UNIDAD

VII

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


Principios Generales

Derecho Administra>vo II. Facultad de Derecho. UnCuyo.
Dra. Andrea Juliana Lara
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
PRINCIPIOS
Consideraciones generales:
Teorías posi2vas y nega2vas.
Nega2vas:

Doctrina alemana. OTTO MAYER. Sos>ene que no existen actos bilaterales sino
unilaterales de la administración, actos administra>vos, que son o no aceptados
por los par>culares. En>enden que jamás se podrían equiparar estas aceptaciones
unilaterales a una relación contractual porque, ente otras razones, no existe un
plano de igualdad ente las partes, igualdad que es imprescindible para poder
considerar a la relación jurídica, un contrato.

Doctrina Italiana: expresada a través de D´ALESSIO entre otros autores. Se insiste
en el carácter unilateral de la actuación de la administración y en la dis>nta
naturaleza jurídica de las expresiones de las partes en lo que se pretende sería un
contrato. No obstante, algunos autores formulan apreciaciones que debilitan la
firmeza de la doctrina, ya que admiten la posibilidad de que los contratos de obra
y suministro que celebra la administración podrían considerarse contratos y
aceptarse que algunos aspectos podrían estar regidos por el Derecho
Administra>vo.

Teorías Monistas: Los par>darios de las ideas monistas, niegan la existencia de un
derecho privado dis>nto del público. Coherentes con su postura, niegan que
pueda haber diferencia en el accionar de la administración, ya sea en el campo
privado como en el público.
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PRINCIPIOS

Posi2vas

Encabezados por la doctrina francesa, con algunas excepciones
importantes como HAURIOU, los sostenedores de las teorías posi>vas
sobre la existencia de un contrato de sustancia dis>nta al de derecho
privado, no han coincidido en sus observaciones y, mucho menos, en la
determinación exacta de la diferencia.
Se ha puesto el acento en:
1)  la par>cipación directa de la administración en la celebración del
contrato;
2)  la presencia evidente de un fin público o en la sa>sfacción directa o
indirecta de una necesidad pública;
3)  presencia de cláusulas normalmente inaceptables en el derecho
privado;
4)  existencia de una situación de subordinación jurídica del par>cular
ante los fines que encarna la administración en la relación contractual.
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PRINCIPIOS

Diferenciación de los contratos administra2vos con los contratos de derecho

privado

Dis2ntos criterios. (según BERCAITZ)

Criterio subje>vo :Centra la atención en la sola presencia de la administración.
Cri>ca: el contrato administra>vo requiere en todos los casos la presencia de un
ente público ente sus partes, pero hay contratos donde, estando presente el ente
público a través de alguno de sus agentes, el acuerdo de voluntades puede regirse
por el derecho privado.

Criterio de la jurisdicción: Son de derecho público a todos aquellos contratos en
los cuales le compete entender a la jurisdicción administra>va. Cri>ca.


Criterio formal: basado exclusivamente en el hecho de la existencia o no de un
procedimiento establecido por la administración para su celebración. Cri>ca.
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Criterio del servicio público.

•  Elaborado a par>r del caso “Terrier”, resuelto por el Consejo de Estado francés en
1903, se estableció una nueva corriente que a>ende al objeto del contrato en
lugar de los sujetos, la jurisdicción o su forma. El Consejo de Estado determinó que
“todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios
públicos, ya sea que la administración pública actúe por autoridad o por contrato,
cons>tuye una operación administra>va”.
•  Cri>ca: Se destacó que 1) existen numerosos contratos relacionados con los
servicios públicos que se rigen totalmente por el derecho privado, por ejemplo: el
arrendamiento de barracas para alojamiento de tropas en tránsito y que 2) podía
ocurrir que la relación con un servicio público fuera muy lejana y el contrato fuera
de todos modos administra>vo.
•  En conclusión, dice BERCAITZ, “el servicio público cuya sa>sfacción se persigue
con la ejecución de un contrato, no basta para calificar a éste como administra>vo,
ni su ausencia es suficiente para excluirlo de sus cuadros”.
•  La crí>ca mo>vó que se ampliara aquella definición y los autores, insis>endo en
atender a la naturaleza del objeto del contrato, ampliaron el concepto aclarando
que la finalidad debía atender a la u2lidad pública o a la u2lidad social.
•  JEZE compar>ó estas posturas pero agregó a ellas el requisito de hecho de que
ambas partes voluntariamente se someten a un régimen dis>nto con cláusulas
exorbitantes al derecho privado mo>vadas, precisamente, en la presencia del
objeto relacionado con la prestación de los servicios públicos.
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El criterio de la cláusula exorbitante:

