actual, no obstante su carencia, posible o
real, de resultados concretos observables en
el mundo de ios objetos. Su suerte está, se-
llada en la virtualidad de una posible
lesión. En términos un poco más técnicos,
en el peligro de un daño, cuya amenaza
debe conjurar la sanción penal.
Este es también el criterio de George
Vidal, uno de los tratadistas franceses de
mayor predicamento, desarrollado en su
Cours de Droit críminel et de science pé-
nitentiaire ( 2 ). Vidal - Magnol distinguen,
desde el punto de vista del resultado de
su ejecución, entre delitos formales y
materiales, encontrando un especial interés
en mantener esta distinción, por las favo-
rables soluciones que se observan en ma-
teria de tentativa.
Entre los delitos formales —aquellos en
que la ley no exige para su existencia el
cumplimiento del mal, la realización de los
resultados y designios dei agente—, Vidal-
Magnol citan varias normas del Código
penal francés: artículo 132, falsificación
de moneda; articulo 301, sobre envena-
miento (contrariamente, en el antiguo Có-
digo penal de 1791, el envenenamiento sólo
se consumaba con la muerte de la vícti-
ma) ; artículo 434, que sanciona el incendio
sin destrucción de objetos, etcétera. En
todos estos casos, el delito se configura con
independencia de la realización de los
propósitos del autor del mismo.
Dentro de una concepción general del
delito, de acepción mucho más amplia que
la que aquí tratamos, se ha concebido el
delito formal contrapuesto a la concepción
substancial del mismo. Juan del Rosal, en
España, se refiere a ella, adhiriendo a la
noción de substancial las significaciones de
materialismo y finalismo ( :! ).
La concepción formal del delito, aludiría
a los hechos descriptos en la ley penal, no
pasaría del caparazón exterior diseñado le-
galmente, mientras que la substancial con-
sideraría delitos únicamente los hechos
lesivos de intereses que comprometan las
condiciones de existencia y de conserva-
ción de la sociedad, penetraría hasta el
quid de la idea delictiva.
Este es el criterio de varios penalistas
italianos que han seguido los estudios de
Arturo Rocco. Destacan Petrocelli, de la
Universidad de Ñapóles, y Bettiol, de la
de Padua ( 4 ).
(2) Novena ed. puesta al día por Joseph Ma-
gnol. t. 1, pág. 140. Ed. Rousseau y Cía, París, 1949.
(3) Derecho penal, 2» ed. del Seminarlo de la
Facultad de Derecho de Valladolld, 1954.
(4) Petrocelli, B., Principi di Diritto pénale,
VOl. 1, Ed. Mllanl, Padua, 1944; Bettiol. G...Diritto
pínole, "Parte general", Ed. Priulla. Palermo. 1945.
En Italia también, por otros carriles,
Francesco Carnelutti se ha mostrado como
adversario de la dialéctica formal-material,
aduciendo que son inexactas ambas cate-
gorías. El delito formal, más en oposición
que con el material, lo estaría con el delito
causal, a su juicio ( 5 ).
Manuel López Rey («) niega también va-
lor a esta clasificación, por las dificultades
y complicaciones que apareja las más de las
veces. Los delitos formales, vestigios de una
concepción lógico abstracta dei Derecho
penal, deben ser rechazados a juicio de
López Rey. No compartimos totalmente este
criterio, pero encontramos acertada en al-
gún sentido su fundamentación.
Aunque esta entidad jurídica responda a
concepciones jusfilosóficas superadas, cree-
mos que es aprovechable desde varios pun-
tos de vista, cuanto menos, para tomar
conciencia del grado de ligereza de ciertas
valoraciones, que detrimentan los princi-
pios rectores que salvaguardan la seguridad
jurídica y la dignidad humana, y que el
legislador, en la modernidad, se ve tentado
a suplantar más a menudo de lo aconseja-
ble.
Estas reservas están en minoría, y sus
mismos propugnadores así lo reconocen.
Ernst Vori Beling (") designa los delitos
formales como delitos de pura actividad.
Una conducta que no esté en contradic-
ción con el orden jurídico hállase fuera de
lo punible, expresa Beling en su famoso
libro (página 23), negando sentido que no
fuesen nunca antijurídicas.
Así, de la sanción de leyes penales se co-
lige que las conductas en ellas descriptas
son antijurídicas siempre en alguna me-
dida. Son antijurídicas en general. Para
inquirir por el grado de antijuridicidad de
una conducta humana, a la par del Dere-
cho legislado, corresponde atenerse al De-
recho no escrito.
Beling,se resiste a designar como forma]
la antijuridicidad deducida del texto legal
en contraposición a la material que alu-
diría al contenido. Prefiere ver unidos en
toda antijuridicidad lo formal con lo ma-
terial. La distinción entre formal y ma-
terial no estaría referida a la antijuri-
dicidad, sino al delito en su integrali-
dad.
En base a ello, es que elude la designa-
ción de delito formal, para preferir la d«
pura actividad.
(5) Teoría general del deiifn. trnd. de V. Conde
págs. 119 176 y 202, Madriü, 1941.
(6) ¿Qué es el delito?, pág. 148. Ed. Atlántida
Ba. Aires, 1947.
(7) Esouqnio Qe Dtrecho penal, trad. de S. So
ler. Ed. Depalma, Bs. Aires. 1944.
 Roberto von Hippel («) refiere el delito
:íormai a la acción y evento desde que con-
sidera el delito como comportamiento hu-
mano que, ante todo, es fenómeno material,
advenimiento natural.
El concepto evento en Hippel responde
en sentido estricto a las modificaciones del
mundo externo producidas por la acción
(tanto de realizar como de omitir). En sen-
tido amplio, a la situación producida por
estas acciones con todas las características
que interesen en el caso singular concreto
(sean modificaciones del mundo externo
o no).
De estas distinciones extrae Hippel los
conceptos de delitos de mera acción y de
mera omisión, lamentándose que a estos
últimos, Allfeld, Frank, Lobe, etcétera, les
designen con el nombre de delitos forma-
les. Aunque estos delitos de mera omisión
tengan apariencia formal, se trata eviden-
temente de ofensas materiales a intereses
jurídicamente protegidos, que no quedan
en meras formas.
Delito formal en todo caso, sería aquel
donde se impone pena sin culpabilidad es-
pecifica, aquellos delitos del Derecho penal
tributario que deben tomarse con toda clase
de prevenciones e inclusive desaprobarse,
como expresamente lo resuelve la legisla-
ción de su país, por ejemplo, en el caso
del funcionario que puede ser penado por
participación culposa.
También algo reacio a la distinción en-
tre delito formal y material se muestra
Franz von Listz ("). Todo delito necesita
un resultado a juicio de Liszt. El concepto
de acto exige siempre la aparición de un
cambio en el mundo exterior, aunque sea
pasajero. Inclusive el peligro, es también
un resultado, un estado que se da en el
mundo exterior. De estos razonamientos
concluye por negar la existencia de delitos
formales.
Estas dubitaciones no han obstado a que
con las reservas debidas se imponga como
criterio dominante en la doctrina el dis-
tingo entre delito formal y material.
Entre los insignes plasmadores de esta
útil distinción, figura a la cabeza Francesco
Carrara, el sabio italiano en quien vendría
a culminar la escuela clásica de Derecho
penal.
Delitos formales, para el insigne maestro
de la Universidad de Pisa, Francesco Ca-
rrara O"), son aquellos que se consuman
(8) Lehrbuch des stra/rechts (Manuale di Di-
rltto pénale), trad. de B. Vozzl, Ed. E. Jovene. Ña-
póles, 1936.
(9) Tratado de Derecho penal, trad. de L. Ji-
ménez de Asúa y Q. Saldaña, t. 2. pág. 288, Ed.
Beus. Madrid. 1927.
(10) Programma, § 97.
con una simple acción humana suficientf
para violar la ley. El daño potencial bastí
para la consumación delictual. La simph
acción del delincuente es suficiente para
configurar la violación formal y perfeccio-
nar la infracción legal.
En el delito formal (Carrara, parágrafos
50 y 98) hay daño efectivo, en cuanto se
ofende al derecho abstracto y daño poten-
cial, en cuanto al derecho concreto, val<
decir, al goce del bien material. Aunque Iz
acción sea incompleta, el delito es complete
en relación a la objetividad jurídica, e¡
decir, al derecho abstracto violado. Así é
caso del delito de injuria. El que injuria
puede no haber destruido el honor de;
ultrajado, porque nadie creyera en la in-
juria, y por ello, el daño, referido al bier
material, haya permanecido solamente er
potencia; sin embargo, el delito es comple-
to, desde que la expresión injuriosa, dotada
de la potencialidad de mancillar el honor
ha manifestado la efectiva violación de!
Derecho.
El delito formal aparece en el maestre
Carrara, contrapuesto al delito materia;
que exige para su consumación la real pri-
vación del bien al cual el derecho atacado
se refiere. Asi, mientras el delito formal se
consuma con la sola violación del derecho
subjetivo, el material requiere la violación
del derecho en su objetivo, esto es, priva-
ción del bien que constituye el objeto del
derecho.
También Bernardino Alimena (») ha se-
guido el criterio de Carrara. Alimena sos-
tiene que la mayor parte de los delitos
están completos, desde el punto de vista
objetivo, cuando se ha alcanzado el fin
próximo propuesto por el delincuente, pero
que existen otros, llamados delitos formales
que, por necesidad de las cosas, se comple-
tan aún antes. Como ejemplo de éstos cita
la injuria, la difamación, el falso testimo-
nio y la calumnia. También las contraven-
ciones son de carácter formal, mirando el
peligro que quieren evitar.
Francesco Antolisei, en su modelo de
manual de generalidades del Derecho pe-
nal í 1 -), ha omitido ocuparse del delito
formal, pero lo había hecho con anteriori-
dad, en una monografía titulada Reati
formali e materiali < 1 3 ) . Allí definió el de-
lito formal, como aquel cuyo momento con-
sumativo se verifica en la fase de la acción
(11) Principios de Derecho penal, trad. de E
Cusllo Calón, vol. 1, pág. 437, Ed. V. Suárez, Ma-
drid. 1915.
(12) Elementí di Diritto pénale, Ed. Oiappi-
chelli. Turín, 1944.
(13) "Reatl formali P material!", en RMsta
Pénale. XCVI. 1922. páf;. 117.
o de la omisión y con prescindencia del
resultado.
Vmcenzo Manzini, en su notable Tratado
de Derecho penal O 4 ) , sindica los delitos
formales como aquellos en los cuales la
acción u omisión del culpable es suficiente
por si sola para consumar el delito.
Para Manzini, la distinción entre delito
formal y material ha decrecido en impor-
tancia al suprimirse de los textos legales
ciertas distinciones del delito en su grado
de tentativa. Con todo, reconoce valor teó-
rico y práctico, diferenciar ambos delitos.
En otra órbita de pensamiento, entre los
cultivadores del Derecho penal de la escuela
positivista, cabe hacer resaltar que Enrice
Ferri, uno de los fundadores de la escuela,
gran jurista y sociólogo, se mostró parti-
dario de la discriminación entre delitos
formales y materiales en sus Principi di
Dirítto crimínale ('••"'). En contraposición a
ciertas afirmaciones de Franz von Liszt y
de Arturo Rocco, Ferri expresaba que si
bien es verdad que toda acción delictuosa
tiene un resultado en el mundo exterior,
que es el del derecho; por ejemplo, en la
falsa denuncia (delito formal) se pone en
marcha la máquina administrativa, se ins-
truye sumario, etcétera, pero evidentemen-
te ese no ha sido el fin perseguido por el
agente, sino que lo que éste se propuso es
ver condenado al inocente a quien acusó.
En el caso del incendio doloso, podría de-
cirse lo mismo. El delito queda jurídica-
mente configurado apenas aplicado el fue-
go, no importa el resultado concreto que
el reo se proponía (destrucción, etc.).
Por ello, en base a que la distinción res-
pondía a la realidad de los hechos huma-
nos, Ferri, fiel a su doctrina,'la-aceptaba.
Por otra parte, la estimaba fecunda en
cuanto definía a los delitos formales, como
aquellos en los que la tentativa bastaba
para consumarlos jurídicamente, error que
posteriormente Max Ernst Mayer se encar-
garía de poner en evidencia.
En la huella de los derroteros positivistas,
dos grandes continuadores de la obra penal
positiva Eugenio Florian y Felipe Grispigni,
se han mostrado partidarios también de
la distinción entre figuras delictivas for-
males y materiales.
Plorían í 1 ») expresa que el Derecho po-
sitivo, al regular ciertos delitos en parti-
cular, se ve en ocasiones obligado a agotar
(14) T. 2, núm. 231, tracl. cíe Sentís Melendo.
con notas de Gavier y Núñiv.. E:l. Eclinr. /is. Ai-
re*. 1948.
(15) Ed. U.T.E.T.. Turín, 1928.
(16) "Parta general" del Derecho penal, tnicl.
d* E. Dlhlho y P. Martincx Girull. t. 1. p:¡"í¡. 558
a fifl3. M. La. Proníipandisía. T.ÍI H:ih¡m:i IQ^jí).
el contenido del hecho punible, en la sim-
ple y escueta acción del ejecutor. Estos de-
litos son los formales, que se perfeccionan
sin la realización de un resultado, de un
evento. En otras palabras, que la acción que
los constituye, basta en sí misma pura vio-
lar la norma, es suficiente la objetividad
jurídica sin interesar el resultado.
Filippo Grispigni ( i f ) , que niega la catego-
ría de delitos abstractos de peligro, reco-
noce la de delitos formales. Para la confi-
guración de éstos, la ley requiere que la
voluntad del actor esté dirigida a la pro-
ducción del evento que constituye la ofensa
al hecho del bien, por cuya protección vela
la norma, pero que no requiere en su con-
sumación, que este evento sea en los hechos
verificado.
La característica de los delitos formales
descansa en la referencia al elemento in-
tencional. Por eso Grispigni considera que
los delitos formales no son delitos de daño,
sino que a veces pueden no ser ni aún
delitos de peligro, pues si la naturaleza
peligrosa del hecho es el motivo político
jurídico por el que el hecho mismo es pe-
nado, con este motivo para la existencia
del delito no siempre se requiere el acer-
camiento del peligro verificándose. En otras
palabras, que son formales aquellas figuras
delictivas que se consuman sin necesidad
de verificar el resultado que constituye el
objeto de su dolo genérico.
No ve inconveniente Grispigni en que
se llame a estos delitos reati a consumazio-
ne anticípala, a condición que se entienda
referirse al elemento intencional como con-
trapuesto al material.
2. Doctrina argentina. Entre nosotros,
la distinción entre delitos formales y ma-
teriales, está vigente en el campo doctri-
nario. Nuestros principales tratadistas han
sacado buen provecho de ella. Una concep-
ción estructural del delito también puede
utilizar con ventaja el distingo.
Vamos a tratar de bosquejar las opinio-
nes argentinas sobre el tema.
Juan P. Ramos define los delitos forma-
les como aquellos que se perfeccionan sin
necesidad de que se efectúe el resulta-
do O s ). Estamos en presencia de un delito
formal, cuando se realiza una acción u
omisión culpable, sin necesidad que ella
determine la aparición del acontecimiento
delictuoso programado. En otras palabras,
que el éxito que se ha propuesto la persona
(17) DMtto pénale italiano, vol. 2, "La stnit-
tura della fattispecie légale ogglettlva", pág. 100,
E. Cedam, Padua. 1945.
(18) Curso de Derecho penal, compilación A»
Arguello y Frutos, t. 2, Ed. Biblioteca Jurídica Ar-
eentina. Us. Aires 1938.
iel delincuente es totalmente irrelevante
para la existencia del delito.
Delito formal para Sebastián Soler (i») es
iquel que se consuma sin requerir la pro-
lucción de ningún evento extraño o exter-
no a la acción misma del sujeto.
Soler ejemplifica estos delitos con el caso
ie ia calumnia, en la cual el delito queda
consumado con el hecho de imputar a al-
guien falsamente un delito, con indepen-
dencia de la circunstancia de que efecti-
vamente alguien lo haya estimado cierto
o de que se haya dañado materialmente el
honor del calumniado.
Claro está, aclara muy juiciosamente
aquí Soler, no puede concebirse ningún
delito sin que cause una lesión. En forma
absoluta toda lesión, siempre representa un
resultado, aún cuando sólo consista en una
mera lesión abstracta. De lo q[ue se trata
es de descartar el aspecto material, mun-
danal, tangible, para sindicar esta clase de
delitos.
Es el criterio de Jorge Frías Caballero,
autor de una vigorosa monografía sobre El
proceso ejecutivo del delito ( 2 0 ). No hay
delito sin resultado. Se aluda a un evento
di pericolo, o se hable de un resultado que
deba interpretarse presuntivamente, la ver-
dad es que el efecto material, el resultado
consiste, en definitiva, en el acaecer efec-
tivo de la actividad que en cada caso agota
el tipo, y no puede lógicamente faltar en
ningún delito.
Delitos de mera actividad son para Fon-
tán Balestra (21) los delitos formales, que
él ejemplifica con, el caso del delito de
asociación ilícita.
Todos nuestros tratadistas se han mos-
trado uniformemente inclinados a distin-
guir la categoría de delito formal, contra-
poniéndola a la concepción material del
mismo.
Desde estas bases de contraposiciones
entre el delito formal y el material cabría
nm estudio pormenorizado, de los delitos
formales legislados en el Código penal ar-
gentino.
En primer término examinaremos el de-
lito de calumnia, legislado en el artículo
109 del Código citado, que dice: "La ca-
lumnia o falsa imputación de un delito que
dé lugar a la acción pública será reprimida
con prisión de uno a tres años".
En esta figura delictiva surge la concep-
ción formal nítidamente, pues el solo hecho
(19) Derecho penal argentino, t. 1, pág. 277,
Ed. La Ley, Bs. Aires, 1045.
(20) Pág. 227, Ed. Valerio Abeledo, Bs. Ai-
res. 1944.
(21) Derecho penal, pág. 247, Ed. Arayú, Bs.
Aires, 1953.
de la imputación falsa de un delito, inde-
pendientemente de cualquier resultado
frente al que sufre la imputación o a quien
aquella ha sido destinada, el delito queda
perpetrado. "*
Pinto Bouquet (22) Se hace eco de una
precisa jurisprudencia de la Cámara cri-
minal y correccional de la Capital Federal,
donde se deja sentado que en el delito de
calumnia no se requiere la prueba de que
la especie afecte en mayor o menor grado
el honor del imputado, por tratarse de un
delito formal. El fallo que cita es del 5 de
julio de 1933.
No pretendemos en este somero panora-
ma tratar todos los delitos formales legis-
lados en nuestro Derecho penal, ni tan si-
quiera todos los incluidos en el Código de
la materia. Concretamos nuestra labor
ej amplificativa con los más conocidos y que
nos hagan cumplir mejor nuestro propó-
sito de mostrar con claridad las diferen-
cias entre los delitos formales y los ma
teriales, como así también la esencia misma
de aquéllos.
Así el caso del artículo 194 del Código
penal, nos ofrece una precisa perspectiva
de confrontación. Cuando este artículo ex-
presa en su primera parte: el que ejecutare
cualquier acto tendiente a poner en peligro
la seguridad de una nave.., estamos frente
a la descripción de un delito formal. Y
cuando a continuación dice: si el hecho
produjere naufragio, avería o varamiento,
la pena será- mayor, está describiendo un
delito material.
El capital distingo estriba en que en el
primer supuesto, realizado el acto, aunque
no se produzca la consecuencia esperada,
el delito se ha configurado, mientras que
en el segundo caso es menester la produc-
ción material del propuesto naufragio, ave-
ría o varamiento.
Ejemplo clásico de delito formal es el de
asociación ilícita, articulado en el Código
penal argentino con el número 210, y defi-
nido como el que tomare parte en un en-
tendimiento, entre tres o más personas,
destinado a cometer delitos. Aquí no se
necesita nada más que el hecho de haber
pertenecido a la sociedad o banda, en otras
palabras, que basta la asociación ilícita
para que surja el delito. Expresamente en
la parte final de este artículo se recalca
por el solo hecho de ser miembro de la
asociación, significando que la asociación
ilícita constituye un delito per se, con in-
dependencia de los delitos para cuya per
petración se habrían concertado los pro-
(22) Código penal concordado, pág. 410, Ed.
Mor, Bs. Aires, 1942.
cesados. Inclusive la pena que por asocia-
ción ilícita correspondiere, es aplicada in-
dependientemente a la de los otros delitos
que la asociación o banda cometiere, como
lo sostiene Oderigo I2*).
También el inciso 1° del artículo 215 del
ordenamiento penal citado configura un
delito formal. Reprime al que ejecutare un
acto dirigido a someter la Nación al domi-
nio extranjero, o a menoscabar su inde-
pendencia o integridad. Basta el hecho ini-
cial donde se encapsule el propósito de
sometimiento nacional, para que quede
plasmada la figura delictual.
Otro ejemplo de delito formal lo ofrece
el artículo 219 del Código argentino, cuando
alude al que por actos hostiles no aproba-
dos por el gobierno nacional, diere motivo
al peligro de una declaración de guerra
contra el país, expusiere a sus habitantes
a experimentar vejaciones o represalias,
o alterare las amistosas relaciones con el
extranjero. Aquí, como se ve, es suficiente
formalizar actos que dieren motivo al pe-
ligro de una guerra contra la Nación, para
consumar el delito. No es necesaria la ma-
terialidad de la guerra, sino la presencia
formal del peligro de la misma.
El articulo 302, que legisla el pago con
cheque sin provisión de fondos, y sanciona
al que pagare con un cheque o giro despro-
visto de fondos y sin autorización para
girar en descubierto, y no abonare el mis-
mo en moneda nacional, en el plazo de
veinticuatro horas de haber sido protesta-
do: hace referencia a un delito formal, pues
queda plasmado independientemente del
perjuicio que pueda haber o no causado,
el hecho doloso o imprudente que se san-
ciona.
Nuestro primer comentarista del Código
penal, el doctor Rodolfo Moreno (h.) («),
no presta atención al distingo formal-ma-
terial en las figuras delictuosas que estu-
dia, constituyendo una excepción digna de
destacarse.
3. La tentativa en los delitos formales.
El principal debate despertado en torno a
los delitos formales es el abierto con res-
pecto a la tentativa.
En principio, tanto doctrinaria como ju-
risprudencialmente, se niega posibilidad de
grado de tentativa, en los delitos de carác
ter formal.
Frías Caballero, siguiendo a Alimena (¡»),
(23) Código penal anotado, Ed. Ideas, Bs. Ai-
res, 1946.
(24) El Código penal y sus antecedentes, 7 to-
mo», Ed. H. A. Tommasi, Bs. Aires, 1922-1923.
(25) Obras citadas: El proceso ejecutivo del
delito, pág. 230, y Principios de Derecho penal,
pág 438.
niega verdad a la generalizada afirmación
de que los delitos materiales, sólo por serlo,
admitan tentativa y, los formales, por
idéntica razón no la admitan. Los mate-
riales la admiten por la necesidad de rea-
lizar cierto camino en su ejecución. Los
formales, aunque estén constituidos por un
peligro actual y un daño potencial para
el bien jurídico, admiten o no grado de
tentativa, en mérito a la existencia o no
del trecho de camino que se deba recorrer
entre la intención y el daño o peligro.
Como lo han demostrado irrecusable-
mente Carrara, Alimena, Altavilla y Man-
zini, cuando existe un principio de ejecu-
ción, por ejemplo, en las injurias hechas
por escrito, hay grado de tentativa en cier-
tos delitos formales. Hacer el discrimen
entre delitos formales y materiales, en base
a que aquellos no admiten tentativa y és-
tos sí, es un craso error doctrinario y ju-
risprudencial que, desgraciadamente, está
bastante generalizado.
Entre nosotros en Argentina, Frías Caba-
llero en el trabajo citado, ha logrado harer
un buen resumen del estado doctrinario
sobre la cuestión de la posibilidad del gra-
do de tentativa en los delitos formales.
La casi generalidad de nuestros tratadis-
tas han negado implícita o explícitamente
la posibilidad de tentativa en los delitos
que venimos estudiando, por el simple mo-
tivo de ser delitos formales sin más argu-
mento que éste. Así, Rodolfo Rivarola,
Emilio C. Díaz, Juan P. Ramos y Octavio
González Roura. Otros han formulado dis-
tingos, admitiendo el grado de tentativa
en algunos casos de delitos formales, entre
los que destaca Eusebio Gómez. Fundando
en los desarrollos de éste, Frías Caballero
ha demostrado irrebatiblemente que la ten-
tativa es posible en muchos casos de delitos
formales, y para ese efecto es menester
recurrir a la teoría que distingue los delitos
en uni y pluri subsistentes («).
Conclusiones. La distinción entre delitos
formales y materiales, que prometía fecun-
dos frutos doctrinarios para resolver múlti-
ples casos conectados con la teoría de la
tentativa, fue paulatinamente apagándose.
Las esperanzas cifradas en la configura-
ción formal del delito, dieron escasos re-
(26) Rivarola, R., Derecho penal argentino, pá-
gina 239, Ed. Librería Rlvadavla, Bs. Aires, 1910;
Díaz, E. C., El Código penal, 2» ed., pág. 343, Ulbre-
rla La Facultad, Bs. Aires, 1922; González Rou-
ra, O., Derecho penal, ts. 2 y 3, Ed. Valerio Abele-
do, Bs. Aires, 1925; Gómez, E., Tratado de Dere-
cho penal, ts. 1, 2 y 3, Compañía Argentina de Edi-
tores, Bs. Aires, 1940; Malagarriga, C., Código pe-
nal argentino, t. 1, pág. 288, Ed. Cervantes, Bs.
Aires, 1927; Peco, J., Delitos contra el h&nor, pá-
gina 69, Ed. Abeledo, Bs. Aires. 1945.
sultados prácticos, que las teorías globalis-
tas del delito terminaron por barrer del
campo de la dogmática penal.
Pero si bien es cierto que el delito formal
no dio cuanto prometía a la teoría general
del delito, puede dejarse sentado como
cierto que su configuración tiende, día a
día, a. extenderse en terreno legislativo, im-
puesta, no por razones técnico-jurídicas, si-
no por necesidades políticas. Esta categoría,
al fin de cuentas, es útil y provechosa,
pues permite la exacta determinación de
los elementos constitutivos de ciertos tipos
de delitos, y ayuda a tomar conciencia de
las acechanzas a la libertad humana por
el exceso de poder estatal.
La política criminal moderna, en los
tiempos que corren, se ha visto en la obli-
gación de recurrir a ellos para conjurar
situaciones de mero y simple peligro, que
no permitirían la prueba de los daños o
la confrontación de los resultados externos
del delito, que sin embargo es menester
sancionar.
La figura de los delitos formales, trans-
formada en teoría de los delitos de peligro,
o de posible —quizá en ocasiones remoto—
peligro, sale a la palestras y extiende sus
tentáculos en casi toda el área del Derecho
penal, muy singularmente en delitos espe-
ciales que salvaguardan la seguridad del
Estado, y en la inmensa gama de infraccio-
nes del Derecho penal administrativo, tan
llevado y traído en estos últimos tiempos,
entre los que destacan con vida propia los
delitos del derecho tributario penal, can-
tera rica en ramificaciones, los delitos del
Derecho penal social-económicos y las in-
fracciones fiscales.
La legislación penal administrativa san-
ciona las contravenciones que hieren los
intereses económicos, que perjudican prin-
cipalmente la cosa pública y afectan el or-
denamiento financiero estadual. Una gran
mayoría de estas normas configuran in-
fracciones formales, que sistemáticamente
la jurisprudencia se encarga de morigerar,
buscando por diversos cauces transformar.
Estas contravenciones son convertidas en
hechos no punibles, mediante la exigencia
de perjuicios, daños, resultados u otros re-
quisitos, que permitan poner sobre mayores
relieves la intención dolosa de los acusa-
dos.
En esta nueva orientación, el delito for-
mal tiende por obra legislativa a conver-
tirse en una infracción desprovista del sen-
tido auténtico de la palabra formal, con
que Aristóteles aplicaba este vocablo, tiende
día a día a desvirtuarse." El avance legis-
lativo —y éste es un fenómeno general en
el mundo contemporáneo— se inclina a
plasmar delitos de formas puras, caraclí
rizados por su misma pureza. •
Como contracara de esta actitud legis-
lativa se yergue en oposición la actitud de
la jurisprudencia, al atemperar los excesos
legislativos y también los administrativos.
En la jurisprudencia, las infracciones de
carácter formal cobran otras coloraciones,
las dadas por las formas inherentes, es
decir, formas aplicadas a algo que abarque
algún contenido, que no sean puras formas
vacías. La noción del delito formal, que
sistemáticamente la jurisprudencia trata
de imponer, responde a un algo que ha
llegado a concretarse, que ha superado la
etapa de la pura esencia para convertirse
en existencia.
La noción de formal que, por el cont
tratan de imponer las legislaciones de
dos los países, especialmente en el área!
lo penal administrativo y fiscal, responá
a algo que no ha decidido a concretarse, o
se da por concretado injustamente de ma-
nera arbitraria y fáctlca, haciendo que e!
ejecutor de la prescripción normativa viva
una injusticia al existenciarla.
No está en nuestro ánimo condenar lar¡ •
alternativas estas soluciones fonnall aliste
impuestas un tanto irracionalmente por las
necesidades de la política criminal, pero
es del caso un llamado de atención, en el
que coinciden muchos penalistas de tenden-
cias diversas. Podría resumirse el deber dt
la hora, en las sencillas palabras pronun-
ciadas por Enrique R. Aftalión: cmvm
sistematizar, racionalizar y codificar en íi
medida de lo posible, las m/raccíones ai-
ministrativas ( 2 ~), tratando de imprimir en
las figuras formales, agregaríamos nosotros.
el sello de la noción de forma moldeado
sabiamente por Aristóteles.
JURISPRUDENCIA. — En el delito de Injurl» »
equipara el daño potencial al efectivo, pues i
trata de un delito formal. Ello no Implica qi*
según sea la naturaleza del medio empleado, co
pueda distinguirse entre los diferentes actos cor*
tltutlvos del hecho Integral delictuoso, cuáles la-
yan podido ser preparatorios, cuáles significar co-
mienzo de ejecución y cuáles los que, al perfeccio-
nar el delito, determinan el momento de su con-
sumación (Cám. Crlm. y Corr. Cap. Ped., 2-12-93!
L. L., t. 1, pág. 189). El delito de falso testimonio
no está supeditado a la existencia del daño, a un
Infracción formal y la producción del daño KH
funciona como calificante especial de la figurad-
llctlva (Cám. Apel. Rosarlo, (Santa Fe). Salto
lo Criminal, 10-8-938. L. L., t. 11, pág. 717). B*
lito de pago con cbequea sin provisión de fonda
ea de carácter formal, vale decir, que se con!:-
gura sólo con los elementos taxatlT&ment» enu-
merados por el dispositivo legal pertlenent* (Cii
(27) El Derecho penal administrativo. Id. Art
yu, Bs. Aires, 1955. Han colaborado con Artille:
los* doctores Laureano Landabuní, Julio Cune
Rúa y Carlos Jáuregul.
Crlm. y Corr. Cap. Fed., 28-6-938, L. L., t. U, pá- centes a la consumación, no haberse verifi-
gina 113). El delito de calumnia es formal y su cado el evento por circunstancias imprevis-
comisión surge exclusivamente de la violación del
precepto legal (Sup. Corte Tucumán, 23-5-939, tas (tentativa acabada o delito frustrado).
L. L., t, 15, pág. 281). El delito de corrupción es A Romagnosi corresponde el mérito de
de carácter formal; no requiere para su perfección haber concebido la distinción entre el delito
el logro cíe los menguados propósitos del corrup- tentado y delito frustrado. Si bien en nin-
tor. Es suficiente que el culpable haya hecho lo
posible de su parte, aunque lu corrupción o pros- guno de los casos el delito se ha consumado,
titución uo se produzca; es suficiente que pro- en el primero faltaron aún realizar actos
mueva, impulse, incite o facilite, para que la li- indispensables a tal fin, mientras que en
nea de protección establecida por la ley haya sido el segundo el sujeto ha hecho todo lo que
salvada (Cám. Apel. Com. y Crim. Mendoza, 22-7-
938, L. L., t. 15, pág. 677). Los hechos previstos en de él dependía tendiente al logro del fin cri-
la norma del Código penal constituyen una in- minoso. "Se puede por. tanto decir que el
fracción formal, para cuya perfección no se re- delito que llamamos frustrado se ha con-
quiere la efectividad de daño alguno. El delito ese sumado subjetivamente, esto es, lo ha sido
configura aunque no se materialicen daños (Cám.
Fed. Rosario, 13-11-939, L. L., t. 16. pág. 747). con relación al hombre que lo realiza, pero
H art. 1» de la ley 11.210 ha creado un delito de no lo hi.sido objetivamente, es decir, con
simple actividad (formal), para cuya incriminación relación al objeto contra el cual se hallaba
basta la formación del convenio, pacto, combina- dirigido y con la persona que por el mismo
ción, amalgama o fusión de capitales tendiente
a establecer un monopolio y lucrar con él, Inde- hubiera sido dañada'^1).
pendientemente de que el mismo se lleve a cabo Puede decirse que en la tentativa y en
por la ejecución de alguno de los actos compren- la frustración hay ejecución objetivamente
didos en la enumeración del art. 2-, entre ellos, imperfecta, pues la consumación no ha te-
los que imponen al revendedor un precio deter-
minado de reventa (inc. h) (Supr. Trib. Santa Fe. nido lugar o el resultado no se ha pro-
14-5-946. L. L., t. 43, pág. 357). ducido, respectivamente. Pero en el delito
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la consignada en el frustrado hay ejecución subjetivamente
testo y notas, cabe citar la siguiente: Altavilla, E., perfecta, pues desde el punto de vista del
Jíanuolc di Diritto penal, pág. 65, Ed. A. Morano, delincuente ya nada más le queda por ha-
Ñapóles, 1934. — Donnadleu de Vabres, H., Traite cer. "El acto en lo que depende del sujeto,
de Droit crimine! eí de legislation pénale comparée, se ha consumado, no es posible el desisti-
3' ed-, París, 1947. — Cuello Calón, E., Derecho pe-
tal. ^• ed., t. 1, pág. 261, "Parte general", Ed. miento, no' hay posibilidad de arrepenti-
Boscn, Barcelona, 1945. — Medrano Osslo, J.. De- miento antes del acto" (*). La no produc-
recho penal, pág. 372, Ed. Potosí, Bollvla, 1951. — ción del efecto ha sido ajena a su ánimo
Ramos, J. P., Los delitos contra el honor, pág. 250,
Id. Henénaez, Bs. Aires, 1939. — Del Rio C., J. R., y producto de una circunstancia fortuita,
íipltcaeíonej de Derecho penal, t. 1, pág. 241, Ed. no prevista por él.
Nssdmento, Santiago de Chile, 1945. — Qold- Requisitos del delito frustrado, a) Haber
acamtdt, W., Derecho penal, Madrid. 1949. — Ca- realizado todos los actos necesarios para la
rranca y Trujtllo, R.. Derecho penal mexicano,
3' ed., pág. 195, Ed. Porrua, México, D. F. — Im- obtención del fin malvado.
psllomeni, Istituztoni di Diritto pénale, pág. 69. El agente ha agotado por su parte la
Ed. Un. Tip., Turín, 1899. — De Lítala, II fatto ne- actividad consumativa; el arrepentimiento
lít teoría genérale del reato, ps. 127 y 178, Padua, ya no podrá borrar el delito y sólo podrá
¡930; también La distinzione del reati-in formali
e matertali, in Studi sassaresl, 1926. — Sermontl. ser tomado en cuenta para la atenuación
"La figura glurldica del reato fórmale", cu Rivista de la pena.
ii Dír. e Proc. Pénale, enero 1910. — Battagllnl, Maggiore (•'') considera este requisito co-
U diitinzioni dei reati in rapporto al momento mo no específico, pues "si se hubieran rea-
«mjumaíiro, Ed. Vita e Pensiero, Milán, 1925. y
"U distinción entre delitos materiales.y formales, lizado iodos esos actos, se habría tenido
ctiene razón de ser?", en Revista Penal, julio 1922. que producir el resultado; si no se produce
es porque el agente no ha hecho todo lo
DELITO FRUSTRADO.* Concepto. Den- que podía".
tro de la faz ejecutiva del delito, sucede en La crítica de Maggiore no es propiamente
ocasiones que la actividad consumativa del acertada; la doctrina del delito frustrado
agente se interrumpe por hechos ajenos a es admitida por !a mayoría de los autores
su voluntad, antes de haber obtenido el re- y aun por las legislaciones por razones de
sultado: no» encontramos en el campo de política criminal. Estando estrechamente
la tentativa. ' • vinculado y casi confundido con la simple
Ahora bien, esa interrupción puede pro- tentativa, no puede negarse que su elemen-
ducirse antes que el delincuente haya rea-
lizado todos los actos necesarios dirigidos y (1) Romagnosi, Genesi, §§ 680. 688, 689. 692
693, mencionado por Florlán en Derecho penal,
a la consumación (tentativa propiamente "Parte general", trad. por Ernesto Dihigo, t. 1,
dicha o inacabada), o por el contrario, pese pág. 598, La Habana, 1929.
a haberse realizado todos los actos condu- Florlán, (2) Rossl. Traite, t. 2, pág. 179, menc. por
op. cit., pág. 598.
(3) Maggiore, G., Derecho penal, trad. por Or-
«1 Dr. WESLEY DE BENEDETCT. tega Torres, t. 2, pág. 76. Bogotá, 1954.
to propio y distintivo con ésta está repre-
sentado por la circunstancia, para el delin-
cuente, de no faltar ningún hecho más
para la consumación; si el caso fortuito o
imprevisto no hubiera hecho aparición el
evento se habría inexorablemente produci-
do sin necesidad de ningún acto nuevo
(v. gr., si el envenenador hizo ingerir a la
víctima la cantidad necesaria de arsénico
para causar su muerte, el hecho de que ésta
a los primeros síntomas tomara un vomiti-
vo que le salva la vida, hace que el delito
se califique como frustrado y no como ten-
tado) . A no ser por el hecho fortuito (vo- •
mitivo tomado por la víctima), el acto cri-
minal se habría consumado, sin necesidad
de que el autor tuviera que haber desple-
gado ninguna nueva actividad.
b) Los ocios deben ser idóneos para ob-
tener4 el fin propuesto. Como dice Carra-
ra ( ) , "si en un alarde de fantasía ima-
gina producir un efecto valiéndose de actos
a los cuales la naturaleza les ha negado el
poder de producirlo, realizará una acción
desprovista de todo peligro, y que, en con-
secuencia, no puede ser causa de fundado
temor en los ciudadanos".
La idoneidad o aptitud de los actos debe
ser apreciada en relación con cada caso en
particular y apreciando su potencialidad
para obtener el fin perseguido. Para ello es
menester que el medio elegido y el resulta-
do pretendido estén entre sí en relación
de causa a efecto, conforme al curso ordi-
nario y normal de las cosas.
Si en la mente del agente el medio em-,
pleado era a su entender capaz de producir
el evento dañoso, pero en la realidad se
demostró ineficaz, el mismo no puede ser
punido como delito frustrado. Verbigracia,
si armado con una escopeta disparó contra
la presunta víctima desde una distancia en
que le era imposible hacer llegar los bali-
nes, el delito sería imposible, por inidonei-
dad del medio empleado y en ninguna for-
ma frustrado.
La aptitud para lograr el resultado da-
ñoso, debe ser, como dijimos más arriba,
apreciada conforme al curso normal de los
hechos; por ello no podrá tenerse como
frustrado el delito, cuando normalmente
el medio empleado en ninguna forma, sal-
vo hecho fortuito, era apto para consumarlo
(p. ej. no podrá hablarse de frustración en
el homicidio si Ticio, boxeador, cree posi-
ble dar muerte con un puñetazo a la vícti-
ma y a tal fin se lo propina; la no produc-
ción del evento deseado no puede atribuirse
a hecho fortuito, pues en el curso racional
(4) Carrara, F., Programa del Derecho crimi-
nal, vol. 1, trad. por Ortega Torres, pág. 274, | 406,
Bogotá. 1986.
de los hechos, el medio empleado era incs
paz de producir tal resultado).
c) No haberse verificado el resulta!
por causas ajenas a la voluntad y al mw
de obrar del agente.
Es esencial la no obtención del fin pe
seguido, pues si así no ocurriera el dell
se habría consumado. Pero la acción ci
miñosa debe haberse además malogra!
por hecho fortuito e imprevisible para
autor (verbigracia, la bomba arrojada
el delincuente en medio de la multitu
no hizo explosión, por haber apagado
mecha o descargado el detonante, una
las presuntas víctimas).
En el caso anterior, el hecho fort
impidió la consumación del delito,
bien ese impedimento puede provenir1
un obstáculo o circunstancia impre
(tal, por ejemplo, si las balas hi
blanco sobre la persona atacada, la qi
sin embargo, salió indemne por estar
tegida por una cota de malla).
Siguiendo a Carrara (5), el r
exige que la causa impeditiva sea indepen-
diente del modo de obrar del culpable. S
éste, con inicial intención homicida efectuó
un disparo con arma de fuego que no
a la víctima presunta, en razón de
apuntado en forma deficiente, "el o
no hizo todo cuanto era necesario
alcanzar el fin". "Disparó el arma a
diabla, por lo cual la ejecución subjetta
fue deficiente en uno de sus momento:
físicos, y si el reo no hizo blanco, ello te
consecuencia de tal omisión; habrá wa
tentativa punible llevada hasta el actc
próximo, pero no un delito frustrado, por-
que el agente no hizo todo lo necesario pan
lograr su fin; y el no haberlo hecho todo
se originó en una imprudencia o indeter-
minación de su voluntad, a pesar de q»t
con toda libertad hubiera podido apuntir
el arma, si hubiese querido" («).
