Universidad Escuela Libre de Derecho

Derecho de la Contratación Administrativa

Lic. Ennio Rodríguez Solís

Aptitudes para contratar con la Administración Pública

Estudiante:

Pablo Carrillo Calderón

20173008

Rosalía Chinchilla Vargas

20173009

Guillermo Rincón Cascante

20173003

I Cuatrimestre 2021

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Índice

Introducción ................................................................................................................. 3
Aptitud para contratar con la administración pública ............................................... 5
El elemento subjetivo dentro del contrato administrativo ........................................................... 5
Interpretación de la Contraloría General de la República sobre el Representante de Casas
Extranjeras en el procedimiento de contratación administrativa ............................................. 21
Sobre el proyecto de ley general de la administración pública en relación con la aptitud para
contratar con la administración en relación los artículos 16, 17 y 18 actual del reglamento a la
ley de contratación administrativa............................................................................................. 25
Prohibiciones de la contratación administrativas ................................................... 27
Excepciones a las prohibiciones ............................................................................................... 40
Cambios planeados en el proyecto de Ley No. 21.546 en relación a las prohibiciones para
contratar con la Administración................................................................................................. 41
Levantamiento de las prohibiciones ........................................................................ 43
Levantamiento de la prohibición en relación con el proyecto de ley general de la contratación
administrativa ............................................................................................................................ 51
Conclusión ................................................................................................................. 52
Bibliografía ................................................................................................................. 54

2
Introducción
La contratación administrativa cuenta con matices que deben ser abarcados para
entender su génesis especial. Por lo mismo, se definirán uno por uno los componentes
del elemento subjetivo. Esto será por medio del contraste que permite la doctrina
internacional y nacional, así como también por los pronunciamientos judiciales y mismos
de la Administración. En relación a lo anterior se justificará lo dicho por la posición de la
Administración que cuenta con prerrogativas a su favor que deben seguir los oferentes
o contratistas para ajustarse al principio fundamental que rige, el interés público.

Podrán ser personas físicas, jurídicas, nacionales o extranjeras que participen en

los concursos que se promuevan. De ahí que se ampliarán en el documento los requisitos
mínimos que deben cumplir en relación a su naturaleza jurídica así como también con
los requerimientos especiales de cada tipo de contratación y los elementos especiales
requeridos para el objeto contractual determinado.

Se relacionará con ejemplos prácticos y actuales de la Contraloría General de la

República para así obtener una idea macro sobre el tema expuesto. De igual modo se
identificará la relación existente entre el representante de casas extranjeras con el
artículo 19 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa de ahí que se localice
el papel de la figura dentro del procedimiento de contratación.

Así mismo, se expondrán algunos matices propios del Proyecto de Ley N.21546
sobre la Ley General de Contratación Administrativa −actualmente en discusión en la
Asamblea Legislativa− con respecto de la Ley de Contratación Administrativa N. 7494,
vigente actualmente.

Mientras que las prohibiciones son establecidas por la LCA como un mecanismo
para garantizar la honestidad que deben existir entre las contrataciones públicas, como
mecanismo para solventar las situaciones de corrupción que pudiesen llegar a existir. De
acuerdo con la legislación actual, se establecen en los artículos 22 y 22 bis, tienen como
fin el evitar colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos
funcionarios públicos que tienen una posición de poder o influencia en la organización
administrativa y que cuenta con los vínculos necesarios solicitados para pretender

3
contratar con la Administración. El proyecto legislativo que plantea la reforma a esta ley,
cuenta con ciertas diferencias necesarias de ser analizadas en contraste con los artículos
que se encuentran vigentes en la actualidad, objetos que han de ser de analizados en el
presente trabajo de investigación.

También se analizarán los supuestos legales con la finalidad de levantar algunas

prohibiciones contempladas en el artículo 22 bis de la ley de contratación administrativa,
así como el trámite respectivo para llevarlo a cabo, consecuentemente se hará mención
al cambio de este proceso en el proyecto de ley de la contratación pública.

4
 I. Aptitud para contratar con la administración pública

a) El elemento subjetivo dentro del contrato administrativo

Los contratos administrativos cuentan con reglas especiales que los diferencian
de los contratos en derecho privado. Hay ciertas prerrogativas que deben seguirse por
su naturaleza que aplica un régimen especial. De ahí se parte para referir inicialmente
que los contratos en su conceptualización pura tienen voluntades de quienes se buscan
obligar, coincidiendo en las situaciones jurídicas. Nacen derechos y obligaciones para
las partes. Eso es conocido de forma amplia en la definición de contrato.

Como concepto clásico de contrato que se revela como recurrente y fundamental

a la hora de entenderlo, es definido como “acto jurídico bilateral o convención que crea
obligaciones” (López citado por Accatino, p.39, 2015), agregando que viene a haber una
intención de las partes que le da nacimiento y cimiento a las consecuencias o efectos
que ambos buscan obtener. De ahí que su punto de vista en el área privado tiene matices
a la hora de llevarlo a cabo. Esto quiere decir que los principios de autonomía de voluntad
así como la libertad de igualdad son puntos que buscan calzar los intereses de las partes.
Esto así reflejado en el Código Civil costarricense.

Ha habido a través de los años posiciones divergentes como la del autor Amaury
(2009) indicando que el contrato como acuerdo de voluntades no viene a ser en su
totalidad una voluntad libre, esto por el pasar de los años que han hecho cambiar esta
por un acuerdo que, si bien es cierto se encuentra limitado por la ley y con un contenido
pecuniario que lo envuelve, viene a estar estipulado en la complejidad jurídica como acto
jurídico que tiene consecuencias para los que formen parte (p. 24).

De ahí que se entiende que por el desarrollo económico y la globalización que van
de la mano, han dado paso a nuevas formas de contratación que hacen como requisito
sine qua non de los mismos que haya limitantes a la hora de un acuerdo de voluntades.
En otras palabras, la naturaleza del contrato se reduce al proceder mayoritariamente de
una de las partes, mientras que la otra tendrá que acoplarse a lo ya estipulado.

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 Ahora bien, adentrándose en el derecho Administrativo es fundamental entender
la diferencia existente entre el contrato administrativo y un acto administrativo. Esto
porque el acto viene a ser una “declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio,
efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos
concretos o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o inmediata” (Jinesta,
2009, p.417).

De igual forma el autor Jinesta exhorta a comparar las dos figuras por el que “se
excluyen los contratos administrativos -los actos jurídicos bilaterales- que poseen un
régimen jurídico particular con respecto al del acto administrativo (Ley y Reglamento de
la Contratación Administrativa)” (p.421). En relación más adelante agrega, “Debe quedar
suficientemente claro al acto administrativo que no se trata de un acto bilateral en su
formación por requerir el consentimiento o aceptación del administrado (…) En resumen,
ni la solicitud del interesado, aceptada por la Administración Pública ni el acto de ésta
consentido por el administrado dan lugar, per sé, a la formación de actos bilaterales, el
único acto jurídico de la Administración de formación y efectos bilaterales es el
contrato administrativo” (p.422, La negrita no es del original).

Por último, en relación a este tema será la diferencia fundamental para estimar al
contrato como un acto de naturaleza bilateral. No hay duda de que la contratación
administrativa se rige por una ley, un reglamento y por un procedimiento propio, salvo a
como lo refiere Arroyo (2016), “en cuanto a nulidades se refiere, el Decreto Ejecutivo No.
33411 denominado Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece que
en esta materia se regirá por lo dispuesto a las nulidades de actos administrativos”
(p.174). Esto se encuentra específicamente reflejado en el artículo 6, del Reglamento
mencionado.

Además, existen prerrogativas a favor de la Administración que manifiestan una

singularidad parecida pero con otro fin como lo sería el interés público que es la base al
contratar con el Estado. En consecuencia, hay una relación de superioridad a favor de
este interés que prima frente al particular. Tampoco significa que va a perjudicar en su
naturaleza a cualquier interesado y que por lo consecuencia esta será la tónica en su

6
proceder. Al contrario, al ser una situación que tiene injerencia en la vida de los
ciudadanos, mantiene la prudencia y la legitimación de sus actos a través de los
procedimientos ya estipulados.

De ahí que un ejemplo citado por Gordillo (2013, p.16), viene a ser la situación de
supeditar a los oferentes a un pliego de licitación, considerándose un requisito para
participar.

“El potencial interesado, si no quiere quedar excluido de la licitación,

no tiene otra solución práctica que someterse involuntariamente a la
subordinación de los pliegos de la licitación (…) El así llamado DD 1023/01,
al establecer que como principio la administración deberá contratar bajo
ese autoritario régimen administrativo, hace que la conducta de la
administración la lleve a imponer siempre, arbitrariamente, el carácter
administrativo del contrato por la subordinación del oferente a los pliegos
de la licitación, en los términos que a ella le plazca redactar”.

El sujeto deberá sujetarse a lo estipulado por la Administración a la hora de

contratar. Por lo mismo el numeral 121 de la Ley de Contratación Administrativa vigente
en el país indica sobre la prerrogativa de modificar el contrato por parte del Estado una
vez ya iniciado. Por lo tanto se manifiesta que la subordinación de una parte a otra, no
viene a ser contraria a derecho si se encuentra dentro de los límites estipulados por la
ley que se consideren razonables y que sean compatibles con el tipo de contrato y
elementos que lo singularizan.

Por consiguiente, no dependerá de la figura contractual escogida, sino que será

una regla aplicable como principio rector, en relación al interés público. En el informe
rendido por la Procuraduría General de la República para el expediente N 10-014139-

1 Artículo 12- Modificación contractual y actualización tecnológica. Durante la ejecución del contrato, la
Administración podrá modificar, disminuir o aumentar, hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la
contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa
sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido, siempre que la suma de la contratación
original y el incremento adicional no excedan del límite previsto, en el artículo 27 de esta Ley, para el procedimiento
de contratación que se trate…” (La negrita no es del original).

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0007-CO de la Acción de Inconstitucionalidad presentada ante la Sala Constitucional de
fecha 13 de octubre del 2010, indica que el interés público vendrá de la mano con las
potestades unilaterales que se le atribuyen a la Administración para tomar decisiones
que van en pro de este interés. Es por eso que se le catalogan de prerrogativas
exorbitantes (que no aplica para un contrato común entre particulares) que serán
utilizadas en situaciones en las que haya un conflicto en la ejecución del contrato. Esto
con el fin de que se ejecute según lo estipulado.

Ahora bien, estas cláusulas refieren a un límite que no es plausible sobrepasar,

así lo entiende el autor argentino bonaerense Marienhoff, en que su aplicación
desmedida tendrá responsabilidades ya que no hay razón para ir en contra del
ordenamiento jurídico estipulado, en relación al principio de legalidad.

“El límite hasta donde puede llegar una cláusula exorbitante

(expresa), sin violar la juridicidad, coincide con el límite posible de
las potestades o prerrogativas públicas del Estado, Esto
determínase por aplicación razonable y armónica de los textos y
principios de la Constitución. Ninguna cláusula exorbitante (expresa)
puede implicar un agravio a la letra o al espíritu de la Ley Suprema.
Pero dentro de lo que la Constitución permita, será lícita toda
cláusula exorbitante expresa” (1983, p.27).

