no han sido suficientes para sacar a
     El acceso universal al servicio
público de electricidad es, pues, un
elemento clave para el desarrollo
social y económico, de modo que las
autoridades deben velar por la
cobertura de necesidades energéticas
colectivas básicas, en caso de que el
mercado no pueda garantizar dichos
aspectos, a través de las
denominadas obligaciones de
servicio público, entre las que se
diferencian a las obligaciones
especiales, que son las propiamente
dichas, y que deben ser retribuidas
cuando impliquen una afectación
singular (carácter ablatorio).
     Por otro lado tenemos a
las obligaciones generales, que se
pueden imponer a las empresas
prestadoras, operadores o financiamiento que más bien han sido
concesionarias de distribución, por
aplicarse por igual a todos los del
mismo tipo de servicio y por ende
entenderse como razonablemente
exigibles en la común gestión sin que
deje de ser económicamente
satisfactoria, por lo que no originan
derecho compensatorio alguno(1). 
     No obstante, garantizar una
infraestructura eléctrica que sirva a
todos por igual, con independencia de
la ubicación geográfica y de la
condición socioeconómica de cada
uno, es una labor muy compleja en la
que países en desarrollo, como el
nuestro, deben hacer frente a
escenarios en los que predominan
grandes cantidades de territorio,
adquisitivo.
     Por lo tanto, en el Perú es
imprescindible que se diseñen
políticas públicas adecuadas que
permitan alcanzar un nivel de
penetración comparable o mejor que
el de nuestros países vecinos, no
obstante los esfuerzos emprendidos
que han logrado incrementar de
manera importante el coeficiente de
electrificación, conforme veremos
más adelante; los cuales sin embargo,
nuestro país del penúltimo lugar en
que se encuentra en Latinoamérica en
cuanto a penetración eléctrica se
refiere (superando solo a Bolivia).
     II.     EL SERVICIO
UNIVERSAL EN EL ÁMBITO
DEL SERVICIO PÚBLICO DE
ELECTRICIDAD DE PERÚ
     Tal como refiere la doctrina
nacional, en el Perú como en el resto
de Iberoamérica, el servicio
universal se ha identificado con
el acceso universal al servicio básico,
cuya garantía le corresponde al
Estado(2), siendo que se encuentra
presente en la regulación peruana del
sector eléctrico desde hace muchos
años (obligaciones mandatorias), no
obstante otros mecanismos de
introducidos con fecha reciente.
     Así, en el año 2001 se creó
un subsidio explícito, el Fondo de
Compensación Social Eléctrica
(FOSE), dirigido a favorecer el acceso
Análisis Jurídico | 24
 [GACETA JURIDICA]
y permanencia del servicio eléctrico a
todos los usuarios residenciales del
servicio público de electricidad cuyos
consumos mensuales sean menores a
100 kilovatios hora por mes
comprendidos dentro de la opción
tarifaria BT5, residencial o aquella
que posteriormente la sustituya, por
ser los usuarios que por lo general
tienen menores recursos, mediante
recargos que se aplican en las tarifas
de aquellos que más electricidad
consumen; vale decir, el FOSE
consiste en un esquema
de subsidios y recargos
cruzados(3) entre los usuarios de
electricidad, sobre la base de sus
consumos, de modo que dicho
mecanismo constituye un instrumento
de cohesión social a favor de sectores
menos favorecidos.
     Cabe referir que también existiría
un subsidio implícito(4), el cual tiene
que ver con la metodología de cálculo
del Valor Agregado de Distribución
(VAD)(5) por empresa. Así, una vez
que se ha calculado el VAD por sector
típico, se pondera y se calcula uno
único para cada empresa. A pesar de
que se trata de una tarifa por kW y
luego se aplican unas horas de
utilización (por lo que sí hay cierta
diferenciación de tarifas por energía
en la misma empresa), las diferencias
entre las tarifas de los usuarios de la
misma empresa son bastante
pequeñas, lo que supone un subsidio
cruzado entre los consumidores de
cada una de las empresas
distribuidoras.
     Como complemento a los
subsidios, se creó en el año 2005 un
fondo de servicio universal, el Fondo
Nacional de Electrificación Rural
(Foner)(6), fusionado a partir del
Decreto Supremo Nº 026-2007-EM
con la Dirección General de
Electrificación Rural (DGER)(7), que
tiene como objetivo la extensión de
las redes actuales, especialmente en
áreas rurales, localidades aisladas y
zonas de frontera(8), en concordancia
con la Ley de Electrificación
Rural(9) (en adelante, LER) y su
reglamento(10).
     Además, se cobra un importe para
el desarrollo de proyectos de
electrificación rural como un
porcentaje del monto facturado, es
decir, un aporte de cargo de los
usuarios de electricidad de 2/1000 de
1 UIT por Megavatio Hora facturado,
con excepción de aquellos que no son
atendidos por el Sistema
Interconectado Nacional(11). Cabe
mencionar, que dicho importe permite
recaudar unos cincuenta millones de
dólares al año, de los cuales la mitad
subvenciona la generación rural
aislada y el resto sirve para expandir
la red en zonas rurales.
     Sin perjuicio de lo anterior, debe
indicarse que en la Ley de
Concesiones Eléctricas(12) (en
adelante, LCE), recogiendo lo que ya
estipulaban los artículos 74 y 34
inciso II) de las abrogadas Ley
General de Electricidad(13) y Ley de la
Industria Eléctrica, respectivamente,
se consagraron obligaciones
mandatorias(14) de cargo de las
concesionarias de distribución. Así en
el artículo 82 de dicho dispositivo
legal se estipuló que todo solicitante,
ubicado dentro de una zona de
concesión de distribución, tendría
derecho a que la respectiva
concesionaria le suministre energía
eléctrica, previo cumplimiento de los
requisitos y pagos que para tal efecto
fije la citada Ley y su
Reglamento(15) (en adelante, RLCE),
conforme con las condiciones técnicas
que rijan en el área(16).
     Además, el artículo 34 de la LCE
estipuló el plazo de un año para que
las concesionarias de distribución
atiendan las solicitudes de quienes
soliciten el servicio dentro de su zona
de concesión o a aquellos que lleguen
a dicha zona con sus propias líneas, y
que tengan carácter de servicio
público de electricidad.
     En caso no se presenten las
condiciones técnicas a que hace
alusión el artículo 82 antes
mencionado, el artículo 85 de la LCE
(hoy suspendido), modificado por la
Ley N° 29178(17), estipuló que las
concesionarias de distribución estarían
obligadas a efectuar, a su costo, las
obras de electrificación definitiva,
incluyendo las redes secundarias de
servicio particular y alumbrado
público, en el caso de zonas habitadas
que cuentan con habilitación urbana y
que tengan un índice de ocupación
predial mayor al 40%.
     En caso la zona cuente con
habilitación urbana pero no con el
índice de ocupación predial exigido,
la referida norma señalaba que los
interesados podrán ejecutar las redes
conforme al proyecto aprobado y
supervisado por la concesionaria, las
que tendrán carácter reembolsable.
Finalmente, la norma previó que
cuando no se cuente con habilitación
urbana, podrá requerirse la instalación
de suministros provisionales de venta
en bloque en baja tensión.
     De lo anterior se infiere que a
efectos de la instalación de un
suministro correspondía verificar si la
zona contaba con las condiciones
técnicas; es decir, si se encontraba o
no electrificada, y de no estarlo si se
cumplían los requisitos previstos en la
normativa para que las concesionarias
de distribución se encuentren
obligadas a proceder con aquella. De
modo tal que de no cumplirse dichos
requisitos los interesados, a efectos de
contar con el servicio eléctrico,
podrían realizar contribuciones
reembolsables(18) (si la zona cuenta
con habilitación urbana) o contratar
un suministro provisional(19) de venta
en bloque en baja tensión, para lo cual
debían cumplirse los requisitos del
numeral 6.3 de la Norma DGE Nº
001-P-4/1990 “Suministros
Provisionales de Energía Eléctrica en
Sistemas de Distribución(20)”, tal como
se muestra en el esquema (ver cuadro
Nº 1).
Análisis Jurídico | 25
 [GACETA JURIDICA]

lotización original, es decir,

modificaciones en la extensión y
disposición de los lotes, pistas,
veredas, aportes, etc., terminen
causando afectaciones por
instalaciones eléctricas que termine
ubicadas en propiedad privada o con
incumplimiento de distancias mínimas
de seguridad con el evidente riesgo
eléctrico que aquello involucraría. 

     Una vez expuestos los mecanismos

de financiamiento del acceso
universal a la energía eléctrica en
nuestro país, corresponde reconocer
que han dado sus frutos, pues
conforme refiere la Asociación para el
Fomento de la Infraestructura(22) la
evolución del grado de electrificación
para el total de nuestro país muestra
un avance importante, alcanzando un
80% en el año 2006, conforme se
aprecia en el cuadro Nº 2.

     Conviene poner énfasis en que el

requisito de la habitabilidad o índice
ocupacional (40%) se reguló en la ley
debido a que no se quería correr el
riesgo de que las concesionarias de
distribución terminen colocando
infraestructura eléctrica en zonas en
que aquellas no llegasen a ser
suficientemente explotadas, al menos
en un mínimo razonable, con la
ineficiencia que aquello conllevaría.

     Por otro lado, la exigencia del

requisito de la habilitación urbana
para la dotación de infraestructura
eléctrica o la electrificación de una
zona determinada, al tratarse de un
proceso urbanístico integral que
implica la conversión de un terreno
rústico a suelo urbano y que por tanto
conlleva la ejecución de una
lotización (previo cumplimiento de
los aportes reglamentarios
urbanísticos), tenía por objeto que
recién se proceda con la dotación del
servicio eléctrico cuando se tenga
culminado dicho proceso o
acondicionamiento(21), a efectos de
evitar que posibles replanteos en la
Análisis Jurídico | 26
[GACETA JURIDICA]
     No obstante, a nivel departamental
la situación es distinta. Así, si bien
existen algunos departamentos que
han aumentado el grado de
electrificación en más de 30 puntos
porcentuales en el periodo, otros lo
han hecho en menos de 5%; además
que aún se tienen departamentos con
niveles de electrificación inferiores al
50%, conforme al cuadro Nº 3.
     III.     IMPLICANCIAS QUE
TRAEN LAS RECIENTES
NORMAS DICTADAS PARA LA
ELECTRIFICACIÓN DE ZONAS
URBANO-MARGINALES
     1.     Decreto de Urgencia Nº 116-
2009
     El Poder Ejecutivo, con fecha 17
de diciembre de 2009, publicó en el
diario oficial El Peruano el Decreto
de Urgencia Nº 116-2009, que dictó
una serie de medidas de carácter
económico y financiero que
asegurarían el suministro eléctrico en
las zonas urbano-marginales y
permitirían la ejecución de obras de
electrificación a nivel nacional.
     La norma entiende como zonas
urbano-marginales a aquellas áreas
ubicadas dentro de las zonas de
concesión de distribución que faltan
por electrificar, siendo su objeto que
más sectores de la población tengan
acceso al uso de la energía eléctrica
como medio para lograr mayor
productividad económica. Con dicho
objetivo estableció que el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía
y Minería (en adelante, Osinergmin)
transferiría cien millones de nuevos
soles al Ministerio de Energía y Minas
(en adelante, MEM), con cargo a los
saldos acumulados de los ejercicios
presupuestales anteriores al año 2009.
     Por su parte, con la finalidad de
acelerar la ejecución de los proyectos
de electrificación para las zonas
urbano-marginales, la norma autorizó
al MEM a asumir el costo de
conexión, que será de propiedad del
usuario, y a financiar proyectos de
electrificación dentro de las zonas de
concesión de empresas de distribución
eléctrica, a través del mecanismo de la
contribución reembolsable del artículo
83 de la LCE, con cargo a los recursos
provenientes del Osinergmin antes
señalados; siendo que la devolución
de dichos aportes al MEM se
efectuaría en un plazo máximo de diez
(10) años, contados desde la fecha en
que el aporte es realizado y a la tasa
de interés vigente a la fecha de su
devolución.
     El citado decreto de urgencia
también estableció como condiciones
especiales para la atención de estas
solicitudes en zonas urbano-
marginales, que a efectos de atender
dichos requerimientos las
concesionarias únicamente debían
requerir planos de lotización (y
trazados de vía) y certificados de
posesión, aprobados y expedidos por
las municipalidades del sector,
respectivamente; siendo que los
municipios tendrían treinta (30) días
hábiles contados desde la presentación
de las solicitudes, para entregar los
certificados y visar los planos de
lotización correspondientes. 
     Se debe precisar que el Decreto de
Urgencia Nº 116-2009 se dictó en el
marco de la existencia de paquetes de
proyectos de electrificación
identificados por las concesionarias de
distribución que corresponderían a
zonas urbanos-marginales del país, y
en función de los cuales el MEM
habría suscrito convenios de
financiamiento por el monto total
objeto de transferencia por el
Osinergmin, por lo que con el
dispositivo en mención se pretendería
agilizar el saneamiento físico legal y
financiar dichos proyectos. 
     2.     Decreto Supremo Nº 010-
2010-EM - Normas
complementarias
     Con este decreto supremo,
publicado el 11 de febrero de 2010, se
emitieron normas complementarias al
Decreto de Urgencia
Análisis Jurídico | 27
 [GACETA JURIDICA]
comentado supra, las cuales estarían
dirigidas a facilitar el cumplimiento
por parte de las concesionarias de
distribución de la obligación
establecida en el literal a) del artículo
34 de la LCE, para lo cual se indicó
que la actividad de instalación de
suministros a que se refería aquel,
comprendía la ejecución de redes
primarias, secundarias e instalaciones
de alumbrado público, así como el
apoyo al distribuidor en la gestión de
la habilitación urbana, la instalación
efectiva de conexiones y en general
las acciones necesarias para promover
el acceso efectivo de la población al
servicio eléctrico.  presentación.
     La norma dispuso adicionalmente
que la conexión comprendía la
acometida, medidor, protección, caja,
así como los elementos adicionales
necesarios como el mástil y murete,
que será de propiedad del usuario
(dicho componente no requiere de la
aplicación del aporte financiero
reembolsable) –artículo 5–.
     Asimismo, determinó que el MEM
además de asumir el costo de
conexión otorgaría un financiamiento
con carácter de contribución
reembolsable para la ejecución de
redes primarias, redes secundarias y
alumbrado público de las obras, a las
empresas de distribución eléctrica que
lo soliciten, siendo que el ministerio
asumirá el costo de cada conexión
hasta por S/. 500.00 según los costos
de conexión regulados por el
Osinergmin y a ser desembolsados
cuando las conexiones hayan sido
realizadas y las obras liquidadas.
Además fijó que el monto de la
contribución que el MEM efectuaría
para el financiamiento de las obras
sería de hasta S/. 1 000 por cada
conexión a instalar, el cual sería
desembolsado al inicio de la ejecución
de las obras.
     Por otro lado, el decreto supremo
determinó que la devolución de la
contribución reembolsable a que se
refiere el decreto de urgencia estaría
sujeta a la tasa de interés del artículo
176 del RLCE y el artículo 92 de la
LCE y se realizará al pliego del MEM
de conformidad con la normativa
aplicable (artículo 3).
     En su artículo 4 la norma
reglamentaria dispuso que las
empresas concesionarias dirigirían sus
solicitudes a la DGER del MEM,
ajuntando un listado de beneficiarios
con indicación de la ubicación del
proyecto (zona urbano marginal,
localidad, distrito, provincia y
departamento), presupuesto y detalles
técnicos, siendo que dichas solicitudes
serán atendidas en orden de
     Adicionalmente, la norma
complementaria estipuló que una vez
aprobados los financiamientos el
MEM y la concesionaria suscribirían
los convenios de financiamiento
correspondiente, respecto de los
cuales se establecerían las normas de
procedimiento para su aprobación, así
como las condiciones a la que se
sujetarían aquellos –artículo 4–, de
modo que el decreto abre la
posibilidad de suscribir nuevos
convenios de financiamiento para
otros proyectos de electrificación
determinados por las concesionarias
de distribución.
     Finalmente, en su artículo 2 el
decreto supremo inaplicó los
numerales 5 y 8 de la Norma Técnica
de Calidad de los Servicios
Eléctricos(23) para la ejecución de los
proyectos comprendidos en el Decreto
de Urgencia N° 116-2009 referidos a
la calidad de producto y de alumbrado
público, respectivamente, siendo que
dicha disposición tendría una vigencia
de 10 años contados a partir de la
entrada en vigencia del citado decreto
de urgencia; además que para dichos
proyectos no serán de aplicación los
aspectos relacionados con las
conexiones eléctricas de baja tensión
contenidos en el Código Nacional de
Electricidad Suministro(24) y Código
Nacional de Electricidad
Utilización(25), así como la Norma
DGE Calificación eléctrica para la
elaboración de proyectos de
subsistema de distribución
secundaria(26), siempre que los diseños
y métodos de instalación usados
garanticen la seguridad de las
personas y de las propias
instalaciones.
     3.     Comentario
     Las normas desarrolladas se
declaran facilitadoras del
cumplimiento de la obligación de las
concesionarias de suministrar
electricidad a quien lo solicite dentro
de su zona de concesión o a aquellos
que lleguen a dicha zona con sus
propias líneas, en un plazo no mayor
de un (1) año; vale decir, el objeto
principal de tales dispositivos
normativos sería facilitar la ejecución
de una obligación incumplida por las
titulares de las concesiones eléctricas,
a través del otorgamiento de un
financiamiento estatal sujeto a
reembolso que antes no existía, como
mecanismo para ampliar la frontera
eléctrica nacional.
     Sin embargo, ese financiamiento
estatal sujeto a reembolso para la
electrificación de zonas urbano-
marginales dentro de zonas de
concesión, no era, a nuestro parecer,
excluyente de la obligación
mandatoria de otorgamiento del
servicio de cargo de
las concesionarias, contenida en el
artículo 85 de la LCE. En tal sentido,
se pudieron dejar vigentes los efectos
de esta norma, modificándola con la
adición de un párrafo final en el que
se entrara a regular el acceso al
servicio eléctrico en las zonas urbano-
marginales, así como las facilidades
administrativas y financieras a
implementarse para la electrificación
de dichas localidades.
     En cuanto a la suspensión del
artículo 85 de la LCE dispuesta hasta
el 31 de diciembre de 2011(27), habría
que decir que con motivo de ella
frente a solicitudes de instalación o
acceso a un suministro eléctrico,
presentadas con posterioridad a la
Análisis Jurídico | 28
 [GACETA JURIDICA]
entrada en vigencia de dicha norma, e
incluso antes pero aún no atendidas –
numeral 1.2 de la norma
complementaria–, para zonas que no
correspondan a la electrificación de
zonas urbano-marginales, aunque
acompañadas de los requisitos de la
habilitación urbana y el 40% de
habitabilidad, las concesionarias
tendrían suspendida su obligación de
atender dichas solicitudes, con clara
afectación de los derechos de los
solicitantes involucrados; sin perjuicio
de que los interesados puedan optar
por la figura de la contribución
reembolsable del artículo 83 de la
LCE, a efectos de obtener la
electrificación solicitada, aunque con
cargo a sus propios recursos sujetos a
posterior devolución.
     Empero, en caso que las solicitudes
correspondan a requerimientos de
acceso al servicio en zonas urbano-
marginales, las concesionarias
tampoco tendrían la obligación de
proceder con el otorgamiento del
servicio con cargo a recursos propios,
sino únicamente a incluir a dichos
solicitantes en sus listados de
beneficiarios, con indicación de la
ubicación del proyecto (zona urbano-
marginal), presupuesto y detalles
técnicos, los cuales acompañarán a las
solicitudes de financiamiento que
dirigirán a la DGER del MEM, para la
suscripción del convenio de
financiamiento respectivo una vez
aprobado aquel.
     Cabe referir que los dispositivos
comentados tal como están redactados
no parecen excluir de sus alcances a
los suministros
provisionales colectivos, por lo que
los usuarios o los comités de
electrificación de dichos servicios
podrían acceder o coordinar con las
concesionarias la obtención del
financiamiento de su electrificación
definitiva en beneficio de sus
localidades.
     Sin embargo, un aspecto
importante que la norma ha omitido
regular es en quién recae los costos
del financiamiento de los proyectos de
electrificación urbano-marginales,
pues solo indica que se financiaría el
costo de conexión (que quedaría en
propiedad del usuario y no tiene
carácter reembolsable) y la ejecución
de las redes primarias, secundarias y
alumbrado público de las obras, a las
empresas de distribución que así lo
soliciten, pero no precisa nada acerca
del financiamiento del proyecto en sí,
el cual también tiene un costo; de
modo que dicha situación podría en
todo caso aclararse en los convenios
de financiamiento suscritos o por
suscribirse con el MEM.  acceso al servicio verifiquen primero
     Por otro lado, las normas
complementarias debieron aclarar el
tipo de reembolso a efectuarse
(efectivo) a favor del sector y que los
recursos que sean reembolsados al
MEM, por las concesionarias de
distribución receptoras del
financiamiento, obligatoriamente
tendrían que ser luego destinados a
financiar la ejecución de nuevos
proyectos de electrificación en zonas
urbano-marginales o para ejecutar
proyectos de electrificación rural a los
que se refiere la LER, sin embargo,
nada de esto aparece en el articulado
del decreto de urgencia y su norma
complementaria.  la infraestructura eléctrica, deban ser
     El decreto de urgencia autorizó
además a las concesionarias a solicitar
únicamente planos de lotización y
trazado de vías, así como certificados
de posesión, visados y otorgados
respectivamente, por las
municipalidades del sector, como
condiciones especiales para el
otorgamiento del servicio en zonas
urbano-marginales; de modo tal que
también suspendió tácitamente el
literal b) del artículo 165 del
RLCE(28) para dichas zonas, pues a
partir de la entrada en vigencia de la
norma las concesionarias suscribirían
los contratos de suministro, sin exigir
previamente acreditar la propiedad o
la autorización del propietario del
predio en cuestión, sino que
únicamente bastaría con que requieran
a los futuros beneficiarios la
presentación de constancias o
certificados de posesión emitidos por
la respectiva municipalidad, en
concordancia con los artículos 24 y 26
de la “Ley de Desarrollo y
Complementaria de Formalización de
la Propiedad Informal, Acceso al
Suelo y Dotación de Servicios
Básicos”(29) y 27 de su Reglamento(30).
     Sobre el particular, se puede referir
que la prelación que establece el
numeral 165.b del RLCE, está dirigida
a que las concesionarias, ante la
presentación de una solicitud de
la existencia o no de un propietario
del predio a abastecer del servicio, y
en caso no exista este, otorgar el
servicio público a quien se encuentre
en posesión efectiva del lote, como
una manera de prevenir el
otorgamiento del servicio a invasores
o usurpadores de predios que
efectivamente cuenten con
propietario, lo cual a la fecha ya no se
efectuaría más; además que con la
sola presentación del plano de
lotización y trazado de vías en lugar
de las habilitaciones urbanas antes
exigidas, se corre el riesgo de que las
modificaciones o replanteos
dispuestos luego de la instalación de
asumidos por las concesionarias por
presentarse incumplimientos de
distancias o afectación de propiedad
privada por parte de las instalaciones
eléctricas existentes en la zona. 
     Consecuentemente, si bien se
coincide con los objetivos formulados
en el derecho de urgencia y normas
complementarias, puesto que facilitan
que los sectores poblacionales menos
favorecidos de las localidades urbano-
marginales puedan contar con
facilidades administrativas y sobre
todo financieras para acceder al
suministro de energía eléctrica, no se
puede decir lo mismo con respecto de
la suspensión dispuesta, dado que
aquella no era necesaria de cara al
financiamiento estatal dispuesto;
afecta el derecho de acceso al servicio
eléctrico de un grupo de la población
Análisis Jurídico | 29
 [GACETA JURIDICA]

no incluida dentro de los alcances del      I.      SOBRE LA LEY DE

dispositivo (no ubicado en zonas ELECCIONES REGIONALES,
Washington y Londres”. En: Revista Regulación Económica
urbano-marginales de las concesiones LEY Nº 27683
Empresas
y/o en las zonas ya identificadas o por & Finanzas. Nº 1, Universidad ESAN, Año 1, Lima,
identificar por las concesionarias) y      La Ley de Elecciones Regionales
como consecuencia de lo anterior no fue promulgada con motivo de la
coadyuva totalmente con la tarea de  UNIVERSIDAD PACÍFICO (Centro
creacióndede los actuales Gobiernos
Investigación). Experiencias
incrementar la cobertura o penetración de Regulación en el Perú. Regionales en el año 2002, mediante
Lima, noviembre,
del servicio de energía eléctrica a 2004. Ley de Reforma Constitucional, antes
nivel nacional. inclusive que se aprobara la Ley
VELILLA, Marco Antonio (compilador). Los servicios Orgánica
públicos de Gobiernos Regionales.
     Finalmente, considero que
como instrumento de solidaridad y cohesión social del La Estado
Ley de Elecciones Regionales, en
hubiera sido interesante aprovechar
EdicionesalJurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005. su artículo 1 señala que la referida ley
máximo las posibilidades que ofrece regula la organización y ejecución de
la utilización del mecanismo
VIGNOLO CUEVA, Orlando (coordinador).  las elecciones regionales, en armonía
financiero de la contribución con la Constitución Política del Perú,
servicios públicos. 1ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2009.
reembolsable del artículo 83 de la la Ley Orgánica de Elecciones y sus
LCE, que al poder involucrar la normas complementarias y conexas.
ZEGARA VALDIVIA, Diego. El servicio público.
utilización de mano de obra (aporte no Se establece, entre otras disposiciones
Fundamentos. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005.
monetario) que luego puede ser de importancia, que las elecciones de
valorizada para el reembolso, podría este nivel de gobierno se realizan cada
convertirse en una oportunidad cuatro años.
interesante para la participación de los TOMO 196-MARZO 2010
llamados núcleos      II.      LA LEY Nº 29470 Y SUS
ejecutores(31) promovidos hoy por el PRINCIPALES
gobierno. MODIFICATORIAS
COMENTARIOS A LAS
     En diciembre de 2009, por razones
BIBLIOGRAFÍA RECIENTES
no del todo técnicas, se modifican
MODIFICACIONES A LA LEY diversos artículos de la mencionada
AGUILAR ANDÍA, Giovanna. El sistema tarifario del servicio ley, que tienen directa repercusión en
DE ELECCIONES el proceso electoral a desarrollarse en
público de electricidad, una evaluación desde el punto de vista de
 PUCP, Documento de Trabajo N° 224, Lima, Marzo, el presente año para la elección de las
REGIONALES ( Adolfo Céspedes
autoridades regionales, y también
Zavaleta(*)) locales, a nivel nacional.
ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico SUMARIO: I. Sobre la Ley de
Elecciones Regionales, Ley Nº      De esta forma, se modifican, por
edición, ARA Editores, Lima, 2004.
27683. II. La Ley Nº 29470 y sus ejemplo, el artículo 4 de la Ley Nº
27683, variando la fecha de
BONIFAZ F., José Luis. Distribución eléctrica enprincipales
el Perú: elecciones regionales y municipales al
regulación y eficiencia. Consorcio de Investigación Económicamodificatorias. III. Conclusiones.
y primer domingo de octubre. Antes,
Social (CIES), Lima, Abril, 2001. esta se realizaba el primer domingo de
noviembre, esta variación ha sucedido
CASSAGNE, Juan Carlos. Servicio púbico y policía debido a la modificatoria que viene a
El Derecho, Buenos Aires, 2006. Constitución Política del Perú: art. 43. renglón seguido, relacionada con la
realización de una potencial segunda
DOMENICO SORACE. Estado y servicio públicos. La vuelta electoral regional, en caso de
Ley de Elecciones Regionales, Ley N° 27683 (15/03/2002):
perspectiva europea. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2006. que ninguno de los candidatos
propuestos alcance el 30% de los
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,Ley Tomás-Ramón. "Del servicio votos válidamente emitidos, ya que
que modifica diversos artículos de la Ley de Elecciones Regionales,
esto permitiráLey N°
el 29470
tiempo suficiente
público a la liberalización desde 1950 hasta hoy". En:
Administración Pública. Nº 150, setiembre - diciembre, 1999. para llevar a cabo dicha segunda
vuelta de elecciones descentralizadas.
IÑIGO DEL GUAYO, Castiella. “Energía y regulación: la
     Es por ello que se modifica el
configuración de un paradigma. A propósito de las cumbres de
artículo 5 de la Ley Nº 27683, el cual