Si el modo de 'obrar del agente es el QK
impidió el resultado conforme al ejemplc
referido, no habría delito frustrado sin:
simple tentativa. Por lo que estamos te
un buen terreno cuando afirmamos que Ii
causa que obstaculiza la consumación de-
be ser ajena al designio y al hecho mil-
mo del autor.
Soler parece prestar su conformidad i
esta condición, cuando dice (') que no h»<
frustración, cuando por defecto del dlspart
y pese a restarle balas sin usar, el atacad)
no resulta herido, constándole esto a! ai
tor.
(6) Carrara, op. cit.. } 420, pág. 283.
(8) Id.
(7) Soler, S., Derecho penal argentino, l.ljt
gina 226, Bs. Aires. 1951.
 Arrepentimiento eficaz o activo. En to- trado) producen en forma atenuada o no
dos los casos estudiados anteriormente, el producen daño inmediato. "No obstante
evento no se produce por caso fortuito o esto, son políticamente imputables, porque
circunstancias ajenas al sujeto activo, pero al paso que surge en ellos evidente el daño
hay también casos en que es este mismo el mediato, las funciones del daño inmediato,
que impide o mejor dicho frustra los efec- que les faltan, las desempeña el peligro
tos de su propia actividad dolosa, y aun- corrido por la sociedad o por el ciudadano
que agotada la acción evita la consuma- atacado". En el homicidio frustrado, por
ción: es el llamado arrepentimiento activo. ejemplo, el daño inmediato no existe, y esa
Un sujeto con ánimo maligno ha iniciado circunstancia no puede desconocerse al
y llevado a cabo todos los actos consuma- aplicarse la pena.
tivos necesarios y adecuados para obtener Manzini (i«) encuentra el fundamento del
el fin que se propusiera, pero el hecho por castigo en la violación del precepto jurí-
su naturaleza admite que el mismo agen- dico, contenido en la norma penal. En for-
te se oponga al resultado final dañoso. Ha ma similar, Maggiore 0 > ) la atribuye a la
colocado el individuo un explosivo en lugar transgresión del ordenamiento jurídico pe-
oculto para que en el momento oportuno nal, aunque en forma menos severa que si
detone y mate a su enemigo. Segundos antes se tratara del delito consumado.
de esto ocurrir, arrepentido su autor corre Carelli (i-') asimila cualquier forma de
presuroso y aún a riesgo de su vida, desar- tentativa, al delito perfecto, siéndole in-
ma el artefacto peligroso y evita la explo- diferente que el hecho llegue o no a la
sión. En tal circunstancia, el delito ha consumación. Desde el punto de vista de
surgido igual en forma completa, a pesar la reacción social defensiva, el delincuente,
de que la frustración no fue obra ni del con su exteriorización ha puesto de mani-
caso fortuito, ni de terceros. fiesto su temibilidad, ajeno a la obtención
Sin embargo, razones de política criminal o no del 13 resultado.
inclinan a tratadistas y a las leyes a no Roder ( ) propone que se lo castigue en
sancionarlo como frustrado, sino en menor forma más severa que la tentativa, e igual
forma que a la tentativa. Menor maldad y que al delito consumado. Mientras en la
peligrosidad demuestra quien ha desistido primera, el agente no ha hecho todo lo
de su acción delictuosa que el que continúa necesario para conseguir su intento en el
en ella, amén del interés de la ley en esti- delito en estudio, "el que logre o no el
mular todo desistimiento. propósito criminal en virtud de circunstanT
La disminución o exclusión de la pena cías independientes en un todo de su vo-
producto del desistimiento activo, no se luntad (verbigracia, por frustrarse, ya a
extiende sino al delito fin que se proponía causa del objeto, ya de los medios em-
cometer. De modo, conforme al ejemplo pleados) no puede en verdad hacerle más
antes expuesto, que si para colocar la bom- ni menos peligroso y punible".
ba, había violado un domicilio y desma- Como observa Alimena O 4 ), dada la difi-
yado a un ocupante de la casa, con un cultad en la práctica en distinguirlo con el
golpe, deberá responder de estos delitos tentado, obligaría a unificarlo con éste,
en forma total, pues para la ley los mismos dejando un cierto margen al juez para la
fueron consumados. imposición de la pena. Si bien la imposi-
Punición del delito frustrado. La mayo- ción de la pena máxima o una menor no
rio de los penalistas opinan que la puni- dependería de la propia acción o de la ín-
ción del delito frustrado debe ser mayor tima criminalidad, sino del caso fortuito,
que la que corresponde a la simple tenta- tampoco dejaría de resaltar la falta de
tiva. Se basan en la circunstancia de que lógica en castigar en igual forma al que
el reo, subjetivamente ha consumado el mató como al que no mató.
delito y agotado la acción, mientras que Por nuestra parte creemos que siendo
en la tentativa, faltando todavía actos por idéntica la temibilidad puesta de manifies-
realizar, podría aquél aún desistir. to por el autor del delito tentado o del
Romagnosi, de acuerdo con lo expresado, frustrado, ambos deben ser asimilados a
y con sanción igual que para el delito con- los efectos de la aplicación de la pena,
sumado ( 8 ). 9 , siendo indiferente a tal fin el análisis de
Carrara ( ), por los mismos fundamentos,
admite mayor imputación que la tentativa, (10) Manzini, Trattato, t. 2, § 453.
(11) Maggiore, op. ttit., t. 2, pag. 68.
pero menos que el consumado. Para él los (12) Carelli, menc. por Cuello Calón en Dere-
delitos Imperfectos (delito tentado y frus- cho penal. "Parte general", t. 1, pág. 499, en nota.
(13) Kdder, Teorías del Derecho penal, trad.
(8) Romagnosi, menc. por Plorlán, op. eit-, pá- por Francisco Ginés, pág. 259.
gina 298. (14) Alimena, Derecho penal, trad. por Cuello
^18) Carral», op. tít.. § 352, pág. 240. Calón, t. 1, paga. 470 y 471, Madrid, 1915.
la mayor o menor peligrosidad derivada de
la circunstancia de que el delito no se con-
sumara por haberse detenido en tentativa
o por frustración.
Distinción entre delito tentado y delito
frustrado. Cuando expusimos oí concepto
del delito frustrado y de los requisitos del
mismo, examinamos sus particularidades.
El criterio distintivo, propuesto por Ro-
magnosi. basado en la interrupción de la
acción (en el delito frustrado hay ejecu-
ción subjetiva completa, mientras que en el
tentado la acción se ha interrumpido antes
de la consumación), fue rechazado por
Carrara.
El maestro de Pisa ('&) sostuvo que no
porque el agente hubiera realizado la ac-
ción en su totalidad, debía excluirse la
tentativa: "cuando alguno de los actos,
aunque abstractamente idóneo, fue sin em-
bargo insuficiente por su naturaleza, no
obstante haber sido ejecutado, como todos
los demás actos proyectados, subsiste siem-
pre una simple tentativa y no se trans-
forma en delito frustrado, porque no fue-
ron ejecutados todos los actos necesarios"
(si el reo disparó un tiro sobre su enemigo,
sin apuntar y no hizo blanco, habrá ten-
tativa punible llevada hasta el último ex-
tremo, pero no delito frustrado).
No creemos posible un criterio único de
distinción; el concepto, y los requisitos de
la frustración, el estudio del fin propuesto
por el delincuente y la idoneidad de los
medios empleados para cometer el delito,
en cada caso particular, serán elementos
esenciales para una efectiva diferencia-
ción.
Delitos que no admiten frustración. Los
que no admiten tentativas, por lo que a
ésta nos referimos.
LEGISLACIÓN COMPARADA
España. El artículo 3"? del Código penal
defínelo diciendo: "Hay delito frustrado
cuando el culpable practica todos los actos
que deberían producir como resultado el
delito, y, sin embargo no lo producen, por
caúsate independientes a la voluntad del
agente". Para Cuello Calón ( i « ) , tres son
los requisitos exigidos por la ley: a) haber
practicado todos los actos constitutivos del
delito, para lo que debe estarse a cada
caso en particular, pues un mismo hecho
puede constituir diversos delitos; verbigra-
cia, herir a otro de un tiro, seria: delito
frustrado (homicidio), consumado (lesio-
nes), y aún por imprudencia, b) que no se
haya consumado o, mejor dicho, que no se
(15) Carrara. op. cit., f 411, pág. 277.
(16) Cuello Calón, op. cit.. t. 1, p&gs. 605 j alg».
haya obtenido el resultado, dado que si ;<si
no fuera, el delito sería perfecto, c) por
causas ajenas al autor (si no habría arre-
pentimiento activo, con consecuencias es-
peciales).
Italia. El Código penal de 1889 estable
cia la distinción entre el delito tentado j
oí frustrado (art. 61), fundándola en la
circunstancia de no haber o haber hechc
todo lo necesario para la consumación.
El nuevo Código los ha equiparado a los
efectos de la pena, salvo la discrecionall-
dad del juez para aplicarla dentro del li-
mite legal. Pero la distinción conceptual
subsiste, como lo demuestra la redacción
del artículo pertinente: "El que realizare
actos idóneos, dirigidos de manera no equi-
voca a cometer un delito, será responsable
de delito tentado, si la acción no se reali-
za o el resultado no se verifica (art. 56).
Esta no verificación del resultado es lo que
configura el delito frustrado. La pena que
aplica es igual a la de la tentativa e infe-
rior a la que correspondería al delito con-
sumado.
También legisla sobre el arrepentimien-
to activo, a cuyo fin establece, artículo 56
in fine: "Si voluntariamente impidiere el
resultado, será sometido a la pena esta-
blecida para el delito tentado, disminuida
de una tercera parte a la mitad".
Argentina. No está previsto en particular
en su Código, de modo que se lo incluye
dentro de la tentativa (art. 44). La juris-
prudencia, sin embargo, lo admite, a los
efectos de la graduación de la pena entre
el mínimo y el máximo fijado para ésta.
(V. TENTATIVA DE DELITO.)
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
DELITO IMPOSIBLE.* SUMABIO: A) Con-
cepto. B) Casos en que la consumación es
imposible: a) Inldoneldad del medio em-
pleado: teorías: I) clasica u objetiva; II)
subjetiva; III) del peligro; IV) Intermedia;
b) Falta o Inldonetdad del objeto material
o sujeto pasivo del delito: c) Carencia de
adecuación. C) Punición del delito Impoíl-
ble. D) Legislación y jurisprudencia: 1 Ar.
gentlna. 2. Italia. 3. Alemania. 4. España
5. Francia. 6. Inglaterra. 7. Perú.
A) Concepto. El designio criminoso del
agente ha tomado forma ejecutiva y en-
trado en la faz de consumación, pero pese
a haber realizado desde el punto de vista
subjetivo todos los actos que creia suficien-
tes para el logro del fin propuesto, el n-
sultado no se produce en razón de que
circunstancias de hecho impiden y tornan
imposible la realización del evento.
La noción expuesta es la del delito im-
• Por el Dr. WESLEY DE BENEDEITI.
posible o tentativa de delito imposible,
como también se la ha denominado. Sin
embargo, preferimos la primera, pues ten-
tativa presupone una cierta falta o insufi-
ficncia en la acción, lo que no ocurre en la
figura examinada, pues el sujeto activo
puede decirse que ha agotado subjetiva-
mente su actividad consumativa.
Mientras que en el delito tentado y en
el frustrado la producción del resultado era
factible, en el imposible, como su nombre
lo indica, ya desde el comienzo de la ac-
ción aquél estaba imposibilitado de lo-
grarse.
La existencia de error en el agente es
indispensable en este delito. En efecto, obra
por efecto de una suposición que no corres-
ponde a la realidad, ya que pretende un
resultado que no puede producirse por
inidoneidad del medio empleado o por fal-
ta del objeto (verbigracia, disparar con
ánimo homicida sobre un cadáver, en la
creencia que lo hace sobre un ser vivo;
robar la cosa propia, creyéndola ajena).
Como observa acertadamente Soler, "la
acción inidónea emprendida en el conoci-
miento de su inidoneidad no puede cons-
tituir sino una acción penalmente irrele-
vante, ya que quien así obra carece del
propósito de cometer un delito, caracte-
rística que es común a la tentativa y al
delito imposible: el que sabe que el azúcar
(medio inidóneo) no envenena y que lo que
da es azúcar, no puede tentar con ello1 un
homicidio y, de hecho, no lo tienta" í ).
B) Casos en que la consumación es im-
posible. Los tratadistas admiten en gene-
ral las siguientes clases de imposibilidad,
que provienen:
a) de la Inidoneidad del medio empleado
(por ejemplo, cuando se Intenta envenenar
a una persona con sal común, confundién-
dola con arsénico);
b) por falta o inidoneidad del objeto
material o sujeto pasivo del delito (dispa-
rar contra un cadáver, suponiendo que es
una persona durmiendo);
c) cuando hay inadecuación de la acción
a una figura legal, por carecer el objeto
del delito de una cualidad exigida por la
ley para configurar o tipificar el delito
(verbigracia, suministrar un abortivo a una
mujer no encinta).
Para mayor claridad de la exposición
(1) Soler, 3., Derecho penal argentino. 1" reim-
presión. Bs. Aires, 1951. t. 2, pág. 229. Frank, ci-
tado por Soler en la nota n dicha página, consi-
dera que el error sirve para diferenciar los casos
de tentativa y los de falta de adecuación: "a la
tentativa, dice, no corresponde necesariamente un
error sobre las circunstancias de hecho: a la falta
de ¡idecuaclén, si".
examinaremos separadamente los casos ex-
puestos.
Caso a): El hecho no es punible por la
ausencia de peligro objetivo. Para que la
tentativa sea sometida a sanción, se re-
quiere la idoneidad de la acción, es decir,
su aptitud para producir un efecto cri-
minoso. Este concepto no -es, sin embargo,
absoluto, según lo hacemos notar más ade-
lante.
Sobre la idoneidad de la acción y su
resultante la tentativa se disputan el campo
varias teorías.
I) La más antigua, clásica u objetiva,
considera que la tentativa es idónea, cuan-
do conforme a un juicio objetivo, de un
observador exterior, los actos ejecutados
son adecuados para la obtención del fin
perseguido por el delincuente ( 2 ).
Fundando la acriminación de la tenta-
tiva en el peligro corrido, distinguen entre
inidoneidad absoluta e inidoneidad relati-
va, de los actos; siendo éstos absolutamen-
te inidóneos (tentativa o delito imposible),
el hecho no es punible.
Feuerbach pretendía que sólo se castiga-
se la tentativa peligrosa, es decir, aquella
en que hubiera relación de causalidad entre
el acto y el fin perseguido ( a ).
Para Carrara (•*), los "actos Inidóneos no
pueden imputarse como delito al individuo
que, se supone ha realizado una tentativa.
Si la inidoneidad existió en los primeros
momentos de la acción, cesa para él toda
imputación como tentativa, porque todos
ellos carecieron de peligro. Si existió en los
momentos sucesivos, queda la imputación
de los antecedentes cuando de ello sean
susceptibles".
Cuando la acción por una deficiencia in-
trínseca se encontraba en la imposibilidad
de lograr el fin propuesto, no hay peligro
corrido y el delito imposible carente de
elemento objetivo (resultado) no puede ser
castigado.
Mas, para la Impunidad del hecho, es pre-
ciso que se trate de una Inidoneidad abso-
luta y no simplemente relativa. '•
Habría inidoneidad absoluta (delito im-
posible) cuando en ningún caso puede el
acto conducir al fin deseado, conforme a
los medios empleados y al objeto de la
agresión (verbigracia, el que pretende ma-
tar con una pistola descargada; tratar de
envenenar, con azúcar).
Existiría la segunda, en los casos en que
(2) Cuello Calón, E., Derecho •penal, 5» ed..
Barcelona. 1940, t. 1, pág. 501.
(3) Feurrbach. Lehrbuch, 5 42. menc. por So-
ler en op. cit., pág. 235. nota.
(4) Carrara, P.. Programa, trad. por Ortega
Torres, vol. 1. § 360, pág. 249, Bogotá, 19S6.
si bien los medios empleados son aptos, el que previamente cargara, pero que un ter-
resultado falta, por circunstancias especia- cero descargó sin aquél saberlo.
les, como ocurriría si la dosis de veneno Distinto es el caso, cuando la elección
fuera insuficiente en forma evidente, o del medio inidóneo, revela la incapacidad
cuando el medio idóneo es sustituido por delictiva del sujeto activo (envenenar con
otro inidóneo por error o por obra ajena bicarbonato o querer matar con una es-
(si suministra a la presunta víctima una copeta a quinientos metros de distancia).
sustancia que adquirió en la farmacia, por El hecho demostraría la ineptitud del agen-
arsénico, que no es tal). En estos casos te para el delito, probaría con estos actos
hay un peligro efectivo y objetivo y, por su estupidez, pero no su temibilidad, y
lo tanto, la tentativa es punible ( 5 ). entonces no tendría razón7
de ser la
II) La teoría subjetiva tiene por primer posición de una pena ( ).
expositor a Von Buri, quien dio sus funda- La teoría subjetiva es de un exceS
mentos ya en 1872. Considera punible la rigorismo, y se encuentra en oposición a
tentativa, aunque haya inidoneidad abso- la mayoría de las legislaciones.
luta en los medios, en el objeto o no exista Si bien la voluntad o intención delictuosa
el sujeto pasivo. del agente debe ser tomada en conside-
La manifestación de una voluntad cri- ración a los efectos de su punición, no
minal es suficiente fundamento para un puede desconocerse, por otra parte, que la
justo castigo, pues no hay que olvidar que elección de un medio absolutamente inidó-
el agente creía haber utilizado un medio neo para consumar el delito, implica una
idóneo. exteriorización que, por su ineficacia, revela
Según Von Buri ( « ) : "Desde que en la una falta absoluta de peligrosidad en su
tentativa falta un resultado, es erróneo autor, y de peligro corrido, para la sociedad
buscar causalidad entre la acción y el he- o para el ordenamiento jurídico, que cons-
cho material. El peligro, como estado de tituyen los únicos justificativos eficientes
hecho objetivo, es una pura abstracción del castigo.
subjetiva. En realidad»la esencia de la ten- En favor de esta teoría, aparte de Von Bu-
tativa consiste en la voluntad de producir ri, se pronunciaron Delaquis, Saleilles, Oa-
un determinado efecto jurídico; en de- rraud, Bernard y la Jurisprudencia del Tri-
fecto de peligro, debe bastar la voluntad bunal Supremo del Imperio (Alemania), y
dirigida al mismo. Toda tentativa contiene alguno que otro fallo de los tribunales
un medio inidóneo, por lo que queda sólo franceses.
el dilema en dejar siempre la tentativa También se pronunciaron a favor de la
impune o el castigarla sin consideración a misma los positivistas, Garofalo, Ferri,
la aptitud de los medios". Maino y Florian, Geyer y Cohn. Los Có-
El que usa medios inidóneos por error, o digos soviético y polaco y el proyecto fran-
comienza la ejecución de un hecho de cés siguen esta línea.
imposible consumación, ha puesto de ma- En contra (impunidad de la tentativa ab-
nifiesto su temibilidad; el acto en sí no solutamente imposible) se pronuncian:
es peligroso, pero el agente sí que lo es. Pinger, Meyer-Allfeld,-. Merkel y la mayoría
Así, será temible y, por consiguiente, pu- de los tratadistas, incluso los alemanes ( 8 ).
nible, el que proporciona una sustancia III) La teoría del peligro, según la cual,
eficaz a una no embarazada, para hacerla siendo de la esencia de la tentativa su ap-
abortar, creyendo que lo está en realidad; titud para acarrear la realización de todos
o el que intenta r¿aj¡ar con una escopeta los caracteres esenciales del hecho y ob-
(6) Manzlnl, Trattato, 1» ed., t. 2, § 458. Acer-
tención del resultado, la tentativa no pe-
tadas son las palabras de Magglore (Derecho pe- ligrosa (absolutamente imposible) no es
nal, -t. 1, pag. 548) sobre lo relativo del concepto punible. La objetiva idoneidad de los me-
de la Idoneidad: "Un medio no Idóneo para come- dios, no es esencial, sino la peligrosidad
ter un delito determinado, puede ser Idóneo para demostrada por el sujeto y la posibilidad
otro delito; un medio no Idóneo por si mismo
puede, en concurso con otras causas, adquirir efi- concreta del peligro, como consecuencia del
ciencia causal; y viceversa, un medio idóneo pue- conato.
de perder su eficiencia en concurso con otras cau- El peligro, fundamento de la teoría, debe
sas. El azúcar es completamente inidóneo como
veneno, mas puede ser mortal para un'diabético;
exponer a alguno a una corriente de aire es un (7) Garofalo. Criminología, pag. 294.
medio Inidóneo, pero si se expone a un enfermo (8) Von Ltszt, P., Tratado de Derecho peñol,
de pulmonía, en el momento en que va a superar trad. de la 20* ed. alemana por Jiménez de Asúa,
la crisis, puede producirle la muerte". t. 3. pags. 13-16, Madrid, 1929. En. c. también
(6) Von Buri. Usamos los pasajes de este au- Hlppel (Deutsches Strafrecht, II, 419); B«l!ng,
tor, transcriptos por Florian (Derecho penal, trad. Grilndzüge, § 29, II; Llszt-Schmldt, § 47; Mez-
por Ernesto Dihigo, t. 1, pag. 613. La Haba- ger, 53, y Mayer, pag. 367; Soler, II, nota pe
na, 1929). glna 231).
ser concreto, es decir, tomando en consi-
deración las circunstancias especiales.
El tribunal debe apreciar las circunstan-
cias conocidas por el agente antes del
hecho, y no las que llegó a conocer en su
transcurso (diferencia con Feuerbach, acer-
cándose a la teoría subjetiva del Tribunal
Imperial). Si atendidas las mismas, el acto
se manifiesta imposible por la no realiza-
ción de los elementos del delito y produc-
ción del resultado, la tentativa es no pe-
ligrosa, y por ende, no punible.
Para excluir totalmente la punición, no
debe haber duda sobre la imposibilidad, por
lo que la tentativa inidónea podría ser
punible si revelara peligrosidad ('•>).
En una cierta disidencia se manifiestan
Kóhler y Horn C°), quienes penan a la
tentativa inidónea, por representar un pe-
ligro (al ordenamiento jurídico), acercán-
dose a la teoría subjetiva.
Conforme a Von Liszt, principal exposi-
tor, el aborto de una no embarazada, es
punible si aparentaba estarlo; en igual
forma la tentativa de matar a un niño
nacido muerto, es punible, si no era indu-
dable tal circunstancia para el autor.
Por el contrario, no se debe castigar, el
que intentó matar con un revólver cuando
la presunta víctima estaba a una distancia
inalcanzable.
IV) Teoría intermedia, expuesta por
Pompei(n), entre la subjetiva y la obje-
tiva. Conforme a la misma, habría delito
si el agente, habiendo preparado medios
idóneos, empleó posteriormente, por error
u otra causa ajena a él, medios absoluta-
mente inidóneos (verbigracia, si cargó el
fusil para matar y posteriormente usó el
arma a tal fin, pero habiendo sido ésta
descargada sin su conocimiento).
Caso b) Falta o inidoneidad del objeto
material o sujeto pasivo del delito.
Es el segundo caso de imposibilidad que
analizamos. Al decir objeto, nos referimos
al material, que es la cosa o la persona so-
bre la que recae la actividad del sujeto
activo (la cosa robada, el ultrajado en el
desacato, etc.). Sin embargo, pueden coin-
cidir objeto y sujeto pasivo (homicidio), o
separarse como en el desacato, en que el
sujeto pasivo es la administración pública.
En esta hipótesis de falta absoluta del
objeto, constituiría delito imposible no pu-
nible (disparar con ánimo homicida sobre
el lecho abandonado tiempo atrás por su
enemigo). Pretender hurtar, introduciendo
la mano en un bolsillo vacío, donde creía
<í) Von Llszt, op. cit., t. 3, pág. 16, § 47.
(10) La disidencia de Kóhler y Horn es la
mencionada por Florlan (op. cit.. t. 1, pág. 615).
(11) Mencionado por Florlan, ver más arriba.
estaba la cartera ajena, por el contrario,
sería punible, por tratarse de una inexisten-
cia accidental o eventual; en este caso no
ha habido falta del objeto del delito, sino
escape ocasional a la agresión, el medio era
idóneo y concurren los elementos de la
tentativa punible (12).
Caso c) Carencia de adecuación del he-
cho a un tipo legal.
Por obra de diversos tratadistas se ha
querido distinguir aquellos casos en que
existe imposibilidad material de consumar
el delito, de otros en los que el obstáculo
es de índole jurídica. Hay aquí falta de
tipo, pues el sujeto no ejecuta la figura
delictiva típica.
En la Mangel am Tatbestand de los ale-
manes (i3) se incluyen casos que si bien
en su mayoría son de delito imposible,
existe una cierta característica, en virtud
de la cual se acentuaría la necesidad de
dejarlos sin represión.
Así habría delito imposible si se preten-
diera hacer abortar con una substancia
ineficaz; pero habría carencia de adecua-
ción, si la mujer no hubiera estado emba-
razada. También existiría, en el hurto de la
cosa propia; en el estupro sobre una niña,
a la que se creía menor de quince años
(Cód. pen. arg.), pero que tenía en realidad
mayor edad.
Como se observa en los ejemplos exr
puestos, el autor ha actuado movido por el
error sobre una cualidad jurídica del ob-
jeto o sujeto pasivo. La ley para configu-
rar el aborto requiere una mujer embara-
zada; para tipificar el robo, que la cosa sea
ajena; y en el estupro, que la víctima
tenga menos de quince años. Esa ignoran-
(12) Maggiore, Gluseppe, op. cit., t. 1, pági-
nas 313 y 549. Conforme Allfeld, para quien ha-
bría tentativa simple cuando el objeto se halla
especialmente protegido contra una posible lesión
(el amenazado salió de la habitación cuando el
agente disparó, y ésta se hallaba vacia en el mo-
mento, lo que tornaba Imposible el hecho).
A nuestro entender no hay "Inidoneidad del
objeto o sujeto pasivo, sino que, como acertada-
mente lo observa Carrara (Programa, § 363), hay
un obstáculo legal, que hace Imposible desde su
comienzo la creación, en ese determinado orden
o forma de hechos, del ente jurídico que se llama
delito". "Asi no puede haber tentativa de hurto
de la cosa propia, ni de adulterio con la propia
esposa".
(13) Son sus sostenedores, Binding, Normen,
t. 3; Hippel, Lehrbuch., § 46; Meyer, pág. 354; Mez-
ger, § 53, y principalmente Bellng, Lehre van ver-
brechen, § 33, según referencia de Soler (t. 2, nota
a pág. 237). Para Cuello Calón, Hippel, en contra
(C. C., t. 1, pág. 501). El objeto de esta separa-
ción entre delito imposible y carencia de adecua-
ción, es el de colocar fuera de toda discusión la
impunidad de los últimos, sobre todo en presencia
de la tendencia subjetlvlsta y represiva que en
esta materia sigue el Tribunal Supremo alemán
(Soler, t. 2, pág. 237).
cia hace que el acto sea irrelevante para
el Derecho y, por lo tanto, libre de puni-
ción.
Pero puesto que desde su inicio habría
imposibilidad de cometer delito, estamos
otra vez dentro del campo del delito im-
posible, por lo cual la distinción carece de
valor.
C) Punición del delito imposible. 'No pue-
de ser resuelta en abstracto; para ello
debemos estar frente al hecho concreto,
para resolver conforme a la posición y
doctrina que se adopte.
Si bien la irresponsabilidad surgiría evi-
dente en los casos de Mangel am Tatbestand
de los alemanes, según los ejemplos a que
antes aludimos, desde que no hay una
distinción conceptualmente válida para to-
dos los casos, estaríamos siempre en la
duda.
Un criterio ecléctico es el que nos puede
servir para encontrar una solución adecua-
da. La teoría subjetivo-posi ti vista y la
objetiva, aplicadas en cada caso, nos dirán,
si los actos eran idóneos o no, si el sujeto
activo manifestó temibilidad con su acción
y si existió posibilidad concreta de peligro
para el objeto o sujeto pasivo.
Con todos esos elementos, el juzgador
tomará las medidas oportunas, exonerando
de pena, castigando o sometiendo al autor
a medidas de seguridad, conforme a las cir-
cunstancias.
D) Legislación y jurisprudencia. 1. Ar-
gentina. El artículo 44 del Código penal
establece que "la pena se disminuirá en la
mitad y podrá reducírsela al mínimo legal
o eximirse de ella, según el grado de pe-
ligrosidad revelada por el delincuente".
Se ha seguido en la ley un criterio ob-
jetivo, conjuntamente con el de la peli-
grosidad subjetiva, pero en principio no
hay delito imposible que quede exento de
pena.
La reducción al mínimo legal a que hace
referencia la ley, sólo puede significar,
como lo hace notar Soler (II, 241), que la
pena sea disminuida más allá de la mitad,
hasta llegar incluso a la exoneración.
Jurisprudencia. Existe tentativa imposi-
ble, si el procesado intentó apoderarse de
una victrola que supuso en el domicilio de
una persona ausente, y que no pudo llevar
a cabo por cuanto el dueño la había trans-
portado a otro lugar. La imposibilidad debe
referirse en concreto a la acción que el
agente se propuso realizar y forma y cir-
cunstancias que contaban en su designio
(C. Fed., Bahía Blanca, 23 de julio de 1941,
Í.H Ley, t. 24, pág. 740).
i'os actos realizados por la mujer para
lograr su propio aborto, cuando no consta
ni el estado de gravidez anterior ni el
aborto que se le imputa, constituyen una
tentativa de delito imposible que no es
punible. Únicamente sería punible si hu-
biera sido un hecho imposible intentado por
un extraño. (C/A/C, 21 de junio de 1940; F.
C. A. C., t. IV, pág. 4.) Aunque se trate de
tentativa de homicidio imposible, es pu-
nible la acusada, que pretendió matar, con
el revólver que le entregó un tercero, con
el seguro puesto. (Sup. Corte Prov., B/A., 22
octubre 1940, en Anales de la misma, 5.
17, t. VI, pág. 239.)
2. Italia. En el artículo 49 del Código
penal, primer apartado, excluye de la pena
'•cuando por la inidoneidad de la acción o
por la inexistencia del objeto de la misma,
es imposible el resultado dañoso o peli-
groso", pero "el juez podrá ordenar que el
reo absuelto sea sometido a alguna medi-
da de seguridad".
Ha prestado su adhesión a la teoría ob-
jetiva, al liberar de pena al que eligió me-
dio inidóneo, o al que no obtuvo el fin
propuesto por inexistencia del objeto. Pero
también sigue los lincamientos de la sub-
jetivo positivista, al permitir la aplicación
de medidas de seguridad, cuando el juez
lo considere conveniente.
Para la ley italiana, como para la de
todos los países, la imposibilidad del delito
fin, no impide él castigo del delito medio,
si éste existió.
La jurisprudencia italiana se inclinó en
su mayoría por la impunidad del delito ab-
solutamente imposible. Siendo el medio
idóneo, aunque faltara eventualmente el
objeto del delito (tentativa punible). (Cor-
te Suprema, 11 de enero de 1939.)
La Corte de Apelaciones de Bolonia (10 de
marzo de 1901,), "el que introduce la mano
en el bolsillo de otro para despojarlo, es
culpable de tentativa de hurto, aunque es-
tuviere vacío".
En forma coincidente, la Corte Suprema
resolvió, el 14 de marzo de 1901, que "debe
bastar que las acciones correspondan a U
representación (no importa si es errónea),
que el autor se hizo del nexo de causalidad
de su hecho, para punirlo".
3. Alemania. El Código no lo resuelve,
por lo que queda a cargo de los jueces y
de la ciencia, una recta interpretación.
Jurisprudencia. El Tribunal del Imperio,
con. su sentencia del 24 de mayo de 1880,
prestó su conformidad con la teoría subje-
tiva. Según la misma, "es punible la tenta-
tiva en la que se han empleado medios
absolutamente inidóneos. Se exige única-
mente que la acción se haya iniciado en
la creencia de que conduciría al fin desea-
do". Igual, en caso de falso juramento (21/
3/1882); aborto procurado (7/6/1882); con
sujeto pasivo inidóneo, víctima ya muerta
(24/5/1880), "si se considera el hecho pu-
nible intentado, en oposición al consuma-
do, e! criterio que resulta decisivo es so-
lamente la intención del agente, que se
dedicó a la ejecución de su propósito;
mientras que carece de importancia in-
vestigar en la capacidad objetiva del suje-
to pasivo del hecho punible, si la consu-
mación era posible o imposible".
Esa jurisprudencia del Tribunal Supremo,
criticada por la mayoría de los tratadistas
alemanes, no fue seguida sino por Wur-
temberg y Sajonia, aunque en menor
escala. Prusia, Baviera y Austria única-
mente castigaban en caso de inidoneidad
relativa. ' diferencial, aceptado por Carrara (i) es el
4. España. El Código no ha mencionado
este problema, pero argumentando a con-
trarío, los comentaristas encuentran justi-
ficada la no punición. Dicen: si la ley
castiga según el artículo 1 del Código, los
hechos posibles al hombre, el que intenta
lo que es absolutamente imposible no eje-
cuta acción u omisión punible. En conse-
cuencia, cuando el delito no se consuma
por Inidoneidad de los medios o imposibi-
lidad de lograr el fin propuesto, no se cas-
tiga.
El Tribunal Supremo llegó, siguiendo esa
orientación, a absolver a quien había ad-
ministrado veneno, aunque en cantidad in-
suficiente para matar (26 de noviembre
1870, 26 de marzo 1888, 7 de junio 1890). Sin
embargo, este criterio fue rectificado en
tallo del 30 de junio 1909.
Según Cuello Calón, esta jurisprudencia
es peligrosa por consagrar la impunidad
de delincuentes temibles.
La ley de vagos y maleantes (art. 9, pá-
rrafo 4) ha corregido en parte esa defi-
ciencia, pues autoriza al tribunal cuando
el delito no se hubiera consumado por
Inidoneidad del medio o inexistencia del
objeto, a declarar el estado peligroso del
autor y someterlo a medidas de seguri-
dad (").
5. Francia. El Código no distingue, pues,
al hablar de tentativa; exige solamente que
se haya frustrado el efecto del delito por cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Parte de la doctrina, y en algunos casos
la jurisprudencia negó la distinción entre
imposibilidad absoluta y relativa, y resol-
vió que constituía tentativa punible la de
pretender hurtar dinero en una iglesia, de
un cepillo vacio C r > ) . Pero en la mayoría
predominó la teoría objetiva.
(14) Cuello Calón. <>p cit.. t .1. pAií. 508.
115) G.irraXid. Traite, t. 1, pág. 512.
6. Inglaterra, se castiga la tentativa de
aborto sobre una mujer no encinta, pero
el hecho debe ser cometido por un ter-
cero.
7. Perú (art. 99) se castiga con pena
atenuada. (V. DELITO FRUSTRADO. DELITO
PUTATIVO.)
JURISPRUDENCIA. — La mencionada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada cu el texto y notas.
DELITO I N S T A N T Á N E O . * Concepto.
Atendiendo a la circunstancia de que la
violación del derecho se agote en un solo
momento, o prosiga aún después de la con-
sumación los delitos han sido divididos en
instantáneos y permanentes. Este criterio
seguido por la mayoría dé los tratadis-
tas.
Cuello Calón (-) defínelo como aquel "en
que la violación jurídica realizada en el
momento de la consumación, se extingue
ron ésta".
Carnelutti lo denomina i n s t a n t á n e o
cuando el mudamiento o modificación del
mundo exterior desaparece con la cesación
(¡el movimiento ( :l ).
Maggiore ( ^ ) lo llama instantáneo "cuan-
do la acción se extingue en un solo mo-
mento, es decir, al coincidir con la con-
sumación. Al cerrarse el proceso ejecutivo,
el agente no tiene ya ningún poder para
prolongarlo ni para hacerlo cesar (injuria,
violencia carnal, hurto)". Por "acción" a los
efectos de la definición, se entiende toda
la parte del proceso ejecutivo que va desde
la deliberación en adelante.
Aunque consideramos que la noción de
Maggiore es la más • acertada, por hacer
referencia al elemento diferencial típico,
de extinción de la acción, nos inclinamos
por nuestra parte por otra más gráfica,
en la que resalta la cesación de la actividad,
propia de estos delitos.
Así, decimos que son instantáneos los
delitos en que la actividad consumativa
cesa al perfeccionarse la infracción.
Es la ley en cada caso la que determina,
al tipificar los cielitos, su carácter de ins-
tantáneos o permanentes; siendo ajena a
• Por el Dr. WESI.EY DE BKNF-'KTTI.
(1) Carrnrn, P.. Prtigrama tlr ncrrchn criminal.
"Parte grnenil". vol. 1. trail. |v>r Ort<";;i Torres,
§ 52 y $ 51."i. p:>i;. 345. Bogotá. 1956.
( 2 ) Cuello Calón. E., Drrrrh:) pfllil1. 5:> ccl.. t. 1.
págs. 251! y 535, Barcelona, 1040.
(3) C:in?HluU!. P., Teoría nciiaral del delito.
trad. por Víctor Conde, pí.p. 177 y not.n. Madrid.
1941.
Í4) Mn^tíiore. G., Derecho -penal, trac!, por Or-
trj;a Torres, t. 1, pn<;. 29!~>. Borolii. 1055.
tal fin la circunstancia de que el acto
consumativo esté integrado por uno o va-
rios hechos, simultáneos o no. El homicidio
(delito instantáneo) no altera su natura-
leza, aunque la muerte provenga de varios
hechos escalonados y transcurrido un in-
tervalo (envenenamiento con dosis sucesi-
vas) . "Ello depende de que la duración
del período que va entre el comienzo y el
fin de la consumación carece de relevan-
cia jurídica y de que lo que la ley castiga
es matar, causar la muerte, es decir, que
el evento consumativo típico sólo en un
instante se produce" ( 5 ).
La terminología usada por la ley penal,
al configurar cada delito, es la que atribuye
a su vez la cualidad de instantáneo o per-
manente. Las expresiones: "al que matare"
(art. 80, inc. 2 < ? ) ; "al que causare a otro"
(art. 89); "los que se batieren" (art. 97):
"el que disparare un arma" (art. 104), et-
cétera, ejemplos todos del Código penal
argentino, configuran el delito en estudio.
En ellos, como se observará, la consuma-
ción es producto de un solo momento, de
modo que perfeccionada la violación jurí-
dica, no cabe ya otra actividad consuma-
tiva.
El hecho de que las consecuencias daño-
sas del delito perduren en el tiempo, pese
a su consumación instantánea, verbigra-
cia, el perjuicio que deriva del hurto, el
daño en la salud, producto de lesiones cri-
minales, etcétera, no alteran la calidad que
tienen los mismos de ser instantáneos,
pues, como lo dijimos antes, es otro el cri-
terio distintivo.
Por tal razón creemos carente de valor
la creación que se ha hecho por varios au-
tcres del delito instantáneo con efectos
permanentes, separándolo del instantáneo y
del permanente. Dentro de dicha categoría,
entrarían aquellas infracciones que, aunque
consumadas en un solo momento, sus efectos
persisten posteriormente al perfecciona-
miento de las mismas (por ejemplo: le-
siones, falsificación de documentos, biga-
mia, etc.).
Sin embargo, tanto se trate de un delito
de acción y efectos instantáneos (de pura
actividad, formales; por ejemplo, calumnia,
injuria), como de consumación instantánea
y electos subsistentes (robo, defraudación,
violación), unos y otros no pierden su ca-
racterística fundamental, pues práctica-
mente, como sostiene Alimena, cuando
"todos los momentos de su duración pue-
den imputarse como consumación (el delito
es permanente) y, cuando eso no pueda
(5) Soler, S., Derecho penal argentino, t. 1.
pág. 273, Bs. Aires. 1951.
hacerse se tiene, en cambio, un delito de
efectos permanentes" (°).
En favor de esta nueva categoría de de-
litos se han pronunciado Manzini, Batta-
glini y Pannain, y en contra Rende, Saba-
tini y Maggiore (?).
Disentimos, no obstante, con este último,
en cuanto clasifica a la bigamia entre los
delitos permanentes, pues lo reputamos
instantáneo en razón: 1) porque el delito
se consuma con el matrimonio celebrado,
subsistiendo uno anterior, y no, por la
unión adúltera de dos personas; por lo
tanto, no es exacto Maggiore cuando dice
que el delito continúa consumándose in-
definidamente mientras dura el matrimo-
nio ilegítimo, pues lo que en realidad
perdura son los efectos. 2) porque la po-
sibilidad de que dispone el autor para
hacer cesar el estado ilegal, no sirve como
elemento distintivo; también en los deli-
tos instantáneos, robo, verbigracia, cabe
un arrepentimiento posterior, pero eso sólo
incidirá en la medida de la pena y nada
más, quedando el delito debidamente tipi-
ficado. 3) Si bien en el Código penal ita-
liano, artículo 557, la prescripción para
este delito se empieza a contar desde el día
en que cesó el estado antijurídico, en forma
similar a lo establecido para los delitos
permanentes, en otros Códigos, por ejem-
plo, el argentino, según interpretación ju-
risprudencial, la prescripción empieza a
correr desde el día en que se celebró el
segundo matrimonio.
Considerado permanente el delito de
bigamia, tendríamos la anomalía jurídica,
para la ley argentina, que el plazo de
prescripción podría ser en determinados
casos excesivo en relación a delitos mucho
más graves. Así, verbigracia, si treinta años
después de efectuado el matrimonio bi-
gamo, fuera declarado nulo, recién desde
esa fecha empezaría a correr la prescrip-
ción (art. 63). En comparación con los de-
litos de máxima penalidad (prisión perpe-
tua), en que la prescripción es de quince
años surgiría evidente la enormidad en que
se caería si se siguiera el criterio de Mag-
giore.