Así se refleja en la sentencia N. 998-1998 de la Sala Constitucional de Costa Rica

en la que indica que el interés público debe prevalecer a la hora de realizar una
contratación administrativa, que le de legitimación al procedimiento de licitación pública
cumpliendo con los principios de garantía, de eficiencia, concurrencia, publicidad, etc.,
siendo un pilar fundamental de la condición superior que tiene el Estado para escoger
entre los oferentes, la propuesta que más convenga según el interés público. Además
teniendo en consideración que debe prevalecer el debido proceso, “8.- De la mutabilidad
del contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas
necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan
con el fin público asignado que debe proteger y realizar”.

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 Uno de los autores costarricenses que también expresa su posición sobre esta
subordinación del particular al Estado es Ortiz (2004), citando que la figura contractual
viene a basarse y diferenciarse principalmente de los demás contratos en que es
necesaria que exista la diferencia en cuanto a los privilegios con los que cuenta la
Administración a diferencia del particular que deberá cumplir con las obligaciones
pactadas y consentir por el fin superior que se persigue en esta relación contractual.

De esta forma el autor expresa que,

“la subordinación del particular al Estado en el contrato

administrativo, es compatible con la esencia del contrato a condición
de que éste revela, por sus cláusulas expresas, que el particular ha
querido someterse al Estado (…) Es esta condición, y no la ley ni los
principios por sí mismos, lo que permite entender como querido o
aceptado en forma eventual todo el régimen desigual del contrato
administrativo, sin desnaturalización del mismo”.

Esto anterior viene a tener importancia en relación con la aptitud para contratar
con la administración pública en cuanto a el particular −que está en esta relación de
desigualdad entre ambos, a favor del Estado− deberá concursar y cumplir con los
requisitos (en las distintas formas según los procedimientos normados pertinentes) para
ser tomado como sujeto idóneo para contratar con la Administración. Con el mismo fin
se debe englobar que el contrato administrativo, a como cualquier otro, contiene
elementos que lo caracterizan e individualizan.

No obstante, al estimar este punto, es necesario distinguirlo de los elementos

contractuales del contrato de derecho privado, que según Pothier (citado por UNAM,
2017) tiene tres tipos de elementos tanto los esenciales, los naturales y por último los
elementos accidentales.

9
 Estos son desarrollados por el jurista costarricense Pérez (2016) en el que
cataloga como cada uno de estos. Los elementos esenciales serán imprescindibles para
que el contrato surja a la vida jurídica y que son elementos que derivan directamente de
la figura de contrato. Se señala en cuanto a los elementos naturales, estos vienen a ser
particulares del tipo de contrato específico que se esté utilizando y por lo cual dimanan
de este a fin de cumplir con lo determinado en la naturaleza del mismo. Por último los
elementos esenciales que serán incorporados por las partes -por intención- por medio
de cláusulas especiales no siendo contrarios a la ley, buenas costumbres, etc., estos
últimos provenientes del principio de autonomía de la voluntad que rige el Derecho
Privado.

Ahora bien, una parte de la doctrina estudiosa del derecho administrativo,

considera que en materia de contratación administrativa no es dable aplicar los
elementos accidentales por la restricción de las facultades tanto del particular como de
la Administración sujeta a los principios de legalidad, seguridad jurídica, formalismo de
los procedimientos licitatorios, control de procedimientos, por nombrar algunos. Por lo
tanto se ha propuesto la clasificación bipartita de los elementos del contrato
administrativo.

“En este orden de ideas, algunos autores proponen una

clasificación bipartita de los elementos del contrato administrativo
para distinguir sólo los elementos esenciales de los no esenciales o
naturales: sin cualquiera de los primeros el contrato no puede existir,
en cambio, la ausencia de los no esenciales no impide que el
contrato exista” (p. 155, 2017, UNAM).

Inclusive a la disposición sobre si son tomados en cuenta o no los elementos

accidentales dentro del contrato administrativo, solamente se agrega un breve
acercamiento sin abundar en demasía ya que no viene a ser el fin del trabajo acá
presente por lo que lo mencionado será solamente para plantear la controversia
generada en cuanto a su aplicación material.

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 En cuanto a los elementos esenciales de un contrato vienen a ser el capacidad de
contratar por parte de los sujetos, el consentimiento de ambos, un objeto lícito y posible,
causa justa, y las formalidades requeridas por ciertos contratos (Torrealba citado por
Ramos & Sing, 2013). Manteniendo el alcance de cada uno de los elementos y lo que
engloban.

En relación al contrato administrativo los elementos que lo define vienen a tener

la misma tónica y a estimarse análogos a los elementos del contrato jurídico privado
como fundamentales a la hora de llevarlo a cabo. Por lo que se parte de que “se
consideran cuatro sus elementos a estudiar: sujeto, objeto, voluntad y forma. La causa
es idéntica, e igual su régimen, que la que se estudia en el Derecho Privado” (Ortiz, 2004,
p.92). No obstante, el autor argentino Roberto Dromi en su libro de Licitación Pública
indica que los elementos del contrato administrativo vienen antecedidos por la figura del
acto administrativo.

Anteriormente se aludió sobre el carácter del acto administrativo en el contrato de

la idéntica génesis, por lo que este autor indica que se aplicarán en el supuesto que sean
solamente los principios generales de su teoría, sin ir más allá. De ahí que se toman
como elementos: sujetos, competencia, capacidad, voluntad, objeto y forma (1995). En
el trasfondo de esta investigación y según se deriva de lo ya explicado se considera que
los elementos no vienen a variar en su sentido amplio y eso lleva a que no sea necesario
hacer una división detallada y minuciosa, sin variar que al final se entiende la idea inicial.

Continuando con la exposición se delimita el objeto de estudio de esta síntesis

que viene a ser el elemento subjetivo, o sea el sujeto; elemento esencial de la
contratación administrativa. De ahí que los primeros requisitos inherentes al oferente
vienen a estar de la mano con su tratamiento jurídico en el Derecho Privado, sin haber
diferencias marcadas.

Esto es así y por ende en relación al marco normativo costarricense en el Código

Civil, en el artículo 627 indica “Para la validez de la obligación es esencialmente
indispensable:1º.- Capacidad de parte de quien se obliga. 2º.- Objeto o cosa cierta y

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posible que sirva de materia a la obligación. 3º.- Causa justa” (La negrita no es del
original).

En tanto que otro numeral relacionado es el artículo 1007 del Código Civil inmerso
en el Libro IV De los contratos y cuasi-contratos, y de los delitos y cuasi-delitos como
causa de obligaciones civiles, Título I, manifiesta “Además de las condiciones
indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de
contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley
exija”.

Debido a esto se ilustra que los presupuestos requeridos inherentes al sujeto

serán el punto de vinculación con el objeto contractual para que el contrato cumpla con
los requisitos para ser válido y adicionalmente surtir los efectos para el cual nace.

La sentencia relevante en materia de contratación administrativa N 998 del 16 de

febrero del año 1998 hace alusión al elemento subjetivo. Se dimana que habrá siempre
-por obligación- la presencia de la Administración actuando por sí misma y con las
pretensiones que le han sido delegadas dentro de su marco normativo, mientras que
quien contrata con esta será llamado oferente, teniendo variedad de acepciones por las
cuales puede contratar, siendo posible concursar tanto la persona física como también
la persona jurídica. Estima que la aptitud legal del oferente deberá ser la correspondiente
para obligarse a cumplir ya que sino presentará los vicios que llevan a una nulidad y por
ende la imposibilidad para proponerse como candidato ante el Estado.

En este sentido, debe tenerse presente que entre los

elementos del contrato administrativo -para que éste tenga plena
validez-, se encuentra el subjetivo que se constituye por las partes
involucradas, y que se integra con la Administración -en sentido
genérico- y por el cocontratante, de manera que es menester que
quién se proponga contratar con ella, actúe dentro de su aptitud
legal para obligarse, lo que se denomina legitimación o capacidad

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 jurídica plena para hacerlo. Dos principios interactúan: el de
legalidad por el que la administración debe respetar la igualdad de
condiciones para todo interesado, pero además, el marco jurídico
para contratar, y por otro lado, el de la capacidad jurídica del
oferente, que debe ser conforme a Derecho; y al final, las dos
voluntades se unen en un contrato sinalagmático, aunque regulado
por las particularidades que desarrolla el Derecho Administrativo”
(p.10, La negrita no es del original).

Desde este punto de vista, debe señalarse que existen dos tipos de capacidad. La
primera de ellas es la capacidad jurídica, que es consustancial al ser humano desde 300
días antes de su nacimiento así se deriva del numeral 31 del Código Civil.

Sin embargo, por la protección más extensiva del derecho a la vida (artículo 21 de
la Constitución Política), se relaciona así con el Código de la Niñez y la Adolescencia en
su numeral 12, 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 6.1. de
la Convención sobre los Derechos del Niño, por ende aplicando desde su concepción.
Esta viene a ser importante para ser sujeto destinatario de efectos jurídicos. En otras
palabras existe una potencialidad del sujeto, por ser humano. Por lo que no es necesario
que realice algo.

En cuanto a la capacidad de actuar, viene a ser esta subjetividad e individualidad

que tiene a disposición la persona física para realizar los actos que tengan
consecuencias en el mundo jurídico. De ahí que Vargas (p.105, 2016) la describa como
“la posibilidad de realizar personalmente comportamiento que provocan la constitución
de efectos jurídicos”.

Se complementa con que hay requerimientos que se deben de cumplir. Estos se

enumeran en el derecho costarricense como el contar con la edad mínima, el estado
físico y el estado mental (Alvarez & Villareal, 2010). De ahí que la persona que la vaya a
ejercer se encuentre en las condiciones mínimas legales que le permitan conocer los

13
alcances de su actuar y las consecuencias que se derivan de su accionar. Esto porque
también tendrá efectos en las demás personas.

Estos puntos se encuentran en el Código Civil costarricense en los

numerales 37, 38, 39 y 41. De estos se deduce que la edad mínima en
Costa Rica para contar con la capacidad de actuar son los dieciocho años,
habiendo excepciones para los que tenga igual o mayor edad de quince
años. De igual modo indicando que quienes no cuenten con la capacidad
volitiva o cognoscitiva tampoco la tendrán. Por lo tanto los menores de
quince años no podrán contratar con la Administración ni tampoco los
incapaces absolutos para contraer obligaciones, siendo los incapaces
relativos según así se indique en los casos respectivos (Camacho, 2019).

Ahora bien, en relación con el tratamiento de la persona jurídica la capacidad

jurídica será en relación con la existencia por convenio conforme a la ley o directamente
de la ley (artículo 33 Código Civil) y asi también el numeral 36, que estima que será por
medio de la ley que las regula que se obtendrá la capacidad jurídica. Es por esto que el
numeral 20 del Código de Comercio indica sobre la personería que adquieren las
sociedades para ser receptores de efectos. Al respecto de la capacidad de actuar
(Vargas, 1994) se define que estas no cuentan con capacidad de actuar, esto a diferencia
de las personas físicas. Será por medio de una persona física que los realice.

Es decir, se identifica a la persona jurídica, en palabras del autor en relación con

la capacidad de “imputación de figuras jurídicas primarias”. Tendrán derechos y podrán
contraer obligaciones con la personalidad jurídica distinta de las personas físicas que la
componen. Pero para esto habrá intervención de personas físicas que actúen en nombre
de las mismas, de ahí que se tendrá una representación. Existe un órgano que la
administra y nace esta imputación que le da el ámbito y límite por el cual este órgano
será el imputado a la persona jurídica, así sea estipulado en las normas y estatuto social.

