El bien jurídico protegido como criterio rector de las figuras penales y los delitos

de peligro abstracto.

El bien jurídico protegido. Su delimitación conceptual

El bien jurídico es un instrumento técnico jurídico de vital importancia en la determinación de

los presupuestos básicos para la convivencia social, por medio de él se dota en el derecho penal
de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios
estructurales de la intervención penal, principalmente a de lesividad y por otra parte, capaces de
configurar en su entorno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en
peligro.

Pero que es el bien jurídico en sí? Según von Franz von Liszt, y bajo una concepción material
del bien jurídico, su origen reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido
de las relaciones sociales. El interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es
protegido por el Derecho. Entonces, el bien jurídico ha sido entendido como el interés protegido
jurídicamente. ¨Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la
comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección
jurídica eleva el interés vital a bien jurídico¨ (VON LISZT, Lehrbuch, 23 ed., p. 4)

Ya lo señala Enrique Bacigalupo al hablar del delito como hecho socialmente dañoso que la
lesión de un bien jurídico es contenido esencial de la infracción del orden jurídico que se
caracteriza como delito.

Hay que agregar que el concepto de bien jurídico es de tipo normativo; pero no es un concepto
estático, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta a cambios
sociales y a los progresos del conocimiento científico.

Parte especial del código penal: función que cumple el bien jurídico en relación a los tipos
penales.

Como sabemos, es en la Parte Especial del Código Penal donde se lleva a cabo la descripción de
cada conducta delictiva. Y para sistematizarlo se lleva a cabo mediante un criterio objetivo, el
cual consiste en agrupar dichos delitos según el bien jurídico tutelado por la ley penal que ha
sido vulnerado por la acción delictiva.

El criterio es objetivo, porque para agrupar los delitos se funda en el ¨objeto jurídico¨ del delito,
es decir, en el bien jurídico tutelado por la ley penal, sin atender a quien sea el titular de esos
bienes jurídicos.

Se afirma además, que el orden en el cual aparece cada bien jurídico demuestra una valoración
por parte del legislador, es decir, los bienes jurídicos que primero aparecen son los de mayor
importancia.

Esta enumeración de delitos reconoce la siguiente clasificación: se toman en un mismo título los
delitos que dañan un mismo bien jurídico (v.gr., Título V, “Delitos contra la libertad”) o,
excepcionalmente, se toma como parámetro al titular de los bienes jurídicos lesionados, como
así lo hacen los títulos correspondientes a los delitos contra las personas, delitos contra la
administración pública y delitos contra los poderes públicos 23; luego, dentro de cada título,
encontramos diferentes capítulos, en los cuales se subclasifican los delitos que lesionan un
mismo bien jurídico de acuerdo al modo de ataque 24 o de acuerdo a una “fragmentación del
bien jurídico genérico.

Constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto

El derecho penal solo tiene que asegurar determinados ¨bienes jurídicos¨ como la vida, la
integridad corporal, el honor, etc. De ello se deduce la exigencia de una sustancial restricción de
la punibilidad, excluyendo las meras inmoralidades y las contravenciones. Reconociendo así
que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en la Constitución
Nacional.

En el marco de la restricción legal derivada de la Constitucional, encontramos dentro de sus

principios consagrados el de lesividad, que surge del artículo 19, el cual impone que no haya
tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, en sentido estricto o como peligro concreto.

Pero la vinculación del derecho penal a la protección de bienes jurídicos no exige que sólo haya
punibilidad en caso de lesión de bienes jurídicos. Es suficiente una puesta en peligro de dichos
bienes, como es el caso de los delitos de peligro abstracto. Para ello vamos a diferenciarlos de
los delitos de peligro concreto, los cuales requieren que en el caso se haya producido un peligro
o consecuencia real para un objeto protegido por el tipo respectivo.

Peligro es la probabilidad de que ocurra un evento dañoso, denominándose peligro abstracto al

que la ley considera como presupuesto esa parte suficiente si necesariamente deriva de acciones,
y sobre todo del empleo de determinados medios.

Claus Roxin precisa: que ¨los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una
conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse
producido un resultado de puesta en peligro. Por tanto, la evitación de concretos peligros y
lesiones sólo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo.¨

Con respecto a la constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, ha sido cuestionado

porque basándonos en el principio de lesividad no existe una efectiva existencia de lesiones o
riesgos, y el derecho se desentiende de toda comprobación a su caso.

Carlos Chiara Díaz señala que el aumento de la criminalidad y de la propia violencia en la

sociedad, ha llevado a ciertos sectores a querer utilizar esos instrumentos en la legislación penal,
sin reparar seriamente en su constitucionalidad. Añade que ello radica en la creencia de que las
respuestas con el ejercicio del poder punitivo la sociedad encontraría la solución que ninguna de
las demás instituciones políticas y sociales han sido capaces de esbozar.

Uno de los modos de extender la pretensión punitiva que se ha ensayado en la legislación penal
es justamente la reproducción de la categoría del ¨tipo de peligro¨. Ello no es ni más ni menos
que el adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a esa lesión
constitucionalmente requerida, excediéndose dogmáticamente el programa constitucional bajo
concepciones de defensa social y con miras a alcanzar la seguridad a cualquier costo.
Porque es necesario destacar

En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción “típicamente peligrosa” o
peligrosa “en abstracto”, en su peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto que se
haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido9 . El criterio clave es, pues, la
perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro) adoptada para
evaluarlos. La doctrina española expone como ejemplo de los primeros al delito de conducción
temeraria cuyo tipo exige; junto a la conducción con “temeridad manifiesta”; que se pusiere en
concreto peligro la vida o integridad de las personas. Patrón de delito de peligro abstracto sería
la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta
puesta en peligro. Esta diferente configuración del tipo objetivo (la exigencia en los primeros
del peligro como resultado separado de la acción peligrosa, frente a la peligrosidad de la
conducta como elemento caracterizador de los segundos) impone un trata-

Conclusión: