UNIVERSIDAD SAN JOSÉ

Sede San Carlos

Facultad de Ciencias Jurídicas
Bachillerato en Derecho

Curso
Derecho Penal lI

Tema:
Ensayo Penal

Autora:
Daniela Cerdas Rodríguez

Profesora: Lic. Maritza Cruz Montoya

Ciudad Quesada, Costa Rica

II Cuatrimestre
Junio, 2017
Ensayo
La esencia del juicio de reproche, se realiza no solamente por la lesión al bien jurídico
tutelado, también por una puesta en peligro de dicho bien. Para entender ambos conceptos,
la lesión la debemos analizar, no solo como la destrucción o daño de un objeto material,
sino también las ofensas a bienes jurídicos de tipo ideal que no son materializados (la lesión
a la salud). El concepto de delitos de peligro, descansa en la “probabilidad” de que un bien,
pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después la lesión, de hecho,
no se produzca. Los llamados “delitos de peligro” son conocidos en general, por oposición a
los llamados delitos de lesión, entendiendo como elemento de diferenciación, la relación de
lesividad. En estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño
sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya
sido puesto en peligro de sufrir una lesión que se quiere evitar. En estas conductas, no se
sanciona por lo que ocurrió, ni siquiera por lo que va a ocurrir, sino por lo que podría, bajo
determinadas circunstancias, llegar a ocurrir. La lógica es, que estas conductas se deben
prohibir antes de que lleguen siquiera a generar condiciones de riesgo, esto, gracias a que el
legislador tiene la facultad de crear las normas penales, las cuales, pueden ser no sólo
retributivos, sino también preventivos.

Este tipo de delitos, juegan un papel muy importante para el juez, debido a que este, debe
situarse en el momento en que se realizó la acción, evaluar las circunstancias que se dieron
y de esa forma poder deducir, si conforme a las reglas de la experiencia, realizada en esa
forma y circunstancias puede producir la lesión al bien jurídico. ¿Cual es la importancia de
este análisis? que si se deduce que no hubo tal peligro, el hecho no seria antijurídico
(contrario a derecho) porque la antijuricidad material nos exige que al menos, haya un
peligro para los bienes protegidos. Así la imputación objetiva de un resultado se da,
mientras suponga la realización de un riesgo no permitido, el incremento ilícito de uno
permitido, así como la infracción al deber de cuidado.

De estos delitos, se hacen dos clasificaciones, los delitos de peligro abstracto y los de peligro
concreto. Los primeros, podemos definirlos como delitos de peligro presunto (precisamente
porque se los sanciona en tanto se presume el peligro en base a consideraciones. Estos no
requieren de una afectación real y efectiva al bien jurídico tutelado para que se tengan por
configurados, basta la realización de alguno de los verbos utilizados por el legislador al
describir las conductas, para que el ilícito se de. En ese sentido, es impensable que en
hechos punibles de este tipo sea posible su configuración en grado de tentativa, porque al
ser esta una tutela anticipada del bien jurídico, entonces habría que aceptar que en los
delitos de peligro abstracto cabría responsabilidad penal por toda actividad previa
encaminada a la realización de los mismos. Esto último equivaldría a sancionar
prácticamente cualquier conducta por el peligro de que con ella se cause, lo cual
contraviene el artículo 39 de la Constitución Política que contempla el principio de legalidad
penal. Así, no es posible aplicar la figura de la Tentativa a los así llamados delitos de peligro
abstracto.

El articulo 24 del Código Penal, busca una “tutela anticipada” del bien jurídico, resultaría
inadecuado aplicarla en los delitos de peligro abstracto, con esto, se daría una sobre
protección exagerada al bien jurídico tutelado, permitiéndose así sancionar
comportamientos muy lejanos. Ahora bien, analicemos un caso, si una persona es detenida
portando droga para introducirla a un Centro Penitenciario ya ha realizado varios delitos
consumados de tráfico de drogas en su forma simple, conforme al inciso b) del artículo 71
ibídem, sólo por el hecho de ser sorprendida, puesto que ya se había consumado el delito
en su forma simple (posesión y transporte de droga con fines de suministro o venta).

Suele decirse que en los delitos de peligro concreto se requiere, la creación de una efectiva
situación de peligro (resultado de peligro), mientras que en los delitos de peligro abstracto
no es preciso que la acción cree un peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el
sentido de que la razón de su castigo es que normalmente suponen un peligro". No se exige
una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el el bien jurídico protegido, aunque
sí, requiere que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex
ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien
jurídico. En los delitos de peligro concreto, el peligro sí constituye un elemento expreso del
tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la
producción de un peligro real para un objeto de la acción.

Cuando nos encontramos frente a una posibilidad real de lesión, decimos que estamos
frente a un delito de peligro concreto y cuando el tipo se limita a describir una forma de
comportamiento que según la experiencia general, representa un peligro para un bien
jurídico, decimos que estamos frente a un delito de peligro abstracto. La diferencia entre
ambos tipos de delitos de peligro, es que en los delitos de peligro concreto el tipo requiere
como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión (así, que la acción haya
estado a punto de causar una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los
delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión a un
bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta. El comportamiento descrito en
ambos tipos de delitos, puede ser un comportamiento activo u omisivo.