14
 Cabe destacar, que en el caso de los contratos administrativo contarán con dos
sujetos por una parte estará la Administración Pública y por el otro el cocontratante o
también llamado contratista. En relación a esta relación amplía el voto N 998-98 de la
Sala Constitucional en cuanto a los sujetos que pueden contratar con la Administración.
Ya que el contar con los supuestos anteriores viene a ser condición para optar por un
contrato administrativo y que surta los efectos por los cuales se obligan.

“Desde este punto vista, pueden ser tenidos como

cocontratantes de la administración, tanto personas físicas como
jurídicas, nacionales y extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la República, inclusive entes públicos no estatales; todos
con reglas propias para acreditar su condición, la que depende de
su situación particular (…) Puede conducir a que esa misma
propuesta para contratar con la Administración sea defectuosa
porque no se observen serias omisiones en su legitimación para
actuar como oferente, como podrían ser la falta de poder otorgado
conforme a la ley o la falta de representación, de capacidad jurídica
para actuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al ser
sustanciales podrían traer como consecuencias, o la existencia de
la oferta frente al concurso público o la imposibilidad de la
administración para ejecutar el contrato; pero por otro lado, estima
la Sala que no es exagerada la posibilidad de que la administración
pueda, si constate la omisión de uno o varios elementos o requisitos
de este rango, prevenir al interesado para que subsane los defectos
y denegar la admisibilidad en caso que tales vicios no sean
subsanados ” (p.20).

Ahora bien, esto debe ser contextualizado ya que en la redacción posterior de un

voto Interlocutorio que se encuentra adjunto a la resolución viene a dilucidar y/o aclarar
que la subsanación de estos defectos no podrá ser sobre elementos esenciales de la
oferta. De ahí que la legitimación del oferente viene a considerarse un elemento esencial

15
que no es posible subsanar ya que vendría a ir en contra del principio de igualdad y libre
competencia si se les diera un plazo para que los subsanaran, extensivo a lo que los
demás oferentes tuvieron en primera instancia.

El artículo 162 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa habla sobre

la idoneidad inicial para participar como oferente en los concursos de la Administración.
También indica los impedimentos (artículo 22, 22 bis LCA y 19 RLCA) por las cuales de
un solo se descartan las personas físicas o jurídicas que se encuentren bajo alguno de
los supuestos indicados. En ese orden de ideas el artículo 173 del reglamento hace
alusión a la capacidad de actuar que se presume desde el momento en que un oferente
se suscribe al Sistema Integrado de Compras Públicas.

Esto irá de forma conjuntos con las especialidades o requisitos determinados de

un cartel con los cuales se deberá cumplir también como lo podría ser el contar con una
cantidad mínima de años de experiencia, esto con el fin de buscar la oferta más idónea
para el interés público.

De igual forma se indica en la página de la Contraloría General de la República

que en relación a la capacidad de actuar, que aunque esta se presume “en el caso del
adjudicatario se debe acreditar, distinguiéndose los medios en el caso del oferente
nacional o del oferente extranjero. En el primer caso a partir de la inscripción en el
Registro Público, mientras que en el segundo supuesto bajo los documentos requeridos
en su país de origen pero debidamente consularizados” (s.f., párrafo 4).

Sin duda también es admisible presentar la oferta por medio de la figura de la

representación, esto será por medio de un tercero que presenta la oferta en nombre de
quien participa. En el caso de este podrá ser una persona física que representa a otra

2 Artículo 16.- Aptitud para contratar. Sólo podrán contratar con la Administración las personas físicas o jurídicas
que cuenten con plena capacidad de actuar, que no tengan impedimento por alguna de las causales de incapacidad
para contratar con la Administración, y que demuestren su idoneidad legal, técnica y financiera, según el objeto a
contratar.
3
Artículo 17.- Capacidad de actuar. Se presume la capacidad de actuar de cualquier oferente nacional o
internacional inscrito en el Registro de Proveedores del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP). Así mismo,
se presume que quien suscribe una oferta en dicho sistema, posee capacidad legal para ello.

16
utilizando los poderes que lo facultan (especial, general, generalísimo) o en el caso de la
persona jurídica se aplica normalmente por medio de su apoderado generalísimo para
actuar.

Ahora bien, para ejemplificar la capacidad técnica que con la que debe contar un
futuro contratista se indica lo que debe ser la idoneidad según la obra a realizar o lo que
cataloga Dromi como el poder ejecutar (1995).

Es por eso que en la Resolución R-DCA-00012 del presente año refiere −en
grandes rasgos− a un recurso de apelación presentado por las empresas Transportes
Mapache S.A., Edificadora Beta S.A. y Constructora Monte Sion S.A., en contra del acto
de adjudicación de la Licitación Pública promovida por la Municipalidad de Upala para
intervenir en cuatro caminos en la zona de Colonia Puntarenas en Upala de la provincia
de Alajuela realizando limpieza de cunetas, ampliando espaldones colocando
alcantarillas y demás, en lo que se conoce en materia de ingeniería civil como superficie
de ruedo. Hay tres distintas posiciones según lo que alega cada empresa, sin embargo
con los fines de englobar la idea, se reunirá solamente en el argumento principal que es
con la empresa Beta S.A.

La oferta de la empresa, se consideró por el funcionario de la Unidad de Gestión

Vial de la Municipalidad como inelegible por no contar con los requisitos previos como lo
fue el no contar con la maquinaria propia para desarrollar la obra. Esto fue corroborado
al analizar que el 100% de la maquinaria era subcontratada (en contra de lo estipulado
en el artículo 624 de la LCA) y 695 del RLCA) a la empresa Constructora AGICA Sociedad
Anónima.

4 Artículo 62.- Límite de la subcontratación. El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por ciento

(50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración, cuando a juicio de esta última
circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la subcontratación no revelará al contratista de su
responsabilidad por la ejecución total de la obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el
artículo 22 bis de esta Ley.
5 Artículo 69.-Subcontratación. El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que la

Administración autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su

responsabilidad. Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas subcontratadas. En ese detalle, se
indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de

17
 Del argumento de la Municipalidad, la Contraloría respalda su punto de vista
alegando que al presentar el recurso debe ser la empresa apelante quien pruebe que el
porcentaje de subcontratación no era superior al 50%, esto con la debida
fundamentación, que en el recurso no se plasmaba. Además de que no había
información de lo ya aportado al expediente que derivada que al tener como propuesta
el subcontratar el 100% de la maquinaria, esta no superaría el porcentaje de la obra ya
concertado en el cartel y que solamente sería sobre prestaciones accesorias y
complementarias. De ahí que la demostración de la pericia técnica que fija el artículo 16
del Reglamento no se cumple y por ende se descarta la oferta.

Resulta del ejemplo anterior que los requerimientos existen por ser un interés
colectivo el que se va a beneficiar o afectar en el caso en que no se cumpla con los
estándares predeterminados. El poder de imperio viene a relucir en estas situaciones,
anticipando (según la experiencia) sobre las situaciones que deben darse dentro del
marco normativo y por el cual no es aceptado abrir portillos legales que vengan a cambiar
el propósito real de la contratación.

En la actualidad en el Estado costarricense cada vez el predominio del apego a

los procedimientos para cumplir con los requisitos necesarios viene a ser criterio de los
oferentes como “desgastante” desde el inicio, hasta las etapas del régimen recursivo. Es
por lo eso que el autor Camacho, expresa su descontento con el procedimiento que cada
vez −manifiesta en sus palabras− viene en detrimento de una adecuada prestación de
los servicios públicos. Este indica que ha actuado el Estado de una manera en la que la
necesidad real por la que se abre un concurso viene a ser distinta a la que es realizada
una vez que ya se ha adjudicado.

“En definitiva, la evolución de las técnicas de la contratación, con

desapego de un adecuado análisis de las cláusulas de los pliegos

participación en el costo total de la oferta y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los
representantes legales de aquellas. No se considera subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando
éstos conlleven su propia instalación, ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes
consorciados.

18
 cartelarios (…), pero más aún, en algunos casos sin tomar en cuenta las
necesidades de los ciudadanos, limitan a los contratistas a tan solo aceptar
de manera sumisa el pliego obligatorio que constituye la matriz contractual
propuesta por las administraciones contratantes” (p.172, 2019).

Igualmente, no todo en los concursos para contratar con la Administración viene

a ser la denegatoria a las empresas que concursan por no comprobarse su idoneidad.
Existe la posibilidad de recurrir el acto adjudicatario y por ende como oferente tener
nuevamente la posibilidad de ser reconsiderado cuando así se considere.

Para ilustrar el caso de la resolución R-DCA-01231-2020 de la Contraloría General

de la República de recurso de apelación interpuesto por la empresa TRANSPORTES
MAPACHE SOCIEDAD ANONIMA en el procedimiento de licitación abreviada promovido
por la Municipalidad de Golfito para alquilar maquinaria para trabajos de rehabilitación
en la Red Vial Municipal del cantón de Golfito.

Hay aristas que refiere la resolución, sin embargo el que interesa para el caso en
cuestión viene a ser sobre la subsanación de un requisito no esencial. Por ende lo que
se analiza en este recurso viene a ser el que la empresa oferente cuente con la patente
municipal correspondiente aplicable al objeto del contrato.

En primera instancia, la Municipalidad de Golfito denegó la patente presentada

por la empresa que había sido otorgada por la Municipalidad de Grecia para la actividad
de Oficina y Estacionamiento de Vehículo Pesado por esta concluir que “no puede ser
considerada como admisible ya que incumple con lo establecido en el artículo 16 del
Reglamento a la Ley de Contratación ya que no cuenta con la idoneidad legal y financiera
por presentar una patente comercial en una actividad que no tiene relación con el objeto
de la contratación”. De ahí que la empresa Transportes Mapache S.A. se excluyera del
concurso por no contar con los requisitos que indica el numeral señalado.

Sin embargo, si contaba con la patente correspondiente, por lo que presentó el

recurso ante la CGR. Ante este órgano alegó la subsanación de este aspecto, según el

19
artículo 806 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Además utilizando
como fundamento los principios de la contratación administrativa como lo son la igualdad
de participación entre las partes, eficacia y eficiencia y subsanación. Es claro que
presentó inicialmente una patente que no era la correcta como también fue analizado
posteriormente por la Contraloría siendo para la actividad de Oficina y Estacionamiento
de Vehículo Pesado de la que se considera no desprende la habilitación para la actividad
de alquiler de maquinaria. Sin embargo en el recurso de apelación interpuesto adjunta
información que aclara sobre el fin último de la Patente, en la que si procede para el
alquiler requerido. De ahí que es subsanable con el cimento del artículo 817 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

6 Artículo 80.- Corrección de aspectos subsanables o insustancianciales. Dentro de los cinco días hábiles
siguientes al acto de apertura, la Administración realizará el análisis de los aspectos formales de las ofertas, y
concederá a los oferentes un plazo de hasta cinco días hábiles, para que corrijan errores o suplan información sobre
aspectos subsanables o insustanciales. Se considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando
su corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características
fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los
productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida. Esta prevención podrá
realizarse de oficio, por señalamiento de alguno de los participantes o a solicitud de parte interesada. Luego de
finalizada esta etapa, se puede corregir o completar, cualquier aspecto subsanable que no se hubiese advertido
durante el plazo antes indicado, a solicitud de la Administración o por iniciativa del oferente. No será necesario
prevenir la subsanación de aquellas omisiones relacionadas con aspectos exigidos por el cartel, que no requieren
una manifestación expresa del oferente para conocer los alcances puntuales de su propuesta, en cuyo caso se
entenderá que acepta las condiciones.
7
Artículo 81.-Aspectos subsanables. Serán subsanables, entre otros elementos, los siguientes: a) Los aspectos
formales, tales como: la naturaleza y propiedad de las acciones, declaraciones juradas, certificaciones de la CCSS y
especies fiscales. b) Certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones del bien ofrecido, siempre y
cuando tales circunstancias existieran al momento de la presentación de la oferta y así lo acredite el interesado. c)
La documentación técnica o financiera complementaria de la oferta, incluyendo los estados financieros. d) Las
formalidades que así se hayan exigido en el cartel, tales como traducciones libres de la información complementaria.
e) Datos consignados en unidades diferentes a las del Sistema Internacional de Medidas. f) El plazo de vigencia de la
oferta, siempre que no se haya ofrecido por menos del 80% del plazo fijado en el cartel. g) El monto o vigencia de la
garantía de participación, siempre y cuando originalmente hayan cubierto, al menos, un 80%. h) i) Los documentos
necesarios para probar la veracidad de hechos acaecidos antes de la apertura de ofertas. j) Cualquier otro extremo
que solicitado como un requisito de admisibilidad, sea requerido por la Administración, para una cabal valoración
de la propuesta y no confiera una ventaja indebida frente a los restantes oferentes, tal como la traducción oficial
o libre de la información técnica o complementaria y los manuales de uso expedidos por el fabricante cuando así
haya sido permitido por el cartel. Se entiende que la falta de la firma de una oferta no es un aspecto subsanable.

