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Universidad de Concepción

Facultad de Derecho
Programa de Magíster en Derecho 2008 - 2009

Principios Generales de la
Contratación Administrativa
Alumno: Pablo Manríquez Díaz

Profesor: Gustavo Fiamma

Concepción, junio de 2009

INTRODUCCION

Que las necesidades del individuo y la colectividad son


múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su
parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su
rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en
la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas.

Que por diversas razones, el Estado se ha visto en


posición de acercarse cada día más a los particulares a fin
de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción
de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser
ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer
las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge
el denominado contrato administrativo, como un medio
destinado a traspasar sus actividades propias a individuos
determinados, en un proceso de “externalización” que cada día
cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida
el tiempo.
La manera en que ha sido entendido el contrato
administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una
evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que
surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales
se edifica la noción referida. En el presente trabajo,
pretendemos dar una visión general de los principios
generales, mayoritariamente aceptados, relativos a la
contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias
al derecho interno y las normas pertinentes, bajo el
entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente,
y que nos encontramos frente a una materia jurídica en
constante evolución.
I.- NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION
ADMINISTRATIVA.

La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se


han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y
elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho
Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y
diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se
reconoce que las ideas de servicio público y bien común
siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal
relación un basamento fundado en la igualdad de las partes,
por lo que debían existir potestades claras y eficaces en
favor del Estado.

En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoff


que:”el contrato aparece caracterizado – en el derecho
público, administrativo – por las respectivas notas propias
de este último derecho: desigualdad de las partes,
prerrogativas especiales correspondientes a la Administración
pública durante el lapso de ejecución y vigencia del
contrato; finalidad propia de la administración pública, o
sea, cumplimiento de fines estatales típicos1”.

Así las cosas, se postula el carácter autónomo del


contrato administrativo, sin perjuicio de que el punto no es
estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen
propio y distinto, un estatuto diferente al que rige la
contratación en el derecho privado. Son precisamente las
bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por la
vía de los denominados principios de la contratación
administrativa.

Desde ya, hacemos la advertencia de que el contrato


administrativo, como actividad de la Administración, se haya
afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por
ende las normas generales, han de ser tenidas en
consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las
cuales se cimenta la contratación administrativa. Así, los
principios de juridicidad, transparencia, publicidad
eficiencia, buena fe, entre otros, han de entenderse
incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los
principios más relevantes en materia de contrato
administrativo.

II.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Las bases sobre las cuales se edifica la noción de


contrato administrativo, son esencialmente variables. Sin
embargo, existen presupuestos en que la doctrina está de
acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son

1
Citado por Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Segunda
Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1980. Pág. 185.
precisamente los que pasamos a enunciar y desarrollar a
continuación.2

Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo


presenta ciertos caracteres similares al contrato privado,
los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder
de vista la existencia de un estatuto jurídico propio.
III.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE
LAS PARTES.

La autonomía de la voluntad de las partes, piedra


angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el
campo de la contratación administrativa.

Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato


estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la
existencia de otro principio cual es el de juridicidad o
legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos
por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su
más amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo
contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos
involucrados.

La administración pública no goza de libertad ni para


elegir la persona de su cocontratante – como ocurre en los
casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la
licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de
concertar el contrato – como cuando la ley determina el
sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la
2
Por la naturaleza y extensión del presente, no se desarrollará aquí la noción de principio, sino que
solamente se efectuará un análisis las bases generales aceptadas, relativas al contrato
administrativo. Por su parte, los principios a tratar son los generales de la contratación
administrativa, sin perjuicio de reconocer la existencia de principios específicos relativos a ciertas
formas de contratación de la Administración pública.
licitación privada, la compra directa, el remate el concurso,
etc. -.3

Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen


preestablecido. No le es permitido discutir los términos de
la contratación, prácticamente se trata de una especie de
contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por
el Estado, a través de las diversas normas que rigen el
respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la
administración en razón de las mismas reglas.

Así cuando el Estado llama a los privados a participar


en la realización de tareas que tienden a satisfacer
necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases
de la contratación están prefijadas.

IV.- PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES

Las partes contratantes en materia administrativa, se


encuentran en un plano de diferencia manifiesta. En los
contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el
principio de igualdad de las partes, cual es uno de los
principios básicos tratándose de contratos regido por un
estatuto de Derecho privado. La Administración se impone en
una situación de superioridad jurídica respecto del
particular que contrata con aquella. La situación referida se
configura a virtud de que una de las partes contratantes es
la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es
capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan
jurídicamente a la contraparte.