•  Su origen lo encontramos en las decisiones del Consejo de Estado francés.

Son “aquellas demostra/vas del carácter de poder público con que interviene la
administración en los contratos administra/vos, colocándose en una posición de
superioridad jurídica, o invis/endo a su cocontratante frente a los terceros, de
atribuciones que son propias del poder público”.(BERCAITZ)

•  MARIENHOFF destaca que estas cláusulas son exorbitantes porque a) Son inusuales en
los contratos de derecho común o 2) porque su inclusión sería ilícita por contrariar
normas de orden público.

•  Las cláusulas exorbitantes pueden clasificarse en dos grupos (BERCAITZ, ESCOLA):

a - aquellas que otorgan a la administración derechos sobre su cocontratante de tal

naturaleza que serían nulos o ilícitos en el derecho privado;

b- aquellas que otorgan al cocontratante par>cular poderes sobre otros terceros, de tal
modo que sería imposible en un contrato ente personas sujetas al derecho común.

Para los seguidores de este criterio, la presencia o ausencia de estas cláusulas
determina si el contrato es o no administra>vo.
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Criterio de Marienhoff.

Sos>ene que habrá contrato administra>vo en razón del objeto del contrato y en
ese caso, se caracterizará por contener cláusulas exorbitantes al derecho común
(en forma expresa o implícita) y también habrá contrato administra>vo cuando,
sin serlo por su objeto, contenga expresamente cláusulas exorbitantes al derecho
privado.

A su vez para definir cuales son los contratos administra>vos en razón de su objeto
el autor dis>ngue dos supuestos:

a- contratos administra>vos de colaboración cuando la prestación se relaciona en
forma directa e inmediata con alguna de las funciones esenciales o específicas del
Estado;

b- contratos administra>vos de atribución cuando la prestación es imposible que
pueda se objeto o materia de un contrato entre par>culares.
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Opinión de Gordillo:

•  No hay en realidad dos categorías de contratos, sino toda una gama de contratos suscep>ble de
clasificación que van desde los a) contratos celebrados por la administración en un virtual pie de igualdad
jurídica junto a otro sujeto de derecho privado o incluso b) en situación de desventaja o c) con ligeras
notas de derecho público a favor de la administración y finalmente d) contratos en los que aparece un
concurso de privilegios y potestades estatales.

•  Aún cuando podamos reducir la clasificación a dos >pos de contratos, los contratos civiles y los contratos
administra>vos de la administración, estos úl>mos son suscep>bles de subdivisiones en atención a
diversos regímenes jurídicos dentro del sistema de derecho administra>vo.

•  En defini>va todos los contratos que celebra la administración se encuentran some>dos a un régimen
parcialmente de derecho público, pero tal some>miento no es uniforme, todos pueden ser llamados
contratos administra>vos sin perjuicio de que existen graduaciones en cuanto a la intensidad del régimen
de derecho público.

•  Propone una agrupación en tres grandes conjuntos:

1) Los más próximos al derecho administra>vo con aplicación más intensiva del derecho público son las
concesiones y licencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, el contrato de
emprés>to interno y en menor medida la concesión de obra pública.
2) El segundo grupo se integra con la concesión y el permiso de uso del dominio público del estado y por
los contratos de suministro y obra pública.
3) Finalmente más cerca del derecho privado encontramos la compraventa de inmuebles, locaciones,
cesión, permuta, donación, que no siempre man>enen sus epicos >ntes civilistas.

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Criterio de la Corte Suprema. El caso Cinplast.

•  La doctrina de la Corte puede dividirse en dos etapas, la primera que abarca hasta
1984 y la segunda que va desde aquel momento hasta nuestros días. (COVIELLO)

1) La primera etapa se caracteriza por su casuismo. La Corte deja de lado el
régimen norma>vo del contrato para indagar sobre su contenido. Simplemente si
exisean cláusulas exorbitantes el contrato era caracterizado como administra>vo.

2) La segunda etapa consolida la concepción del contrato administra>vo a par>r
del voto del juez FAYT en el caso DULCAMARA del 29/03/90, que condensa toda la
doctrina de la Corte, hasta ese momento sobre el contrato administra>vo. En este
fallo FAYT caracteriza a los contratos administra>vos como aquellos que “...
Cons>tuyen una especie dentro del género de los contratos caracterizados por
elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona
jurídica estatal, que su objeto está cons>tuido por un fin público o propio de la
administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas
exorbitantes de derecho privado.
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En el caso CINPLAST (1993) los hechos sobre los que se produce la disputa entre
Entel y Cinplast se vincularon con la ejecución y ex>nción de un contrato de
suministro de caños de P.V.C. para canalización subterránea.

En esta oportunidad se repi>ó el concepto dado por FAYT en “Dulcamara”:
afirmando que “... en tales contratos una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, su objeto está cons>tuido por un fin público o propio de
la administración y con>ene explicita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
derecho privado”.

El Tribunal al resolver tuvo principalmente en cuenta que la contratación fue el
resultado de un procedimiento licitatorio, afirmando que la falta de reserva del
interesado respecto de u una cláusula prefijada en la licitación obsta a que
pretenda su alteración en sede judicial, por lo que la contratación se regirá por la
cláusulas generales y especiales de la licitación pública, es decir, el contrato se
encuentra sujeto a un régimen de derecho público. Finalmente no fue indiferente
a la resolución de la disputa el hecho de que había por parte de la quejosa un
pacífico some>miento a la instancia administra>va, por lo que una conducta
posterior contraria a tal some>miento importaría volver sobre sus propios actos
(teoría de los actos propios).
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Crí2ca a la teoría del contrato administra2vo

•  Ha sido formulada en nuestro país por el Dr. Héctor Mairal en 1998.
•  Parte de asumir que existe una teoría general del contrato administra>vo según la
cual cuando un determinado contrato celebrado por el estado encuadra en una
definición genérica que se propone para el contrato administra>vo, queda regido
por una serie de reglas imprecisas construidas por la doctrina y la jurisprudencia
que en síntesis le permiten al estado apartarse del texto del contrato. Ataca
específicamente que se pretendan generalizar las reglas que rigen la obra pública y
la concesión de servicios públicos para aplicarlas a un universo de contratos que
entran en una definición amplia y que poco o nada >enen que ver con aquellos.
•  Señala que el peligro de la teoría tradicional es que envuelve a la contratación
administra>va en un manto de incer>dumbre por que es imposible predecir si un
contrato será considerado o no administra>vo.
•  Su crí2ca en defini2va se centra en la presencia de cláusulas exorbitantes
implícitas en el contrato.
•  Como consecuencia del rechazo de la teoría el estado se verá obligado a legislar
cada >po de contrato o de incorporar expresamente las cláusulas a los pliegos o
los contratos, por lo que la teoría dejara de tener u>lidad.
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Relación de subordinación y definición del contrato administra2vo.