Análisis Jurídico | 30
 [GACETA JURIDICA]
señala que en caso que el presidente y
vicepresidente regional no alcancen
por lo menos el 30% de los votos
válidos se procede a una segunda
elección dentro de los treinta (30) días
calendario siguientes a la
proclamación de los cómputos
oficiales en todas las
circunscripciones que así lo requieran,
participando las fórmulas que
obtuvieron las dos votaciones más
altas. En esta segunda vuelta se
proclama como ganador a quien
obtenga la mayoría simple de votos
válidos.
     Sobre esta modificación cabe hacer
una serie de reflexiones de
importancia. Es cierto que cuando se
enfatiza el hecho de señalar a los
Gobiernos Regionales como entidades
que emanan de la voluntad popular en
nuestra realidad nacional ¿Es ello
fácticamente cierto? ¿Hasta qué punto
podemos considerar que un Gobierno
Regional emana claramente de la
voluntad popular, cuando su sistema
de elección, en muchos casos, ha
arrojado cifras en las cuales las
autoridades de un Gobierno Regional
han sido electas por menos del 25%
de la población electoral
departamental o de la jurisdicción
respectiva (en el caso de Lima-
provincias y El Callao)(1).
     Esto se puede apreciar en el
documento Balance del Proceso de
Descentralización, del Congreso de la
República. Además según cifras de la
ONPE, por lo menos cuatro
presidentes de gobiernos regionales
fueron electos, con menos del 22% del
porcentaje de votos válidamente
emitidos, en las elecciones regionales
y municipales del año 2006.
Dramático es el caso de Puno, en el
cual su autoridad regional llega al
poder en dicho año con tal solo el
15.61% del respaldo de la población
electoral, lo cual fácilmente cuestiona
la legitimidad de su accionar político
y el respaldo que la población puede
brindar a sus decisiones, al menos en
un momento inicial de su mandato.
     Y es que los mecanismos de
elección popular en los niveles
subnacionales de gobierno(2) no son
los mismos que los existentes en el
nivel nacional. Salvo para el caso de
los congresistas, en los cuales no se
requiere de una mayoría del 50% más
uno. Considero que el caso de los
presidentes regionales debe ser
tomado con mayor cuidado en el
momento de determinar si realmente
estas autoridades representan los
intereses de la población que los han
“elegido”. Pensar en una segunda
vuelta a nivel regional, que ya fue
aprobada por esta norma
modificatoria, para aquellos que no
lleguen al 50% más uno de los votos
en esa jurisdicción, suena, desde mi
óptica personal, a la vez que
complicado, demasiado costoso en
tiempo, personal y recursos para
entidades como la ONPE(3). Sin
embargo, establecer un novedoso
mecanismo electoral regional que
permita al menos determinar un
porcentaje mínimo de aceptación
popular por jurisdicción, no resulta
del todo descabellado.
     En ese sentido, se puede pensar en
un porcentaje de al menos el 30% de
los votos válidamente emitidos por la
población electoral de la
circunscripción del gobierno regional,
lo cual constituye un número que en
varios aspectos puede considerarse
factible de lograr y que asegura que la
tercera parte de los electores confiaron
efectivamente, al menos en las urnas,
en el que resulte electo como titular
del Ejecutivo regional y el
vicepresidente, respectivamente.
Complementando lo anterior, y para
garantizar el 30% antes señalado, se
puede establecer un sistema de
elección, como sucede en algunas
legislaciones extranjeras(4), en el cual
los electores puedan marcar no por
una sola opción, sino en “escalera” es
decir poner números al lado del
candidato, de acuerdo con el orden de
preferencia que consideren idóneo. De
esta manera, si ninguno de los
candidatos llega al 30% mínimo
requerido, se procederá a verificar
quiénes fueron escogidos como
segunda opción, para que de esta
forma se cuenten los votos de aquellos
que no los escogieron como primera,
pero que al menos los consideran
como segunda mejor alternativa (esto
resultaría sobre todo en los casos que
se presenten por lo menos dos
candidatos a la Presidencia Regional
con proyecciones de tener porcentajes
de votación similares en las urnas).
     El artículo 6 establece un pequeño
cambio en cuanto a precisar el número
máximo de consejeros regionales, que
es de 25, tal como lo señala la
Constitución Política del Perú, además
precisa que será el JNE quien
establece el número de miembros de
cada Consejo Regional (entendemos
que uno por provincia, y de acuerdo
con el criterio de población electoral).
     El artículo 8 precisa la forma en la
cual se elige a los miembros del
Consejo Regional, precisándose que
cada provincia constituye un distrito
electoral y que en cada provincia se
proclama consejero electo al que
obtuvo la mayor votación,
indicándose que en el caso de las
provincias con dos o más consejeros
se aplica la cifra repartidora, según el
orden de candidatos establecidos por
los partidos políticos y movimientos
políticos. Esta modificación de la Ley
de Elecciones Regionales,
consideramos obedece a un adecuado
criterio técnico-político de
interpretación de la Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales.
     Cabe recordar que, de acuerdo con
la reforma del año 2007 que sufriera
la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, se ha producido una
auténtica separación de poderes en los
GGRR, quedando las funciones
legislativa y fiscalizadora
determinadas para el Consejo
Regional y la parte ejecutiva y
administrativa para la Presidencia
Regional, como una aplicación
indirecta del artículo 43 de la
Constitución Política del Perú. De
acuerdo con ello, resulta más
Análisis Jurídico | 31
 [GACETA JURIDICA]
coherente que, en el futuro, como está
sucediendo, las elecciones regionales
no se guíen por los mismos
parámetros que las municipales, es
decir, que se premie a la lista
ganadora en las elecciones regionales
con la mitad más uno de los
consejeros (tal como lo disponía
anteriormente el artículo 8 de la Ley
de Elecciones Regionales), pues al
existir una real división de poderes en
el Gobierno Regional, la fiscalización
debe realizarse de acuerdo con lo que
efectivamente elija el pueblo. Por ello,
nos mostramos partidarios de que no
exista un criterio de elección único
para el ejecutivo y legislativo
regional, sino que se proponga una
forma de determinar el ganador de la
lista para quienes postulen al ejecutivo
regional (presidente y vicepresidente)
y otra forma para los consejeros (5), por
provincia, o por departamentos en el
futuro (cuando se formen las
verdaderas regiones), que sean electos
sobre la base de criterios de
representación proporcional a la
votación expresada en las urnas por
los ciudadanos, de la jurisdicción
regional inscritos en el Padrón
Electoral(6), lo cual ha sucedido con la
reciente modificatoria.
     El artículo 11 y el artículo 12 de la
Ley de Elecciones Regionales tratan
de la inscripción de organizaciones
electorales y de las listas de
candidatos. Los cambios más saltantes
en ambos, son la referencia que se
hace a la inscripción de los adherentes
de los movimientos políticos
conforme a la Ley de Partidos
Políticos y que los referidos
movimientos tienen la posibilidad de
presentar candidaturas a elecciones
para los concejos municipales
provinciales y distritales de su
respectiva circunscripción, asimismo
el tema referido a que por lo menos el
20% de ciudadanos jóvenes menores
de 29 años de edad deben integrar la
referida lista.
     El artículo 13 sufre una ligera
variación al precisar que los
candidatos a cualquiera de los cargos
de autoridad regional en las
circunscripciones de frontera debe ser
peruano de nacimiento, igualmente
que se debe acreditar residencia
efectiva en la circunscripción que se
postula y en la fecha de postulación,
con un mínimo de 3 años y estar
inscrito en el Reniec con domicilio en
la circunscripción para la que postula
(antes del cambio solo se exigía
residencia efectiva).
     El artículo 14 contiene varias
modificaciones de importancia: Se
precisa que los alcaldes que deseen
postular al cargo de Presidente
Regional deben renunciar por lo
menos 180 días antes de la fecha de
elecciones, mientras que los alcaldes
que deseen postular al cargo de
vicepresidente o consejero regional
solo deberán solicitar licencia sin goce
de haber 120 días antes de la fecha de
elecciones, igual sucede con los
regidores que deseen postular al cargo
de presidente, vicepresidente o
consejero regional.
     Por otro lado, se amplía a 180 días
(antes era 120) el plazo para que
renuncien de manera irrevocable a sus
cargos, en caso deseen postular a
cualquier cargo regional: los ministros
y viceministros de Estado, los
magistrados del Poder Judicial,
Ministerio Público, TC, Contralor
General de la República, miembros
del CNM, JNE, jefe de la ONPE y del
Reniec, el Defensor del Pueblo, el
Presidente del BCR, Superintendente
de la SBS, Administradora de Fondos
y Pensiones, Sunat, titulares y
miembros directivos de los
organismos públicos y directores de
las empresas del Estado. Se precisa
entonces que ya no deben renunciar a
su cargo las siguientes autoridades y
funcionarios que antes sí debían
hacerlo: Los presidentes y
vicepresidentes regionales, los
gobernadores y tenientes
gobernadores, los directores
regionales sectoriales, estos ahora
deberán solicitar licencia sin goce de
haber 120 días antes de la fecha de
elecciones. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales, ahora
están impedidos de ser candidatos si
es que no han pasado a situación de
retiro.
     Se adicionan como funcionarios
impedidos de ser candidatos
regionales a los que administran o
manejan fondos del Estado (noción en
nuestra opinión demasiado amplia que
requerirá de futura precisión por el
JNE) y los funcionarios de empresas
del Estado si es que no han solicitado
licencia sin goce de haber treinta (30)
días naturales antes de la elección.
     III.      CONCLUSIONES
     Las modificatorias efectuadas a la
Ley de Elecciones Regionales han
incorporado como temas
trascendentales los siguientes:
     -     Una segunda vuelta regional
para aquellas situaciones en las cuales
ninguna fórmula electoral regional
obtenga por lo menos el 30% de los
votos válidos, creando en nuestra
opinión un gasto innecesario de
recursos ya que pudo haberse optado
por otro esquema en una sola vuelta
electoral, tal como lo explicamos en
este artículo.
     -     La separación de la forma de
elegir la lista de candidatos al Consejo
Regional que serán elegidos de
acuerdo con quien tenga mayor
votación por provincia, aplicándose
inclusive la cifra repartidora para
aquellos casos que en la provincia se
elijan dos o más consejeros, tema que
consideramos de bastante importancia
ya que se relaciona con la separación
de poderes que actualmente existe en
los gobiernos regionales, a diferencia
de los que ocurre con los gobiernos
locales.
     -     La precisión de qué
autoridades y funcionarios deben
renunciar al cargo y cuáles solicitar
licencia sin goce de haber, habiéndose
corregido muchos errores que se
presentaban en la norma original,
sobre todo en el caso de persistir la
Análisis Jurídico | 32
 [GACETA JURIDICA]
obligación, ciertamente
inconstitucional, que los presidentes y
Constitución
vicepresidentes regionales Política del Perú: art. 139.
que deseen
postular a la reelección debían
renunciar a su cargo, Código
cosaProcesal
que noConstitucional: art. 2.
sucedía de igual forma en las
municipalidades. Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444jurídica,
     -     El haber adelantado la fecha de
las elecciones regionales y      Dentro de los temas específicos
municipales justamente al existir la
posibilidad de una segunda vuelta
regional, ha convertido al último año
de funciones de una autoridad
regional que desee continuar en el
cargo o aspirar a otro vinculado,
realmente en uno que no llega al sexto
mes de funciones efectivas, por lo que
en la práctica se reduce el periodo de
cuatro años de gobierno
descentralizado, a tres años y medio,
por lo que consideramos replantear el
esquema de cuatro años de gobierno y
otorgar cinco años de gobierno a las
autoridades subnacionales para que
puedan ejecutar sus atribuciones y
proyectos de una manera más clara y
programática, en relación con la
aspiración de sus gobernados, ya que
en todo caso existe la figura de la
revocatoria para aquellas autoridades
que carezcan de la legitimidad popular
necesaria para hacerlo en el lapso de
tiempo en el que ejercen sus
funciones.
LA COSA DECIDIDA EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
PERUANO  (Luis Oscar Donayre
(*)
Yshii ) (**)
SUMARIO: I. Introducción. II. Cos
a decidida. III. Diferencias entre la
cosa decidida y la cosa
juzgada. IV. El Tribunal
Constitucional y la inamovilidad de
las resoluciones judiciales o actos
administrativos. V. Conclusiones.
judiciales en conexión con el debido
proceso aplicado también al
procedimiento administrativo, y c) en
qué medida puede controlar el
Tribunal Constitucional, invocándose
ante él el derecho a la seguridad
la inamovilidad de las
(10/04/2001).
resoluciones o actos firmes.
que trataré, el que mayor dificultad
     I.     INTRODUCCIÓN presenta es el relativo al debido
proceso en sede administrativa y por
     El procedimiento administrativo didáctica no me centraré en el estudio
peruano atraviesa un momento de algún caso concreto en particular,
particularmente interesante, ya que ya que ese trabajo sería materia de
podemos afirmar que nos otra investigación.
encontramos en una etapa de cambios
y reformas y fundamentalmente en la      II.     COSA DECIDIDA
etapa de la constitucionalización del
Derecho Administrativo. Una de las      1.     Definición
críticas más reiteradas o un tema que
causa gran controversia es aquel que      La cosa decidida es un concepto
se refiere a la aplicación del principio tradicional que hace referencia a aquel
“del debido proceso” en sede acto contra el cual no procede recurso
administrativa y si corresponde o no administrativo, vale decir, ha quedado
la revisión de actos administrativos firme(1).
firmes en instancia judicial.
     Se tiene que los pronunciamientos
     Una cuestión lógica que garantice emitidos en sede diferente a la
la seguridad jurídica y la necesidad de jurisdiccional, es decir, en sede
que el Poder Judicial y el Tribunal administrativa, constituyen cosa
Constitucional revisen las decisiones decidida, la cual se define como la
de la Administración Pública ha resolución emitida para poner fin a
obligado a que se analice la una discrepancia en instancia
racionalidad de varios presupuestos diferente a la jurisdiccional como
teóricos y también prácticos en la sucede en el procedimiento trilateral,
búsqueda de ciertos extremos que que también es comprendida como
parte del debido proceso en sede
constituyan un ámbito más
“tranquilizador” y que permita la administrativa. Sin embargo, el doctor
construcción de un procedimiento Juan Hurtado Poma(2) comenta que
administrativo tipo más ágil y además del pronunciamiento del
garantista como modelo de aplicación Ministerio Público referido a la
de un procedimiento administrativo disposición de archivo fiscal, a la cual
moderno. La doctrina y la la denomina “cosa decidida
fiscal”(3) para diferenciarla de la cosa
jurisprudencia hablaban de la cosa
decidida. Recogiendo esos valiosos decidida en sede administrativa, esta
aportes, pretendo estudiar: a) qué última es susceptible de
función cumple este tópico jurídico en cuestionamiento a través del proceso
el Derecho Administrativo peruano, contencioso-administrativo, a
su origen, naturaleza y efectos diferencia de la primera que no lo es.
jurídicos; b) qué relación guardan
entre sí el citado axioma jurídico y la      2.     Tratamiento jurídico
cosa juzgada como derecho
fundamental y, a su vez, el carácter      El inciso décimo tercero del
inalienable de algunas resoluciones artículo 139 de la Constitución
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 [GACETA JURIDICA]
Política del Estado señala a la cosa
juzgada como uno de los principios y
derechos de la función jurisdiccional,
expresando: “(…) Son principios y
derechos de la función jurisdiccional:
(…) La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de
cosa juzgada (…)”(4).
     Esta garantía también se encuentra
recogida en el inciso segundo del
artículo 139 de nuestra Carta Magna,
pues en dicha norma se establece la
imposibilidad de dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada. Dicha
institución ha tomado tal relevancia en
la definición de la seguridad jurídica
de las naciones que inclusive ahora es
considerada por muchas legislaciones
como un derecho fundamental que
forma parte del debido proceso (5).
     La cosa decidida también va
vinculada jurídicamente en forma
muy estrecha al derecho fundamental
que la propia Constitución establece:
La pluralidad de instancia(6),
contemplado en su inciso sexto del
artículo 139.
     En ese orden general de ideas, para
esclarecer más aún el panorama cito el
pronunciamiento del supremo
intérprete de la Constitución y de las
leyes, el Tribunal Constitucional, pues
este señala que: “La impugnación
extemporánea del acto lesivo en sede
administrativa no puede considerarse
como agotamiento de la vía previa,
este quedó en calidad de cosa
decidida”(7), con lo cual despeja toda
duda sobre la existencia de la cosa
decidida en nuestro Derecho
Administrativo y su tratamiento
jurídico.
     3.     Efectos jurídicos
     El principal efecto jurídico que
produce un acto administrativo(8) que
ha adquirido la calidad de cosa
decidida es que es inacatable en sede
administrativa, es decir, no se le
puede modificar o dejar sin efectos.
     La cosa decidida tiene como
principal efecto que los actos firmes
adquieren la condición de
inamovibles, pero esto solo en sede
administrativa, ya que son pasibles de
ser recurridos vía judicial, en la forma
y plazos establecidos por ley mediante
la acción contenciosa administrativa.
     La situación es similar al referirnos
a la cosa juzgada en materia penal.
Así, Julio Tapia al respecto nos dice:
“Uno de los efectos de las
resoluciones en materia penal al haber
alcanzado la autoridad de cosa
juzgada es la prohibición de que el
mismo órgano jurisdiccional, por los
mismos fundamentos pueda volver a
juzgar a la misma persona”(9).
     Caso singular ocurre con la
aplicación del nuevo Código Procesal
Penal en nuestro medio, pues ha
sucedido un hecho de controversia en
cuanto al problema que
cotidianamente afrontan los despachos
fiscales de investigación, pues la
legislación no ha aclarado si la
disposición de archivo
fiscal(10) adquiere la calidad de cosa
juzgada o la de cosa decidida. Al
respecto, y de manera muy acertada,
nos comenta Julio Tapia: “Para ello
debemos hacer referencia al
pronunciamiento del Tribunal
Constitucional emitido en el
Expediente N° 2725-2008-PHC/TC,
donde entre sus fundamentos jurídicos
15 a 19, establece que la resolución de
archivo fiscal no es cosa juzgada, pero
es semejante y con los mismos
efectos, y no permite reabrir un caso
sobre el cual ya existe una ‘clausura
definitiva’, situación que si se
presentara nos encontraríamos ante
una vulneración del ne bis in
idem procesal (…) A ello debemos
agregar que tal pronunciamiento del
máximo intérprete de la Constitución,
diferencia claramente la posibilidad
de reaperturar la investigación, solo
en el caso que el fundamento del
archivo fiscal haya sido la
insuficiencia de elementos
probatorios, situación que al verse
superada por la posterior aparición de
elementos de convicción que se
desconocían al momento de la
expedición del archivo fiscal que
asumió los efectos de cosa juzgada
por seguridad jurídica siendo cosa
decidida, el camino se encuentra
expedito para reaperturar la
investigación; lo cual no sucede frente
al supuesto en el cual se archivó
porque los hechos no constituyen
delito (…) Tal posibilidad es una
exigencia de nuestra nuevo
ordenamiento procesal penal y se
encuentra recogido en el inciso
segundo del artículo 335 del nuevo
Código Procesal Penal, donde se
establece la excepción a reaperturar
por otro fiscal una investigación
archivada por el fiscal provincial o
por el fiscal superior, cuando se trate
de los mismos hechos, salvo que se
aporten nuevos elementos de
convicción, disponiendo un reexamen
por parte del fiscal que previno (...)”,
“(…) Una investigación fiscal puede
ser reaperturada cuando se haya
realizado una deficiente investigación
fiscal y/o policial y sobre todo cuando
surjan nuevos elementos de
convicción de los cuales no se haya
tenido conocimiento al momento de
expedir la disposición de archivo
fiscal (…)”.
     III.     DIFERENCIAS ENTRE
LA COSA DECIDIDA Y LA COSA
JUZGADA
     Para Marcial Rubio, “En buena
cuenta, la potestad jurisdiccional
puede ser definida como aquella
atribución del poder del Estado que le
permite resolver válida y
definitoriamente los conflictos que se
presentan en la sociedad, aunque debe
advertirse que el hecho de que el
Poder Judicial tenga la potestad
jurisdiccional no implica, sin
embargo, que sea el único órgano del
Estado que puede resolver
conflictos”(11).
     Lo anterior nos lleva a la noción de
Análisis Jurídico | 34
 [GACETA JURIDICA]
cosa juzgada como exclusiva de los
órganos jurisdiccionales, la cual “Se
sustenta en los siguientes tres pilares:
la inimpugnabilidad, la inmutabilidad
y la coercibilidad de la sentencia. Por
la primera se entiende la
imposibilidad de revisar internamente
un fallo judicial que ha quedado
firme. Por la segunda, la
imposibilidad de su ulterior
modificación por algún agente externo
al Poder Judicial. Y la tercera alude a
la posibilidad del cumplimiento de la
sentencia a partir de su exigibilidad y
ejecución”(12).
     Ahora debemos distinguir entre: i)
acto que “causa estado”; ii) acto
firme; iii) acto consentido; y, iv) “cosa
decidida” en sede administrativa.
     Decir que una resolución ha
adquirido la calidad de cosa juzgada
equivale a que no puede ser
modificada, ni que el proceso sea
reabierto. Una resolución adquiere tal
calidad cuando el justiciable ha hecho
valer todos los medios impugnatorios
que la ley le otorga en defensa de sus
pretensiones; o pudiendo hacerlo ante
una resolución emitida por una
instancia intermedia deja transcurrir el
tiempo y no acciona ejercitando un
derecho fundamental que la propia
Constitución establece: la pluralidad
de instancia(13). En este contexto se
hace referencia en primer término a la
resolución que ha quedado
ejecutoriada y, en segundo, a la
resolución consentida(14).
     Richard Martin afirma que “El
concepto de ‘causar estado’ proviene
de la experiencia española antigua, en
particular de la Ley española de la
jurisdicción contencioso-
administrativa de 1888 (Ley
Santamaría de Paredes) Causar estado
implica el agotamiento de los recursos
que franqueaba la ‘vía gubernativa’,
antes de acceder a la jurisdicción de
los órganos propios de la
‘administración contenciosa’. Es una
expresión antigua y se mantiene por
tradición. No toda actuación
administrativa debe ‘causar estado’,
para poder ser impugnada
jurisdiccionalmente, este requisito es
aplicable únicamente para la
impugnación jurisdiccional de actos
administrativos. Acto que causa
estado es aquel que agota o pone fin a
la vía administrativa porque fija de
manera definitiva la voluntad de la
Administración, constituye la
manifestación final de la acción
administrativa respecto de la cual no
es posible la interposición de otro
recurso administrativo” (15).
     La diferencia entre la cosa juzgada
con “la cosa decidida”, “cosa juzgada
administrativa” o “acto definitivo”
estriba en que este concepto se refiere
a la inmodificabilidad de una decisión
en sede administrativa, aunque tras
ello aún cabe la posibilidad de atacar
tal decisión ante los órganos
jurisdiccionales mediante la acción
contenciosa administrativa, por lo que
la “cosa decidida” no es en rigor
inalterable(16).
     De hecho, la doctrina distingue
claramente entre la labor resolutoria
de la Administración y la que
desarrollan los órganos dotados de
jurisdicción, sobre la base de
elementos muy precisos(17).
     “En nuestra opinión las diferencia
entre Administración y Jurisdicción se
centran en tres aspectos:      IV.     EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y LA
     (i)     La actuación del derecho INAMOVILIDAD DE LAS
objetivo solo se realiza por la RESOLUCIONES JUDICIALES O
jurisdicción ante el ejercicio de ACTOS ADMINISTRATIVOS
pretensiones y resistencias, lo que nos
obliga a precisar los conceptos de      Partimos de la idea de que no se
unas y otras. puede impugnar ningún tipo de
resoluciones judiciales ni actos
     (ii)     La jurisdicción actúa el administrativos mediante las garantías
derecho objetivo en modo irrevocable constitucionales, sea empleando
y ello lleva a determinar lo que se acciones de amparo o hábeas corpus,
entiende por cosa juzgada. entre las más usuales; ya que
impugnar resoluciones o actos
     (iii)     La jurisdicción opera administrativos no es el objeto de las
siempre con desinterés objetivo, lo garantías constitucionales, puesto que
que se explica mediante la el Tribunal Constitucional no resuelve
imparcialidad objetiva y la diferencia como “tercera instancia” y porque
entre autotutela y heterotutela”(18). tampoco se pueden actuar pruebas en
Análisis Jurídico | 35
 [GACETA JURIDICA]
los procesos constitucionales(19).
     Nos obstante, nos encontramos
ante el hecho real y frecuente de que
en diversas oportunidades el Tribunal
Constitucional ha dejado sin efecto
resoluciones judiciales que en mérito
de la legislación ordinaria(20) han
adquirido la calidad de cosa juzgada, e
incluso ordena la expedición de un
nuevo acto administrativo en
reemplazo de otro. Incluso el artículo
2 del Código Procesal
Constitucional(21) señala que los
procesos constitucionales proceden
cuando se amenace o viole los
derechos constitucionales por acción u
omisión de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona; de
lo cual se deduce que incluso
proceden estos procesos
constitucionales contara resoluciones
judiciales emanados de otro proceso
constitucional(22). Para tener una mejor
visualización de la situación descrita
es necesario detenernos a comprender
lo que se entiende por “cosa juzgada
formal”, “cosa juzgada material” y
“cosa juzgada constitucional”.
     Cosa juzgada formal es la situación
jurídica que implica la imposibilidad
de que una determinada decisión o
resolución judicial sea recorrida, o
sea, la improcedencia o cierre de los
recursos procesales contra esta; pero
la legislación nos da la posibilidad de
dejar sin efectos a la resolución
judicial que goza de calidad de cosa
juzgada formal solo mediante otro
proceso judicial distinto, a tal efecto
nos referimos a la nulidad de la “cosa
juzgada fraudulenta” a diferencia de la
“cosa juzgada material” que es la
situación jurídica que adquiere una
decisión o resolución judicial, la cual
no puede ser atacada ni siquiera
mediante el inicio de un nuevo
juicio(23). Sin embargo, mediante los
procesos constitucionales es factible
dejar sin efecto resoluciones judiciales
con calidad de cosa juzgada material,
siempre y cuando tales resoluciones
firmes hayan sido dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado
dejó consentir la resolución que dice
afectarlo(24). Esto es, lo que se refiera
la “cosa juzgada constitucional”
normada explícitamente en el artículo
6 del Código Procesal Constitucional
que a tenor prescribe, “En los
procesos constitucionales solo
adquiere la calidad de cosa juzgada la
decisión final que se pronuncie sobre
el fondo” y en concordancia con el
artículo 4 del referido cuerpo legal,
para que una resolución judicial, e
incluso un acto administrativo, sea
válido es presupuesto indispensable
que este sea dictado en un proceso
regular, mediante el juez o autoridad
competente, respetándose las
garantías de un debido proceso, la
libertad individual y la tutela procesal
efectiva; así tenemos, por ejemplo,
que el debido proceso rige incluso la
actividad institucional de las personas
jurídicas. La razón por la que el
Tribunal Constitucional deja sin
efecto innumerables resoluciones
judiciales y actos administrativos
manifiestamente violatorios de los
derechos constitucionales es,
principalmente, por su función
fundamental que es velar por el
respeto a la jerarquía normativa, por la
constitucionalidad de las leyes y por
la defensa irrestricta de los derechos
constitucionales.
     V.     CONCLUSIONES
     1.     El ProcedimientoBIBLIOGRAFÍA
Administrativo General está
constitucionalizado y, por ende, toda
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario de Derecho
entidad que esté inmersaConstitucional.
en la
competencia de dicha ley debe
aplicarla respetando las demás leyes
CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance
vigentes y sobre todo en observancia a
edición, AFA Editores Importadores, Lima, 1984.
la Constitución Política del Estado.
     2.     Al estar recogida la FLORES
cosa
Editorial
juzgada en la Constitución nos Científica, Lima, 1984.
dificulta la tarea de diferenciarla con
la cosa decidida, la cual solo GARCÍA
se
el Derecho
encuentra expresamente declarada en Penal. Eddili, Lima, 1980.
la ley especial, que es la Ley N°
27444.
     3.     Existe la tendencia de suponer
que tanto la cosa juzgada y la cosa
decidida son semejantes, pero luego
del trabajo de investigación realizado
podemos constatar que se trata de dos
instituciones del derecho totalmente
diferentes. Solo se puede hablar de
cosa decidida en la instancia
administrativa y de cosa juzgada en la
vía jurisdiccional, y en ese sentido
solo los actos de la Administración
adquieren la calidad de cosa decidida
y solo las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales adquieren la calidad
de cosa juzgada.
     4.     La diferencia substancial
entre la cosa decidida y la cosa
juzgada se ciñe en sus efectos
jurídicos, ya que la cosa decidida
otorga al acto administrativo la
inmodificabilidad solo en sede
administrativa, siendo pasible de su
revisión vía proceso contencioso-
administrativo mediante la acción
contenciosa administrativa; a
diferencia de la casa juzgada que le da
a las resoluciones judiciales el
carácter de inimpugnabilidad,
inmutabilidad y coercibilidad.
     5.     No hay duda de que la
seguridad jurídica depende en gran
medida del respeto de la cosa juzgada
y sobre todo de la cosa decidida tanto
en sede judicial como en sede
administrativa, respectivamente.
Editorial Praxis, Lima, 2000.
POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos
RADA, Domingo y otros. La nueva Constitución y
Análisis Jurídico | 36
 [GACETA JURIDICA]
 HERRERA VÁZQUEZ, Ricardo.
TOMO 204-NOVIEMBRE 2010
jurisdiccional (material de lectura del programa de formación de
aspirantes a la Academia de la Magistratura). Academia de la
Magistratura, Lima, 2000.
¿RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA
MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil U OBJETIVA EN
Tomo I. Temis, Bogotá, 1996. MATERIA SANCIONADORA?
Una propuesta
PATRÓN FAURÁ, Pedro. Nuevo Derecho Administrativo en de respuesta a
edición, Lex Meritum, Lima, 1986. partir del ordenamiento
peruano (*) (Víctor Sebastián Baca
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico: introducción
al Derecho. 8a edición, Fondo Editorial de la Oneto Pontificia)
(**)
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
SUMARIO: I. Justificación. II. ¿Pu
VALLE-RIESTRA, Javier. Código Procesal Constitucional
ede la Administración Pública
Ediciones Jurídicas, Lima, 2007. imponer sanciones o es algo que le
debe corresponder exclusivamente
al Poder Judicial? III. El ius
puniendi del Estado es único pero,
¿existe alguna diferencia entre lo
     NOTAS: sancionable penalmente
administrativamente? IV. El
Derecho sancionador peruano: el
reconocimiento de los principios del
procedimiento administrativo
TOMO 197-ABRIL 2010
sancionador. V. El principio de
“causalidad” y la exigencia de dolo
o culpa en el Derecho peruano.
Conclusión (y punto de partida).
TOMO 198-MAYO 2010
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444
numerales 1 y 3, 230, numerales 3, 8 y 9 y 232 numeral 2.
TOMO 199-JUNIO 2010
Ley que modifica la Ley del Procedimiento Administrativoque
Silencio Administrativo, Decreto Legislativo N° 1029 (24/06/2008). objetivo. Sin
TOMO 200-JULIO 2010
     I.      JUSTIFICACIÓN
TOMO 201-AGOSTO 2010
     A raíz de la modificación de la
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante,
TOMO 202-SETIEMBRE 2010 LPAG) por el Decreto Legislativo Nº páginas– determinar si siempre debe
1029, se ha planteado nuevamente la
discusión en torno al carácter
“objetivo” que algunos le atribuyen al administrativo y, de ser negativa la
Derecho Administrativo sancionador,
TOMO 203-OCTUBRE 2010
que lo distinguiría del Derecho Penal
no solo porque puede sancionarse
como regla general sin necesidad de
demostrar “dolo”, sino porque sería
posible hacerlo incluso sin “culpa”
alguna. Este es un tema que me ha
generado multitud de dudas y sobre el
que he reflexionado intermitentemente
a lo largo de los últimos años, lo que
me ha permitido llegar a algunas
conclusiones preliminares, a partir de
la idea de que es necesario buscar una
justificación si se pretenden aplicar
los principios del ius puniendi del
Estado de modo diferente en el ámbito
penal y en el administrativo
sancionador.
     En este sentido, el primer paso es
precisar si la Administración Pública
tiene competencia para sancionar, y
las condiciones en que esta debe
ejercerse, pues solo se ha admitido en
la medida en que se garantizaban en el
procedimiento sancionador ciertos
principios, tradicionalmente afirmados
y
en el Derecho Penal. Como se verá,
esto se explica a partir de la unidad de
todo el ius puniendi del Estado, que
exige el reconocimiento de estos
principios, aunque dicha unidad no
implica la plena identidad entre lo
“administrativo sancionador” y lo
“penal”, pues existen algunas
diferencias en su aplicación e, incluso,
entre lo que se castiga en uno y otro
ámbito. Precisamente, el principio de
culpabilidad es uno de los que
(11/04/2001):
pretende “matizarse” en el Derecho
Administrativo sancionador, al punto
se hay la
General defendido
Ley del su carácter
embargo, quizá como
reacción ante esta posición tan radical,
en el otro extremo parte de la doctrina
y la jurisprudencia defienden la
aplicación plena del principio de
culpabilidad, al menos como
“negligencia levísima”, que termina
siendo difícil de distinguir de la
infracción objetiva. Por tanto, se hace
necesario –y tal es el objeto de estas
aplicarse igualmente el principio de
culpabilidad en el ámbito
respuesta, encontrar el criterio que
permita justificar las diferencias que
existan con el Derecho Penal. Se trata
Análisis Jurídico | 37
 [GACETA JURIDICA]
de grandes objetivos, y por lo tanto
este no es más que un primer paso
para alcanzarlos.
     II.     ¿PUEDE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
IMPONER SANCIONES O ES
ALGO QUE LE
DEBE CORRESPONDER
EXCLUSIVAMENTE AL PODER
JUDICIAL?
     Es innegable la importancia que
tiene la regulación jurídico-
administrativa del régimen
sancionador: en la actualidad, la
Administración ha suplantado, en la
práctica, a la actividad sancionadora
judicial penal. Con base, por una
parte, en el principio de
subsidiariedad del Derecho Penal, y
por otra, en los mayores medios
técnicos de la Administración (frente
a los de los jueces), la Administración
sancionadora ejerce una actividad
desbordante, más propia de una
persona hiperactiva que de una
entidad pública. No en vano, la
extensión de las sanciones es tal, que
ha llevado a algún especialista a
recordar que es poco menos que
imposible no realizar a diario
actividades infractoras de alguna
normativa y que, por eso, ameriten la
correspondiente sanción(1). Por lo
tanto, es legítimo preguntarse si la
Administración
realmente debería gozar de esta
potestad.
     Al respecto, es oportuno empezar
el análisis de este tema recordando
la summa divisio de la potestad
sancionadora administrativa: la
potestad sancionadora “especial” o
disciplinaria y la potestad
sancionadora “general” o potestad
sancionadora sin más adjetivación.
Mientras que la primera se ejerce
respecto de sujetos especialmente
vinculados con la Administración, que
de algún modo se integran dentro de
su organización, la segunda se ejerce
respecto de los administrados en
general, en tanto destinatarios del
ordenamiento administrativo que
pueden infringir, y que por lo tanto a
los que cabe castigar.
     A partir de esta división, no se
cuestiona la potestad disciplinaria de
la Administración Pública, mientras
que es posible encontrar en la
legislación decimonónica e incluso ya
bien avanzado el siglo XX no pocas
voces que ponen en tela de juicio la
potestad administrativa de orden
general, alegando que en virtud de la
separación de poderes le
correspondería únicamente al Poder
Judicial castigar en el caso de estos
incumplimientos. Es el caso, por
ejemplo, de los trabajos publicados
durante la década del setenta por
García de Enterría(2) y Parada
Vázquez , este último con un
(3)
completo análisis del Derecho
comparado en aquel momento, en el
que sostenía que solo los jueces
podían castigar por infracciones de
orden general.
     Sin embargo, y como el propio
García de Enterría sostiene con su
manual(4), en España la
Administración Pública tuvo
tradicionalmente reconocida la
potestad sancionadora, y se le
devolvió casi inmediatamente después
de habérsele privado de ella a
mediados del siglo XIX. En realidad,
lo que motivaba a estos autores a
negar la potestad administrativa era el
constatar que se trataba de una
potestad punitiva “prebeccariana”,
pues la resolución no era recurrible y
la disposición del procedimiento
administrativo permitía aplicar viejas
técnicas del Derecho de policía del
antiguo régimen, como la presunción
de verdad de la decisión
administrativa frente a presunción de
inocencia del imputado, la carga de
probar la inocencia, la ejecutoriedad
inmediata del acto administrativo
sancionador frente al carácter
suspensivo de los recursos procesales
contra sentencias condenatorias(5).
     Sin embargo, en la medida en que
se ha reconocido la aplicación de los
principios del ius puniendi único del
Estado también a la potestad
administrativa, incluso sus máximos
detractores han terminado por aceptar
la imposición administrativa de
sanciones, como una expresión del ius
puniendi único del Estado, al que
deben aplicarse, por lo tanto, los
principios propios de este,
desarrollados con detalle por la
doctrina penal(6). Esta evolución ha
sido reseñada por Blanca Lozano, en
un artículo en donde queda patente la
vinculación entre la “despenalización”
y la “garantía” en el procedimiento
administrativo sancionador(7).
Estamos, por tanto, de acuerdo con
Nieto cuando afirma que “[e]l
problema actual no es el de la
existencia de la potestad
administrativa sancionadora, y ni
siquiera el de su justificación, sino
mucho más sencillamente el de su
juridificación. No se trata ya (en otras
palabras) de devolver a los jueces
potestades indebidamente detentadas
por la Administración, sino conseguir
que esta ofrezca en su ejercicio las
mismas garantías que los jueces y los
procesos penales. Y así, la
“despenalización” de las materias se
corresponde con una
“jurisdiccionalización” de los
procedimientos y garantías”(8).
     En todo caso, se trata de una
concesión necesaria (pese a la
excepcionalidad de Francia sobre esta
materia)(9), porque de otro el colapso
de la jurisdicción sería inevitable,
pues de otro modo se necesitarían
miles de jueces dedicados por entero a
castigar la comisión de todo tipo de
infracciones, las más graves y las más
leves. Además, como bien se ha
dicho, la potestad sancionadora es
también la otra cara de la moneda de
la potestad administrativa de policía,
de regulación (siempre creciente, al
menos desde la Primera Guerra
Mundial), pues podría no servir de
mucho otorgarle a la Administración
la potestad para regular o exigir
determinados requisitos para actuar, y
luego no permitirle castigar los
incumplimientos, obligándola a acudir
a un colapsado Poder Judicial.
Análisis Jurídico | 38
 [GACETA JURIDICA]
las penales (especialmente cuando no
     III.     EL IUS PUNIENDI DEL se impone una pena privativa de
ESTADO ES ÚNICO PERO, libertad efectiva).
¿EXISTE ALGUNA DIFERENCIA
ENTRE LO SANCIONABLE      En realidad, la diferencia puede
PENAL Y encontrarse en la posibilidad, admitida
ADMINISTRATIVAMENTE? en el Derecho Administrativo sin
mayor discusión, de castigar por
     No obstante, a partir del infracciones de peligro abstracto puro
reconocimiento de la potestad o hipotético, en las cuales la violación
sancionadora de la Administración, del bien jurídico protegido no se
queda planteada la cuestión de qué produce por la conducta sancionada,
cosas pueden ser sancionadas por esta. que no lo afecta ni siquiera
Mientras que algunos han defendido indirectamente. Se trata de “ilícitos de
una distinción “cualitativa” entre las desobediencia”, en los cuales el
infracciones administrativas y las legislador ya tipificó el riesgo,
penales(10), la doctrina generalmente estableciendo por tanto que una
afirma que esta no existe, como un conducta, sin importar sus efectos
modo para exigir la aplicación en reales o potenciales en el supuesto en
ambas de los mismos principios, concreto, es en sí misma riesgosa. En
aunque pueda haber algunas estos casos, que por algo se llaman
matizaciones(11). Sin embargo, esta infracciones “estadísticas”, el bien
unidad sustancial entre las jurídico tutelado se puede ver afectado
infracciones administrativas y las por la repetición de la conducta
infracciones penales no da una infractora, que individualmente
respuesta a la cuestión de qué es considerada no podría afectarlo ni
sancionable penalmente y qué es siquiera potencialmente. Penalmente,
sancionable administrativamente. este tipo de sanciones generalmente se
consideran inadmisibles, por ser
     Así, es indudable que no es posible sanciones ex inuria tertii, mientras
afirmar que en el ámbito penal se que en Derecho Administrativo
castiga la infracción de bienes sancionador sí se castigan. Por tanto,
jurídicos mientras que en el ámbito quedan dos soluciones: plantear que
administrativo se castiga la mera tampoco puedan castigarse en el
infracción de la norma. Son muchos Derecho Administrativo(12) o admitir
los casos en que el Derecho que al menos respecto de la
Administrativo sanciona por la determinación de las conductas
violación de un bien jurídico sancionables en uno u otro orden es
perfectamente identificable. En posible encontrar una diferencia entre
realidad, sea cual sea la conducta lo penal y lo administrativo, posición
sancionada, siempre habrá un bien por la que nos decantamos.
jurídico vulnerado que justifica su
tipificación como infracción.      Como sostiene Silva Sánchez(13), el
¿Significa esto que la única diferencia Derecho Penal y el Derecho
es la cuantitativa? Es decir, ¿las Administrativo sancionador pueden
conductas más graves se sancionan perseguir finalidades distintas.
penalmente mientras que las menos Mientras que el primero “persigue
graves se castigan proteger bienes concretos en casos
administrativamente? No son pocos concretos y sigue criterios de
los autores que lo sostienen, aunque la lesividad o peligrosidad concreta y de
realidad muestra que en ocasiones imputación individual de un injusto
conductas graves son castigadas por la propio [el segundo] persigue ordenar,
Administración, y que las sanciones de modo general, sectores de
administrativas (como el cierre de una actividad (reforzar, mediante
empresa o una multa muy alta) sanciones, un determinado modelo de
pueden ser incluso más gravosas que gestión sectorial). Por eso no tiene por
qué seguir criterios de lesividad o
peligrosidad concreta, sino que debe,
más bien, atender a consideraciones
de afectación general, estadística;
asimismo, no tiene por qué ser tan
estricto en la imputación, ni siquiera
en la persecución (regida por criterios
de oportunidad y no de legalidad”. Por
tanto, siempre según dicho autor,
procedería introducir algún género de
diferenciación cualitativa, pues el
Derecho Administrativo sancionador
“es el refuerzo de la ordinaria gestión
de la Administración (...) es el
Derecho sancionador de modelos
sectoriales de gestión. Su interés
reside en la globalidad del modelo, en
el sector en su integridad, y por eso
tipifica infracciones y sanciona desde
perspectivas generales. No se trata
aquí del riesgo concreto como riesgo
en sí mismo relevante e imputable
personalmente a un sujeto
determinado, sino que lo determinante
es la visión macroeconómica o
macrosocial”. De allí que no se
requiera un análisis de lesividad del
caso concreto, ni que la conducta en sí
misma sea perturbadora de un bien
jurídico, “lo que es necesario (...) es
que el género de conductas represente,
en términos estadísticos, un peligro
para el modelo sectorial de gestión o,
si se quiere, en términos menos
tecnocráticos, para el buen orden del
sector de actividad determinado”. En
consecuencia, la pregunta clave es
¿qué pasaría si todos lo hacen?, lo que
vale perfectamente para el Derecho
Administrativo sancionador, por su
carácter “regulatorio”, “pero es
inadmisible como criterio para la
imputación penal de responsabilidad a
un determinado sujeto por el concreto
significado de la conducta aislada que
ha realizado; pues una sanción así
fundamentada no deja de ser, desde la
perspectiva del Derecho Penal, una
sanción ex iniuria tertii. No hay en
ella ninguna posibilidad de introducir
elementos de lesividad concreta: ni
lesión, ni peligro concreto, ni peligro
abstracto entendido como peligro
realmente existente, constatable en la
conducta a través de un juicio ex ante.
Simplemente, peligro presunto,
Análisis Jurídico | 39
 [GACETA JURIDICA]
peligro estadístico o –todavía mejor–
peligro global”.
     Sin embargo, esto no significa que
siempre y en todos los casos sea
posible hacer una diferencia
“cuantitativa” entre las infracciones
administrativas y los delitos, pues en
muchos casos el único criterio que
existe para distinguir entre unas y
otros es la gravedad de la conducta y
la correspondiente sanción. Es decir,
en ocasiones algunas conductas que
vulneran bienes jurídicos
perfectamente individualizables o
conductas que producen un peligro
concreto, son sancionadas
administrativamente, y nada de
extraño tiene. Pero no parece ser
igualmente indiferente cuando el
Derecho penal castiga conductas que
producen únicamente un peligro
“hipotético” o “estadístico”, que
individualmente son incapaces de
vulnerar e incluso amenazar el bien
jurídico que se dice proteger, al que
solamente pueden afectar si la
conducta sancionada es repetida por
otros. Se trata de los llamados delitos
de peligro hipotético o delitos
acumulativos, como sería el caso de
los delitos medioambientales,
expresión del fenómeno de la
“administrativización” del Derecho
penal, que ha sido criticada porque en
tales supuestos no se cumpliría con las
exigencias propias del Derecho penal.
Así, por ejemplo, se indica que en
estos casos el fundamento de la
condena no sería tanto el carácter
reprochable de la propia conducta,
sino el pronóstico de la realización de
la conducta por otros agentes, lo que
nos pondría ante un fundamento del
injusto ex iniuria tertii, “rechazable
desde los presupuestos legítimos de
imputación configurados en torno a la
competencia por la propia autonomía
individual con respecto al menoscabo
de una esfera de libertad ajena, que
exige un reproche de culpabilidad
basado en un hecho lesivo individual,
y no una “culpabilidad colectiva” o
vicaria”(14).
     Claro está, la crítica a tales delitos
solo es posible a partir del
reconocimiento de que existen
ámbitos distintos entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo
sancionador, al menos en la medida en
que ciertas zonas están excluidas de la
aplicación de cada uno de ellos, lo que
exige que una diferencia no
meramente “cuantitativa”. Así, los
delitos acumulativos, de tan difícil
encaje en el Derecho Penal,
encontrarían su ámbito natural en el
Derecho Administrativo sancionador,
lo que presupone que existe alguna
diferencia entre ellos, que no tiene
mayor sentido negar(15). En
consecuencia, difícilmente puede
afirmarse que los ilícitos y las
sanciones administrativas tengan
“naturaleza penal”, y esta no pueda
utilizarse como fundamento para
aplicar, sin más, los principios propios
de dicho orden jurídico al Derecho
Administrativo sancionador. En
realidad, cuando aquellos se aplican,
lo hacen no porque sean principios del
Derecho Penal, entendido este como
la rama matriz, sino como principios
generales del ius puniendi único del
Estado, y solo en la medida en que sus
consecuencias sean generalizables, lo
que explica la referencia a las
especialidades y matizaciones que
suele introducirse. Como veremos
más adelante, algunas de estas
diferencias encuentran sentido en la
medida en que la diferencia entre lo
sancionable penalmente y que coinciden en gran medida con los
administrativamente se concreta en
supuestos concretos, donde
justamente los principios podrían
aplicarse de modo distinto.
     IV.     EL DERECHO
SANCIONADOR PERUANO: EL
RECONOCIMIENTO DE LOS
PRINCIPIOS DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
     Hasta la aprobación de la Ley Nº
27444, de 11 de abril (LPAG), no
existía ninguna norma que regulara de
manera general el procedimiento
sancionador. Esta ley ha venido a
suplir ese vacío existente en el
ordenamiento peruano. En este
sentido, el artículo 229.1 establece
que las disposiciones de ese capítulo
“disciplinan la facultad que se
atribuye a cualquiera de las entidades
para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes
sanciones a los administrados”,
aplicándose supletoriamente en
aquellas entidades cuya potestad
sancionadora está regulada por leyes
especiales, excluyendo de su ámbito
de aplicación únicamente a los
procedimientos disciplinarios (art.
229.3 de la LPAG, introducido por el
D. Leg. Nº 1029).
     Si la potestad sancionadora
administrativa y la penal son
expresión del ius puniendi único del
Estado, los principios reguladores
tienen que ser los mismos. Sin
perjuicio de la lógica adaptación de
dichos principios en el ámbito penal o
en el ámbito administrativo, existe
una básica identidad, reconducible, en
último extremo, a los principios
constitucionales aplicables al régimen
jurídico-penal. De entre los nueve
artículos dedicados a regular el
procedimiento sancionador, nos
interesa especialmente el artículo 230
de la LPAG, que establece los
principios de la potestad
sancionadora. Así, los principios del
nuevo procedimiento sancionador,
que son comunes en el Derecho
Administrativo comparado porque, en
definitiva, son principios propios del
orden penal; estos principios son los
siguientes: legalidad, debido
procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, concurso de
sanciones, continuación de
infracciones, causalidad, presunción
de ilicitud y non bis in ídem: este
último, básico en el
constitucionalismo moderno, no se
hallaba recogido en el proyecto
inicial, pero la tramitación posterior,
con buen criterio, lo recogió en lo que
se refiere a la incompatibilidad entre
sanción penal y administrativa.
Análisis Jurídico | 40
 [GACETA JURIDICA]
     Al respecto, debe llamarse la
atención sobre una importante
modificación introducida por el D.
Leg. Nº 1029, que ha corregido uno
de los errores de la LPAG. De
acuerdo al texto original de esta
norma, todas las disposiciones sobre
el ejercicio de la potestad
sancionadora en ella previstas eran
“supletorias”, de modo que en
procedimientos especiales podía
establecerse una regulación distinta.
Sin embargo, esto no tenía sentido
respecto de los principios del
procedimiento sancionador, ya que era
absurdo entender que cualquier norma
con rango de ley podía establecer que
eran inaplicables en el ámbito que
regulaban. El citado D. Leg. Nº 1029
ha pretendido superar este grave error,
al establecer que las leyes especiales
deberán respetar al menos los
principios establecidos en la LPAG.
Además, ha establecido también el
carácter básico de la estructura y las
garantías del procedimiento
administrativo sancionador previstas
en la LPAG, de modo que las normas
especiales no podrán establecer
condiciones menos favorables. Sin
embargo, el único obstáculo real que
puede establecerse para impedir que
las leyes especiales desconozcan
dichos principios es sostener que estos
se deducen de la propia Constitución,
pues de otro modo se le estaría
otorgando a la LPAG un valor supra
legal del que carece.
     V.     EL PRINCIPIO DE
“CAUSALIDAD” Y LA
EXIGENCIA DE DOLO O CULPA
EN EL DERECHO PERUANO
     A partir de la lectura de lo
dispuesto literalmente por la LPAG,
no es posible encontrar una referencia
expresa a la culpabilidad como uno de
los principios del procedimiento
administrativo sancionador, exigible
como elemento esencial de la
infracción. Por el contrario, el artículo
230.3, modificado por el D. Leg. Nº
1029 considera a la “existencia o no
de intencionalidad en la conducta del
infractor” como el último de los
criterios de graduación de la sanción,
en aplicación del principio de
proporcionalidad. Por su parte, el
artículo 230.8 consagra el principio de
“causalidad”, que se limita a exigir
que la responsabilidad recaiga sobre el
autor de la conducta omisiva o activa
constitutiva de la infracción
sancionable. En consecuencia, la Ley
parece afirmar –a contrario sensu–
que la culpabilidad es innecesaria para
que un sujeto se haga acreedor de una
sanción administrativa. En realidad,
este problema no es exclusivo de
nuestro ordenamiento jurídico. Así,
por ejemplo, en el Derecho español la
exigencia de culpabilidad ha sido
objeto de un intenso debate doctrinal
y jurisprudencial, que no termina de
cerrarse, pues si bien la gran mayoría
de la doctrina se muestra favorable a
ella, no termina de quedar claro que
en algunos supuestos sea imposible
sancionar sin “culpa”.
     1.      El significado del principio
de culpabilidad y los supuestos en
que su aplicación es controvertida
     1.1.     Una (brevísima) precisión
sobre el principio de culpabilidad
     No obstante, antes de seguir
adelante, es necesario hacer una
precisión previa, pues el principio de
“culpabilidad” engloba en Derecho
penal diversas exigencias, necesarias
para que pueda “culparse” a un sujeto.
Así, conlleva los principios de: 1)
personalidad de las penas, según el
cual no puede hacerse responsable a
un sujeto por hechos ajenos; 2) de
responsabilidad por el hecho, según el
cual ningún daño puede estimarse
relevante si no se produce como
consecuencia de una acción, del que a
su vez se desprenden tres
consecuencias: la exclusión de castigo
de actitudes meramente internas, no
pueden considerarse merecedoras de
sanción las conductas esperadas, por
más que sean de inminente
producción o su autor sea peligroso, y
la prohibición de un derecho
sancionador de autor y no de acto; 3)
de dolo o culpa, según el cual no basta
que el hecho sea materialmente
causado por un sujeto para hacerlo
responsable, sino que es necesario que
haya sido querido (dolo) o se haya
producido pese a haberse podido
prever o evitar (culpa o negligencia);
y, 4) de atribuibilidad o culpabilidad
en sentido estricto, según el cual para
considerar culpable al autor del hecho
doloso o culposo, ha de poder
atribuírsele a este, como producto de
una motivación racional normal(16).
     Generalmente, cuando se exige
“culpabilidad”, la doctrina y
la jurisprudencia se refieren a la
exigencia de dolo o cuando menos
culpa para poder sancionar una
conducta ilícita, excluyendo cualquier
sanción de carácter objetivo. La
culpabilidad sería el reproche que se
dirige a una persona porque debió
actuar de modo distinto a como lo
hizo, para lo cual debió tener la
posibilidad de actuar de otro modo (es
decir, no puede castigarse por no
haber realizado un comportamiento
imposible). Mientras que en el ámbito
civil es perfectamente posible
establecer una responsabilidad
objetiva por daños, la exigencia de
culpabilidad para sancionar una
infracción deriva de que en este caso
está implícito un “juicio de reproche”,
que solo sería posible si el autor podía
haber actuado de otra manera.
     No obstante, la exigencia de
“culpabilidad” en el Derecho
Administrativo es de reciente cuño,
pues durante muchos años se admitió
(y hay lugares donde se sigue
admitiendo) una responsabilidad de
carácter objetivo, como sucedió en
España hasta bien avanzada la década
de los ochenta. Simplificando, la
evolución de la exigencia de este
principio ha atravesado por tres fases.
En primer lugar, su omisión total,
pues no se hacía ninguna referencia a
Análisis Jurídico | 41
 [GACETA JURIDICA]
él: no se ponía en duda el carácter
objetivo de las infracciones
administrativas. En segundo lugar, la
exigencia de voluntariedad en la
conducta, de modo que el autor del
acto ha de querer el resultado, aunque
no sea consciente de su
antijuridicidad. Por último, en la
tercera fase se exige la culpabilidad,
entendiendo que es consecuencia del
Estado de Derecho y requisito básico
para la imposición de cualquier
medida sancionadora (véase, en
especial, la STCE 76/1990)(17).
     Evidentemente, la evolución de
este principio va paralela a la
identificación entre el Derecho Penal
y el Administrativo sancionador: la
culpabilidad se exigiría en ambos,
aunque se admitan las modulaciones
en el segundo. Sin embargo, la
exigencia de culpabilidad para
sancionar administrativamente
encuentra tres obstáculos, que la
ponen a prueba: la admisión de
infracciones formales o presunción iuris
de mera inobservancia, la
responsabilidad solidaria y subsidiaria
en materia administrativa; y,
especialmente, la responsabilidad de
las personas jurídicas. Por lo tanto, de
la respuesta que se dé en estos casos
depende la posición que se tome
respecto de la exigencia de dolo o
culpa en el ámbito administrativo
sancionador.
     2.      Los supuestos
controvertidos de aplicación del
principio de culpabilidad
     2.1.     Las sanciones
administrativas y las omisiones
formales
     En primer lugar, es innegable que
en Derecho Administrativo se
sancionan omisiones formales. Es
decir, existen supuestos donde el mero
incumplimiento de un deber
establecido en una norma constituye
razón suficiente para imponer un
castigo (siempre pecuniario). Es el
caso, por ejemplo, de la omisión de la
presentación del impuesto a la renta:
¿será sancionado quien cometió dicha
infracción, incluso si esto se debió a
que camino a la oficina de la agencia
tributaria sufrió un accidente? En este
caso, por ejemplo, habría sido
negligente porque podría haber
presentado la declaración antes, y no
hubiera habido problemas.
     En el Derecho español el problema
se presenta claramente a partir de lo
dispuesto por el artículo 130.1 de la
Ley Nº 30/1992 (LRJ-PAC), que
permite sancionar a las personas
físicas y las jurídicas por los hechos
constitutivos de infracción de los que
resulten responsables aun a título de
siempre inobservancia. La mayor
parte de la doctrina y la jurisprudencia
entienden que la “inobservancia” es
una forma de negligencia, la más leve
de todas, lo que les permite mantener
la validez del principio de
culpabilidad(18). Sin embargo, es
discutible que la simple inobservancia
implique una negligencia.
     Es especialmente interesante la
posición de Huergo Lora, que muestra
las dificultades que se encuentran al
interpretar esta norma. Así, en primer
lugar, niega que la simple
inobservancia sea una forma de
negligencia, pues, afirma, aquella
consiste en incumplir una norma que
impone una obligación o una
prohibición y, por tanto, es neutra
desde el punto de vista subjetivo: no
es dolosa ni culposa. Cuando la LRJ-
PAC sanciona por simple
inobservancia, únicamente quiere
indicar que administrativamente se
castiga por infracciones de
desobediencia, se castiga por la
“acción”, sin que sea necesario que se
produzca un resultado distinto de esta.
Por lo tanto, concluye, cuando el
legislador establece que el mero
incumplimiento de las normas es
título suficiente para atribuir
responsabilidad, no está negando el
principio de culpabilidad ni diciendo
que la inobservancia es una forma de
negligencia, sino que se limita a
establecer que los destinatarios de
normas tienen el deber de conocerlas
y cumplirlas, y si no lo hacen, por lo
menos actúan con negligencia(19).
     Por su parte, Nieto(20) sostiene que
en estos casos las infracciones se
imponen “objetivamente”, pues la
inobservancia es la mera
antijuridicidad y puede ser dolosa,
culposa o sin culpa alguna. En
consecuencia, cuando la norma se
refiere a la “mera” inobservancia, se
refiere a la que se produce sin culpa
alguna, que también podría ser
sancionada por la Administración. En
realidad, se trata de una consecuencia
lógica de la Admisión de las
infracciones de peligro abstracto puro
en el Derecho Administrativo, ilícitos
de desobediencia, en los cuales el
legislador ya calificó el riesgo, sin
necesidad de que se haga una
valoración real de su verificación en
el supuesto concreto. Además,
sostener que la mera inobservancia es
equivalente a la negligencia levísima
implica una especie de
et de iure de
culpabilidad(21) (pp. 424 y ss.), que a
