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Principios generales de la contratación administrativa

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Que las necesidades del individuo y la colectividad son múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas.

Que por diversas razones, el Estado se ha visto en posición de acercarse cada día más a los particulares a fin de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge el denominado contrato administrativo, como un medio destinado a traspasar sus actividades propias a individuos determinados, en un proceso de “externalización” que cada día cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida el tiempo.

La manera en que ha sido entendido el contrato administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales se edifica la noción referida. En el presente trabajo, pretendemos dar una visión de los principios generales, mayoritariamente aceptados, relativos a la contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias al derecho interno y las normas pertinentes, bajo el entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente, y que nos encontramos frente a una materia jurídica en constante evolución.
Que las necesidades del individuo y la colectividad son múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas.

Que por diversas razones, el Estado se ha visto en posición de acercarse cada día más a los particulares a fin de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge el denominado contrato administrativo, como un medio destinado a traspasar sus actividades propias a individuos determinados, en un proceso de “externalización” que cada día cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida el tiempo.

La manera en que ha sido entendido el contrato administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales se edifica la noción referida. En el presente trabajo, pretendemos dar una visión de los principios generales, mayoritariamente aceptados, relativos a la contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias al derecho interno y las normas pertinentes, bajo el entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente, y que nos encontramos frente a una materia jurídica en constante evolución.

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Universidad de Concepción Facultad de Derecho Programa de Magíster en Derecho 2008 - 2009

Principios Generales de la Contratación Administrativa

Alumno: Pablo Manríquez Díaz Profesor: Gustavo Fiamma

Concepción, junio de 2009

INTRODUCCION Que las necesidades del individuo y la colectividad son múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas. Que por diversas razones, el Estado se ha visto en

posición de acercarse cada día más a los particulares a fin de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge el denominado contrato administrativo, como un medio destinado a traspasar sus actividades propias a individuos determinados, en un proceso de “externalización” que cada día cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida el tiempo.

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administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales se edifica la dar noción una referida. visión En el presente de los relativos trabajo, a bajo la el en pretendemos generales, al y derecho que nos general aceptados, normas a una principios

mayoritariamente interno y las

contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias pertinentes, materia A LA entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente, encontramos E frente IDEAS jurídica constante evolución. I.NOCIONES RELATIVAS CONTRATACION ADMINISTRATIVA. La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se reconoce que las ideas de servicio público y bien común siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal relación un basamento fundado en la igualdad de las partes, por lo que debían existir potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoff que:”el de este contrato último durante aparece derecho: el lapso caracterizado desigualdad de ejecución – de y en el las derecho partes, del público, administrativo – por las respectivas notas propias prerrogativas especiales correspondientes a la Administración pública vigencia

contrato; finalidad propia de la administración pública, o sea, cumplimiento de fines estatales típicos1”. Así las cosas, se postula el carácter autónomo del

contrato administrativo, sin perjuicio de que el punto no es estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen propio y distinto, en el un estatuto diferente Son de al que rige la las contratación vía de los derecho privado. principios precisamente la

bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por la denominados contratación administrativa. Desde ya, hacemos la advertencia de que el contrato

administrativo, como actividad de la Administración, se haya afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por ende las normas generales, han de ser tenidas en consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se cimenta la contratación administrativa. Así, los principios eficiencia, principios de buena más juridicidad, fe, entre transparencia, otros, en han de de publicidad entenderse contrato

incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los relevantes materia administrativo. II.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA Las contrato embargo, acuerdo,
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bases

sobre

las

cuales son de en

se que

edifica la

la

noción está y

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administrativo, existen sin perjuicio

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variables.

presupuestos

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diferencias,

Citado por Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1980. Pág. 185.

precisamente continuación.2

los

que

pasamos

a

enunciar

y

desarrollar

a

Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico propio. III.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE LAS PARTES. La autonomía de la voluntad de las partes, piedra

angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación administrativa. Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato

estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su más amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados. La administración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su cocontratante – como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de concertar
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el

contrato

como

cuando

la

ley

determina

el

sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la
Por la naturaleza y extensión del presente, no se desarrollará aquí la noción de principio, sino que solamente se efectuará un análisis las bases generales aceptadas, relativas al contrato administrativo. Por su parte, los principios a tratar son los generales de la contratación administrativa, sin perjuicio de reconocer la existencia de principios específicos relativos a ciertas formas de contratación de la Administración pública.

licitación privada, la compra directa, el remate el concurso, etc. -.3 Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No le es permitido discutir los términos de la contratación, prácticamente se trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la administración en razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a participar en la realización de tareas que tienden a satisfacer necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están prefijadas. IV.- PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran en un plano de diferencia manifiesta. En los contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios una básicos de tratándose de contratos jurídica regido por un del estatuto de Derecho privado. La Administración se impone en situación superioridad respecto particular que contrata con aquella. La situación referida se configura a virtud de que una de las partes contratantes es la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan jurídicamente a la contraparte.