20
 b) Interpretación de la Contraloría General de la República sobre el Representante
de Casas Extranjeras en el procedimiento de contratación administrativa

En cuanto a la representación que ejercen las casas extranjeras, es preciso iniciar

su análisis por medio de lo que refiere la ley del concepto de representante. Ahora bien
el Código de Comercio8 y especialmente la Ley N. 62099 indican los preceptos principales
de lo que se conceptualiza tanto por casa extranjera10 como por el representante. De ahí
hay que indicar que el representante viene a ser quien se encuentra en el país de ventas
y viene a actuar como auxiliar del comercio de la empresa por conocer el comercio del
país.

Se amplía en el numeral 36111 del Código de Comercio los requisitos para ser
representante de casas extranjeras en el país teniendo como fundamento el estar
radicado en el país y por consecuencia la deontología que lo haga realizar sus funciones
en la manera que vayan conjuntos tanto el conocimiento de la materia con la integridad
de la correcta aplicación de su cargo.

La sentencia N.00175 de la Sala Primera de la Corte del año 2007, cita la

sentencia de primera instancia establecida en el Jugado Tercero Civil, que indica

8
Artículo 360.- Se denominan representantes o distribuidores de casas extranjeras o de sus sucursales, filiales y
subsidiarias, toda persona natural o jurídica, que en forma continua y autónoma, con o sin representación legal actúe
colocando órdenes de compra o de venta directamente a las firmas importadoras o exportadoras locales sobre la
base de comisión o porcentaje, o prepare, promueva, facilite o perfeccione la venta de mercaderías o servicios que
otro comerciante industrial extranjero venda o preste.
9 Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras
10 Artículo 1º.- Para efectos de esta ley se dan las siguientes Definiciones a) “Casa extranjera": persona física o
jurídica que, radicada en el extranjero, realice actividades comerciales en el país, por sí o por medio de sucursales
filiales o subsidiarias. b) "Representante de casas extranjeras": toda persona física o jurídica que, en forma continua
y autónoma,-con o sin representación legal- prepare, promueva, facilite o perfeccione la venta o distribución de
bienes o servicios que casas extranjeras venden o presten en el país.
11 Artículo 361.- Para ser representante de casas extranjeras se requiere: a) Ser costarricense o extranjero
debidamente establecido en forma permanente en el territorio nacional; b)(Derogado por el artículo 3° de la Ley N
° 8629 del 30 de noviembre de 2007). c) Tener preparación suficiente en materia comercial y ser de reconocida
solvencia y honorabilidad; y d) DEROGADO

21
características de la figura, “El contrato de representación y/o distribución de casas
extranjeras tiene un carácter más duradero, va más allá de una mera medición y la
autonomía del representante es muy fuerte”.

Aunado a esto la sentencia N 535 del año 2016 (citando pronunciamiento

anterior) ejemplifica claramente su alcance, que viene a ya estar establecido para así no
se de una extralimitación de las funciones del representante en el que realizará la fase
de comercialización de los productos sin tener ninguna injerencia en las etapas previas.

“Es un auxiliar del comercio, y como tal es la persona física o

jurídica que asiste a los comerciantes o casas extranjeras para que,
a través de su negociación, preparación, promoción o facilitación de
ventas o de distribución de bienes y servicios, o colocación de
órdenes de compra, contacten y transen con los consumidores
nacionales”.

Es así como el representante de casas extranjeras es conceptualizado como un

intermediario que lo que busca es enlazar a la casa extranjera con el interesado en el
país para que puedan perfeccionar la operación que están interesados en llevar a cabo.

Se entiende que el representante de casas extranjeras se encuentra en un escalón

por debajo a la casa extranjera en cuanto a poder se refiere por lo que se le protege
legalmente, siendo una serie de derechos y obligaciones irrenunciables inmersos en la
Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras.

Es importante acotar que la forma de trabajar del representante será realizando lo

que la Casa comercial le ha requerido. Eso sí no teniendo mayor responsabilidad que la
que le ha sido transmitida por la casa extranjera (artículo 36312 Código de Comercio). En
relación a la aptitud que deben tener los representantes de las Casas Extranjeras en el

12
Artículo 363.- El representante de casas extranjeras actúa siempre por cuenta de las firmas que representa y no
será responsable por el incumplimiento de éstas. Su responsabilidad se limita al estricta cumplimiento de las
instrucciones que reciba de las firmas que represente, ajustándose a la más rigurosa moralidad y ética comercial.

22
país, el artículo 1813 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa solamente
dicta que debe hacer mención expresa de su condición como representante.

La Contraloría General de la República se ha referido a la figura del representante

de Casas Extranjeras en relación al concurso de contratación administrativa así como
los lineamientos que debe cumplir para contar con la aptitud legal para ofertar. Subraya
que es posible por medio de los poderes que entreguen las casas extranjeras al
representante e igualmente sin la representación de por medio, eso sí, siendo
“coadyuvantes” del procedimiento administrativo del que la empresa quiere formar parte.
La resolución RDCA-107-2011 (2011) indica,

“Refiriéndose a la representación de casas extranjeras, este

órgano contralor ha sostenido que mediante la norma citada se
permite que las empresas extranjeras otorguen poderes para que
sus intereses sean representados en el país a través de la
suscripción de contratos de mandato, que tienen por objeto que sus
representantes realicen, por nombre y cuenta del poderdante, los
negocios que este les encomiende. Al respecto, el artículo 18 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, reconoce la
facultad que tienen los representantes de casas extranjeras de
ofertar en nombre de la empresa que representan, en concordancia
con lo dispuesto en el Código de Comercio (dentro de los que
destacan los representantes de casas extranjeras, sean estos con
representación o sin ella. En el caso de los representantes de
casas extranjeras sin representación, se ha indicado que éstos
se encuentran facultados para actuar como un “colocador de
ofertas”, permitiéndosele coadyuvar con su representado en ciertos
aspectos del procedimiento (apelar, atender subsanaciones, aportar
muestras, aportar literatura complementaria, rendir garantías) a
nombre de la empresa representada y siempre y cuando no se

13 Artículo 18.- Representación. El oferente podrá concurrir por sí mismo o a través de un representante de casas
extranjeras, en cuyo caso, deberá hacer indicación expresa de tal circunstancia en la propuesta.

23
 modifique el contenido de la oferta original). En un segundo
supuesto, es que actúe con representación con las facultades de
representación derivadas de un contrato de mandato. En este caso,
sus facultades se encontrarán limitadas por lo indicado en el
mandato, o bien como representante legal (órgano que la representa
sin necesidad de mandato), siendo así que los actos de éste, actos
de la persona jurídica que representa (La negrita no es del original).

A partir de ese pronunciamiento es importante observar que posteriormente la

Contraloría ha interpretado de forma extensiva que el representante de casas, actúe o
no con representación viene a ser un colocador de ofertas para la aplicación del régimen
de prohibiciones en relación a la aptitud de los cocontratantes.

De ahí que, aunque anteriormente la diferenciación era importante, ahora se ha

centrado en la figura del representante de casas extranjeras como un oferente que en
materia de contratación administrativa ha estimado que las prohibiciones de los artículos
22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa no le son aplicables. Así porque se
valora que quien es oferente con la Administración, es la casa extranjera y no el
representante. Por lo tanto, sea persona física o persona jurídica quien representa no
tendrá importancia en el tanto y por cuanto no actúe a su nombre. El poder con el que
cuente le dará facultades para actuar en nombre de la casa extranjera (RDCA-0792-
2018).

Un caso que ejemplifica lo acá expuesto viene a ser la opinión en el oficio N

13863 de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la
República sobre el refrendo para el contrato entre el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados con la empresa Consultora Costarricense para Programas
de Desarrollo S.A. (COPRODESA) de la licitación pública para la adquisición de sulfato
de aluminio granulado.

24
 En esta situación lo que se presenta es un conflicto en cuanto a los alcances de
la figura de representante de casas extranjeras y confusión al no tener claro la situación
por parte de la Administración si esta empresa actúa como representante de la casa
extranjera o también como apoderado de la empresa panameña Metalquímica Sociedad
Anónima. De lo que se aporta al expediente administrativo se entiende que tiene la
representación de la empresa pero así también con poder especial.

No le queda claro a la Administración quien será considerado oferente. A causa

de eso indica que el representante de casas extranjeras será visto como “un simple
colocador” sin tener la posición de oferente en ningún momento. Por lo que no le es
posible exigir las condiciones que se le piden al oferente.

En concordancia a lo dicho, al también contar con poder especial se le considerará

como oferente por la calidad que le ha sido otorgada por la empresa panameña. Es por
eso que en el ordenamiento jurídico es posible siempre y cuando se cumplan las
formalidades del caso, que según se deriva del caso específico, la capacidad de actuar
de COPRODESA no fue posible acreditarla por no estar el poder con las formalidades
que le dan validez en Costa Rica.

c) Sobre el proyecto de ley general de la administración pública en relación con la

aptitud para contratar con la administración en relación los artículos 16, 17 y 18
actual del reglamento a la ley de contratación administrativa

Según la última versión actualizada del proyecto de ley del expediente N.21546
de la Ley General de Contratación Administrativa tiene componentes importantes sobre
el sujeto que contrata con la Administración, inicialmente se mencionarán dos. El primero
es que se introduce en el capítulo segundo sobre los principios generales aplicables de
la contratación pública es el principio de integridad en el que se habla directamente de
ajustarse a las normas y valores éticos por ambas partes para así alcanzar el interés
público que es el fin.

25
 Adicionalmente en el artículo 14 del proyecto viene a sustituir el actual numeral 20
de la Ley en cuanto a las obligaciones de los contratistas. En otras palabras quiere decir
que ahora hay preceptos indicados en los numerales que lo componen que serán
imprescindibles para el oferente o contratista.

De ahí que la obligatoriedad a someterse al ordenamiento jurídico costarricense,

el presentar la oferta según lo estipula el pliego de condiciones, cumplir con lo ofrecido
en su propuesta y además aportar a la administración los acuerdos que tengan con
subcontratistas serán parte de las nuevos requerimientos para los cocontratantes,
basado en el principio de transparencia. Eso sí teniendo en cuenta la excepción
relacionada a la información confidencial.

Por añadidura debe estar el oferente al día en cuanto a las obligaciones de

seguridad social de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Fondo de Desarrollo
Social y Asignaciones Familiares, también obligaciones tributarias. También debe
verificar que los subcontratistas se encuentren al día con estas obligaciones.

Por último en este artículo se indica que deben de abstenerse los contratistas de
realizar acuerdos colusorios, siempre de la mano del principio de buena fe que debe
imperar. De igual forma se menciona en el articulado del proyecto de ley, sobre el registro
oficial de proveedores y subcontratistas (numeral 18). Así todos los interesados en
contratar con la Administración o ser subcontratistas deberán encontrarse inscritos.

26
 II. Prohibiciones de la contratación administrativas

Las prohibiciones establecidas en la LCA tienen el fin principal de garantizar la

capacidad ecuánime de las personas que contraten con las administraciones públicas,
de la cual se pretende evitar la corrupción administrativa que provocan cuestionamientos
al Estado social y democrático de Derecho del país. De esta forma, mediante el régimen
de funcionamiento de la contratación administrativa, es que se trata de garantizar la
transparencia para evite las complicidades y el tráfico de influencias, de manera directa
o indirecta, de ciertos funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de
influencia en la Administración y cuentan con vínculos con personas físicas o jurídicas
que pretende contratar con el ente público deseada. Es mediante el artículo 3 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la función pública No. 842214, en el
que se le exige al funcionario público el deber de probidad; y mediante el principio de
objetividad e imparcialidad y del principio de legalidad ubicados en el artículo 11 de la
CoPol15, e de la LGAP16, para evitar el conflicto entre el interés público y el privado.

La motivación que persigue la contratación administrativa, en relación con el tema

de lograr establecer un concurso, es el lograr una igualdad de oportunidad entre los

14 Artículo 3º. Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del
interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de
la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a
los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con
apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.
15 ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los

deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de
observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es
pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de
resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas
opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.
16 Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos

actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus
fuentes.
2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o
contenido, aunque sea en forma imprecisa.

27
participantes siguiendo los parámetros de legalidad establecidos por el ordenamiento
jurídico:

Es preciso recordar que la contratación administrativa se traduce en una

forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes públicos, de
modo que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los
primeros. El régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación
de los mercados de la contratación administrativa, en cuanto establece el
perfil de quien puede contratar con las administraciones públicas, de ahí la
importancia de una normativa única y uniforme -como la costarricense-
para evitar distorsiones y exclusiones indebidas del mercado y la relevancia
de interpretar restrictivamente tales prohibiciones para favorecer -desde la
perspectiva del contratista- el ejercicio de las libertades o derechos
fundamentales al comercio, empresa y contratación in dubio pro libertate
(…) (Jinesta, 2010, p.186)

La Sala Constitucional mediante resolución número 05548-2017 de las nueve

horas quince minutos del diecinueve de abril de dos mil diecisiete, puntualiza la
importancia de las prohibiciones en lo relacionado con la contratación administrativa, ya
que es necesario asegurar el nivel de moralidad con el que debe de contar la
Administración Pública para el adecuado cumplimiento de los deberes legales:

V.- DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN. Por su parte, el régimen de

prohibición constituye un impedimento legal para que el funcionario público
ejerza en forma liberal la profesión, de modo que el funcionario no tiene
ese ámbito de decisión que caracteriza al régimen de la dedicación
exclusiva: obligatoriamente está sujeto a lo dispuesto en la ley. En virtud
de su naturaleza jurídica, bien puede decirse que la prohibición es
inherente a la relación de servicio público. En este tema, los accionantes
deben tener presente que estos asuntos contienen un hondo contenido de
los valores democrático que informan al Estado costarricense -artículo 1°
de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la
imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio

28
 de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

En este sentido, es importante señalar que el artículo 11 de la Constitución Política

establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales
del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el
fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar
en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados. Pero
también es importante resaltar que el régimen de prohibición para ejercer la profesión
tiene -ante todo-, un profundo contenido moral y ético; lo que se traduce en la prohibición
de que ningún funcionario público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio
de sus competencias públicas, como se indicó anteriormente en la sentencia número
03502-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de julio de mil novecientos
noventa y cuatro:

"II.- [. . .] En otras palabras, desde el punto de vista ético, el contrato de

trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de
manera que se quebranten los fines y propósitos de la institución en
cuestión y también, por supuesto, queda excluido el conflicto de intereses.
Entonces, si el conflicto de intereses no es admitido por la Constitución ni
las leyes, cómo puede infringir este valor. ¿No sería esto una
compensación en dinero por no quebrantar la Constitución y las leyes?"

El origen de esta prohibición deriva de una incompatibilidad de intereses,

es decir, que surge de la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo
dos puestos o funciones encontradas, concepto que ha tenido siempre en
consideración este Tribunal al analizar este tema (así en sentencia número
00649-93, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del nueve de
febrero de mil novecientos noventa y tres, en relación con la función
notarial, como se verá en los Considerandos siguientes), y que resumió en
la sentencia número 03932-95, de las quince horas treinta y tres minutos
del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco:

29
"El fundamento de las prohibiciones legales que determinan
incompatibilidades, es la necesidad de dotar de
independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en
una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de
intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se
basan en razones de moralidad y tienden a evitar la
acumulación de facultades en una sola persona, así como
que los funcionarios aparezcan en oposición con el
organismo público del cual dependen, en contiendas
judiciales o reclamos administrativos, a causa de la
designación profesional por parte de particulares; es decir,
tiende a evitar la colisión de intereses -intereses públicos y
privados-.

Debe resaltarse que el régimen de prohibición o

incompatibilidad puede implicar una compensación
económica o plus salarial para el funcionario público, pero
que ya está determinado previamente y donde no hay
posibilidad de negociación alguna, al conformar parte del
salario, como se explicó este Tribunal en sentencia número
02312-95:

"[. . .], el servidor no se encuentra facultado para decidir

acerca de la compensación económica, porque ésta integra
el salario y es inherente a su relación de servicio."

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la determinación

de cuándo procede o no este rubro salarial es un asunto de
mera legalidad que debe ser ventilado en la jurisdicción
ordinaria, según lo ha considerado con anterioridad este
Tribunal:

"III.- [. . .] Sin embargo, la determinación de cuándo procede

o no este rubro es un asunto de mera legalidad que debe ser

30
 ventilado ante los tribunales comunes." (Sentencia número
03502-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de
julio de mil novecientos noventa y cuatro. En este sentido ver
también las sentencias número 0893-95, de las diecisiete
horas del quince de febrero; número 04160-95, de las diez
horas tres minutos del veintiocho de julio, ambas de mil
novecientos noventa y cinco; y número 01536-96, de las diez
horas cincuenta y un minutos del veintinueve de marzo de mil
novecientos noventa y seis.)...”.

De acuerdo con el artículo 22 de la LCA, la prohibición de contratar con la

administración pública abarca la participación que pueda tener el funcionario o particular,
tanto en los procedimientos de contratación como en la fase de ejecución contractual;
por lo que, examina la fase de formación, perfección, formalización y ejecución del
proceso.

La LCA regula dos tipos de prohibiciones, las de carácter originario y las

sobrevenidas. Las de naturaleza originaria el funcionario público como la persona que
pretenda contratar no podrá participar en cualquiera de las fases del contrato; mientras
que la sobrevenida, se presenta con posterioridad al inicio de la fase contractual sea en
la preparación, formación, perfección, formalización o ejecución del del mismo, con lo
cual no podrá dar con la satisfacción del interés por el cual nació.

Los párrafos segundo y tercero del artículo 22 LCA17 establecen, respectivamente,

dos tipos de causales sobrevenidas de prohibición que son las siguientes:

a) Aquellas que se presentan desde su inicio hasta antes de dictarse el acto

de adjudicación o final de ese procedimiento. La oferta incide en la

17 Existirá prohibición sobreviniente, cuando la causal respectiva se produzca después de iniciado el procedimiento
de contratación y antes del acto de adjudicación. En tal caso, la oferta afectada por la prohibición no podrá ser
adjudicada; se liberará al oferente de todo compromiso con la Administración y se le devolverá la respectiva garantía
de participación.
Cuando la prohibición sobrevenga sobre un contratista favorecido con una adjudicación en firme, la entidad deberá
velar con especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir en su favor
tratos distintos de los dados a otros contratistas en iguales condiciones.

31
 prohibición no podría llegar a ser adjudicada, por lo que se debe liberar
al oferente del compromiso con la administración y devolverle la garantía
de participación.

b) En el caso de las causales sobrevenidas que afectan al contratista

después de que el acto de adjudicación adquiere firmeza. La LCA opta
por hacer omisión de la prohibición respectivo ente público contratante
mencionado en el párrafo tercero.

Bajo el mismo ordinal, la participación del funcionario contemplado en la

prohibición puede ser directa o indirecta. La participación es directa, según el párrafo
sexto, cuando el funcionario, por la índole de sus atribuciones, tiene la facultad conferida
por el ordenamiento jurídico de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de
cualquier otra forma en el proceso de selección o adjudicación, de su fiscalización o en
la etapa de ejecución contractual. El párrafo cuarto dispone que el funcionario sujeto a
prohibición debe abstenerse de participar, opinar o influir, de cualquier forma, en la
ejecución del contrato. La participación indirecta, ubicada en el párrafo séptimo, se
produce cuando la persona pretenda ignorar el alcance de la prohibición. La CGR ha
precisado, mediante oficio No. 07117- DCA-1879-2014 de 16 de julio 2014:

(…) los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión en

cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso
en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción,
tienen prohibición para participar como oferente en los procedimientos de
contratación administrativa que promueva la propia entidad en la cual
sirven.

Además, dicho inciso explica que se entiende por injerencia o poder de

decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de funciones que
desempeña o por el rango de jerarquía del puesto que sirve, pueda
participar en la toma de decisiones o influir en ellas de cualquier manera.
Este supuesto abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes
técnicos, preparar o tramitar alguna de las fases del procedimiento de
contratación, o fiscalizar la fase de ejecución.

32
 Como puede verse, el concepto de lo que debe entenderse por injerencia
o poder de decisión es amplio, ya que abarca la participación del
funcionario público en la toma de decisiones en cualquier etapa del
procedimiento de contratación administrativa, aspecto que pasamos de
seguido a analizar en el caso consultado.

El artículo 22 bis LCA establece los supuestos de las personas que tienen
prohibición para participar como oferentes en una contratación administrativa. Las
personas que se encuentran sujetas dichos incisos de prohibición, el impedimento se
mantiene hasta que hayan transcurrido 6 meses desde el cese del motivo que la originó,
según así referido por párrafo segundo de dicha norma.

A. Miembros de supremos poderes de órganos de control, consulta y de en la

contratación administrativa

Prohíbe, a los miembros de los Supremos Poderes participar directa o

indirectamente como oferentes. Se extiende al Presidente, vicepresidentes de la
República, Ministros y Viceministros, diputados de la Asamblea Legislativa, Magistrados
propietarios de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones. Se
habilita para participar como oferente a los magistrados suplentes, ya que no los
menciona expresamente. Se justifica que el presidente, vicepresidente y diputados, se
da por tratarse de puestos de elección popular, y surte efectos a partir del momento en
que el TSE haga la declaratoria oficial del resultado de las elecciones.

