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CARCTER ACCESORIO

ART. 1345

La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal. La presente norma confirma a travs de sus consecuencias, el carcter de accesoriedad propio a la clusula penal. Si bien el artculo bajo comentario no establece de manera expresa que la clusula penal es accesoria a la obligacin principal, una interpretacin basada en la naturaleza de la pena obligacional nos permite advertir que adems del precepto que emana de la literalidad de la norma, puede establecerse que la nulidad de la obligacin principal conlleva la de la clusula penal; de ah el carcter accesorio de esta ltima.

Segn hemos referido, la pena obligacional tiene carcter accesorio respecto de la obligacin principal. Es por ello que la nulidad de la pena no conlleva la de la obligacin principal.

En este sentido, Mazzarese refiere que "entre la obligacin principal y la penalidad subsiste una relacin necesaria, pero no recproca: la alternancia jurdica que reviste la obligacin principal puede encontrar respaldo en la obligacin accesoria representada por la clusula penal, implicndola, por ejemplo, en un hecho extintivo; sin embargo, no es posible afirmar que se produzca una relacin inversa"1.

No obstante, si bien existe una estrecha vinculacin entre la obligacin principal y la pena, no debemos perder de vista que se trata de negocios jurdicos autnomos. En efecto, "la clusula no determina el cmulo de la obligacin principal con la penalidad: por el contrario, la penalidad y el contrato concurren como el concurso natural de 'accesorio y principal'"2. La independencia de las estipulaciones no se encuentra reida con la naturaleza accesoria de la pena;

MAZZARESE, Silvio. Clausola Penale. Collana 11 Codice Civile. Comentario. Diretto Da Francesco D. Busnelli. Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1999; EN MOSSET ITURRASPE p. 206 2 Ibidem.

no obstante encontrarse ligadas, ambas puede coexistir conservando su autonoma.

VI. MUTABILIDAD RELATIVA DE LA PENA

ART. 1346

El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

La norma legal en cuestin, cuando hace referencia a la clusula penal manifiestamente excesiva no est haciendo otra cosa que referirse a la clusula penal excesiva. De no ser as la clusula penal manifiestamente excesiva estara referida nicamente a penalidades en que la desproporcin de su quantum es manifiesta o evidente, y que por lo tanto no sera necesaria la prueba del exceso para advertir la desproporcin. La frmula adoptada por el artculo 1346 del cdigo no tiene ese propsito. Esta dirigida a reducir penalidades que no estando justificado su quantum por no contener intereses dignos de tutela deben ser reducidas restableciendo la justicia.

Aquella indeterminacin o vaci legal del significado de clusula penal manifiestamente excesiva, se debe a que dada complejidad de las relaciones obligacionales, y la propia naturaleza jurdica de la ley, no puede establecerse de manera univoca cuando una clusula penal es excesiva para todos los casos. Frente a ese problema o fisura inevitable que presenta el cdigo, debe hacerse uso de instrumentos jurdicos ya existentes en el ordenamiento jurdico civil (buena fe, abuso del derecho), y criterios o lineamientos para la determinacin del exceso de la clusula penal3.

La mutabilidad de la pena es uno de los temas ms estudiados y ms arduamente debatidos en el Derecho de Obligaciones; pudiendo llegar a

GUTIRREZ CAMACHO Ob Cit. p. 1060

afirmarse que el estudio de la clusula penal es, en gran medida, el estudio de la posibilidad de modificar su monto4.

Con el propsito de comprender el fenmeno de la mutabilidad de la pena, vamos a desarrollar brevemente los sistemas de regulacin de la modificacin de la clusula penal, aprovechando para sealar algunas incongruencias que se revelen en el plexo normativo que la regula. Como podr advertirse, nuestro anlisis pone un especial nfasis en los criterios adoptados para reducir el monto de la penalidad, as como en la orientacin que ha seguido nuestra jurisprudencia al respecto.

Antes de abordar el estudio de los sistemas legislativos que regulan la reduccin, aumento o supresin del monto de la clusula penal, es preciso sealar que es tema pacfico, tanto en la doctrina como en la legislacin nacional y comparada, la posibilidad de reducir la penalidad para los supuestos de cumplimiento parcial o irregular de la prestacin, pues en estos casos se suele adoptar como criterio la proporcionalidad entre el inters suprstite del acreedor, la dimensin del incumplimiento y la pena fijada. Las discrepancias surgen en los supuestos de inejecucin total de obligaciones5.

Este ltimo caso ha sido materia de numerosos estudios y opciones legislativas a lo largo de la evolucin del pensamiento jurdico.

En la actualidad, es posible identificar, bsicamente, los siguientes sistemas:

1. Sistema de inmutabilidad absoluta

Evitar en el futuro toda discusin sobre la existencia de los daos y su monto. El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual.

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Ibdem GUTIRREZ CAMACHO Ob Cit. p. 1061

Una variante bastante singular de inmutabilidad absoluta de la pena es la adoptada por el hoy derogado Cdigo Civil brasileo de 1916, el cual regulaba este tema en sus artculos 920 y 927. En estas normas se estableca que el deudor no podr eximirse del cumplimiento de la pena alegando que sta es excesiva. El acreedor, por su parte, no estar obligado a la probanza de los daos a efectos de exigir la pena. Sin embargo, el abrogado Cdigo brasileo estableca un tope que deba observarse en el monto de la clusula penal; en efecto, el artculo 920 estableca que el monto de la penalidad no podr exceder de la obligacin principal6.

A criterio de algunos autores, tal solucin es objetable porque relaciona el monto de la pena con el de la obligacin, y no con la cuanta del dao efectivo que es el objeto de la reparacin. Adems, se seala que este sistema implica despojar a la clusula penal de su funcin compulsiva puesto que desaparece el incentivo para cumplir la obligacin que deriva del mayor monto de la pena comparado con el de la obligacin principal7.

