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DERECHO COMERCIAL

TOMO 194-ENERO 2011 29344, Ley Marco de autoridad detenta el

Aseguramiento Universal en Ministerio de Salud para
PAGINA EDITORIAL Salud, la población residente restringir de esta manera la
en el país deberá acreditar libertad de contratación de
previamente su afiliación al los individuos?
¿SEGURO AUS para obtener
OBLIGATORIO PARA desembolsos de créditos del      Por otro lado, ¿acaso el
sistema financiero, aseguramiento universal de
ACCEDER AL cualquiera sea su monto. salud no debe entenderse
CRÉDITO? UNA Igualmente, en el artículo 4, como un proceso progresivo
el decreto supremo establece de cobertura de la
NUEVA MEDIDA que todas las instituciones población? Si es así, ¿cómo
PATERNALISTA QUE públicas, privadas o mixtas, es que se pretende castigar a
son responsables de verificar las personas que aún no
ENTORPECE LA LIBRE
que las personas que se cuentan con dicha afiliación
CONTRATACIÓN encuentren bajo su ámbito con un crédito más costoso e
de actividades, cualquiera incluso evitarles el acceso al
sea su vinculación sistema financiero? Existen,
     Para algunos burócratas
contractual, se encuentren qué duda cabe, otras
del Ministerio de Salud poco
afiliadas a un régimen de alternativas menos gravosas
importa la libertad de
AUS. que podrían fomentar el
contratación. De otra
acceso de todas las personas
manera no puede explicarse
     La Ley N° 29344 establece a un régimen de AUS
las razones por las cuales se
que el aseguramiento (beneficios tributarios,
ha aprobado el Decreto
universal en salud tiene incentivos mediante
Supremo N° 034-2010-SA,
como característica su programas sociales, etc.), por
publicado el 25 de
obligatoriedad. Esto de por lo que no hay razón alguna
noviembre último, en el que,
sí ya es cuestionable, porque para pensar que una medida
con el afán de agilizar los
la obligación de afiliarse a idónea sea el retirarlas del
mecanismos de afiliación al
algún régimen de sistema financiero,
aseguramiento universal en
aseguramiento en salud es afectando de esta manera su
salud (AUS, en adelante), se
un medida excesivamente libertad de contratación.
pretende obligar a todas las
paternalista que no parece
personas que deseen acceder
resistir un análisis de      El Tribunal Constitucional
a un crédito bancario a
razonabilidad y ha establecido, en reiterada
contratar previamente un
proporcionalidad. Pero lo jurisprudencia y recogiendo
seguro.
más criticable es que se lo establecido por la doctrina
establezca que el civilista más autorizada, que
     En efecto, el mencionado
incumplimiento de esta el derecho a la libre
decreto supremo establece
obligación de afiliación contratación establecido en
en su artículo 3 que, en
genere la sanción a los el inciso 14 del artículo 2 de
concordancia con el
particulares de no poder la Constitución es el acuerdo
mandato de obligatoriedad
celebrar actos jurídicos o de o convención de voluntades
contenido en el numeral 1
no acceder a créditos en el entre dos o más personas
del artículo 5 de la Ley N°
sistema financiero. ¿Que naturales y/o jurídicas para
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crear, regular, modificar o
extinguir una relación
jurídica de carácter
patrimonial. Dicho vínculo –
agrega el mencionado
Tribunal– es fruto de la
concertación de voluntades y
debe versar sobre bienes o
intereses que poseen
apreciación económica, tener
fines lícitos y no contravenir
las leyes de orden público
(STC N° 0004-2004-AI/TC,
f.j. 8).  de Actualidad Jurídica
     Sobre la base de estos
enunciados podría
argumentarse que la
obligatoriedad del
aseguramiento para acceder
a financiamiento bancario
sería una norma de orden
público, pero esto no
resistiría el mayor análisis
por dos razones: la primera
es que no puede calificarse
dicho mandato como uno
que interesa al “de orden
público” sin que siquiera se
hayan fundamentado las
razones de estas
restricciones y porque no
creemos que con esta
medida se esté incidiendo en
“el conjunto de valores,
principios y pautas de
comportamiento político,
económico y cultural en
sentido lato, cuyo propósito
es la conservación y no cumpla con los requisitos
adecuado desenvolvimiento
de la vida coexistencial”
(STC N° 3283-2003-AA/TC,
f.j. 28).; y la segunda, porque
un decreto supremo del
sector Salud no puede ser
considerado como una ley de
orden público por un simple
tema de jerarquía normativa.
     Es, nuevamente, una
medida intervencionista y
paternalista que cuenta con
un propósito loable, pero
que afecta la libertad de
contratación de las personas.
Manuel Alberto Torres
Carrasco
Coordinador General
CUANDO EL ESTAOD
COMPITE
DESLEALMENTE EN EL
MERCADO
INTRODUCCIÓN AL
ESPECIAL
El Estado ya no podrá
competir deslealmente
en el mercado
     Una de las principales
novedades del Decreto
Legislativo N° 1044 es el
supuesto especial del acto de
competencia desleal en la
modalidad de violación de
normas contemplado en el
artículo 14.3, según el cual es
ilícita la actividad
empresarial del Estado que
previstos por el artículo 60
de nuestra Constitución. En
concreto,  esta disposición
prohíbe que el Estado ejerza
actividad empresarial
infringiendo la previsión
constitucional de
subsidiariedad en materia
económica.
     Como sabemos, el rol
subsidiario del Estado en
materia económica garantiza
que los recursos públicos
sean destinados a satisfacer
las necesidades de la
colectividad que la oferta
privada no puede atender
(seguridad ciudadana,
servicios de salud asistencial,
etc.), y que no se empleen en
la producción de bienes y
servicios que son o pueden
ser proveídos en condiciones
similares o más ventajosas
por los particulares. En tal
sentido,  las entidades
públicas o empresas
estatales únicamente
podrían actuar como agentes
del mercado si es que no
existiera iniciativa privada
capaz de atender
determinada demanda. 
     Conforme a lo establecido
en el artículo 60 de la
Constitución, la intervención
del Estado en la actividad
empresarial es excepcional y
únicamente podría darse si
se cumple con los siguientes
requisitos: i) que esté
autorizado por ley expresa;
ii) que la actividad sea
subsidiaria; y, iii) que exista
una razón de alto interés
público o manifiesta
conveniencia nacional. Pese
a ello, desde hace mucho
tiempo el Estado ha venido
ejerciendo actividad
empresarial en diversos
sectores sin respetar las 
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mencionadas exigencias.   establece  la metodología a la muy necesaria tarea de

seguir para aplicar el retirar al Estado de aquellos
     Todo parece indicar que al supuesto de competencia sectores en los que su
fin tal situación será desleal contemplado en el participación no tiene
corregida, pues como artículo 14.3 del Decreto ningún tipo de justificación
indicamos el Decreto Legislativo N° 1044. o, en todo caso, resulta
Legislativo N° 1044 calificó ineficiente, para así
la agresión al principio de      Tal metodología reconducirlo hacia la
subsidiariedad como un acto básicamente consiste en atención de los temas que sí
de competencia desleal, esto analizar, en primer lugar, si son de su incumbencia. 
debido a las graves la conducta desarrollada por
distorsiones que generaba en una entidad pública o      En atención a
el funcionamiento del empresa estatal involucra el ello, Actualidad Jurídica no
sistema económico. En ejercicio de una actividad de ha querido dejar pasar la
atención a ello, corresponde índole empresarial, esto es, oportunidad de difundir el
ahora al Indecopi, como debe verificarse que se trate contenido y las implicancias
organismo técnico de una actuación estatal de tan importante
encargado de la protección dirigida a la producción, precedente, y por ello en este
del mercado, declarar en los distribución, desarrollo e especial presentamos cuatro
casos que corresponda la intercambio de productos o interesantes comentarios
deslealtad de la actividad servicios de cualquier índole, analíticos al respecto.
empresarial que desarrolle el y que no constituya el Estamos seguros de que
Estado y, consecuentemente, ejercicio de alguna potestad serán muy ilustrativos y de
ordenar su cese.      deimperium ni califique gran utilidad para nuestros
como una prestación lectores. 
     Así, en los últimos meses asistencial. Una vez
la autoridad de competencia verificada la naturaleza Miriam Mabel Tomaylla
se ha pronunciado sobre este empresarial de la actividad Rojas
nuevo ilícito concurrencial realizada por el Estado, se Responsable del Área
en diversos casos, los que en procederá con el segundo Mercantil de Actualidad
su mayoría estaban referidos nivel del análisis que Jurídica
a la participación ilegal de consiste en examinar si
algunas instituciones y aquella cumple con cada uno
hospitales en la prestación de los tres requisitos que
EL PRINCIPIO DE
de servicios médicos. Así, en prevé el artículo 60 de
el reciente pronunciamiento nuestra Constitución para SUBSIDIARIEDAD DE
emitido a través de la habilitar su ejercicio.  LA INICIATIVA
Resolución N°
3134/2010/SC1-INDECOPI,      Consideramos que dicho PÚBLICA. ANÁLISIS
en el que se señaló que una precedente fija de manera DEL PRECEDENTE
universidad nacional  impecable los criterios
dedicada a la interpretativos para APROBADO POR LA
comercialización de pollos a determinar adecuadamente RESOLUCIÓN N°
la brasa infringía el principio la existencia de actividad
de subsidiariedad, se aprobó empresarial estatal no 3134/2010/SC1-
un precedente de subsidiaria. Además de que INDECOPI ** (César
observancia obligatoria que su emisión marca el inicio de Ochoa Cardich(*))
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TEMA RELEVANTE Constitución

MARCO NORMATIVO:
El autor analiza aguda y Política del
críticamente el reciente Perú. II. La
Constitución Política: arts. 9, 43, 58 y 60.
precedente de “metodologí
observancia obligatoria a de de Represión de la Competencia Desleal
Ley
aprobado por el aplicación
Legislativo N° 1044 (26/06/2008): art. 14.3.
Indecopi con relación al del artículo
principio de 14.3 del del Procedimiento Administrativo Genera
Ley
subsidiariedad de la Decreto
27444 (11/04/2001): art. IV.
iniciativa pública. En su Legislativo
opinión, si bien dicho Nº 1044”
precedente es correcto al sustentada      INTRODUCCIÓN
señalar que el Indecopi por la Sala
es competente para de Defensa      La Sala de Defensa de la
verificar si una iniciativa de la Competencia N° 1 del
empresarial del Estado Competencia Tribunal del Indecopi se
está autorizada por ley quebranta viene pronunciando sobre la
expresa, es los supuestos aplicación del principio de
manifiestamente del orden subsidiariedad del Estado,
inconstitucional e ilegal constitucion por la presunta comisión de
al establecer que al actos de competencia desleal
corresponde a dicha democrático.  en la modalidad de violación
institución la revisión y III. No de normas –bajo el supuesto
el control jurídico de los constituyen previsto en el artículo 14.3
requisitos de fondo, actividades del Decreto Legislativo N°
como son el carácter empresariale 1044 - Ley de Represión de
subsidiario de la s el ejercicio la Competencia Desleal– que
iniciativa pública y los de establece como ilícita la
fines de alto interés potestades actividad empresarial
público o manifiesta de ius desarrollada en
conveniencia nacional, imperium ni contravención de lo
por ser estos juicios de la prestación dispuesto en el artículo 60
valoración política que de servicios de la Constitución Política
corresponden públicos del Perú. Así, con motivo del
exclusivamente al sociales o Expediente N°
Congreso y al Poder servicios 201-2008/CCD, mediante la
Ejecutivo. prestacional Resolución N°
es. IV. Noció 3134-2010/SC1-INDECOPI,
SUMARIO n de los vocales Juan Luis
Introducción actividad Avendaño Valdez, Raúl
. I. Cuestión empresarial Andrade Ciudad, Juan Ángel
previa: el en el ámbito Candela Gómez de la Torre y
principio de de la Alfredo Ferrero Diez
subsidiaried iniciativa Canseco han aprobado un
ad de la pública. controvertido precedente de
iniciativa Colofón. observancia obligatoria –que
pública en la criticaremos en el presente

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 [ ]

comentario– debiendo debe establecer de manera interés público o de

destacarse el ponderado voto clara y patente que la manifiesta conveniencia
en discordia del Vocal empresa o actividad estatal nacional. La autoridad de
Héctor Tapia Cano. se encuentra habilitada para competencia no puede
poder producir, distribuir, discutir si la actividad
     El mencionado desarrollar o intercambiar empresarial satisface un
precedente establece lo bienes y servicios en objetivo de tal naturaleza. En
siguiente: determinada actividad, no tal sentido, se limitará a
admitiéndose autorizaciones comprobar que la ley que
     i)     El principio de tácitas ni interpretaciones autoriza la actividad señala
subsidiariedad estatal analógicas o extensivas de la la razón de interés público o
establece el grado de habilitación. conveniencia nacional que
intervención del Estado en la sustentó su aprobación. Solo
vida económica del país,      iv)     En segundo lugar, se si la ley no precisa la
constituyendo un límite al debe analizar si la actividad justificación se incumplirá
campo de la acción estatal empresarial cumple con ser este requisito.
respecto de la libertad de los subsidiaria, esto es, si
ciudadanos para hacer satisface las necesidades de      A nuestro juicio, se trata
empresa. un segmento de de un precedente que incurre
consumidores ante la en graves errores de derecho
     ii)     Esta limitación se inexistencia o insuficiencia y que pretende sin sustento
aplica a toda actuación de oferta privada real o constitucional ni legal que el
estatal que consista en la potencial. Indecopi ejerza un control
producción, distribución, jurídico sobre decisiones
desarrollo o intercambio de      Este análisis requiere normativas de valoración
productos o servicios de delimitar primero el política que competen
cualquier índole, con mercado relevante en el cual exclusivamente al Gobierno
independencia de la participa la empresa o Nacional y al Congreso de la
existencia o no de ánimo entidad estatal, luego de la República. Asimismo, sin
lucrativo y de la forma cual se evaluará el carácter facultades legales para ello
jurídica que adopte el Estado subsidiario de la actividad pretende interpretar con
para prestar el bien o empresarial bajo alguno de carácter general el sentido
servicio. No constituye los tres escenarios: a) del artículo 60 de la
actividad empresarial y se concurren con la empresa o Constitución Política del
excluye de la limitación entidad estatal dos o más Perú, función que es
constitucional el ejercicio de empresas privadas no competencia exclusiva del
potestades de ius vinculadas; b) en el mercado Tribunal Constitucional1.
imperium y la prestación de relevante participan una
servicios asistenciales. empresa privada y una      El caso se origina en una
empresa estatal; y c) solo denuncia interpuesta por
     iii)     Para ser lícita, la participa la empresa o Pollería El Rancho II E.I.R.L.
actividad empresarial estatal entidad estatal. contra la Universidad
debe, en primer lugar, contar Nacional del Altiplano -
con una ‘ley expresa’      v)     Como tercer Puno (UNAP). La
aprobada por el Congreso de requisito, la actividad mencionada universidad es
la República que autorice su empresarial del Estado debe una entidad de educación
desarrollo. Asimismo, la ley cumplir un objetivo de alto superior con personería

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jurídica de Derecho Público,      La actividad empresarial,

que instaló en su Centro de pública o no pública, recibe      Una concepción del
Investigación y Servicios el mismo trato legal”. principio de subsidiariedad
(CIS) Frigorífico la es la neoliberal que
denominada “Pollería y      El antecedente de este preconiza un Estado mínimo
Parrillería Universitaria”, artículo en el Derecho o abstencionista. Vinces,
establecimiento comercial Comparado lo encontramos criticando al neoliberalismo
dedicado a la venta al en la Constitución chilena de extremista, afirma que: “Sin
público de pollo a la brasa. 1980 –aprobada bajo el embargo este principio se ha
Esta actividad carece de régimen autoritario de interpretado de modo
mandato legal expreso Augusto Pinochet pero restrictivo en nuestro medio,
habilitante. Asimismo, debe vigente con reformas hasta la al manifestarse que se refiere
destacarse el hecho de que actualidad–, que en el solo a la obligación que
en el mercado geográfico de párrafo 21 del artículo 19 posee el Estado de realizar
la ciudad de Puno operan establece que: actividad empresarial
diversos establecimientos únicamente ante la ausencia
comerciales que satisfacen      “El Estado y sus de inversión privada en el
suficientemente la demanda organismos podrán rubro respectivo, y
de pollos a la brasa. desarrollar actividades cumpliendo con los
empresariales o participar en parámetros establecidos en
     I.     CUESTIÓN ellas solo si una ley de la norma constitucional.
PREVIA: EL PRINCIPIO quórum calificado los Desde esa perspectiva, se
DE SUBSIDIARIEDAD autoriza. En tal caso, esas entiende que el principio de
DE LA INICIATIVA actividades estarán subsidiariedad se limita a
PÚBLICA EN LA sometidas a la legislación restringir la actividad
CONSTITUCIÓN común aplicable a los empresarial pública debido a
POLÍTICA DEL PERÚ particulares, sin perjuicio de que, por un lado las
las excepciones que por empresas estatales han
     La Constitución Política motivos justificados resultado ineficientes y, por
del Perú establece de manera establezca la ley, la que otro lado, su existencia
expresa en el segundo y en el deberá ser, asimismo de genera un escenario de
tercer párrafo del artículo 60 quórum calificado”. competencia desleal respecto
el principio de de la empresa privada”.
subsidiariedad de la      Como se aprecia en el
iniciativa empresarial antecedente chileno –que sin      Y concluye Vinces: “Este
pública en los siguientes duda inspiró al artículo 60 pobre entendimiento de la
términos: de la Constitución peruana subsidiariedad ha generado
de 1993– no se proclama de que en el contexto nacional
     “Solo autorizado por ley manera explícita el principio la actividad de los
expresa el Estado puede de subsidiariedad sino de particulares se privilegie
realizar subsidiariamente manera implícita a través de sobre el interés general”3.
actividad empresarial, la reserva de ley de quórum
directa o indirecta, por razón calificado. Es así que la      Esta concepción es ajena a
de alto interés público o de doctrina en Chile sostiene la Doctrina Social de la
manifiesta conveniencia que es un principio rector Iglesia Católica, que asume
nacional. del denominado  al principio de
Orden Público Económico2. subsidiariedad como

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 [ ]
íntimamente unido al
principio de solidaridad4, así
como es incompatible con la
noción de Estado Social de
Derecho, reconocido en el
artículo 43 de la
Constitución –que siguiendo
en esta dirección a la Carta
de 1979– proclama que la
República del Perú es
“democrática, social,
independiente y soberana”.
     A nuestro juicio, el voto
en discordia del vocal Héctor
Tapia Cano, sin mencionar el
principio de solidaridad, lo
asume implícitamente al
señalar: “En el ámbito
económico, debería
considerarse que para
alcanzar la prosperidad
necesitamos un país más
equitativo, más justo, más
productivo y más
competitivo, donde el Estado
asuma un rol activo para
crear condiciones de
competencia y crear igualdad
de oportunidades”.
     La Constitución peruana
de 1993 exige para habilitar
legalmente a la iniciativa
pública la satisfacción de un
interés general “cierto y
prevalente”5 o de utilidad
nacional como fundamento
de la subsidiariedad. Nada
más y nada menos. Sin
embargo, la apreciación de
las circunstancias de interés
público o de utilidad
nacional corresponde en
última instancia al Congreso
de la República. Igualmente,
la apreciación sobre la
insuficiencia de la iniciativa
privada, esto es la razón de
la subsidiariedad,
corresponde a este órgano
del Estado, quien al
evaluarla tiene en
consideración las razones de
“alto interés público o de
manifiesta conveniencia
nacional”.
     El párrafo final del
artículo 60 de la Norma
Suprema establece que la
actividad empresarial
pública o no pública, recibe
el mismo tratamiento legal.
Esto supone que cuando se
habilita a la iniciativa
pública, esta debe actuar en
un plano de igualdad jurídica
en la competencia con los
sujetos privados. Así, se debe
regir por el estatuto común
del Sector Privado y por el
criterio de economicidad en
su gestión.
     En esta materia debe
citarse el Decreto Legislativo
N° 1031, cuyo objeto es
promover la eficiencia en la
actividad empresarial del
Estado y cuyo ámbito de
aplicación comprende a
todas las empresas
comprendidas en el Fondo
Nacional de Financiamiento
de la Actividad Empresarial
del Estado - Fonafe. Este
Decreto prevé que dicha
actividad “se desarrolla en
forma subsidiaria,
autorizada por Ley del
Congreso de la República y
sustentada en razón del alto
interés público o manifiesta
conveniencia nacional, en
cualquier sector económico,
sin que ello implique una
reserva exclusiva a favor del
Estado o se impida el acceso
de la inversión privada”, lo
que es concordante con el
mandato constitucional.
     De otro lado, en el
Decreto Legislativo N° 1044
- Ley de Represión de la
Competencia Desleal, el
artículo 14.3 prevé que toda
actividad empresarial
desarrollada por una
empresa estatal con
infracción al artículo 60 de la
Constitución constituirá un
acto desleal por violación de
normas, especificándose que
no se requerirá acreditar que
la empresa estatal ha
adquirido por esa actuación
una ventaja significativa
frente a sus competidores, lo
que significa una calificación
más rigurosa para la
empresa estatal.
     Parecería entonces que los
Decretos Legislativos N°s
1031 y 1044 persiguen no
solo delimitar la actuación
de empresas estatales sino
desaparecerlas o hacer muy
difícil su permanencia en el
mercado, bajo la inspiración
del neoliberalismo. Sin
embargo, consideramos que
la correcta interpretación de
la norma obliga a entender
que conforme al mencionado
artículo 60 de la
Constitución es atribución
exclusiva del legislador la
calificación de la actividad
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 [ ]

como subsidiaria, así como      Esta posible ORDEN

la apreciación de las razones interpretación, de claro CONSTITUCIONAL
de alto interés público o contenido ideológico, no DEMOCRÁTICO
manifiesta conveniencia cambia nuestro juicio sobre
nacional, no el papel en muchos casos      El precedente aprobado
correspondiendo a ningún negativo que han tenido las por la Sala de Defensa de la
órgano ni tribunal empresas públicas en el Perú Competencia N° 1 del
administrativo la durante el último medio Tribunal del Indecopi
descalificación de esta siglo, pero pone una desarrolla extensamente una
declaración. interrogante que es “metodología de aplicación
pertinente aclarar del artículo 14.3 del Decreto
     Es preciso subrayar que el principalmente frente a Legislativo N° 1044”, la cual
artículo 60 de la empresas de carácter se resume en los párrafos 32
Constitución no solo exige la regional o municipal creadas y 33:
dación de una ley expresa para brindar servicios
que autorice el nacimiento o públicos que no interesan al      “A criterio de esta Sala, la
funcionamiento de una Sector Privado. Es por ello metodología de aplicación
empresa estatal, sino que ponderado el voto en del artículo 14.3 de la norma
además esta debe recibir el discordia de Tapia Cano de competencia desleal
mismo tratamiento que una quien afirma: “(...) mi voto supone analizar, en primer
empresa privada. Si bien no en discordia es porque no se lugar, si la conducta
son muchas ya las empresas apruebe un Precedente de cuestionada que desarrolla el
estatales en actividad, dado Observancia Obligatoria Estado, ya sea a través de
el proceso de privatización mientras no se profundice el una empresa pública o de
ocurrido durante la década análisis de los aspectos una entidad estatal, importa
del noventa, no se sabe con económicos y sociales en la el ejercicio de una actividad
certeza si todas cuentan con evaluación de la actividad empresarial. Si es que la
una ley que las autorice a empresarial de los gobiernos conducta que despliega el
funcionar como tales y si, locales y las universidades. Estado no corresponde a la
además, cuentan con algunas En tal sentido, mi criterio es realización de una prestación
prerrogativas diferentes a las que debería analizarse económica empresarial sino
privadas por razones empres por empresa o caso a actividades de otra índole,
históricas o de conveniencia por caso, en función a las entonces en ese caso la
social. Más bien podría particulares condiciones que conducta no se encuentra
pensarse que lo que se motivaron su creación”. sujeta a los límites de
persigue, frente a un subsidiariedad previstos en
requerimiento público de      II.     LA la Constitución” (párrafo
cualquier empresa privada – “METODOLOGÍA DE 32).
sea nacional o extranjera–, APLICACIÓN DEL
es alentar la desactivación de ARTÍCULO 14.3 DEL      “Solo si la actividad
la empresa estatal para dar DECRETO estatal desarrollada es
lugar a su posterior LEGISLATIVO 1044” de tipo empresarial se
privatización, sin ponderarse SUSTENTADA POR LA continuará con el
debidamente su SALA DE DEFENSA DE siguiente nivel de
contribución a la sociedad en LA COMPETENCIA análisis, en virtud del cual
su conjunto. QUEBRANTA LOS se debe verificar que dicha
SUPUESTOS DEL iniciativa se adecue a los

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 [ ]