La norma incluye, también, a una serie de órganos control y consulta tales como
el contralor y sub-contralor, el procurador general y adjunto, el defensor de los habitantes
y adjunto. A su vez, a una serie de funcionarios que tienen, por sus competencias, una
gran influencia en la contratación administrativa, tales como el tesorero subtesorero,
proveedor y sub-proveedor nacionales.

La Sala Constitucional en el Voto No. 3348-95 de las 8:30 hrs. de 28 de

junio de 1995 -reiterado en el No. 3050-2003, señaló refiriéndose al artículo
107 de la derogada Ley de la Administración Financiera de la Republica
que establecía las prohibiciones de los miembros que los supremos

33
 poderes y sus familiares para contratar, lo siguiente: “Nótese que se trata
de una prohibición generalizada, cuyos alcances no se encuentran
limitados al ámbito concreto de su actuación o a aquellos órganos en los
que exista relación jerárquica, de dirección o de fiscalización (…) Además,
la Sala comparte el criterio expuesto por el Procurador General de la
República, en el sentido de que la posición institucional de los funcionarios
inhibidos abarca todo el Estado, y no se reduce a un reparto administrativo
concreto: aceptar lo contrario implicaría no sólo desconocer una realidad
nacional, sino que eventualmente permitiría a tales funcionarios ejercer un
' 'tráfico de influencias " nocivo dentro de la Administración, tanto a su favor
como de sus familiares cercanos, y que atentaría en forma flagrante contra
los fines del concurso, previsto justamente para garantizar el mejor
cumplimiento de los fines públicos, y la participación igualitaria de los
ciudadanos interesados en colaborar cran el Estado, en el cumplimiento de
sus cometidos. (Jinesta, 2010, p. 192-193).

B. Miembros juntas directivas, presidentes ejecutivos. gerentes y subgerentes de

instituciones descentralizadas, empresas públicas, regidores propietarios y alcalde
municipal

Los funcionarios tienen una prohibición relativa, ya que opera, únicamente,

respecto de la entidad pública para que sirven, por lo que no resulta aplicable cuando se
trata de otro ente público. La prohibición tiene fundamento en la naturaleza del puesto y
de las competencias ejercidas, al tratarse de los jerarcas de la respectiva entidad. De
esta forma evita cualquier colusión o tráfico de influencias.

En el ámbito municipal, la LCA establece que la prohibición rige para los regidores
propietarios, así como se debe abarcar en sentido amplio la prohibición para los
suplentes.

C. Funcionarios de proveedurías y asesorías legales

También, es relativa, puesto que, tiene una acción limitada respecto del ente para
el cual prestan sus servicios. El fundamento de la prohibición radica en el tipo de

34
competencias que ejercen sea de consulta o asesoría jurídica, o de intervenir
directamente en el procedimiento de adquisición de bienes y servicios, con lo que se
pretende evitar cualquier influencia que incida en la toma de decisiones que deben ser
imparciales.

D. Funcionarios públicos con influencia o poder de decisión el procedimiento de

contratación

El inciso contiene una cláusula abierta de prohibición relativa, puesto que, opera
únicamente, para la entidad pública para la que sirve o presta el funcionario sus servicios.
El propósito de la norma es impedir que figure como oferente cualquier funcionario con
influencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación, ya
sea esta la fiscalización posterior (obtener una aprobación o refrendo o resolver un
recurso), o en la etapa de ejecución o en su constitución. Así, el fin es evitar que el
funcionario público o sus familiares obtengan ventajas o beneficios injustos,
consecuencia del comercio de influencias y la corrupción. La CGR estima la norma
contempla a los funcionarios que no perciben una retribución económica por sus labores.

Mediante oficio No. 07117- DCA – 1879 de 16 de julio de 2014 de la CGR, explica
lo que es entendido por poder de injerencia cuando el funcionario desempeña un puesto
que pueda llegar a incidir sobre la contratación administrativa:

Además, dicho inciso explica que se entiende por injerencia o poder

de decisión, cuando el funcionario respectivo, por la clase de
funciones que desempeña o por el rango de jerarquía del puesto que
sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en ellas de
cualquier manera. Este supuesto abarca a quienes deben rendir
dictámenes o informes técnicos, preparar o tramitar alguna de las
fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la fase de
ejecución.

Como puede verse, el concepto de lo que debe entenderse por

injerencia o poder de decisión es amplio, ya que abarca la
participación del funcionario público en la toma de decisiones en

35
 cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa,
aspecto que pasamos de seguido a analizar en el caso consultado.

Así las cosas, para poder determinar si al señor Adrián Pérez Retana
le aplica o no la prohibición establecida en el inciso d) del artículo 22
bis de la Ley de Contratación Administrativa, esta División mediante
el oficio DCA-1603 del 16 de junio pasado le solicitó una serie de
información, entre ella, se le consultó al gestionante cuál es la
unidad o funcionario encargado de la tramitación de la contratación
y de la fiscalización en la etapa de ejecución (…).

Es importante hacer mención que ante duda existente del funcionario con
respecto al puesto desempeñado si es afectado por injerencia o poder de decisión, antes
de participar en el procedimiento de contratación administrativa, deberá realizar la
consulta a la Contraloría General de la República para evitar incurrir en una falta.

E. Asesores de funcionarios incursos en prohibición

Establece una prohibición relativa, en virtud de la cual el asesor interno o

externo, con remuneración o ad honorem, de cualquiera de los funcionarios incluidos en
prohibición, la tiene, de manera relativa, para figurar como oferente en los procedimientos
de contratación de la entidad para la que presta sus servicios.

F. Personas jurídicas en cuyo capital social participe, tenga cargos de dirección o

representación un funcionario incurso en prohibición

Se da con la aplicación del principio de la realidad económica en cuanto

toma en consideración más allá de una realidad puramente nominal, los intereses
económicos subyacentes.

De acuerdo con esta norma tienen prohibición para ser oferentes las
personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios incursos en
prohibición o que ocupen cargos directivos o de representación. La prohibición puede ser

36
general o relativa, según el funcionario al que le asiste, si se trata de un miembro de un
supremo poder la prohibición opera de modo general, en tanto que si se trata otros
funcionarios (presidentes ejecutivos, regidores propietarios, alcaldes, etc.) la prohibición
puede ser relativa (solo con la entidad para la que sirven).

La prohibición puede ser enervada cuando la participación social es

vendida o cedida con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario
respectivo, debiendo tener fecha cierta, en caso de ser posterior no desafectará o
levantará la prohibición en tanto dure el nombramiento.

En el caso de las sociedades que tienen inscritas las acciones en el Registro Nacional
de Valores e Intermediarios de la SUGEVAL, para efectos de su venta en el mercado
abierto, la prohibición se aplica cuando el funcionario controle el 10% o más del total del
capital suscrito de la sociedad. Esta norma puede ser un tanto discutible, por cuanto, se
presume, incorrectamente, que es a partir de la pertenencia del 10 % del capital social
que puede presentarse el tráfico de influencias en un procedimiento de contratación,
cuando bien puede pertenecerle al funcionario público un porcentaje menor y ejercer esa
irregular práctica (..) (Jinesta, 2010, p. 197).

Mediante oficio No. 07117- DCA – 1879 de 16 de julio de 2014 de la CGR, se

refiere acerca de la aplicación de la prohibición mencionada:

De conformidad con la información aportada por el propio

gestionante, se tiene acreditado que el señor Adrián Pérez Retana
es Presidente de la empresa Pérez Umaña de Osa Sociedad
Anónima, cédula jurídica 3-101-512113, y dicha sociedad, según
indica, es propietaria del inmueble que se pretende alquilar al
Ministerio de Educación Pública para albergar la oficina de la
Supervisión Educativa del Circuito 06.

Ahora bien, de conformidad con el inciso f) del artículo 22 bis de la

Ley de Contratación Administrativa, la prohibición para participar
como oferente en los procedimientos de contratación
administrativa que promueva la entidad, también le resulta

37
 aplicable a las personas jurídicas en cuyo capital social participe
alguno de los funcionarios cubiertos por la prohibición, o quienes
ejerzan puestos directivos o de representación.

Por lo tanto, siendo que el señor Adrián Pérez Retana ejerce

un puesto de representación de la empresa Pérez Umaña de Osa
Sociedad Anónima, se concluye que a dicha empresa también le
aplica la prohibición establecida en el inciso f) del artículo 22 bis de
la Ley de Contratación Administrativa para contratar con el
Ministerio de Educación Pública.

Incisos G), H) e I), el legislador creó pertinente especificar a quien debe de

extender la prohibición, posee el mismo fin de los incisos anteriormente referido. Se habla
de manera general acerca de las personas jurídicas sin fines de lucro (fundaciones y
cooperativas), en las cuales las personas sujetas a prohibición figuren como directivos,
fundadores, representantes, asesores o cualquier otro puesto con capacidad de decisión;
el cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios
velados por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive; y las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero,
la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un
veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o
representación.

J. Personas físicas o jurídicas asesoras en procedimientos de contratación o que

hayan participado en la elaboración de especificaciones, diseños o planos.

Establece una prohibición relativa para las personas físicas o jurídicas ajenas al
servicio público que asesoren cualquier etapa del procedimiento, hayan participado en la
elaboración especificaciones, los diseños o planos respectivos o participen en la
fiscalización posterior en la etapa de ejecución o construcción. Esta prohibición rige
únicamente, para el mismo contrato administrativo en que hayan intervenido no para
otros. El propósito de la norma es prohibir que los asesores que hayan participado en la

38
formación de la voluntad administrativa, en cualquier etapa del procedimiento de
contratación, participen como oferentes o que hayan participado en la elaboración de las
especificaciones del cartel, diseño de la obra, anteproyecto o en las variantes alternativas
respecto del plano, especificación o diseño elaborado por la administración pública. Se
busca evitar que el asesor establezca condiciones ventajosas indebidas para participar
en el procedimiento de contratación, violando el principio de igualdad. La norma impone
una interpretación restrictiva de modo que no se estime como asesores a las empresas
que participan en el diagnóstico de necesidades de previo a fijar el objeto contractual.

La CGR ha indicado que "Esta norma, lo que pretende, en primer instancia,

es evitar que quien debe elaborar un cartel o desarrollar el diseño de una
obra, se enfrente a un conflicto de intereses que puede surgir si a quien
diseña, por ejemplo, se le permite luego participar como oferente para
construir lo que él mismo diseñó. Tal circunstancia podría conducir a esa
persona (física o jurídica) a diseñar bajo las condiciones que considere más
convenientes, de cara a su futura participación como proponente en el
concurso en que se seleccionará al contratista constructor, y que ese hecho
le lleve a dejar de lado su obligación de diseñar pensando únicamente en
la mejor forma de servir al interés general. Además, si esa participación se
permitiera, es claro que se propiciaría una infracción al de igualdad, esto
por el solo hecho del mayor conocimiento que un oferente tendría respecto
de los demás concursantes (es obvio que el que diseñó conocería mejor el
proyecto -en detalles o aspectos que pue den ser muy relevantes- que el
resto de los potenciales competidores”.