su vez sería contraria a las exigencias
del principio de culpabilidad, si se
pretende aplicar este tal como se
entiende en el ámbito penal. Es decir,
y vale esto como crítica a la posición
de Huergo Lora reseñada más arriba,
se pretende cumplir la exigencia de
culpabilidad, presumiendo, sin prueba
en contrario, que una conducta
infractora es, por eso mismo,
culpable.
     2.2.     La responsabilidad
solidaria y subsidiaria
     Igualmente complejo es el caso de
la responsabilidad solidaria y
subsidiaria. A partir del principio de
culpabilidad, son muchos los autores
que niegan su constitucionalidad(22),
pues implicaría sancionar por hechos
de otros, además de afectar a los
principios de proporcionalidad e
igualdad. En el caso de la
responsabilidad subsidiaria, solo sería
admisible si el “responsable” fuera
también autor de una infracción,
tipificada en el ordenamiento jurídico,
Análisis Jurídico | 42
 [GACETA JURIDICA]
y que solo sería a su vez sancionable
si cumple con los requisitos de dolo y
culpa. Por su parte, otros pretenden
distinguir entre el autor de la
infracción y el responsable de la
obligación pecuniaria, que lo sería por
imposición legal. En realidad, al
segundo no se le castiga, por lo que no
existe un juicio de reproche, lo que
lleva a Nieto a sostener que en su caso
no es necesario determinar si existe
dolo o culpa, sino que responde
objetivamente, aunque solo por las
consecuencias pecuniarias (nunca por
las personales)(23).
     2.3.     La responsabilidad de las
personas jurídicas
     En tercer lugar, el reconocimiento
del principio de culpabilidad en
Derecho Administrativo sancionador
encuentra su más conocido obstáculo
en la admisión de las infracciones
cometidas por personas jurídicas, pues
en estos casos no podría hablarse de
culpabilidad, pues carecen de
voluntad(24). Solo cabe exigir
culpabilidad a los seres capaces de
culpabilidad, y no a quienes no
pueden tenerla(25). Son responsables,
no autores, y su responsabilidad puede
ser objetiva, en tanto no tiene sentido
buscar el dolo o culpa del autor
material del hecho, pues, por un lado,
no siempre es fácil de determinar y,
por otro lado, esta exigencia podría
servir para liberar a las personas
jurídicas de toda responsabilidad. En
consecuencia, no tendría
verdaderamente sentido considerar
que las personas jurídicas son
responsables de los actos de sus
dependientes por culpa in vigilando o
por culpa in eligendo porque no
pueden ser culpables.
     Por su parte, la jurisprudencia
española, y con ella buena parte de la
doctrina, ha mantenido la exigencia de
“culpabilidad” en el caso de las
personas jurídicas, pero
“adecuándola” a su naturaleza, pues si
bien falta el elemento volitivo en
sentido estricto, tienen la “capacidad
de infringir” (STCE 246/1991). No
obstante, esta interpretación del
principio de culpabilidad para las
personas jurídicas no deja satisfechos
ni siquiera a quienes lo consideran
esencial al Derecho Administrativo
sancionador. Es el caso de Gómez
Tomillo, para quien en el caso de las
personas físicas es el juicio de
reproche dirigido contra un sujeto que
pudo actuar conforme a Derecho y no
lo hizo, mientras que en el caso de las
personas jurídicas es preciso verificar
que la infracción se cometió debido a
un defecto de organización(26). Es
decir, la culpabilidad como “juicio de
reproche que se formula frente a una
persona jurídica porque ha omitido la
adopción de las medidas de
precaución que le son exigibles para
garantizar un desarrollo ordenado y no
infractor de la actividad relativa al
hecho de la empresa”(27). Además, esto
requeriría una consideración
individualizada de carácter valorativo,
caso por caso y sin presunciones de
ninguna clase, según la cual la
empresa puede liberarse de
responsabilidad cuando acredite una
correcta organización de cara a evitar
ilícitos administrativos.
     En conclusión, no está nada claro
si cabe exigir en Derecho
Administrativo sancionador el
principio de culpabilidad, admitiendo
incluso sus defensores más radicales
que su aplicación encontraría ciertas
modulaciones respecto a lo que
sucede en el Derecho Penal. Así, por
ejemplo, mientras que en el ámbito
penal la regla general es que se exige
dolo para castigar, en el
administrativo bastaría la culpa, e
incluso la culpa levísima, que en
ocasiones costaría incluso distinguir
de la responsabilidad puramente
objetiva. Además, existen notorias
diferencias entre los distintos
ordenamientos jurídicos, por lo que es
preciso analizar nuestras normas para
saber si este principio está reconocido
o no en el Perú.
     3.     La culpabilidad en la
legislación y jurisprudencia
peruana
     Al respecto, la LPAG parece haber
tomado partido a favor de una
responsabilidad estrictamente
objetiva. Esta conclusión se puede
deducir de lo dispuesto por el artículo
230.8 de la LPAG, que solo exige la
culpabilidad como principio de
personalidad de las infracciones y de
responsabilidad por el hecho (lo que
denomina “causalidad”)(28), no
exigiendo en ningún lugar el dolo o
culpa como requisito para castigar.
Además, si bien no tenemos una
norma equivalente al artículo 130.1 de
la Ley Nº 30/1992 española (LRJ-
PAC), que admite las sanciones
incluso a título de simple
inobservancia, el artículo 230.9 de la
LPAG puede tener un efecto similar,
pues se sancionaría si los
administrados “no se han apegado a
sus deberes”(29). Es decir, se
reconocería que el fundamento para
las infracciones administrativas es el
incumplimiento de estos deberes,
como corresponde a su carácter de
infracciones de peligro abstracto puro
o hipotético. Finalmente, el artículo
230.3 de la LPAG considera a la
existencia o no de intencionalidad en
la conducta del infractor como un
factor a tomar en cuenta al momento
de determinar la sanción, lo que la
excluiría como elemento de la
infracción.
     No obstante, en realidad ninguno
de estos argumentos es definitivo. Del
230.8 de la LPAG no se deduce que la
culpabilidad sea solo lo que allí se
establece, y si la jurisprudencia y la
doctrina española han podido exigir el
dolo o la culpa incluso con un artículo
como el citado más arriba, lo
dispuesto por el artículo 230.9 de la
LPAG no puede ser un obstáculo
insalvable. Y lo mismo puede decirse
de lo dispuesto por el artículo 230.3
de la LPAG, pues no es muy distinto
de lo dispuesto por el artículo 131.3.a
LRJ-PAC, que considera a la
“intencionalidad” como un criterio
para graduar la sanción. Por lo tanto,
es muy difícil sacar una conclusión
indubitable de lo dispuesto por la
Análisis Jurídico | 43
 [GACETA JURIDICA]
LPAG, especialmente cuando el
Tribunal Constitucional ha establecido
en numerosas ocasiones que “que los
principios de culpabilidad, legalidad,
tipicidad, entre otros, constituyen
principios básicos del Derecho
sancionador, que no solo se aplican en
el ámbito del Derecho Penal, sino
también en el del Derecho
Administrativo sancionador” (por
todas, véanse las sentencias recaídas
en los Exps. Nºs 2050-2002-AA/TC, y
2192-2004-AA/TC, de 16 de abril de
2003 y 11 de octubre de 2004,
respectivamente). Sin embargo, la
declaración del Tribunal
Constitucional no va más allá, por lo
que tampoco está claro el alcance de
esta exigencia de culpabilidad, por lo
que en realidad le corresponderá a la
jurisprudencia y a la doctrina llenar
este vacío, no cubierto por las normas
vigentes.
     Especialmente importante es lo que
establece en la STC del 24 de
noviembre de 2004, recaída en el Exp.
Nº 2868-2004 AA/TC. En ella se dice
expresamente que no es posible
sancionar por un acto ilícito cuya
realización se imputa a un tercero. Sin
embargo, lo llamativo de esta
sentencia es que hace una referencia
expresa a la sentencia STC de 3 de
enero de 2003, recaída en el Exp. Nº
0010-2002-AI/TC, para afirmar que
“límite a la potestad sancionatoria del
Estado está representado por el
principio de culpabilidad”.
     Sin embargo, esta segunda
resolución no se refiere únicamente al
principio de personalidad de las penas
como consecuencia del principio de
culpabilidad, sino también establece
que: “Una interpretación que
considere que la acción bajo
comentario tiene la condición de
elemento objetivo resulta atentatoria
del principio de culpabilidad, que,
como exigencia de la cláusula del
Estado de Derecho, se deriva como un
principio constitucional implícito que
limita la potestad punitiva del Estado.
Por ende, no basta la sola afectación o
puesta en peligro de determinados
bienes jurídicos que el Derecho Penal
protege. El principio según el cual “no
hay pena sin dolo o culpa exige que el
actor haya actuado con voluntad de
afectarlos (...). Es decir, es
inconstitucional el sentido
interpretativo que excluye del tipo
cualquier referencia a la
responsabilidad o culpabilidad del
sujeto. Por lo tanto, los jueces no
pueden condenar, al amparo de dicho
artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, a
una persona por el solo hecho de que
se haya lesionado o puesto en peligro
los bienes jurídicos señalados en la
misma disposición legal sin tomar en
cuenta el análisis de su culpabilidad
(...) El principio de culpabilidad es
una garantía y al mismo tiempo un
límite a la potestad punitiva del
Estado; por consiguiente, la aplicación
del artículo 2 del Decreto Ley Nº
25475 queda supeditada a que, al
infringirse los bienes jurídicos
señalados por la norma penal, ello se
haya realizado con intención del
agente. A mayor abundamiento, la
prohibición de que la pena solo pueda
basarse en un tipo de responsabilidad
objetiva se encuentra prevista en el
artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal, según el cual: ‘La pena
requiere de la responsabilidad penal
del autor. Queda proscrita toda forma
de responsabilidad objetiva’”.
     En consecuencia, al remitirse la
STC recaída en el Exp. Nº 2868-2004
AA/TC al principio de culpabilidad
como es definido por la STC recaída
en el Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, y
referirse esta a la culpabilidad como
exigencia de dolo o culpa, cabría
interpretar que el TC se ha
pronunciado en contra de la
admisibilidad de las infracciones
objetivas, también en el Derecho
Administrativo (al menos cuando se
afecte o se ponga en peligro
determinado bien jurídico, según el
texto de la sentencia). En
consecuencia, así es como deberían
interpretarse sus numerosas
referencias a la “culpabilidad” como
uno de los principios del Derecho
Administrativo sancionador. Sin
embargo, se echa en falta un
posicionamiento más claro de nuestro
máximo Tribunal, que también tenga
en cuenta las especialidades del
ámbito administrativo al momento de
establecer un criterio general.
     3.     ¿Es siempre exigible la
culpabilidad en el Derecho
Administrativo sancionador? Un
criterio de distinción que puede
fundamentar una respuesta
negativa pero excepcional
     Por tanto, a partir de lo explicado
hasta aquí, parece claro que no puede
excluirse del todo la aplicación del
principio de culpabilidad en la
responsabilidad por infracciones
administrativas. Pero, ¿significa esto
que siempre ha de ser subjetiva y, por
lo tanto, es preciso buscar siempre una
negligencia, aunque sea levísima, del
autor? Sobre esta cuestión,
compartimos la afirmación de
Alejando Nieto cuando sostiene que
“[a]quí, más que en ninguna parte, no
son admisibles los planteamientos
polares y, conforme hemos de ver,
siempre hay que tener en cuenta
‘matices’ que en algunos casos
pueden ser de trascendencia. Más
aún, el verdadero problema no es
tanto determinar si opera, o no, la
exigencia de culpabilidad en el
Derecho Administrativo
Sancionador como precisar el grado
de su operatividad, es decir, las
peculiaridades que en este campo
ofrece la regulación propia del
Derecho penal”(30). Por tanto, la
respuesta que demos a esta
interrogante no ha de ser tajante, pues
el grado de culpabilidad exigible
puede depender del tipo de infracción
ante el que nos encontremos.
     Así, en ocasiones la
Administración sanciona por la
comisión de infracciones de peligro
abstracto puro. En estos casos, es
posible que se pretenda sancionar el
mero incumplimiento de un deber,
definido previamente por la norma.
No se vulnera ningún bien jurídico y
la conducta ni siquiera ha producido
Análisis Jurídico | 44
 [GACETA JURIDICA]
un riesgo concreto sobre un bien
jurídico, que tenga que ser valorado
por el órgano decisor, sino que la
norma considera como “riesgo” la
simple desobediencia. Es el caso, por
ejemplo, de quien no presenta a
tiempo su declaración jurada de
impuesto a la renta, pero lo hace a
primera hora del día siguiente.
Entender que aquí es exigible una
“negligencia” leve, configurada por el
mero incumplimiento de la norma
(que los administrados tenían el deber
de conocer y respetar), es una
solución creativa, pero que finalmente
hace desaparecer la distinción entre la
responsabilidad objetiva y la
responsabilidad por culpa. Se trata de
supuestos no sancionables
penalmente, y por lo tanto, tiene
sentido predicar en este caso alguna
peculiaridad al principio de
culpabilidad aplicado al Derecho
Administrativo sancionador.
     Sin embargo, complemente distinto
es el caso de las infracciones en donde
se exige la producción de un daño o el
riesgo concreto de producirlo. En
estos casos es perfectamente
razonable exigir, al igual que en el
Derecho Penal, la concurrencia de
dolo o culpa, porque en estos
supuestos no hay ninguna diferencia
entre lo sancionable en uno y otro
ámbito. En realidad, debería
entenderse que la regla es la exigencia
de dolo o culpa, porque este tipo de
infracciones deberían ser también la
regla, pues las infracciones de mero
incumplimiento encuentran sentido
ante la omisión de deberes formales,
pero no son una respuesta adecuada
en todos los casos.
     Como bien ha indicado al tipificar
la mera inobservancia, se limita la
discrecionalidad administrativa para
determinar si se produjo una lesión o
un riesgo concreto, pero se hace en
perjuicio del inculpado, que responde
incluso si su conducta producía menos
daño o riesgo que la prescrita (p. ej.
usar un esterilizador más efectivo que
el reglamentario)(31). Además, “hacer
depender la infracción de un mero
incumplimiento de una norma (...) y
de conectar esta a la protección de un
bien jurídico declarado como tal por
el legislador” tiene un inconveniente
notable, pues “el legislador tiende
inevitablemente a seleccionar bienes
jurídicos demasiado numerosos y,
sobre todo, demasiado genéricos, con
la conclusión de que se agobia al
ciudadano con órdenes y, en
consecuencia, con la amenaza de
sanciones”(32); convirtiéndose así en
infractor al ciudadano más cuidadoso.
Por otro lado, los efectos negativos de
esta forma de tipificar acaban por
perjudicar a la propia Administración,
pues la norma que le impone a los
administrados requisitos también le
impone a ella el deber de exigir su
cumplimiento, por lo que habría
responsabilidad patrimonial de la
Administración si un ciudadano causa
un daño incumpliéndolos.
     ¿Qué hacer con las personas
jurídicas? Aquí hay dos problemas
que deben solucionarse. En primer
lugar, por qué responde la persona
jurídica por los actos de sus
dependientes y, en segundo lugar, si la
responsabilidad de las personas
jurídicas es objetiva o requiere de
dolo o negligencia. Sobre la primera
cuestión, las personas jurídicas no
responden como meros
“responsables” de la infracción, sino
como autores, pues se les considera
“autores jurídicos” de la infracción
(pese a que el autor material sea la
persona que es titular de uno de sus
órganos). Y su responsabilidad será
objetiva o subjetiva dependiendo de la
infracción: cuando se trate de
infracciones “objetivas” (de mera
inobservancia), responderán
objetivamente, como lo haría una
persona natural (o incurrirán en
negligencia solo por el hecho de
incumplir la norma, como dirían
otros). Sin embargo, cuando se trate
de infracciones que no sean de mera
inobservancia, es necesario que
satisfagan los requerimientos del
principio de culpabilidad, también
como exigencia de dolo o negligencia.
Al respecto, no debe olvidarse que
incluso en Derecho penal se ha
admitido su culpabilidad, aunque no
basándola en una supuesta culpa in
eligendo o in vigilando, sino por haber
omitido los deberes de precaución
exigibles. ¿Y el viejo
aforismo societas delinquere non
potest? De vuelta a su redacción
original, que impedía a las sociedades
pecar... nunca delinquir.
     Finalmente, muy distinto es el caso
de las sanciones solidarias o
subsidiarias, pues en este caso no está
en juego (al menos no solamente) la
exigencia de dolo o negligencia, sino
esencialmente el principio de
culpabilidad en su vertiente de
principio de personalidad de las
penas. Por tanto, su constitucionalidad
es más que dudosa, tanto en el caso de
las sanciones solidarias (reconocidas
en el artículo 232.2 de la LPAG)
como en el caso de las sanciones
subsidiarias (caso en que solo cabe
imponer una sanción si se entiende
que el “responsable” es coautor de la
infracción o se considera que ha
cometido a su vez otra infracción,
tipificada como tal por el
ordenamiento jurídico). Aunque se
trate esencialmente de obligaciones
pecuniarias, no puede buscar una
explicación en las reglas de la
responsabilidad civil, porque se trata
de la imposición de una sanción.
     En este sentido, es interesante el
supuesto contemplado en el artículo
289 del Decreto Supremo Nº 016-
2009-MTC, TUO del Reglamento
Nacional de Tránsito, de acuerdo al
cual “el conductor de un vehículo es
responsable administrativamente de
las infracciones de tránsito vinculadas
a su propia conducta durante la
circulación (...) Cuando no se llegue a
identificar al conductor
infractor, se presume la
responsabilidad administrativa del
propietario del vehículo, salvo que
acredite de manera indubitable que lo
había enajenado, o no estaba bajo su
tenencia o posesión, denunciando en
ese supuesto al comprador, tenedor o
poseedor como responsable”. Es
Análisis Jurídico | 45
 [GACETA JURIDICA]
decir, si no es posible determinar
quién fue el autor de la infracción,
responde el propietario del vehículo,
salvo que pueda identificar al tenedor
o poseedor. Por lo tanto, es interesante
determinar si el propietario debe
cumplir con la sanción como mero
“responsable” o como “presunto
autor”. Al permitírsele excluir su
responsabilidad denunciando al
verdadero infractor, parece evidente
que nuestra norma está presumiendo
su autoría y, a partir de ella, su
responsabilidad. Es decir, el
propietario responde como autor
(presunto) de la infracción, no como
responsable de la conducta de otro.
Así se justifica, por ejemplo, que no
solo se le impongan penas
pecuniarias, sino incluso las no
pecuniarias, como la pérdida de los
puntos de la licencia de conducir. Más
complicado es el caso del propietario
que puede probar que no conducía el
vehículo, pero no sabe (ni puede
saber) quién lo conducía (quién era su
poseedor o su tenedor), de modo que
no puede denunciar a nadie. Sería el
caso de una persona que ha salido del
país, y mientras tanto se comete una
infracción con su vehículo, detectada
por medios electrónicos. ¿Puede
probar que no es el responsable? Sí,
con su registro migratorio. ¿Responde
en ese caso ante la Administración, si
no puede mostrar quién tenía su
vehículo? Si lo hace, sería a título de
“responsable”, no de autor (pues ha
desvirtuado la presunción). ¿Es
admisible en nuestro Derecho?
Dependerá del reconocimiento que se
haga del principio de culpabilidad en
Derecho Administrativo sancionador,
pues implica responder por el acto de
otro. No debe olvidarse que la
“culpabilidad” no solo significa la
exigencia de dolo o culpa, sino
también el carácter personal de las
infracciones, reconocido por el
artículo 230.8 de la LPAG: la
responsabilidad debe recaer en quien
realiza la conducta constitutiva de
infracción. Por lo tanto, si quiere
sancionarse al propietario del
vehículo, sería por la omisión de un
deber de cuidado de su vehículo (una
especie de deber de garante), cuya
EL PROCESO DE
tipificación en el Reglamento citado
es al menos dudosa. En todo caso, PARTICIPACIÓN CIUDADANA
incluso en el supuesto en que se
EN EL SUBSECTOR
acepten las tesis de Alejandro Nieto,
el “responsable” en este caso solo HIDROCARBUROS (*) (Shirley
podría responder por las Gamarra Richle(**))
consecuencias pecuniarias y no de
aquellas que carezcan de tal carácter
(como la retirada de los puntos). SUMARIO:
Introducción. I. Derecho a la
     CONCLUSIÓN (Y PUNTO DE consulta y participación ciudadana
PARTIDA) de acuerdo a lo dispuesto por la
OIT. II. Participación ciudadana en
     En conclusión de lo dicho hasta el Perú. III. Proyecto de Ley “Ley
ahora (que solo puede servir como del Derecho de Consulta Previa a
punto de partida para un análisis más los Pueblos Indígenas u
a profundidad), en el Derecho Originarios”.
Administrativo sancionador la regla
general es que para poder sancionar se
requiere culpabilidad entendida Política
Constitución no del Perú.
solo como responsabilidad por el
hecho y como el principio de
personalidad de las Ley General
penas, delsinoAmbiente, Ley N° 28611 (15/10/2005).
también como exigencia de dolo o
(como regla general) Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley N°
de culpa.
Excepcionalmente solo será posible
sancionar objetivamente
Ley del cuando
Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental,
estemos ante infracciones sancionadas
por “peligro hipotético”, que
penalmente no podrían ser castigadas
Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos N
y respecto de las cuales podrían no
aplicarse las garantías que en aquella
rama del Derecho se exigen para los
TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Decreto Supremo N°
supuestos en que existe un daño real o
potencial a un bien jurídico. Por lo
tanto, si pretende hacerse una
excepción a la aplicación de las reglas
del ius puniendi del Estado, tal como
se entienden en Derecho Penal, al      INTRODUCCIÓN
Derecho Administrativo sancionador,
esto deberá siempre justificarse en una      En la actualidad el Perú representa
especialidad de este último. A partir un destino importante para aquellos
de estas reglas deben enjuiciarse los capitales extranjeros interesados en
supuestos de responsabilidad invertir en la exploración y
subsidiaria y solidaria y de las explotación de hidrocarburos, lo cual
personas jurídicas, a las que también conlleva la obligación estatal de velar
sería exigible la culpabilidad, aunque porque tales inversiones logren el
adaptada a su especial naturaleza. bienestar de la persona y el desarrollo
nacional(1).
     Tal es el caso del último proceso
INFORME PRACTICO de selección (Bidding Round 2010)
realizado por Perúpetro S.A., entidad
estatal encargada de la promoción de
la inversión en hidrocarburos en
Análisis Jurídico | 46
 [GACETA JURIDICA]
nuestro país, el cual finalizó el pasado
14 de octubre con expectativas muy
grandes para todos los peruanos.
     El presente artículo versará sobre
el tratamiento de nuestros recursos
naturales y principalmente sobre el
papel de las entidades estatales para la
distribución del beneficio de su uso.
     Para ello, consideraremos lo
dispuesto en la Constitución Política
del Perú de 1993 donde se establece
que los recursos naturales, tales como
los hidrocarburos ubicados en el
subsuelo, son de propiedad del
Estado, siendo este el encargado de su
aprovechamiento mediante la
suscripción de un Contrato de
Licencia para la exploración y
explotación del recurso.
     Sin embargo, el citado contrato no
es el único requisito necesario para el
inicio de actividades. Hoy, el
consentimiento otorgado por las
comunidades o pueblos
potencialmente afectados resulta ser el
punto de partida y eje principal de
todo proyecto energético.
     Por ello, a lo largo de estas líneas
analizaremos el tratamiento de la
participación ciudadana y el derecho a
la consulta de los pueblos indígenas y
tribales, recogidos en el Convenio N°
169 de la OIT (en adelante, “el
Convenio”) adoptado el 27 de junio
de 1989 durante la celebración de la
septuagésima sexta reunión de la
Organización Internacional del
Trabajo (en adelante, OIT), e
incorporado al marco normativo
peruano por Resolución Legislativa
N° 26253(2).
     El Convenio reconoce a los
pueblos indígenas y tribales el
derecho de propiedad (cuando existe
título) y de posesión (cuando no existe
título) sobre sus tierras, el derecho a la
indemnización respecto a los daños
que pudieran ocasionar las actividades
y, el derecho a la consulta mediante
procedimientos apropiados.
     En ese sentido, el Convenio
impone al Estado Peruano el deber de
comunicar y pedir la opinión de los
pueblos interesados cada vez que se
prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar
sus derechos y formas de vida de
forma directa.
     I.     DERECHO A LA
CONSULTA Y PARTICIPACIóN
CIUDADANA DE ACUERDO A
LO DISPUESTO POR LA OIT
     1.     El Convenio N° 169 de la
OIT
     La consulta y la participación
ciudadana son dos caras de una misma
moneda, sin participación ciudadana
la consulta prácticamente no tendría
sentido, y sin derecho de consulta el
derecho de participación puede ser
prácticamente omitido(3).
     Sin embargo, no siempre ambos
conceptos caminaron de la mano en
nuestro ordenamiento legal. El
derecho a la consulta es exigible en el
Perú desde 1995, fecha de entrada en
vigencia del Convenio N° 169, pero
ya en la Constitución de 1979 (4) se
reconocía el derecho a la participación
ciudadana y es a través del Código del
Medio Ambiente (1990) que se
vincula la participación ciudadana con
las actividades extractivas de recursos
naturales, como es el caso de los
hidrocarburos.
     Al ratificar el Convenio los
Estados se comprometen a integrar a
sus pueblos indígenas y tribales en la
toma de decisiones; se obligan a
considerar dentro del procedimiento
de aprobación de medidas de interés
nacional a las poblaciones
directamente interesadas en los
posibles efectos sean estos positivos
y/o negativos, haciendo uso del
derecho a la participación ciudadana.
     El Convenio no solo obliga a los
Estados a asegurar una “efectiva
participación” de los grupos indígenas
o tribales, esto es el deber de consultar
activamente con dicha comunidad,
según sus costumbres y tradiciones,
de aceptar y recibir brindar
información, lo que implica una
comunicación constante entre las
partes(5); sino también, determina el
cómo debe realizarse la consulta a los
pueblos, para lo cual se debe tener en
cuenta lo siguiente:
     -     Procedimientos apropiados.
     -     Realizar a través de
instituciones representativas. 
     -     Libre e indiscriminada
participación de los sectores de la
población.
     -     Reconocer y proteger los
valores y prácticas sociales,
culturales, religiosos y espirituales
propios de los pueblos.
     -     Considerar el índole de los
problemas que se les plantean tanto
colectiva como individualmente.
     Asimismo, las consultas deben
llevarse a cabo bajo el principio de
buena fe, siendo que el fin de estas es
llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento de las partes
involucradas, para beneficio de
todos(6).
     De lo dispuesto en el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, se puede
deducir que el procedimiento de
consulta cuando menos tiene un
principio rector y una finalidad(7):
     -     La buena fe (como principio
rector).
     -     La búsqueda del acuerdo (su
finalidad).
     La Defensoría del Pueblo,
considera que para que una consulta
sea válida y conforme a lo dispuesto
por el Convenio 169 de la OIT, debe
darse(8): (i) información oportuna,
apropiada; completa y comprendida
plenamente por los pueblos; (ii)
acceso a la información; y, (iii) se
Análisis Jurídico | 47
 [GACETA JURIDICA]
debe desarrollar al entorno de
organizaciones o instituciones
representativas de las comunidades.
     A continuación, veremos si lo
señalado por la Defensoría del Pueblo
es cumplido por el Gobierno Central
al aplicar las disposiciones del
Convenio de la OIT.
     2.     Implicancias de la
ratificación del Convenio 169 de la
OIT por el Estado peruano
     En el Perú, pese a que el Convenio
fue incorporado al marco normativo
peruano por Resolución Legislativa
N° 26253, el 2 de febrero de 1995, no
fue sino hasta 1196 que el Ministerio
de Energía y Minas (en adelante, “el
MEM”), encargado de hacer cumplir
lo dispuesto en el Convenio para el
subsector energético, aprobó el
Reglamento de Participación
Ciudadana mediante el Procedimiento
de Audiencias Públicas en el Trámite
de Aprobación de los Estudios de
Impacto Ambiental(9).
     Bajo esta primera norma, el MEM
reglamentó la participación ciudadana
a través de Audiencias Públicas,
convocando a las instituciones,
gremios representativos y actividades supervisadas por el MEM,
organizaciones de los diversos
sectores a nivel nacional, regional y
local para recoger su opinión sobre los
Estudios de Impacto Ambiental
presentados al Ministerio de Energía y
Minas. Es decir, solo se involucraba a
las comunidades con el proyecto una
vez que el Estudio de Impacto
Ambiental hubiese sido presentado a
la entidad competente a cargo de su
aprobación.
     En la Exposición de Motivos de la
Resolución Ministerial N° 335-96-
EM/SG el MEM precisó:
     “(...) es necesario incluir en este
proceso de revisión y aprobación la
‘Audiencia Pública’, como
mecanismo de participación de la
ciudadanía a través de sus
representantes, que traerá como
consecuencia un resultado positivo Evaluación de los Estudios
para el manejo y control ambiental de Ambientales, al cual nos referiremos
las zonas exploradas y explotadas del con mayor detalle en líneas
país por la actividad minera posteriores(12).
energética”.
     Sin embargo, no es hasta el 21 de
diciembre de 2002, mediante el
artículo segundo de la Resolución
Ministerial N°
596-2002-EM/DM(10) que el MEM
define la consulta como:
     1.3 Consulta: Es un proceso de
información y diálogo entre el Titular
del proyecto, la ciudadanía y el Estado
acerca de las actividades mineras o
energéticas en la localidad, sobre el
marco normativo que las regula y las
medidas de prevención y manejo de
los posibles impactos sociales y
ambientales del proyecto; asimismo,
permite conocer las percepciones e
inquietudes ciudadanas. La consulta
se realizará a través de reuniones
dirigidas a las personas y
organizaciones sociales; ello no
implica un derecho a veto de los
ciudadanos sobre el proyecto.
     El procedimiento de participación
ciudadana por medio de la consulta
era de aplicación para todas las
     II.     PARTICIPACIÓN
es decir para los proyectos mineros, CIUDADANA EN EL PERÚ
hidrocarburíferos y eléctricos hasta
que el 28 de junio de 2003, mediante      1. Marco normativo general
Decreto Supremo N° 025-2003-EM la