Es de importancia la determinación en
cada caso de si un delito es instantáneo
o permanente. En las infracciones instan-
táneas, la prescripción empieza a correr
desde "la medianoche del día en que se
cometió el delito" (art. 63 del Coi pen.
argentino), "desde el día de la consuma-
ción" (art. 158 del Cód. pen. italiano);
(6) Soler, op. cít., t. 1, pág. 275.
(7) Maggiore, op. cit.. t. 1, pág. 298 y noU i
pág. 296.
mientras que en las permanentes, ^desde el
día en que cesó la permanencia.
Análogamente, en el delito instantáneo,
toda colaboración que se preste a su autor,
después de la consumación, será reprimida
como encubrimiento y no como copartici-
pación.
La legítima defensa, igualmente, no será
admitida después de la consumación, sal-
vo reacción inmediata del agredido y ex-
cepción establecida en las leyes civiles
(art. 2740 del Cód. clv. argentino, que
admite como legítima toda medida subsi-
guiente e inmediata tendiente a recuperar
la cosa de que ha sido desposeído a la
fuerza).
Los delitos instantáneos admiten tenta-
tiva en algunos casos y en otros no. Así,
en aquéllos qui único actu perficiuntur, al
perfeccionarse en un solo acto (calumnia,
falso testimonio, etc.), la falta de iter los
hace inhábiles a la tentativa. Por el con-
trario, en los demás, que para realizarse
recorren un cierto camino, la tentativa es
admitida.
JURISPRUDENCIA.—El carácter instantáneo o con-
tinuo de una Infracción resulta del hecho o de la
hipótesis que la disposición legal contempla y es
preciso no confundir las consecuencias ulteriores
que toda infracción produce con el estado perma-
nente que se prolonga en el tiempo, característico
de la Infracción continua (Corte Sup. Nac., 21-4-
644, L. L., pág. 349, fallo 16.972. transcripto por
Soler en nota a pág. 274, t. 1 de su Tratado de De-
recha penal. El delito de calumnia es instantá-
neo, se comité al producirse la falsa imputación
de un delito de acción pública (L. L., t. 8. pá-
gina 674). El ultraje al pudor se trata de un delito
instantáneo (J. A., t. 63, pág. 1079). Matrimonio
ilegal es delito instantáneo que se comete por el
hecho de contraerlo, y desde su fecha, por ende.
corre la prescripción (F. C. A. C., t. 2. pág. 240).
Usurpación es un delito Instantáneo y queda con-
sumado en el acto en que se realiza el despojo
de la posesión o tenencia (P. C. A. C., t. 2, pá-
gina 226). Usurpación de título es un delito ins-
tantáneo, y la prescripción de la acción penal co-
rte desde la fecha en que el procesado se arrogó
Indebidamente el título profesional (L. L., t. 5.
pag. 156). Falsificación es delito instantáneo si la
utilización que del documento se hace se agota
en un único momento, sino es permanente o con-
tinuo (F. C. A. C., t. 2, pág. 235).
La Jurisprudencia anterior ha sido extraída de
leyes penales comentadas de la República Argen-
tina, de Mediano y Jiménez de Asúa, notas en pá-
ginas 166 y slgs., Bs. Aires, 1946.
BrauoflRArtA. — La Indicada en las notas.
DELITO PERFECTO.* Denomínase así
al delito consumado, es decir aquel en que
K ha verificado el resultado (i).
Carrara, haciéndose eco de la distinción
• Por el Dr. WESLET DE BENEDETTI.
(1) Maggiore, G., Derecho penal, trad. por Or-
tega Torres de la 5t ed. Italiana, t. 1, pág. 371. Bo-
gotá. 1954.
romana entre flagitium perfectum y flagi-
tium imperfectum, lo llama perfecto "cuan-
do el hecho ha alcanzado su objetividad
jurídica, vale decir, cuando ha violado el
derecho protegido por la ley penal que
constituye la esencia del delito respecti-
vo" (2).
El delito perfecto, a su vez-, lo distinguió
en simplemente perfecto y perfecto ago-
tado ( 3 ), consistiendo tal agotamiento en
la obtención por el delincuente del fin
perseguido, el logro de todas los efectos da-
ñosos, sin que aquél pudiera ya impedir
tales efectos.
El desapoderamiento de la cosa ajena
perfecciona el delito de robo, pero el ago-
tamiento está representado por la obten-
ción del beneficio resultante para el agen-
te, que recién se produce al vender el bien
sustraído.
Otro ejemplo nos lo puede dar el secues-
tro, el cual sería perfecto al quedar la víc-
tima privada de libertad, pero que no se
agota hasta que el autor no obtuvo el
rescate por él reclamado.
Algunos autores han incluido en esta ca-
tegoría de delitos, no sólo a los consuma-
dos, sino también a los imperfectos (ten-
tado, frustrado), fundándose en la circuns-
tancia de que la ley los reprime, aunque
le falte el elemento de la consumación.
Así, la tentativa es castigada, al confi-
gurarse, y en forma expresa, en razón de
que si no se procediera en esa forma, no
seria punible, por faltarle uno de sus ele-
mentos esenciales. Si causar la muerte,
define el homicidio, ¿cómo podría castigar-
se al que solamente ha lesionado a la
victima, cuando su intención era ultimar-
lo? A lo sumo sería castigado como autor
de lesiones. De aquí la necesidad de acri-
minar el delito imperfecto, haciendo de él
una figura jurídica autónoma, un verdadero
delito perfecto, por cuanto constituye un
título de delito autónomo, jurídicamente
distinto del delito consumado.
Conforme al criterio que en general
inspira a los tratadistas, negamos esta asi-
milación, y seguimos fieles a la clasifica-
ción de los delitos en perfectos e imper-
fectos, pues está fundada en criterios rea-
les y lógicos. (V. DELITO CONSUMADO. DELITO
AGOTADO.)
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en las notas.
DELITO PERMANENTE.* Concepto. Exis-
ten delitos en que la actividad consumati-
(2) Carrara, F., Programa, trad. por Ortega
Torres, § 49 bis, págs. 57 y sigs., Bogotá, 1956.
(3) Maggiore, op. cit., t. 2 ,págs. 65 y sígs.
• Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTI.
va no cesa al perfeccionarse los mismos, los permanentes continúa aunque aparen-
sino que perdura en el tiempo, de modo tando una cierta quietud. "Cuando el de-
que "todos los momentos de su duración lincuente persevera en los conciliábulos re-
pueden imputarse como consumación" ( ' ) . beldes, en el goce de la posesión usurpada,
Son los llamados delitos permanentes, su- en la injusta detención del ciudadano, en
cesivos y aún crónicos. el abuso doloso de la posesión ajena, tal
Cuello Calón denomina permanentes los prosecución del delito, si bien puede de-
delitos "en los que después de su consu- mostrar la persistencia del ánimo avieso, no
mación continúa ininterrumpida la viola- produce sin embargo ulteriores violaciones
ción jurídica perfeccionada en aquélla, ver- de la ley. Por esto no puede surgir aquí la
bigracia: rapto, detenciones ilegales" ( - ) . duda de que se trate de más de un delito.
Para Carnelutti (3) si "el mudamiento o La prosecución consiste en mantener vivos
modificación del mundo exterior es apto los efectos del primer delito en una forma
para durar aún después de haber cesado casi negativa, antes que con una renova-
el movimiento" el delito debe ser concep- ción de la acción en que exista de veras una
tuado permanente. Conviene aclarar que el segunda infracción de la ley" ( ? ) . Esta ob-
atributo, es decir la permanencia, se refie- servación de Carrara, es psicológicamente
re a la acción (ofensa) y no al evento (da- aguda, según Maggiore ( « ) , pero carente de
ño), por ejemplo detenciones ilegales (art. valor jurídico, pues si bien el agente no
603) y secuestro (art. 605), respectivamen- realiza una nueva violación de la norma
te del Código penal italiano. penal, ella no le es necesaria, puesto que
La prolongación indefinida de la consu- persiste en la primera.
mación o de la violación jurídica, es según Permanencia necesaria y eventual. Es
Carrara O la característica principal de necesaria, si la duración indefinida de la
estos delitos. Así ocurre en la asociación acción es un supuesto exigido por la ley,
de malhechores, la conjuración, usurpación como elemento esencial del delito (verbi-
de la posesión ajena, el rapto, plagio, la gracia: la conspiración, asociación ilícita,
cárcel privada, etcétera, en los que existe secuestro, rapto, etc.). Es eventual cuando,
ínsita una progenie de violaciones. como su nombre lo indica, se prolonga in-
Si, como antes expresáramos, la perma- definidamente en algunas circunstancias,
nencia es atributo de la acción, no hay que pese a ser delito típicamente instantáneo
confundirla con la de sus efectos. Todo de- ' (violación de domicilio, usura, usurpación
lito tiene consecuencias ulteriores, pero és- de funciones públicas, etc.).
tas nada tienen que ver con la consuma- Soler hace resaltar gráficamente la dis-
ción que dura, propia de los delitos perma- tinción: "En los delitos necesariamente
nentes. El robo, tendrá por efecto el daño permanentes siempre es posible, para de-
patrimonial de la víctima, y esta lesión eco- signar cualquier momento posterior al acto
nómica perdurará en el tiempo; también inicial consumativo, emplear la forma equi-
en las lesiones, el daño en la salud ten- valente al participio presente del verbo
drá una cierta duración, pero ambos son usado por la ley para configurar el delito
delitos instantáneos, en los que perduran (estar reteniendo, art. 130; navegando, ar-
sus efectos y no la consumación mis- ticulo 198, inc. 8°; manteniendo, art. 140,
ma ( 5 ). respectivamente, del Código penal argenti-
En el delito permanente "está en poder no). En los demás casos no es posible, y
del agente el hacer continuar o cesar esa se impone designar la acción con el parti-
situación antijurídica; pero mientras ésta cipio pasado (haber despojado, art. 181,
perdure, el delito se reproduce a cada ins- inc. 1°; haberse apoderado, art. 162; haber
tante en su esquema constitutivo" («). contraído matrimonio, art. 134 del mismo
Si bien en los delitos instantáneos la ac- Código)" (»).
ción concluye al obtenerse el resultado, en Según Leone(io), ja distinción expuesta
carece de exactitud, pues si bien la carac-
(1) Soler. S.. Derecho penal argentino, Bs. Ai- terística esencial de los delitos necesaria-
res, 1951, t. 1. pág. 275, que transcribe un con- mente permanentes es la de que la acción
cepto de Allmena.
(2) Cuello Calón, E, Derecho penal, 5» ed., t. 1, tiene una duración indefinida, ello no im-
págs. 252 y 535, Barcelona. 1940. pide que también en ciertos casos, aquélla
(3) Carnelutti, F., Teoría general del delito, se extinga apenas ha llegado al momento
trad. por Víctor Conde, pág. 172, nota, Madrid,
1941.
de la aparición inicial del resultado, de don-
(4) Carrara, F., Programa, trad. por Ortega To-
rres, vol. 1, § 515, pág. 345. Bogotá. 1956. (7) Carrara, op. cit.. § 517, págs. 345 y 346.
(5) Manzinl, Trattato, vol. 1, núm. 233, pá- (8) Maggiore, op. cit., t. 1 ,pág. 374.
gina 462. (9) Soler, op. cit., t. 1. pág. 276.
(6) Magglore. G.. Derecho penal, trad. por Or- (10) MiigKiore. op. cit., t. 1. pág. 296, notí. que
tega Torres, t. 1, pág. 29.r). Bogotá. 1956. recoce la opinión de Leone.
de todos los delitos serían eventualmente
permanentes. La réplica de Maggiore es de-
cisiva: la distinción tiene razón de ser,
porque si todos los delitos necesariamente
permanentes pueden hacerse permanentes
de un modo eventual, estos últimos, por el
contrario, no pueden transformarse en ne-
cesariamente permanentes.
Características del delito permanente y
sus distinciones con otros delitos. Una cier-
ta calidad en este delito, la de recaer ge-
neralmente sobre bienes jurídicos indestruc-
tibles, reintegrables o comprensibles, ha sido
erigida por Campus ( > < ) , en criterio absolu-
to de distinción con el delito instantáneo.
Rechazárnoslo por absoluto, porque si en
ocasiones ello puede ser exacto, no se en-
tiende por otra parte cómo se podría sos-
tener que se destruye la propiedad en el
delito de daño (instantáneo) y no se des-
truye la libertad en el secuestro.
• La libertad es un bien jurídico reintegra-
ble (verbigracia, liberando a la victima en
el secuestro), pero también el objeto robado
puede ser devuelto a su dueño, es decir,
que dos bienes jurídicos: el de la libertad
y el de la propiedad son susceptibles de
reintegración, lo que no impide que en los
ejemplos referidos uno sea delito perma-
nente y el otro instantáneo.
Se requiere, para conceptuarlo permanen-
te, que la supervivencia de la acción sea
voluntaria, es decir, por obra exclusiva del
agente. Si éste, por circunstancia ajena a
su voluntad, no puede hacer cesar la ile-
gitimidad que representa la permanencia
(por ejemplo, si el depositario no devuelve
los efectos a su cargo por haberle sido
sustraídos), nos encontraríamos pura y
simplemente ante un no delito.
El delito permanente debe ser distingui-
do del continuado y del habitual. Los dos
primeros tienen de común la unidad de la
violación jurídica, pero mientras que en el
permanente hay una sota acción que se
prolonga en el tiempo, en el continuado
hay pluralidad de acciones que configuran
cada una un delito perfecto.
En los delitos permanentes y en los ha-
bituales existe una aparente similitud de-
rivada de la circunstancia de que ambos
requieren una cierta duración para carac-
terizarse; sin embargo, la diferencia entre
'•líos es fundumenlnl: en los primeros hay
una única acción (delictiva desde1 su ori-
seni, cuya consumación se prolonga en el
tiempo: mientras que en lo.s otros hay ac-
ciones reiteradas, que aisladas serían irre-
levantcs para la ley. pero ejercidas en
(11) CampiiH. Stiiiti» sul «'..'/o ¡¡••riiiani'nlr. <•':-
kuln por M:issiiri m Ilutlriiiu in-nrralr ilrl 1>irí!l<>
ffiialc. pú;;. 97.
forma habitual se castiga por su evidente
peligrosidad (verbigracia, la prostitución,
el curanderismo, etc.).
Consumación y delito permanente. Al
verificarse el resultado propio del delito,
éste se considera consumado, careciendo de
importancia para la ley, que la consuma-
ción pueda o no prolongarse por un tiempo
más o menos largo. Privada de libertad la
víctima del secuestro, el delito es perfecto;
este carácter no se altera por la circunstan-
cia de que dicha privación dure un día o
un año.
Desde la inicial verificación del resultado
hasta la cesación de la permanencia, el de-
lito continúa consumándose. La desapari-
ción del estado antijurídico puede ser obra,
ya del delincuente, de la víctima, de un
tercero o del caso fortuito. En caso de arre-
pentimiento activo, el Código penal italia-
no libera al conspirador que desiste del
delito o que disuelve la conspiración (art.
308, incs. 2<? y 1" respectivamente), o ate-
núa la pena si el raptor devuelve a la víc-
tima sin haberla vejado (art. 525).
En tanto dure la permanencia, todos los
que participen en el delito serán considera-
dos coautores o cómplices, en razón de que-
hasta que la misma cese, perdura la consu-
mación.
Análogamente cabrá la legítima defensa
mientras aquélla subsista, cosa que no se-
ría admisible en el delito instantáneo si se
pretendiera ejercerla después de haberse
perfeccionado el delito.
Delito permanente y sus relaciones:
Amnistía. No se beneficia con ella, si
perdura después que la misma ha empe-
zado a regir.
Nueva ley acriminátoria. SI determinada
conducta, que en cierto momento es califi-
cada de delictuosa por el legislador, no
cesa, al entrar en vigor la norma que la
reprime, es indudable que ella será casti-
gada.
Enfermedad mental. Conforme a los co-
nocidos principios que rigen la inimputabi-
lidad, el enfermo mental no es reprimido
con una pena si comete delito. Tratándose
de un delito permanente, obra de un.en-
fermo mental, conviene, sin embargo, acla-
rar: la insania debe subsistir en el momen-
to en que la permanencia haya cesado.
Tentativa. La admiten exclusivamente
los de cotniswn. Dentro de éstos, algunos
(secuestro), pero no cabe admitirla en otros
(delito contra la libertad del art. 147 y pi-
ratería, previsto en el 198, inc; 8<? del Códi-
go penal argentino i .
Prescripción. La misma empieza a correr
desdi- <|in- el delito cesó de cometerse (art.
63 del Código penal argentino), o desde
que cesó la permanencia, según expresión
del artículo 158 del Código penal italiano,
Competencia. Para la ley argentina es
juez competente para intervenir en los de-
litos permanentes, el que tenía jurisdicción
sobre el lugar en que inicialmente el delito
se perfeccionó. Por supuesto, que este prin-
cipio es aplicable sólo a los casos de cues-
tiones de competencia entre jueces del país
y no a conílictos con magistrados extran-
jeros. Si el lugar donde cesó la permanencia
era indiferente en el primer caso, no lo es
en el segundo, pues los jueces del país se-
rían competentes si el delito permanente
iniciado en el extranjero perdura o continúa
en el país (verbigracia, el que habiendo
traído consigo del extranjero un esclavo, lo
mantuviere en el país en tal condición, art.
140, Cód. penal).
No es similar el criterio adoptado por el
Código de procedimientos penal italiano,
ya que el mismo establece: "que si el delito
es permanente, la competencia pertenece al
juez del lugar en que cesó la permanencia"
(art. 39).
Agravante. En ciertos casos, la duración
del delito puede ser considerada agravante.
Así el artículo 475 del Código penal espa-
ñol, reprime en forma más severa cuando
la detención ilegal dura más de veinte días.
(V. DELITO INSTANTÁNEO.)
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DELITO PRETERINTENCIONAL.* StiMA-
MABIO: 1. Concepto. 2. Naturaleza Jurídica.
3. Sistematización. 4. Tentativa, consuma-
ción y participación en los delitos preterin-
tencionales. 5. La preterlntencionalidad en
la legislación penal. 6. Código penal argen-
tino.
\ Los adversarios le reprochan a esta teoría
1. Concepto. Hay delito preteríntencio-
nal o ultraintencionál, cuando la acción
u omisión engendra un mal más grave que
el previsto por el agente: ejemplo, golpeo
& alguien con el solo propósito de lesionar-
lo, y lo mato (praeter intentionem, extra
propositum, praeter voluntatem, ultra co-
gitatum: más allá de la intención, del pro-
pósito, del querer, del pensar).
2. Naturaleza jurídica. Se ha discutido
«n forma ardorosa y sutil acerca de la ín-
dole jurídica de los delitos preterintencio-
nales.- Nos reduciremos aquí a una esque-
mática exposición de las tesis de mayor
predicamento, sin pretensiones de agotar
•el tema, y anticipando que no siempre es
íácil encasillar a este o aquel jurista en
alguna de las varias escuelas.
a) Teoría de la responsabilidad obje-
tiva. Si el agente responde no sólo del he-
* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.
cho que se propuso en forrna inmediata,
sino también del ulterior e imprevisto re-
sultado, ello sería así, a título de respon-
sabilidad objetiva. Castigué para herir, di
origen a una situación que, a la postre,
desembocó en una muerte: y bien, respon-
do de dicha muerte, por la concreta cir-
cunstancia de que ella acaeció, y de que
acaeció por un proceso que yo puse en
marcha; respondo, pues, en virtud de
razones hechas de objetividad, y sin que sea
menester consideración alguna acerca de
mi postura subjetiva. Esta es la escuela
alemana, de los "delitos calificados por el
resultado" (durch den Erfolg qualifizierte
Delikte); debiendo empero advertirse que
para varios autores germánicos, esa tesis
no es loable de lege ferenda, sino, tan sólo,
obvia de lege data. Han entendido así la
preterintencionalidad, en la Argentina,
Laureano Landaburu (h.), Enrique Afta-
lión, y en un tiempo Ernesto Gavier. Lan-
daburu y Aftalión, desde su plataforma
egológica, lanzan una crítica contra las
concepciones clásicas sobre la culpabilidad
penal, y destacan que, según se probaría
por los llamados "delitos preterintencio-
nales", hay casos en que la ley no exige
un nexo psicológico entre el sujeto y el
resultado que él causara (i). Gavier, por su
parte, enseña que el resultado preterinten-
cional se imputa a sólo título de causali-
dad, al margen de toda idea de culpa;
aunque en el pensamiento del legislador
yazga el concepto de previsibüidad, de
cualquier modo "la previsibilidad no de-
fine la culpa... no pertenece al círculo de
la culpabilidad, sino que funciona en el
ámbito de la causalidad" (2).
su paladino apartamiento de un principio
que sería básico en el Derecho punitivo: no
cabe responsabilidad sin una conducta per-
sonal de algún modo culpable.
b) Teoría del dolo. Se sostiene que, si el
agente responde no sólo del hecho inmedia-
tamente querido, sino también del even-
tual resultado, ello sería así siempre a tí-
tulo de dolo. Tal es la posición de Plorian,
(1) Landaburu. "El delito como estructura",
en Revista de Derecho Penal, ler. trim. 1945, pá-
ginas 476 y 477; pero el autor hace la adverten-
cia de que, de lege jerenda. debe procurarse que
el principio "ninguna pena sin culpa" impere sin
excepciones. Enrique Aítalión, en "Delito, tipici-
dad y analogía" (Lo Ley, t. 39, pág. 985), adhiere
a Landaburu.
(2) Ernesto B. Gavier, en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1945-1. pág. 292. Pero en el Tratada de
Derecho penal de Vtcenzo Manzini, ed. Es. Aires,
1948, anotado por Ricardo Núñez y Ernesto E. Ga-
vier. se avisa que este último "no mantiene ac-
tualmente esa opinión" (t. 2, nota al pie (te pá-
ginas 183 y 184).
de Feuerbach y de Manzini. Este, por ejem-
plo, observa que si alguien se propone dolo-
samente un hecho, asume del mismo modo
todas sus consecuencias posibles, aunque
ellas excedan su querer actual: no se quie-
re sólo lo que ahora se desea, sino todo
aquello que, como medio o como riesgo, va
ínsito en el fin deseado. El comerciante, es
Claro, sólo busca de por sí la ganancia;
pero ¿quién negará que también es fruto
de ese su querer la pérdida que sobrevino
en lugar del lucro esperado? ¿Y por qué
no acudir a la misma regla para el de-
lincuente? . . . En suma, de acuerdo con
Manzini, estos delitos preterintencionales
poseen de suyo todos los ingredientes in-
dispensables para imputarlos,3 en toda su
dimensión, a título de dolo( ). En la Ar-
gentina, participan de la teoría del dolo
Eusebio Gómez, Emilio Díaz, Octavio Gon-
zález Roura, Rodolfo Moreno (h.). Así, Gó-
mez enseña que el delito preterintencional
es, sencillamente, una forma del delito do-
loso: la acción respondió a la intención de
dañar, aunque el efectivo daño exceda las
previsiones del agente ( 4 ).
Se ha tachado a esta doctrina por con-
traria a la lógica, y hasta se la denuncia
per contradictio in terminis: ¿cómo hablar,
arguyen los impugnadoras, de un "dolo pre-
terintencional", de un dolo "más allá de la
intención", cuando el dolo supone inten-
ción, precisamente?...
O Teoría del dolo-culpa. En el delito
preterintencoinal habría una mixtura o
cruzamiento de dolo y de culpa: el sujeto
ha querido inferir un cierto daño, y lo ha
inferido (dolo); no quiso el evento más gra-
ve, pero éste sobrevino por su imprevisión
(culpa). El homicidio prater intentionem,
por ejemplo, sería un homicidio culposo,
calificado por el particular contenido doloso
de la conducta causal del reo. En síntesis,
hay dolo en el inicio y culpa en el remate:
he ahí, lisa y llanamente, el mecanismo de
la preterintencionalidad.
Esta tesis ya fue insinuada por Carra-
ra, a quien, sin embargo, muchos enrolan
en la teoria del dolo. En verdad, Carrara
afirma que el homicidio preterintencional
pertenece a la familia de los homicidios do-
losos, ya que dolo hubo, aunque sólo fuera
de lesionar; pero señala que, respecto de
su'gravedad, habría que ubicar a esta figu-
ra en un rango intermedio entre las com-
pletamente dolosas y las simplemente cul-
ta) Manzini, Tratado, t. 2, núm. 254.
(4) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, ed.
1939, t. 1, núm. 201, y t. 2, núm. 387;Díaz, E.,
II Código penal, 3« ed., núms. 302 y 304: Gonzá-
lez Roura, O., Derecho penal, ed .1922, t. 3, pá-
ginas 29 y 30; Moreno, B. (h.). El Código penal
y tus antecedentes, ed. 1923 ,t. 3, págs. 363-365.
posas, ella representaría el grado máximo
de culpa informada de dolo, y un grado in-
ferior al dolo indeterminado. "En el homi-
cidio praeter intentionem se advierte el
dolo, que nace de la intención de dañar al
enemigo. Pero respecto del efecto letal hay
culpa, porque se supone no prevista la
muerte..." (5).
Claramente embarcados en esta teoria
figuran Marcelo Finzl, Ottorlno Vanninl,
José Irureta Goyena, Luis Jiménez de Asúa,
José Peco, Ricardo Núñez, Carlos Fontán
Balestra y también, en definitiva, Sebastián
Soler («).
Dentro de esa tesitura general, que com-
bina el dolo con la culpa, no faltan los ma-
tices. ¿En qué estriba, a la postre, esa alian-
za entre dolo-culpa?; ¿hay, en los delitos
preterintencionales, un genuino concurso
de delito doloso (el querido) y de delito cul-
poso (el que resultó)?; ¿existe, por el con-
trario, un delito único e indivisible?... José
Peco niega el concurso. En el homicidio pre-
terintencional, por ejemplo, no puede ha-
blarse de lesión dolosa y de homicidio cul-
poso. La muerte no podría considerarse allí
como un delito en sí mismo, y menos como
un delito autónomo, sino que ella es, tan
sólo, un resultado material que en cuanto
previsible, agrava la responsabilidad por el
delito doloso de lesiones: "el resultado de
más volumen, no querido pero previsible,
no se considera como una nueva hipótesis
delictuosa, sino como una circunstancia ca-
lificativa de agravación del delito doloso
típico". Por lo tanto, insiste Peco, siempre
hay en estos casos un delito unitario, en
cuyo proceso se entrecruzan el dolo y la
culpa: "dolo en el inicio, culpa en el re-
mate" (?). Por el contrario, Sebastián Soler
ha hablado de concurso a propósito de las
lesiones gravísimas preterintencionales: so-
bre esto volveremos pronto ( 8 ).
3. Sistematización. Discrepa la doctrina
sobra la posibilidad de distinguir entre deli-
(5) Carrara, F., Programa del cuno de Derecho
criminal, "Parte general", vol. 1, | 271, y "Parte
especial", vol. 1. §§ 1101-1110.
(6) Finzi, 11 delitto preterintenztonol*; Van-
nini, 11 delitto de omicidio; Irureta Goyena. El de-
lito de homicidio; Jiménez de Aaúa, "E delito pre-
tal-intencional", en La Ley, t. 22, pág. 163; Peco, J..
Proyecto de Código penal, "Exposición de moti-
vos", año 1941, págs. 55 y sigs.; Núñez, R., La citl-
pabilidad en el Código penal, ed. 1946, págs. 16-28;
Pontón Balestra, Manual de Derecho penal, ed.
1949, págs. 266-268; Soler, Derecho penal argenti-
no, ed. 1951, t. 2, p. 130, y t. 3, pagd. 86 y 166-159.
(7) Peco, op. cit., loe. cit.
(8) Soler, op. cit., t. '3, págs. 156-169. Empero,
cabe la duda de si Soler entiende que doctrinaria-
mente sea ésa la estructura de la pre'terintenclo-
nalidad, o si él sólo pretende resolver, de lege
data, el problema de las lesiones preterintencio-
nales.
tos preterinteiicionales y delitos calificados
o sancionados por sus resultados preterin-
tencionales. Esc distingo es grato a la es-
cuela italiana, cjue procura otorgarle los
más diversos fundamentos. Así, se sostiene
que el delito preterintencional se refiere a
un resultado más grave pero homogéneo
con el querido (De Marsico), o más grave
pero progresando en la misma línea den-
tro de igual especie o género de intereses
(Manzinii, o que él produce un único efec-
to (Delitala); a la inversa, si el evento más
serio es heterogéneo con el querido, o con-
cierne a otra esfera de intereses jurídicos,
o si en verdad se trata de un doble efecto,
entonces no puede hablarse de delito pre-
terintencional, sino de delito calificado por
sus resultados. Según eso, la lesión que
acaba en muerte es homicidio preterinten-
cional porque siempre se da un atentado
contra la vida personal y porque existe
un único efecto real (el deceso); en el in-
cendio que acarrea la muerte, se trata de
bienes heterogéneos o de diversa especie y,
por lo demás, hay allí dos efectos reales
(incendio y muerte). En la Argentina, el
distingo es aceptado por Gómez, sobre la
base de la teoría del doble efecto; y por
Núñez, desde un punto de vista al parecer
puramente dogmático, como ya se verá.
A su vez, Peco critica la distinción. Es ca-
prichoso, afirma, el criterio de la homoge-
neidad o heterogeneidad de intereses; y en
cuanto al del efecto único o doble, tampoco
seria válido, porque también en el delito
preterintencional stricto sensu coexisten
dos efectos: por ejemplo, el inmediato y
querido de la lesión y el mediato no querido
de la muerte. Por lo demás, agrega Peco,
no hay interés práctico en semejante dis-
criminación.
4. Tentativa, consumación y participa-
ción en los delitos prcterintencionales. Lo
mismo que en los delitos culposos, tampoco
en los preterintencionales cabe la tentati-
va: ésta supone intención, y aquí se está
praeicr intcntionem, justamente.
El delito preterintencional se consuma al
cumplirse el resultado más grave: así, el
homicidio de esa especie, cuando se produ-
ce la muerte.
En cuanto a la participación, diremos que
todos los participes responden por el even-
to preterintencional. Por ejemplo', para el
caso de instigación: si se manda dar unos
golpes y el mandatario, obrando preterin-
tencionalmente produce un homicidio, éste
le será imputable, también, al mandante.
De igual modo: si sujeto a la víctima para
que otro la golpee, y del golpe resulta ultra
intentionem la muerte, respondo yo tam-
bién a título de preterintencionalidad.
5. La preterintencionalidad en la legisla-
ción penal. El Código penal italiano de
1930, trae en su parte general normas sobre
delitos preterintencionales: el artículo 42,
párrafo 1°. establece que "nadie puede ser
castigado por un hecho previsto por la ley
como delito, si no lo ha cometido con dolo,
salvo los casos de delito preterintencional o
culposo expresamente previstos por la ley";
y el articulo 43, párrafo 29, dice que "el de-
lito es preterintencional o más allá de la
intención, cuando de la acción u omisión
deriva un evento dañoso o peligroso más
grave que el querido por el agente".
El Código penal español (1944-1045) prevé
en su artículo 19, párrafo 39, que el autor
voluntario de un delito o falta "incurrirá
en responsabilidad criminal aunque el mal
ejecutado fuera distinto del que se había
propuesto ejecutar". Además, según el ar-
ticulo 99, inciso 49, constituye circunstancia
atenuante "no haber tenido el-agente in-
tención de causar un mal de tanta grave-
dad como el que produjo"; y según el ar-
ticulo 50, cuando "el delito ejecutado fuere
distinto del que se había propuesto ejecu-
tar el culpable", se impondrá la pena má-
xima del delito más leve. Según la juris-
prudencia del Tribunal Supremo de España,
el articulo 50 sólo rige cuando delito con-
sumado y tentado son diversos (tiro contra
uno y mato a otro, por ejemplo); en cam-
bio, la atenuante del artículo 99 se referi-
ría propiamente al delito preterintencional,
es decir, cuando se trata de un único delito
cuyo desenlace desborda los propósitos del
agente.
El Código penal uruguayo de 1933, en su
artículo 18, dispone que "nadie puede ser
castigado por un hecho que la ley prevé
como delito, si no es intencional, ultrain-
tencional o culposo... El hecho se consi-
dera ultraintencional cuando el resultado
excede de la intención, siempre que tal re-
sultado haya podido ser previsto..." Y el
artículo 19 preceptúa que "el hecho ultra-
intencional y el culpable sólo son punibles
en los casos determinados por la ley".
El Código de defensa social cubano (1936-
1938), en su artículo 20 proporciona una
interesante definición del delito preterin-
tencional, como que por ella el legislador
se enrola en una de las teorías que arriba
expusiéramos (dolo-culpa): "el delito pre-
terintencional es el que se forma por la
concurrencia, en un mismo acto, del dolo y
de la culpa". A su vez, por la teoría del dolo
se inclina el Código penal ecuatoriano de
1938 en su artículo 14: "la infracción dolo-
sa, que es aquella en que hay el .desjcnio
de causar daño, es... preterintencional
cuando de la acción u omisión se deriva
un acontecimiento dañoso o peligroso más
grave que aquel que quiso el agente..." El
artículo 84 del Código penal peruano de
1924, reza: "el delito es punible, aunque
varíe el mal que el delincuente quiso cau-
sar..."
El Proyecto Coll-Gómez de 1937, para la
Argentina, dispone en su artículo 4?, párra-
fo 2°, que "el delito es preterintencional,
en los casos especialmente determinados
por la ley, cuando el resultado excede a la
intención que se tuvo al ejecutarlo, si el
medio empleado no debió, razonablemente,
producirlo". El Proyectó Peco, de 1941, si-
guiendo las aguas del Código penal norue-
go (art. 16), chino (art. 17), danés (art. 20)
y de los proyectos sueco (cap. VI, párr. 4 ) ,
choco de 1926 (art. 16), alemán de 1927
(art. 21) y japonés (art. 12), establece que
"en el delito calificado por el resultado, se
aplicará la sanción establecida para el mis-
mo, cuando el autor pudo haberlo previsto"
i art. 8?). Peco, así pues, prescinde del espi-
noso concepto de preterintencionalidad, y
adopta el de calificación por el resultado,
mas no al modo objetivista, ya que lo com-
pleta con la nota de previsibilidad: de suer-
te que, como explica el distinguido penalista
argentino en su Exposición de Motivos, en-
tre su sistema y el del dolo-culpa no hay
diferencia real ninguna. Añadiremos que,
en la parte especial, Peco consigna diversos
delitos "calificados por el resultado", para
los cuales funcionará, pues, el cartabón del
articulo 8"?: por ejemplo, el artículo 126 le-
gisla sobre "lesiones calificadas por el re-
sultado", estableciendo que "al que con el
propósito de producir un daño, en el cuer-
po o en la salud, ocasionare la muerte de
alguna persona, se le aplicará privación de
libertad de une a ocho años" (dicho sea de
paso, esto apareja la eliminación de la fi-
gura del "homicidio preterintencional"). El
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 tam-
poco habla de preterintencionalidad; pero
el articulo 12 ("de la relación causal") pre-
ceptúa que "los acontecimientos de daño o
(I'; peligro, previstos .en las figuras delicti-
vas, serán atribuidos al agente cuando fue-
ren consecuencia de una acción u omisión
normalmente idónea para producirlos, con-
forme a lo naturaleza del respectivo delito
y a la.s circunstancias concretas del caso;
o cuando la ley expresamente los estatuyere
como consecuencia de determinada con-
ducta".
(i. Códitjo penal argentino. El Código de
1921 no trae una norma genérica sobre de-
litos pretcrintcncionales; se ocupa de varias
figuras cío c.so jarz en la parte especial,
y de entre ellas la más característica, la
riel homicidio ultra intcntionem del ar-
tículo 81, inciso 1, letra b, es la que ha ser-
vido de base para las construccionevs gene-
rales de nuestros estudiosos. En el presente
trabajo nos limitaremos a una sistematiza-
ción sobre los delitos preterintencionales de
nuestro Código penal; a dilucidar la cues-
tión de si caben dentro de nuestro sistema
punitivo otros delitos preterintencionales a
más de aquellos expresamente previstos por
la ley; y a unas brevísimas anticipaciones,
en cuanto interesen para la doctrina gene-
ral, acerca del homicidio praeter intentio-
nem. Lo demás, deberá consultarse en los
respectivos vocablos de esta obra (HOMICI-
DIO. INCENDIO. LESIONES. Etc.).
a) El Código penal contiene muchas fi-
guras delictivas que se relacionan con la
preterintencionalidad: así, artículos 81, in-
ciso l<?-b, 85, 87, 106, 122, 123, 124, 142,-inciso
3°, 143, 144, 155, 165, 186, inciso 5?, 187, 190,
191, 192, 194, 199, 200, 201, 204, 219. A ese
propósito, Gavier señaló la posibilidad de
distinguir entre "delitos preterintenciona-
les" y "delitos calificados por el resultado".
Por su parte, Ricardo Núñez observa queja-
da la forma, como el Código estructura una y
otra especie, es menester separar ambas
(delitos preterintencionales, delitos califi-
cados por su resultado preterintencional)
dentro del género común de "delitos con
resultado preterintencional". Propiamente,
sólo son "delitos preterintencionales", en
nuestro Código, el homicidio del artículo 81,
inciso 19-b, y el aborto del artículo 87; los
demás son "delitos calificados por su resul-
tado preterintencional"; por ejemplo, se-
cuestro que acarrea grave daño a la perso-
na, salud o negocios de la víctima (art. 142,
inc 3?), o piratería seguida de muerte de
algún tripulante del buque atacado (ar-
tículo 199). Apunta Núñez que, ante todo,
la terminología del Código indica desde ya
la diferencia: cuando se trata de "delitos
preterintencionales", se los ubica por el tí-
tulo del delito que resultó, no del doloso
querido (homicidio y aborto de los arts. 81
y 87); para los "delitos calificados por sus
resultados preterintencionales", en cambio,
la figura se designa a tenor del delito do-
loso mismo, y lo demás sólo aparece como
circunstancia calificante de dicho delito.
Pero, eso aparte, según Núñez hay diferen-
cias de fondo. Así, imaginemos que un "de-
lito preterintencional" se trueca en inten-
cional: ocurre entonces que la respectiva
figura será desplazada por otra más grave
del mismo título (el homicidio praeter in-
tentionem, por el homicidio simple al me-
nos) . Pero si esto acontece con la otra ca-
tegoría, podrá suceder: 1°) que haya dos
delitos, el básico y el que tiene por materia
el resultado (por ejemplo, abandono y le-
siones); 2"?) que haya un nuevo y único de-
lito más grave, de diverso título, por ejem-
plo, si el incendio es querido como medio
para matar, se estará ante el homicidio ca-
lificado del artículo 80, inciso 2°, y se esfu-
mará la figura del artículo 186, inciso 5°);
3°) que la voluntariedad del resultado no
interese, por ejemplo, caso del artículo 219,
pues allí, medie o no intención de provocar
la guerra con los actos hostiles a la paz, el
delito será siempre el mismo (Finzi habla
a ese propósito de "delitos eventualmente
preterintencionales") (»).
b) ¿Cabe pensar, dentro de nuestro sis-
tema punitivo, en otros delitos preterinten-
cionales, no expresamente previstos por la
ley?... El tema se ha suscitado, en especial,
a raíz de las llamadas "lesiones preterin-
tencionales", esto es, lesiones que sin rema-
tar en muerte progresan en la línea de ma-
yor gravedad: me propongo golpear tan
sólo (y por ende, quiero implícitamente
causar lesiones leves), y el resultado des-
borda mis cálculos, de modo que acabo pro-
vocando una lesión grave o gravísima. Pues
bien: ¿respondo entonces como si se trata-
ra, sencillamente, de lesiones dolosas graves
o gravísimas; o cabe mejorar mi caso por
vía de una construcción fundada en la pre-
terintencionalidad?... Eusebio Gome? opi-
na que en nuestro Derecho se requiere una
norma expresa para que la responsabilidad
se atenúe, porque el agente sólo quiso un
daño menos grave; una norma semejante
no existe respecto de las lesiones; por lo
tanto, no hay allí preterintencionalidad po-
sible, y el autor responde de acuerdo con la
gravedad de la lesión efectiva, aunque 10su.
propósito fuese causar un daño menor ( ).
En cambio, Sebastián Soler enseña que ha-
bría una contradicción flagrante en apli-
car, por lesiones gravísimas preterintencio-
nales, la pena de las lesiones gravísimas
dolosas (art. 91), que es superior a la que
corresponde, nada menos, al homicidio
praeter intentionem (art. 81). Este absur-
do obliga a reflexionar, a proponerse una
solución más justa. Y ésta no chocará con
la ley, pues los artículos 89 y siguientes del
Código penal (delito de lesiones) no han de-
rogado los principios generales sobre culpa-
bilidad. A la luz de esos principios genera-
les, quien queriendo sólo golpear (esto es,
queriendo virtualmente lesiones leves) cau-
sa una lesión gravísima, en circunstancias
tales que el resultado más grave no debía
(9) Núflez, op. cit., págs. 18-21.