•  Las denominadas cláusulas exorbitantes al derecho privado ponen en
evidencia con claridad que las partes del contrato no están en un pie de
igualdad.
•  Una de las partes, el ente público, goza de privilegios y potestades,
aceptadas voluntariamente por el cocontratante par>cular , que lo
colocan en un nivel de superioridad jurídica. Esta superioridad >ene su
correla>va subordinación en el cocontratante que es además
administrado.
•  Esta relación de superioridad y subordinación jurídicas pone de manifiesto
la clara diferencia que existe entre el mundo de los contratos privados y el
de los públicos. El primero se caracteriza por ser el campo de las
relaciones de coordinación mientras que en el segundo serán las
relaciones de subordinación las que pondrán la nota singular y
demostra>va de la presencia de la contratación administra>va.
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•  Tal subordinación jurídica >ene su origen y fundamento en la diferencia de

propósitos que >enen las partes del contrato público. Así como el contratante
par>cular persigue un beneficio económico, la administración contrata en pos del
logro de sa>sfacer una necesidad pública. Este interés público es de tal naturaleza
que comprende también, en cuanto al administrado, al cocontratante que ejecuta
el contrato.

•  BERCAITZ ha elaborado una definición que con>ene el conjunto de opiniones y

aportes desarrollados:

“Son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración pública con
un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante
derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar
la sa/sfacción de una necesidad pública colec/va, razón por la cual están sujetos
a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al
cocontratante de la Administración pública en una situación de subordinación
jurídica. Y podemos decir, también, que son contratos administra/vos, aun
cuando no por su naturaleza, aquellos que el legislador ha some/do a reglas de
derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante
de la Administración pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar
de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la sa/sfacción de una
necesidad colec/va”.
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Contrato administra2vo y principios generales en la Jurisprudencia de la

Corte Suprema.

•  “Los contratos administra>vos cons>tuyen una especie dentro del género

de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que
una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su
objeto está cons>tuido por un fin público o propio de la administración y
que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del
derecho privado”. En defini>va el contrato administra>vo queda
subsumido en la definición de contrato contenida en Código Civil y
comercial.
•  Por esa razón es que al contrato administra>vo se le aplicarán, y tendrán
plena vigencia en su terreno los principios del Derecho Civil y comercial
que son los son de los contratos en general.
•  Tal solución es adoptada expresamente por la ley 9003 LPA de Mendoza
en el ar>culo 112 al decir que las disposiciones del derecho común se
aplican supletoriamente.
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La buena fe contractual.

•  “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito
de los contratos administra>vos”.

•  “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

Obligan no solo a lo que esta formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor” (art. 961 CCC).

•  La buena fe contractual en ese terreno obliga a las partes a realizar

esfuerzos que no serían exigibles en los contratos civiles.
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La teoría de los actos propios.

•  “Tratándose de contratos administra>vos es dable exigir a las partes un

comportamiento coherente – ajeno a los cambios de conducta perjudiciales- y
debe deses>marse toda actuación que implique un obrar incompa>ble con la
confianza que, merced a sus actos anteriores, se haya suscitado en el otro
contratante”.

•  Este principio ya habría sido receptado por la corte y se había empleado, incluso
para poner freno, en algunos casos, a la capacidad de acción discrecional muy
amplia, como es el supuesto de la contratación directa.

•  Así la Corte ha dicho que “la exclusión de una empresa en una contratación
directa a la que había sido invitada por la Municipalidad, fundada en la existencia
de antecedentes descalificatorios, implica por parte de la Municipalidad ponerse
en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompa>ble con
otra anterior – invitación a contratar- deliberada, jurídicamente relevante y
eficaz” (ED, 118-362).
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Clasificación de los contratos administra2vos

•  En el campo del derecho civil conocemos diversas clasificaciones de contratos: a

etulo oneroso y a etulo gratuito, bilaterales o unilaterales, conmuta>vos o
aleatorios, de adhesión o no, etc.
De igual modo la doctrina ha procurado formular clasificaciones propias de los
contratos administra>vos que no excluye las que se puedan asemejar a las
clasificaciones del derecho civil.

•  MARIENHOFF: Los agrupa en tres categorías atendiendo a la sustancia de los

contratos:
a) contratos administra>vos por razón de su objeto y contratos administra>vos
por razón de la presencia de una cláusula exorbitante;
b) contratos de atribución y de colaboración (que ya vimos); y
c) contratos nominados o innominados.

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Elementos del contrato administra2vo:

1. Sujeto:
•  Es importante señalar que, tal como acertaba parcialmente el criterio
subje>vo, en el contrato administra>vo siempre una de las partes es un
ente público. Podría no ser estatal pero siempre será un ente público
actuando en ejercicio de la función administra>va.

•  Por la otra parte se presentará siempre un cocontratante par>cular no

estatal porque, de serlo, estaríamos frente a los contratos o convenios
interadministra>vos.
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Requisitos que debe reunir el contratante público: competencia

•  El ente público que ejerce la función administra>va será capaz para llevar
a cabo el contrato según lo determinen las leyes aplicables que le otorgan
o no dicha competencia (ejemplos de ello son las leyes de Contabilidad, de
Ministerios, de Contrataciones del Estado, de creación de la en>dad si ella
fuera autárquica, etc).

•  Serán, entonces, amenazas para esta capacidad jurídica todos los vicios
que la ley contempla respecto de la competencia (usurpación,
incompetencia en razón del grado, de la materia, etc).

•  Será regla general la incompetencia.
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Requisitos que debe reunir el contratante privado: capacidad

•  Respecto del cocontratante privado se tendrá en cuenta su capacidad

jurídica determinada por la ley o el CCyC. Son ellas quienes determinan si
la persona par>cular, lsica o jurídica, es capaz para llevar a cabo el
contrato con la administración.
•  La capacidad del cocontratante par>cular puede estar afectada por la
carencia de cualquiera de los requisitos que la ley contempla (edad
mínima, no ser declarado insano, inhabilitado, no encontrarse en quiebra
o inhibido, etc.).
•  A diferencia del caso del contratante público, en este terreno la regla es la
capacidad jurídica. y, en caso de duda habrá que estar a favor de la
posibilidad de contratar.
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Expresión del consen2miento en el acuerdo de voluntades:

consen2miento:

•  El consen>miento es un elemento esencial sin el cual no existe contrato;

El Código de Vélez hablaba de “declaración de voluntad común” (art.
1137) en forma libre. Actualmente (arts. 957 CCyC y concs).

•  No es óbice a ello el hecho de que se acepten una serie de condiciones

prefijadas por la administración, siempre que esa adhesión sea voluntaria.
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•  La expresión del consen>miento por parte del ente público estará regida
por las leyes de Procedimiento Administra>vo, de Obras Públicas, o de
Contrataciones del Estado, etc. Allí se encuentran establecidas también el
régimen de vicios y nulidades de ese consen>miento.

•  En cuanto a la manifestación del consen>miento del par>cular
cocontratante será la ley civil o comercial, la que establecerá los requisitos
de esta manifestación y sus vicios y nulidades (normas sobre error, dolo o
violencia). Cabe agregar que, en algunos casos, las normas que rigen el
contrato podrán establecer algunos requisitos al cocontratante par>cular
por el solo hecho de contratar con la administración pública.

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Objeto:

•  El objeto es la prestación, que podrá consis>r en una obligación de dar, de

hacer y de no hacer.

•  Los requisitos del objeto no varían de aquellos establecidos para los

contratos civiles y comerciales: debe ser cierto, lsica y jurídicamente
posible, determinable y lícito.
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Causa del contrato:

•  Es la sa>sfacción, de un modo directo o indirecto, de una necesidad

colec>va muy concreta que, debido a una habilitación legal, cons>tuye el
hecho y antecedente en que se sustenta el contrato (art. 7 inc. b. LPA).

•  La causa de un contrato de obra puede consis>r en la necesidad de

construir un centro de salud en determinado barrio, receptada por la ley
de presupuesto que ha habilitado la par>da para ello. Deberá entonces el
contrato reflejar claramente que lo que se construye es ese centro de
salud por un monto y en un lugar determinado por la ley y por el
procedimiento administra>vo que le sirve de antecedente.
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Forma:

•  El contrato adoptará la forma que determine la ley según el caso concreto.

Ley 9003 LPA Mendoza: la formas es escrita salvo que otra forma sea
prevista por la Ley. La forma escita puede ser reemplazada por la forma
electrónica en cuyo caso se requiere firma digital según lo establezca la
reglamentación ( art. 112)
•  Un ejemplo de formas diversas, es la que presentan los etulos en que
puede estar representado un emprés>to (bonos –nomina>vos o al
portador-, cer>ficados, billetes, acreditaciones, etc.); o la exigencia de
realizar por escrito los contratos de obra pública (art. 21 LOP).
•  A diferencia del derecho privado, en los contratos administra>vos, la regla
es la formalidad. La forma viene exigida por los textos norma>vos y
cons>tuye un medio de garan>zar el correcto funcionamiento y
transparencia de la ac>vidad contractual de la administración.
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Plazo:

•  En el derecho comparado se detecta una tendencia a considerar el plazo

como un elemento esencial de los contratos administra>vos, atendiendo a
la importancia que >ene el cumplimiento en término cuando se trata de la
consecución del interés público.

•  No es la posición de la ley 9003 LPA Mendoza.

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Perfeccionamiento del contrato

•  DIEZ ha dis>nguido cuatro formas de perfeccionamiento de los contratos
administra>vos: a) una manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;
b) la no>ficación de la adjudicación, o del resultado del concurso, cuando ello así
está es>pulado por la norma aplicable; c) la formalización por escrito, como sería
el caso de la exigencia del art. 21 LOP; y d) la autorización o aprobación del
contrato cuando ella es exigida.

•  Consideramos que la clasificación es cri>cable ya que la manifestación recíproca

de voluntad es algo que debe exis>r para que haya contrato. No es una forma de
perfeccionar el contrato. Tampoco creemos que pueda perfeccionarse un contrato
por su autorización ya que ésta siempre es previa. Podría serlo en el caso de la
aprobación, si ella fuera exigida y el contrato se hubiera firmado “ad referéndum”
como ocurre en numerosos casos.

•  Es de destacar el hecho de que, debido a su formalismo, en los contratos

administra>vos es dilcil encontrar el caso de los contratos reales que se
perfeccionan con la entrega (a diferencia de los consensuales). El formalismo hace
necesaria la forma escrita consensual, ya sea que ésta se produzca en un mismo
acto, simultáneo, o en etapas como sería el caso de “primero la oferta y luego la
no>ficación de la adjudicación”, como método de perfeccionamiento.
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Caracteres del contrato:

•  En materia de contratos privados rigen los principios de libertad, de igualdad, respecto de los
efectos del contrato que no podrán afectar a terceros y que el cumplimiento de la prestación
puede ser efectuado, en principio, por cualquier persona siempre que se ajuste a lo pactado.
Es regla que el contrato es ley para las partes y a ella deben ajustarse no pudiendo variar las
prestaciones acordadas y, mucho menos, su modo de conclusión.
•  Nada de esto ocurre en el contrato administra>vo. Veamos las caracterís>cas más
destacadas de ellos y comprobaremos que las diferencias surgen en forma directa de su
naturaleza y definición.

1) Formalismo

•  La administración no es libre para contratar porque no >ene libertad para elegir con quien
contrata, ni de qué forma contrata, ni puede elegir la finalidad del contrato. Todo ello le
viene impuesto por la norma legal que habilitó su facultad de celebrar el acto bilateral.
•  La norma>va le define a la administración el procedimiento mediante el cual deberá
determinar con quién contratar. También le definirá con claridad qué forma deberá adoptar
la celebración del acto y con qué finalidad se realiza.
•  Esa norma>va puede tener rango cons>tucional –hoy numerosas cartas magnas de estados
provinciales exigen la licitación pública para las compras o el concurso para el acceso al
empleo-, legal como es el caso de la LOP, o reglamentario cuando es a través de decretos o
de pliegos o de normas generales de contratación.
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2) Desigualdad jurídica