antigua Dirección de Asuntos      El derecho a la consulta previa,
Ambientales del Ministerio se dividió como todo derecho es un concepto
en dos, constituyéndose así: i) la fraccionado en su contenido en dos
Dirección General de Asuntos partes: una parte facultativa y una
Ambientales Energéticos; y, ii) la parte obligatoria. La facultad que
Dirección General de Asuntos tienen las comunidades o pueblos
Ambientales Mineros(11). “indígenas” u originarios de ser
consultados previamente sobre los
     Con la división de la Dirección de asuntos de su interés, y la obligación
Asuntos Ambientales del MEM surgió de parte del Estado de efectivizar esta
la necesidad de diferenciar los consulta a través de sus diversas
procedimientos de participación instancias de gobierno(13).
ciudadana por cada subsector, por lo
que el 6 de enero de 2005 se publicó      En el Perú, la consulta es entendida
el Reglamento de Participación como un proceso dinámico y
Ciudadana para la Realización de permanente, un diálogo horizontal y
Actividades Energéticas dentro de los constructivo entre Estado, empresa y
Procedimientos Administrativos de miembros de los pueblos indígenas,
Análisis Jurídico | 48
 [GACETA JURIDICA]
que no concluye con el inicio de las
actividades sino que se prolonga
durante la ejecución y finalización de
estas y en las cuales sus miembros
deben tener un rol activo(14) (cuadro a
continuación).
     A nivel nacional, la participación
ciudadana está recogida en la
Constitución Política de 1993, en la
Ley General del Ambiente, Ley N°
28611, la Ley Marco del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental, Ley
N° 28245, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación de Impacto Ambiental,
Ley N° 27446 y la Ley Orgánica para
el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales, Ley N° 26821.
     Sin embargo, en el presente trabajo
nos centraremos a su tratamiento
normativo en el subsector
hidrocarburos.
     2.     Marco normativo en el
subsector hidrocarburos
     Respecto a las actividades
relacionadas con la exploración y
explotación de recursos naturales, el
Convenio N° 169 de la OIT establece
que los derechos de los pueblos sobre
los recursos naturales existentes en
sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho a participar en
la utilización, administración y
conservación de los recursos.
     Asimismo, la OIT determina que
en caso la propiedad de los recursos
del subsuelo pertenezca al Estado, o
tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras.
     En tal sentido, el MEM, entidad
estatal encargada de otorgar los
derechos de aprovechamiento de los
recursos minero-energéticos, haciendo
uso de su facultad normativa emitió el
Decreto Supremo N° 012-2008-EM
mediante el cual se aprobó el
Reglamento de Participación
Ciudadana para la Realización de
Actividades de Hidrocarburos(15).
     Este Reglamento de Participación
Ciudadana tiene sus antecedentes más
representativos en la Resolución
Ministerial N° 596-2002-EM/DM,
que aprobó el Reglamento de
Consulta y Participación Ciudadana
en el Procedimiento de Aprobación de
los Estudios Ambientales en el Sector
Energía y Minas, el cual abarcaba no
solo el sector hidrocarburos sino a su
vez el sector eléctrico y minero, cuyo
principal avance respecto al proceso
de participación ciudadana está en
reglamentar la oportunidad de la
consulta, siendo esta en tres etapas (16):
     a.     Con anterioridad al inicio de
los estudios ambientales y en las
zonas de influencia del proyecto, el
Estado podrá realizar reuniones
informativas dirigidas a la ciudadanía,
informándoles de sus derechos y
deberes ciudadanos, legislación
ambiental y de las nuevas tecnologías
a desarrollar en los proyectos.
     b.     Durante la elaboración del
EIA o EIAsd, el Titular difundirá la
información sobre el proyecto y los
avances en la elaboración del EIA o
EIAsd, recogiendo los aportes e
interrogantes de la ciudadanía. El
Estado por su parte, a través de la
DREM, informará sobre el marco
jurídico aplicable.
     c.     Presentado el EIA o EIAsd al
Ministerio de Energía y Minas, el
Titular del proyecto explicará a las
autoridades sectoriales, regionales y a
la ciudadanía en general, los
componentes del Estudio,
especialmente los posibles impactos
sociales, culturales y ambientales, así
como los planes de manejo ambiental
y social para el control de tales
impactos, recogiendo los aportes e
interrogantes de estos.
     Posteriormente, y dada la ya
señalada división de la Dirección de
Asuntos Ambientales del MEM
mediante Resolución Ministerial N°
535-2004-MEM/DM se promulgó el
Reglamento de Participación
Ciudadana para la realización de
Actividades Energéticas dentro de los
Procedimientos Administrativos de
Evaluación de Estudios Ambientales,
reglamento que sería de aplicación
tanto para los proyectos relacionados
con hidrocarburos como para los
proyectos eléctricos.
     A diferencia de lo dispuesto en la
Resolución Ministerial N° 596-2002-
EM/DM, el Reglamento para
Actividades Energéticas deja de lado
el concepto de consulta y utiliza los
“Talleres Informativos” como
mecanismos de participación
ciudadana, definiendo al taller
informativo como(17):
     “Un proceso de información y
diálogo entre el Responsable del
proyecto, la ciudadanía y el Estado
acerca de las actividades energéticas
en la localidad, sobre el marco
normativo que las regula y las
medidas de prevención y manejo de
los posibles impactos sociales y
ambientales del proyecto; asimismo,
permite conocer las percepciones e
inquietudes ciudadanas. El taller se
realizará a través de reuniones
dirigidas a las personas y
organizaciones sociales; ello no
implica un derecho a veto de los
ciudadanos sobre el proyecto”.
     Talleres que debían realizarse:
     (i)     Antes de la elaboración de los
estudios ambientales, en las zonas de
influencia más próximas del proyecto,
donde el responsable del proyecto
explicará a las autoridades de la
comunidad, que evaluarán el Estudio,
sus componentes, especialmente los
posibles impactos sociales, culturales
y ambientales, así como los planes de
manejo ambiental y social para el
Análisis Jurídico | 49
 [GACETA JURIDICA]
control de tales impactos, recogiendo
sus aportes e interrogantes.
     (ii)     Durante la elaboración del
ElA o EIAsd, el responsable
conjuntamente con el Estado a través
de la DGAAE y la respectiva DREM
difundirá la información sobre el
proyecto y los avances en la
elaboración del ElA o EIAsd,
recogiendo los aportes e interrogantes
de la ciudadanía.
     (iii)     Presentado el ElA o EIAsd
al Ministerio de Energía y Minas, el
responsable del proyecto a pedido de
la DGAAE realizará Talleres
Informativos, con el objeto de
difundir los alcances del estudio
ambiental a las autoridades
sectoriales, regionales y a la
ciudadanía en general, dentro del
proceso de participación ciudadana y
transparencia.
     Como se aprecia, la gran diferencia
con lo regulado por el Reglamento
anterior es la precisión de una zona de
influencia y lo que se debe comunicar
a la población interesada en el primer
contacto, puesto que no se limita a sus
derechos y deberes ciudadanos, sino
que parte de la necesidad de explicar
el proyecto, comunicar el cómo y por
qué se realizará el estudio en tal o cuál
área y qué resultados se esperan del
mismo.
     Pese a que el citado Reglamento
significó un gran avance para el
procedimiento de participación
ciudadana en el Perú, dado los
cambios normativos que lo siguieron,
tal es el caso de la promulgación del
Decreto Supremo N° 015-2006-EM
que aprobó el Reglamento para la
Protección Ambiental de las
Actividades de Hidrocarburos, a
través del cual se estableció que la
entidad encargada de la realización de
los primeros Talleres Informativos sea
Perúpetro S.A., el 20 de febrero de
2008 se publicó el Reglamento de
Participación Ciudadana para la
Realización de Actividades de
Hidrocarburos.
     3.     Reglamento de
Participación Ciudadana para la
Realización de Actividades de
Hidrocarburos
     El 20 de febrero de 2008 se
promulgó el Decreto Supremo N°
012-2008-EM, cuyo artículo segundo
deroga la Resolución Ministerial N°
535-2004-MEM/DM,
Reglamento en adición a lo ya
aportado, incorpora nuevos
mecanismos de participación
ciudadana, tales como:
     -     Buzón de observaciones y
opiniones.
     -     Visitas guiadas.
     -     Consulta de promotores.
     -     Oficina de información,
participación y monitoreo.
     El Reglamento de participación
ciudadana actual busca fortalecer el
derecho de participación de las
comunidades campesinas y nativas
desde la etapa inicial de las
negociaciones con Perupetro S.A.
para la suscripción de un contrato de
exploración y/o explotación, a lo largo
de todo el ciclo de vida del proyecto
y, hasta el término de la explotación
de los hidrocarburos, de acuerdo al
siguiente detalle:
     De la gráfica anterior se infiere que
en el subsector hidrocarburos existen
tres grandes momentos donde la
participación ciudadana es exigible y
aplicable, (i) antes, durante y posfirma
del Contrato de Licencia, (ii) antes y
durante la aprobación del Estudio de
Impacto Ambiental y, (iii) a lo largo
de toda la fase de exploración y
explotación del lote petrolero.
     Cabe señalar, que todo proceso de
participación ciudadana está guiado
bajo los principios de igualdad de
derechos, carácter de orden público de
las normas legales, transparencia,
buena fe, mejora continua y enfoque
intercultural(18).
este
Análisis Jurídico | 50
 [GACETA JURIDICA]
     (i)     Participación ciudadana
antes, durante y después de la firma
del contrato de licencia
     Tal como se indicó en párrafos
anteriores, la participación de las
comunidades en esta etapa tiene como
objetivo que tanto el Estado
(representado por Perúpetro S.A.)
como el posible inversionista tengan
un primer contacto con las
inquietudes, temores, intereses y
expectativas de la población que será
afectada, ya sea de forma positiva o
negativa, por el proyecto.
     El procedimiento de consulta a
realizar con los miembros de una
comunidad interesada, sirve para
poner a su alcance y conocimiento el
valor de determinados recursos
naturales (minerales, gases o comprobada, de la industria extractiva
petróleos), los procedimientos y
costos de su extracción, así como los
efectos y procesos de recuperación del
ambiente como consecuencia de la
actividad(19).
     Este proceso de diálogo debe
realizarse antes de la toma de
decisiones por la entidad Estatal, la
necesidad de este consentimiento
previo de los pueblos cuando un
proyecto de industria extractiva afecte
sus tierras, territorios o recursos, debe
conciliarse con el hecho de que los
recursos naturales son patrimonio de
la Nación y el Estado es soberano en
su aprovechamiento, por lo que pese a
que en la normativa vigente no se
haya contemplado de manera literal,
debe tenerse presente que el derecho a
la consulta no implica el derecho a
veto.
     Sobre ello, debemos precisar que la
necesidad de contar con el
consentimiento de la comunidad no
significa que sus miembros ostenten
un derecho a veto contra las políticas
estatales. El derecho a la consulta
previa es un derecho procesal o de
procedimiento que sirve para
garantizar los otros derechos
constitucionales reconocidos(20),
derecho que la Defensoría del Pueblo
ha precisado no significa que la
población tenga derecho a vetar las
políticas del Estado(21).
     Dado que el Estado peruano es
titular de los recursos naturales
existentes en el subsuelo de propiedad
de las comunidades, se deben
establecer o mantener procedimientos
con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si sus
intereses serían perjudicados y en qué
medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los
recursos existentes bajo sus tierras(22).
     De esta forma, consideramos
compatible el consentimiento previo
por parte de las comunidades con la
adecuación, debidamente
a los estándares señalados por el
Estado en protección del derecho al
medio ambiente sano y demás
derechos constitucionales y sus
miembros(23).
     Como hemos señalado en la parte
introductoria del presente artículo, el
pasado 14 de octubre se realizó la
entrega de la buena pro de 14 lotes
petroleros, por lo que estamos en esta
primera etapa del proceso de
participación ciudadana respecto de
estos.
     Una vez que se concrete la firma
de cada uno de los contratos de
licencia, Perúpetro S.A. realizará la
presentación oficial del nuevo
Contratista ante la población
involucrada.
     (ii)     Participación ciudadana
antes y durante la aprobación del
Estudio de Impacto Ambiental
     Concluido el proceso informativo a
cargo de Perúpetro S.A., la Dirección
de Asuntos Ambientales Energético,
(en adelante, “DGAAE”) es la
Autoridad Competente encargada de
conducir los procesos de Participación
Ciudadana durante la elaboración y
evaluación de los estudios
ambientales(24).
     En esta etapa, el titular del
proyecto tiene la obligación de
presentar a la DGAAE el Plan de
Participación Ciudadana, el cual una
vez aprobado deberá seguir a lo largo
de la elaboración del Estudio de
Impacto Ambiental, el cual debe
contener como mínimo(25):
     a.     Área de influencia (directa e
indirecta) del Proyecto: Descripción,
criterios utilizados para su
delimitación, y mapa en el cual se
muestre: la ubicación de las
comunidades, reservas indígenas,
Áreas Naturales Protegidas y su Zona
de Amortiguamiento y el área de
Análisis Jurídico | 51
 [GACETA JURIDICA]
influencia directa e indirecta de la
actividad de hidrocarburos que se
desarrollará.  la comunidad para conocer sus
     b.     Grupos de Interés del Área de
Influencia del Proyecto.
     c.     Mecanismos de Participación
Ciudadana: obligatorios y lo largo de toda la fase de
complemen-
tarios.
     d.     Cronograma mensual de
ejecución del Plan de Participación
Ciudadana.
     e.     Medios logísticos para el
cumplimiento de los Mecanismos de
Participación Ciudadana Obligatorios.
     f.     Propuesta de los lugares en
que se realizarán los Mecanismos de
Participación Ciudadana Obligatorios.
     g.     Nombre y cargo de la persona
responsable que brindará a la
población la información relacionada
a la actividad de hidrocarburos a
desarrollar, el que recibirá y registrará
las opiniones y observaciones de la
población en general.  fiscalizarán el accionar del titular del
     h.     Nombre de la consultora que
elaborará el estudio ambiental.
     i.     Actuaciones previas
efectuadas por Perúpetro S.A. en el
caso de los proyectos de exploración
y/o explotación.
     Se podrán hacer uso de todos los
mecanismos de participación que se
consideren necesarios, ya sea que
estén o no contemplados en la norma,
siempre y cuando se cumpla con los
mínimos como son los talleres
informativos y la audiencia pública.
     En esta etapa se busca que la
población directamente afecta por la
implementación del proyecto tome
conocimiento de las actividades a
realizar con miras a levantar
información social, ambiental,
biológica y toda aquella necesaria
para la elaboración del estudio. Es
necesaria una continua y directa
comunicación con las autoridades de
inquietudes respecto del proyecto y
evitar así posibles conflictos
socioambientales.
     (iii)     Participación ciudadana a
exploración y explotación del lote
petrolero
     A lo largo del ciclo de vida del
proyecto hidrocarburífero, el titular
del mismo deberá cumplir con las
obligaciones aprobadas por la
DGAAE en el Plan de Relaciones
Comunitarias contenido en el Plan de
Manejo Ambiental del Estudio de
Impacto Ambiental por la autoridad.
     El aspecto principal de esta etapa
es la instauración de las oficinas de
vigilancia y control ambiental donde
se implementará el Programa de
Monitoreo y Vigilancia Ciudadana,
donde la participación de los
miembros de la comunidad se hace
mucho más activa, puesto que son
ellos quienes de manera directa
lote.
     Esta oficina deberá atender en
horario fijo y permanente, dedicada a
absolver consultas sobre el desarrollo
del proyecto y recibir las
observaciones o aportes de la
ciudadanía(26).
     III.     PROYECTO DE LEY
“LEY DEL DERECHO DE
CONSULTA PREVIA A LOS
PUEBLOS INDÍGENAS U obtener el consentimiento de la
ORIGINARIOS”
     A raíz de los hechos que tuvieron
lugar el 5 de junio de 2009, diferentes
entidades del Estado plantearon la
necesidad de aprobar una ley que
precise el derecho a la consulta previa
de los pueblos indígenas.
     Por ello, el 19 de mayo de 2010 la
Comisión de Constitución y      Los conflictos que puedan surgir
Reglamento del Congreso de la
República aprobó el Dictamen recaído
en el Proyecto de Ley: “Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios
Reconocido en el Convenio N° 169 de
la Organización Internacional del
Trabajo”, (en adelante, “El Proyecto
de Ley”).
     El ámbito de aplicación del
Proyecto de Ley es para todos los
sectores, no solo para el subsector
hidrocarburos. Lo más resaltante de
este Proyecto de Ley es su redacción
consecuente con nuestra Carta Magna,
al establecer que la decisión final
sobre la aprobación de la medida
legislativa o administrativa
corresponde a la entidad estatal
competente(27).
     Sobre ello, se debe precisar que si
bien el Proyecto de Ley no reconoce
el derecho de veto a los pueblos
indígenas u originarios, impone al
Estado el deber de tomar decisiones
motivadas, estudiadas y cuya
aplicación no vulnere los derechos
colectivos de las poblaciones
aledañas.
     En tal sentido, para la exploración
y explotación de hidrocarburos
Perúpetro S.A. y el Ministerio de
Energía y Minas serán responsables
de evaluar y decidir, en cada caso, si
se realiza la actividad, si la adecua a
las exigencias de las comunidades o si
desiste de su realización, ponderando
los derechos de los pueblos indígenas.
     Una precisión importante, es que
aún bajo el supuesto de no llegar a
población se pueden realizar las
actividades, respetando los derechos
de los pueblos indígenas. Desistir de
la explotación de un yacimiento de
hidrocarburos debe ser el resultado de
una posible e irreversible afectación a
los derechos fundamentales de las
poblaciones asentadas en el área de
influencia.
entre 2 o más derechos fundamentales
Análisis Jurídico | 52
 [GACETA JURIDICA]
no pueden resolverse con la
afirmación genérica de la preferencia
incondicionada o absoluta de alguno
frente a otro, la solución es la
ponderación, es decir, sopesar los
derechos en juego partiendo del hecho
de que todos los derechos son iguales
y equivalentes entre sí(28).
     Sobre el particular, la Defensoría
del Pueblo ha señalado que para que
un proceso de participación tenga un
significado real, este debe tener por
fin la posibilidad de influir
positivamente en el resultado de un
proyecto, modificarlo o incluso
evitarlo, si es necesario(29).
TOMO 205-DICIEMBRE 2010
EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Criterios para su
aplicación  (Alejandra Olórtegui
(*)
Azato(**))
SUMARIO:
Introducción. I. Fundamentos de la
ejecución forzosa. II. Ejecución
forzosa en la Ley Nº
27444. Conclusión.
Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11/04/2001):
195, 196, 197, 198, 199, 200 y 237.
     INTRODUCCIÓN
     La ejecución forzosa de los actos
administrativos constituye una de las
variadas y diversas potestades que
nuestro ordenamiento jurídico
confiere a la Administración Pública
en virtud de la cual, esta última, puede
ejecutar sus propias decisiones,
exteriorizadas a través de actos
administrativos, sin necesidad de
requerir dicha ejecución a los órganos
jurisdiccionales.
     A su vez, la ejecución forzosa de
los actos administrativos puede ser
desarrollada a través de diferentes
medios, siempre que para ello se
cumpla con ciertos requisitos o
presupuestos determinados por
nuestro marco jurídico. Sin embargo,
es posible que dicha ejecución se
efectúe al límite de lo establecido por
nuestras normas legales, toda vez que
aquellas no resultan del todo claras y
es por ello que deben ser interpretadas
de manera integral, tomando en
cuenta, entre otros, los principios de
razonabilidad o proporcionalidad y
debido procedimiento que rigen la
actuación de la Administración
Pública. Parecería entonces que no
existen criterios en la aplicación de
los medios de ejecución forzosa en
nuestro ordenamiento, ¿es eso cierto?
     El presente artículo tiene como
objetivo describir de manera concreta
los fundamentos de la ejecución
forzosa de los actos administrativos,
los diferentes medios a través de los
cuales esta puede desarrollarse y
analizar los criterios que deben
observarse para su correcta aplicación
en resguardo de los derechos de los
administrados.
     I.     FUNDAMENTOS DE LA
EJECUCIÓN FORZOSA
     1.     Fundamentos
     Uno de los fundamentos de la
existencia del Estado moderno se
encuentra en la necesidad de
establecer una organización capaz de
garantizar a los ciudadanos un
conjunto mínimo de condiciones para
poder desenvolverse en sociedad así
como proteger espacios o ámbitos de
los ciudadanos(1).
     Sin embargo, debe destacarse que
la sola identificación de uno o más de
estos fines e intereses no basta para
Análisis Jurídico | 53
 [GACETA JURIDICA]
que sean alcanzados. Por el contrario,
esta solo será una medida previa que
deberá ser seguida por una estructura
u ordenamiento, que recoja los
objetivos socialmente aceptados para
que, en virtud de aquellos, se
justifique la existencia de una
organización que los proteja y los
haga cumplir. Es decir, será
imprescindible que, para el respeto de
los fines públicos o sociales, exista
una norma jurídica que los contenga,
así como un conjunto de entidades
exclusivamente creadas para su
protección y cumplimiento, que
conocemos de un modo más preciso,
como Administración Pública.
     Ahora bien, así como es necesario
que se identifiquen y declaren los
fines públicos que se persiguen, y que
justifican la existencia de los órganos
y entidades que integran la
Administración Pública, es necesario
dotar a esta última de medios e
instrumentos en virtud de los cuales
pueda satisfacerlos. Uno de estos
medios es el tema que abordaremos en
este artículo: la ejecución forzosa que
es, como se adelantó en párrafos
precedentes, una potestad que nuestro
ordenamiento jurídico confiere a la
Administración Pública, y en virtud
de la cual, esta última, puede ejecutar
sus propias decisiones, exteriorizadas
a través de actos administrativos, sin
necesidad de requerir para ello de la
participación de los órganos
jurisdiccionales y con el objetivo de
proteger y hacer cumplir los fines
públicos que a sus entidades se
asignan.
     Sobre el particular Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón
Fernández señalan que, mientras que
en las sociedades actuales rige el
principio de “paz jurídica” o de
heterotutela, de modo que cualquier
conflicto entre los particulares, ya sea
que se trate del reconocimiento de un
derecho o de obtener la ejecución de
un acto, debe ser obligatoriamente
sometido al conocimiento de los
órganos judiciales para su resolución,
salvo que se trate de alguno de los
supuestos verdaderamente
excepcionales en que la legislación
admite la autotutela privada (2); en
cambio, el principio de autotutela
administrativa faculta a las entidades
de la Administración Pública para
ejecutar sus propios actos
administrativos utilizando la coacción
directa sobre los administrados a
través de los medios que prevé la
legislación(3).
     Efectivamente, a través de la
potestad de autotutela administrativa,
las entidades de la Administración
Pública pueden declarar o tutelar sus
propias situaciones jurídicas sin
necesidad de recurrir al Poder Judicial
para la satisfacción material de sus
intereses. De acuerdo a ello, la
potestad de autotutela puede
ser declarativa, permitiendo que las
entidades resuelvan sus propios
conflictos de interés con vocación de
imperio, oejecutiva, cuando
materialicen sus decisiones mediante
los mecanismos de ejecución forzosa
previstos por el ordenamiento
jurídico, manifestación a la que nos
referiremos en el presente artículo.
     Todo lo expuesto permite señalar,
como pasa en otros sistemas
jurídicos, que la potestad de la
Administración Pública para ejecutar
sus propios actos es una de las
expresiones más nítidas de la potestad
de autotutela administrativa, y se
fundamenta en el interés público de
alcanzar los fines públicos que la
Administración está obligada a
satisfacer.
     2.     Ejecutividad y
ejecutoriedad de los actos
administrativos
     En virtud de que, conforme a lo
expuesto, el procedimiento de
ejecución forzosa tiene como objetivo
el cumplimiento de las decisiones de
la Administración Pública, es
necesario resaltar la naturaleza
jurídica de los medios a través de los
cuales se exteriorizan estas, es decir,
los actos administrativos.
     La noción de acto administrativo
comprende toda declaración
proveniente de un órgano estatal,
emitida en ejercicio de la función
materialmente administrativa y
caracterizada por un régimen
exorbitante, que genera efectos
jurídicos individuales directos con
relación a los administrados
destinatarios del acto(4). A su vez, con
la finalidad de que dichos efectos
jurídicos se produzcan, el
ordenamiento jurídico ha dotado a los
actos administrativos, entre otros, con
dos caracteres ampliamente
desarrollados por la doctrina y la
jurisprudencia.
     El primero de estos caracteres es el
de ejecutividad, que es aquel rasgo
natural y esencial de todo acto
administrativo y por el que este se
hace de obligatorio cumplimiento por
aquellos sobre quienes se decide o, si
se quiere, sobre quienes recae. De
acuerdo a ello, debe entenderse por
ejecutividad del acto administrativo a
la cualidad jurídica que a aquel se le
reconoce de habilitar a la
Administración para proceder a
realizar los actos y operaciones
necesarias que su ejecución
comporta(5).
     De lo expuesto anteriormente, debe
entenderse que todo acto
administrativo lleva implícito una
naturaleza ejecutiva, con lo cual,
independientemente de la materia que
lo constituya, tiene la fuerza suficiente
como para obligar a el o los sujetos
sobre quienes recae. No obstante,
dicho carácter obligatorio no significa
que con su sola emisión, la
Administración pueda, a través de los
medios que las normas establezcan,
forzar su cumplimiento, no obstante
su carácter obligatorio para el
administrado. Para tal fin, será
necesario que el acto administrativo
adquiera calidad de ejecutorio.
     Por otro lado, la ejecutoriedad del
acto administrativo no constituye un
carácter propio y permanente del
Análisis Jurídico | 54
 [GACETA JURIDICA]
mismo, sino que puede darse
circunstancialmente como una
competencia de la Administración,
independiente del acto, para ejecutarlo
por sí misma cuando la naturaleza del
acto lo permite y en los demás casos
solamente cuando el orden jurídico,
en forma expresa, reconozca a la
Administración la potestad de utilizar
la coacción para hacer cumplir su acto
por la fuerza(6).
     En este punto, conviene resaltar lo
expresado por nuestro Tribunal
Constitucional (TC)(7) al establecer
que la ejecutividad del acto
administrativo está referida al atributo
de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, así como al deber de
cumplimiento que todo acto
regularmente emitido conlleva a partir
de su notificación. Mientras que la
ejecutoriedad del acto administrativo,
en cambio, es una facultad inherente
al ejercicio de la función de la
Administración Pública y tiene
relación directa con la eficacia de
dicho acto; en tal sentido, habilita a la
Administración a hacer cumplir por sí
misma un acto administrativo dictado
por ella, sin la intervención del órgano
judicial, respetando los límites
impuestos por mandato legal, así
como a utilizar medios de coerción
para hacer cumplir un acto
administrativo y a contar con el apoyo
de la fuerza pública para la ejecución
de sus actos cuando el administrado
no cumpla con su obligación y oponga
resistencia de hecho.
     De lo señalado, debe concluirse
que tanto la ejecutividad como la
ejecutoriedad son caracteres del acto
administrativo. Sin embargo, a
diferencia del primero, que es una
condición natural y esencial que hace
obligatorio lo decidido en todo acto
administrativo; el segundo, es un
rasgo exclusivo y propio de todos
aquellos actos que importen un deber
u obligación respecto de la cual el
ordenamiento jurídico confiera a la
Administración el poder de su
ejecución, aun en caso de ausencia de
voluntad y/o resistencia por parte del
administrado.
     En tal sentido, corresponde
precisar que la aplicación de los
mecanismos de ejecución forzosa
contemplados en el ordenamiento
recaerá sobre los actos administrativos
que adquieran la calidad de
ejecutorios, y es sobre aquellos que
nos referiremos a continuación.
     II.     EJECUCIÓN FORZOSA
EN LA LEY Nº 27444
     1.     Actos administrativos
ejecutorios
     La Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo
General (LPAG), ha establecido un
capítulo específico que regula la
ejecución forzosa de los actos
administrativos en nuestro
ordenamiento. No obstante, de su
revisión no es posible afirmar que las
disposiciones contenidas en el
Capítulo IX, Título II, de la referida
norma hayan previsto un
procedimiento para la ejecución
forzosa de los actos administrativos.
En efecto, como detalláramos más
adelante, en dicho capítulo
únicamente se han estipulado una
serie de reglas, bastante generales, que
los funcionarios deben observar en
materia de ejecución de las
resoluciones administrativas.
     De acuerdo a ello, el artículo 192
de la LPAG ha previsto como regla
general que los actos administrativos
tendrán carácter ejecutorio, salvo que:
i) Exista una disposición expresa en
contrario, como sucede cuando se
trata de la ejecución de actos emitidos
como consecuencia de un
procedimiento administrativo
sancionador (numeral 237.2 del
artículo 237(8) de la LPAG); ii) Se
necesite mandato judicial que autorice
la ejecución de la voluntad
administrativa; o iii) El acto se sujete
a condición o plazo conforme a ley
(artículo 2 de la LPAG).
     A diferencia de las salvedades
señaladas en el párrafo anterior, el
artículo 193 de la LPAG establece los
casos en que los actos administrativos
pese a ser ejecutorios (siempre que se
cumpla la regla general prevista en el
artículo 192) pierden dicha cualidad
por configurarse alguno de los tres
(03) supuestos indicados a
continuación:
     El primer supuesto se refiere a la
supuesta pérdida de ejecutoriedad por
suspensión provisional de la ley. En
este caso, se trata de una suspensión
de la ejecutoriedad que puede ser
temporal o relativamente indefinida,
toda vez que, en realidad, en este caso
lo que se produce es la suspensión de