(10) Gómez, op. cit., t. 2, núm. 424. También
Juan P. Ramos (Curso de Derecho penal, ed. 1938,
t. 5, pág. 149) se resigna a que no existan para
nuestra ley penal lesiones preterintencionales, "lo
cual es una enormidad jurídica".
aunque sí podía racionalmente producirse,
responderá, a título de dolo, por la lesión
leve querida, y a título de culpa por la le-
sión gravísima no querida. Soler propugna,
entonces, que se proceda como en cualquier
caso de concurso ideal (art. 54 Cód pe-
nal) ("). Este criterio lo siguió la Cámara
de Apelaciones de Rosario, Sala en lo Cri-
minal, in re "Córdoba, Emilio" (L. L., t. 27,
pág. 605), siendo Soler uno de los vocales
del tribunal: se trataba de la ruptura del
brazo, imprevistamente ocurrida a raíz de
un empellón que el procesado propinara a
la víctima; por el juego de los artículos 89,
94 y 54 del Código penal se condenó a seis
meses de prisión. :
c) El artículo 81, inciso 1°, letra b, alude
al homicidio preterintencional, la figura
más rancia dentro de los delitos praeter in-
tentionem: "al que, con el propósito de
causar, un daño en el cuerpo o en la salud,
produjera la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía, racio-
nalmente, ocasionar la muerte". Ya he-
mos dicho que no se estudiará aquí en de-
talle esta especie de homicidio. Sólo que-
remos referirnos a 1.a misma en cuanto que
ilustración acabada de la preterintenciona-
lidad; ella sirve para explicarnos cómo fun-
ciona en nuestro Derecho penal el meca-
nismo de los actos extra propositum.
La figura contiene, ante todo, la menr
ción del acto doloso básico, del delito que-
rido realmente por el agente: "con el pro-
pósito de causar un daño en el cuerpo o en
la salud..." Luego viene la referencia al
evento más grave, que desborda las genul-
nas intenciones del autor: "produjera la
muerte de alguna persona". Ahora, bien:
¿cómo se construye, para nuestro Código
penal, el sistema de la r> >onsabilidad en
semejante coyuntura?... A este respecto,
el artículo 81, inciso l°-b, reza: "cuando el
medio empleado no debía, racionalmente,
ocasionar la muerte". Adviértase, pues, que
el medio empleado tiene aquí una impor-
tancia decisiva; dicho medio, racionalmen-
te, no debía ocasionar el exitus letalis (si
no fuera así, si el medio era de suyo mortí-
fero, se respondería por homicidio doloso);
no debía, insistimos, pero podía matar, es-
taba dentro de lo posible que así ocurriera;
y por eso, porque había una relación no de
necesidad o probabilidad con el hecho do-
loso básico, pero sí de posibilidad, aquel
querer del hecho doloso implica un com-
promiso para esta su consecuencia preter-
intencional. Por lo demás, siempre se trata
del acto de aquel que produjera la muerte:
(11) Soler, op. cit., t. 3, págs. 156-159. Cfr. Ode-
rlgo, M. A., Código penal anotado, ed. 1946, pi-
gina 128. nota 373 bis a.
la muerte que guarde, con el hecho doloso
básico, un vínculo meramente ocasional,
quedarla así descartada (12). En fin, con-
viene advertir que el artículo 81, inciso l°-b,
menta al "medio empleado" 'en un sentido
no estricto sino lato; una interpretación
estrecha al respecto sería inadmisible. Se
trata, pues, no sólo dei medio instrumental
en sí, sino también del modo de su empleo,
de quien lo emplee, contra quien, y demás.
Según eso, por ejemplo, no será posible de-
cir in abstracto que el golpe de puno está
comprendido en el artículo 81: es fácil que
no lo esté en la hipótesis del excepcional
puñetazo de un boxeador; o cuando se pro-
pine a ancianos, niños, enfermos, o cuando
se reitere encarnizadamente. (V. CULPABI-
LIDAD.)
JURISPRUDENCIA.*—Si un golpe de puño o un
empellón no ha sido el medio que razonablemen-
te debía producir la muerte, el procesado no está
exento de pena, debiendo ser responsable por el
delito de homicidio praeter intentione (Cám. Crim.
y Corr. Cap., 2-10-9*25, J. A., t. 18, pág. 313). La
muerte ocasionada por un puntapié debe juzgarse
como homicidio preterintencional (Cám. Apel.
Tucumán, 12-7-927, J. A., t. 25, pág. 777). Cons-
tituye homicidio sin intención de matar, la acción
del reo que hiere al adversario con un pedazo de
ladrillo, dándole en la cabeza, de cuyas resultas
muere el lesionado (Cám. Apel. Tucumán, 14-10-
919, J. A., t. 3, pág. 988). Corresponde la pena de
dos años de prisión a aquel que ha producido la
muerte de una persona, si por el medio empleado
no revela que haya existido intención de dar
muerte (Cám. Crim. y Corr. Cap., 2-10-925). El de-
lito del art. 87 no es un mero aborto culposo sino
un delito preterintencional o calificado por el re-
sultado (Sup. Corte Tucumán, 14-12-943, L. L.,
t. 33, pág. 524). El abuso deshonesto seguido de
contagio venéreo culposo (culpa consciente o con
representación, ya que hubo en el reo la espe-
ranza de que bastarían sus precauciones para evi-
tar el contagio), coloca el hecho en el plano del
delito preterintencional o calificado por el resul-
tado, cuyo límite está en la previsibllidad de los
efectos de la actuación (Sup. Corte Tucumán, 28-
3-944, L. L., t. 34, pág. 214). Si los protagonistas
eran Jóvenes amigos en avanzado estado de ebrie-
dad y el victimario, de 18 años de edad, por una
cuestión ocasional y en un momento de ira luego
de provocaciones anteriores, agredió a la víctima
con un pequeño palo verde cortado de un árbol
y desgajado, produciéndose el fallecimiento por
hemorragia cerebral, al ser inidóneo el medio em-
pleado para causar la muerte, lo que excluye la
intención de provocarla, la calificación que co-
rresponde es la de homicidio preterintencional
(Cám. 1» Crim. Córdoba, 10-11-943, J. A., t. 3,
pág. 36). Si el procesado asestó varios puntapiés
en el cuerpo y cabeza de la víctima después le
haber ésta caído violentamente al suelo, y luego
la arrastró hacia los fondos de la casa, dejándola
(12) Jiménez de Asúa (op. cit., loe. cit.) trae
este caso: con un Instrumento inhábil quiero
matar, quiero herir, y hiero levemente a un he-
molilico (ignorando que lo es), y éste, por la
consecutiva hemorragia, muere. Para Jiménez de
Asúa. allí sólo se responde por lesión leve.
• La referencia Jurisprudencial está hecha por
la Redacción y no por el autor del trabajo.
en tal estado a la .intemperie, no puede calificarse
el homicidio como preterintencional, pues dada la
forma en que fue ejercida la violencia, el medio
empleado resulta idóneo para producir la muerte
(Cám. Apel. Crim. y Corr. Mendoza. 12-5-945,
B. J. M.. 1945-XXXI, pág. 10). No cabe la califi-
cación de ' homicidio preteriutencional cuando el
medio usado en la agresión era idóneo para causar
la muerte por su poder vulnerante y la forma en
que se lo empleó (Sup. Corte Bs. Aires, 30-12-949,
L. L., t. 58, pág. 361). El homicidio preterinten-
cional exige que se haya empleado un medio que
no debía razonablemente producir la muerte, pues
si resulta idóneo por su poder vulnerante o por la
forma y circunstancias en que se emplea ,se des-
carta la preterinter.cionalidad (C£m. 2' Crim. San-
ta Fe, 28-7-950, L. L., t. 59, pág. 816). La aplica-
ción de un golpe con la planta del pie calzado
con zapatilla de goma, no constituyo razonable-
mente un medio adecuado para un fin letal, pero
si produce la muerte por estallido del hígado, debe
aceptarse la calificación de homicidio preterinten-
cional, al concurrir también un estado gripal de
la víctima que pudo influir en la resistencia del
órgano facilitando su fragilidad (Sup. Corte Tu-
cumán, 14-10-949, L. L., t. 57, pág. 629). No cabe
estimar preterintcncionalidad cuando en el he-
cho se usó puñal, con decisión y fuerza suficiente
para llegar a cavidades y lesionar órganos vitales
(Sup. Corte Tucumán, 24-12-949, L. L., t. 58, pá-
gina 864).
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cho penal, ed. 1938. — Soler, S., Derecho penal ar-
gentino, Bs. Aires, 1951. — Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación, año 1951.
DELITO PUTATIVO.* SUMARIO: I) Con-
cepto. II) Hipótesis diversas: a) casos en
que el autor ejecuta el acto en la errónea
suposición de que configura delito; b) la
actividad abstractamente Idónea no puede
constituirse en delictiva por una resistencia
jurídica insuperable; c) agente provocador.
III) Concepto al que adherimos. IV) Fun-
damento de la no punición. V) Legislación
comparada: 1. Italia. 2. Uruguay.
I) Concepto. En ocasiones la actividad
del agente aunque subjetivamente crimino-
sa, es seguida por un elemento externo no
delictivo, que la convierte en no punible.
• Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTI.
Estamos ante el llamado delito putativo, o
delito imaginario (Wahnverbrechen) de los
autores alemanes.
La denominación de delito putativo y no
tentativa putativa, proviene de la circuns-
tancia de que en el ánimo del agente existe
la creencia de que el acto por él realizado
constituye un delito consumado.
II) Si bien la noción que de este delito
dan los autores es más o menos similar,
surgen las divergencias al tratar las hipó-
tesis comprendidas dentro del mismo, a sa-
ber:
a) Casos en que ei autor ejecuta el acto
en la errónea suposición de que configura
delito Binding lo consideró un error al re-
vés o error mvertido. Es producto de un
error del sujeto activo, pero al contrario del
de derecho en que presume inocente su
acción, aquí su creencia es que el hecho es
punible cuando en realidad no lo es.
Así. poner fecha de vencimiento a un
pagaré otorgado en blanco; vender una
cosa comprada al fiado y que no está ente-
ramente pagada; tener relaciones sexuales
con una niña de 16 años; siempre que los
actos se hubieran consumado en la convic-
ción de que constituían delito. Para So-
ler ( ' ) son los casos auténticos de delito
putativo, por mediar un error acerca del
contenido del Derecho; el autor ha reali-
zado hechos irrelevantes ante la ley y
por lo tanto no debe ser castigado.
Maggiore (2) también considera la hipó-
tesis en análisis como la única de delito
putativo o erróneamente supuesto como
igualmente lo nomina. No se trata, según
él, "de ninguna ley ignorada o mal cono-
cida e interpretada, sino de la falta abso-
luta de una norma acriminadora, que en
cambio el autor, por error cree existente.
"Bien se comprende que el llamado delito
putativo es la misma nada. En efecto, el
delito no es una opinión subjetiva, sino un
ente jurídico creado por el Derecho obje-
tivo. Admitir que pueda bastar el conven-
cimiento de cualquier hombre para crear
un delito, seria poner ese hombre en lugar
del Estado, que tiene el monopolio de crear
el Derecho".
En contra se pronuncia Florian (^, para
(1) Soler, 8., Derecho penal argentino, t. 2,
págs. 215 y 216, Bs. Airee, 1951. Conf. Binding,
Normen, t. 3, pág."401, §§ 207 y sigs.; Jiménez de
Asan. £2 criminalista, t. 4, págs. 237-241, Bs. Ai-
res. 1951; Carneluttl, F., Teoría general del delito.
trad. por Víctor Conde, pág. 137, Madrid, 1941. En
iguiu Kfntirto, Kóhler. pág. 309; Flnger, pág. 441;
Hlppel, t. 2, pág. 337, y Mezger, § 51, mencionados
por Soler en t. 2, pág. 215. nota.
( 2 ) Maggiore, G., Derecho penal, trad. por Or-
tega Torres, t. 1, págs. 544 y 545. Bogotá, 1954.
(3) .Flor'an, E., Derecho penal, trad. por Er-
quien no puede incluirse en el concepto del
delito putativo la hipótesis precedente, ge-
neralmente admitida por los autores, de
una figura delictuosa inexistente en De-
recho, verbigracia, usar un traje del amo y
luego volverlo a su lugar. Son hechos aje-
nos a la esfera penal y que no deben ser
tomados en consideración.
b> La concepción criminosa del agente,
materializada en actos abstractamente idó-
neos, no puede constituirse en delictiva por
una resistencia jurídica insuperable. El ob-
jeto no tiene las cualidades jurídicas nece-
sarias para configurar un delito. Por ejem-
plo: robar la cosa propia creyéndola ajena;
yacer con la esposa creyéndola su hija;
prestar declaración veraz suponiéndola fal-
sa ( < ) .
Para Florian es ésta una hipótesis lógica
de delito putativo, fundada en la errada
opinión del agente de haber cometido una
infracción punible.
En sentido opuesto se pronuncia Soler,
que considera estos casos como producto de
error de hecho y por lo tanto excluidos de
la categoría de delitos que analizamos. En
los ejemplos expuesto surge que el hecho
realizado por error sobre las circunstancias
de caso concreto, si bien constituye efectiva
y teóricamente un delito, por una u otra
razón son verdaderos casos de delito impo-
sible.
Conforme a lo expresado, para Soler, uno
de los ejemplos de Florian (yacer con mu-
jer de 16 años creyendo que es estupro)
podría dar lugar a dos conclusiones: si el
autor supuso que tenía menos de 15 años
'delito imposible por inidoneidad del objeto
o mejor aún caso de carencia de adecua-
ción) , pero si su convicción era de que co-
metía un delito pese a tener la supuesta
víctima 16 años (delito putativo), pues en
el primer caso ha habido error sobre las
circunstancias de hecho, mientras que en
el segundo hay error del derecho, por des-
conocimiento de la disposición del artícu-
lo 120 del Código penal argentino, en su
caso.
Jiménez de Asúa analiza esta hipótesis,
nesto Dihigo, t. 1, págs. 695 y 597, La Haba- ..
na, 1929.
(4) Von Liszt, F., Tratado de Derecho
trad. de la 20' ed. alemana por Jiménez de s
Madrid. 1929, t. 3, en páginas 13-16 considera
que robar la cosa propia creyéndola ajena y pres-
tar testimonio veraz suponiéndolo íalso, son ejem-
plos de tentativa Imposible. Conforme a su crite-
rio, la tentativa absolutamente Imposible (por in-
Idoneidad del medio o del objeto) no peligrosa,
equivaldría al no punirse, al delito putativo.
Von Liszt cita a Beltng (Verbrechen, pág. 329),
Binding (t. 1. pág. 692) y Firger, en oposición.
pues para los mismos los ejemplos propuesto
constituyen delito putativo.
expuesta, según él, por los tratadistas ita-
lianos siguiendo fallos del tribunal de ca-
sación. Para él, en los ejemplos transcrip-
tos, robar la cosa propia, y yacer con la es-
posa creyendo que es otra mujer, el delito
se debe calificar como imposible por inido-
neidad del objeto.
Sostiene Jiménez de Asúa que en el de-
lito putativo no hay hecho inidóneo, pues
si asi fuera también serían putativos aque-
llos en que el medio empleado fuera inidó-
neo (pretender envenenar con sal) ¿Por-
qué admitirlo como putativo cuando la mu-
jer en la errónea creencia de un embarazo
tomara una substancia abortiva y no, cuan-
do estándolo en realidad, tomara poción
innocua? Sólo cabe una conclusión: siendo
por inidoneidad del medio o del objeto, los
delitos son imposibles (•">).
Merkel («) incluye en esta hipótesis:
1) supuestos actos de ejecución que no
van encaminados contra el objeto propio
del delito que se trata; por ejemplo: el que
coge con ánimo de hurtar la cosa propia
creyéndola ajena; 2) o acciones que parten
de un sujeto inidóneo, verbigracia, el que
debe hacer servicio militar y efectúa ges-
tiones tendientes a salvarse, en la creencia
errónea de delinquir; 3) o que no tienen
las propiedades que se dan por admitidas
con relación a la acción misma, por ejem-
plo, el llamado mal de ojo o presunto enve-
nenamiento con sal.
La opinión de este tratadista es favora-
ble; estas acciones carecen de los elementos
constitutivos generales de los delitos y no
amenazan intereses protegidos por el Dere-
cho sino en la imaginación de quien las rea-
liza.
c) La acción, si bien reúne los elemen-
tos constitutivos del delito, ha sido reali-
zada-por iniciativa del Poder Público y des-
arrollada bajo su vigilancia. Es la teoría del
agente provocador.
El hecho, objetivamente delictivo, no le-
siona en realidad ningún bien jurídico,
pues sujeto pasivo del mismo, titular del
bien jurídico protegido, es el mismo que di-
rige la actividad del autor, al que ha dado
su previo consentimiento (?).
No siempre actúa el agente provocador a
(5) Cuello Calón, E. (Derecho penal. 5' ed..
Barcelona, 1940. t. 1, pág. 493). disiente con Ji-
ménez de Asúa: "No comete homicidio pl que cre-
yéndolo vivo, dispara sobro un cadáver con ánimo
homicida, ni sera culpable de aborto la mujer no
embarazada que toma abortivos creyéndose en-
cinta". Para él son ejemplos de delito putativo, no
punibles. En Idéntico sentido. Manulnl. Trattato,
M. 1833, t. 1. pág. 498, y Hlppel, t. 2, pág. 377.
mencionados por Cuello Calón.
(8) Merkel, A., Derecho penal, trad. por P. Do-
nwlo. t. 1, pág. 186. Madrid.
(7) Florlan, op. cít., pág. 696.
iniciativa del Estado (el policía que cita al
presunto juez venal y le ofrece dinero, para
que éste sea sorprendido in fraganti), sino
también puede ser un particular movido
por un fin ético (hacer arrestar a un delin-
cuente) o por un fin antisocial (seducir a
la esposa del reo cuando éste sea dete-
nido).
En la hipótesis propuesta, según Jiménez
de Asúa, desde que son idóneos medio y ob-
jeto, no hay delito imposible, sino un puro
y simple delito putativo. Así lo resolvió un
fallo de la Corte de Casación italiana del 3
de diciembre de 1927.
En disidencia total se coloca Magglo-
re (*). pnra quien lo único a determinar es
si la acción del provocador era idónea para
producir, el resultado criminoso o si no
lo era.
Si lo era y el delito se verifica, será res-
ponsable, aunque haya agotado las precau-
ciones para evitarlo: el que instigó para
que se asaltara un Banco, aunque fuera
policía, será responsable de concurso al
delito de robo, si éste se consumara.
Si la acción del provocador era inidónea
para producir ej resultado delictivo, el de-
lito es imposible, y dada su irrelevancia, no
punible.
III) Concepto al que adherimos. Siguien-
do a Magglore y Soler, entendemos que el
delito putativo tiene un contenido restrin-
gido que abarca únicamente aquellos casos
en que el agente ha realizado una acción
inocente, desprovista de ilicitud, pese a su
convicción de que cometía delito.
Dadas las diversas y encontradas opinio-
nes de los penalistas, estimamos necesario
exponer un criterio sencillo, que permitirá
determinar en cada caso la existencia o in-
existencia de delito putativo.
Cuando el sujeto, creyendo delinquir, pre-
tende y consuma un hecho objetivamente
lícito, el delito es putativo. Decimos preten-
de y consuma, porque debe haber coinci-
dencia entre el acto que se representó eje-
cutar el autor y el que efectivamente rea-
liza, para caracterizar esta figura.
Por ejemplo: el que yace con una niña de
16 años, creyendo cometer estupro, consu-
ma un delito putativo. En efecto: yace con
(8) MagRlorc. op. cít.. t. 3. pftprs. 142, 143 y su
nota, da por tierra con el argumento de Mnnzlnl,
(Trattato, t. 2, pág. 439) de que "el agente provo-
cador obra, no con voluntad de participar en el
delito, sino con voluntad completamente opuesta,
que es la de comprobar el delito, con el fin de
frustrar el resultado dañoso o peligroso", con pa-
labras lapidarlas: "¿Cómo sostener que el no ha
querido oí delito, si éste sin su determinación no
se habría verificado ni siquiera en estado de ten-
tativa?" Lo que demuestra que la hipótesis del
¡imputo provocador no se adapta a la categor- v del
delito putativo.
la menor (resultado), conforme con lo que
pretendía (intención), pero el hecho es lí-
cito. Desde su origen, como se observa, la
acción era objetivamente incriminable.
Por el contrario, en los ejemplos de ya-
cer Qon su esposa creyendo que lo hace con
su hija (incesto) o prestar declaración ve-
raz suponiéndola falsa, habrá delito impo-
sible y no delito putativo.
En el primero, la intención del agente es
de yacer con su hija (incesto), resultado
que no logra por un error de hecho, es de-
cir, que no hay coincidencia entre inten-
ción (delito que se representó realizar) y
el hecho efectivamente consumado.
Lo mismo ocurre en el segundo ejemplo.
En ambos casos la acción es de por sí do-
losa, pero media error en el autor en cuanto
a las circunstancias de hecho del caso conr
creto.
Es de importancia distinguir, como he-
mos intentado, el delito putativo y el impo-
sible, por cuanto aquél no es nunca punible,
mientras que éste puede serlo, según las
circunstancias.
En realidad toda la elaboración doctri-
naria que se ha hecho del delito putativo,
ha tenido como único fin práctico lograr
esa • distinción, que permitiera conceptuar
inocentes, acciones que de otro modo hubie-
ran sido reprimidas tal vez como delitos
imposibles.
IV) Fundamento de la no punición. La
opinión casi general de los tratadistas es
de no incriminar estos delitos. La razón la
encuentran en que el Derecho penal, al ha-
cer suyo el principio nullum crimen sine
lege fija en forma taxativa las infraccio-
nes, de modo que al no estar previstos co-
mo ilícitos los hechos que constituyen el
delito putativo, éste no debe castigarse.
Un número reducido de penalistas ( » ) ,
creyendo encontrar una cierta peligrosidad
en los delincuentes putativos, consideran
que el hecho es punible si es análogo a otro
previsto en la ley penal.
En los países que han adoptado el prin-
cipio nullum crimen... eso no sería facti-
ble; pero nada se opone al castigo en las
naciones cuyas disposiciones penales son
instrucciones técnicas, que dejan amplia
facultad a los jueces para recurrir a la
analogía, si lo consideran necesario (Ru-
sia).
V) Legislación comparada. Hacemos re-
ferencia a la de otros países, pues el Código
penal argentino no legisla sobre el mismo.
1. Italia. El artículo 49 del Código penal
establece: "No será punible el que comete
(9) Salvagno Campos, mencionado por Jiménez
de Asúa en op. cit., pág. 240.
un hecho que no constituye infracción, su-
poniendo erróneamente que sí la constitu-
ye". " . . . si concurren en el hecho los ele-
mentos constitutivos de una infracción dis-
tinta, se aplicará la pena establecida para
la infracción efectivamente cometida... el
juez podrá ordenar que el imputado ab-
suelto sea sometido a alguna medida de se-
guridad".
La disposición incorporada al Código, ar-
tículo 49, apartado 2"?, de penar todo delitc
que pueda concurrir con el delito putativo
implica un principio aceptado por todas las
legislaciones. •
En cuanto a las medidas de seguridad
sólo son aplicables a les autores de delitc
imposible.
2. Uruguay. El artículo 8<? de su Códigc
dice: "No se castiga el hecho jurídicamente
lícito bajo la convicción de ser delictivo, ni
el hecho delictuoso provocado por la autori-
dad para obtener su represión, queda el
juez en tales casos facultado para adoptar
medidas de seguridad".
BIBLIOGRAFÍA. - — La indicada en el texto y notas
DELITO-REITERADO.* SUMARIO: I. Con-
cepto. II. Delito reiterado y reincidencia
III. Delito reiterado y delito colectivo. IV. De-
lito reiterado, profesional y habitual. V..De-
lito reiterado y delito continuado: a) Im-
portancia; b) Derecho romano; c) Glosado-
res, postglosadores y prácticos: d) Derechc
canónico; e) Sistemas modernos: 1") Natu-
raleza jurídica de la continuación; 2«) Sis-
tema italiano; 3°) Sistema germánico; 4?)
• Sistema anglonorteamericano; 5») Otros
sistemas; 6") Unidad del sujeto pasivo;
Nuestra opinión. VI. El Derecho argentino:
1») Competencia; 2") Prescripción; 3v) De-
lito continuado; 4c) Agravantes; 5») Liber-
tad bajo caución.
I. CONCEPTO
Los delitos previstos en las especificacio-
nes legales son normas de conductas hu-
manas posibles.
Cuando la conducta, humana cumple con
las descripciones de la ley, se produce la
infracción de las normas jurídicas que las
figuras penales protegen.
Es decir, que siempre es necesario la pre-
sencia del acto o conducta humana, de la
acción criminosa.
Lo lógico es que, siguiendo el orden na-
tural de las cosas, cada acto o- acción co-
rrespondiera a un delito.
Pero, si ello es verdad en el orden natu-
ral, no sucede lo mismo en el orden jurí-
dico, donde muchas veces encontramos un
solo acto infringiendo varias figuras pena-
les y, por el contrario, varios actos subsu-
midos en una sola tipificación legal.
* Por el Dr. DANIEL IONACIO PARODI. __
 Ello. da lugar a diversas clases de deli-
tos, los cuales-se agrupan generalmente en:
Delito simple: en los cuales la lesión ju-
rídica es única, como en el hurto del ar-
tículo 162 del Código penal.
Delito complejo: la ley aquí unifica dos
infracciones, creando un delito nuevo, co-
mo en el caso del artículo 122 del Código
penal.
Delito conexo: es el constituido por dos
infracciones vinculadas por una relación
de medio a fin, del cual nos da ejemplo el
artículo 165 del Código penal.
Delito permanente: cuando la acción se
puede prolongar voluntariamente en el
tiempo, de modo que todos los momentos
de su duración se puedan imputar como
consumación. Existe unidad de acción, que
no se repite varias veces; sino que un solo
hecho produce un estado antijurídico que
se prolonga por la voluntad del autor,, co-
mo en el artículo 141 del Código penal.
Delito concurrente: el concurso de deli-
tos puede ser ideal (un solo hecho viola
varias disposiciones penales) o real (va-
rios hechos independientes violan varias
disposiciones). En el primero hay unidad
de delito por la unidad de hecho, a pesar
de la violación de diversas figuras; en el
segundo, hay pluralidad de delitos por exis-
tir hechos independientes y de especié di-
ferente.
Este preludio eliminatorio nos lleva a de-
terminar el delito reiterado con mayor exac-
titud y certeza.
Hemos visto que si los hechos son inde-
pendientes y de especie diferente nos en-
contramos ante el concurso real de delitos;
pero si los mismos, adetnás de ser indepen-
dientes, son de la misma especie, se dice
que el delito es reiterado.
u. DELITO REITERADO Y REINCIDENCIA
La reincidencia también se funda en la
netición de un nuevo delito, sea cual fue-
K. la naturaleza de éste (reincidencia ge-
nérica) o de la misma especie que el an-
terior (reincidencia,específica), por lo cual
nos vemos en la obligación de tratar de
diferenciarlos.
Al respecto, se han estructurado dos sis-
temas en la doctrina y, legislación compa-
radas:
I?) El llamado de "la reincidencia ver-
dadera". Para que haya reincidencia, y no
simplemente reiteración, es imprescindible
la existencia de una pena cumplida.
29 El llamado de la "reincidencia fic-
ta". En este sistema basta la existencia
de una condena anterior, no prescripta, pa-
ra que el infractor sea considerado reinci-
dente si comete un nuevo delito.
En él está incluido el Código penal ar-
gentino.
De modo que, en uno u otro caso, respec-
tivamente, el cumplimiento de la pena o la
condena, excluyen el delito reiterado.
El fundamento de la distinción consiste
en que la condena o la pena son adverten-
cias suficientemente poderosas, como para
que, al influjo de ellas, el delincuente no
vuelva a caer en infracción. Si ello no su-
ced3, es necesario tomar medidas más se-
veras en su contra.
III. DELITO REITERADO Y DELITO COLECTIVO
El delito colectivo también se caracteriza
por la repetición, más o menos prolonga-
da, de acciones de la misma especie. La di-
ferencia con el delito reiterado estriba en
que la repetición de acciones idénticas es
conjugada por la ley, para constituir con
ella un elemento de una sola figura delic-
tiva. Lo que se observa con claridad en el
requisito de habitualidad, requerido por el
inciso 1"? del artículo 208 del Código penal.
IV. DELITO REITERADO, PROFESIONAL
Y HABITUAL
El concepto de delito profesional rebasa
el del delito reiterado, por la circunstancia
de que el delincuente profesional hace del
ejercicio de delito una industria, reitera los
actos con la intención de hacerlos un medio
de vida.
La habitualidad existe cuando, por la
comisión reiterada y factores determinan-
tes del medio social, se acrecienta la incli-
nación a cometer delitos y disminuye, con-
siguientemente, la resistencia a la comi-
sión de nuevos delitos.
El delito reiterado es un concepto obje-
tivo; en cambio, el deíito profesional y ha-
bitual, es subjetivo y desenvuelto por la es-
cuela positiva.
V. DELITO REITERADO Y DELITO CONTINUADO
Fundamental importancia, por las conse-
cuencias legales, tiene la determinación de
las diferencias entre el delito reiterado y
el delito continuado.
En el delito reiterado los hechos son de
la misma especie e independientes entre
sí; en el delito continuado subsiste la iden-
tidad de la especie; pero desaparece la in-
dependencia de relación para configurar-
se una unidad entre los hechos delictivos
del caso.
Hemos tratado de brindar definiciones
conceptuales sintetizadas con el propósito
de claridad, cualidad muy menguada en las
exposiciones del tema, lo cual ha aumen-
tado las dificultades del asunto.
Sin embargo, el problema no es tan sen-
cilio como aparece a primera vista. Ello se
debe a:
19) Determinar si, efectivamente, existe
legalmente, lo que la doctrina ha enuncia-
do como delito continuado.
29) Las dificultades con que se encuen-
tra, en la práctica, el juzgador para dicta-
minar si el caso puede ser incluido en la
calificación de delito reiterado o continua-
do.
a; Importancia. La importancia de la
distinción deriva de que, si lo lógico es que
cada acción corresponda a un delito y,
por lo tanto, a una pena; de existir jurídi-
camente el delito continuado, como éste
unifica la pluralidad de hechos, tendría-
mos por consecuencia de que a varios he-
chos correspondería un solo delito y una
sola pena. Es decir, por este camino se re-
duce en forma notoria el monto de la pena.
b) Derecho romano. Son encontradas las
opiniones acerca de la existencia del delito
continuado en el Derecho romano.
1<?) Doctrina afirmativa. Tanto la afirma-
tiva como la negativa se fundan en textos
hallados en las codificaciones.
Así, los que sostienen su existencia re-
curren a los siguientes párrafos:
Digesto, Libro Cuadragésimo Séptimo, Tí-
tulo II, Ley IX, Pomponio: "El que tiene
acción de hurto, aunque el ladrón continúe
llevando la cosa hurtada, no adquiere ma-
yor acción, ni aún por lo que se aumenta-
se la cosa hurtada".
Digesto, Libro Cuadragésimo Séptimo, Tí-
tulo II, Ley LXVII, Celso, párrafo 2<?; "El
que estaba en la edad de la infancia cuan-
do fue hurtado, y en poder del ladrón se
hizo adulto, se dice que cometió hurto, tan-
to del adulto, como del que estaba en la
edad de la infancia, y con todo, es solo un
hurto; por lo cual se obliga al dos tanto
de lo que valió, más el tiempo que lo tuvo
en su poder. Pero si solo se le puede pedir
una ve?., ¿qué importa la cuestión propues-
ta? Ciertamente si se le hubiera hurtado
al ladrón, y después lo recuperase del se-
gundo que lo hurtó, aunque cometió dos
hurtos, sólo se puede pedir contra él una
vez por la acción de hurto; y no dudaría
que convendría que se apreciase como adul-
to, y no como infante..."
Carrara encuentra su fundamento histó-
rico en el delito de injurias.
29) Doctrina negativa. Busca su apoyo
en:
Digesto, Libro Cuadragésimo Séptimo, Tí-
tulo II, Ley XLVI, párrafo 9, Ulpiano: "Si
la cosa hurtada vuelve a su señor, y segun-
da vez se vuelve a hurtar, compete otra ac-
ción distinta de hurto".
Digesto Libro Nueve, Título II, Ley XXXII,
párrafo 1, Gayo: "Si uno hiriere a un sier-
vo, y oí mismo lo matase después, quedar!
responsable por razón de las heridas y di
la muerte, porque son dos delitos. Lo con
tvario se dirá si con un mismo impulso al
guno matase a otro dándole muchas hcri
das; porque entonces sólo será responsablí
por la muerte".
Grave consecuencia podía traer la comí
sión del tercer hurto, ya que el reo podíi
ser condenado a muerte.
c) Glosadores, postglosadores y prácti-
cos. Los autores opinan que la circunstan
cia de que el autor del tercer hurto podí¡
ir al patíbulo, determinó, en virtud de sen
timientos humanitarios, a los glosadores
postglosadores y prácticos a elaborar l£
doctrina del delito continuado. Se sindica ¡
Farinacio como el iniciador de la corriente
d) Derecho canónico. El Derecho cañó
nico adoptó el sistema de castigar cada ac
ción con una pena. No conoció el delit<
continuado. Solamente podía hablarse di
reiteración. Cada infracción tenía por con
secuencia la pena que le correspondía Coi
absoluta presclndencia de toda otra consi-
deración (quot delicia, tot poenae).
e) Sistemas modernos. El desplazamien-
to de la reiteración del delito por la unifi-
cación que trae el delito continuado, ha sid<
encarado en tiempos modernos en alguno;
casos por las legislaciones y en otros por U
doctrina.
1"? Naturaleza jurídica de la continua-
ción. Ese desplazamiento se producirá o nc
pata los países que no tienen disposiciones
expresas sobre el delito continuado, no so-
lamente por la interpretación de sus nor-
mas, sino también por la naturaleza jurí-
dica que se atribuya a éste. Si se considera
que la continuación es solamente una fic-
ción jurídica, los hechos serán considerados
delito reiterado; exactamente lo mismo su-
cederá si el delito continuado se considera
una unidad legal (dispuesta por la ley).
En cambio si el delito continuado se con-
sidera una unidad real y material, aunque
no existan disposiciones legales expresas, la
naturaleza de los hechos permitirá efectuar
el desplazamiento del delito reiterado y re-
ducir las penas.
29 Sistema italiano. Es en Italia donde
el delito continuado adquirió mayor des-
envolvimiento legislativo.
El primer antecedente expreso fue el Có-
digo toscano. Le siguió el Código penal de
1889, el cual establecía que "varias violacio-
nes de la misma disposición legal, aunque
cometida en tiempos diversos, con actos
ejecutivos de la misma resolución, se con-
sideran un solo delito; pero la pena se
aumentará de un sexto a la mitad".
 Distinto criterio se adoptó en el proyecto Los redactores italianos observaron 'que si
de Código penal del año 1927. Pero en el las acciones son varias o plurales, no puede
proyecto definitivo de 1929 se volvió a re- hablarse de identidad o unidad de resolu-
gular el delito continuado. En el Código de ción. Al utilizar la fórmula medésimo di-
1930 se reprodujo el proyecto del año 1929, segno criminoso tuvieron la intención de
con algunas leves diferencias. colocar la unidad intencional en los dos pri-
Así el artículo 81 dispuso que las disposi- meros elementos del acto voluntario que
ciones de los artículos relativos al concurso hemos enumerado, es decir, en los pasos
de delitos no se aplican a quien, con varias puramente intelectivos del proceso: la con-
acciones u omisiones ejecutivas de un mis- cepción y la representación.
mo- designio criminal, cometiendo, aún en Con esta aclaración pretendemos salvar
tiempos diversos, varias violaciones de la la atadura con que se encuentran algunos
misma disposición legal, aunque fueren de autores para explicar la situación. Soler
diversa gravedad. En tal caso las diversas dice que "la unidad de resolución no debe
violaciones se consideran como un solo de- confundirse con identidad de resolucio-
lito y se aplica la pena que debería infli- nes" (i), lo cual no da ninguna luz para
girse para la más grave de las violaciones aprehender el requisito. Ramos expresa que
cometidas, aumentada al triple. "para que exista delito continuado, para
La reiteración se elimina cuando concu- que la resolución se manifieste con clari-
rren los siguientes requisitos: dad, debe mediar deliberación en el indivi-
Pluralidad de acciones. Nos remitimos a duo antes de la comisión' del delito" (2),
lo ya expuesto. dando una serie de ejemplos para hacer
Identidad de designio criminal. El Código comprender su pensamiento, objetivo que
del año 1889 se refería a la unidad de reso- no consigue cumplir por cuanto parte de
lución criminal. El requisito trajo largas un punto inexacto, como es establecer la
controversias de interpretación. Al redac- unidad psicológica en la deliberación.
tarse el Código de 1930 se cambió la fórmula El verdadero sentido del requisito lo da,
para colocar como exigencia lo que se llamó pues, el examen de la finalidad de la re-
medésimo disegno criminoso, que traduci- forma del año 1930, y el criterio que hemos
mos por identidad de designio criminal. indicado nos permite distinguir fácilmente
Equivale a decir identidad de determina- el delito continuado del propósito de come-
ción. O sea, que las palabras en sí no elimi- ter una serie de delitos, o del propósito ge-
narían la cuestión. Lo que ha traído varia- nérico de cometer delitos indeterminados,
ción al asunto es el especial significado que así como de la habitualidad en la comisión.
surge del fin de la reforma. En efecto, el Unidad de lesión jurídica. Con relación a
acto voluntario, psicológicamente, tiene va- cr;te elemento la interpretación de los juris-
rias fases en su desarrollo. Mediante la con- tas italianos se divide en dos corrientes:
cepción, el espíritu piensa separadamente a) Restrictiva. Existe reiteración no so-
y puede aislar los objetos, dándoles indivi- lamente cuando nos encontramos ante for-
dualidad intelectual. En virtud de estímu- mas diversas del delito, previstas en distin-
los internos o externos, enfocamos la con- tos artículos, sino también cuando se trata
cepción en el campo de la conciencia, y de delitos simples con relación a sus diver-
tenemos la representación. Concebido un sas agravantes, aunque se legislen en un
acto, tenemos de él una imagen vaga. La mismo artículo.
conciencia lo ilumina y lo configura con b) Amplia. Existe reiteración o concur-
claridad, entonces tenemos la reprefcenta- so solamente cuando varían los elementos
ción del acto y, en consecuencia, la previ- constitutivos del delito. Existe delito con-
sión del mismo. Concebido y representado tinuado, si hay unidad de contenido especí-
el acto, nace el deseo de realizarlo. A conti- fico, aunque la infracción esté ubicada en
nuación, pasamos a pensar sobre las posi- diversos artículos, títulos, libros o en leyes
bilidades o conveniencias de realizarlo. De- especiales.
seamos el acto, pero tememos una serie de En general, predomina la postura amplia
consecuencias. Estamos en la deliberación. y aun se admite la posibilidad de la conti-
Para que exista deliberación, forzosamente nuación con respecto a las diversas fases
el acto debe ser futuro y posible de realizar. progresivas del desenvolvimiento del iter
En la deliberación entran en batalla los mó- criminis.
viles impulsivos e inhibitorios. La delibera- El sistema italiano es esencialmente sub-
ción coloca al espíritu en situación de re- jetivo. Todo sistema subjetivo, como se apo-
solverse. Elegimos para obrar. Decidimos
obrar o no obrar. La deliberación termina pág. (1) Soler, 8., Derecho penal argentino, t. 3,
346, Bs. Aires.
con ¡a determinación. La determinación tie- (2) Bamos, J. P., Curso de Derecho penal, t.-l,
ne como signo exterior la ejecución. págs. 325 y 326, Bs. Aires.
ya sobre algo psicológico, tiene el inconve- Jurisprudencia. La jurisprudencia pres-
niente de la indagación de la existencia del cinde de las reglas del concurso material,
elemento requerido. Para verificarlo, se debe por considerar que no se cumple el requi-
recurrir a los indicios exteriores. En nuestro sito de la independencia de los hechos de-
caso, ello se agrava por la interpretación lictivos.
del significado de la identidad del designio Predomina en Alemania el criterio obje-
criminal, que consideramos verdadero. He- tivo, pero las diferencias con el sistema ita-
mos señalado que el signo exterior del pro- liano no son absolutas, por cuanto, de to-
ceso volitivo es la ejecución. En la ejecu- das maneras, ambos deben recurrir a los
ción se basa el sistema germánico predomi- signos exteriores para la determinación de
nantemente para su construcción.. sus diversas condiciones. Pero, al apoyarse
39 Sistema germánico. Es importante en distintos momentos del proceso psicoló-
consignar que un buen número de códigos gico, traen como consecuencia que el siste-
germánicos establecieron disposiciones re- ma alemán sea más amplio y liberal en la
lativas al delito continuado; contrariamen- configuración del delito continuado, así co-
te a lo que sucedió posteriormente con el mo el hecho de que el delito continuado en
Código penal de Alemania Imperial, que no el sistema italiano solamente es posible en
lo menciona. los delitos dolosos; en cambio, en el alemán
El Código de Eaviera de 1813 exigía como también se pueden incluir los delitos cul-
condiciones de su existencia la unidad del posos.
objeto lesionado y de la persona afectada. 4? Sistema anglo-norteamericano. Impe-
El Código de 1861 eliminó esta última con- ra el principio de quot delicia, tot poenae.
dición. 5° Oíros sistemas. Fuera de los expues-
El Código de Sajonia se refería al delito tos, únicamente legislan sobre el delito con-
continuado, sin fijar caracteres de ningu- tinuado, Uruguay, Holanda, Suecia, Finlan-
na naturaleza, entendiéndose que ello que- dia y San Marino. Los restantes países nada
daba supeditado a la doctrina y la juris- disponen al respecto.
prudencia. 6<? Unidad úel sujeto pasivo. La cuestión
El Código de Turingia exigió la unidad planteada alrededor de este punto es tam-
de determinación y que los actos delictivos bién de relevante importancia, ya que, se-
fueran parte o grado de una sola acción. gún fuere la posición que se adopte, se ten-
El Código de Badén requirió también la drá configurado un delito reiterado o, por
unidad de determinación. el contrario, un delito continuado.