límites, impuestos por el empresarial. Pero los

artículo 60 de la
Constitución. Así,
corresponderá constatar los
siguientes tres requisitos:
     (i)      El primero de ellos
es de tipo formal, y exige que
la realización de la actividad
empresarial estatal se
encuentre autorizada por ley
expresa.
     (ii)      El segundo
requisito es de fondo, e
importa verificar el carácter
subsidiario de la actividad
empresarial del Estado, esto
es, que la actuación
económica del Estado en
determinado mercado se
realiza ante la ausencia real y
potencial de la iniciativa
privada para atender dicha
demanda; y constitucional6.
     (iii)     El tercer elemento
previsto por el dispositivo
constitucional consiste en
constatar si el objetivo que la
actividad empresarial
pretende satisfacer reviste
un alto interés público o una
manifiesta conveniencia
nacional” (párrafo 33).
     A nuestro juicio, esta
“metodología” es correcta
con relación al punto (i), esto
es, en lo concerniente a
revisar un aspecto
meramente formal: si la
iniciativa pública se
encuentra autorizada por ley
expresa, solo si previamente
se verificó que la actividad
desarrollada es de tipo
requisitos de fondo, como el
carácter subsidiario de la
iniciativa pública y los fines
de alto interés público o la
manifiesta conveniencia
nacional de la actividad
empresarial del Estado, no
son materias de competencia
del Indecopi, como
erróneamente se da a
entender en el párrafo 33.
     Es así que en el ámbito de
la decisión política la
apreciación sobre la
insuficiencia de la iniciativa
privada puede estar con
relación a la existencia de
determinados sectores que
precisan de intervención
económica para la
consecución de los fines
sociales del orden económico
     El artículo 58 de la
Constitución establece que:
“el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas
de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad,
servicios públicos e N°
infraestructura”. Estas áreas
a juicio del constituyente
requieren una atención
especial del Estado. En ese
sentido, las exigencias del
Estado Social de Derecho y
de los derechos económicos,
sociales y culturales
modulan de manera
significativa hasta la
aplicación de las medidas de
privatización de empresas
del Estado7.
     La apreciación sobre la
subsidiariedad de la
iniciativa pública en última
instancia es una valoración
política propia de los
órganos del Estado
competentes para dirigir o
diseñar las políticas de
Estado (Poder Ejecutivo y
Congreso de la República),
correspondiendo la última
palabra al Poder Legislativo.
     Es obvio que el Indecopi –
que es un organismo
dependiente del Poder
Ejecutivo, cuya capacidad
jurídica y de actuación está
legalmente circunscrita a la
protección del mercado y los
derechos de la propiedad
intelectual– no está
legitimado constitucional ni
legalmente para sustituir esa
apreciación política por su
apreciación supuestamente
tecnocrática. Además la
propia Sala en su
“metodología” es
inconsistente con la correcta
afirmación que formula en el
párrafo 68 de la Resolución
3134/2010/SC1-
INDECOPI. Así, sostiene:
     “Otra razón que respalda
que sea una ley del
parlamento la que autorice la
actividad empresarial de las
entidades del Sector Público
radica en reducir los
márgenes de
discrecionalidad y
oportunidad política de los
funcionarios del gobierno.
En efecto, si se va adoptar

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 [ ]

una decisión tan excepcional artículo 128) es un ‘concepto excepcional de creación de

–como es la participación del jurídico indeterminado’ cuyo una empresa pública ¿Cómo
Estado como significado queda remitido a entonces puede ser lógico
empresario–, el mejor las Cortes8 y ‘en último que un ente dependiente del
mecanismo para término al Tribunal Poder Ejecutivo esté
asegurar que esta Constitucional’. Es un error. habilitado –en sustitución
intervención sobre los Salvo en algún caso del criterio de valoración
derechos y principios verdaderamente impensable política de la representación
constitucionales no sea o ridículo (por ejemplo, que parlamentaria– para
arbitraria, es que sea el se declarase servicio esencial “analizar” el carácter
ente político que la fabricación de bikinis o de subsidiario de la actividad
representa las distintas pelucas para señora), lo cual empresarial del Estado –tal
posiciones de la no es probable que se dé, como declara el punto 4 del
sociedad (poder cualquier apreciación que precedente probado por la
constituido con haga el Parlamento sobre la Resolución Nº
representatividad trascendencia de un recurso 3134-2010/SC1-INDECOPI–
nacional), el que adopte para la economía nacional aun cuando el Congreso por
dicha decisión, (y, por tanto, su reserva al ley habilitó la iniciativa
evitándose así una Sector Público) es un juicio pública?
intervención de valoración política
discrecional librada a la que no puede revisar un      En el Precedente se
voluntad de autoridades Tribunal (ni siquiera el afirma como base jurídica
no representativas”(el Tribunal para emitirlo el literal d) del
resaltado es nuestro). Constitucional)” (el párrafo 14.1 del Decreto
resaltado es nuestro). Legislativo N° 1033, Ley de
     Más aún, en la doctrina Organización y Funciones
española Gaspar Ariño, –el      En nuestro concepto, si se del Indecopi, que establece
más destacado jurista asume que los juicios de como funciones de las Salas
defensor del principio de valoración política del del Tribunal: “Expedir
subsidiariedad– plantea Congreso sobre la precedentes de observancia
como interrogante si es subsidiariedad de la obligatoria que interpreten
posible jurídicamente un iniciativa pública puedan ser de modo expreso y con
control del Tribunal revisados y descalificados carácter general el sentido de
Constitucional sobre el por el Indecopi, no solo no se la legislación bajo su
orden económico está aplicando con grave competencia”.
establecido. A este respecto, error de derecho el párrafo 3 Evidentemente, no es
su opinión es categórica en el del artículo 14.3 de la Ley de competencia del Indecopi
sentido de que ni el Tribunal Represión a la Competencia revisar juicios de valoración
Constitucional de España es Desleal, sino que se está política sobre la
competente para descalificar infringiendo gravemente la subsidiariedad ni menos aún
la declaración de reserva de Constitución. expedir precedentes de
recursos o servicios al sector observancia obligatoria
público:      Si –como sostiene la Sala sobre la interpretación del
de Defensa de la artículo 60 de la
     “Se dice también por unos Competencia– el mejor Constitución. No se puede
y otros, que la esencialidad mecanismo es que el considerar que una
de un recurso o servicio (del Congreso adopte la decisión disposición constitucional