aquellas en virtud de una disposición
legal, como sucede, por ejemplo, en el
caso de la suspensión prevista por la
interposición de un recurso en caso la
autoridad administrativa evalúe la
configuración de uno de los supuestos
establecidos en el numeral 216.2 del
artículo 216(9) de la LPAG o ante la
obtención de una medida cautelar en
un proceso contencioso administrativo
(cuando se trata de un procedimiento
de ejecución coactiva).
     Los siguientes supuestos previstos
en el mencionado artículo 193, en los
que se produce la pérdida de
ejecutoriedad del acto administrativo,
se refieren, por un lado, al transcurso
del plazo de cinco (05) años de
adquirido firmeza sin que la
Administración haya iniciado los
actos correspondientes para su
ejecución (aunque su cumplimiento
pueda ser requerido en la vía judicial),
y, de otro lado, en caso se verifique la
configuración de la condición
resolutoria que pueda haber sido
establecida este conforme a ley.
     Habiéndose determinado que nos
encontramos frente a un acto
administrativo ejecutorio o que no ha
perdido ejecutoriedad, debe
verificarse el cumplimiento de los
presupuestos establecidos como
requisitos en la LPAG para que la
Administración pueda emplear los
mecanismos de ejecución forzosa.
Análisis Jurídico | 55
 [GACETA JURIDICA]
Dichos requisitos, que se encuentran
previstos en el artículo 194 de la
LPAG, son los siguientes:
     -     Se debe tratar de una
obligación de dar, hacer o no hacer,
establecida a favor de la entidad.
     En tal sentido, el acto
administrativo debe determinar una
obligación para el administrado a ser
cumplida en favor de la
Administración Pública. Por lo tanto,
se excluye la ejecución forzosa de
actos administrativos declarativos,
actos que otorgan derechos a los
administrados, actos que imponen
deberes a la Administración Pública
en favor de los administrados y,
aquellos actos que si bien imponen
obligaciones a estos últimos, son
cumplidos de manera voluntaria por
aquellos, entre otros.
     -     La prestación debe haber sido
determinada por escrito de modo claro
e íntegro.
     Si bien no se indica expresamente,
la exigencia de la determinación por
escrito, de modo claro e íntegro de la
obligación impuesta al administrado,
supone a su vez que se cumpla con el
requisito de eficacia previsto en la
LPAG, es decir, que previamente la
Administración Pública haya
practicado la debida notificación del
acto administrativo que la contiene.
     -     La obligación debe derivar del
ejercicio de una atribución de imperio
o provenir de una relación de Derecho
Público sostenida con la entidad.
          De acuerdo a lo señalado, se
excluyen las obligaciones derivadas
de relaciones de Derecho Privado o en
las cuales el Estado no actúe en virtud
de sus potestades de imperio (10).
     -     Se debe requerir al
administrado el cumplimiento
espontáneo de la prestación bajo
apercibimiento de iniciar el medio
coercitivo específicamente aplicable.
          La Administración Pública debe
permitir el cumplimiento voluntario
por parte del administrado no solo
poniendo en su conocimiento la
obligación mediante la notificación
del acto administrativo que la
contiene, sino que además debe
advertirle que de no cumplir con el
mismo en el plazo establecido, se
utilizarán los mecanismos de
ejecución forzosa previstos por el
ordenamiento para tal efecto.
     -     No debe de tratarse de la
ejecución de un acto administrativo
respecto del cual la Constitución o la
ley exigen la intervención del Poder
Judicial.
     Este último requisito se encuentra
vinculado directamente con
excepciones establecidas en el
mencionado artículo 192 de la LPAG.
     2.     Mecanismos de ejecución
forzosa
     Luego de haber descrito las
características que poseen los actos
administrativos que pueden ser
ejecutados por los funcionarios de la
Administración Pública, corresponde
señalar que el ordenamiento nacional
ha previsto, de manera general, cuatro
(04) mecanismos a través de los
cuales la Administración Pública
puede realizar la ejecución forzosa de
sus actos administrativos. A referimos a una multa, esta no posee
continuación describiremos
brevemente cada uno de dichos
mecanismos:
     i)     Ejecución
coactiva.- Mediante dicho mecanismo
la Administración procura satisfacer
una obligación de dar, hacer o no
hacer. Dicho de otra manera, a través
del procedimiento de ejecución
coactiva las entidades persiguen el
cobro forzoso de acreencias
pecuniarias de derecho público,
independientemente, de la voluntad
del obligado, estando facultadas para
detraer del patrimonio jurídico del
deudor bienes y derechos hasta la
satisfacción de lo adeudado (11).
     Por su naturaleza, este mecanismo
es el más utilizado por las entidades
de la Administración Pública y no
solo se encuentra previsto en el
artículo 197 de la LPAG, sino que
posee una regulación específica en la
Ley Nº 26979, Ley del Procedimiento
de Ejecución Coactiva, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado
mediante el Decreto Supremo Nº 018-
2008-JUS, y su reglamento aprobado
por los Decretos Supremos Nºs 069-
2003-EF y 036-2001-EF.
     ii)     Ejecución subsidiaria.- A
través de este medio se pretende
lograr la ejecución forzosa de actos
que no tienen carácter personalísimo y
que, por lo mismo, pueden ser
realizados por medio de sujetos
distintos del obligado. Para ello, el
artículo 198 de la LPAG prevé que el
importe de los gastos, daños y
perjuicios que se ocasionen en este
caso deberán ser asumidos por el
obligado y, por lo tanto, su cobro
deberá ser llevado a cabo a través del
mencionado procedimiento de
ejecución coactiva.
     iii)     Multa coercitiva.- Este
mecanismo busca lograr el
cumplimiento de una obligación por
parte del administrado a través de la
imposición de multas coercitivas, en
forma reiterada y sucesiva. Si bien nos
carácter sancionador, toda vez que no
se está sancionando nuevamente al
administrado por el incumplimiento,
sino que se le quiere forzar a través de
la imposición de un pago de dinero
que cumpla con la obligación a la cual
se rehúsa.
     De acuerdo a ello, el artículo 199
de la LPAG precisa que la multa
coercitiva solo procede cuando:
     i)     Exista una norma con rango
de ley que autorice su aplicación y
determine su forma de empleo y
cuantía;
     ii)     Se trate de alguno de los
Análisis Jurídico | 56
 [GACETA JURIDICA]
siguientes supuestos: a) actos
personalísimos en que no proceda la
compulsión sobre la persona del
obligado; b) actos en que,
procediendo la compulsión, la
Administración no la estime
conveniente; y c) actos cuya ejecución
el obligado pueda encargar a otra
persona.
     iii)     Finalmente, como hemos
mencionado, su aplicación resulta
independiente y compatible con las
sanciones que pretendan imponerse.
     iv)     Compulsión sobre las
personas.- Este mecanismo de
ejecución forzosa puede considerarse
como el más gravoso para los
administrados, en la medida que
importa el ejercicio de la coacción o
fuerza física sobre aquellos para
satisfacer obligaciones personalísimas
con carácter de hacer o no hacer. La
doctrina advierte que estas medidas de
coerción directa pueden ser muy
variadas, ya que van desde el simple
impedimento de progresar en un
determinado camino, de impedir la
entrada en un lugar, hasta comportar
el desplazamiento físico de una
persona, pasando por su
inmovilización para privarla
momentáneamente de su libertad o
para someterla a determinadas
medidas sobre su cuerpo (operaciones,
vacunaciones obligatorias) e inclusive
la agresión física con armas de fuego,
cuando se trata de medidas extremas
de polícia como reacción frente a la
violencia del que se niega a acatar una
orden o actúa él mismo con violencia
frente a los agentes de la
Administración(12).
     Al igual que en el caso de la multa
coercitiva, el artículo 200 de la LPAG
prevé que su utilización por parte de
la Administración requiere de una
autorización por ley expresa, y deberá
aplicarse enfatizando el respeto por la
dignidad de las personas y sus
derechos constitucionales.
     3.     Reglas para su aplicación
     Corresponde ahora analizar los
límites legales que se deben observar
durante la aplicación de los
mecanismos de ejecución forzosa
sobre la base de lo señalado en la
sentencia del TC. Sobre el particular,
el gráfico informativo Nº 2 de la
citada sentencia establece lo siguiente
(cuadro Nº 1):
     Sin perjuicio del reconocimiento
expreso de los límites constitucionales
que debe observar la ejecución
forzosa de los actos administrativos,
no cabe duda que estos se
materializan, aunque de manera
limitada, en algunas disposiciones
recogidas expresamente en la LPAG,
a las cuales haremos referencia con el
fin de establecer reglas claras que
garanticen el respeto por los derechos
de los administrados.
     -     En primer lugar, si bien como
hemos mencionado el Capítulo IX,
Título II de la LPAG no establece un
procedimiento de ejecución forzosa,
no por ello debe entenderse que este
no sigue un procedimiento, sino que,
por el contrario, debe regirse por cada
uno de los principios generales que
rigen el procedimiento administrativo
y que se encuentran previstos en el
artículo IV del Título de Preliminar de
la LPAG.
     -     De acuerdo con ello, los
funcionarios de la Administración
Pública deben sujetar su actuación y
conducta fundamentalmente al respeto
por el principio del debido
procedimiento, previsto en el numeral
1.2 del artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG.
     -     Así, conforme a los artículos
194 y 195 de la LPAG, se establece
que, previo a la notificación del acto
administrativo que sirve de título para
la ejecución (es decir, a la resolución
que da inicio al procedimiento de
ejecución forzosa), los administrados
deben haber sido notificados con el
acto administrativo que contiene la
obligación que la Administración
Pública pretende ejecutar, así como
con el apercibimiento del
cumplimiento de aquel bajo el riesgo
de emplearse mecanismos de
ejecución forzosa.
     Si bien el numeral 195.2 del citado
artículo prevé que, excepcionalmente,
se puede notificar el acto que inicia la
ejecución forzosa sucesivamente a la
notificación de la obligación, debe
entenderse que aun en aquellos casos
se deberá permitir que el administrado
pueda cumplir voluntariamente con la
obligación.
     -     De otro lado, al igual que todas
las actuaciones de la Administración
Pública, el empleo de los medios de
ejecución forzosa debe sujetarse
estrictamente al principio de
razonabilidad o proporcionalidad
Análisis Jurídico | 57
 [GACETA JURIDICA]
recogido en el numeral 1.4 del artículo
IV del Título Preliminar de la LPAG,
lo cual implica que es necesario
evaluar la naturaleza de la obligación
que se pretende ejecutar con el medio
de coacción que se pretende utilizar
en cada caso particular.
     En tal sentido, y sin perjuicio de
los márgenes previstos por la LPAG
para el empleo de cada medio de
ejecución forzosa, la Administración
Pública debe evaluar cada caso
particular conforme a criterios de
proporcionalidad y elegir la aplicación
del medio de ejecución menos
gravoso para el administrado,
conforme se señala en el numeral
196.1 del artículo 196 de la LPAG.
     -     En adición a lo mencionado,
del numeral 196.2 del citado artículo
se advierte una regla implícita en
virtud de la cual cuando sea posible
aplicar más de un mecanismo de
ejecución forzosa, la Administración
Pública, previa evaluación basada en
criterios de proporcionalidad, solo
podrá elegir la aplicación de uno de
dichos mecanismos. Es por ello que el
citado numeral prevé que en caso
resulte posible la aplicación de varios
medios de ejecución, la
Administración deberá elegir el
menos restrictivo para la libertad
individual del administrado. Por lo
tanto, las autoridades administrativas
no podrán aplicar de manera paralela
o simultánea dos o varios medios de
ejecución forzosa.
     -     En ese sentido, es claro que
cuando el empleo del medio de
ejecución forzosa adoptado
originalmente resulte ineficaz para
lograr el cumplimiento de la
obligación(13), la Administración
Pública podrá emplear alguno de los
otros mecanismos previstos por el
ordenamiento para lograr su
ejecución, siempre y cuando se
observen estrictamente las reglas
previstas para su aplicación.
     En estos casos, consideramos que
resultará necesario que, en
primer lugar, la Administración
Pública deje sin efecto el medio de
ejecución o suspenda el
procedimiento de ejecución (como
podría suceder en el caso del
procedimiento de ejecución coactiva)
originalmente utilizado, toda vez que,
de lo contrario, podría entenderse que
existe una aplicación paralela o
simultánea de mecanismos de
ejecución forzosa.
     Como segundo paso, resultará
necesario que se comunique al
administrado que ante la ineficacia del
medio de ejecución forzosa
originalmente utilizado se ha decidido
emplear otro mecanismo forzoso
previsto por el ordenamiento legal,
también en estos casos se le permita el
cumplimiento voluntario bajo
apercibimiento de continuar el
procedimiento de ejecución en estos
nuevos términos.
     A manera de ejemplo se
podrían presentar casos en los que se
decida iniciar un procedimiento de
ejecución coactiva y, de manera
simultánea, se imponga una multa
coercitiva al administrado sin que
medie justificación alguna sobre su
empleo o la previa notificación de su
utilización y apercibimiento. De igual
manera, podría ocurrir que se opte por
la imposición de una multa coercitiva
y, paralelamente, se decida realizar la
ejecución subsidiaria de la obligación.
     -     Finalmente, es preciso
resaltar que, conforme al derecho a la
inviolabilidad del domicilio detallado
en el gráfico anterior, el numeral
196.3 del artículo 193 de la LPGA ha
señalado expresamente que siempre
que fuera necesario ingresar al
domicilio o a la propiedad del
afectado, la Administración Pública
deberá observar lo dispuesto por el
inciso 9) artículo 2)(14) de la
Constitución Política del Perú.
     CONCLUSIÓN
     La Administración Pública posee
Leydirectamente
la potestad de proteger de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legisla
sus intereses y fines, pudiendo incluso
exigir por sí misma el cumplimiento
de las obligaciones contenidas en los
actos administrativos que emiten sus
funcionarios. Sin embargo, dicha
facultad de ejecutar por sí misma sus
decisiones –potestad de autotutela
ejecutiva– deberá sustentarse y
ejercerse, entre otros, dentro de los
límites legales que se derivan del
régimen previsto en la LPAG para la
ejecutoriedad de los actos
administrativos.
     En consecuencia, las autoridades
administrativas deberán tener en
cuenta que no basta que la
Administración Pública se encuentre
habilitada para ejecutar sus decisiones
frente a los administrados, sino que el
empleo de los mecanismos de
ejecución forzosa previstos para tal
fin, deberán ser aplicados conforme a
los parámetros legales que nuestra
normativa establece y que
principalmente deberán ser
interpretados, de manera integral, con
los principios de debido
procedimiento y razonabilidad o
proporcionalidad que rigen su
actuación, conforme hemos explicado
en el presente artículo.
INFORME PRACTICO
IMPLICANCIAS DE LA
SELECCIÓN POR ENCARGO
COMO MODALIDAD DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
( Juan Carlos Cortez Tataje(*))
SUMARIO: I. Reflexiones
generales. II. Elementos
característicos de la selección por
encargo. III. Entidades encargadas
de la selección. Conclusiones.
Análisis Jurídico | 58
 [GACETA JURIDICA]
mento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decretoeconómicas
arts. 86, 87, 88, 89, 8va. disposición complementaria transitoria.
     I.     REFLEXIONES
GENERALES
     La contratación estatal es tal vez
uno de los mejores ejemplos acerca de
la complejidad y dificultad que en
ocasiones supone la aplicación de las
normas y el diario devenir de las
entidades estatales. Complejidad que
se manifiesta tanto en lo meramente
operativo como en lo eminentemente
jurídico. Por ello, consideramos que
antes de referirnos a los procesos de
selección por encargo como
modalidad de contratación pública,
debemos tener en cuenta la
importancia de la “cooperación
interinstitucional” para el desarrollo y
fortalecimiento de las actividades
desarrolladas por la Administración
Pública. En el caso de las
contrataciones públicas, esta
necesidad de cooperación guarda
relación con el principio de eficiencia
regulado en el artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 1017 según el cual “las
contrataciones que realicen las
Entidades deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad,
precio y plazos de ejecución y entrega
y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las
contrataciones deben observar
criterios de celeridad, economía y
eficacia”. Asimismo, debemos resaltar
que los fines de la contratación estatal
deben guardar cumplimiento de los
fines estatales consagrados en la
Constitución Política, las leyes, los
planes de ordenamiento territorial, los
planes de desarrollo y los respectivos
presupuestos, así como la continua y
eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los
administrados .(1)
     En tal sentido, si el área de
logística de una determinada Entidad
no cuenta con las condiciones
Supremo N° 184-2008-
o con experiencia
especializada para llevar a cabo un
proceso de selección para la
contratación de un determinado bien o
servicio, mediante la cooperación
puede suplir esta debilidad logrando
con ello un proceso de selección cuya
contratación se dé en las mejores
condiciones. Esta estrategia de
actuación es parte del proceso de
renovación de la Administración
Pública a través de la búsqueda de
mejores prácticas de gestión con el fin
de obtener mejores niveles y calidades
en sus procesos de contratación de
bienes y servicios(2). Igualmente se
busca reducir el creciente volumen de
gastos de funcionamiento para que los
recursos liberados se orienten hacia
una mejor inversión y manejo de los
fondos públicos. Es decir, esta
cooperación está orientada hacia la
racionalización y renovación de la
Administración Pública, buscando
fortalecer institucionalmente a las
entidades, mejorando sus capacidades
para proveer bienes y servicios, y
facilitando la reorientación y uso de
recursos de gastos en inversión.
     En este contexto, “la cooperación
interinstitucional” que se promueve
mediante la selección por encargo,
tiene al menos dos factores
determinantes, los cuales son:
     a.     Desde el punto de vista de la
“Teoría de los Costos de
Transacción”, el principal factor
determinante de la cooperación
interinstitucional en materia de
compras estatales es el intento de
disminuir tanto los costes y los riesgos
asociados a las contrataciones de
bienes y servicios cuyos procesos de
gestión requieren cierta capacidad
económica y especializada que exigen
que un tercero, suficientemente
preparado, tenga a su cargo el proceso
de contratación pública, evitando con
ello asumir altos riegos en cuanto al
gasto público(3). En este sentido, a
través de la cooperación se persigue
minimizar los costes de desarrollo y
explotar la experiencia específico
disponible, por lo tanto, las Entidades
que consideran que los costes
operativos elevados son una barrera a
sus procesos de contratación deberían
presentan una mayor propensión a
cooperar institucionalmente en el
desarrollo de sus actividades de
compra.
     b.     Desde el punto de vista de la
“Teoría de la Organización
Industrial”(4), está relacionado a las
variables que debieran determinar la
decisión de las Entidades a buscar la
cooperación, mediante este
mecanismo se pueden adquirir nuevos
conocimientos en razón de la
experiencia de la institución
cooperante. Así por ejemplo, en el
caso de una contratación estatal,
cuando se utiliza el mecanismo de la
selección por encargo, la Entidad
puede adquirir conocimiento de cómo
gestionar un tipo específico de
contratación a partir de los criterios y
procedimientos ejecutados por la
institución cooperante o encargada de
realizar la contratación.
     Lo manifestado nos lleva a
considerar que la construcción de una
nueva gestión pública, al servicio de
un nuevo ciudadano, implica un
cambio en las estructuras gerenciales
y en la mentalidad, más amplia y
decidida, que debe cubrir toda la
cultura política y la personalidad
colectiva de la burocracia al servicio
del Estado. En este contexto, la
contratación estatal debe concebirse
como el principal mecanismo para
proveer los bienes y servicios
requeridos para el desarrollo
económico y social sostenible de una
nación. Por lo tanto, la
Administración Pública exige de
funcionarios que se caractericen por
su capacidad de análisis, su aptitud
para introducir racionalidad en el
proceso decisorio, por su destreza en
el planteamiento de objetivos, en la
configuración de estrategias y en la
habilidad para establecer adecuadas
Análisis Jurídico | 59
 [GACETA JURIDICA]
relaciones interpersonales, ya que,
comprometido con la implementación
de las políticas públicas, su propósito
esencial debe centrarse en el de la
correcta satisfacción de las
necesidades fundamentales de la
sociedad(5).
     Como es de apreciarse, la
incorporación de la selección por
encargo en la normativa de
contrataciones, representa una
importante evolución en cuanto a la
modernización y mejoramiento de los
procesos de contratación estatal (6). Por
tales razones, en las líneas siguientes
estaremos realizando un resumido
análisis en cuanto a su alcance legal.
     II.     ELEMENTOS
CARACTERÍSTICOS DE LA
SELECCIÓN POR ENCARGO
     Al interior del sistema de gestión
pública contractual, los mecanismos
de contratación, se constituyen de un
lado, en el momento en cual se
combinan elementos estructurantes
del método de selección objetivo y la
modalidad de un contrato. La
contratación implica previamente que
en forma interna la Administración ha
realizado un proceso de valoración o
de evaluación de las ofertas que le han
sido presentado por los particulares y
determina, reconoce y declara cuál es
la oferta más favorable, con lo cual se
concreta la voluntad pública de
contratación, constituye un acto
mediante la cual se premia la mejor
oferta, la más conveniente y reconoce
la existencia de un ganador. Un
verdadero sistema de gestión de la
contratación pública, implica
necesariamente que para cada
modalidad de elección, se generan
unos mecanismos de contratación, que
guardan con aquella una relación
directa.
     El artículo 86 del Decreto Supremo
Nº 084-2008-EF, señala que: “Por
razones económicas o de especialidad
en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podrá encargar a otra Entidad
pública o privada, nacional o
internacional u organismos
internacionales, mediante convenio
interinstitucional, la realización del
proceso de selección que aquella
requiera para la contratación de
bienes, servicios y obras, previo
informe técnico legal que sustente la
necesidad y viabilidad del Encargo, el
mismo que será aprobado por el
Titular de la Entidad (...)”. De la
descripción legal establecida por el
legislador nacional se puede apreciar
los siguientes elementos:
     a)     La exigencia de razones
económicas o especialidad: Es
indispensable que exista una situación
en la que una determinada Entidad no
cuenta con la logística necesaria para
llevar a cabo la contratación de
determinados bienes o servicios,
situación que exige mayores costos a
la Entidad y, por lo tanto, resulte más
rentable encargar a otra institución la
realización del proceso de selección,
disminuyendo con ello además de los
costos que generaría llevar a cabo la
selección, el riesgo de realizar una
contratación que no satisfaga las
necesidades exigidas por la Entidad.
Este supuesto tiene relación con la
teoría económica de las “ventajas
comparativas” según la cual una
determinada institución puede
gestionar un proceso de selección a un
conste menor que la Entidad
encargante(7). Ello significa que al
existir una determinada institución
con mayor especialidad para llevar a
cabo un determinado proceso de
selección, ello garantiza menores
costos y, por lo tanto, mejores
resultados(8).
     b)     Encargar el proceso de
selección mediante la utilización
de un convenio de cooperación
interinstitucional: Esta exigencia,
guarda concordancia con el artículo 6
del Decreto Legislativo N° 1017
según el cual “Mediante convenio, las
Entidades podrán encargar a otras del
Sector Público y/o Privado, nacional o
internacional, la realización de sus
procesos de contratación incluyendo
los actos preparatorios que sean
necesarios, conforme a los
procedimientos y formalidades que se
establezcan en el Reglamento”. Es
decir, en el caso de la selección por
encargo el primer párrafo de su
artículo 86 del reglamento, establece
que el encargo está referido
únicamente al proceso de selección.
En tal sentido, debe indicarse que la
normativa de contrataciones del
Estado ha facultado a las Entidades a
encargar la etapa del proceso de
selección, manteniendo en la esfera
interna de las Entidades encargantes la
realización de las etapas de actos
Análisis Jurídico | 60
 [GACETA JURIDICA]
preparatorios y ejecución
contractual(9). Es más, el segundo
párrafo del artículo 86 del Reglamento
agrega que: “La aprobación del
Expediente de Contratación y de las
Bases será competencia de la Entidad
encargante”, corroborando con ello
que la institución encargada solo
asume la conducción del proceso de
selección.
     c)     La necesidad de un informe
técnico aprobado por el Titular de
la Entidad: la exigencia descrita tiene
como objeto la delimitación de
responsabilidades en cuanto a los
representantes de las Entidades que
deciden acudir a este mecanismo de
selección. Asimismo, permite que su
utilización se realice cuando este sea
justificable y viable, evitando con ello
el abuso de aquel o en su defecto
negociaciones irregulares que
perjudiquen al Estado y su
patrimonio.
     De acuerdo a lo establecido por la
normativa de contrataciones, se puede
inferir que corresponde a la entidad
encargante: a) la realización del Plan
Anual de Contrataciones; b) la
determinación, revisión y aprobación
de las especificaciones técnicas y el
valor referencial; c) la aprobación de
bases; d) la solución de controversias
en el caso de apelaciones (cuando la
entidad encargada es una entidad
privada); y, e) la suscripción del
contrato. Asimismo, le corresponde a
la entidad encargada: a) la
conformación del comité especial; b)
la elaboración de las bases; c) la
realización de la convocatoria hasta el
otorgamiento de la buena pro; y la
solución de controversias en el caso
de apelaciones (cuando la entidad
encargada es una entidad estatal).
Como se puede apreciar, a través del
encargo, la entidad encargante solo
transfiere algunas obligaciones a la
entidad encargada, por lo que no
puede desentenderse del proceso de
contratación.
     III.     ENTIDADES
ENCARGADAS DE LA
SELECCIÓN
     Los artículos 87, 88 y 89 del
Decreto Supremo Nº 084-2008-EF,
regula las condiciones según las
cuales el proceso de selección se le
puede encargar a una entidad pública,
a entidades privadas (nacional o
internacional) u organismos
internacionales. Para ello, ha
establecido las siguientes reglas (en la
siguiente página):
     Es importante tener en cuenta lo
precisado en el literal r) del numeral
3.3 del Decreto Legislativo N° 1017,
según el cual la Ley no es de
aplicación para: “Los convenios de
cooperación, gestión u otros de
naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, o entre estas y organismos
internacionales, siempre que se
brinden los bienes, servicios u obras
propios de la función que por ley les
corresponde, y además no se persigan
fines de lucro”. Este literal r), recoge
un tipo de acuerdo de naturaleza
particular que, en el marco de las
relaciones de Derecho Administrativo,
las Entidades celebran entre ellas
persiguiendo objetivos o fines que
difieren de aquellos buscados por los
contratos celebrados en el marco de la
Ley y el Reglamento (10). Sobre esto
último, se debe precisar que a partir
de la celebración de un convenio de
cooperación, gestión u análogo,
podría generarse el compromiso de
alguna de las partes de cubrir
determinados costos o gastos
administrativos, o de realizar las
contrataciones necesarias para
alcanzar la finalidad del convenio, que
determinan la erogación de fondos
públicos; no obstante, ello no enerva
la finalidad no lucrativa de estos
convenios. En tal sentido, se
encuentran fuera del ámbito de
aplicación de la Ley y de su
Reglamento, los convenios de
cooperación, gestión u otros análogos
celebrados entre Entidades o entre
estas y organismos internacionales,
para que se brinden los bienes,
servicios u obras propios de la función
que por ley les corresponde, siempre
que carezcan de finalidad lucrativa(11).
     Ahora bien, en cuanto a los
convenios para la selección por
encargo es importante tener en cuenta
lo precisado por la Octava
Disposición Transitoria del
Reglamento, la cual establecido una
precisión adicional sobre el alcance de
la inaplicación de la Ley a los
convenios de cooperación, gestión u
otros análogos en los términos
siguientes: “Los convenios a que se
refiere el literal r) del numeral 3.3) del
artículo 3 de la Ley, en ningún caso se
utilizarán para el encargo de la
realización de procesos de selección,
el que se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley y los artículos 83
y siguientes del presente
Reglamento”. De ello se puede
advertir que la regla establecida literal
r) del numeral 3.3) del artículo 3 de la
Ley no puede ser aplicada cuando se
encarga la realización de procesos de
selección. Este razonamiento se
justifica debido a que en materia de
contratación pública es de aplicación
obligatoria la Ley y el Reglamento a
los contratos celebrados por las
Entidades asumiendo la obligación de
pago al contratista, con cargo a fondos
públicos. En tal sentido, si como
consecuencia de la suscripción de un
convenio de cooperación, gestión o
análogo, una Entidad requiere llevar a
cabo contrataciones de bienes y
servicios para alcanzar la finalidad del
convenio, tales contrataciones deberán
realizarse observando las
disposiciones de la Ley y su
Reglamento(12).
     Otro aspecto importante a tener en
cuenta esta referido al “Encargo de
Organismos Internacionales”. De
conformidad con la opinión N° 012-
2010/DTN “Para la celebración del
contrato, el proveedor seleccionado
por el organismo internacional deberá
encontrarse inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores, como lo
requiere el artículo 9 de la Ley, y
cumplir con los requisitos
establecidos en los artículos 141 y 183
del Reglamento, entre estos, presentar
Análisis Jurídico | 61

la Constancia vigente de no estar
inhabilitado para contratar con el
Estado y la Constancia de Capacidad
Libre de Contratación”. Ello se
justifica en la medida que el
organismo internacional debe tener en
consideración que el fin último del
encargo aceptado es que la Entidad
encargante pueda celebrar un contrato
válido con el proveedor seleccionado,
siendo que la validez de dicho
contrato dependerá de la observancia
de los requisitos y formalidades
establecidos por la Ley y su
Reglamento para
perfeccionamiento. En el punto
anterior ya se ha precisado que las
normas uniformes son aplicables
única y exclusivamente al proceso de
selección, mientras la Ley y su
Reglamento son las normas aplicables
a la ejecución contractual son las de la
Ley y su Reglamento.
[GACETA JURIDICA]
su
Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley N° 27943 (01/03/2003):
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional, Decreto Sup
     CONCLUSIONES art. 15.
     Finalmente, podemos concluir que
Decreto
la selección por encargo Legislativo
representa un
Legislativo N°
instrumento de gestión en las 1022 (17/06/2008): arts. 6, 21, 22 y 56.
contrataciones públicas de mucha
importancia, en la medida que permite
optimizar los recursos existentes en el
Estado, disminuyendo la posibilidad
de generar mayores costos y el riesgo
de realizar una selección inadecuada.
Ello demuestra que asistimos a un
proceso de transformación sustancial
de los procedimientos que rigen la
contratación pública y del uso de
recursos públicos.
     En tal sentido, la utilización de la
selección por encargo permite mejorar
las calidades, rebajar los costos y
promover contrataciones eficientes.
Asimismo, se originan efectos
favorables que repercuten sobre la
propia entidad estatal contratante así
como en los proveedores y demás
instituciones participantes. En el caso
de la entidad, significa la posibilidad
de adquirir tecnología y conocimiento
especializado, disminución de la
vulnerabilidad técnica durante la
operación de contratación y, además,
fomenta un proceso de aprendizaje a
través de la colaboración
interinstitucional.
EL CONCEPTO DE PUERTO EN
LA LEY DEL SISTEMA
PORTUARIO NACIONAL:
LLENANDO VACÍOS ( Manuel
Quiroga Suito(*))
SUMARIO: Introducción. I. Puerto
y terminal portuario. II. Zona
portuaria, recinto portuario,
instalación portuaria e
infraestructura portuaria. III. Área
de desarrollo portuario
que modifica la Ley del Sistema Portuario Naci
     INTRODUCCIÓN
     El 1 de marzo del año 2003, fue
publicada la Ley N° 27943, Ley del
Sistema Portuario Nacional (en
adelante, la “LSPN”), luego de un
amplio debate entre los principales
Análisis Jurídico | 62
 [GACETA JURIDICA]
actores y stakeholders de la realidad
nacional portuaria, teniendo como reto
principal articular un sistema
portuario moderno y competitivo, que
equilibrara el incentivo para la
inversión privada en infraestructura
portuaria, con tarifas y precios justos
para los usuarios finales, dinamizando
el comercio internacional de un país
en vertiginoso crecimiento.
     El resultado, valgan verdades, fue
mixto. Si bien fue una tarea casi épica
regular de la nada un nuevo sistema,
una nueva concepción, un nuevo
modelo de gestión; la negociación
entre intereses opuestos dejó una
norma por partes ambigua, y por otras
contradictoria entre sus propias
disposiciones; sucediendo lo mismo
con su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 003-
2004-MTC.
     Fue recién con el Decreto
Legislativo N° 1022, que
verdaderamente se ordenó algunos
aspectos de la LSPN; sin embargo,
dado que la norma debía limitarse a
cambios vinculados al Tratado de
Libre Comercio con los EE.UU., estos
fueron limitados, dejándose de lado
aclaraciones conceptuales que resultan
fundamentales.
     El presente trabajo no pretende
señalar las modificaciones que deben
hacerse a la LSPN. Busca, sobre la
base de la experiencia recogida desde
la entrada en vigencia de la norma,
interpretar sus conceptos más
elementales de una manera tal que
esta pueda ser aplicada de manera
lógica, acorde con los objetivos de su
promulgación.
     En tal sentido, se interpretará los
conceptos de puerto, terminal
portuario, zona portuaria, recinto
portuario, instalación portuaria,
infraestructura portuaria y área de
desarrollo portuario.
     I.     PUERTO Y TERMINAL
PORTUARIO
     A pesar de que las mismas
definiciones establecidas en la LSPN
establecen una diferencia entre
“puertos” y “terminales portuarios”, la
norma, a lo largo de su articulado, no
hace distinción alguna en su
tratamiento, haciendo mención a
“puertos y terminales portuarios”
como si hubiera una equivalencia
entre los términos.
     Esto ha generado enormes
problemas de interpretación, pues,
como se verá líneas abajo, el hecho de
considerar un “terminal portuario”
como un “puerto” podría resultar en
despropósitos tales como crear tantas
Autoridades Portuarias Regionales (en
adelante, “APR”) como terminales
portuarios hay dentro de un puerto,
inclusive cuando el puerto en su
totalidad fuera de alcance nacional y
por ende de competencia de la
Autoridad Portuaria Nacional.
     Puerto es definido por la LSPN de
la siguiente manera:
     “Puerto: Localidad geográfica y
unidad económica de una localidad
donde se ubican los terminales,
infraestructuras e instalaciones,
terrestres y acuáticos, naturales o
artificiales, acondicionados para el
desarrollo de actividades portuarias”.
     El puerto es un área geográfica.
Ahora bien, no necesariamente el
ámbito geográfico de un puerto
coincidirá con la demarcación política
de la región o provincia, toda vez que
un puerto es una extensión técnica y
económica más que política. En ese
sentido, puede ocurrir, por ejemplo,
que un puerto involucre a dos
regiones, como el caso del Terminal
Portuario de Conchán, que forma
parte del Puerto del Callao por
motivos estrictamente operativos (uso
de mismas zonas comunes, como
fondeaderos, estaciones de prácticos,
etc.), a pesar de estar ubicado
geográficamente en Lima
Metropolitana.
     De otro lado se debe señalar que
un puerto no debe ser confundido con
los términos recinto portuario y
terminal portuario. Con cargo a
desarrollar dichos términos más
adelante, basta con señalar que dentro
de un puerto podrán encontrarse
varios recintos portuarios y al interior
de estos varios terminales. No
obstante ello, podría ocurrir que al
interior de un puerto exista un solo
recinto y un solo terminal, habiendo
en este caso coincidencia material
entre puerto, terminal y recinto, mas
no coincidencia conceptual.
     Otra vez el Puerto del Callao es un
ejemplo de lo dicho. En dicho puerto
existe un recinto portuario de
titularidad y uso público en el cual se
encuentran el terminal sur
(actualmente concesionado) y el
terminal administrado por Enapu. No
solo ello, en dicho puerto también se
puede encontrar otros recintos así
como terminales de titularidad privada
(por ejemplo, el terminal de la
Refinería La Pampilla).
     De acuerdo con la definición de la
LSPN, terminal portuario es:
     “Terminal portuario: Unidad
operativa de un puerto, habilitada para
proporcionar intercambio modal y
servicios portuarios; incluye la
infraestructura, las áreas de depósito
transitorio y las vías internas de
transporte”.
     Se aprecia de dicha definición que
un terminal se encuentra al interior de
un puerto, pudiendo ocurrir que en un
puerto existan varios terminales.
     De otro lado, un terminal
constituye una unidad operativa, es
decir, en él se realizan actividades
portuarias, el intercambio modal y se
prestan los servicios portuarios. El
carácter operativo de un terminal es su
principal característica.
     Asimismo, se debe señalar que un
terminal puede estar conformado por
varios muelles o inclusive por uno
solo. En este último caso existirá
Análisis Jurídico | 63
 [GACETA JURIDICA]
identidad entre muelle y terminal.
     1.     La clasificación de los
terminales portuarios según su
titularidad
     El artículo 6 numeral 1 de la LSPN
establece lo siguiente:
     “Artículo 6.- Clasificación de los
puertos y terminales portuarios, con
su infraestructura e instalaciones
portuarias.
     Los puertos y terminales
portuarios, con su infraestructura e
instalaciones portuarias, para los
efectos de la presente Ley, se
clasifican de la siguiente forma:
     1. Por la titularidad de sus obras e
instalaciones, los puertos o terminales
portuarios pueden ser Públicos o
Privados. Son Públicos cuando la
infraestructura y/o instalaciones son
de propiedad del Estado y son
Privados cuando dichos bienes son
de propiedad privada”.
     Este artículo es un claro ejemplo
del error en el tratamiento de los
términos “puerto” y “terminal
portuario”. Un puerto, al ser una zona
geográfica, un área de competencias
delimitada por coordenadas, no es
pasible de ser catalogado como
público o privado. En el área de
dichas coordenadas habrá terminales
portuarios de titularidad pública o
privada.
     Por el contrario, la titularidad de
un terminal portuario se determina en
función de la persona que ostenta la
propiedad de aquel. Así, si dicha
persona resulta ser el Estado, entonces
el terminal portuario será
detitularidad pública. Por otro lado,
si la persona que ostenta dicha
propiedad es un particular, el terminal
portuario será de titularidad privada.
     La consecuencia de clasificar
dichos terminales como de titularidad
pública, estriba en que dichos bienes
integrarán el Dominio Público
Portuario(1).
     Ahora bien, la titularidad de los
terminales portuarios públicos puede      2.     La clasificación de los
recaer en dos entidades del Estado. De puertos y terminales portuarios
este modo, el Ministerio de según su alcance
Transportes y Comunicaciones (MTC)
será titular de los terminales      El artículo 6, numeral 5, de la
portuarios públicos nacionales, LSPN, modificado por el Decreto
mientras que los Gobiernos Legislativo N° 1022, establece lo
Regionales lo serán cuando se trate de siguiente:
terminales portuarios públicos
regionales. Esto tiene sustento en el      “Artículo 6.- Clasificación de los
artículo 5 segundo párrafo de la puertos y terminales portuarios, con
LSPN: su infraestructura e instalaciones
portuarias.
     Artículo 5.- Naturaleza e
identificación de Bienes de Dominio      Los puertos y terminales
Público Portuario. portuarios, con su infraestructura e
instalaciones portuarias, para los
     (...) efectos de la presente Ley, se
clasifican de la siguiente forma:
     La titularidad de los bienes de
dominio público portuario      (...)
corresponde al Ministerio de
Transportes Comunicaciones, en el      5. Por su alcance y ámbito:
caso de los puertos nacionales y a los Nacionales y Regionales, que serán
Gobiernos Regionales que determinados según los criterios
correspondan, en el caso de los establecidos en el Reglamento de la
puertos regionales. presente Ley. Los puertos y
terminales portuarios de alcance
     Por otro lado, en lo que se refiere a Nacional, son de competencia
los terminales portuarios de titularidad exclusiva de la Autoridad Portuaria
privada, se tiene que estos son de Nacional. Basta con que en un puerto
propiedad de particulares, por lo que exista un terminal portuario de
gozan de los atributos propios del titularidad y uso público que cumpla
derecho de propiedad, con las con los criterios para ser considerado
limitaciones, claro está, que como nacional, para que dicho puerto
establezca la LSPN y su reglamento. sea considerado también como de
alcance nacional”.
     Al respecto, tanto los puertos como
los terminales portuarios son pasibles
de ser catalogados según su alcance
como nacionales o regionales. Así, los
terminales portuarios se clasifican en
nacionales o regionales a partir de los
criterios establecidos en el artículo 21
del Reglamento de la LSPN:
     “Artículo 21.- Los puertos y
terminales portuarios de titularidad
pública, por su alcance y ámbito, se
clasifican en:
Análisis Jurídico | 64
 [GACETA JURIDICA]