Sancionado el Código penal alemán, se Al respecto se han enunciado tres corrien-
produjo diversidad de opiniones en la doc- tes de opinión:
trina y jurisprudencia. a) Necesidad absoluta de unidad. Parte
Doctrina. Se bifurca en: del requisito de la unidad de la lesión jurí-
a) Mixta subjetivo-objetiva. Reclama dica producida por el delito; como los dere-
unidad de bien jurídico lesionado, homo- chos lesionados son varios, las infracciones,
geneidad del tipo delictivo y del modo de en consecuencia, también son múltiples.
ejecución, y, además, unidad de intención b) Prescindencia de la unidad. Se consi-
o de dolo. dera que la presencia de la unidad mencio-
b) Objetiv'a. Wachenfeld lo determina nada es absolutamente inútil. El más cons-
por la unidad dé resultado. picuo de los refutadores de la teoría de la
Von Liszt, Beling, Frank sostienen la plu- unidad es Mittermaier ( 4 ), quien ha senta-
ralidad de actos análogos. do argumentos concluyentes.
Hópíner, Kramer, Meyer adoptan como Parte del enfoque de los autores sostene-
criterio el aprovechamiento de la misma dores de la unidad, para luego destruirlo.
ocasión o de la misma circunstancia per- Expresa que estos últimos formulan la si-
manente (3) . guiente clasificación de las acciones:
I) Concurrencia objetiva. (Se violan varias disposiciones penales.)
f Delito (la consecuencia se verifica
II) Concurrencia subjetiva. ¡ continuado j en un solo y mismo objeto.
(Se viola una misma ti-
pificación penal.) Delito (la consecuencia incide sobre
[ reiterado \ diversos objetos.
(3) Cuello Calón, E., Derecho penal, t. 1, pá-
gina 567, Barcelona; Jiménez de Asúa, L., Defen-
sas penales, t. 1, págs. 415-426, Bs. Aires; Von (4) Mittermaier, "De la diferencia entre deli-
Llszt, P., Tratado de Derecho penal, trad. de Ji- tos continuados y reiterados", en Scritti Germt-
ménez de Asúa, t. 3, págs. 150 y 151, Madrid. nici di Diritto Crimínale, Mori, F. A., Ñapóles.
 Las consecuencias de esta clasificación son
que, cuando alguien comete varias veces el
mismo delito contra diversas personas o
contra diversos objetos, se le castiga con la
pena que corresponde a cada delito; y
cuando alguien comete varias veces el mis-
mo delito contra el mismo5 objeto, se le cas-
tiga con una sola pena ( ).
Mittermaier observa que, para la mayor
parte de los delincuentes, el objeto se de-
termina recién en cada caso concreto. Al
ladrón se le es indiferente la persona le-
sionada.
Además, un delito podría llegar a ser con-
tinuado sin que la persona agente lo sepa,
ya que el ladrón podría llegar a robar dos
o más veces al mismo sujeto pasivo sin co-
nocerlo.
Por otra parte, con tal enfoque, el delito
puede llegar a ser reiterado sin que el de-
lincuente tenga conocimiento del sujeto
perjudicado. Citando el caso del ladrón que
roba vino en una cantina, la cual se vende
y cambia de dueño sin que el agente lo
sepa.
Para resolver el problema, busca otro
criterio, partiendo del principio general de
que a cada infracción corresponde una pe-
na, señala que la excepción solamente se
justifica en casos especiales.
La reiteración se desplaza en cielitos de-
litos:
I) Por su calidad. Los agrupa en cuatro
clases:
a) Cuando, para conseguir un fin ilí-
cito, alguien comete una acción como me-
dio para tal fin.
b) Cuando la ley declara delito una ac-
ción porque la comisión de ella lesiona un
particular deber de fidelidad. Ejemplo:
adulterio, abogado que repetidas veces fa-
vorece al adversario en el mismo juicio.
c) Cuando la ley declara ilegal cierta re-
lación: el incesto.
d) Cuando la ley califica ciertos delitos
con motivo de una relación que lleva im-
plícita particulares deberes de fidelidad.
Ejemplo: servicio doméstico.
II) Por stt especial-modo de comisión.
Aunque se ofenda a diversas personas. Co-
mo ser: el robo de granos en campos per-
tenecientes a diversos dueños o el hecho de
que, para envenenar al enemigo, se le su-
ministra la dosis mortal en diversas por-
ciones («).
39) Ecléctico. Establece que no puede
desligarse, en forma absoluta, de la plura-
lidad de sujetos pasivos en todos los casos.
Y, si bien la unidad del sujeto pasivo no es
(5) Mittermaier, ob. cit., págs. 91 y 9*.
(6) Mittermaier, ob. cit., págs. 98 y sigs.
necesaria para el desplazamiento del delito
reiterado, "cuando el delito se dirige con-
tra los bienes que sólo en la persona de su
titular pueden violarse" ( 7 ) , la diversidad
de sujetos pasivos significa reiteración de
la infracción penal (la vida, el honor, la
libertad, la salud).
7? Nuestra opinión. La uniformidad de
los autores encabeza el tratamiento del de-
lito con una referencia que provoca la im-
presión de que el delito continuado carece
de fundamentos científicos que lo funda-
menten.
En efecto, siguiendo a Carrara (»), expo-
nen que el origen de la doctrina se halla
en los sentimientos de piedad de los prác-
ticos, quienes procuraron orillar la pena de
muerte establecida para el tercer hurto por
varias legislaciones.
Ello ha provocado la animadversión y el
temor de aplicación de muchos jueces, en
la resolución de los casos concretos.
Las dudas, creemos, pueden disiparse es-
tudiando el desenvolvimiento del delito
continuado paralelamente al desarrollo del
Derecho penal liberal.
No podemos sacar conclusiones de los tex-
tos romanos, ni de la acción de los glosa-
dores, ni de la importancia de las legisla-
ciones que lo establecen, sin estudiar el
conglomerado de factores subyacentes que
determinaron actitudes y leyes.
Después de advertir lo ya repetido iriu-
clias veces, que en el Derecho romano no
podemos hallar principios generales, elabo-
rados por los romanos; si bien se observan
los textos arriba transcriptos y que fundan
la tesis negativa, se desprende que ellos
contemplan situaciones muy alejadas de la
cuestión, como para sustentarse con éxito
que ellos eliminan u obstruyen la existencia
del delito continuado en Roma.
El primitivo Derecho romano no pudo
conocer ni resolver el problema en razón de
estar impregnado de los caracteres de las
instituciones primitivas. Existieron el ta-
lión, la composición y la venganza privada.
Sin embargo, poco a poco empieza a
desenvolverse un lento, proceso de distin-
ción entre delitos públicos y privados.
Los primeros delitos de carácter público
son el perduellio y el parricidium. Luego se
agregaron el incendio doloso, el falso testi-
monio, la corrupción del juez, el hurto fla-
grante, las reuniones nocturnas y la adivi-
nación ( 9 ) .
A estos hechos se les aplicó la publica per-
secutio.
(7) Soler, S., ob. cit., t. 2, págs. 356 y 357.
(8) Carrara, F., Programma del corso di Diritto
crimínale, §§ 514 a 518.
(9) Soler', S., ob. cit., t. 1, pág. 62.
 La persecución pública de los delitos es
el primer paso de elaboración del Derecho
penal liberal (i(>).
El problema de la continuación o reitera-
ción del delito solamente puede plantearse
cuando existen delitos perseguidos por el
Estado, penas aplicadas por éste y disposi-
ciones legales que obliguen a la autoridad
de aplicación, de modo que ésta pueda ha-
llarse en presencia de la necesidad de sub-
sumir cada conducta en la previsión legal,
condenando al reo a tantas penas como de-
litos cometidos. Solamente así puede plan-
tearse el dilema de saber si algunas accio-
nes, con caracteres especiales, deben ser
exceptudas del principio general. Es decir,
que en esas circunstancias recién podría
plantearse la necesidad de estudiar la si-
tuación.
Esa necesidad de estudio pudo plantearse
en Roma; pero un factor extraña vino a
eliminar temporalmente el problema.
Ese factor consistió en la evolución de la
función jurisdiccional, derivado, a su vez,
de otro más remoto: las continuas trans-
formaciones políticas.
El ejercicio de la función de juzgar fue
en Roma, como en nuestros días, en parte,
el ejercicio de una función política.
Al principio, las funciones judiciales fue-
ron atributo de los cónsules, elegidos entre
los patricios. Sus poderes se vieron atempe-
rados por cuanto el condenado, en las cues-
tiones relacionadas con condena a muerte
y el status civil, podía ejercitar la provoca-
tio ad populum, con lo cual la sentencia
era sometida al juicio popular. Esta modifi-
cación de los poderes de los cónsules fue
suficiente válvula de escape para todas las
situaciones que actualmente pueda provo-
car el problema del delito continuado. Esta
asamblea popular era la comitia centuriata,
formada también por patricios.
Cuando el avance del pueblo hizo que la
plebe asumiera el cargo de cónsul, los pa-
tricios, con el fin de conservar en sus ma-
nos la función judicial, crearon el cargo de
pretor para administrar justicia, que, por
supuesto, les quedó reservado.
Con relación a los plebeyos, el veto del
tribuno cumplió idénticos efectos que el
amortiguador de los comitia centuriata para
los patricios. La plebe ocupó posteriormente
el cargo de pretor, luego todas las magis-
traturas y dominó todas las asambleas.
La jurisdicción popular eliminaba el pro-
blema, por cuanto, entre otras cosas, apli-
caba pena única a los varios delitos juzga-
dos y cometidos por un mismo sujeto agen-
(10) Jiménez de Asú», L., £1 criminalista, t. 4.
áK. 128.
te y, como la asamblea era soberana (dic-
taba las leyes), su decisión era inconmovi-
ble. La posibilidad de aplicación de la pena
única y la soberanía de la asamblea, daba
oportunidad de la reducción adecuada de
las penas que hubieran correspondido a los
varios delitos.
Las inclinaciones políticas de este tribu-
nal popular determinaron su desprestigio.
Se inicia entonces un proceso que se com-
pletó en tiempos de Sila. La ley definió ex-
presamente una serie de delitos públicos.
Estos crímenes eran juzgados por un tribu-
nal jurado. La pena era pública. Cada de-
lito podía solamente ser juzgado por el
respectivo tribunal jurado (quaestio perpe-
tua) . Para estas infracciones se planteó
nuevamente la posibilidad de la necesidad
del estudio del delito continuado,, y a que se
eliminaba la pena única en caso de repetir
la infracción.. No es nada extraño que em-
pezara aquí la preocupación de los juristas,
cuyo producto pudo haberse concretado en
alguno de los textos dispersos que se traen
a colación para fundar la doctrina del de-
lito continuado.
. La restante jurisdicción popular pasó a
manos del Senado. La necesidad del estudio
de la naturaleza del delito continuado debe
haber seguido hasta la supresión de las
quaestio perpetua.
Es indudable que la gravedad y fijeza ae
la pena aplicable al tercer hurto, motivó, no
los sentimientos de piedad, sino la necesi-
dad de que Farinacio dijera que "en cuanto
a la regla de que un ladrón puede ser
ahorcado por tres hurtos, procede aplicarla
cuando los tres hurtos son distintos..."
Los que opinan, como Carrara, que el
móvil de los glosadores, postglosadores y
prácticos era la piedad, olvidan que el sen-
timiento jurídico de la época era de singu-
lar protección al derecho de propiedad, la
cual era absoluta, ilimitada y perpetua, y
la violación de la propiedad (bien jurídico
protegido por el delito de hurto) no podía
engendrar normalmente sentimientos de
piedad, sino de reprobación.
Solamente el aguijón de la necesidad, co-
mo sucede normalmente con las temas de
derecho, pudo haber provocado esos prime-
ros pasos dados por Farinacio y demás su-
cesores.
No puede sorprendernos que el Derecho
canónico haya sido reacio a la doctrina del
delito continuado. No pudo razonablemente
verse impelido a ello, atento los caracteres
que le atribuye Cuello Calón: "El Derecho
penal de la Iglesia, que representa el pri-
mer paso hacia la humanización de las pe-
nas, en tiempos de extremada dureza, se
inspiró en ideas de caridad y compasión
hacia los caídos creando un sistema penal
suave y moderado" en lo cual compro-
bamos lo expuesto anteriormente, que la
falta de fijeza y gravedad de las penas eli-
mina el problema en cuestión. Lo mismo
sucede si existe una válvula de escape ins-
titucional.
El Derecho penal liberal adquiere sus
mayores desarrollos con Beccaria, Feuer-
bach, Romagnosi y Carrara.
Sus principales caracteres son:
I) Libertad, Ello se traduce en figuras
delictivas. Las conductas nocivas están per-
fectamente recortadas en especificaciones
legales. El Derecho penal moderno es ga-
rantía de las libertades individuales. Fuera
de lo previsto, el hombre es libre de desple-
gar cualquier conducta, aunque disguste a
la autoridad. En caso de duda, siempre la
sentencia se inclina a favor del presunto
reo. Son los mismos principios que encon-
tramos esbozados en el Derecho romano:
nullum crimen nulla poena sine lege (Fr.
131, párr. 1, D., 50, 16), y más vale dejar un
crimen impune antes que castigar a un ino-
cente^).
II) Igualdad. No existen privilegios ante
la ley, las infracciones están objetivadas sin
atenuantes derivados de raza, religión, na-
cimiento o fueros personales.
III) Fraternidad. La delincuencia es un
mal social; pero aun los delincuentes son
hermanos de los hombres rectos y éstos,
cuando crean las penas, deben tender a la
Suavidad de los castigos.
El Derecho penal liberal ha sufrido el im-
pacto científico de la escuela positiva y el
impacto político de las doctrinas totalita-
rias O 2 ) . Pero ha salido airoso en su mi-
sión de garantía y resguardo de la libertad
humana.
No obstante, el hecho del establecimiento
de incriminaciones previas, penas públicas
y de monto fijo, en el sentido de no poder
exceder el mínimum y máximum legal, ha
traído nuevamente la necesidad de deter-
minar la naturaleza del delito continuado.
Si el problema surge a raíz del imperio
del Derecho penal liberal, entendemos que
es lógico que sea resuelto de acuerdo con los
caracteres de este último, que ya hemos
enunciado. Si en lo que aparece como una
reiteración del delito se descubre que los
hechos de la misma especie no son indepen-
dientes, sino dependientes, relacionados o
unidos entre sí, debemos interpretar que
existe un solo delito, y no varios, porque
así lo determinan los caracteres de nuestra
(11) De Vedla y Mitre, M., Historia general de
las líeos políticas, t. 3, págs. 147 y 148.
(12) Jiménez de Asúa, L., El criminalista, i. 4.
págs. 128 y sigs.
organización política democrática y liberal.
Ella nos ordena restringir la aplicación de
las penas y no ampliarlas, salvo que ello
esté claramente determinado por la mis-
ma ley.
VI) EL DERECHO ARGENTINO
El delito reiterado tiene incidencia sobre
diversos aspectos legislativos de los temas
de Derecho penal.
1?) Competencia. En general, el juez
competente es el que conoce en el delito de
mayor gravedad. Esta regla sufre excepción
por interferencia de nuestra organización
política federal, que deja la organización de
la justicia en manos de las provincias, nor-
ma de carácter constitucional que los Códi-
gos deben respetar.
Las disposiciones aplicables al delito rei-
terado en cuestiones de competencia, son
las siguientes:
Código penal, artículo 58: "Las reglas
precedentes se aplicarán también en el
caso en que después de una condena pro-
nunciada por sentencia firme se deba juz-
gar a la misma persona que esté cumplien-
do pena por otro delito distinto; o cuando
se hubieren dictado dos o más sentencias
firmes con violación de dichas reglas. Co-
rresponderá al juez que haya aplicado la
pena mayor, dictar, a pedido de parte, su
única sentencia, sin alterar las declaracio-
nes de hecho contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia fe-
deral, en autos en que ella haya interveni-
do, no pueda aplicar esta regla, lo hará la
justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según sea
el caso".
Código de procedimientos en lo criminal
de la Capital Federal, artículo 37: "Cuando
una misma persona hubiere cometido dos o
más delitos de carácter federal en diversas
secciones judiciales, será competente para
su juzgamiento el juez federal a quien co-
rrespondiere el conocimiento del delito más
grave".
Artículo 40: "Cuando una misma persona
hubiere cometido dos o más delitos some-
tidos a distintos jueces de los que ejercen
la jurisdicción común en el distrito de la
Capital o Territorios Nacionales, será com-
petente para su juzgamiento aquel a quien
corresponda el conocimiento del delito de
naturaleza más grave".
La gravedad en el delito reiterado, sien-
do los delitos de la misma especie, se de-
termina por las circunstancias que acom-
pañan a los delitos. Por ejemplo: cometidos
varios hurtos, será juez competente el que
conoce el hurto donde la suma sea ma-
yor
 Las excepciones están contenidas en el
Código de procedimientos en lo criminal de
la Capital Federal, artículo 38: "En el caso
de que uno de los delitos perteneciera al
fuero federal y otro a la jurisdicción pro-
vincial o a la ordinaria de la Capital o Te-
rritorios Nacionales, deberá ser juzgado pri-
mero por la jurisdicción federal". Artícu-
lo 39: "En el caso de que uno o más delitos
pertenecieren a la jurisdicción ordinaria de
la Capital o de los Territorios Nacionales, y
otro u otros a la jurisdicción provincial,
juzgarán primeramente los tribunales de la
Capital".
El criterio de la gravedad ha sido adop-
tado también por algunas provincias, aun-
que otras dan predominio al de la preven-
ción.
La competencia territorial se determina
por las reglas comunes.
En la Capital Federal, tiene importancia
para nuestro tema la división de la compe-
tencia en razón de cantidad. Ella determina
por un lado la jurisdicción criminal y por
otro la correccional. El problema de si la
reiteración de un delito de índole correc-
cional puede hacer alterar la competencia,
en razón de la acumulación de las penas,
está resuelto en forma negativa por el ar-
tículo 29 del Código de procedimientos en
lo criminal, el cual establece que "la acu-
mulación legal de estas mismas penas, den-
tro de los límites determinados, no alterará
la jurisdicción atribuida a los jueces co-
rreccionales".
En caso de aceptarse en nuestro Derecho
el delito continuado, la competencia terri-
torial, opinamos, debería fijarse por el lu-
gar donde se han producido Zos efectos de
los actos, con prescindencia de los lugares
donde se fueron cometiendo; con las salve-
dades que determinen las peculiaridades de
las figuras delictivas ( 13 ).
2<?) Prescripción. Está discutido en la
doctrina y jurisprudencia argentinas el
sistema adoptado por nuestra legislación
acerca de la prescripción de la acción, lo
cual adquiere relevante importancia en el
tratamiento de delito reiterado, por el he-
cho de tratarse de varios delitos. Gran par-
te de los autores y jurisprudencia adhieren
al sistema de prescripción paralela para
cada delito. Soler combate esa posición,
adoptando el sistema de la pretensión pu-
nitiva total, el cual resulta de la combina-
ción de los artículos 62, inciso 2?, y 55 del
Código penal. Afirma que el sistema de la
prescripción paralela puede aplicarse en
otros paísels; pero no en el nuestro, donde
el Código penal, artículo 67, admite el efec-
(13) Soler, S., ob. cit., t. 1, págs. 191 y 182.
to interruptivo del nuevo delito («). Acla-
ramos que el artículo 67 del Código penal
ha sido modificado en dos sentidos por el
artículo 1<? de la ley 13.569. Por un lado, se
modificó el sistema de interrupción de la
prescripción, haciéndolo más riguroso, ya
c.ue se dispuso: "La prescripción se inte-
rrumpe por la comisión de otro delito o por
secuela del juicio"; por otro, se agregaron
causales de suspensión de la prescripción,
que el Código no contemplaba, establecien-
do que: "la prescripción se suspende en los
casos de los delitos para cuyo juzgamiento
sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser re-
sueltas en otro juicio. Terminada la causa
de la suspensión, la prescripción sigue su
curso". En las causas por infracciones a las
leyes de impuestos rige el artículo 39 de la
ley 11.585, con disposiciones similares a esta
última.
La cuestión no está resuelta definitiva-
mente. Pero es indudable que, para el de-
lito continuado, regiría el sistema de la pre-
tensión punitiva total.
Parecidas dificultades se plantean con re-
lación a la prescripción de la pena.
3?) Delito continuado. La doctrina, en
general, lo acepta como existente en nues-
tro Derecho. Los fundamentos no son uni-
formes. .
a) Ante la similitud de los textos legales,
gran parte de los autores adoptan la solu-
ción de la jurisprudencia alemana, es decir,
se elimina la aplicación del artículo 55 del
Código penal argentino por no cumplirse el
requisito de la independencia de los hechos
delictivos.
b) Otros lo ubican en el artículo 41 del
Código penal, el cual faculta al juez a to-
mar en cuenta la naturaleza de la acción
al dictar sentencia.
c) Nosotros lo hemos derivado de la or-
ganización política democrática liberal, que
orienta y estructura nuestro Derecho penal.
En contrario, se argumenta con el hecho
de que los proyectos de Tejedor y del año
1891 contemplaban expresamente el delito
continuado; pero se lo desvirtúa con la te-
sis de realidad que resumen las posturas
indicadas.
La jurisprudencia, salvo la de la Capital
Federal, lo acoge con amplitud.
4?) Agravantes. El delito reiterado no
puede ser considerado agravante en el sen-
tido técnico que «sta palabra tiene en el
Derecho penal. Los agravantes solamente
pueden estar establecidos expresamente por
la ley. Sin embargo, puede tener influencia
en el momento jurisdiccional de aplicación
(14) Soler, S., ob. cit., t. 2, págs. 510 y slgs.
de la pena, ya que el juez, en virtud de los
artículos 40 y 41 del Código penal, dicta una
pena más severa si lo considera un índice
eficaz.
59) Libertad bajo caución. El delito rei-
terado puede ser óbice para que se conceda
la libertad bajo caución a los procesados.
Ello está dispuesto por el artículo 377 de)
Código de procedimientos en lo criminal de
la Capital Federal, modificado por la ley
12.583, que estatuye: "No podrá, sin embar-
go, decretarse la libertad bajo caución:
1?) Cuando el procesado fuera reinci-
dente.
2?) Cuando mediare reiteración o con-
curso real de delitos, salvo que, prima facie,
pudiera corresponder condena de ejecución
condicional".
En esta disposición no estaría incluido el
delito continuado (15) , por lo cual éste no
estaría subordinado a la posible aplicación
de la condena de ejecución condicional para
que se concediera la libertad bajo caución.
A. — Competencia: J. A., t. 31, pá-
gina 50; 1951-III. pág. 310. Prescripción: J. A.,
t. 44, pág. 85; t. 39, pág. 355: t. 47. pág. 750;
t. 50, pág. 988; t. 50, pág. 1002; t. 53, pág. 274;
t. 57, pág. 28; t. 58. págs. 707, 603 y 372. Existe de-
lito continuado: J. A., t. 36, pág. 1315 (el fallo ha-
bla de delito continuo, debe leerse continuado, ya
que el delito continuo obedece a un concepto dis-
tinto); t. 49, pág. 197 (habla de delito continuo,
pero debe leerse delito continuado); 1945-IV, pá-
gina 532; 1947-IV, pág. 842; 1948-III, pág. 452;
1948-IV, pág. 15; 1949-IV, pág. 583. Existe delito
reiterado: J. A., t. 11, pág. 1145; t. 35, pág. 1507;
t. 42, pág. 63; t. 38. pág. 616; t. 42, pág. 63; t. 58,
pág. 02; t. 53, pág. 386; 1943-11, pág. 130; 1943-III,
pág. 834; 1944-III, pág. 683; 1944-11, pág. 29;
1948-1. pág. 485; 1948-1, pág. 213; 1948-IV, pá-
gina 47; 1949-IV, pág. 717; 1951-1, pág. 408; 1952-1,
pág. 460. Agravantes: J. A., t. 34, pág. 600; 1952-1,
pág. 460; 1953-IV, pág. 280. Libertad bajo caución:
J. A., t. 32, pág. 117; t. 35, pág. 1184; t. 39, pá-
gina 57; t. 42, pág. 448: t. 53, pág. 574. (Hay que
tener en cuenta que algunos de estos fallos son
anteriores a la ley 12.583.) Reiteración y concurso:
J. A., t. 10. pág. 632.
BIBLIOGRAFÍA. — Camano Rosa, A., "Delito con-
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Benedettl, I., "El delito continuado", en Jurispru-
dencia Argentina, 1943-IV, pág. 724. — De Vedia
y Mitre, M., Historia general de las ideas políticas,
Bs. Aires. 1946. — Ponían Balestra. C., Misión de
(15) Para fijar el Hmlte de seis años de la
ley 12.583, presupuesto de la libertad bajo cau-
ción, debe tenerse cuidado de no incurrir en con-
fusión, derivada de la lectura de la legislación
comparada, la. cual se divide en cuatro sistemas
con relación ¿ la fijación de la pena del delito
continuado; a saber: a) cúmulo material; b) cú-
mulo Jurídico: c) absorción; d) pena única pro-
gresiva. La ausencia de reglas expresas en nues-
tro Código penal trae dificultades, pero no inso-
lubles. De todas maneras, la solución debe extraer-
se de nuestro Derecho.
garantía del Derecho penal, Bs. Aires. 1950. — Pa-
rlnaccll, P., Variarum quaestionum e communium
opinionum criminalium, Sumptibus lacobi Car-
dón & Petrl Cauellat, MDCXXXI. (Obtenido por
deferencia especial del señor Felipe Zamorano, del
Colegio de Abogados de Buenos Aires.) — Gó-
mez, E., "Delito continuado y reiteración de deli-
tos", en Revista de Derecho Penal, Bs. Aires, año
1950, Iiúm. 3, págs. 201-214. — Jiménez de Asúa,
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tinuado", Seminario de la Facultad de Derecha
de Buenos Aires, La Reforma Penal Argentina, di-
rigido por el doctor Eusebia Gómez, año 1937. —
Von Liszt, F., Tratado de Derecho penal, trad. de
Luis Jiménez de Asúa, Madrid. 191V.
DELITO TENTADO. (V. DELITO FRUSTRA-
DO. TENTATIVA DE DELITO.)
DELITOS ANTISOCIALES. (V. TERRO-
RISMO.)
DELITOS COMETIDOS A BORDO DE
BUQUES. El problema, que se plantea
aquí es el de conocer la ley aplicable y la
autoridad con poder jurisdiccional, en los
casos de delitos cometidos a bordo de los
buques mercantes. Debemos considerar pa-
ra ello tres situaciones diferentes: 1) Cuan-
do el delito se comete a bordo de un buque
mientras navega por el mar libre o por
aguas' neutrales; 2) cuando ello ocurre en
aguas que forman parte del mar territorial
de un Estado extranjero: 3) finalmente,
en caso de estar el buque surto en un puer-
to de otro Estado.
1) Mientras la nave surca el mar libre o
aguas neutrales se encuentra sometida a la
ley del pabellón. La jurisdicción que com-
pete al Estado cuyo pabellón enarbola, es
en este caso exclusiva y absoluta cuando se
trata de ofensas inferidas a sus propias le-
yes. No ocurre lo mismo cuando se trata de
atentados contra el Derecho de gentes, por
ejemplo, la piratería, que puede ser juz-
gada por las autoridades del país donde se
encuentran los acusados, siempre que el
proceso no pueda ser instruido por las au-
toridades del país ofendido.
Los delitos cometidos a bordo pueden ser:
o bien un delito contra o entre las personas
que se hallan en el buque, o bien contra la
persona del que lo comanda. En el primer
supuesto debe el capitán adoptar cuantas
emergencias sean necesarias para asegurar
al culpable y poder entregarlo a las autori-
dades del país cuya bandera enarbola el
buque.
Este sometimiento a la ley del pabellón
es consecuencia lógica del indiscutido prin-
cipio de la libertad de los mares (V. MAR
LIBRE), sobre los que no ejerce jurisdicción
Estado alguno de la tierra. Por otra parte,
si se acordara jurisdicción para entender
de estos delitos a las autoridades del país
del primer puerto de arribada, sería conce-
derles una jurisdicción que no tenían al
momento de cometerse el crimen.
El artículo 8° del Tratado de Derecho in-
ternacional privado de Montevideo dice al
respecto: "Los crímenes y delitos cometidos
en alta mar o en aguas neutrales son juz-
gados y penados por las leyes del Estado a
que pertenece el buque de guerra o mer-
cante en el cual se perpetran".
2) Puede ocurrir también que el delito se
hubiera-cometido a bordo estando el buque
en aguas pertenecientes al mar territorial
de otro Estado. La regla general es que ta-
les hechos queden sometidos a la jurisdic-
ción del Estado soberano cuyas aguas te-
rritoriales surca la nave. Expresamente lo
dispone así la Territorial Waters Jurisdic-
tion Act" del año 1878, en Inglaterra. Y el
articulo 11 del citado Tratado de Derecho
internacional privado de Montevideo esta-
blece lo siguiente: "Los delitos cometidos a
bordo de buques mercantes son juzgados y
penados por la ley del Estado en cuyas
aguas jurisdiccionales se encontraba el bu-
que al tiempo de perpetrarse la infracción".
No obstante, en opinión de los autores
(Bluntschli-Perel-Phillimore), del Instituto
de Derecho Internacional y de la Asocia-
ción de Derecho Internacional, el 'sistema
es inadmisible, por cuanto la soberanía
que el Estado ejerce sobre el mar territo-
rial debe limitarse a medidas de seguridad
del mismo (policía), que deben ser respe-
tadas por los buques que surcan dichas
aguas, pero no existe norma que justifique
la intervención de dicho Estado por delitos
cometidos a bordo de un buque extranjero,
por el solo hecho de atravesar esa porción
de mar.
3) Por último, si el delito cometido a bor-
do ocurre estando la nave anclada en un
puerto extranjero, quedan de hecho some-
tidos a la ley del país donde se encuentran.
Tal es la norma general, pero a fin de evi-
tar conflictos, se ha adoptado un criterio
ecléctico preconizado por Fiore, distinguien-
do según el hecho delictuoso se hubiera co-
metido entre individuos de la tripulación o
por o en contra de personas ajenas a la
tripulación. En el último supuesto quedan
sometidos a la jurisdicción del Estado a que
pertenece el puerto. E igual criterio se apli-
ca en caso de que el delito hubiera alterado
la tranquilidad del puerto o se hubiera soli-
citado la cooperación de las autoridades
locales. En todos los casos el procedimiento
se realiza con aviso al cónsul del país del
buque, para que presencie la diligencia.
(H. Ch.)
DELITOS COMETIDOS EN AVIONES.*
SUMARIO: I. Soberanía del Estado. II. Ley
del Pabellón. III. Ley del lugar del aterri-
zaje. IV. Doctrina de La Pradelle. V. Doc-
trina de De Wischer. VI. Conclusión.
I. Soberanía del Estado. Crear la norma
jurídica destinada a organizar la potencia
nacional es hacer la defensa de la Nación,
cuyo patrimonio puede ser deseado y ata-
cado por otras, lo que de por sí entraña
una gravísima amenaza para el bien pú-
blico y el bienestar de los ciudadanos e in-
dividuos que la pueblan.
En Derecho aeronáutico, los principios
rectores han sido incorporados a las legis-
laciones particulares y ratificados en Con-
gresos posteriores. Son los del Tratado de
Versalles, firmado en París en 13 de octubre
de 1919, por 24 Estados, entre ellos, Estados
Unidos de Norteamérica, Inglaterra, Fran-
cia, Japón e Italia, cuyas normas esenciales
pueden resumirse así:
a) Todo Estado goza de soberanía plena
y exclusiva sobre la zona aérea que se ex-
tiende por encima de su territorio y zona
marítima jurisdiccional.
b) Todo Estado está obligado a permi-
tir en tiempo de paz el libre tránsito de
los demás Estados sobre su zona aérea,
con exclusión de las zonas que designe,
dentro de las cuales puede prohibir el trán-
sito aéreo, por razones de índole militar y
de orden público.
De ahí que todos los Estados se declaren
competentes para conocer y juzgar las in-
fracciones a leyes y reglamentos que rigen
la circulación aérea de su cielo. Es el fun-
damento jurídico de la soberanía territo-
rial; el derecho de soberanía completa y
exclusiva que cada Estado tiene sobre el
espacio atmosférico que se halla arriba de
su territorio y aguas jurisdiccionales.
En materia penal no cabe hacer distin-
gos, como dice Oay de Montellá, "entre
infracciones a las cuales la aeronave sirte
de instrumento y las cometidas por las
personas que viajan o conducen la aerona-
* Por el Dr. JUAN ANTONIO UADKAZO.
ve. Todas quedan sometidas, según los
principios del Derecho internacional que
rige esta materia, a la competencia del
Estado sobrevolado. Las discusiones han
podido entablarse respecto a la calificación
de los crímenes y delitos que interesan a
la seguridad del Estado y que dependen de
sus leyes. Por esto, el articulo 2"? del Proyec-
to sobre competencia penal disponía que la
violación, a bordo de una aeronave en cur-
so de vuelo, de leyes y reglamentos dicta-
dos por un Estado para ordenar los vuelos
sobre su territorio, cae bajo la competencia
de este".
Durante el viaje sobre países lejanos, el
Estado sigue a sus aviones. Traza, con ello,
la órbita de su más alta competencia para
regular su propia capacidad jurídica como
sujeto de relaciones internacionales, con
derechos y deberes, determinando, en con-
secuencia, su aptitud para llevar a actos
de Derecho internacional, y legislar sobre
preceptos e instituciones por la vía del re-
cíproco consentimiento, con lo cual, al de-
cir de Von Liszt, queda esbozado el pro-
blema del "poder ejecutivo supraestatal"
en la comunidad de los pueblos. Por otro
lado, reprime la violación de leyes y re-
glamentos cometida en sus máquinas fue-
ra de su espacio atmosférico, en virtud de
lo convenido en París (1919), Madrid (1926)
y Chicago (1944).
Tal principio fue tomado en considera-
ción por el instituto de Derecho Interna-
cional en el proyecto de 1937 (art. 3), al
decir que "la violación, a bordo de una
aeronave en curso de vuelo, de las leyes y
reglamentos dictados por el Estado, del
cual la aeronave posee la nacionalidad, en
relación a la navegación aérea fuera de
su territorio, depende de la corripetencia
penal de este Estado. Esta regla no repre-
senta perjuicio a la competencia del Es-
tado subyacente, reconocida en el presente
artículo".
Veamos ahora el cuerpo de doctrina que
se ha ido formando en torno a las infrac-
ciones penales de la locomoción aérea.
II. Ley del pabellón.. Pertenece a Fau-
chllle, quien en 1902 expresaba su pensa-
miento diciendo que: "los crímenes y deli-
tos cometidos a bordo de un aeróstato en
cualquier parte del espacio, por componen-
tes de la tripulación, o por cualquier otra
persona que se halle a bordo, caen bajo
la competencia de los tribunales de la na-
ción a la cual pertenece el aeróstato, y
serán juzgados según la ley de ésta, sea
cual fuere la nacionalidad de los autores
o de las víctimas..."
Esta doctrina, destinada a salvaguardar
la soberanía Interior y exterior, o, en otros
términos, la autonomía e independencia
del Estado, adquirió rápida difusión entre
los maestros de Derecho internacional.
Niemeyer la aprobó con fundamentos di-
fíciles de rebatir: "Las especiales circuns-
tancias de la navegación aérea, la rapidez
con que las aeronaves surcan los espa-
cios sometidos a una soberanía extranjera,
ajenas como son a los intereses que afec-
tan al país atravesado por los aires, son
otras tantas circunstancias que sustraen
al Estado sobrevolado todo motivo de in-
tervención con ocasión de los actos delic-
tivos, robos y maniobras dolosas, cometi-
das en perjuicio de pasajeros no naciona-
les a bordo de una aeronave en vuelo. El
hecho de no estar-el Estado sobrevolado
afectado por tales actos, justifica la fic-
ción según la cual el delito se considera
cometido en el territorio del Estado del
cual la aeronave lleva las marcas de la
nacionalidad".
En respuesta a objeciones que ponen de
relieve el punto débil del sistema, Nieme-
yer reconoce que la ley del pabellón cede
•cuando el derecho de reprimir corresponde
al Estado subyacente, en cuyo caso, y co-
mo único perjudicado, es también el único
que puede tener algún interés en sancio-
nar la infracción y obtener la reparación
civil del daño ocasionado a su patrimonio.
El Código del Comité Jurídico Interna-
cional de Aviación, artículos 23, 24 y 30, na
recogido la doctrina de Fauchille. Dicho
texto ha inspirado el Proyecto de Conven-
ción Internacional de 13 de octubre de
1919, pero no ha integrado su redacción
definitiva.
Las legislaciones particulares sostienen
el imperio de la ley del pabellón cuando se
trata de hechos punibles cometidos a bor-
do de sus aeronaves. Sin embargo, permi-
ten que el tribunal del Estado competente
decline la tramitación del sumario cuando
los actos delictuosos se hayan perpetrado
en una aeronave extranjera en vuelo sobre
el Estado que reclama el derecho de juz-
garlos, o en una aeronave de este Estado,
mientras surca el espacio de un territorio
extranjero.
No obstante la calidad de esta teoría,
plasmada en la idea de que el signo de la
nacionalidad del avión es el símbolo de
la soberanía del Estado, lo que explica su
universal aceptación, es imposible adoptar-
la en forma absoluta o excluyente, porque
la seguridad jurídica reclama un derecho
positivo más elástico y exento de lagunas,
para conciliario con la Justicia que, al de-
cir de Radbruch, es la pauta axiológica y
meta del legislador.
III. Ley del lugar de aterrizaje. Los jus-
tincados reparos que ha merecido la doc-
trina de Fauchille frente al desarrollo de
la técnica aviatoria, se fundan en el limi-
tado cuadro de posibilidades que su apli-
cación oírece al Estado para capturar al
delincuente que ha violado sus leyes a
bordo del avión, y cuenta con las mejores
perspectivas para burlar la acción de la
justicia, con sólo descender en la escala
intermedia que la máquina realice en el
país que más convenga a su condición de
prófugo.
La efectividad de la represión se obtiene
mediante la aplicación de la ley del lugar
del aterrizaje. Pholien destaca que "la pri-
mera ventaja que vemos en la aplicación
de este principio es que descarta las dudas
y, por consiguiente, las discusiones acerca
de la competencia. Existe aún una segunda
ventaja, muy interesante, en el campo
moral. Es la de que el delito será siempre
castigado. El autor de la infracción caerá
en manos de la justicia, yllos magistrados,
al mismo tiempo que tendían en sus ma-
nos al delincuente, poseerán igualmente
los elementos de hecho, las piezas de con-
vicción, etcétera, necesarias para el suma-
rio".
La teoría de Pholien —seguida por Mor-
purge y Lortsch— tiene fuerza ética y es-
píritu de justicia represiva, observa Cay
de Montellá con toda exactitud. Pero es
forzoso reconocer que resulta inoperante
en el terreno de la práctica, porque lejos
de asegurar el castigo de los delitos come-
tidos a bordo de la máquina, pafece desti-
nada a consagrar la impunidad del agente.
Basta suponer, en efecto, que el hecho pu-
nible no sea tenido por tal en el país de
aterrizaje, para advertir que los magistra-
dos locales no podrían, sin incurrir en una
verdadera aberración, privar de libertad y
condenar a un hombre sin norma jurídica
ni precedente judicial que legitime el pro-
cedimiento y la sentencia.
Quedaría la solución — propuesta por
Pholien— de permitir al Estado del último
despegue reprimir los hechos que siendo
delictuosos para su legislación, no lo sean
para la estatuida en el sitio del aterrizaje.
Pero en el supuesto siempre probable de
que la matrícula d.el avión no pertenezca
al país que podría apresar y juzgar al
infractor, es evidente que éste carecería de
todo derecho a intervenir, con lo cual se
demuestra la irremediable fragilidad de
una construcción teórica, cuyos rasgos la
vuelven de espalda a la genuina realidad
de una buena política.
IV. Doctrina de La Pradelle. El amplio
punto de vista de La Pradelle sobr.e com-
petencia penal aeronáutica fue presentado
en forma de proyecto al Comité Jurídico
Internacional de Aviación, en la sesión cele-
brada en Budapest, en 1930, y se basa en
la competencia territorial, sin excluir el
derecho de represión que emana de las
circunstancias personales del delincuente,
de la víctima y de las características de la
figura delictiva que ha motivado la forma-
ción de la causa.
Para este autor, la competencia en De-
recho penal aéreo es doble. Coexisten la
de la ley del pabellón y la del Estado sub-
yacente, sin perjuicio de conceder prece-
dencia a la del Estado en cuyo poder se
encuentra el reo. Si interviene un tercer
Estado, prevalece la ley del pabellón sobre
la del Estado sobrevolado, exceptuando el
caso de que este último haya padecido la
acción dolosa en las personas Q bienes de
su propio territorio. Pero si las autorida-
des del país donde el culpable ha sido
capturado se niegan a entregarlo, invo-
cando el socorrido principio de que la
competencia penal se rige por la ley del
lugar del hecho, entonces cabe aplicar la
ley del pabellón.
V. Doctrina de De Wischer. Considera
De Wischer —coincidiendo en esto con La
Pradelle y la mayoría de los tratadistas-
que la competencia penal pertenece al Es-
tado de la nacionalidad del avión y al
Estado que ha sufrido las consecuencias
del hecho. En ciertas situaciones excepcio-
nales, y ante la concurrencia de leyes que
reclaman sus respectivas competencias, de-
be prescindirse de esta norma general, es-
tableciendo un orden de prelación desti-
nado a obviar los innumerables conflictos
surgidos del prodigioso desarrollo que en los
tiempos modernos ha alcanzado el trans-
porte internacional por vía aérea. Romero
del Prado sintetiza el orden aconsejado por
De Wischer: "1) Competencia del Estado
en la zona atmosférica del cual se encon-
traba la aeronave en el momento de la
infracción; 2) Competencia del Estado de
la nacionalidad de la aeronave; 3) Com-
petencia del Estado en el territorio del
cual la infracción ha producido sus efec-
tos. Cuando los efectos consisten en un
daño físico, debe tener preferencia sobre
la de la nacionalidad de la aeronave, y
sobre la del Estado en cuya zona aérea se
encontraba la aeronave en el momento de
la infracción; 4) Competencia del lugar del
aterrizaje; ella es subsidiaria a la compe-
tencia, del Estad~o en el cual la infracción
ha producido sus efectos, y a la de la na-
cionalidad de la aeronave".
VI. Conclusión. En síntesis, cuando un
hecho delictuoso crea estos conflictos le-
gislativos derivados de la coexistencia de
diversas soberanías, aquellos se resuelven
aplicando la ley nacional que corresponda
a la relación jurídica emergente.
En Derecho penal aéreo conviene no
apartarse de la ruta desbrozada por la ex-
periencia, como cuando un delito come-
tido en tierra, afecta a dos o más Esta-
dos.
En principio, la preferencia debe darse,
como es lógico, a la justicia del país donde
se haya consumado el delito. Pero si la
acción delictuosa se hubiere ejecutado en
más de un país, serán competentes los tri-
bunales y se aplicarán las 'leyes del Estado
que en primer término haya tomado co-
nocimiento judicial del hecho. Y si se trata
de delitos conexos, el lugar de comisión del
más grave determinará la competencia del
tribunal y la legislación pertinente. Tales
son las soluciones del Tratado de Derecho
penal internacional sancionado por el Se-
gundo Congreso de Derecho internacional
privado de Montevideo, de 1940, artículos
1, 2 y 3, y que Romero del Prado considera
más convenientes, tesis que comparto, por
estimar que bajo el lóbrego panorama del
mundo contemporáneo poco propicio, por
cierto, a la política de codificación del
Derecho internacional, no se vislumbra la
posibilidad de superarla.
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aeronáutico, rama autónoma de las ciencia» jurí-
dicas. Es. Aires, 1948.
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
DE LAS PERSONAS. (V. MATRIMONIOS ILE-
GALES. SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DE ESTADO CI-
VIL.)
DELITOS CONTRA EL HONOR. (V. CA-
LUMNIA. INJURIA. DIFAMACIÓN.)
DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLI-
CO. (V. APOLOGÍA DEL CRIMEN. ASOCIACIÓN
ILÍCITA. INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS. IN-
TIMIDACIÓN PUBLICA.)
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRA-
CIÓN PUBLICA. (V. ABUSO DE AUTORIDAD.
ATENTADO A LA AUTORIDAD. COHECHO. DENEGA-
CIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA. DESACATO. ENCU-
BRIMIENTO. EVASIÓN. EXACCIONES ILEGALES.
FALSO TESTIMONIO. MALVERSACIÓN DE CAUDALES
PÚBLICOS. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON
EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS. PREVA-
RICATO. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. USURPA-
CIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES. VIO-
LACIÓN DE DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO.
VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS.)
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA. (V.
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL.
FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉ-
DITO. FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MAR-
CAS. PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓN DE
FONDOS.)
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.*
SUMARIO: Los delitos contra la honestidad.
Concepto de honestidad. Crítica a la deno-
minación del título tercero del Código pe-
nal. Antecedentes legislativos y proyectos
de Coll-Qómez y Peco.
Bajo el único y general epígrafe de
"Delitos contra la honestidad", nuestro
Código penal agrupa diversas figuras cu-
ya inclusión ha originado no pocas críticas,
motivadas por la diversidad de los bienes
jurídicos lesionados por esas figuras, que
no pueden ser comprendidas dentro del
concepto, a la vez amplio y estrecho para
el caso, de honestidad.
Honestidad es, idiomáticamente, sinóni-
mo de pudor, recato, compostura, decencia
y moderación en la persona, acciones y
palabras; urbanidad, decoro, modestia.
Partiendo de este concepto de hones-
tidad, la denominación del Código peca,
como bien señala Soler, por exceso en al-
gunos aspectos y por defecto en otros.. De
los sentidos generales de la palabra hones-
tidad sólo han sido tomados los que se
refieren a la vida sexual, más concreta-
mente a la moralidad sexual. Este criterio
reconoce la influencia religiosa que lleva
a confundir peligrosamente lo inmoral con
lo decididamente delictuoso, el pecado coií
el delito. Criterio evidentemente peligroso,
puesto que sin mayor dificultad, podría
llevar a calificar de deshonesta y, en con-
secuencia, delictiva toda relación sexual
fuera del matrimonio. En un sentido más
restringido, añade el mismo Soler, hones-
tidad es una exigencia de corrección y res-
peto impuesta por las buenas costumbres
en las relaciones sexuales.
• Por el Dr. JUAN ANTONIO VETULLO.
 La denominación peca también por de-
lecto, ya que algunos de ios delitos agru-
pados en el título tercero del Código lesio-
nan intereses que escapan a la idea estric-
ta de honestidad, como el adulterio, que
viola el orden familiar, o la violación, que
afecta la libertad sexual ( ' ) .
La opinión del eminente tratadista refle-
ja el poco acierto del Código en la deno-
minación del título tercero y en la reunión
en ese solo título de figuras que como el
adulterio, la violación, el estupro, la co-
rrupción, los ultrajes al pudor y el raptoi
se relacionan entre si muy remotamente
desde el punto de vista de la honestidad.
Las críticas que se han hecho al Código
no son simples disquisiciones teóricas de
importancia práctica relativa. Muy por el
contrario, es de sumo interés establecer
con claridad qué debe ser considerado de-
lito y el porqué de la incriminación. La
dificultad estriba en que no en todos los
tiempos los legisladres han apreciado del
mismo modo la situación planteada por
los actos que en una u otra forma aten-
tan contra ei bien jurídico de la honesti-
dad.
A través del tiempo las leyes han osci-
lado entre la más franca tolerancia —como
consecuencia de la liberalidad de las cos-
tumbres— y la más firme intolerancia,
cuando el predominio de las ideas religio-
sas se ha dejado sentir en el espíritu del
legislador.
Indudablemente no puede desconocerse
el peligro que representan los actos que
atenían contra la pureza y rigidez de las
costumbres, pero es necesario distinguir
aquellos que deben ser objeto de la ley po-
sitiva de los que no pueden sino quedar
reservados al dominio de la moral.
,La moralidad, señala Pessina, libre como
es de toda coerción, es confiada a la cus-
todia del individuo mismo, que es respon-
sable ante Dios, su conciencia y la opinión
pública, dado que es libre de cumplir o
transgredir los dictados de lo honesto. La
castidad de las personas es una de las
principales manifestaciones de la vida
moral. La castidad puede ser ofendida por
hechos que tengan por fin la satisfacción
de la concupiscencia carnal, de la incon-
tinencia. Esta atenta —destruye, dice Pes-
sina— contra el pudor de la persona, pero
por sí no constituye delito ni puede formar
una categoría aparte on un Código, ya que
no significa la violación dr un mandato
jurídico, sino de un mandato moral, viola
l'onesto e non el. giusto. según expresión
(1) Soler. S., Derecho penal argentino, t. 3. pá-
giiiO.'j 327-329. Bs. Aires. 1945.
del penalista italiano, No es, por tanto,
genux dclictorum (-').
En algunas épocas —y sobre todo en la
ascética Edad Media—, la influencia del
Derecho canónico hizo que la ley penara
actos que si bien pueden calificarse de
degradantes y repudiarse como crímenes
morales, no pueden concebirse como lesio-
nes de derecho. Los actos obscenos que
se producen por impulso de la libido, cuan-
do no se acompañan de violencia, cuando
no lesionan por sí mismos el derecho de
la sociedad doméstica, no pueden ser ma-
teria de incriminación, porque se reducen
a faltas puramente éticas ( 3 ).
Cabe destacar, igualmente, que las accio-
nes que no se exteriorizan no pueden caer
jamás bajo el imperio de la ley positiva.
No afectando el pudor individual ni el so-
cial, no lesionando en forma más o menos
directa a los particulares o a la sociedad,
mal puede penarse acto alguno. No obs-
tante ello, algunas legislaciones han exce-
dido los limites justos incriminando hechos
como la prostitución ordinaria, el aman-
cebamiento común, la bestialidad, etcétera,
que cuando no exceden las fronteras de
la esfera privada y no lesionan derecho
alguno, deben excluirse de los Códigos pe-
nales, tanto más que su represión sería
motivo de escándalo, mucho más contra-
producente, a veces, que el efecto produ-
cido por el hecho mismo.
También Carrara se manifiesta en aná-
logo sentido: "No puede castigarse un
pecado como delito salvo cuando se exte-
riorice en una lesión de derecho. Es feísi-
mo pecado la incontinencia, pero las legis-
laciones excederían los poderes que les
corresponden, si castigaran la incontinen-
cia sólo en cuanto es incontinencia, sin
buscar a tal fin, la resultante de un dere-
cho violado". No es posible mantener hoy
una clase especial de delitos intitulada de-
litos de carne, sino que se debían declarar
delitos únicamente aquellos hechos impú-
dicos que lesionan el derecho de alguien,
clasificando esos hechos conforme a
versidad del derecho violado ( • ' ) .
En resumen, la denominación de hones-
tidad es de una amplitud excesiva que pi
de acarrear dificultades si no se circ
cribe su concepto a los límites justos.
Por otra parte, como lo señalé más ar;
siguiendo a Soler, la denominación "
(2) Pessina, E., Elcmcnti di tfiriito
vol. 2, sec. 2'. págs. 90 y 91, Ñapóles. 1883.
(3) Id.
(4) Carrara, P., Programa del curso de Dere.cho
criminal dictado en la Real Universidad de Pisa
trad. de S. Soler. "Parte esppo'al", vn!. 2, pág. 165.
Bs. Aires. 1945. ..^
tos contra la honestidad" al par que por
exceso, peca también por defecto. Los bie-
nes jurídicos lesionados por los delitos
incluidos en el título, escapan a la simple
denominación de honestidad.
El adulterio, por ejemplo, no afecta la
moralidad del cónyuge ofendido. En cam-
bio, representa una lesión del honor, de
la pública consideración del ofendido y
más indirectamente del orden de la fami-
lia y de la moral y buenas costumbres pú-
blicas. Representa, como dice Pessina, una
violación del derecho doméstico.
En cuanto a la violación, representa un
atentado a la libertad sexual, coartada por
la actitud del sujeto activo o violador. De
ningún modo puede pensarse que la ley
quiera proteger especialmente la honesti-
dad o que ésta sea la condición necesaria
para que el delito se configure, dado que
aún una prostituta puede ser sujeto pasi-
vo de violación. Se protege la libertad de
elegir o aceptar relaciones de índole se-
xual.
Con respecto al caso de estupro, la ley
requiere la honestidad de la victima. Gon-
zález Roura señala que el estupro y el
rapto consentido son los únicos delitos
que exigen como condición la honestidad
del sujeto pasivo («).
Con respecto al rapto, la doctrina no
coincide en considerarlo como un delito
contra la moralidad individual. Tal el cri-
terio carrariano, que en su Programa hace
una crítica a Pessina, que considera este
delito entre los que lesionan el pudor in-
dividual o la castidad de la persona, con-
juntamente con el estupro y el lenocinio.
Carrara sostiene que el rapto puede ser
seguido o no por el acto impúdico. En el
primer caso se habría violado el derecho
de la moralidad individual de la mujer
raptada y el derecho de la libertad per-
wnal. Agrega que si el delito tuviese como
contenido necesario la violación de ambos
derechos, podría ser indiferente que se lo
refiriese a la clase de los que afectan la
moral individual o la libertad personal, su-
peditando la decisión a la teoría de la pre-
valencia. Pero, según la opinión del mismo
autor, la violación de la pudicia individual
no es un contenido necesario de la figura
del rapto (*).
Por supuesto, hay que tener en cuenta
que Carrara parte de la definición que de
rapto da el Código toscano: "abducción co-
metida tanto con el fin de libídine, como
con el fin del matrimonio, a diferencia
(5) González Roura, O., Derecho peñol, "Parte
especial", t. 3, tít. 3, pág. 77. Bs. Aires, 1922.
(8) Carrara, ob. clt.. págs. 166 y 167.
de nuestro Código, que exige como requi-
sito las miras deshonestas.
Con respecto a los demás delitos que in-
tegran el título tercero del Código, más
que la honestidad o pudor de los sujetos
pasivos, violan la honestidad o el pudor
de la sociedad, la moral y las buenas cos-
tumbres.
Los antecedentes legislativos de nuestro
Código traen análogas clasificaciones de
los delitos contra la honestidad.
El Proyecto de Tejedor, en su título ter-
cero (parte segunda, libro I"?), incluye el
adulterio, la violación, el estupro y la
corrupción de menores y el rapto. Por su
parte, el Proyecto de 1898, de Pinero, Riva-
rola y Matienzo, agrega los ultrajes al pudor
y suprime el adulterio, mientras que el
Proyecto de 1906 comprende el adulterio,
la violación y el estupro, la corrupción y
los ultrajes al pudor y el rapto.
Coll y Gómez en su Proyecto de Código
penal, no consideran —como lo hacía Te-
jedor— el adulterio como delito contra la
honestidad.
Es interesante recordar, para concluir,
el Proyecto de Código penal del doctor
José Peco, que hace una clasificación es-
tricta y detallada de los delitos que nos
ocupan. En la sección primera, se refiere
a los delitos contra los bienes jurídicos de
los particulares, y en el título quinto, que
denomina "Delitos contra las buenas cos-
tumbres" comprende en el capítulo I, los
"delitos contra la libertad sexual" (viola-
ción, actos libidinosos violentos, sustitución
de persona, con acceso carnal o actos libi-
dinosos y estupro); en el capítulo II, los
"delitos contra el pudor sexual" (ultraje
público al pudor: actos obscenos, publica-
ciones y espectáculos obscenos); y en el
capítulo III, los "delitos contra la libertad
y dignidad de las personas" (corrupción de
menores de quince años, corrupción y pros-
titución de menores de edad y enfermos o
deficientes psíquicos, corrupción y prosti-
tución de mayores de edad, lucro con la
prostitución ajena y trata de mujeres y
menores).
En la sección segunda, al referirse a los
delitos "contra los bienes jurídicos de la
familia", en un título único, que denomina
"Delitos contra la familia", incluye un ca-
pítulo I, "Delitos contra la pureza familiar"
(incesto), y un capítulo U, "Delitos contra
el matrimonio (bigamia y poligamia).
Evidentemente, el Código penal debió te-
ner en cuenta razones como las preceden-
temente anotadas para clasificar, de un
modo más exacto, los delitos que abarca
el título tercero, bajo el rubro de "Delitos
contra la honestidad" y responder, como
consecuencia, a un criterio jurídico más
estricto.
BIBLIOGRAFÍA. — Carrara, V., Programa de Dere-
cho criminal, trad de Soler, Gavier, Núñez, Bs. Ai-
res, 1945. — Gómez, E., Tratado de Derecho penal,
Bs. Aires, 1940. — González Roura, O., Derecho pe-
nal, Bs. Aires, 1922. — Pessina, E., Elementi di Di-
ritto pénale. Ñapóles, 1883. — Ríos, N., "Delitos
contra la honestidad" (tesis), Bs. Aires, 1895. —
Soler, S., Derecho penal argentino, Bs. Aires, 1945.
— Proyectos de Código penal: Tejedor, C., 1867;
Pinero, N., Rivarola, R., Matienzo, N., 1898; Comi-
sión de Reformas Legislativas, 1906; Coll-Qómez,
1937; Peco, J., 1940.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD* El
Código penal argentino reserva uno de sus
títulos, el quinto de su Parte Especial, a
los delitos contra la libertad, agrupando en
seis capítulos infracciones harto heterogé-
neas. En el capítulo I, los delitos contra la
libertad individual (arts. 140 a 149); en el
II, la violación de domicilio (arts. 150 a
152); en el III, la violación de secretos
(arts. 153 a 157); en el IV, los delitos con-
tra la, libertad de trabajo y asociación (ar-
tículos 158 y 159); en el V, contra la liber-
tad de reunión (art. 160); y en el VI, con-
tra la libertad de la prensa (art. 161).
Es preciso dejar sentado, como primera
aseveración, que la dificultad encontrada
en la sistematización de estos delitos ra-
dica, fundamentalmente, en que la liber-
tad, en alguna de sus fases, aparece siem-
pre vulnerada cada vez que el hombre de-
linque. Porque, come afirma Soler, ella pre-
senta la particularísima situación de ser,
además de un posible bien jurídico en sí,
un presupuesto necesario de toda norma
Jurídica.
1. ¿os delitos contra la libertad en la
historia. No es multisecular el reconoci-
miento de los derechos individuales en la
historia del mundo. Y fue progresiva la
formación en la historia penal de las di-
versas infracciones que integran el grupo
de delitos contra la libertad.
En el Derecho romano no aparecen, ni
de lejos, sistematizados. Pero se conocieron
ciertos delitos en los que era característi-
ca sustancial la lesión a la libertad. Así,
el crimen vis, el plagium, el carcer priva-
tüs, los delitos contra la religión y el am-
bitus.
La libertad individual se ve tutelada en
el Derecho germano bárbaro y constituyen
delitos del tipo de los que nos ocupan, la
venta de un hombre libre, el secuestro de
personas, 'el impedir el tránsito,'la viola-
ción de domicilio.
En la Edad Media cabe agregar el pla-
gio y los delitos referentes a la libertad de
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI PASOUNO.
trabajo. Pero, después, al extenderse los re-
gímenes absolutistas, coetáneamente dismi-
nuyó el respeto por la libertad individual
para dejar paso al arbitrio del príncipe, de
lo que fueron ejemplo inolvidable las te-
ttres de cachet. Pero, también coetáneamen-
te, en múltiples pensadores germinaba una
nueva doctrina que reconocía en el ser hu-
mano, el derecho natural a la libertad, co-
mo lo postularan, con diferencias de ma-
tices que escapan a la índole de este tra-
bajo, Grozio, Puffendorf, Blackstone y el
abad Spedalieri.
Paralelamente a este movimiento filosó-
fico, los escritores que en el siglo xvm en-
carnan, con más nítidos caracteres, el pa-
pel de apóstoles de la reforma penal, re-
calcan la necesidad de construir un siste-
ma de delitos contra la libertad o, por lo
menos, de afianzar, la tutela penal de la
libertad. Los nombres ilustres de Montes-
quieu, Beccaria, Filangieri, Blackstone, no
pueden dejar de mencionarse en tal sen-
tido. Tales ideas, encuentran concreción a
raíz de los acontecimientos políticos que
tienen por escenario, en el ultimo cuarto
de aquel siglo, a Estados Unidos y a Fran-
cia, materializándose legislativamente en
la "Declaración de los derechos del hom-
bre y del ciudadano", al par que en la le-
gislación inglesa. En la declaración aludi-
da, de la Asamblea Nacional francesa de
1789, se consagra el principio de que la li-
bertad es un derecho natural; de que sólo
encuentra su límite en la ley; de que na-
die puede ser acusado, arrestado o deteni-
do sino en los casos determinados por las
leyes; de que nadie puede ser penado sino
en virtud de ley anterior; de que nadie
puede ser inquietado por sus opiniones; de
que es libre el pensamiento y su transmi-
sión; de que los funcionarios públicos son
responsables.
Desde entonces al presente, casi
dictaron constituciones en el mundo, en las
que no aparezcan reconocidos los derechos
a la libertad individual, a la inviolabilidad
del domicilio y de la correspondencia, a la
libertad de reunión y de expresión, etcéte-
ra. Las Constituciones argentinas de 1853
y de 1949 no fueron, por cierto, excepción.
Y ya en el campo menos genérico o
clarativo, del Derecho penal y de los
gos pertinentes, se van delineando el:
mente distintos delitos contra la 111
que Florián agrupa en cuatro grandes
visiones: los delitos contra los derechos
Uticos de los ciudadanos, contra la libertad
individual, contra la libertad de concien-
cia y de culto, y contra la libertad del tra-
bajo y la industria.
2. Los delitos contra la libertad en
É
doctrina. Tratadistas hubo que no consi-
deraron a la libertad como objeto especial
del delito: Carmignani, Giuliani, stephen,
Seymour-Harris.
La autonomía de los delitos contra la li-
bertad individual reconoce origen germa-
no, por obra, principalmente, de Feuer-
bach, Grolman y Tittmann. Un segundo
paso alcanza a la inviolabilidad de los do-
micilios y de la correspondencia, por labor
de autores itálicos. Más adelante, y por ha-
berse expandido exageradamente la órbi-
ta de acción de los delitos contra la li-
bertad, habrá de darse marcha atrás con
algunos y así desaparecerán en el rol, la
huelga de obreros, la instigación a delin-
quir, el rapto, la violación, el estupro, el
ultraje al pudor.
Históricamente hablando, después de los
delitos contra la libertad individual apare-
cen los delitos contra los derechos cívicos,
o dicho de otra manera, contra la libertad
política, entre los que es típico el delito
electoral.
Se perfilan más adelante los delitos con-
tra la libertad religiosa, contra la libertad
de conciencia y contra la libertad de cul-
tos. Aquí caben los vestigios de los delitos
contra la divinidad, otrora importantes,
como la blasfemia, y los cometidos contra
el ejercicio del culto, o contra los objetos
religiosos o sus ministros, o contra los ca-
dáveres, tumbas, cementerios.
Desaparecido el delito de huelga nacen
los delitos contra la libertad de trabajo,
modernamente acogidos en la doctrina.
Cabe señalar que estas someras indica-
ciones, no han de interpretarse como en-
marcando a series o tipos de delitos sobre
los que no haya opiniones diversas y hasta
contradictorias, pues sólo aspiran a servir
de esquema o guía en esta sistematización,
en plena dinámica, de los delitos contra la
libertad.
3. La libertad como bien jurídico tute-
lado por el Derecho penal. La libertad ha
sido definida de maneras diversas y no es
del caso entrar aquí en referencias al res-
pecto. Pero sí recordar.que nos interesa en
cuanto sea objeto del delito. En cuanto
constituya un derecho o un bien jurídico
que sea pasible de verse vulnerado por una
infracción penal.
Siguiendo en esto a Florián, debemos con-
siderar la libertad como objeto del delito,
sólo en cuanto la persona física sea el su-
jeto. Las lesiones al derecho de libertad, en
cuanto pertenezca al Estado, a sus entes
autárquicos, a la colectividad, no corres-
ponde a esta clase de delitos. Y respecto
a la persona física, cualquiera sea el sexo,
la raza, la edad, la condición social.
Y, de acuerdo al mismo autor italiano,
diremos que entre todas las clasificaciones
de los derechos del individuo que se formu-
laran, optamos por la que distingue los de-
rechos políticos y los derechos de libertad.
Mientras los políticos corresponden sola-,
mente a los ciudadanos, los segundos per-
tenecen a todos los hombres.
Frente a quienes opinan que existen tan-
tos derechos —ya en la esfera que nos in-
teresa— cuantas sean las manifestaciones
de la libertad, creemos con el mismo Flo-
rián que los diversos derechos de libertad
constituyen una unidad sustancial y no una
serie indefinida de derechos independien-
tes. Los derechos a la libertad protejen la
personalidad humana en sus variadísimas
actitudes y de este modo, convergen todos
a un concepto sustancial, que puede deri-
nirse con el viejo nombre de libertad indi-
vidual. Ahí desembocarán, como ríos a la
mar, el derecho de decidir autónomamente,
la propia voluntad, la libertad de movi-
miento físico, la de obrar según los pro-
pios deseos, de ser amo en su casa, la In-
violabilidad de la correspondencia, la liber-
tad de palabra, de conciencia, de culto, de-
prensa, de reunión, la libertad comercial e
industrial, etcétera. Hacer de cada una de
estas manifestaciones de la libertad indi-
vidual otros tantos derechos autónomos,
sería desconocer el vínculo de su común
origen y finalidad, contrariando la funda-
mental identidad de sus contenidos.
Claro está que existirán derechos que po-
drán asumir características de derecho po-
lítico o de derecho de libertad, según su fi-
nalidad. Así por ejemplo, el derecho de
reunión será político cuando se ejercite con.
motivo de un mitin en época de elecciones,
y en cambio será de libertad si la reunión
tenga una finalidad religiosa o científica.
¿Cuál es la función de la ley penal res-
pecto a la tutela de tales derechos? Ya
Montesquieu, en Esprit des lois, había es-
crito que de la bondad de las leyes pena-
les depende principalmente la libertad de
los ciudadanos, porque cuando la Inocencia
de éstos no aparece asegurada, tampoco lo
está la libertad. La primer condición para
una eficaz tutela de las libertades indivi-
duales ha de hallarse, pues, en leyes claras
y justas.
La ley penal ejercita, frente a los dere-
chos políticos y de libertad, una función de
protección inmediata y específica. En pri-
mer lugar, determina las ocasiones y la ma-
nera, en que los individuos pueden verse
limitados o privados de su libertad, me-
diante normas objetivas. En segundo tér-
mino, el Derecho penal proclama la im-
punidad de la resistencia a las órdenes y
actos ilegales de los funcionarios estatales,
encontrando en el arbitrio de éstos la ra-
zón que justifica la resistencia. En tercer
lugar, la ley penal tutela la libertad me-
diante la incriminación de diversos hechos,
los llamados delitos contra la libertad.
Como ya insinuáramos, todos, o la ma-
yor parte de los delitos, lesionan de algu-
na manera la libertad. O a veces la viola-
ción de la libertad no es más que un me-
dio para la consumación de otro delito. No
es a ellos a los que queremos referirnos
cuando hablamos de delitos contra la li-
bertad. Sí, en cambio, a aquellos en que el
objeto de la lesión sea, directamente, la li-
bertad del individuo como tal y en que la
restricción a la libertad sea autónoma y
no medio, necesario o eventual, o conse-
cuencia, o accesorio, de otro delito.
Para que un delito sea "contra la liber-
tad", será necesario por lo tanto, que le-
sione o ponga en peligro un bien jurídi-
co, colocado en la esfera del concepto ju-
rídico de la libertad, y que tal bien jurí-
dico pertenezca al individuo y se refiera a
la persona. Por eso no caben, entre ellos,
las violaciones a los derechos políticos, que
no tienen por objeto un bien jurídico de
naturaleza individual.
En el primer párrafo enumeramos las
infracciones que la ley penal argentina ha
estimado que hallan cabida entre los deli-
tos contra la libertad.
4. Evolución de los delitos contra la li-
bertad en la legislación argentina. La Cons-
titución Nacional sancionada en 1853 de-
dica diversos artículos a sentar principios
fundamentales en cuanto al tema que nos
ocupa. Así enumera en el artículo 14 los
derechos de todos los habitantes; suprime
la esclavitud en el artículo 15; no admite
prerrogativas en el artículo 16; sanciona el
principio de reserva, la necesidad de orden
escrita para ser arrestado y la inviolabili-
dad de la correspondencia y del domicilio
en el artículo 18; reserva al juicio de Dios
las acciones privadas de los hombres en el
artículo 19; etcétera. Similares preceptos
contenía la Constitución. dictada en 1949,
reemplazada hoy, nuevamente, por la
de 1853.
El Proyecto Tejedor^ dedicaba un título
a los "Delitos contra las garantías indivi-
duales", y dentro del mismo, el capítulo I a
la Detención privada, el II a la Sustracción
de menores, el III al Abandono de niños,
el IV a la Violación del domicilio, el V a
las Amenazas y coacciones, y el VI al Des-
cubrimiento y revelación de secretos. Como
se ve, comparativamente, algunas infraccio-
nes ocupan, en el Código vigente, otro, lu-
gar, y algunas han desaparecido.
Cosa que ya ocurría en el Proyecto de Có-
digo penal de 1881, que con igual título al
escogido por Tejedor, sólo mantenía los ca-
pítulos referentes a la detención privada,
violación del domicilio y descubrimiento y
revelación de secretos. Sin embargo el Có-
digo de 1886 estaba calcado en aquel pri-
mitivo proyecto de Carlos Tejedor, y la
ley 4189 (Jue lo modificara, sólo reemplaza
las amenazas y coacciones por la extorsión.
Los autores del Proyecto de Código penal
de 1891, señalando que Tejedor había dis-
tribuido en otros títulos figuras que corres-
pondía agrupar conjuntamente, y que igual
temperamento había adoptado el Código de
1886, efectúan un reajuste y tras denomi-
nar al título "Delitos contra la libertad".
dedican el capítulo I a los delitos contra la
libertad individual, el II a la violación de
domicilio, el ni a la violación de secretos,
el IV a los delitos contra la libertad de tra-
bajo, el V contra la libertad de cultos,
el VI contra la libertad de reunión y el VH
contra la libertad política.
El proyecto de 1908 incorpora los delitos
contra la libertad de prensa y contra el
ejercicio de una industria.
Ya en vigencia el Código penal actual, el
Proyecto Coll-Gómez innova, con respecto
al mismo, en cuanto dedica un capítulo por
separado a la violación de la corresponden-
cia y papeles privados y se legisla sobre los
delitos contra el sentimiento de respeto a
los muertos.
El Proyecto Peco introduce modificacio-
nes importantes en la terminología, desde
que el título "Delitos contra la libertad"
comprende capítulos sobre delitos contra la
personalidad individual, la libertad física,
la libertad psíquica, la libertad doméstica
y la inviolabilidad de los secretos.
Por fin, el Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1951, en igual título hace referencia en
el capítulo I a los delitos contra el estado
individual de libertad, en el II contra la li-
bertad personal física, en el III contra la
libertad psíquica, en el IV sontra la invio-
labilidad del domicilio, en el V contra la
inviolabilidad de secretos, en el VI contra
la libertad de reunión y en el VII contra
la libertad de prensa. (V. DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD DE PRENSA. DELITOS CONTRA LA LI-
BERTAD DE REUNIÓN. DELITOS CONTRA LA LIBER-
TAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN. VIOLACIÓN DE
DOMICILIO. VIOLACIÓN DE SECRETOS.)
BIBLIOGRAFÍA.—Carrafa. P.. Programa, jj§ 1558
a 1701; Plorlán. E., Delltti contra il sentimento re-
ligioso e la pictá dei difunti. Delitti contra la li-
berta individúale, págs. 5 a 178. — Gómez, E.,
Tratado de Derecho penal argentino, 3» parte, pá-
ginas 307 y slgs. — Hungría, N., Comentarios, t. 6,
págs. 123 y Bigs. — Mollnarlo, A., Derecho penal.
págs. 339 y slgs. — Negri, "Delltti contra la líber-
tt", en Cogliolo, Completo trattato teórico e pro-
tico di Diritto pénale, t. 2, págs. 379 y sigs. — No-
secia, "Del delittl contro la liberta", en Enciclope-
dia, Pessina, t. 6, págs. 223 y sigs. — Peratoner, C.,
Dei delitti contro la liberta. — Soler. 8., Derecho
penal argentino, t. 4, págs. 10 y sigs.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
PRENSA.* El titulo V del Código penal
argentino comprende, en sus diversos ca-
pítulos, los delitos contra la libertad, o sea
todos aquellos que afectan a la libertad
individual, a la inviolabilidad del domici-
lio y de los secretos, a la libertad de tra-
bajo, de asociación y de reunión, cada uno
de los cuales ha de ser objeto de estudio
independiente en esta Enciclopedia. Pero,
además, se refiere, en último lugar, a los
delitos contra la libertad de prensa. En
efecto, el artículo 161 de dicho Código ex-
presa: "Sufrirá prisión de uno a seis me-
ses el que impidiere o estorbase la libre
circulación de un libro o periódico".
Evidentemente, el precepto copiado guar-
da intima relación con el artículo 14 de la
Constitución Nacional en aquella parte
encaminada a garantizar a "todos los habi-
tantes de la Nación" el derecho, entre
otros, "de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa". La precaución cons-
titucional resultaría letra muerta si no hu-
biese una norma legal que castigase a
quienes impidan a cualquier habitante la
publicación de sus ideas en libros o pe-
riódicos, y no hay duda de que una forma
de obstaculización —posiblemente la más
eficaz y perjudicial para la victima del de-
lito— consiste en impedir o estorbar la
circulación del impreso que contenga aque-
llas ideas. El tema ofrece primordial im-
portancia: de una parte, porque en una
democracia tal vez el derecho politice más
trascendental sea el de autodeterminación
de' los ciudadanos para darse su propia
forma de gobierno, lo que no sería posible,
al menos conscientemente, sin que la li-
bertad de expresión, oral o escrita, estu-
viese debidamente garantizada; y de otra
parte, porque en el delito a que se refiere
el artículo 161, lo que más se ha de temer
no es la acción obstaculizadora de los par-
ticulares, sino los excesos y los abusos de
poder de los gobernantes y aún de ciertos
organismos del Estado. Especialmente en
los regímenes totalitarios y en los de ten-
dencia dictatorial, esa propensión a impe-
dir la circulación de libros y periódicos,
es muy característica y de aplicación, como
es lógico, a aquellos impresos que contienen
Ideas contrarias al gobierno. De ahí que
en los regímenes en que el sistema tiránico
• Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT.
es franco, no exista ni la libertad de ex-
presión, ni el derecho de publicar en la
prensa sin censura previa, ni el derecho de
evitar que las- autoridados detentadoras
del poder, impidan u obstaculicen la cir-
culación de libros y periódicos, ya que, a
lo sumo, el delito se entenderá en rela-
ción a los rarísimos casos en que el agente
sea un particular; y en los regímenes de
disimulada tendencia dictatorial, aun man-
teniéndose las apariencias formales de la
libertad de publicar las ideas en libros y
periódicos, sin censura previa, se atenta
impunemente contra esa libertad mediante
ardides de tipo fiscal, de reparto de cupos
de papel, etcétera. Y conste bien que esta
apreciación —no aplicable a un país o a
un tiempo determinado, sino a muchos— no
se sale para nada del terreno estricta-
mente jurídico, porque si lo que la Cons-
titución y el Código tratan de proteger es
un derecho político-individual, resultarán
antijurídicos los métodos —cualesquiera
sean ellos— que se empleen para burlar
el derecho protegido.
Sebastián Soler (') nos recuerda —y el
recuerdo es muy oportuno— que la dispo-
sición comentada tiene su antecedente en
el Proyecto de 1906, si bien con una impor-
tante corrección, pues aquél se refería al
libro o periódico que no contenga escritos
ilícitos, frase que fue suprimida por la
Comisión de 1917, "porque eso implicaría
establecer la censura previa". Y en la Ex-
posición de Motivos se dice: "Nadie sino
la autoridad competente puede determinar
el carácter ilícito de una publicación. SI
ésta constituye un delito, el caso está le-
gislado en la sección respectiva de este
Código, pero a nadie le está permitido im-
pedir la circulación de un libro, con ese
pretexto, porque si no la libertad de pren-
sa, autorizada por nuestra carta funda-
mental, estaría vulnerada en una de sus
manifestaciones públicas más importantes:
la libre circulación de la palabra escrita".
De la aclaración contenida en los con-
ceptos copiados, deduce Soler, también con
acierto, que en el derecho de libre circu-
lación de la palabra escrita, contrariamen-
te a lo que sucede con otros derechos, cual,
por ejemplo, el de reunión, "no se ad-
mite la intervención de la autoridad con
pretextos preventivos, porque se estima que
de ello derivarían más inconvenientes que
los que pueden derivar de la libre circula-
ción, aun con el peligro de abuso". A jui-
cio del autor comentado, "se trata de una
solución política, en la cual se elige el pe-
(1) Derecho penal argentino, t. 4, págs. 170
y sigs.
ligro menor, a fin de salvaguardar en la
máxima medida posible un bien jurídico
fundamental, no ya solamente desde el
punto de vista estrictamente político, sino
también partiendo de la consideración del
interés meramente cultural".
Claramente se deduce de las palabras
de Soler que la autoridad gubernativa no
tiene facultades para impedir la circulación
de libros y periódicos. Ahora bien, como
en esa clase de impresos pueden reflejarse
conceptos delictivos o contrarios a la mo-
ral, es lógico que su circulación se pueda
prohibir; pero la determinación de la ili-
citud ha de hacerse por la autoridad judi-
cial, exactamente igual que corresponde
exclusivamente a ésta autorizar para el
allanamiento del domicilio. En éste, como
en todos los casos, ha de partirse de la
base de que los tribunales de justicia re-
presentan la garantía única de los derechos
individuales y políticos. De otro modo, se
caería en el grave riesgo, señalado por
Soler, de que la autoridad gubernativa, a
pretexto de aplicar medidas preventivas,
no sólo cohibiese la libre expresión del
pensamiento, sino que hiciese tabla rasa del
artículo 161 del Código penal.
Mario M. Mallo (2) señala que debe en-
tenderse que la libertad de circulación de
libros y periódicos deriva de la licitud de
los mismos, debiendo observarse "que no
corresponde al resorte privado determinar
si xa circulación de un periódico o libro
es o no libre, ya que tal función está en-
cuadrada en la potestad del Estado a este
respecto". Debemos suponer que al refe-
rirse a la potestad del Estado, se está re-
firiendo en este caso a las facultades
judiciales, en cuyo caso entendemos que
estaría coincidiendo con Soler, mas no en
el supuesto contrario.
De* la exégesis que hace Soler del ar-
tículo 161, se deducen las siguientes con-
clusiones: a) que el delito consiste en
impedir o estorbar la libre circulación; b)
que para la consumación del delito no es
preciso el secuestro de la totalidad de la
edición, siendo suficiente que se impida la
circulación de ejemplares en cualquiera de
los momentos de la operación de distri-
buirlos; e) que cuando el libro ha salido
dej -mercado para entrar en posesión de
un particular, su secuestro o destrucción
no son constitutivos ya de esta infracción,
pues para que el delito se consume es
necesario que el libro esté listo para la
circulación o se encuentre en circulación;
d) que tampoco es indispensable para la
(3) Código penal argentino comentado, p&gl-
na 377.
existencia del delito que la traba de la
circulación sea total y definitiva,,bastando
con que sea estorbada, como sucedería si
se actuase sobre los distribuidores, espe-
cialmente los de diarios, a fin de retrasar
la distribución que deba ser hecha en un
día determinado; e) que el sujeto activo
de la infracción puede ser cualquier perso-
na; f) que si lo es un funcionario público,
que pretenda ejercer autoridad, "el even-
tual abuso concurre con este hecho mate-
terialmente"; g) que el sujeto pasivo puede
ser cualquier persona interesada en la
circulación, aunque corrientemente lo sean
el autor Q el editor, porque lo que la ley
tutela en el precepto de que se trata, no
es la expresión escrita de ideas, sino úni-
camente su circulación; h) que quedan
fuera de esta protección otros hechos gra-
ves, como sería el de impedir la impresión,
no obstante que ello constituiría la forma
más eficaz de impedir la circulación, pues
lo cierto es que si la ley se refiere a libros
o periódicos, debe entenderse que se trata
de papeles ya impresos; i) que en el con-
cepto de libro debe comprenderse cual-
quier impreso de varias páginas, incluso
los de formato más pequeño y aun el folio j
doblado, pero no un simple volante u j
hoja suelta; j) que para la consumaciónI
del delito se necesita que la circulación J
sea efectivamente impedida o estorbada,!
no bastando los hechos de intentar ese I
resultado, si bien por tratarse de delito del
resultado independiente, admite la puni-
bilidad de la tentativa; k) que la ley no
define la figura sobre la base de exigir el
empleo de algún medio determinado; 1) y,
en fin, que subjetivamente el hecho es
perfecto sin que concurra ningún propó-
sito especial, pues basta querer emplear el
medio impeditivo o turbatorio con conoci-
miento de su idoneidad para ese fin.
Mallo opina también que el artículo 161
no especifica medios para llevar a cabo el 1
hecho, y afirma que es suficiente con que j
ellos sean idóneos para conseguir el ílnj
propuesto de impedir o estorbar la circula-]
ción, pues el dolo específico de este tlj
penal consiste en la intención voluntar!
puesta de manifiesto mediante actos o 1
chos violentos, fraudulentos, morales, et-
cétera. Difiere su opinión de la de Solí
porque cree que en el acto punible
precepto comentado queda también comj
prendido el hecho de impedir la imp
sión o confección de un periódico,
diendo en este punto de vista con el
terio sustentado por González RouraO]
También parece discrepar de Soler, en
(3) Derecho penal, t. 3, pág. 166.
sentido de que eí ámbito de la ley alcanza
en materia de extensión de prensa "a todo
lo que está impreso, cuaquiera sea la for-
ma, modo y tiempo de circulación". Es de-
cir, que incluye también a los volantes y
hojas sueltas, rechazados por Soler.
Eusebio Gómez (*) advierte que el artícu-
lo 161 sólo ampara la libertad de prensa en
el aspecto de la circulación de libros y
periódicos, tratando de evitar que esa cir-
culación sea impedida o estorbada "por
cualquier medio que sea, porque el texto
no hace referencia a ninguno". Este mis-
mo autor (») discrepa de Soler en el sentido
de que, a su juicio, únicamente el autor y
el editor pueden ser los sujetos pasivos de
este delito.
JURISPRUDENCIA. — No comete el delito del ar-
ticulo 161 por no impedir ni estorbar la Ubre cir-
culación, si los empleados de policía que detienen
a distribuidores de folletos y se incautan de és-
tos no han tenido la intención de proceder en tal
forma, sino que han actuado por entender que los
distribuidores violaban el edicto policial que repri-
me el desorden (1» Instancia Cap., 4-11-938, L. L.,
t. 12, pag. 659).
BwjooRArh. — La indicada en las notas.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
REUNIÓN.* El Código penal argentino
sanciona los delitos contra la libertad de
reunión en el título V del libro segundo,
capítulo V, artículo 160, diciendo: "Será
reprimido con prisión de quince días a tres
meses, el que impidiere materialmente o
turbare una reunión lícita, con insultos o
amenazas al orador o a la institución or-
ganizadora del acto". Disposiciones seme-
jantes no son unánimes en la legislación
penal mundial.
Se incluye, pues, a este tipo de delitos
dentro de los que vulneran, como bien ju-
rídico principalmente tutelado, a la liber-
tad, o sea, aquella facultad inherente al
hombre de obrar como mejor le parezca, y
por la cual es dueño y responsable de sus
actos. (Para un mejor desarrollo del con-
cepto, ver: Alfredo Nocetti Fasolino, "De-
litos contra la libertad", en esta misma
Enciclopedia.)
En función política, de tal libertad se
disfruta en las naciones civilizadas (o de-
biera disfrutarse), par.a hacer y decir cuan-
to no se oponga a la libertad de los demás,
a las leyes y a las buenas costumbres, y
de usar de los derechos civiles y políticos
con arreglo a la Constitución del Estado.
(4) Leyes penales anotadas, t. 2, pág. 440.
(5) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 3,
pág. 517.
Por el Dr. ALFRIDO NOCETTI FASOLINO.
Por ello no ha de extrañar que el Có-
digo penal argentino dedique un artículo
expreso a legislar sobre el delito que come-
ten quienes perjudiquen la libertad de re-,
unión. Pues si" por reunión habremos de
entender la congregación de personas agru-
padas momentáneamente y de manera
pacifica, por un motivo lícito cualquiera,
habrá que concluir en que ella está pro-
tegida por la propia Constitución Nacio-
nal.
En la Constitución argentina de 1853,
reimplantada al presente, está contenida,
implícitamente, en su Preámbulo y en los
artículos 14 y 19. En la derogada Consti-
tución de 1949 lo estaba, expresamente en
su artículo 26. Y no podía ser de otra
manera, por sus características republica-
nas y democráticas.
Adelantémonos a decir que la redacción
del texto legal citado (art. 160 del Cód.
pen.) restringe excesivamente las posibili-
dades de que el delito se configure, con
lo que deja sin sanción hechos que debie-
ran acriminarse. El andar del tiempo, la
adquisición en nuestro país y en el mundo
entero de la conciencia de sus derechos
por las grandes masas que lo pueblan y
el progreso cultural, científico, politico,
religioso, etcétera, al multiplicar asocia-
ciones y reuniones, obligará en un futuro
a defender mejor la libertad de reunión.
El Código penal reprime a quien impi-
diere materialmente o turbare una reunión
lícita. Plantea, pues, dos supuestos diver-
sos: impedir o turbar. El Proyecto de 1917
introdujo la voz materialmente para refor-
zar el verbo impedir, que no aparecía en
los Proyectos de 1891 y 1906, ni en la ley
4189 (art. 30, inc. 2°).
Por impedir una reunión habrá de en-
tenderse imposibilitarla, antes de su ini-
ciación o durante su realización. Pero con-
forme a lo requerido por la ley, ello deberá
ocurrir mediante la utilización de medios
materiales. Por "turbar", alterarla, per-
turbarla, promover disturbios o desórde-
nes.
A su turno, por reunión lícita, condición
que integra el tipo de este delito, ha de
significarse toda aquella que no constitu-
ya en sí misma un delito, como sería el
caso de quienes se congregan para incurrir
en rebelión o sedición, o para constituir
una asociación ilícita. No debe olvidarse,
además, que "conforme a las leyes que re-
glamenten su ejercicio", todos los derechos
pueden, de alguna manera, restringirse,
aunque sin ser alterados (arts. 14 y 28 de
la Constitución Nacional).
El edicto policial del 26 de julio de 1941,
sobre reuniones públicas, determina cuáles
son las reuniones o manií estaciones que se-
rán permitidas o prohibidas. La ley 14.400,
sobre actos o reuniones públicas, aparecida
en el Boletín Oficial del 29 de abril de
1955, que era manifiestamente inconstitu-
cional, trajo consecuencias respecto a la
libertad de reunión, señaladamente en lo
que se refiere a las manifestaciones del
culto católico, cuyo comentario no corres-
ponde a un estudio de naturaleza estricta-
mente jurídica. A poco de producirse la
revolución de septiembre de 1955,' fue de-
rogada dicha ley.
Pero, dentro de los límites constitucio-
nales, puede "el Presidente de la Repú-
blica expedir disposiciones que reglamen-
ten, restrinjan o prohiban, aunque sea
accidentalmente, el derecho de reunión,
cuando resultare cierta o probablemente
comprometido el orden público, la paz so-
cial o las instituciones estatales" (Cámara
en lo Criminal y Correccional de la Ca-
pital Federal, "Jurisprudencia Argentina",
tomo 29, página 547).
Sin embargo, y aquí estriba el error del
precepto que comentamos, para que el
impedimento o turbación de la reunión
licita constituya delito, deberán manifes-
tarse mediante "insultos o amenazas al
orador (esté o no en uso de la palabra), o
a la institución organizadora del acto",
agregando que a los textos de los Proyectos
de 1891 y 1906 incorporó el Proyecto de
1917.
Quiere decir que, cualquiera otra activi-
dad que no se concrete en "Insultos o
amenazas al orador o a la institución or-
ganizadora del acto", tales como gritos,
silbidos, carcajadas, arrojar volantes, pa-
peles, bombas de mal olor, insultos a ame-
nazas a los circunstantes, etcétera, aun-
que se logre igualmente el propósito de
impedir o turbar la reunión, no constitu-
yen infracción delictiva. Configurarán, a
lo sumo, una contravención.
La interpretación de que los "insultos o
amenazas al orador o a la institución or-
ganizadora del acto" sólo se refieren a los
casos de turbación, pero no alcanza a los
de impedimento material, no nos parece
correcta gramaticalmente vista. Cabe ob-
servar, además, que. los insultos o ame-
nazas deben ser de tal magnitud que sean
idóneos para el logro de la finalidad bus-
cada.
Bien señala Soler que "desde el punto
de vista penal, el derecho de reunión tiene
considerable amplitud, y está tutelado en
sí mismo, de manera Independiente de
otros derechos con los cuales se puede pre-
sentar vinculado. En este sentido es par-
ticularmente importante, la relación que
este derecho guarda con la libertad de cul-
tos y de asociación. Los actos de culto son,
para la ley penal, manifestaciones del de-
recho de reunión; las asociaciones exterio-
rizarán su vida también con una serie de
actos de reunión de personas. Todo ello
muestra a un tiempo la íntima relación
de este derecho no enumerado con otros
específicamente mencionados por la Cons-
titución, muchos de los cuales realmente
dejarían de existir, si no estuviese garanti-
da la forma en que habitualmente se tra-
ducen".
Sin embargo, no parece defendida exito-
samente la libertad de cultos con el agre-
gado debido a la Comisión Especial de Le-
gislación Penal y Carcelaria de la Cámara
de Diputados de la Nación, en 1917, ya ex-
puesto, en virtud del cual ha de impedirse
materialmente la reunión. Las prohibicio-
nes por vía policial, por ejemplo, no caben
en el precepto. Aquellas manifestaciones de
que "la Comisión cree que debe dejar sen-
tado, para honor de todos, que la libertad
de cultos es observada en nuestro país de
una manera amplia y efectiva por los ciu-
dadanos, en lo que se refiere a la seguri-
dad que los ministros y fieles de cada culto
tienen para practicar sus ceremonias. No
se registra un solo caso de que a ninguna
iglesia ni grupo religioso se le haya impe-
dido materialmente la celebración de una
función o ceremonia, ni perturbado en la
exteriorización de sus doctrinas", conteni-
das en la Exposición de Motivos, se han vis-
to desvirtuadas en la Argentina, con las
restricciones impuestas al culto católi-
co durante varios meses de los años 1954
y 1955.
La pena fijada para quienes infrinjan el
articulo 160, de quince días a tres meses
de prisión, ubica este delito entre los de
índole correccional y permite la aplicación,
si es el caso, de la condena de ejecución con-
dicional.
El tratamiento dado a los delitos contn
la libertad de reunión, en los proyectos
aparecidos con posterioridad & la sanción
del Código penal vigente, mejora sensible-
mente la redacción que hemos comentado,
En el Proyecto Peco se lee: "Al que impi-
diere o perturbare una reunión lícita, con
violencia o intimidación o manifestaciones
hostiles, se le aplicará pena privativa de
libertad de un mes a un año o multa de 100
a 1000 pesos" (lib. II, sec. III, "Delitos con-
tra los bienes jurídicos de la sociedad";
tít. V, "Delitos contra la paz pública"; ar-
tículo 285, "Impedir o perturbar una re-
unión lícita"). El Proyecto Coll-Oómez dice:
"Se impondrá prisión de un mes a un año
al que con violencia o intimidación, maní-
testaciones hostiles o ruidosas,, impidiere o
perturbare una reunión lícita. Se impondrá
prisión de tres meses a dos años si para
cometer el delito previsto en el artículo an-
terior se emplearan armas o explosivos; si
resultaren una o más personas muertas o
con lesiones; o si el hecho se cometiere con
el concurso de dos o más personas" (lib. II,
"De los delitos"; tít. IV, "Delitos contra la
libertad", cap. VII, "Delitos contra la li-
bertad de reunión; arts. 203 y 204). Por su
parte el Proyecto del Poder Ejecutivo de
1951 expresaba: "Al que impidiere o per-
turbare una reunión lícita, se impondrá
multa de 200 a 20.000 pesos. Cuando se em-
pleare violencias o amenazas o se obrare
tumultuariamente se impondrá prisión de
uno a dos años" (lib. II, tít. III, "De los de-
litos contra la libertad", cap. VI, "Delitos
contra la libertad de reunión"; art. 230).
Esta corriente marcadamente definida en
los proyectos posteriores al Código, cuyos
preceptos pertinentes acabamos de trans-
cribir literalmente, permite asegurar para
una ley penal futura una redacción más
clara y que permita amparar aún más el
derecho de reunión en nuestra patria.
JTJÍISPUUDENCIA.* — El poder federal sólo es
competente para entender en el recurso de am-
paro del derecho de reunión cuando la orden que
lo motiva emana de una autoridad nacional, o
cuando una autoridad provincial ha puesto preso
a un miembro del Congreso o cualquier otro Indi-
viduo que obre en comisión del gobierno nacional
(Cám. Ped. Cap., 30-4-928, J. A., t. 27, pág. 464).
El presidente de la Nación tiene, en su calidad de
¡efe Inmediato y local de la Capital y encargado
de hacer cumplir las leyes nacionales, la facul-
tad de expedir disposiciones relacionadas con
las reuniones populares que pueden llegar has-
ta su prohibición accidental cuando entienda
que ellas comprometen el orden público o son
una amenaza para el imperio de las institucio-
nes [Cám. Crim. Corr. Cap., 26-4-929, J. A.,
t. 29, pág. 547). La facultad ejercida por el go-
bierno al negar el permiso a ur partido político
para celebrar una reunión, es la emanante del
poder de policía comprendido en los arts. 14, 67.
Inc. 28, y 86, incs. 1", 2v y 3o de la Constitución
nacional (Sup. Corte Nac., 25-2-929, J. A., t. 29.
pág. 23). La circunstancia de que haya pasado la
fecha señalada para la celebración de un mitin
conmemorativo, no es óbice para la consideración
de un recurso interpuesto con motivo de una reso-
lución que cambió el itinerario de tal mitin, pro-
vocando por este cambio su aplazamiento (J. A.,
fallo cit. en nota. t. 29, pág. 28). Corresponde a
las provincias, por medio de leyes y decretos, re-
glamentar las funciones policiales y. entre ellas,
la de acordar o denegar permisos para ejercitar el
derecho de reunión, sin que de las decisiones to-
madas por las autoridades locales sobre ese par-
ticular se pueda recurrir directamente a los tri-
bunales federales (Sup. Corte Bs. Aires, 25-2-929.
J. A., t. 29, pág. 23). No hay ley ni decreto del Po-
der Ejecutivo, ni reglamentación conocida que ha-
ya establecido el registro de las asociaciones en la
• Esta referencia Jurisprudencial no está indi-
ctda. por el autor, sino por la Redacción.
policía como condición indispensable para ejercer
el derecho de reunión (Sup. Corte Nac., 5-11-929,
J. A., t. 31, pág. 733). Son inconstitucionales: las
resoluciones policiales que vulneran el derecho de
reunión; las resoluciones policiales en cuya vir-
tud se prohibe una reunión cuando su objeto sea
la censura de los actos de los funcionarios públi-
cos, o la aplace indefinidamente, o limite su nú-
mero, o se le fije una duración arbitraria, o se la
autorice eri un lugar apartado en los suburbios,
cuando se solicitara uno céntrico y adecuado.
Pero no es inconstitucional la resolución de la
policía que deniega, con carácter general y por
razones atendibles vinculadas al tráfico y a la co-
modidad de los transeúntes, el uso de determina-
da calle para celebrar una reunión pública; ni la
que modifica, por fundados motivos de seguridad
o de orden, el itinerario de una manifestación; ni
la resolución policial que señala razonables mo-
dalidades en el ejercicio del derecho de reunión
(Sup. Corte Nac., 5-11-929, J. A., t. 31, pág. 733).
El derecho de reunión es una garantía constitucio-
nal acordada al "habitante" de la provincia, por
lo que un ciudadano de ésta tiene personería y es
parte Interesada para promover queja de incons-
tltuclonalldad contra un edicto policial reglamen-
tarlo de aquel derecho (Sup. Corte Bs. Aires. 29-
12-933, J. A., t. 44, pág. 883). Las disposiciones de
un edicto, en cuanto autorizan a la policía para
impedir o disolver toda reunión pública que se
celebrase en contravención a las disposiciones del
mismo, sólo serían inconstitucionales sí se preten-
diera ejercer esa facultad a favor de normas del
edicto declaradas inconstitucionales (Sup. Corte
Bs. Aires, 29-12-933, J. A., t. 44, pág. 883). Las dis-
posiciones reglamentarlas del derecho de reunión
imponen la obligación del previo "aviso" o "co-
municación", a la autoridad policial, con una an-
ticipación de 5 días, para las reuniones públicas al
aire libre y de 48 horas para las reuniones en local
cerrado, no constituyen limitaciones o restriccio-
nes de la garantía consagrada por el art. 12 de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires, des-
de que ellas tienen por objeto permitir la vigilan-
cia policial necesaria a fin de prevenir o reprimir
la alteración del orden en las reuniones públicas
(Sup. Corte Bs. Aires, 29-12-933, J. A., t. 44, pá-
gina 883). La prevención contenida en un edicto
reglamentario del derecho de reunión respecto a
que en las reuniones públicas o manifestaciones
no se permitirán amenazas ni expresiones deni-
grantes o injuriosas, es contraria a la garantía del
art. 12 de la Constitución y a la del libre uso de
la palabra del art. 11 de la misma (Sup. Corte Bs.
Aires, 29-12-933. J. A., t. 44, pág. 883). El derecho
de reunión tiene existencia constitucional y nace
de la soberanía del pueblo y de la forma republi-
cana de gobierno (Corte Sup. Nac., 17-11-941, J. A.,
t. 76. pág. 739). Las limitaciones reglamentarias al
derecho de reunión, no pueden lesionar los princi-
pios de razonabilidad y de uniformidad, según los
cuales debe ejercerse el poder de policía (Corte
Sup. Nac., 17-11-941, J. A., t. 76. pág. 739). El Jefe
de policía de la Capital, atenta la omisión del
legislador, puede sancionar edictos que reglen y
limiten el ejercicio del derecho de reunión, siem-
pre que no se alteren los mencionados principios
(Corte Sup. Nac., 17-11-941. J. A., t. 76, pág. 739).
Es ilegitima la exigencia del edicto policial, del
previo permiso para realizar una reunión, si ha de
verificarse fuera de la vía pública, en lugares ce-
rrados, siendo escaso el número de los concurren-
tes, que no tienen propósitos subversivos ni con-
trarios id orden público (Corte Sup. Nac., 17-11-
941, J. A., t. 76, pág. 739). El derecho de reunión
presupone la existencia de una causa licita como
requisito indispensable para su ejercicio, faltando
esa causa en toda actividad conjunta que contra-
diga las normas de la moral social o personal, o la
que intente suprimir las libertades individuales
aseguradas en la Constitución sin cuyo ejercicio
efectivo el hombre estaría Inhabilitado para cum-
plir con dignidad su misión terrenal; o la que
conspire contra la libertad política, porque ha-
biéndose otorgado esta como único medio de ase-
gurar la libertad civil, a, la larga la desaparición
de aquélla acarrearla el avasallamiento de la li-
bertad civil, peligro bien previsto por el art. 29 de
la Constitución nacional (Corte Sup. Nac., 10-12-
941, J. A., t. 76, pág. 753). El art. 29 de la Cons-
titución nacional consigna implícitamente la ne-
gación del derecho de reunión cuando ésta tenga
por objeto recomendar o proponer a la considera-
ción de otros hombres cualquier sistema político
mediante el cual se coloque a merced de algún go-
bierno o persona la vida, el honor o la fortuna de
los argentinos o de los extranjeros domiciliados
en el país, como ocurre con la practica del siste-
ma comunista, de la que han resultado privados
de la libertad no sólo él hombre de la llamada
cla~e media, sino los intelectuales, los peritos y los
técnicos, como asi también, y esto es lo más grave,
el mismo proletariado: por lo que resultarla con-
tradictorio que el derecho de reunión se emplease
en destruir lo que con tanto trabajo edificaron
nuestros constituyentes, amasando el sufrimiento
y el esfuerzo de varias generaciones de argentinos
(Corte Sup. Nac., 10-12-941, J. A., t. 76, pág. 753).
Carece de fin licito toda reunión que se proponga
suplantar el régimen de llbertac1 reglamentada
consagrado en la Constitución, por el de dictadura
o tiranía que representa su negación; y en tal sen-
tido el Jefe de policía esta facultada para disolver
las reuniones del partido comunista cuyo objeto
es instaurar un orden social que signifique impo-
ner por la violencia la dictadura del proletariado
(Corte Sup. Nac., 10-12-941, J. A., t. 76, pág. 753).
No puede calificarse de reunión pública la de tre-
ce estudiantes universitarios, efectuada en local
cerrado y sin que pueda razonablemente Inferirse
que el objeto sea Ilícito o atente al orden público
(Juez corree. Cap. 3-9-943, L. L., t. 38, pág. 772).
Los derechos de propiedad, reunión y asociación
con fines útiles deben ceder ante los poderes de
guerra que la Constitución acuerda al gobierno
nacional, cuando se trata del resguardo de la so-
beranía nacional y del cumplimiento de pactos
Internacionales (Cám. Ped. Rosarlo., 4-11-947,
L. L.. t. 49, pág. 26). Por vía de /tabeas carpía no
pueden discutirse las facultades legales del Jefe
policía para dictar el edicto de reunión y aplicar
las penas ahí previstas (Cám. Crlm. Corr. Cap.,
22-11-949, L. L., t. 57. pág. 517). Las reuniones no
pueden prohibirse ni son Ilegítimas en ratón de
las ideas, opiniones o doctrinas de sus promoto-
res, sino en razón de los fines con que han sido
convocadas (Sup. Corte Santa Fe, 15-5-951, L. L.,
t. 63, pág. 79). Si bien es difícil dar una defini-
ción Jurídica rigurosa de la reunión pública, he
de entenderse por tal la que se realiza en un lugar
público o en un lugar privado con Ubre acceso
para el público o cuando son convocadas median-
te propaganda, aunque sólo se trate de una cierta
-categoría de ciudadanos (Sup. Corte Santa Fe, 15-
6-951, L. L., t. 63, pág. 79). El derecho de reunión,
como todos los derechos, debe ser reglamentado
por la autoridad competente; reglamentación que
Incumbe a las provincias o al gobierno local de la
Capital y territorios federales en vlrtucV de los po-
deres de policía que a aquéllas y a éstos pertene-
cen (Sup. Corte San Fe, 15-5-951, L. L., t. 63,
pág. 78). El adjetivo "pacífica" que califica el de-
recho de reunión en el art. 12 de la Constitución
de Santa Fe en concordancia con el art. 26 de la
Constitución nacional y que también se encuentra
en la de los Estados Unidos de Norteamérica, tiene
el alcance de reservar para el gobierno la facultad
de suspender o disolver las reuniones que se cele-
bren con propósitos o causas ilegitimas o que íue-
ran ilegales, peligrosas o turbulentas por razón del
tiempo, del lugar o modo de realizarla (Sup. Corte
Santa Fe, 15-5-851, L. L., t. 63, pág. 78). No pue-
den prohibirse las reuniones que no tengan flnei
contrarios a la Constitución, a las leyes, a la mo-
ral y buenas costumbres (Corte Sup. Nac., 13-9-
951, í-oZios, t. 220, pág. 1410).-El art. 33 de la
ley 13.998 introduce un recurso inexistente en la
legislación anteriormente en vigencia, para some-
ter en definitiva a la revisión de la Cám. Nac.
de Apels. en lo civil, comercial y penal especial
y en lo contencioso administrativo de la Cap. Ped.
sin las restricciones propias del recurso extraordi-
nario, las resoluciones de la policía que versen so-
bre los pedidos tendientes a ejercer el derecho de
reunirse; pero no modifica las disposiciones del li-
bro IV, tít. n del Cód. de proced. en lo criminal
referentes a los juicios sobre faltas, conforme a loe
cuales las resoluciones dictadas por la policía SOD
apelables ante el juez correccional respectivo
(Corte Sup. Nac., 13-9-951, Fallos, t. 220, pagl-
na 1407). Para que la autoridad policial y en ira
caso, la Cám. Nac. de Apels., por vía del recurso
autorizado por el art. 33 de la ley 13.998, pueai
establecer si la reunión proyectada por el recu-
rrente tiene una finalidad licita, o si no es aten-
tatoria de las prudentes prohibiciones contenida
en el edicto vigente sobre reuniones públicas (re-
glamentario del derecho de reunión, art. 26 Coa-
tituclón nac.), es indispensable que se indique
concreta y claramente el objeto del acto o reunid
a celebrarse, sin que baste indicar que la reunión
tiene por objeto dictar una conferencia «obre et
tema "Interpretaciones sobre un viaje por Europa
y Oriente" (Cám. Nac. Apels. Clv., Com. y Fen,
Esp. Cap., 10-10-951, J. A., 1952-1, pág. 338).
BIBLIOGRAFÍA. — Blelsa, B., "Función tutelar del
derecho de reunión por el poder de policía", <n
Jurisprudencia Argentina, t. 29, pág. 28. — Gó-
mez, E., Tratado de Derecho penal, t. 3, pagi. Wl
y 513. — González, Roura, C., Derecho penal, t. í,
pág. 194. — Jotré, T., £2 Código penal ae 19B,
pág. 356. — Mallo, M. M., Código penal argentino,
t. 2, pág, 873. — Moreno. B., £1 Código penal f
siu antecedentes, t. 5, pág. 61. — Oderigo, I!,
Código penal anotado, pág. 198. — Pacheco, J. F,
Código penal concordado, t. 2. pág. 223. — Pin-
to Bouquet, H. M., Código penal concordato, 1.1,
pág. 44. — Soler, B., Derecho penal argentino, 1.1
pág. 165.
DEIJTOS CONTRA LA LIBERTAD DE
TRABAJO Y ASOCIACIÓN.» El Código pe-
nal argentino dedica dos artículos (158 7
159) a tratar los delitos contra la libertad
de trabajo y asociación, los que integran
el capitulo IV, ubicado dentro del título 7
("Delitos contra la libertad") de su libro n
("De los delitos").
El artículo 158 dice: "Será reprimido fon
prisión de un mes a, un año, el obrero que
ejerciere violencia sobre otro para compe-
lerlo a tomar parte en una huelga o boy-
cot. La misma pena sufrirá el patrón, em-
presario o empleado que, por si o por cuen-
ta de alguien, ejerciere coacción para obli-
gar a otro a tomar parte en un lock-out j
* Por el Dr. AUKEPO Nocrrri
a abandonar o ingresar a una sociedad mente diversa ("el que ejerciere violencia
obrera o patronal determinada". o amenazas sobre otro, para compelerlo a
Y el artículo 159 expresa: "Será reprimi- tomar parte en una huelga") fue la del
do con multa de mil a cuatro mil pesos, el Proyecto de 1906 (art. 165).
que por maquinaciones fraudulentas, sos- La ley 7029 del año 1910 (art. 25) agravó
pechas malévolas o cualquier medio de pro- no sólo la pena, sino la tipificación del de-
paganda desleal, tratare de desviar, en su lito según la ley entonces vigente (ley 4189),
provecho, la clientela de un establecimiento puesto que sancionaba a quien "por medio
comercial o industrial". de insultos, amenazas o violencias trate de
Todo lo contenido en la primera parte inducir a- una persona a tomar parte de
del artículo 158 pretranscripto, hasta el una huelga o boycot".
vocablo lock-out, constituye delitos contra El criterio de la Comisión Especial de
la libertad de trabajo. La frase final del Legislación Penal y Carcelaria de la Cá-
mismo precepto —"y a abandonar o ingre- mara de Diputados de la Nación, en 1917,
sar a una sociedad obrera o patronal de- resulta ser el antecedente más directo del
terminada"— configura delito contra la actual precepto. Dijo en la Exposición de
libertad de asociación. En cuanto al delito Motivos:
previsto en el artículo 159, es el común- "La Comisión cree que es necesario, en
mente denominado "competencia o concu- esta materia, después de las críticas y difi-
rrencia desleal". A él no nos referiremos cultades de todo género que ha provocado
aquí, pues lo hemos hecho con anterioridad. la ley 7029, volver al régimen anterior, me-
(V. Alfredo Nocetti Fasolino, COMPETENCIA jorándolo. En ese sentido opina que debe
DESLEAL, en esta misma Enciclopedia, t. III, punirse como delito el acto de obligar ma-
pág. 490). terialmente a alguien a tomar parte de
Al igual que en las infracciones que nues- una huelga, por medio de violencia física,
tro Código determina como delitos contra forma de coacción que, por otra parte, se
la libertad individual, violación de domi- traduce en la generalidad de los casos en
cilio, violación de secretos, delitos contra lesiones. Mantiene el máximum de la pe-
la libertad de reunión y delitos contra la nalidad establecida en el Código, un año,
libertad de prensa, el bien jurídico prote- pero reduce el mínimum a un mes... Al
gido en los delitos que nos ocupan es, con- proceder así, la Comisión entiende que esa
cretamente, la libertad. No nos referiremos disposición no responde a ningún concepto
tampoco a ello en esta emergencia porque especial de represión, sino a la protección
lo hacemos en la voz DELITOS CONTRA LA LI- de la libertad individual. Por eso ha com-
BERTAD, en este mismo tomo. pletado el artículo con una segunda parte,
Pero sí cabe manifestar que el derecho a que extiende ese concepto a la protección
trabajar y a asociarse con fines útiles, es- de la libertad de trabajo y asociación de los
tuvo siempre reconocido de manera expresa obreros contra los patrones o empresarios
en las leyes supremas argentinas (art. 14 y de estos mismos entre sí. Es frecuente el
de la Constitución de 1853 hoy vigente y caso de patrones que hacen coacción en for-
art. 28 de la derogada Constitución de 1949). ma pública sobre sus obreros o empleados
Nada más lógico, pues, que incriminar de- para que abandonen la sociedad gremial a
lictivamente aquello que tienda a pertur- la cual pertenecen voluntariamente o para
bar o anular tales derechos. Tanto más si que ingresen a otra; y también sobre sus
se considera la formidable evolución que propios colegas de industria o comercio pa-
los problemas laborales y sindicales han su- ra que secunden un cierre o lock-out decre-
frido en los últimos años, lo que induce a tado con propósitos de resistencia. Esas
pensar que la legislación futura habrá de formas de coacción lesionan la libertad de
dar un toque de modernismo a estas cues- industria y de asociación que tiene toda
tiones, en su vinculación con la norma persona. Es indispensable, por lo tanto, ha-
penal. cerlas entrar en el cuadro de la legislación
Antecedentes históricos. Históricamente, penal positiva, hasta con fines de solidari-
el actual artículo 158 halla antecedente, si dad social".
bien no muy preciso, en el artículo 171 del Delitos contra la libertad de trabajo co-
Código pena'l de 1S86, pero ya en la modifi- metidos por obreros. Dice la primera parte
cación que le introduce la ley 4189 del del artículo 158 del Código penal que "será
año 1903 (art. 30, inc. 19) se sanciona cla- reprimido con prisión de un mes a un año,
ramente a quien "obligare a un obrero, con el obrero que ejerciere violencia sobre otro
violencia o amenazas, a tomar parte de una para compelerlo a tomar parte en una
huelga". huelga o boycot".
Idéntica redacción se leía en el proyecto El delito estriba, pues, en compeler a la
de Código penal de 1891 (art. 187), y leve- huelga o al boycot y solamente los obreros
podrán ser sujetos activo y pasivo del mis-
mo. Constituye, por tanto, una defensa pa-
ra la libertad de trabajo del obrero.
El sujeto obrero es sinónimo de operario,
trabajador, jornalero. Una estricta inter-
pretación gramatical dejaría fuera de la
esfera de acción de este delito a los emplea-
dos (públicos, de comercio, etc.), o a cual-
quier otra persona extraña, quien también
pueden compeler a la huelga o al boycot.
Ello asi puesto que "obrero" parece ser vo-
cablo que alcanza sólo a los trabajadores
manuales.
El obrero (sujeto activo) que compele a
otro obrero (sujeto pasivo) debe hacerlo
ejercitando violencia. La mayoría de los
autores nacionales requieren que dicha vio-
lencia sea física. La crítica a tal exigencia
la recoge Moreno, de tan preponderante
labor en la redacción del Código, afirman-
do que con ella se busca evitar que simples
manifestaciones verbales, corrientes en las
luchas sindicales, puedan configurar el de-
lito de marras. Pero si por la violencia se
consuma otro delito (ejemplo, lesiones! co-
bran vida las normas sobre concurso.
La compulsión aludida debe ir dirigida a
llevar a tomar parte en huelgas o boycots,
y aquí radica el dolo específico. Por ello
opina Gómez que la violencia ejercitada en
venganza por un obrero contra otro que se
hubiere negado a participar de la huelga o
del boycot, no configura este delito.
Obsérvese que no se abre juicio sobre la
licitud o ilicitud de las huelgas que, para
muchos, constituyen un derecho obrero.
Pero aunque se la estime licita en un caso
concreto, es atribución de los obreros tomar
parte en ella o no hacerlo, con lo que se
garantiza la libertad de trabajo y se de-
fiende la personalidad de los trabajadores.
Huelga es la cesación colectiva del tra-
bajo con finalidades determinadas, de ca-
rácter generalmente laboral. El boycot, en
su aspecto colectivo, "se caracteriza por la
decisión de un sindicato o federación obre-
ra, qué prohibe a sus afiliados realizar el
trabajo más insignificante que se relacione
con una casa a la cual el sindicato o fede-
ración ha condenado". (V. voz BOICOT, por
Wesley De Benedetti, en esta misma Enci-
clopedia, t. II, pág. 361; V. asimismo la voz
HUELGA.)
Es indiferente, a los efectos del artícu-
lo 158 del Código penal, que la huelga o
boycot estuvieren generándose o se encon-
traren ya en marcha. Sostiene Sebastián
Soler que "para la existencia del delito, no
es necesario el efectivo logro de la adhe-
sión de la víctima, ni que la huelga o boy-
cot estén ya declarados o en curso de eje-
cución. Bastará que se trate de hechos in-
minentes, para los cuales se procure adhe-
sión compulsiva con violencia".
Delitos contra la libertad de trabajo co-
metidos por patrones, empresarios o em-
pleados. La segunda parte del artículo ;£8
del Código penal reprime ai "patrón, em-
presario o empleado que, por sí o por cuen-
ta de alguien, ejerciere coacción para obli-
gar a otro a tomar parte en un lock-out".
Sujeto activo es ahora el patrón, empre-
sario o empleado. Patrón es quien se haüa
al frente de un establecimiento comercial.
Empresario es quien lleva u cabo una em-
presa mercantil y la dirige, o tiene poríe
en ella, contribuyendo a sostenerla y par-
ticipando de utilidades y pérdida. Empleado
es quien desempeña un cargo o puesto per-
cibiendo por ello un sueldo.
Generalmente, cuando quien actúa es el
patrón obrará por sí y cuando quien lo
hace es un empleado lo hará por cuenta de
alguien. De allí las expresiones contenidas
en el precepto que comentamos.
El sujeto activo, para delinquir, debe
ejercer coacción contra otro. La Comisión
de la Cámara de Diputados, en 1917, con-
sideró que este agregado que introducía,
significaba un equilibrio con la primera
parte del articulo, pues en tanto que para
el obrero se requiere la existencia de rio-
lencias, ahora basta la simple coacción. El
sujeto pasivo podrá ser, lógicamente, el
propietario del establecimiento o cualquier
otra persona con atribuciones para adhe-
rirse a un lock-out.
A lograr esta adhesión debe ir dirigida la
coacción. Lock-out es sinónimo de huelga,
pero ahora encarada desde un punto de
vista patronal, por lo que el cierre de los
establecimientos y fábricas no es producido
por los obreros, sino por los principales.
<V. LOCK-OUT.)
Quiere decir que, en ambos supuestos
(obreros: huelga o boycot; patronos, em-
presarios o empleados: lock-out), constitu-
yen elemento del delito la restricción o im-
pedimento del trabajo. Si se piensa que ello
puede traer aparejado grave inconveniente
a la economía y riqueza nacionales, a la
producción, al consumo, al comercio inter-
nacional, al par que lesionar el ordena-
miento del Estado, que interviene cada dia
más en las controversias serias entra el
capital y el trabajo, ha de hallarse nuevo
argumento justificativo del interés del le-
gislador por acriminar estos delitos.'
Los fines tenidos en mira para holgar,
boycotear o declarar lock-outs, ya fueren
ellos políticos, sociales, gremiales, económi-
cos, etcétera, no hacen al caso.
Ante el auge tomado en nuestro país por
los sindicatos, no parece ocioso destacar que
la sindicación no es exigencia de Ir. ley como condición para evitar la inminencia
penal por lo que el delito puede ser co- del daño amenazado".
metido por obreros o patronos, federados Sanción. La pena aplicable a los delitoa
o no. contra la libertad de trabajo y asociación
Cuando quien coaccionare (patrón) fue- previstos en el artículo 158 del Código penal
re una persona jurídica, la responsabilidad oscila entre un mes y un año de prisión.
penal ha de recaer sobre las personas físi- Por lo tanto permite, si fuera el caso, la
cas (socios, directores, gerentes, etc.) que condena de ejecución condicional (art. 26
ejecutan la acción delictiva. Cód. penj y constituye delito correccional.
En la coacción —violencia física o mo- Tentativa. Siendo un delito material es
ral— cabe también el medio económico, tan susceptible de tentativa.
posible en este tipo de situaciones, tal co- Ley 12.713. El 3 de octubre de 1941 fue
mo: reglamentaciones modificadas en per- sancionada esta ley, que en su articulado
juicio del sujeto pasivo, disminución de jor- tiene conexión con los delitos que tratamos.
nales o viáticos, etcétera. En ella se reglamenta el trabajo a domici-
Delitos contra la libertad de asociación. lio y se reprime al empresario, intermedia-
La última parte del artículo 158 del Código rio o tallerista que por violencia, intimida-
penal está referida a este delito. Lo comete ción, dádiva o promesa, realice actos que
"el patrón, empresario o empleado que, por importen abonar salarios menores que los
sí o por cuenta de alguien, ejerciere coac- establecidos o que para eludir su pago o
ción para obligar a otro., a abandonar o abonarlos en menos, destruya o adultere
ingresar a una sociedad obrera o patronal registros o documentos integrantes del sis-
determinada". tema de contralor del trabajo a domicilio.
La conjunción que debe separarlo del de- Proyectos posteriores al Código penal vi-
lito anteriormente comentado es la letra "o" gente. En el Proyecto Coll-Gómez de 1936
y no la "y", como aparece redactado el se trata de los delitos contra la libertad de
precepto, puesto que se trata de figuras di- trabajo y asociación de manera mucho más
i'erentea. detallada que en la ley en vigor, puesto que
Todo lo dicho ya sobre sujeto activo áel en el artículo 201 se reprime con un mes a
delito y ejercicio de coacción para consu- dos años de prisión "al que empleare violen-
marlo, vale también aquí. cia o intimidación para compeler a otro:
Cabe agregar que la infracción la comete 1? A ejercer o no ejercer una industria, ar-
quien dirige la coacción para obligar a otro te, oficio o profesión; 29 A suspender las
a abandonar o ingresar a una sociedad —y actividades de su establecimiento comercial
en esto estriba el dolo especifico—, con lo o industrial, a abrirlo o a cerrarlo; 39 A tra-
que se vulneraría el derecho inalienable de ba jar o dejar de hacerlo durante un cierto
todos los habitantes del país de asociarse período o en determinados días; 49 A to-
libremente con fines útiles. Pero dada la mar parte en una huelga, boycot o cierre de
intima relación existente entre este delito fábricas o comercios; 59 A ingresar a una
y los que atacan la libertad de trabajo, di- sociedad obrera o patronal determinada o
chas sociedades deberán ser obreros o pa- a dejar de pertenecer a ella".
tronales, con lo que se diseña también al En el Proyecto Peco de 19^1, se hacía re-
sujeto pasivo que, ahora, no podrá ser sino ferencia a ellos en el articulo 178, cuya
un obrero o un patrón. redacción es similar a la del artículo 158
El caso más frecuente parece ser el que del Código vigente, hasta en el error de
explica Soler cuando dice que "algunos pa- emplear la conjunción "y" donde debe ser
trones, a objeto de evitarse complicaciones "o" Aumenta levemente la sanción, pues lo
inconvenientes a sus intereses, se resisten reprime con pena de tres meses a dos años
a tomar obreros pertenecientes a determi- de privación de libertad y crea el delito ca-
nadas sociedades o exigen a sus trabajado- lificado, que sanciona con seis meses a cua-
res cierta afiliación.. Mientras la coacción tro años de igual pena, si se empleare un
se reduce al simple ejercicio de un derecho arma.
no constitutivo de una lesión injusta, no JURISPRUDENCIA.»— Es indiferente para que con-
habrá delito: no tomar un obrero nuevo curran ¡os elementos del delito previsto por el
porque no está afiliado. Pero tan pronto art. 25 de la Ity 7029 que la violencia se ejercite
como la coacción se base en una lesión in- induciendo u tomar parte directamente en la huel-
ga, o que se ejercite sobre el que no ha querido
merecida, el delito existe: amenaza de des- plegarse a ella y realiza gestiones para hacerla
pedir al obrero-que no se afilia; amenaza cesar. La ley reprime también el hecho de proce-
de boycot contra el industrial no afiliado. der por intimidación sobre el resto de los intere-
sados (Cám. Crim. Corr. Cap., 8-8-919, J. A., t. 3
Lo importante es que el medio coactivo se
emplee para lograr la afiliación o la des- * La referencia Jurisprudencial no es del autor
afiliación, teniendo este hecho como fin y •sum de la Redacción.
pág. 753). La huelga y el boycot no constituyen
delito si no consta que se haya ejercido o Inten-
tado ejercer violencia física sobre terceros (Cám.
Crim. Corr. Cap.. 11-12-923, J. A., t. 11, pág. 1378).
La realización de actos de fuerza para mantener
una huelga cuya llegalilad era conocida por el
acusado. Importa la comisión del delito previsto
por el art. 35 del decreto 536/45 (Cám. Nac. Men-
doza, 23-5-951. L. L., t. 64, pág. 460).
BIBLIOGRAFÍA. — Battagllnl, E., "La tutela pénale
del lavoro" en Rivista del Lavoro, XIII; Berenínl.
A.. Delitti contra ¡'economía publica, ¡'industria
e U comtnercio. — Carrara, II boicottaggio. —
Gatti, Diritto pénale del lavoro. _— Gómez, E., Tra-
tado de Derecho penal, III. — González Roura. O..
Derecho penal. III. — Goyet. P., Précis de Droit
penal spécial. — Grolzard, El Código español de
1870, VII. — Longo, M., Commento al Códice pé-
nale italiano, I. — Magg'ore, J., Derecho penal, IV.
— Majno, L., Commento al Códice pénale italia-
no. II. — Mallo, M. M., Código penal argentino co-
mentado, II .— Moreno, R., El Código penal y sus
antecedentes, V. — Oderigo, M. A., Código penal
anotado. — Soler, S., Derecho penal argentino. IV.
Spinelli, / reati contra l'ordine del lavoro.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDI-
VIDUAL. (V. CÁRCEL PRIVADA. DETENCIÓN
ILEGAL. SECUESTRO DE PERSONAS.)
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. (V.
DAÑO [DELITO DE]. DEFRAUDACIÓN. DEUDA PU-
NIBLE. ESTAFA. EXTORSIÓN. HURTO. QIEBRA
FRAUDULENTA. ROBO.)
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLI-
CA.* Definición. Delitos contra la salud
pública —al decir de Carrara— son todos
los actos en virtud de los cuales, ciertas
substancias útiles a la nutrición, al mante-
nimiento de la vida de un conjunto de
hombres y, en general, a sus necesidades
cotidianas, resulten corrompidas, infectadas
y convertidas en causa de enfermedades,
pestes o muerte de un número indefinido
de vecinos de un lugar.
Para nuestra ley penal, tal definición po-
dría no ser completa, pues dejaría fuera
de sus límites a diversas figuras delictivas,
como se comprobará párrafos abajo, cuan-
do nos refiramos al Código argentino.