Entre las bondades del sistema de inmutabilidad absoluta se encuentra el privilegio que otorga a la seguridad jurdica y la confianza en el cumplimiento de los contratos. De esta manera, no habiendo posibilidad de modificar el monto de la pena, el ordenamiento genera previsibilidad y certidumbre en el acreedor respecto de las consecuencias que pudieran derivarse de un eventual incumplimiento.

Desde el punto de vista econmico, la inmutabilidad de la clusula penal promueve comportamientos de mercado eficientes y fomenta la circulacin del crdito, garantizando que ste se pagar, evitando adems que se produzcan sobre costos econmicos que seran ms onerosos que dichas clusulas penales y que terminaran por encarecer el crdito8.

2. Sistema de inmutabilidad relativa

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GUTIRREZ CAMACHO Ob Cit. p. 1061 Ibdem. 8 GUTIRREZ CAMACHO Ob Cit. p. 1063.

Este sistema establece la posibilidad de modificar el monto de la penalidad en ciertos supuestos, pero slo para reducirla, negando la posibilidad de que pueda ser incrementada. Si la penalidad resultase insuficiente, la posibilidad de indemnizar los perjuicios adicionales slo ser factible siempre que se haya pactado el dao ulterior.

El precursor de este sistema es el Cdigo Civil alemn de 1900 (BGB), el cual estableci por primera vez la posibilidad de reducir la penalidad en su artculo 343. Asimismo, en el artculo 340, inciso 2, del acotado Cdigo se establece la posibilidad de que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daos mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mnima del dao.

Comentando estas normas, seala Enneccerus (pp. 189 Y 190) que el Cdigo alemn "ha dispuesto que la pena convencional desproporcionadamente elevada, ya vencida, pero an no pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a solicitud del deudor". Y agrega que, "si, como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensin de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mnimo del dao y, si el inters de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus".

En la legislacin comparada, el artculo 1.544 del Cdigo Civil chileno, el Cdigo Civil argentino en su artculo 656 y su modificatoria mediante Ley 17.711, as como el Cdigo Civil italiano de 1942 y el Cdigo Civil peruano de 1984, en sus artculos 1384, 1346, respectivamente, establecen la posibilidad de reducir las penas cuando el monto sea desproporcionado y cuando, teniendo en cuenta el valor de las prestaciones y las dems circunstancias del caso, se pueda configurar que ha existido un aprovechamiento abusivo del acreedor.

Este sistema pretende neutralizar los vicios en que se incurre en el sistema de inmutabilidad absoluta, el cual segn sus detractores, al no admitir la reduccin de la penalidad excesiva, propicia los abusos por parte del acreedor. Bajo el

sistema de inmutabilidad relativa, en cambio, el acreedor ya no tiene incentivos para, abusando de su posicin dominante, imponer al deudor penalidades exorbitantes, habida cuenta que, de ser el caso, stas podrn ser reducidas por el juez de manera sustancial. Es con esta finalidad que el sistema bajo anlisis permite la reduccin del monto de la pena cuando, a criterio del juez, los daos infligidos como resultado de incumplimiento fueran ostensiblemente inferiores a la pena pactada. En este sentido, comentando el Cdigo Civil italiano de 1942, Scognamiglio (p. 152) seala que, "en previsin de posibles abusos, el artculo 1384 del Cdigo Civil faculta al juez para disminuir equitativamente el monto de la pena si la obligacin fue ejecutada parcialmente o si se lo puede considerar excesivo en consideracin del inters del acreedor en el cumplimiento".

3. Sistema de mutabilidad absoluta

La mutabilidad absoluta permite tanto la disminucin como el aumento del monto de la clusula penal, en los casos en que sta fuera manifiestamente elevada, y en los supuestos en que la penalidad pactada fuese irrisoria respecto del monto de los daos, respectivamente9.

El principal exponente de este sistema es el Cdigo Civil francs de 1804, el cual, en la actual redaccin de su artculo 1152, modificado mediante Ley N 75597 del9 de julio de 1975 y Ley W 85-1097 del 11 de octubre de 1985, otorga al juez la facultad de disminuir o aumentar, inclusive de oficio, la pena que haya sido convenida, si sta fuera manifiestamente excesiva o diminuta10.

Mediante esta regulacin se pretende salvar la incoherencia planteada bajo el sistema de inmutabilidad relativa, el cual concede la facultad de reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de aumentarla. La frmula es lgica, puesto que si lo que se pretende rescatar con la reduccin de la pena es el principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido nos indica que este trato debe darse en ambos sentidos y, por ende, debe otorgarse a

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GUTIRREZ CAMACHO Ob Cit. p. 1067 Ibdem.

ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla.

No obstante, este sistema no soluciona el problema de la desnaturalizacin de la clusula penal que conlleva la posibilidad de modificar su monto. Dicha desnaturalizacin se produce fundamentalmente en dos niveles.

El primero, en cuanto afecta la funcin compulsiva, pues el deudor, sabiendo que la penalidad pactada podr ser reducida, dejar de sentirse intimidado por su cuanta. De este modo, se genera un incentivo para el incumplimiento del contrato, pues el deudor sabr que su inejecucin no tendr necesariamente, como consecuencia, el pago de una importante suma de dinero.

JURISPRUDENCIA "El hecho de que la obligacin principal y sus intereses hayan sido ya reclamados, reconocidos y mandados obrar jurisdiccionalmente, no es bice para que el obligado pueda solicitar la reduccin de la clusula penal" (Exp. N 1823-94, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo Ni! 1, p. 185).