     a. Nacionales, aquellos puertos y respecto de los terminales portuarios

terminales portuarios que: de titularidad pública(2). Como
consecuencia de ese análisis, algunos
     I. Estén orientados principalmente terminales portuarios de titularidad
a facilitar el transporte internacional pública de un puerto serán de alcance
de carga, pasajeros o correo, y/o cuyo nacional y otros de alcance regional.
movimiento comercial esté orientado Ahora, conforme lo establece el
principalmente al turismo y comercio artículo 6 numeral 5 de la LSPN, si al
exterior; menos un terminal portuario público
es de alcance nacional, entonces todo
     II. En sus operaciones tengan el puerto será de alcance nacional. Por
influencia en el movimiento el contrario, si en un puerto todos los
económico de más de una región; y, terminales portuarios públicos son de
alcance regional, entonces el puerto
     III. Que integre un sistema será de alcance regional.
intermodal o multimodal de transporte
vinculado a un proyecto de      El alcance de un puerto determina
integración birregional, la asignación de competencias y
multirregional, macrorregional, atribuciones entre las entidades del
binacional o continental. Estado. En ese sentido, tal como lo
establece el artículo 6 numeral 5 de la
     b. Regionales, aquellos puertos y LSPN, la APN es competente de
terminales portuarios, que: manera exclusiva sobre los puertos de
alcance nacional.
     I. Estén orientados principalmente
a facilitar el transporte de carga      Por otro lado, las entidades con
pasajeros y correo a nivel nacional o competencia sobre los puertos de
en cabotaje, y tenga influencia alcance regional son las APR. Esto se
básicamente en el movimiento desprende de la lectura conjunta de
económico de una Región, los artículos 27 de la LSPN y del
artículo 56 de la Ley Orgánica de
     II. No alcancen todos y cada uno Gobiernos Regionales, Ley N° 27867.
de los requisitos para ser clasificados
como nacionales.      En esa línea, el artículo 27 de la
LSPN señala:
     El Plan Nacional de Desarrollo
Portuario establecerá el ámbito y      “Artículo 27. Autoridades
calificará, de acuerdo a los criterios Portuarias Regionales
anteriores, a los puertos y terminales
portuarios del Sistema Portuario      Las autoridades portuarias
Nacional”. regionales son órganos integrantes del
     Si bien la norma transcrita expresa Sistema Portuario Nacional, que serán
que tanto a los puertos y como a los establecidos en un puerto o conjunto
terminales portuarios de titularidad de puertos marítimos, fluviales o
pública les son de aplicación dichos lacustres según lo establezca el Plan
criterios, consideramos que el artículo Nacional de Desarrollo Portuario, a
21 del Reglamento de la LSPN no es partir de la jerarquización de la
aplicable a los puertos, puesto que los infraestructura pública y los activos
requisitos previstos se refieren que realice el Poder Ejecutivo por
operaciones portuarias en concreto, mandato de la Ley Orgánica de los
las cuales se desarrollan en los Gobiernos Regionales. Las
terminales portuarios. Autoridades Portuarias Regionales
tienen personería jurídica de Derecho
     Es por ello que lo correcto es que Público interno, patrimonio propio y
los requisitos previstos en el referido con autonomía técnica, económica y
artículo 21 se evalúen únicamente financiera, depende de los Gobiernos

Análisis Jurídico | 65
 [GACETA JURIDICA]

Regionales”. PORTUARIA perimetral terrestre del área en que se

     La norma transcrita es clara al
momento de señalar que las APR
dependen de los Gobiernos
Regionales, es decir, que se
encuentran adscritas a dicho nivel de
gobierno, sin tener dependencia, en
cuanto a su gestión se refiere, del
Gobierno Central.
     Por otro lado, el artículo 56 de la
Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, Ley N° 27867, en lo que
se refiere a las competencias de esos
Gobiernos en materia de transportes,
expresa:
     “Artículo 56. Funciones en
materia de transportes
     (...)
     c) Desarrollar y administrar la
infraestructura portuaria regional de
acuerdo con las regulaciones técnico-
normativas emitidas por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones a
través del organismo pertinente y de
la forma que establezcan los
dispositivos legales sobre la materia.
     d) Otorgar las autorizaciones
portuarias, licencias y permisos para
la prestación de los servicios
portuarios marítimos, fluviales y
lacustres de alcance regional, a través
del organismo pertinente, de acuerdo
a los dispositivos legales sobre la
materia”.
     Este artículo indica que los
Gobiernos Regionales tienen
competencia en materia de
infraestructura y actividades
portuarias, dejando establecido que
dichas atribuciones se realizan a
través de los organismos legalmente
indicados. Dichos organismos, a partir
de lo establecido en el artículo 27 de
la LSPN, son las APR.
     II.     ZONA PORTUARIA,
RECINTO PORTUARIO,
INSTALACIÓN PORTUARIA E I
NFRAESTRUCTURA
     1.     Zona portuaria
     Toca referirse a la definición de
zona portuaria contenida en la LSPN:
     “La zona portuaria.- Área del
territorio nacional que comprende
los límites físicos de la áreas de
terreno asignadas a los puertos
incluyendo las áreas delimitadas por
los perímetros físicos en tierra, los
rompeolas, defensas, canales de
acceso y las estaciones de prácticos.
En el caso de puertos que realicen
operaciones por medio de ductos o
boyas, incluye el área operativa de las
boyas y los ductos hasta los muelles
en sí. Incluye las áreas de reserva para
el desarrollo portuario. Asimismo, la
zona portuaria comprende a las áreas
de desarrollo portuario, los puertos,
recintos y terminales portuarios;
igualmente, la zona portuaria incluye
las infraestructuras, instalaciones,
terminales multiboyas, sean
cualesquiera de estos de titularidad
pública o privada”.
     Como puede apreciarse este
concepto incluye al de puerto,
terminal portuario, recinto portuario,
área de desarrollo portuario, estación
de prácticos, entre otros. Las áreas
entregadas en uso temporal o
definitivo mediante las autorizaciones
de uso de área acuática y franja
ribereña también constituyen zonas
portuarias.
     El concepto de zona portuaria es de
suma importancia por cuanto a partir
de él se establece el ámbito de
aplicación de la LSPN(3).
     2.     El concepto de Recinto
portuario
     El recinto portuario es definido por
la LSPN de la siguiente forma:
     “Recinto portuario: Espacio
comprendido entre las obras de abrigo
o línea externa de demarcación del
área operativa acuática y el límite
ubican las instalaciones portuarias”.
     El recinto portuario es básicamente
un espacio que se inicia en las
instalaciones portuarias y que termina
en las obras de abrigo o línea externa
de demarcación del área operativa
acuática. En otros términos, un recinto
portuario comenzará en la frontera
entre el terminal portuario y la calle,
extendiéndose hasta el rompeolas o la
demarcación del área operativa
acuática.
     Debe tenerse en cuenta que dentro
de un recinto portuario pueden
encontrarse varios terminales
portuarios, y dentro de un puerto,
varios recintos portuarios. El mal
llamado Terminal Portuario del Callao
es, en realidad, el Recinto Portuario
de Titularidad y Uso Público del
Callao, que a su vez incluye el
Terminal Sur y el Terminal Norte.
     3.     El concepto de instalación
portuaria
     La instalación portuaria de acuerdo
con la LSPN es definida de la
siguiente forma:
     “Instalación portuaria: Obras
civiles de infraestructura,
superestructura, edificación o
conducción o construcciones y
dispositivos eléctricos, electrónicos,
mecánicos o mixtos, destinados al
funcionamiento específico de los
puertos y terminales y de las
actividades que en ellos se
desarrollan”.
     De este texto se tiene que la
instalación portuaria es un concepto
que abarca obras civiles en general,
las cuales sirven no solo para que los
terminales portuarios puedan operar,
sino para que el administrador
portuario efectúe su actividad
empresarial adecuadamente.
     En ese sentido, una instalación
portuaria podrá estar conformada por:

Análisis Jurídico | 66
 [GACETA JURIDICA]
     •     Infraestructura portuaria, como
por ejemplo el terminal o los muelles.
     •     Infraestructura no portuaria,
como por ejemplo el edificio
administrativo de la empresa
administradora del puerto, adyacente
al área operativa del terminal
portuario.
     En la práctica, esta definición
resulta irrelevante, puesto que no es
mencionada en ninguna otra parte de
la LSPN.
     El concepto de infraestructura
portuaria
     Toca referirnos ahora al concepto
de infraestructura portuaria. Según la
LSPN ella consiste en:
     “Infraestructura portuaria: Obras
civiles e instalaciones mecánicas,
eléctricas y electrónicas, fijas y
flotantes, construidas o ubicadas en
los puertos, para facilitar el transporte
y el intercambio modal. Está
constituida por:
     a) Acceso acuático: Canales, zonas
de aproximación, obras de abrigo o
defensa tales como rompeolas y
esclusas y señalizaciones náuticas.
     b) Zonas de transferencia de carga
y tránsito de pasajeros: Muelles,
diques, dársenas, áreas de
almacenamiento, boyas de amarre,
tuberías subacuáticas, ductos,
plataformas y muelles flotantes.
     c) Acceso Terrestre: Vías interiores
de circulación y líneas férreas que
permitan la interconexión directa e
inmediata con el sistema nacional de
circulación vial”.
     El primer párrafo del texto
transcrito brinda el concepto de
infraestructura portuaria, expresando
que ella es toda obra civil e
instalación mecánica, eléctrica y
electrónica, fija y flotante, construida
o ubicada en los puertos, para facilitar
el transporte y el intercambio modal.
A continuación, la norma brinda, a
modo de ejemplo, un listado de
aquellos bienes que forman parte de
dicho concepto.
     Debe tenerse en cuenta que la
referida lista es de tipo abierto, por lo
que si un bien cuenta con las
características para ser considerado
como infraestructura portuaria y, pese
a ello, no se encuentra en dicha lista,
ello no será impedimento para
considerarlo como tal.
     III.     ÁREA DE
DESARROLLO PORTUARIO
     1.     Alcance de la declaratoria
de un área de desarrollo portuario
     La LSPN regula a las áreas de
desarrollo portuario en su artículo 7
numeral 7.1, señalando que dichas
áreas son calificadas en determinadas
zonas del litoral del territorio nacional
y aguas jurisdiccionales, tanto en la
costa o riberas para instalaciones
portuarias, como en las áreas
necesarias para los accesos y
actividades auxiliares del transporte y
la logística. En otras palabras:
     •     Las áreas de desarrollo
portuario son declaradas como tales
en el PNDP mediante decreto
supremo.
     •     Dichas áreas pueden estar
ubicadas en tierra y aguas juris-
diccionales.
     Sin embargo, hace falta saber qué
significa declarar un área como de
desarrollo portuario. La respuesta a
esa interrogante se encuentra en el
anexo de definiciones de citada ley:
     “Área de Desarrollo Portuario.-
Espacios terrestres, marítimos,
lacustres y fluviales calificados por la
Autoridad Portuaria Nacional aptos
para ser usados en la construcción o
ampliación de puertos o terminales
portuarios, o que, por razones de
orden logístico, comercial,
urbanísticos o de otra naturaleza se
destinan como tales en el Plan
Nacional de Desarrollo Portuario
(...)”.
     De ello se desprende que la
declaratoria de un área de desarrollo
portuario tiene como único fin señalar
que una parte del territorio nacional es
idónea para ser usada en la
construcción o ampliación de
terminales portuarios, vale decir,
cuando se califica un área de
desarrollo portuario no se hace más
que expresar que un espacio en
particular es adecuado para ser
destinado a fines o actividades
portuarias.
     En ese sentido, el pronunciamiento
que emite el Estado al señalar que un
espacio es un área de desarrollo
portuario, es meramente declarativo,
es decir, solo se limita a señalar que,
debido a características propias del
área (como su ubicación o
condiciones naturales), ella es idónea
para los fines portuarios. Dicha
declaratoria no podría llegar a afectar
la propiedad de los bienes ubicados al
interior del área, por cuanto la norma
no ha previsto tal posibilidad. De lo
dicho, los bienes de propiedad privada
que se encuentren en un área de
desarrollo portuario podrán por
ejemplo ser pasibles de transferencia o
de arrendamiento. La declaratoria de
un área como tal no constituye una
limitación para el ejercicio del
derecho de propiedad.
     2.     Espacios donde se pueden
declarar áreas de desarrollo
portuario
     Sobre el particular, el numeral 7.1
del artículo 7 y el tercer párrafo de la
definición de área de desarrollo
portuario de la LSPN establecen:
     “7.1 El Plan Nacional de
Desarrollo Portuario califica como
Áreas de Desarrollo Portuario,
determinadas zonas del litoral del
territorio nacional y aguas
jurisdiccionales, tanto en la costa o
riberas para instalaciones portuarias,
Análisis Jurídico | 67
 [GACETA JURIDICA]
como en las áreas necesarias para los
accesos y actividades auxiliares del
transporte y la logística”.
     “Áreas de desarrollo portuario: (...)
El área de desarrollo portuario
comprende la franja costera de 50
metros hacia tierra, medida de la
forma siguiente:
     - En la costa marítima y de
influencia marítima, desde la línea de
la más alta marea.
     - En las riveras fluviales y lacustres
desde la línea de más alta crecida
ordinaria”.
     De lo transcrito se tiene que un
área de desarrollo portuario,
comprende, además de los 50 metros
hacia tierra desde la línea de más alta
marea o más alta crecida, aquellos
espacios ubicados fuera de esa franja,
siempre que se considere que puedan
ser necesarios para los accesos y
actividades de transporte y logística
del proyecto portuario que se desee
desarrollar.
     3.     Actividades económicas a
desarrollar en un área de desarrollo
portuario
     En este apartado analizaremos las
actividades económicas que se pueden
realizar en un área luego de que se
efectúe su declaratoria como de
desarrollo portuario. Para tal fin es
pertinente señalar que el numeral 7.2
del artículo 7 de la LSPN establece
que dichas áreas se destinarán
exclusivamente para el desarrollo y
actividades portuarias, prohibiéndose
su cambio de uso o la implantación de
bienes o actividades ajenos a este fin
por cualquier medio o en virtud de
cualquier norma de planeamiento o
gestión territorial.
     Como se ha dicho, más allá de los
50 metros de la franja ribereña puede
existir propiedad privada o inclusive
derechos otorgados por el mismo
Estado para el uso de un bien estatal.
En ese espacio los particulares
podrían aprovechar sus bienes o
derechos para la realización de
cualquier actividad económica. TOMO 212-JULIO 2011
     En ese escenario, teniendo en
cuenta que la calificación de un área
de desarrollo portuario es meramente TOMO 213-AGOSTO 2011
declarativa, sin señalar si en dicha
área se llevará a cabo un proyecto
portuario concreto, sería excesivo
limitar el ejercicio de actividades
distintas a las portuarias a los TOMO 214-SETIEMBRE 2011
particulares que tengan propiedades o
derechos fuera de los 50 metros de la
franja ribereña.
TOMO 215-OCTUBRE 2011
     En razón de ello, la restricción
impuesta en el numeral 7.2 del
artículo 7 de la LSPN no es extensible
a toda el área declarada como de TOMO 216-NOVIEMBRE 2011
desarrollo portuario, limitándose solo
a los referidos 50 metros. En este
espacio, el Estado (Ministerios,
Organismos Públicos, Gobiernos
Regionales o Locales) no podrá TOMO 217-DICIEMBRE 2011
otorgar autorizaciones para el uso de
la franja ribereña para el ejercicio de
actividades comerciales distintas a la
portuaria.. TOMO 218-ENERO 2012
TOMO 206-ENERO 2011 TOMO 219-FEBRERO 2012
TOMO 207-FEBRERO 2011 TOMO 220-MARZO 2012
TOMO 208 MARZO 2011 TOMO 221-ABRIL 2012
TOMO 209-ABRIL 2011 TOMO 222-MAYO 2012
TOMO 210-MAYO 2011 TOMO 223-JUNIO 2012
TOMO 211-JUNIO 2011 TOMO 224-JULIO 2012
Análisis Jurídico | 68
 [GACETA JURIDICA]

TOMO 225-AGOSTO 2012 TOMO 238-SETIEMBRE 2013 TOMO 251-OCTUBRE 2014

TOMO 226-SETIEMBRE 2012 TOMO 239-OCTUBRE 2013 TOMO 252-NOVIEMBRE 2014

TOMO 227OCTUBRE 2012 TOMO 240-NOVIEMBRE 2013 TOMO 253-DICIEMBRE 2014

TOMO 228-NOVIEMBRE 2012 TOMO 241-DICIEMBRE 2013

TOMO 229-DICIEMBRE 2012 TOMO 242-ENERO 2014

TOMO 230-ENERO 2013 TOMO 243-FEBRERO 2014

TOMO 231-FEBRERO 2013 TOMO 244-MARZO 2014

TOMO 232-MARZO 2013 TOMO 245-ABRIL 2014

TOMO 233-ABRIL 2013 TOMO 246-MAYO 2014

TOMO 234-MAYO 2013 TOMO 247-JUNIO 2014

TOMO 235-JUNIO 2013 TOMO 248-JULIO 2014

TOMO 236-JULIO 2013 TOMO 249-AGOSTO 2014

TOMO 237-AGOSTO 2013 TOMO 250-SETIEMBRE 2014

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