La CGR ha aclarado que distinto es cuando se trata de contratar los servicios de

inspección o supervisión de una obra en construcción que efectúa un tercero, por cuanto,
en tal supuesto es positiva para la adecuada y eficiente ejecución del proyecto, la
participación que pueda tener el diseñador de la obra como inspector o supervisor de su
construcción. (Jinesta, 2010, p. 202-203)

39
 El artículo 24 LCA18 estatuye que a todos los funcionarios cubiertos por alguna
causa de prohibición se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los
funcionarios responsables de las etapas de selección del contratista, ejecución o
fiscalización del contrato, a favor propio o de terceros.

En el numeral 20 RLCA19 solicita una verificación del régimen de prohibiciones

que para la cual debe solicitar a los oferentes una declaración jurada en la que se indique
que no se encuentran cubiertos por este régimen, así como cualquier otro documento
que considere pertinente. La declaración jurada no tiene que ser rendida ante Notario
Público, para lo cual solo basta la presentación en documento informal o una
manifestación expresa dentro de la oferta, salvo que la Administración requiera la
comprobación por algún otro medio. Además, todas las instituciones de la Administración
Pública, deben registrar y mantener actualizada la información en el Sistema Integrado
de Compras Públicas.

a) Excepciones a las prohibiciones.

El artículo 22 bis LCA párrafo final, establece que las prohibiciones anteriores no
rigen cuando se trate de un proveedor único, se trate de la actividad ordinaria del ente
público o exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.

18
Artículo 24.-Prohibición de influencias. A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe
intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de selección
del contratista, ejecución o fiscalización del contrato, en favor propio o de terceros.
19
Artículo 20.-Verificación del régimen de prohibiciones. La Administración se encuentra obligada a desplegar las
medidas de verificación necesarias para evitar violaciones al régimen de prohibiciones establecido en los artículos
22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, para ello deberá solicitar a los oferentes una declaración jurada
en la que se indique que no se encuentran cubiertos por este régimen, así como cualquier otro documento que
considere pertinente.
La declaración jurada no tiene que ser rendida ante Notario Público, para ello bastará la presentación en documento
informal o una manifestación expresa dentro del cuerpo de la oferta, salvo que la Administración requiera la
comprobación por otros medios.
A los efectos de llevar a cabo esa verificación, todas las instituciones de la Administración Pública, deberán registrar
y mantener actualizada la información en el Sistema Integrado de Compras Públicas, respecto a las personas físicas,
cubiertas por el régimen de prohibiciones que laboran en su dependencia, de conformidad con lo establecido en el
Reglamento de uso del Sistema, siguiendo los instructivos que se elaboren al efecto.

40
b) Cambios planeados en el proyecto de Ley No. 21.546 en relación a las prohibiciones
para contratar con la Administración.

Bajo los pilares de la transparencia y del principio de buena fe, desean hacer
modificaciones importantes a la actual ley. Su justificación es la consideración las nuevas
tecnologías de información existentes y las diferentes herramientas que pueden
considerar utilizar, lo que vuelve necesario una reforma que permita a la cual se permita
adaptar la verificación que se realiza en relación con las declaraciones juradas que se
rinden en los procedimientos de contratación, para simplificarlos y para que el ámbito de
control sea mayor, conjuntamente se da la introducción de un tipo penal específico ante
la inclusión de información falsa en dicha declaración o en la participación en
procedimientos de contratación sin actualizar información.

El proyecto incorpora el deber de rendir la declaración ante notario público, se

asegura que no hará más onerosa la participación en los procedimientos de contratación,
en tanto la declaración se vaya a rendir una sola vez y, si la información en ella no varía,
se debe indicar en la oferta que no hay variación. En el supuesto en que la información
deba ser actualizada, corresponde rendir una nueva declaración en el sistema.

Con respecto a las causales de prohibición, se incluyen algunos supuestos

nuevos, como la prohibición que pesa sobre todo servidor público para poder participar
en procedimientos de contratación promovidos por la propia entidad contratante en la
que presta servicios; se pretende eliminar cualquier potencial conflicto de interés que
pueda surgir a razón del cargo que ocupa.

También incorpora los supuestos en los cuales opera la desafectación de la

prohibición, cuando se acrediten ciertas condiciones definidas en la ley. En estos casos,
a pesar de materializarse la prohibición, no afectaría la oportunidad de participación del
oferente afectado por tal prohibición. De tal forma, dentro de la declaración jurada, debe
señalar que se cumple con los requisitos que generan la desafectación y con eso bastaría
para que participe en el procedimiento que corresponda. Esto con el fin de sustituir los
levantamientos de prohibición que actualmente se deben gestionar ante el órgano
contralor, y su dicha disconformidad puede acarrear responsabilidad penal.

41
 Es importante mencionar que esclarece lo conceptualizado por quién se tiene por
servidor público, la participación directa e indirecta de los servidores públicos dentro del
procedimiento de contratación administrativa, así la prohibición sobreviniente y el deber
de abstención de los funcionarios.

42
 III. Levantamiento de las prohibiciones

La ley de contratación administrativa en el artículo 23 contempla el

levantamiento de la incompatibilidad con respecto a dos supuestos de prohibición
expresa establecidos en el artículo 22 bis incisos “h”20 e “i” 21.

Ante la presencia de tales supuestos en el contexto de la contratación

administrativa, la ley puede realizar un levantamiento de la prohibición. Así, en relación
con los dos incisos anteriores, el numeral 23 de la ley supra citada estipula en el inciso
“a” que: “Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por
lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.” En
el inciso siguiente hace referencia a los directivos o representantes de la persona jurídica
estableciendo que “En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica,
cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del
nombramiento del funcionario que origina la prohibición.” Por último se hace referencia
al supuesto en el cual el pariente afectado por la prohibición haya cedido o traspasado
su participación social, tal situación se estipula de la siguiente manera: “Cuando hayan
transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado
fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de
representación. Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría
General de la República acordará levantar la incompatibilidad.”
Al respecto Jinesta menciona que el levantamiento de las prohibiciónes “es admisible
con respecto a prohibiciones de carácter indirecto, no así con las directas” (2010,p 204.).
Teniendo en cuenta lo anteriormente descrito es necesario establecer la
relación que existente entre el artículo 22 bis, 23 de la ley de contratación administrativa
y los numerales 22,23, y 24 de su respectivo reglamento.

20 “h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la
prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.”
21
“ i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el
inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de
dirección o representación.”

43
 A continuación se abordará tal reglamento de la ley, específicamente los tres
artículos mencionados pues guardan relación con el levantamiento de las prohibiciones
de los incisos “h” e “i” del numeral 22 bis de la ley. El artículo 2222 del reglamento define
que el levantamiento de la incompatibilidad que genera la prohibición deberá ser
levantada por la Contraloría general de la república por medio de una resolución
motivada cuyo contenido pueda demostrar el hecho de que las personas que se
describen en la ley (22 bis incisos “h” e “i”) realizan la conducta o función que podría ser
objeto de la contratación de manera habitual, al menos un año antes de que haya surgido
la prohibición. Adicionalmente el artículo 22 del reglamento determina que en el caso de
arrendamiento o compra de bienes inmuebles es necesario probar que la persona que
está cubierta por la prohibición, es por lo menos desde un año antes del nacimiento de
la causal propietaria o tiene poder de disposición. Tal disposición es establecida en el
reglamento de la ley, de la siguiente manera:
Continuando con el artículo 23 del reglamento de la ley de contratación
administrativa, se establece el trámite necesario para el levantamiento de la prohibición.
En primer lugar los interesados deben dirigir la petición con el fundamento probatorio
pertinente, el artículo ejemplifica una constancia de Registro Civil como elemento
necesario para probar vínculos de afinidad o parentesco, certificaciones de colegios
profesionales, contratos, facturas y órdenes de compra similares. Ejemplificando este
punto el tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII en la
resolución n°00033-2016-VII señala que:

(…)correspondía a la solicitante, acreditar de manera fehaciente

ante la administración respectiva, que cumple con las condiciones
exigidas por el ordenamiento, para el levantamiento de la
prohibición, lo cual deberá demostrar mediante la aportación del

22 Artículo 22.—Levantamiento de la prohibición. La incompatibilidad generada por la prohibición dispuesta por los
incisos h) e i) del Artículo22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, será levantada por la Contraloría General
de la República mediante resolución motivada, cuando las personas allí descritas demuestren que se dedican, en
forma habitual, a desarrollar la misma actividad o función potencialmente objeto de una contratación
administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la prohibición. Cuando se trate de la
compra o arrendamiento de bienes inmuebles se debe demostrar que la persona cubierta por la prohibición es
propietaria del inmueble o tiene poder de disposición desde, al menos, un año antes del surgimiento de la causal.

44
 material probatorio idóneo y certero.” (resolución n°00033-2016-VII
el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección
VII de las once horas con cincuenta minutos del treinta y uno de
marzo de dos mil dieciséis)

Una vez realizada la petición por parte de los interesados, se define que la
Contraloría General de la República tiene la facultad para llevar a cabo las
investigaciones que esta considere necesarias y solicitarle a la parte interesada más
información como complemento. Existe un plazo de quince días posteriores a la
presentación de todos los documentos de forma completa para que la Contraloría
resuelva la gestión solicitada23.
Como consecuencia de lo anterior procederá una resolución, tal efecto se
describe en el artículo 24 del reglamento de la ley de la contratación administrativa. En
primer lugar se establece lo que la parte interesada podrá hacer en caso de ser denegada
la solicitud, esta podrá solicitar en cualquier momento un estudio nuevamente en el cual
exponga de manera fundamentada y detallada las razones por las cuales este considera
que si debe proceder el levantamiento de la prohibición. El artículo continúa
estableciendo a quienes surtirían efectos el levantamiento de la prohibición, y será
únicamente para los concursos en los que la apertura de ofertas sea posterior a la fecha
de la resolución. Por ultimo, el artículo 24 del reglamento dispone que los sujetos que
tuvieron beneficio con la resolución de levantamiento de la prohibición de la Contraloría
General de la República deberán acompañar junto con cada oferta copia de dicha
resolución, a no ser de que tal pronunciamiento conste en el registro de proveedores de

23 Artículo 23.—Trámite para el levantamiento. Los interesados deberán dirigir una petición fundamentada,
aportando los elementos probatorios, que demuestren tal circunstancia, tales como constancias del Registro
Civil sobre los vínculos de parentesco o afinidad; certificaciones de colegios profesionales; copias de contratos
anteriores; facturas; órdenes de compra y similares. La Contraloría General de la República, estará facultada,
para efectuar las investigaciones que considere pertinentes y a solicitarle al interesado que aporte la
información complementaria que permita constatar la procedencia de la solicitud. La gestión deberá resolverse
dentro del plazo de quince días hábiles , posteriores a la presentación de la documentación completa.

45
la administración, ya que si es así, la presentación de la resolución en cada oportunidad
deja de ser necesario.24
Tomando como punto de partida la normativa anteriormente mencionada con
respecto al levantamiento de las prohibiciones del artículo 22 bis de la ley de contratación
administrativa, la Contraloría General de la República en su resolución R-DCA-01128-
2020 dispone que:

III.DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES EN GENERAL. El régimen

de prohibiciones establecido en la Ley de Contratación
Administrativa en sus artículos 22 y 22 bis, y desarrollado además
en los numerales del 19 a 24 del Reglamento a dicha Ley, se ha
dispuesto como una prevención para el establecimiento de
situaciones de conflicto en virtud del cargo que se ostenta, es decir,
lo que se procura evitar es que los funcionarios ahí enumerados
utilizando el cargo desempeñado, puedan obtener un beneficio para
sí mismos o para sus familiares, sean estos por consanguinidad o
por afinidad, o incluso para personas jurídicas respecto de las cuales
formen parte, y ello por el mero hecho de la potencialidad, aún y
cuando esta situación de conflicto no llegare necesariamente a
producirse. En ese sentido es que la ley y reglamento de referencia,
establecen una serie de supuestos por medio de los cuales la
participación de esos funcionarios y sus familiares, o bien, en las
personas jurídicas en las que ambos puedan figurar, quedan
vedadas a efectos de evitar conflictos por tenerse algún tipo de
interés en el resultado de un proceso de contratación en el que se
participe.