3
Berçaitz, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 185.
Lo anterior, se conoce como las denominadas cláusulas
exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el
principio básico de la igualdad de las partes, siendo según
algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos
de estar en presencia de una contrato administrativo. En
efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la
Administración, la inclusión de cláusulas que en los
contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”,
convierte a un contrato de la administración en un contrato
“administrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a
través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la
Administración prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no
se conciben en un contrato entre personas particulares.4

V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa,


más bien, su aplicación en materia de contratos
administrativos no es más que una consecuencia natural por
extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones
de la administración del Estado al principio de legalidad, su
actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este
principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio
de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que
las limitaciones emanan precisamente del ordenamiento
jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la
Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del
interés público, también debe actuar respetando los
principios de buena administración. Estas limitaciones, si
bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones

4
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo -
Perrot. Buenos Aires. Pág. 78
del contrato, puesto que allí la Administración si tiene
cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de
respetar los límites de validez señalados por las normas.5

Así entonces, en materia de contratación administrativa,


el principio se manifiesta en que la administración al tiempo
de determinar el contenido o condiciones bajo las cuales
pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su
enunciado las normas que regulan la materia, debiendo
adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento,
transformándose así en una verdadera garantía para quienes
pretenden contratar con la Administración.

VI.- PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO


ADMINISTRATIVO.

Atendida la finalidad última de la contratación


administrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales
caracteres, es que se estima que el Estado administrador,
puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a
las condiciones o términos del convenio. Se trata de una
manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales
está dotada la administración, sin embargo debemos hacer
presente que tales poderes no son ni ilimitados, ni
susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán
obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente
la pretendida modificación.

Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la


administración en materia contractual administrativa, o poder

5
Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios Informadores de la Contratación Administrativa”.
Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. Pág. 155.
de modificación unilateral del objeto del contrato, que a
decir de algunos, es la más importante de las singularidades
del contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a
uno de los presupuestos básicos del instituto contractual,
pacta sunt servanda, contractus lex inter pares.6

Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe


obedecer a una armonización entre la finalidad y las
condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser
modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales
previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización
señalada. Por lo demás, en tal situación deben ser
conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad
de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se
sostiene que esta compatibilidad entre la potestad
modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que
permite que la Administración introduzca modificaciones a los
contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con
la finalidad perseguida, lo cual será lícito y justo en
cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias,
esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado
en condiciones normales y en la medida que no se suprima el
riesgo empresario.7

VII.- PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA.8

6
Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”. Editorial
Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308
7
Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 37.
8
En cuanto a este principio, la doctrina lo suela citar como uno privativo de la contratación pública
a través del mecanismo de licitación pública. Sin perjuicio de ello, estimamos del caso tratarlo, y
más bien entenderlo, como un principio de carácter general, o por lo menos con campo de
aplicación muy superior al enunciado.
Este principio se traduce en la circunstancia de que ha
de permitirse a todos quienes tengan interés en poder
participar, en igualdad de condiciones, en la contratación
administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la
discrecionalidad de la administración pública a fin de que
los respectivos procesos sean lo más objetivos y
transparentes posibles.

El principio en análisis, entre nosotros se ha


positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone
que los contratos administrativos se celebrarán previa
propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso
segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se
regirá por los principios de libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo.

El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886


y su reglamento. Ello, por ejemplo, al permitir que la
Administración del Estado contrate con personas naturales o
jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un
mecanismo preestablecido para todos los posibles
contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos
tienen acceso, y en que la información relativa a cualquier
proceso está a disposición de todo individuo.

Por su parte, la Contraloría General de la República ha


señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos
4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de
dichos preceptos no es admisible impedir la libre
concurrencia de oferentes a los procesos concursales… ”9

9
Dictamen Nº 41.106 de 2007
Este principio no es más que una manifestación de la
igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida
por nuestra constitución política, en donde se pretende que
dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por
causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus
aspectos elementales.

CONCLUSION

La contratación administrativa presenta particularidades


definidas que la diferencian del campo contractual meramente
privado. Las bases sobre las cuales se construye la noción de
contrato administrativo, suponen un tratamiento diverso,
instituyéndose un régimen o estatuto independiente sobre el
cual deberán resolverse las controversias que al efecto se
plateen. Como se dejó en evidencia, algunos de los principios
tratados son objeto de una positivización, el legislador los
ha querido expresamente consagrados, sin olvidar que no
obstante su establecimiento en cuerpos normativos, igualmente
se puede acudir a ellos, aún ante el silencio de la ley.

No hemos querido establecer una jerarquización de los


enunciados principios, pues entendemos que todos concurren en
las convenciones administrativas, pudiendo ocurrir que en
ciertos casos, o a fin de resolver ciertas materias, unos
resulten más relevantes que otros, sin perjuicio de que hemos
señalado que en concepto de ciertos autores, existen algunos
enunciados que son objetivamente más relevantes que otros, al
punto se que en ciertos casos se alzan como los verdaderos
dotantes de identidad al contrato administrativo, tanto que
de no concurrir, podríamos escapar del marco conceptual.

Estimamos que los principios enunciados, deben ser


considerados en todo el iter contractual, y considerados no
solo como meras pautas programáticas, sino muy por el
contrario, como verdadera sustancia y contenido de toda
contratación administrativa, alzándose como verdaderas
garantías para los administrados.

BIBLIOGRAFIA

1.- Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los


Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones
Desalma. Buenos Aires. 1980.

2.- Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho


Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo -
Perrot. Buenos Aires.

3.- Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios


Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de
Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII.
1983.

4.- Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad


Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de
Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308

5.- Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”.


Abeledo - Perrot. Buenos Aires.