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sea legislación de su      El Precedente de manera      De otro lado, el artículo

competencia. correcta precisa que no
constituye actividad
     Tampoco le corresponde empresarial el ejercicio de
“comprobar” si en el texto de potestades de ius
la ley que autoriza la imperium y la prestación de
actividad empresarial servicios asistenciales. Así,
pública se “señala la razón en el párrafo 39 de la
de interés público de interés Resolución N° 3134/SC1-
público o conveniencia INDECOPI se desarrolla el
nacional que sustentó su concepto de “actividad
aprobación” como se estatal de autoridad pública”
sostiene en el punto quinto en los siguientes términos:
del precedente. La función “Esta actividad que, por
administrativa del Indecopi esencia es de titularidad
no lo habilita para el control reservada del Estado, tiene
jurídico ni la revisión de entre sus típicas
supuestos vicios de manifestaciones la función
inconstitucionalidad formal legislativa (expedición de
de las leyes que dicta el normativa de rango legal o
Congreso. En todo caso, la reglamentario), la
revisión de supuestas administración del sistema
infracciones formales del de defensa nacional o del
artículo 60 de la Norma sistema de justicia, el
Suprema, es una otorgamiento de títulos
competencia exclusiva del habilitantes, entre otros
Tribunal Constitucional del ejemplos. En esos casos, el
Perú. Estado desempeña las
funciones regulatorias
     En suma, se trata de un inmanentes al concepto
precedente manifiestamente clásico de soberanía”.
inconstitucional e ilegal que
colisiona frontalmente con el      En suma, la actividad
ordenamiento democrático. económica privada se ubica
en el ámbito de las propias
     III.     NO actividades de los sujetos
CONSTITUYEN ordinarios regidos por el
ACTIVIDADES Derecho Privado. En cambio,
EMPRESARIALES EL el ámbito de las actividades
EJERCICIO DE propias de autoridad pública
POTESTADES DE IUS es regido por el Derecho
IMPERIUM NI LA Público. Ese ámbito público
PRESTACIÓN DE está excluido del radio de
SERVICIOS PÚBLICOS acción de la legislación de
SOCIALES O SERVICIOS represión de la competencia
PRESTACIONALES desleal.
58 de la Constitución
peruana de 1993 define el rol
del Estado en el sistema
económico y se refiere a los
servicios públicos. Parece
distinguirlos de los servicios
de salud y educación. Así, se
debe interpretar que la
Norma Suprema se está
refiriendo con esa
denominación a los servicios
públicos económicos, que no
deben ser confundidos con
los servicios públicos
sociales. En la doctrina
española, Garrido Falla
afirma sobre los servicios
públicos sociales que desde
su origen no han implicado
un monopolio o reserva del
Estado sobre la actividad9.
     El concepto de servicios
públicos sociales comprende
a servicios prestacionales –
tales como salud, educación
y seguridad social– que se
prestan en concurrencia con
la iniciativa privada, dentro
del sistema de economía
social de mercado. A este
respecto, un sector de la
doctrina sostiene que no se
puede en rigor considerar a
los servicios sociales como
servicios públicos, aun
cuando comparten las
mismas características de ser
servicios de interés general,
debido a que no hay una
reserva de la actividad a
favor de la Administración
Pública (publicatio) ni su
régimen jurídico, en lo
tocante a competencia y
responsabilidad, es el mismo

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 [ ]
aplicable a los servicios
públicos10.
     Empero, desde el enfoque
de Tornos –que
compartimos– se consideran
como servicios públicos
aquellas actividades
prestacionales necesarias
para la cohesión social:
“Desde este planteamiento
corresponde al legislador
determinar qué prestaciones
son responsabilidad del
poder público con la
finalidad de garantizar la
cohesión social, lo que en
último término significa
determinar el alcance de la
dimensión del Estado en su
función prestacional en las
sociedades modernas”11.
     Así, por ejemplo, la
Constitución peruana de
1993 prevé en el artículo 9
que el Estado determina la
política nacional de salud y
que el Poder Ejecutivo es
responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y
descentralizadora para
facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de
salud.
     En esa dirección, el
derecho a la salud debe ser
accesible de manera
universal a todas las
personas. La salud pública es
una responsabilidad y un fin
social del Estado. Seamos
claros: el mercado por sí solo
no garantiza a todos al
disfrute de ese derecho. En
un Estado Social de Derecho
–como el que está
reconocido en el artículo 43
de la Constitución12– el
derecho a la asistencia
sanitaria pública es una
responsabilidad del Estado
como un servicio público
social.
     Es por ello, que es
correcto el párrafo 45 de la
Resolución N°
3134-2010/SC1-INDECOPI,
que con buen criterio afirma
que:
     “El hecho que el aparato
estatal se encuentre en la
obligación de brindar estos
servicios a los ciudadanos
más necesitados bajo el
rasgo de continuidad y
universalidad provoca que
sobre este tipo de
prestaciones no sea viable
aplicar el mandato de la
subsidiariedad previsto en el
artículo 60 de la
Constitución. En efecto, si el
objeto del análisis de
subsidiariedad económica
consiste en identificar
aquellas actividades estatales
en las que es oportuno que el
Estado deje de brindar el
producto o servicio por
existir oferta privada
suficiente, en el caso de los
servicios asistenciales, no
cabe hacer este análisis por
la sencilla razón que el
Estado no tiene más opción
que brindar el servicio. De
otro modo, estaría
rehuyendo del cumplimento
de una obligación prevista
por disposición
constitucional”13.
     IV.     NOCIÓN DE
ACTIVIDAD
EMPRESARIAL EN EL
ÁMBITO DE LA
INICIATIVA PÚBLICA
     La Sala de Defensa de la
Competencia N° 1 del
Tribunal ha enfatizado que
para definir si estamos ante
actividad empresarial no es
un elemento definitorio el fin
de lucro de la actividad. En
ese sentido, en los párrafos
52 y 53 de la Resolución N°
3134-2010/SC1-INDECOPI
se sostiene que:
     “Así, sobre la definición
de empresa el Tribunal de
Justicia de la Comunidad
Europea, cuya posición
comparte esta Sala, ha
señalado en el
Asunto Höfner que aquella
refiere a ‘Cualquier
entidad que ejerza una
actividad económica con
independencia del
estatuto jurídico de
dicha entidad y de su
modo de financiación’.
En ese mismo sentido, el
profesor Wish, haciendo
mención al mismo
procedimiento, sostiene que
la acepción de la actividad
empresarial es comprensiva
de las ‘Empresas estatales
(...) al igual que otros
sujetos a los que se les
ha encomendado tareas
particulares y entidades
cuasigubernamentales
que desarrollan
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 [ ]

actividades económicas’” entes no se propongan Económica, la apreciación de

(párrafo 52). generalmente con su acción las circunstancias de interés
fines especulativos sino público o de utilidad
     “Esta idea es recogida por finalidades de interés nacional corresponde en
el propio artículo 14.3 del social”14. última instancia al Congreso
Decreto Legislativo 1044, de la República. Igualmente,
que en su texto precisa que      En suma, el precedente es la apreciación sobre la
son dos los tipos de correcto en su punto 2 insuficiencia de la iniciativa
sujetos que pueden cuando afirma que existe privada –esto es la razón de
infringir el mandato de actividad empresarial en la la subsidiariedad–
subsidiariedad producción, distribución, corresponde a este órgano
económica: de un lado, desarrollo o intercambio de del Estado, quien al
las empresas estatales; y productos o servicios de evaluarla tiene en
de otro lado, las cualquier índole, con consideración las razones de
entidades de la independencia de la “alto interés público o de
Administración Pública existencia o no de ánimo manifiesta conveniencia
que desarrollan lucrativo y de la forma nacional”.
actividad empresarial” jurídica que adopte el Estado
(párrafo 53). para prestar el bien o      Con relación al
servicio. precedente establecido por la
     En efecto, en la doctrina Sala de Defensa de la
mercantilista Galgano señala      COLOFÓN Competencia N° 1 del
que considerar al ánimo de Tribunal del Indecopi en la
lucro como elemento      Con relación al caso Resolución N° 3134-2010-
definitorio de la noción denunciado es jurídicamente SC1, este es correcto en lo
técnico-jurídica de correcta la Resolución N° concerniente a la
empresario responde a una 3134-2010/SC1, que competencia del Indecopi
interpretación restrictiva ya confirma la Resolución N° para analizar si la conducta
superada: “La misma 157-2009/CCD-INDECOPI cuestionada que desarrolla el
adopción legislativa de un que declaró fundada la Estado implica el ejercicio de
concepto unitario de denuncia contra la actividad empresarial. Si la
empresa, comprensivo tanto Universidad Nacional del actividad desarrollada es de
de la empresa privada como Altiplano-Puno (UNAP). La tipo empresarial entonces el
de la empresa pública, razón es patente hasta el Indecopi solo es competente
representa en realidad un ridículo en este caso, pues es para verificar si dicha
índice elocuente de la imposible demostrar que la iniciativa pública se
irrelevancia en el Derecho venta de pollos a la brasa encuentra autorizada por ley
contemporáneo del requisito guarde relación con las expresa.
de ánimo de lucro no actividades empresariales
pudiéndose explicar de otra compatibles con las      Pero la revisión y control
forma ‘cómo y por qué, en el finalidades educativas y de jurídico de los requisitos de
sistema de la ley, se insertan investigación que la Ley N° fondo, como el carácter
entre los empresarios 27333, Ley Universitaria, subsidiario de la iniciativa
también los entes públicos habilita expresamente a las pública y los fines de alto
que tengan por objeto una universidades. interés público o la
actividad comercial manifiesta conveniencia
organizada, si bien estos      En nuestra Constitución nacional de la actividad

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empresarial del Estado, solidaridad –inseparable del

declarados en la ley, no son principio de
materias de competencia del subsidiariedad–, sino ante
Indecopi, por corresponder a todo, porque el control
juicios de valoración política jurídico del Orden Público
del Congreso y del Poder Económico establecido y
Ejecutivo. Asimismo, el desarrollado por el legislador
Indecopi no es competente no es ni puede ser
para ejercer un control competencia del Indecopi.
jurídico para “comprobar
que la ley que autoriza la      La mejor solución es que
actividad señala la razón de la que propone Ariño: la
interés público o decisión política de creación
conveniencia nacional que de una empresa pública deba
sustentó su aprobación”. seguir un procedimiento
legalmente establecido y
     En suma, se trata de un transparente para que
precedente que no puede ser después sea ratificada por el
de observancia obligatoria Parlamento15.
pues trastoca el orden
constitucional democrático y
porque no guarda relación
con las competencias legales
del Indecopi. La tecnocracia
no puede sustituir a la
democracia por acto
administrativo. El
pensamiento único ignora
que el rol del Estado ha sido
históricamente decisivo
desde la creación de la
industria de las
telecomunicaciones hasta el
Internet. Hay que destacar
por su ponderación al voto
en discordia del vocal Héctor
Tapia Cano.

     A nuestro juicio, el origen

de todos estos gruesos
errores de aplicación del
párrafo 14.3 del Decreto
Legislativo N° 1044 se
encuentra no solo en los
peculiares puntos de vista de
la tecnocracia neoliberal, que
ignora el principio de

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