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Berçaitz, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 185.

Lo anterior, se conoce como las denominadas cláusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el principio básico de la igualdad de las partes, siendo según algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar en presencia la de una contrato de administrativo. que en En los efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la Administración, inclusión cláusulas contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”, convierte a un contrato de la administración en un contrato “administrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares.4 V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más bien, su aplicación en materia de contratos administrativos no es más que una consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la administración del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que las limitaciones emanan precisamente del ordenamiento jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del interés público, también debe actuar respetando los principios de buena administración. Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones
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Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág. 78

del contrato,

puesto

que

allí

la

Administración

si

tiene

cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los límites de validez señalados por las normas.5 Así entonces, en materia de contratación administrativa, el principio se manifiesta en que la administración al tiempo de determinar enunciado las el contenido que o condiciones la bajo las cuales pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su normas regulan materia, debiendo adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento, transformándose así en una verdadera garantía para quienes pretenden contratar con la Administración. VI.PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO. Atendida la finalidad última de la contratación

administrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado administrador, puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a las condiciones o términos del convenio. Se trata de una manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales está dotada que la administración, tales poderes sin embargo ni debemos hacer ni presente no son ilimitados,

susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente la pretendida modificación. Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la administración en materia contractual administrativa, o poder
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Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. Pág. 155.

de modificación unilateral del objeto del contrato, que a decir de algunos, es la más importante de las singularidades del contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual, pacta sunt servanda, contractus lex inter pares.6 Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer a una armonización entre la finalidad y las condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización señalada. Por lo demás, en tal situación deben ser conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se sostiene que esta compatibilidad entre la potestad modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad las perseguida, lo cual será lícito y justo en cuanto modificaciones fueran objetivamente necesarias,

esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario.7 VII.- PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA.8

6

Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 7 Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 37. 8 En cuanto a este principio, la doctrina lo suela citar como uno privativo de la contratación pública a través del mecanismo de licitación pública. Sin perjuicio de ello, estimamos del caso tratarlo, y más bien entenderlo, como un principio de carácter general, o por lo menos con campo de aplicación muy superior al enunciado.

Este principio se traduce en la circunstancia de que ha de permitirse a todos quienes tengan interés en poder participar, en igualdad de condiciones, en la contratación administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la discrecionalidad de la administración pública a fin de que los respectivos procesos sean lo más objetivos y transparentes posibles. El que los principio contratos en análisis, entre se nosotros celebrarán se ha

positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone administrativos previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo. El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886 y su reglamento. Ello, por ejemplo, al permitir que la Administración del Estado contrate con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un mecanismo preestablecido para todos los posibles contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos tienen acceso, y en que la información relativa a cualquier proceso está a disposición de todo individuo. Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos 4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de dichos preceptos no es admisible impedir la libre concurrencia de oferentes a los procesos concursales… ”9

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Dictamen Nº 41.106 de 2007

Este principio no es más que una manifestación de la igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida por nuestra constitución política, en donde se pretende que dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus aspectos elementales.

CONCLUSION La contratación administrativa presenta particularidades definidas que la diferencian del campo contractual meramente privado. Las bases sobre las cuales se construye la noción de contrato administrativo, suponen un tratamiento diverso, instituyéndose un régimen o estatuto independiente sobre el cual deberán resolverse las controversias que al efecto se plateen. Como se dejó en evidencia, algunos de los principios tratados son objeto de una positivización, el legislador los ha querido expresamente consagrados, sin olvidar que no obstante su establecimiento en cuerpos normativos, igualmente se puede acudir a ellos, aún ante el silencio de la ley. No hemos querido establecer una jerarquización de los enunciados principios, pues entendemos que todos concurren en las convenciones administrativas, pudiendo ocurrir que en ciertos casos, o a fin de resolver ciertas materias, unos resulten más relevantes que otros, sin perjuicio de que hemos señalado que en concepto de ciertos autores, existen algunos enunciados que son objetivamente más relevantes que otros, al punto se que en ciertos casos se alzan como los verdaderos

dotantes de identidad al contrato administrativo, tanto que de no concurrir, podríamos escapar del marco conceptual. Estimamos solo como que los pautas verdadera principios enunciados, sino como deben muy por de ser no el toda

considerados en todo el iter contractual, y considerados meras como programáticas, sustancia y alzándose contrario, contenido

contratación

administrativa,

verdaderas

garantías para los administrados. BIBLIOGRAFIA 1.Contratos Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los

Administrativos”.

Segunda

Edición.

Ediciones

Desalma. Buenos Aires. 1980. 2.Marienhoff, Tomo Miguel III A. S.: “Tratado de Derecho Abeledo -

Administrativo”.

Cuarta

Edición.

Perrot. Buenos Aires. 3.Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios

Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. 4.Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad

Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 5.- Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires.

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