•  La desigualdad en la relación contractual administra>va esta originada y fundamentada en la

diferencia de fines que ambas partes persiguen. Esa desigualdad se manifiesta en las
facultades exorbitantes que posee la administración.
•  En especial se manifiesta en: a) el “ius variandi”, b) en la posibilidad de ejecución forzada, y
c) en la facultad de rescisión que inviste el contratante público.
•  El “ius variandi” es la facultad que >ene la administración de variar o modificar el objeto de
la prestación del contrato en forma unilateral. Esta posibilidad >ene Normalmente un límite
pero no por ello deja de ser una exorbitancia al régimen privado. La regla es la mutabilidad
del contrato administra>vo como uno de sus caracteres epicos sin perjuicio de los
condicionamientos y limitaciones que ella tenga.
•  La posibilidad de ejecución forzada consiste en la facultad que >ene el ente público de hacer
ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo él mismo en cualquier momento.
•  Finalmente, la posibilidad de rescindir el contrato en forma unilateral en cualquier momento
es otra de las demostraciones claras de la desigualdad de las partes. Con mayor razón es ello
así cuando esta rescisión unilateral puede estar fundada no ya en el incumplimiento del
contra>sta sino en el interés público. El caso del rescate de la concesión es una de las
manifestaciones concretas de esta posibilidad.

3) Intuito personae

•  Hemos señalado también que como consecuencia de su carácter, la administración no es

libre de elegir con quien contrata sino que se le imponen una serie de procedimientos y
requisitos que el contra>sta debe cumplir. Por esta razón el contrato administra>vo es en
principio siempre “intuito personae” y, por ello, intransferible.
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La cesión del contrato y el subcontrato

•  De lo dicho en el tercero de los caracteres del contrato administra>vo se deduce la prohibición “ab
ini>o” de la cesión del contrato por cuanto éste es en principio intransferible. También le está
vedado al contra>sta subcontratar a un tercero para que cumpla las obligaciones de las que es
>tular.
•  Otro elemento que impide la cesión del contrato, es el hecho de haberse producido un
procedimiento previo de selección que ha ponderado en forma específica las cualidades
personales, patrimoniales, antecedentes, etc. y ello provoca un compromiso con los otros
oferentes que permanece con posterioridad.


•  Por estas razones la cesión y la subcontratación están prohibidas en forma expresa reservándose la
administración la posibilidad de aceptar dichas sus>tuciones y sancionando con la rescisión el
incumplimiento.

•  La LOP contempla dos situaciones dis>ntas: 1) que la cesión se quiera prac>car antes de contratar,
una vez presentada la oferta o, aun, habiendo adjudicación pero no contrato (art. 19 LOP), y 2) que
el contrato ya esté celebrado (art. 23 LOP). En el primer caso la ley admite la posibilidad de su
aceptación siempre que el cesionario ofreciera iguales. garaneas; en el segundo de los casos la
norma exige doble pronunciamiento de la administración: autorización (antes) y aprobación
(después).

•  Algunas leyes provinciales (como el caso de Mendoza) agregan el requisito de la permanencia del
cedente como coobligado del cesionario (art. 33 LOP Mza). La autorización y aprobación también
se exigen para la transferencia de obligaciones a un tercero vía subcontrato y, en este caso, la
rescisión por culpa del contra>sta es la sanción a su incumplimiento.
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Los cuasicontratos

•  Todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos sin exis>r
acuerdo de voluntades ni consen>miento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.
(Marienhoff, Salvat)

•  Ejemplo: aquellas en que, habiendo vencido el plazo de la concesión de un servicio público,

el concesionario con>núa de buena fe prestándolo, o aquél en que el subcontra>sta no
autorizado cumplió sa>sfactoriamente. La similitud con el contrato es lo que genera
derechos y obligaciones para las partes.

•  Pero otra posición, expuesta detalladamente por ESCOLA, niega la existencia de estos
cuasicontratos y sos>ene que no se trata de otra cosa que de efectos obligatorios que la ley
liga a un hecho, con independencia de su voluntariedad. La ges>ón de negocios, el
enriquecimiento sin causa, son hechos u actos a los que la ley les ha otorgado virtualidad
para generar derechos y obligaciones en el marco de un fundamento de estricta jus>cia
conmuta>va. Entendemos que con mayor razón deberá considerarse esa base cuando se
trata de otro argumento dis>nto como es el de la jus>cia distribu>va; el terreno de las
obligaciones del todo hacia sus partes; cuando estas úl>mas se ven contribuyendo o
perjudicándose en beneficio de ese todo.

•  En conclusión, se admita como cuasicontrato o como mero hecho o acto jurígeno,

entendemos que es de estricta jus>cia reconocer la posibilidad de existencia de situaciones
inspiradas en la buena fe que, en el marco de la jus>cia distribu>va, generan obligaciones de
la administración respecto del par>cular que ha aportado un esfuerzo en beneficio del todo
comunitario.
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PRINCIPIOS
Contratos interadministra2vos

•  Son aquellos contratos celebrados ente dos entes públicos. Decimos entes porque debe
tratarse de dos sujetos con personería jurídica, con capacidad para contratar y patrimonio
propio.

•  Señalan los autores que pueden coexis>r en la relación jurídica entre dos entes públicos dos
clases de fines. Una sería aquella en que ambas partes >enen el mismo fin, otra en que los
fines son contrapuestos. En el primer paso, según BERCAITZ no habrá contrato, sino convenio
o acuerdo, y en el segundo sí.

•  MARIENHOFF ha negado que en los contratos interadministra>vos exista la subordinación

jurídica que habíamos puesto de manifiesto al estudiar la definición del contrato
administra>vo.

•  En contra de esta doctrina, BERCAITZ en>ende que el hecho de que se trate de entes públicos
no quiere decir que no pueda presentarse el caso en que el fin de uno de esos entes esté
subordinado al del otro. Ello ocurriría en el caso en que uno de los entes tuviera en vistas solo
una inversión de dinero y el otro la sa>sfacción de una necesidad pública. Aun en los
contratos interadministra>vos puede presentarse el hecho de la subordinación jurídica en
función de los fines perseguidos por ambos contratantes.

•  ESCOLA ha puesto de manifiesto cómo en estos contratos interadministra>vos se presentan

par>cularidades como la inexistencia de procedimientos de selección previa, de depósitos de
garanea, de cláusulas penales, etc.

 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
PRINCIPIOS

•  La solución de los conflictos que puedan suscitarse ente las partes de estos
contratos no serán de competencia jurisdiccional cuando los entes contratantes
pertenezcan a la misma esfera de poder. Ello obedece a un mo>vo cons>tucional
que es el principio de división de poderes, puesto que la intervención del Poder
Judicial implicaría una intromisión en terrenos del Ejecu>vo de quien dependen los
contratantes en forma directa o indirecta.
•  En el orden nacional también existe un mo>vo legal. La ley Nº 19.983 que regula el
caso de toda “reclamación pecuniaria de cualquier naturaleza o causa entre
organismos administra>vos del Estado Nacional, centralizados o descentralizados,
incluidas las en>dades autárquicas, empresas del Estado y la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”, estableciendo rangos de decisión en cabeza de la
Procuración del Tesoro de la Nación o del Poder Ejecu>vo.
•  Igual criterio se ha seguido en algunas provincias; así en Mendoza, se ha dictado la
Ley 5607 de “Conflictos interadministra>vos” donde se establece el obligatorio
some>miento al arbitraje del Poder Ejecu>vo.
•  En defini>va los contratos interadministra>vos son contratos administra>vos con
par>cularidades que les otorgan un carácter especial y que hoy, atento a la
proliferación de entes descentralizados de dis>nta naturaleza, >enen un amplio
campo de acción.