24 Artículo 24.—Efectos de la resolución. Si la solicitud de levantamiento es denegada, el interesado podrá

solicitar, en cualquier momento, un nuevo estudio, exponiendo de forma fundamentada las razones por las
cuales considera que sí procede. En todo caso, el levantamiento de la prohibición, surtirá efectos, solamente
para los concursos en los que la apertura de ofertas, sea posterior a la fecha y hora de la resolución. Los
oferentes beneficiados por el levantamiento, deberán aportar junto con cada oferta, copia de la resolución
respectiva; sin embargo si consta en el registro de proveedores de la Administración, no será necesaria su
presentación en cada oportunidad.

46
 La normativa legal en torno al levantamiento de la prohibición se ejemplifica en la
misma resolución citada anteriormente. En esta, la parte interesada solicita el trámite
respectivo a efectos de ser partícipe en el proceso de contratación administrativa en torno
a la contratación de maquinaria y servicios de mantenimiento. Así las cosas, la
prohibición que afecta a la parte interesada se evidencia en el artículo 22 bis, inciso h de
la ley de contratación administrativa, es decir, la prohibición de ser oferente en la
contratación a los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado del
funcionario que se encuentre cubierto por la prohibición, al igual que el inciso “i” del
mismo artículo que cubre también a los parientes que sean titulares de más de un 25%
del capital social o tengan dirección o representación. Con respecto al caso concreto, la
prohibición surge como consecuencia de una relación de parentesco:

“Al respecto se tiene por acreditado que el señor Lionel Enrique

Peralta Quirós, es hijo del señorLionel Peralta Lizano (hecho
probado5), y por lo tanto entre ellos existe una relación de parentesco
por consanguinidad en primer grado. En ese contexto se tiene que el
señor Lionel Peral Lizano, es el Presidente con facultades de
apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa
TRATOMOTRIZ SOCIEDAD ANONIMA cédula jurídica 3-101-
013912, dueño de más del 25%el capital social(hechos probados 2 y
4).Así los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación
Administrativa (LCA) establece que la prohibición para participar en
los procedimientos de contratación administrativa le aplica a los
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los
funcionarios públicos cubiertos por la prohibición, así como a los
parientes indicados en el inciso h) que sean titulares de más de un
veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto
de dirección o representación.De esta manera tenemos, que el señor
Lionel Peralta Quirós, posee una prohibición para contratar con el
Instituto Nacional de Aprendizaje, en razón de ser miembro de su
Junta Directiva, prohibición que por disposición del inciso h) del
artículo 22 bis traslada a su padre, el señor Lionel Peralta Lizano, el

47
 que a su vez la traslada a la empresa TRACTOMOTRIZ S.A en razón
de ostentar este último el cargo de Presidente de la empresa, con
facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma. Es por ello,
que se concluye que a la empresa TRACTOMOTRIZ SOCIEDAD
ANONIMA cédula jurídica 3-101-013912le aplica la prohibición para
participar como oferente en los procedimientos de contratación
administrativa que promueva el Instituto Nacional de Aprendizaje, ello
de conformidad con lo establecido en el artículo 22 bis, inciso b) en
relación con los inciso h) e i) del mismo artículo.”

Consecuentemente, la parte interesada solicita el levantamiento de tal prohibición con

la base normativa del artículo 23, inciso “a” de la ley de contratación administrativa, en la
cuál el oferente debe demostrar que la actividad comercial la realiza por lo menos un año
antes del nombramiento del funcionario que crea la prohibición. La empresa oferente
utilizó como material probatorio contratos y órdenes de SICOP (Sistema de Compras
Integrado de Compras Públicas) que demuestran venta de maquinaria. La empresa
oferente demuestra que ha ejercido esta actividad comercial desde antes de que el hijo
del oferente fuera nombrado en la junta directiva del INA (hacia la cuál va dirigida la
contratación pública). De este modo se levanta la prohibición para la participación del
oferente.
Continuando con la temática del levantamiento de las prohibiciones previsto en la ley de
contratación administrativa la la resolución n°00033-2016-VII el Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII de las once horas con cincuenta minutos
del treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis señaló lo siguiente:

“Desde el momento de la designación en el cargo público del

funcionario (a) cuya relación de parentesco origina la existencia de
la prohibición, surge el presupuesto de hecho establecido por la ley
para impedir a las personas físicas o jurídicas cubiertas con la
prohibición el contratar con el Estado y sus Instituciones. El

48
legislador previó una dispensa legal a efecto de que en
determinadas circunstancias, aún cuando exista esa prohibición, el
órgano contralor habilite a las personas físicas o jurídicas cubiertas
por el impedimento para contratar. Conforme lo ha sostenido la
Contraloría General de la República, lo cual avala éste Tribunal, la
designación en cada uno de los cargos que se señala en el inciso a)
del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, se
configura como un hecho generador nuevo, de tal manera que en
cada designación de un funcionario (a) se requiere de una gestión
expresa de la empresa o persona afectada por la prohibición a efecto
de que el órgano contralor, en el ejercicio de sus competencias
constitucionales de fiscalización, otorgue el levantamiento de la
prohibición.
(…)la dispensa es otorgada para un cargo específico, de modo que
en caso de que el funcionario sea designado en un nuevo cargo, se
vuelve a generar un hecho generador y debe realizarse el trámite de
levantamiento de la dispensa. Bajo ningún supuesto puede
entenderse que el trámite del levantamiento de prohibición
constituye un mero formalismo y que la Contraloría General de la
República simplemente declara que no existe la prohibición, ya que
el órgano contralor de manera motivada debe otorgar la dispensa
que por decisión del legislador habilita a los contratistas cubiertos
por el régimen de prohibición, para presentar sus ofertas y ser
adjudicados en concursos públicos, de modo que hasta tanto el
órgano contralor no brinde tal habilitación, existe una disminución de
las capacidades de estos oferentes para contratar con el Estado y
sus entidades. Aún y cuando pudiera resultar lógico que al
mantenerse los presupuestos que originaron el levantamiento de la
prohibición, ante la primera designación del funcionario en un cargo
público afecto a la prohibición (pues la relación de consanguinidad

49
no cambia), es lo cierto que al determinar la disposición legal
contenida en el artículo 22 bis inciso a) de la Ley de Contratación
Administrativa, la prohibición que genera que una serie de
funcionarios se encuentren inhibidos de participar como oferentes,
sea de manera directa o indirecta, sólo puede dejarse de lado si la
persona física o jurídica afectada por el impedimento legal, realiza
el trámite de levantamiento de esa prohibición, cada vez que el
funcionario (a) cubierto por la prohibición asume un nuevo cargo
público de los enumerados en la citada disposición, lo que en criterio
de éste Tribunal resulta acorde con los principios de transparencia e
igualdad. Al efecto debe considerarse que la solicitud de
levantamiento de prohibición se otorga a petición de parte y no de
oficio, siendo que tanto la solicitud del interesado, como la
aprobación por parte del órgano contralor deben estar debidamente
fundamentados, en cuanto al cumplimiento de los presupuestos
establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, para
dispensar a las empresas o personas físicas afectas por una causal
de prohibición, para contratar con la Administración Pública."
(resolución n°00033-2016-VII el Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII de las once horas
con cincuenta minutos del treinta y uno de marzo de dos mil
dieciséis)

50
 a) Levantamiento de la prohibición en relación con el proyecto de ley general de
la contratación administrativa

El proyecto de ley aborda la esfera del levantamiento de la prohibición de manera

distinta a como lo hace la actual ley de contratación administrativa, este sustituye el
levantamiento de prohibiciones con la Contraloría General de la República. Así, se
incorporan supuestos en los cuales se da una desafectación de la prohibición,
consecuentemente debe presentarse una declaración jurada cuyo contenido señale
el cumplimiento de los requisitos que originan la desafectación y una vez realizado lo
anterior bastará para la participación. Con la declaración jurada se buscará un mayor
acceso a la información por parte de los demás sujetos interesados en la contratación
ya que se creará un registro de declaraciones juradas que será de acceso público.
Así, el proyecto de ley elimina el levantamiento de la prohibición que es actualmente
sometido a conocimiento de la Contraloría General de la República. En el proyecto
de ley adquiere una regulación penal, ya que de faltar a la verdad en la declaración
jurada que debe presentarse, se remite al numeral 31825 del código penal.

25 Artículo 318.-Se impondrá prisión de tres meses a dos años al que faltare a la verdad cuando la ley le impone

bajo juramento o declaración jurada, la obligación de decirla con relación a hechos propios.

51
Conclusión

Con la realización de esta investigación se considera que los requisitos para

contratar con la Administración Pública vienen a ser un filtro para delimitar a aquellos
oferentes que se presenten dentro del marco jurídico estipulado. Lo cual hace que se
aplique en la realidad el principio de eficacia e eficiencia con el que debe actuar la
Administración Pública.

Por esta razón se comprueba el alcance jurídico de las normas que auxilian al
entendimiento básico del proceder con el que deben actuar los contratistas. De forma
semejante se evidenció que ante todo el apego a la legalidad viene a ser uno de los
pilares que tutela el procedimiento de contratación administrativa, descartando de
primera mano los oferentes que no cuenten con los requisitos.

Por otra parte fue palpable la aplicación en los reiterados pronunciamientos por
parte de la Contraloría General de la República sobre el carácter subjetivo y el
cumplimiento de los requisitos esenciales por el oferente o contratista para sujetarlo a
las preceptos legales.

Se amplió sobre el carácter singular de la figura del representante de casas

extranjeras, calificándolo simplemente como un auxiliar del comercio que facilita la venta;
en otras palabras “colocador de ofertas” sin ninguna injerencia para adjetivar como
oferente ante la Administración. Y sin hacer caso omiso, se comparó el Proyecto de Ley
que se encuentra en la corriente legislativa con la Ley actual, en la que se encontró un
mayor espectro de protección a la garantía constitucional inmersa en el numeral 182.

Bajo la concepción de los incisos que contemplan la prohibición de los

funcionarios públicos para contratar con la Administración, se deben de interpretar de
manera restrictiva con el fin de evitar cuestionamientos hacía la propia Administración, y
de esta forma evita que el funcionario incurra en un delito relacionado a la posición que
funge dentro de la misma. En el proyecto de ley se contemplan cambios significados con
el fin de concebir un control más efectivo sobre las mismas asegurándose de esta forma
con el cumplimiento de la transparencia y del principio de buena fe que siempre deben
de privar sobre este tema. Con respecto al levantamiento de las prohibiciones, el

52
proyecto de ley general busca una simplificación del mismo y un control adicional,
realizando dicha proceso con una declaración jurada de la parte oferente,
consecuentemente la participación se agilizará a diferencia del tramite actual basado en
la resolución que emita la Contraloría General de la República.

53
Bibliografía:

a) Legislación

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Civil de Costa Rica. Ley N 63.

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