Son delitos de peligro abstracto, la omisión de auxilio, el delito de ofrecimiento fraudulento

de efectos de crédito. Son igualmente delitos de peligro abstracto los llamados “delitos de
aptitud” en los cuales el legislador deja en manos del juez la determinación de si la acción es
apta para producir determinado resultado. Son delitos de aptitud entre otros, la difamación,
las falsedades en cuyos tipos penales exista la frase “de modo que pueda causar perjuicio”
(falsificación material de documentos, la falsedad ideológica, la falsificación de documentos
privados). Respecto al tipo penal de conducción temeraria, quien realice esa acción de
conducir sobrepasando esa influencia de alcohol en sangre configura la comisión del delito y
esa puesta en peligro lesiona el bien. La amenaza que sufre el bien jurídico tutelado, se
convierte en la configuración de un delito de peligro, esa posibilidad de poner en riesgo la
seguridad de la colectividad aun sin tener un resultado perceptible, pues el peligro
existente en el bien es uno abstracto, ya que la acción en sí origina la situación de peligro
al mismo, aunque este no se materialice; por consiguiente, aunque la persona que
conduzca en estado de ebriedad, no ocasione lesiones, el bien jurídico que se tutela, es
decir, la seguridad común, está en riesgo.

Sobre el bien jurídico protegido en los delitos de la Ley de Psicotrópicos. El bien jurídico
protegido por la Ley de Psicotrópicos está constituido por la salud pública. Se trata de un
bien jurídico colectivo, cuya titularidad no recae en una persona sino que es compartida por
todos los ciudadanos. Muchas de las conductas punitivas establecidas en esa Ley son de
peligro abstracto, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Tercera de la
Corte: “... Es posible distinguir, con la doctrina, entre delitos de peligro concreto y de peligro
abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad
de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, como los que están
incluidos en la Ley de Psicotrópicos, se considera que el peligro se presenta con la realización
de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario
acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien
jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción realizada. En
cambio, en los delitos de peligro concreto, si resulta necesario analizar en cada caso, y, por
supuesto, probar, si la acción fue idónea para causar un determinado peligro “. El legislador
costarricense ha seguido en la legislación contra el tráfico de estupefacientes, y ha decidido
que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo
o concreto peligro para la Salud Pública, bastando la realización de alguno de los verbos -
incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos-alternativos -
para que se tenga por configurada la conducta típica.

En el tipo penal de incendios, como un delito de peligro abstracto, el hecho de que el fuego
no se traduzca en daños, no es insuficiente para la configuración del tipo, pues el artículo
246 del Código Penal lo que establece es un delito de peligro y no de resultado material, por
lo que basta el peligro común para las personas o bienes que habitan el lugar.

En los delitos de peligro, el elemento subjetivo del tipo penal se relaciona con el dolo en la
conducta desplegada, si se tiene conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, el
elemento clave en la tentativa (en delitos de peligro concreto solamente, pues conforme a
él se desarrollan los elementos objetivos del tipo penal), dentro del hecho ilícito, de los
delitos de peligro abstracto, se pueden desarrollar varias acciones encaminadas a la
comisión del delito, sin que se cometa el ilícito de una sola vez, ya que al existir actos
preparatorios, ejecución y consumación de tipo penal sancionable, cabe la tentativa dentro
del delito en cuestión. Esto significa que si un agente o sujeto activo es detenido antes de
lograr concluir la acción, se podría aun así sancionar por la tentativa del acto.
El Estado y su potestad punitiva son garantes de que los bienes jurídicos reciban la
protección que les corresponde. Es a través del principio de lesividad que se persigue los
hechos y situaciones relevantes para el Derecho, que colocan en peligro o afectación a un
bien jurídico que se tutela; el principio de lesividad tiene como objetivo principal esa
protección del bien. Me parece importante destacar nuevamente que el razonamiento
fundamental es, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de
peligro) utilizada para evaluarlos.

El artículo 24 del Código Penal tiende entonces a brindar una tutela anticipada del bien
jurídico, pues basta para la tentativa que la actividad criminal se aproxime a causar la
lesión al bien jurídico. La tentativa es, en tal caso, también un anticipo de protección al bien
jurídico, en un área donde actos directamente encaminados a la realización de un hecho
punible, y que no se consuma por u8na circunstancia externa a la voluntad del agente. Si se
tradujera esto al área de los delitos de peligro abstracto, de aceptar la tentativa en los
delitos de peligro abstracto, lleva el castigo penal a zonas o áreas (actos preparatorios)
donde no resulta proporcionado tal castigo. Por lo tanto, los delitos de peligro abstracto
sólo admiten consumación. Así lo ha sostenido ya la jurisprudencia de la Sala.

Considerar por ello la tentativa en los delitos de peligro llevaría a utilizar el tipo penal, a
fases de la actividad criminal donde todavía no puede hablarse de conductas encaminadas a
la realización del hecho punible, como lo establece el artículo 24 del Código Penal. Esta
problemática fue tomada en cuenta por el legislador en la ley de estupefacientes, al hacer
una descripción amplia de verbos, que por sí mismos ya constituyen actos que ponen en
peligro el bien jurídico Salud Pública ... Traspasar esa frontera, por ejemplo, con la medición
de posibles actos ejecutivos en fases posteriores a un posible peligro de lesión, extendería
de manera desproporcionada el ámbito de intervención del derecho penal ...”