Su origen. Los delitos contra la salud
pública, incriminados en los códigos, nacen
del interés de los individuos en salvaguar-
dar la salud corporal, que puede verse per-
judicada, no solamente por vía de violencias
de terceros, sino también por la transfor-
mación de ciertas substancias que consti-
tuyen elementos necesarios para la vida
(agua, alimentos), o que han sido creadas
para resguardarla (medicinas!. Posterior-
mente, ello se ha transformado en un in-
terés social y estatal, porque también al
Estado interesa la salud física de sus ha-
bitantes.
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.
Pero, antiguamente, los delitos lioy in-
volucrados bajo el título "contra la salud
pública" se confundían con otros, como la
violación y profanación de sepulcros, o el
incendio, por ejemplo, que actualmente son
legislados dentro de otra clase de infrac-
ciones, conforme ai bien jurídico prote-
gido.
Características. Habiendo, la ley argén-,
tina, ubicado los delitos contra la salud
pública, dentro del título "delitos contra la
seguridad pública", y siendo característica
de éstos su vinculación con la idea del pe-
ligro común e indeterminado creado con su
consumación, daño potencial que se apre-
cia en la redacción de los artículos 200 y
siguientes del Código penal, no ha de ex-
trañar que señalemos tal característica co-
mo ínsita a los delitos que nos ocupan. La
indicación precedente no posee un solo
valor doctrinario, sino que adquiere marca-
da relevancia práctica a poco que se apre-
cie que tal elemento —el peligro común—
habrá de servir para diferenciar los delitos
contra la salud pública de los atentados
contra la vida (homicidio, lesiones).
Peligro es el estado de posibilidad concre-
ta de un mal o de un evento dañoso (Zer-
boglio). Claro está que fuera de los delitos
que nos ocupan, también hallaremos mu-
chos más, en el rol enunciado en la parte
especial del Código, que constituyen delitos
de peligro. Por eso pudo afirmar Florián
que el concepto del peligro en el Derecho
pena! es, en su acepción más general, tan
vasto como el concepto del delito. De hecho
el peligro puede, en un sentido amplio, con-
siderarse característica propia de cualquier
delito: peligro frente a cad^ uno, a la so-
ciedad, al Estado.
Lo que aquí queremos significar es que
el delito se consuma aunque en la realidad
el daño no haya alcanzado a producirse.
Por el solo hecho de haberse adulterado o
envenenado o vendido o propagado o anun-
ciado o prescripto (verbos utilizados por la
ley argentina), etcétera. Por eso es también,
que cuando ocurre, de sus resultas, la
muerte o enfermedad de alguna persona,
la penalidad se agrava.
El peligro común da a entender una idea
de cantidad en los presuntos dañados. Pero
no es imprescindible que el peligro se co-
rra efectivamente por muchos, desde que,
el requisito fundamental de estos delitos,
es que el peligro sea, en cuanto a las perso-
nas expuestas a correrlo, indeterminado,
aunque en concreto, sólo una lo sufra. Lo
que va a caracterizar el peligro común es
el medio utilizado para delinquir.
Su sanción en el Código. El Código penal
argentino agrupa, bajo el común denomi-
nador de "Delitos contra la salud pública"
(libro segundo, título VII, "Delitos contra
la seguridad pública", capítulo IV), una
serie de figuras delictivas de indudable in-
dependencia entre ellas. , caso de contagio a que alude el artículo
Así, el artículo 200 reprime con tres a
diez años de reclusión o prisión el envene-
namiento o adulteración de aguas, alimen-
tos o medicinas, agravando la penalidad
(diez a veinticinco años de reclusión o
prisión) si de ello resultare la muerte de
una persona. El artículo 201, con iguales
penas, la venta o entrega de medicamentos
o mercaderías, peligrosos para la salud. El
articulo 202, con reclusión o prisión de tres
a quince años, la propagación de enferme-
dad peligrosa y contagiosa. El artículo 203,
con multa de quinientos a dos mil pesos, la
forma culposa de los tres artículos ante-
riores, agravando la sanción (prisión de
seis meses a dos años) si resultare enfer-
medad o muerte. El artículo 204, con seis
meses a dos años de prisión la venta o re-
cetación indebidas de alcaloides o narcó-
ticos, con tres meses a un año de prisión la
venta por persona no autorizada o la te-
nencia indebida de tales drogas, y con
quinientos a dos mil pesos de multa la
venta indebida de substancias medicinales,
agravándose las penas (tres a quince años
de prisión) en todos los casos, si resultare
enfermedad o muerte. El artículo 205, con
seis meses a dos años de prisión, la violación
de medidas destinadas a impedir una epi-
demia y la introducción clandestina de
alcaloides o narcóticos. El artículo 206, con
uno a seis meses de prisión, la violación de
leyes de policía sanitaria animal. El ar-
tículo 207, con inhabilitación especial por
tiempo doble al de la condena (por un mes
a un año si la pena aplicada fuere multa)
que se les impusiere, cuando los culpables
fueren funcionarios públicos o ejercieren
profesión o arte. Y, por fin, el artículo 208,
con quince días a un año de prisión, el
curanderismo y el ejercicio ilegal de la
medicina.
Remisión. Para el conocimiento amplio y
detallado de las diversas infracciones que
Integran el capítulo "Delitos contra la sa-
lud pública", del Código penal, véanse las
voces: Curanderismo. Enfermedades vené-
reas (contagio de). Envenenamiento o adul-
teración de aguas, alimentos o medicinas.
Introducción clandestina de alcaloides y
narcóticos. Propagación de enfermedades
contagiosas. Venta, entrega o distribución
de medicamentos o mercaderías nocivos.
Violación de reglas de policía sanitaria.
Acotaciones a la ley argentina. Es ele-
mento común de todos los delitos agrupa-
dos en el capítulo IV del título VII del libro
segundo del Código penal argentino, con
excepción de la forma culposa prevista en
el artículo 203, la intención criminal, el
dolo del agente. Y también lo es —salvo el
202— que, en todos ellos, se consuman
substancias o se utilicen servicios por una
colectividad, o exista la posbilidad de que
ello acaezca.
Algunas críticas formales caben a la ley
argentina. Así, no tiene razón de ser el
agregado de "envenenar o adulterar aguas
potables o alimentos o medicinas", como
resumen del capítulo, puesto que ello sólo
cabe para el artículo 200, pues todos los
demás que lo integran (arts. 201 al 208), se
refieren a figuras delictivas distintas.
Es equivocada la ubicación del artículo
207, pues parece no abarcar también al
artículo 208, cuando en rigor de verdad lo
alcanza. Cabe destacar que, en general, no
es muy feliz la redacción gramatical es-
cogida para los distintos preceptos que com-
ponen el capítulo.
En otro orden, tal vez algunas de las
penas indicadas para cada caso no con-
sulten, por su lenidad, la gravedad de ca-
si todos los delitos en él contenidos. El
auge de infracciones de esta especie, en los
últimos tiempos, pareciera dar razón a
quienes entienden que tal blandura en la
represión, dista de cumplir una eficaz labor
preventiva. En efecto, la falsificación o
adulteración, con miras a la obtención de
un lucro mayor, de artículos de consumo
para la población, se trasunta en la crónica
periodística cotidiana, como si los benefi-
cios materiales logrados con el fraude com-
pensaran las pequeñas multas o breves
prisiones a soportarse, cuando la ilicitud es
descubierta. Y nada se diga del tráfico de
estupefacientes, con su consiguiente secue-
la de miseria y degeneración.
La redacción actual de los artículos 204
y 205 del Código penal, señalemos, no es
a la fecha, íntegramente, la misma de la
época de su sanción. Entonces sólo integra-
ban el artículo 204 sus actuales dos últimos
párrafos, y el artículo 205 el primer párra-
fo. Los agregados pertenecen a las leyes
11.309 del 2 de julio de 1924 y 11.331 del 29
de julio de 1926. Tal "manoseo" no ha re-
dundado, por cierto, en claridad de la nor-
ma, amén de los evidentes errores de téc-
nica legislativa en que se ha incurrido.
Antecedentes argentinos. Daremos rápida
visión de los antecedentes argentinos (có-
digos y proyectos) hasta la elaboración del
Código penal vigente, que legisla sobre los
delitos contra la salud pública, de la ma-
nera anteriormente destacada.
El proyecto, y a la vez Código, de Carlos
Tejedor, se refería a los "crímenes y delitos
contra la salud pública", en el título 5° de
la sección segunda del libro segundo. Re-
primía la elaboración y expendio de subs-
tancias nocivas a la salud (art. 444); la
mezcla de substancias nocivas en bebidas o
comestibles (art. 445); la venta de medi-
camentos adulterados (art. 446); el abuso
de la profesión de médicos, cirujanos, far-
macéuticos y flebótomos (art. 448); y el
rehusar prestar un médico o cirujano los
servicios de su profesión (art. 449).
El proyecto de 1881, en el libro segundo,
dentro del título 1°, "Delitos contra el or-
den público", dedicaba el capítulo IV a los
delitos contra la salud pública. No intro-
ducía modificaciones mayores al Código
Tejedor, salvo en que incorporaba la vio-
lación de cuarentenas en tiempos de epi-
demia (art. 129).
El Código penal de 1886 era similar al
proyecto de 1881, legislando sobre estos de-
litos en el título IV de la sección segunda
del libro II. La ley 4189, que introdujera
tan importantes modificaciones a ese Có-
digo, no altera para nada el título de los
delitos contra la salud pública.
El proyecto de 1891, nos interesa porque
es el primero cuya directa influencia sobre
la ley penal vigente es marcada. Así com-
probamos que su artículo 239 es similar al
200 del Código vigente; el 240 al 201; el
241 al 204 en sus dos últimos párrafos; el
242 al 203; el 243 a la primera parte del 205;
y el 244 al 207. Alude a estos delitos en el
libro II, título VI, "Delitos contra la segu-
ridad pública", capitulo III, "Delitos con-
tra la salud pública".
El proyecto de 1906, que lo hace con
Iguales referencias en el libro II, título VII,
capítulo IV, presenta aún mayor similitud
cojí el Código en vigencia. Podemos decir
que, con excepción de los agregados a éste
realizados en sus artículos 204 y 205, por
obra de las leyes 11.309 y 11,331, el resto
es idéntico, por lo que no puede negarse que
fue tenido, preferentemente, en vista, por
los redactores del Código, cuyas modifica-
ciones hacen más a las penalidades que a
la tipificación de las distintas figuras.
Proyectos posteriores a 1922. Los delitos
contra la salud pública también aparecen
tratados en los proyectos aparecidos después
de la sanción del Código penal actual.
El proyecto Coll-Gómez es muy semejan-
te a él, aunque en su artículo 259 reprime
a quienes provocaren una epidemia, y le-
gisla con mayor detención y minuciosidad
lo referente a alcaloides y narcóticos.
El proyecto Peco se refiere a ellos en el
libro II, dentro de la sección tercera, quo
dedica a los delitos contra los bienes jurí-
dicos de la sociedad, en el título 1?, "Deli-
tos de peligro común contra personas o
bienes indeterminados", en el capítulo III.
Presenta bastante similitud con el Código
penal, pero es digno de destacar la directa
referencia que formula en el título, al
"peligro común" que, como destacáramos,
es característica fundamental de estas In-
fracciones.
El proyecto del Poder Ejecutivo de 1951,
en su libro II, vuelve a ubicarlos siempre
en capítulo independiente, el III, pero den-
tro del título IX, "Delitos contra la segu-
ridad pública". A las figuras conocidas,
agrega la venta sin receta de ciertos me-
dicamentos, y la omisión de denuncias de
enfermedades por quienes tienen obligación
de hacerlo.
BIBLIOGRAFÍA. — Carrara, P., Programma del cor-
so di Diritto crimínale, t. 6, §§ 3170 a 3179. -
Crlvellari, II Códice pénale, t. 7, págs. 448 y sigs.
— Díaz, E. C., El Código penal para la República
Argentina, págs. 131 y sigs. — Florlán, E.. "De¡
delitti contro la pubblica incolumita", en Enciclo-
pedia del Diritto Pénale Italiano, t. 6, pág. 169.-
Oómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 5, págs. 99
y sigs. — González Boura, Derecho penal, t. 3, págs.
316 y sigs. — Manzlnl, V., Trattato di Diritto pénale
. italiano, t. 6. págs. 330 y sigs. — Peco, J., Proyec'o
de Código penal, págs. 393 y sigs. — Prack, E. B
Los delitos contra la vida, la integridad orgánica
y la salud ante la legislación argentina, págs. 116
y sigs. — Soler, S., Derecho penal argentino, t 4,
págs, 590 y sigs. — Zerbogllo, A., Delitti contro
l'ordine pubblico. Delitti contro l'incolumltí jmb-
blica, págs. 83 y sigs.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE
LA NACIÓN. (V. DELITOS QUE COMPROMETEN
LA PA2 Y DIGNIDAD DE LA NACIÓN. TRAICIÓN.)
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE
LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMU-
NICACIONES.* La ley penal argentina re-
úne, en el capítulo que titula "Delitos con-
tra la seguridad de los medios de transpor-
te y comunicación", un grupo variado de
infracciones de no lejana aparición en ni
campo de la legislación penal mundial. El
desarrollo extraordinario del transporte, en
cualquiera de sus vías (tierra, agua, aire),
acaecido en los últimos tiempos, ha traído
aparejado, como lógica consecuencia, la
necesidad de contemplar en la legislación
los diversos problemas que tal desenvolvi-
miento ha creado. La faz penal no ha sido,
por cierto, la menos importante.
Ello así, porque los delitos que puedan
cometerse en detrimento de los medios de
transporte y de las comunicaciones son re-
primidos, no solamente por el daño efectivo
y real que producen, sino también por el
daño potencial a que dan lugar, por cons-
• Por el Dr. ALFRKDO NOCETTI FASOLINO.
titutr verdaderos delitos de pelero. Una
catástrofe ferroviaria, el naufragio de un
paquebote, el accidente de una aeronave,
afectan, de ordinario, a un número consi-
derable de personas, o porque realmente
resultan muertas o lesionadas, o porque
han estado al borde de resultarlo.
Ese progreso ininterrumpido de los me-
dios de transporte que, en pocos años, nos
hace contemplar como piezas de museo,
barcos, trenes o aviones que fueron la úl-
tima palabra de la técnica no hace muchos
años, va más deprisa que la legislación. Por
ello encontramos, en el Código penal ar-
gentino sin ir más lejos, a pesar de que
cuenta sólo treinta y cinco años de vigen-
cia, omisiones destacadas en la previsión
legislativa, tales como toda referencia a la
comunicación por el aire, o a la radiofonía
y televisión.
El origen de este tipo de delitos habrá
que buscarle, pues, modernamente, en ese
desenvolvimiento apresurado de los medios
de transporte y de las comunicaciones.
Características. El Código argentino si-
túa estos delitos dentro del título genérico
"Delitos contra la seguridad pública", por
lo que les alcanza aquella característica a
que hacíamos referencia en otro lugar (V.
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA) , que es la
noción del peligro común campeando so-
berana en todas las infracciones que com-
ponen el capítulo.
La simple lectura de los artículos que lo
Integran (190 a 197) nos convence de tal
cosa, y, cabe recordar una vez más, que,
íuera del interés doctrinario que tal carac-
terística posee, ha de sumarse su practici-
dad, pues ello permitirá distinguir sin te-
mor a errores esta clase de delitos de otros
en los cuales, aunque se use de lo's medios
de transporte para su consumación, deben
ser enrolados en otras figuras, como ocurri-
ría con ciertos homicidios o lesiones en los
que se utilicen, para cometerlos, medios de
transporte.
Esta noción de peligro es la que explicará
por qué se reprime y sanciona con pena el
simple descarrilamiento, aunque no apa-
reje consecuencias, o el arrojar proyectiles
contra un vehículo, aunque no se produzca
daño alguno, o el abandono de sus puestos
por ciertos empleados, aunque el transpor-
te no sufra entorpecimiento alguno.
Carrara explica la represión de este tipo
de delitos porque la opinión de la seguri-
dad es indispensable para el libre y com-
pleto desenvolvimiento de la actividad hu-
mana. Y los llama delitos contra la tran-
quilidad pública.
Sin embargo, el bien jurídico tutelado, a
través de nuestra ley, es el de la seguridad
común de los medios de transporte y co-
municaciones, y, asimismo, la seguridad de
la comunicación. Este aspecto ha tenido su
importancia en la jurisprudencia nacional,
pues según se entienda una u otra cosa,
ciertos hechos, tales como la incomunica-
ción de un abonado telefónico por haber
otro abonado dejado descolgado el tubo de
su receptor, caerán o no dentro de las pres-
cripciones de la ley. En el ejemplo, no se
alcanza a comprender que la actitud del
abonado desconsiderado pueda causar un
peligro común (característica de los delitos
contra la seguridad pública), pero sí se
comprende que su represión se hace con
miras a la tutela jurídica de la seguridad
en las comunicaciones.
Pero, a pesar de esta digresión, lo evi-
dente es que si algunos delitos pueden ser
citados como típicos o representativos de
alarma o de peligro, son estos llamados
delitos contra los medios de transporte y
comunicaciones, que pueden afectar la in-
tegridad personal de muchas personas y
suscitar el espanto de poblaciones enteras.
Con justeza pudo escribir Florián que son
importantes las razones que justifican la
tutela penal de los caminos y de los me-
dios de comunicación en general, que re-
presentan parte fundamental de la vida
nacional e internacional. La seguridad de
las personas y de las cosas; la integridad
material de los instrumentos utilizables pa-
ra el desarrollo de las comunicaciones; el
desenvolvimiento normal del comercio; la
seguridad y rapidez de la correspondencia,
etcétera, son algunas de tales razones.
Y es también Florián quien sostiene que,
en verdad, aquí están en juego, no tanto
la vida, la propiedad o la salud, sino los
intereses económicos, políticos e intelectua-
les de la sociedad entera. El antiguo y ori-
ginario concepto del peligro común re-
sulta aquí insuficiente. Es la función so-
cial de los medios de transporte la que
deviene fundamentalmente ofendida.
Su sanción en el Código. El Código penal
argentino legisla sobre los "Delitos contra
la seguridad de los medios de transporte
y de comunicación", en el capítulo II del
título VII (Delitos contra la seguridad pú-
blica), del libro II (De los delitos).
En verdad no existe total parentesco en-
tre todas las infracciones que enuncia en
su articulado. Así. el artículo 190 reprime
con seis meses a dos años de prisión, la
inutilización de vías u obras destinadas a
la comunicación pública, agravando la pe-
nalidad (máximo elevado a seis años) si
resultare peligro para alguien o (tres a
quince años de prisión o reclusión) la
muerte de alguna persona. El artículo 191
sanciona a quien entorpezca la marcha de
un tren, penándolo con seis meses a tres
años de prisión, si no se produjere acciden-
te, con dos a seis años de prisión si se
produjere, coa tres a diez años de reclusión
o prisión si resultare lesionada alguna per-
sona, y con diez a veinticinco años de igua-
les penas si se ocasionare alguna muerte.
El artículo 192, con las mismas penas del
articulo anterior, según los casos, a quien
interrumpiere el funcionamiento de un te-
légrafo o teléfono destinado al servicio fe-
rroviario. El artículo 193, con prisión de un
mes a un año, a quien arrojare proyectiles
contra un tren o tranvía. El artículo 194,
con uno a seis años de prisión a quien en-
torpeciere la navegación, agravándose la
pena (tres a doce años de reclusión o pri-
sión) si se produce naufragio, avería o va-
ramiento; o (tres a quince años de iguales
penas) si sobreviniere lesión a alguna per-
sona; o (diez a veinticinco años de las
mismas penas privativas de libertad) si se
produjere la muerte de alguien. El artículo
195. con un mes a un año de prisión a
ciertos empleados de tren o buque que hi-
cieren abandono de sus puestos. El artículo
196. con seis meses a dos años de prisión a
quien causare accidente, naufragio o des-
carrilamiento, en forma culposa, agraván-
dose la pena de uno a cuatro años'de pri-
sión si resultare lesionada o muerta alguna
persona. El artículo 197, con seis meses a
dos años de prisión a quien entorpeciere las
comunicaciones telegráficas.
Remisión. Para un detallado conocimien-
to de las diversas figuras delictivas con-
tenidas en el capítulo "Delitos contra la
seguridad de los medios de transporte y de
comunicación", en el Código penal argen-
tino, véanse las voces DESCARRILAMIENTO.
ENTORPECIMIENTO DE LA NAVEGACIÓN. INUTILI-
ZACIÓN DE TELÉGRAFO Y TELÉFONO. INUTILIZA-
CIÓN DE VÍAS Y OBRAS PARA LA COMUNICACIÓN
PÚBLICA. LANZAMIENTO DE CUERPOS CONTUN-
DENTES O PROYECTILES CONTRA UN TREN EN
MARCHA. NAUFRAGIO.
Antecedentes argentinos. Por las razones
anotadas párrafos arriba, no viene desde
las primeras codificaciones argentinas el
tratamiento específico de estos delitos.
Por ello, si bien es' cierto que el 30 de
septiembre de 1865 se sanciona la ley nú-
mero 750 y medio, de telégrafos nacionales,
que contiene disposiciones penales, no apa-
rece referencia alguna a los mismos ni en
el Proyecto Tejedor (que fue Código en la
mayoría de las provincias), ni en el Pro-
yecto del año 1881.
En el Código penal de 1886 aparecen ya
algunas disposiciones sueltas en el capítulo
V (De los incendios y otros estragos), que
integraba el título "De los delitos contra la
propiedad particular", no legislando sobre
la materia la ley reformadora número 4189.
El Proyecto de Código penal de 1891 es el
más importante en este aspecto, no sólo
por ser el primero que se refiere a estas
infracciones en el capítulo II del título VI
(Delitos contra la seguridad pública) del
libro II, sino también porque lo hace de
manera casi idéntica al Código vigente,
cuya fuente nacional ha sido a través del
posterior proyecto del año 1906. Las princi-
pales fuentes extranjeras han sido los Có-
digos italiano y holandés.
Al sancionarse el actual Código en 1921
se reproduce, pues, con solas modificacio-
nes leves en las penalidades, los articula-
dos de los dos proyectos anteriores nom-
brados.
Con posterioridad al mismo, el Proyecto
Coll-Gómez, que los trata en el capítulo II
(Delitos contra la seguridad de los medios
de transporte y comunicación y de otros
servicios públicos), dentro del título VII
(Delitos contra la seguridad pública) del
libro II, lo hace de manera muy semejante
al Código, aunque agrega al entorpeci-
miento de comunicaciones telegráficas igual
trastorno a las transmisiones radiotelefó-
nicas y crea una nueva figura, pues repri-
me a quien cause perjuicio a establecimien-
tos o instalaciones destinados a un servicio
público, tales como agua, luz, fuerza o ca-
lor.
José Peco, en su conocido Proyecto de
Código penal, se refiere en ellos, en e) libro
II, sección tercera (Delitos contra los bie-
nes jurídicos de la sociedad), título 1?
(Delitos de peligro común contra personas
o bienes indeterminados), capítulo II (De-
litos contra la seguridad de los medios de
transporte y comunicación y de algunos
servicios públicos). En sólo cuatro precep-
tos de redacción muy superior a la de la
ley vigente contempla todos los supuestos,
haciendo también directa referencia a los
servicios aéreos. También reprime a quien
perjudique la seguridad de los servicios pú-
blicos (luz, agua, fuerza, calor). En su ex-
posición de motivos, se'ñala que "no se hace
mención de los medios para cometer el de-
lito, por la complejidad de los hechos y por
la variabilidad de los mismos, confiriendo
al juez el arbitrio más amplio para apre-
ciar la influencia de la acción o de la omi-
sión en el peligro para la seguridad de los
transportes".
Por fin, el Proyecto del Poder Ejecutivo
Nacional de 1951 vuelve a considerarlos de-
litos contra la seguridad pública (libro n,
título IX, capítulo 29), y les da un trata-
miento semejante al del actual Código pe-
nal, pero agrega los delitos de inutilización
de señales; construcción, venta y repara-
ción de naves y aeronaves que impliquen
peligro; transporte de objetos peligrosos;
actos peligrosos para la aeronavegación;
utilización ilícita de las telecomunicaciones;
piratería; y reprime a los conductores sin
título habilitante y oíros hechos punibles
que menciona en siete incisos.
BIBLIOGRAFÍA. — Carrara, P., Programma del cor-
so di Dirítto crimínale, t. 6, §§ 3014 a 3024. —
Díaz, E. C., El Código penal para la República Ar-
gentina, pág. 382. — Gómez, E., Tratado de Dere-
cho penal, í. 5, págs. 51 y sigs. — González Boura,
Derecho penal, i. 3, págs. 308 y sigs. — Malvagni,
"Delitos contra la seguridad de los medios de
transporte y comunicación", en La Ley, t. 60, pá-
gina 29. — Manzlnl, V., Traítato di Dirítto pénale
italiano, t. O, págs. 434 y sigs. — Molinario, A.,
Derecho penal, págs. 216 y sigs. — Peco, J.. Pro-
yecto de Código penal, págs. 396 y sigs. — Soler, S.,
Derecho penal argentino, t. 4, págs. 553 y sigs. —
Zerboglio, A., Delitti contra l'ordine pubbítco. De-
litti contra l'incolumitá puoblica, págs. 83 y sigs.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PU-
BLICA. (V. DEUTOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS
BE TRANPORTE Y COMUNICACIONES. INCENDIO Y
OTROS ESTRAGOS. PIRATERÍA.)
DELITOS CONTRA LA VIDA. (V. ABOR-
TO. HOMICIDIO. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUI-
CIDIO.)
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. (V.
ABANDONO DE PERSONAS. ABUSO DE ARMAS. DE-
LITOS CONTRA LA VIDA. DUELO. LESIONES.)
DELITOS CONTRA LOS BIENES DE LA
NACIÓN. Los delitos contra los bienes del
Estado son aquellos que importan una le-
sión a los intereses públicos, representa-
dos por objetos o caudales de los que es
titular el Estado.
Sus formas típicas están constituidas por
los delitos de malversación de fondos públi-
cos y por el de peculado, delito éste espe-
cial que tiene siempre como sujeto acti-
vo a un funcionario público al que la ley
ha atribuido responsabilidades determina-
das.
Por malversación se entiende la aplica-
ción de caudales públicos a un destino di-
ferante de aquél que le hubiera sido fijado;
su materialidad consiste, por lo tanto, en
un cambio en la finalidad de la aplicación
de ¡os caudales y en algunas formas puede
no representar una lesión al patrimonio
del Estado, sino más bien, constituir una
violación del orden económico de sus bie-
nes, es decir, puede asumir la forma de
una desviación de las reglas de la admi-
nistración financiera, con más caracteres
de falta que de delito; igualmente pue-
de no acarrear daño ninguno, pero su con-
figuración típica delictiva y su punición
han sido impuestas con los propósitos de
proveer de una sanción penal a las dispo-
siciones legislativas que determinan el
manejo de los caudales públicos y su apli-
cación a los fines determinados.
Las formas especiales y los caracteres de
este delito están fijados en las normas pe-
nales y financieras de los distintos Esta-
dos. Asi en la Argentina, hasta la ley de
régimen financiero de 1947, no se permitía
la compensación de partidas del presu-
puesto; tal procedimiento se consideraba
configurativo de este delito; la ley antes
citada levantó esa prohibición para otorgar
mayor flexibilidad a los resortes financie-
ros. Hasta el año 1867, en este mismo país
se exigía a los efectos de este delito que
la alteración del destino de los caudales
fuese contrariando una expresa disposición
legal; en una palabra, que el primitivo
destino de los caudales malversados estu-
viera fijado por la ley. La ley de reformas
4189 eliminó esa disposición para extender
la figura delictiva a los casos en que el
destino dé los fondos está fijado por dis-
posiciones públicas de carácter general o
referidas para el caso.
Se ha hecho la observación que en la al-
teración del destino de los caudales éstos
deben ser aplicados a urgencias igualmente
públicas; lo contrario importaría una nue-
va figura constituida por el delito de sus-
tracción de caudales o peculado.
Peculado: El peculado consiste, en con-
secuencia, en la apropiación indebida, pa-
ra fines particulares, de fondos públicos;
es igualmente un delito especial, por cuan-
to sólo puede ser cometido por un funcio-
nario público en razón de las tareas deri-
vadas de su función o cargo. Como en todos
los delitos, en éste se encuentra también el
animus, constituido por la intención de
substraer en beneficio propio o de un
tercero los caudales que les hubieran sido
confiados; en este delito el elemento ma-
terial está dado por la efectiva substrac-
ción.
El Código penal de la Argentina sancio-
na el peculado con reclusión o prisión en-
tre dos y diez años e inhabilitación ab-
soluta perpetua; la jurisprudencia, 'por su
parte, ha establecido que para entrar en
el juzgamiento de este delito es necesario
que previamente la contaduría general de la
nación, órgano que des.de la ley 423 tiene a
su cargo el examen, liquidación y juicic
de todas las cuentas de la administración
constate el delito y lo comunique al Pode'
Ejecutivo, para que los autores y cómplice
del hecho sean Juzgados por la autoridad
competente. (F. V.)
BIBLIOGRAFÍA. — VéMe U Indicada en la voz DE-
LITO COMÚN.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚ-
BLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL.
(V. REBELIÓN. SEDICIÓN.)
DELITOS CULPOSOS.» I. Ante el catálo-
go de la Parte Especial que enumera los di-
ferentes tipos legales, se está a su vez
frente a fórmulas penales que consagran
la protección de ciertos valores de primera
linea sin los cuales la sociedad no podría
desarrollar adecuadamente una vida de or-
den y seguridad. De estos propios preceptos
surgen con la más clara evidencia deberes
que cobran a su vez significado práctico de
otras tantas abstenciones, y a veces accio-
nes a desenvolver en campo ético y jurí-
dico.
A medida que la sensibilidad social se
agudiza surgen nuevas y más estrechas exi-
gencias de interés colectivo, lo que soli-
cita a su vez la concreción que le brindan
las normas, e implican la creación de re-
novadas figuras jurídico-penales que es-
tructuran el sistema punitorio de las comu-
nidades cultas.
Dentro de este juego de razonamientos,
pero en una esfera penal de mayor radio,
del simple hecho de la convivencia surgen
otros deberes que militan en orden a la
prudencia y a la diligencia con que debe
de encararse el desenvolvimiento de la vida
solidaria a que está constreñido el hombre
civilizado, el ciudadano en la significación
comunitaria y política de la expresión (i).
Estos deberes involucran, en caso de des-
conocimiento por parte del subdito sancio-
nes de Índole penal, aunque proporcionadas
al contenido substancial del precepto des-
obedecido que no ofrecen, valga la repeti-
ción, los caracteres de absoluta contrarie-
dad al valor cuanto ocurre en la realidad
propiamente delictual.
II. Los deberes de convivencia son im-
plícitos ( 2 ), pero a veces la ley reglamenta
directivas de conducta para evitar situa-
ciones de peligro que, en su caso, podrían
dar lugar al hecho dañoso. Es el ejemplo
• Por el Dr. CARLOS M. A. DE KLÍA.
(1) Cfr., en cuanto la índole social de los de-
beres de convivencia, Antollsel, Manuale, pág. 199;
»er esp. Von Llszt. t. 2, pág. 420. Madrid.
(2) Asi la doctrina tradicional que gloaa Ca-
rrara. Cfr. Magglore, Derecho penal, t. 1, pág. 602.
Al comentar las doctrinas objetivas sobre la culpa
hace hincapié en la generalidad de los drbcr< :> de
la convivencia para fundar la esencia de ella en la
prevlslblüdad como contenido subjetivo.
de la legislación menor, cuya distinción
conviene hacer respecto de la norma penal,
y que se resuelve en los códigos de faltas
o reglamentación de contravenciones.
Quiere esto decir que el primer esfuerzo
para encarar sistemáticamente la noción de
la culpa debo dirigirse a su esencia social.
Es el orden social el que involucra aquel
deber de conducta prudente, destinada al
individuo miembro. De acuerdo a esa obli-
gación, los propios actos han de ser enton-
ces tales que la comunidad no se sienta
perturbada por el peligro que significan el
negligente y el imprudente o el remiso en
cumplir las normas de precaución, por todo
lo cual es bien notorio ahora que los daños
a que da lugar esa falta de solidaridad con
el prójimo deben de ir compensadas con
sanciones de cuño penal, porque si bien la
voluntad del actor no se ha dirigido con-
cretamente al hecho acaecido como finali-
dad, al menos ha dado en cierto modo su
asentimiento a él al asentir y realizar el
acto, a despecho de la probabilidad (even-
to dañoso) que se representó (impruden-
cia) o que debió de representarse (negli-
gencia) .
La explicación con que se quiere fundar
la aparición del concepto jurídico de culpa
es perfectamente justificable en la teoría
general, y de ningún modo puede significar
un aditamiento extraño a la ciencia del
Derecho, en tanto ésta postule una reali-
dad efectivamente social acuñada en ins-
tituciones jurídicas. La culpa solicita mas
que los otros conceptos elaborados, la aten-
ción del especialista orientado a una revi-
sión de base, puesto que si bien la literatura
va reconociendo trabajosamente el funda-
mento axiológico del delito, pocas veces
ha tratado de imponerse igual tarea onto-
lógica respecto de aquélla, más bien se han
conformado los escritores con involucrar el
problema juntamente con el dolo, surgien-
do de la raíz común de la culpabilidad.
Esto da lugar por cierto a seguir la linea
teórica trazada para elaborar el concepto
del dolo aprovechando lo aplicado en esta
materia en punto a voluntad y represen-
tación. Sin embargo, y en este sentido
puede recordarse que el dolo está funda-
mentalmente adscripto al valor que repre-
senta la tutela de la' norma, esto es que
lo que hace que el dolo sea dolo, es la
voluntad agresiva que significa para el
bien jurídico tutelado, y que con la culpa
no sucede otro tanto idéntico, puesto que
si bien integra en ciertos supuestos las
figuras penales y aún si no existe diferencia
ontológica con el primero, ocurre que la cul-
pa supone una actitud contraria a otros
valores de la comunidad, diversos y menas
importantes que Jas hipótesis dolosas del
delito concreto.
En el delito propio doloso, supongamos
con ejemplo clásico, el homicidio, existe de
parte del autor, una actitud contraria al
valor vida humana, que viene aquí como
en primera linea, no sólo porque así lo des-
taca la norma en su significación, sino por-
que lo vive la ética como intuición emo-
cional, le siguen en rango otros valores
a los que también vulnera el hecho en
cuestión, así orden, seguridad, justicia, et-
cétera. En oí caso, esta conducta se colorea
casi exclusivamente con el signo axiológico
de la vida humana, a cuya ofensa se ha
dirigido conscientemente como intención.
Este desconocer de valores como acto, tiene
una dirección telcológica definida y una
magnitud preferencial. El fnismo delito en
su variación culposa contiene en sí la in-
curia y tiene signo negativo con respecto,
por tanto, a otro valor que la vida humana,
si bien el autor fue causa fisica de la
pérdida de una vida, no lo fue causa es-
piritual o humana del suceso, y como con-
secuencia de esta dualidad, la responsabi-
lidad viene de otra norma que el "no ma-
tar", le viene más bien de una regla de
convivencia que le obliga a extremar la
curia, el cuidado para con sus semejantes,
y al desoír ese llamado de la coexistencia,
se agravia uno de los valores que supone
la organización jurídica, de ese convivir-
con-otros, el designado como seguridad, que
implica acuñar los actos de cada uno con
la conciencia de solidaridad hacia los que
son los coasociados.
Volviendo al aspecto central del tema, si
bien no es de fundamentar un divorcio
substancial entre el dolo y la culpa, ambas
categorías, en base a las respectivas regio-
nes axiológicas a que están adscriptas, de-
ben de venir al examen con independencia
metódica, para no aplicar principios que
puedan parecer comunes y que no lo sean
en rigor de verdad. Esto también significa
que no se puede partir de una definición ge-
neral del dolo, para, como con material so-
brante Iniciar una construcción más mo-
dista de la culpa, porque la coherencia de
los institutos está lejos de ser perfecta, la
última tiene un panorama propio y repre-
senta en tanto consecuencia jurídica de
ciertas acciones la tutela de preceptos ju-
rídicos dol más amplio alcance, normas ju-
rídicas de resguardo y previsión éstas, que
incriminan no ya un proceso anímico di-
recto, orientado al resultado de hecho, sino
antes bien la falta de cuidado y diligencia
que llevó al desenlace efectivo de aquél.
III. Si se ha buscado entonces en las
normas de seguridad o de la convivencia,
y más bien aún, de los deberes propias de
esa situación, la esencia de la culpa, bueno
será ahora exponer las razones de esta di-
rección en la búsqueda, explicitación que
por otra parte lleva como de la mano a
aquellas cuestiones en torno a la validez
de las limitaciones obligatorias del hombre
en sociedad.
Con el desenvolvimiento de la organiza-
ción de los centros humanos aparecen con-
comitantes fenómenos de progreso técnico,
de densidad de población, de urbanismo,
etcétera, que a su vez son índices objetivos
do lo primero. A raíz de estos procesos, los
serss humanos tienden a aproximarse físi-
camente, se estrechan si cabe decirlo, los
unos con los otros y ocurre, valga el símil,
lo que en las grandes arterias urbanas, en
que el tráfico es naturalmente cauto, por
lógica oposición a las vías de comunicación
más o menos expeditas en que, como es
evidente, los contenidos psíquicos que de-
terminan frenos y potencias destinadas al
cuidado por los demás, decaen proporcio-
nalmente. En las arterias de tránsito las
normas son más severas y la responsabi-
lidad se agrava. En la vida de la comunidad
ocurre otro tanto análogo, la responsabili-
dad por los demás se agudiza y cada uno
se debe con más ahinco a la previsión que
cabe por el posible resultado de los propios
actos.
Por otra parte, y esto es un fenómeno
que reconoce siempre una misma raíz, la
técnica faculta a ciertos individuos muni-
dos de los conocimientos que de ella ha-
cen parte, para utilizar elementos de pro-
ducción, científicos y aún de simple como-
didad, para fines propios, lo que implica, a
su vez, como contrapartida, acrecentar si es
dable la responsabilidad genérica y ensan-
char también el campo de la culposidad
derivada del provecho de la técnica.
Estas consideraciones no insumen sólo la
perspectiva penal por cierto, el Derecho ín
genere se ha visto conmovido por la apari-
ción de supuestos vitales nuevos, se han
multiplicado las normas ( 3 ), la vida ha
debido moldearse a ellas, el hombre ha
tenido que estrechar el campo de su acti-
vidad libre y absoluta en tributo a la ci-
vilización y sus naturales implicancias.
Nuevas ramas jurídicas recogen relaciones
entre sujetos determinados y grupos con
autonomía social. Estas relaciones, a su vez,
implican la responsabilidad emergente de
actividades propias de los grupos, responsa-
bilidad, por otra parte, -susceptible de des-
embocar por proceso de agudización en el
Derecho punitorlo. Así, la vida en proxlmi-
(3) Maggiore. ttp. cit.. pAg.
dad tiende de todas maneras y en manos de
cada uno, a crear peligros por actitudes fal-
tan ae precaución o ligeras, de allí la noción
común de culpa cuyos elementos constituti-
vos clásicos se han moldeado en el derecho
troncal, para transvasar a nuestra materia
especial de Derecho penal, acomodando, cla-
ro está, su estructura a la función que debe
desempeñar en este sector jurídico. En un
ejemplo puede solicitarse la mejor claridad
para derivar consecuencias en materia de
responsabilidad y por ende del atributo
psíquico que a ella corresponde en la con-
ducía para esta particular noción de pro-
ximidad; en un despoblado rural, verbi-
gracia, habrá actitudes como la de abrir
un pozo ciego o dejar animales bravos fuera
de recinto, o dejar un cable a la altura del
hombre, que no pueden considerarse en sí
como anormales, un accidente en estos casos
deja abierto el juicio de caso fortuito o
imprudencia de la víctima. A medida que
semejantes hechos fueran ubicándose en
centros de mayor densidad habitada, las
hipótesis tomarían otro cariz subjetivo y
en una ciudad constituirían negligencia
grave, permitiendo el más amplio juego de
la imputación a título de culposidad.
De esta manera, y todavía en campo del
Derecho común, se abre una progresión de
la responsabilidad, y se coloca en línea con
los valores sociales de mayor envergadu-
ra a la seguridad. Ella misma viene en-
tonces como exigencia de la vifla en comu-
nidad, y se extiende respecto de todos sus
bienes, reclamando fronteras de modera-
ción y cuidado a la conducta personal.
Las normas, entonces, que reciben ins-
piración en este tipo de valor, existen im-
plícitas la mayoría de las veces en los res-
pectivos ordenamientos de fondo, tal- cual,
por otra parte ocurre con el artículo 1109
del Código civil argentino, y explícitas en
los casos en que la autoridad reglamenta
de manera específica ciertas formas de ac-
tividad que requieren un mejor cuidado
(reglamentos, ordenanzas, códigos de fal-
tas). Si de cualquier desobediencia a estos
preceptos se precipitan hechos que confi-
guren daños típicos del Derecho penal, se
habla de delitos culposos. Esto que no pue-
'de ser otra cosa que evidente, viene, por
otra parte, sostenido por la mayoría de
aquella literatura que ha investigado pre-
ferentemente la genética de la institución,
su evolución histórico jurídica, partiendo
del supuesto de la "lesión de derecho aje-
no", esa propia literatura reconoce que el
supuesto romano de la culpa aquiliana, va
estructurando pausadamente los elementos
que se dan en toda relación jurídica como
prestación bivalente aequitas, hacia un sen-
tido de reparación personal para el caso
de incumplimiento culpable hasta rematar
en la intervención estatal cuando la res-
ponsabilidad hecha fuere adentro del sec-
tor regional del peligro de daño o daño
público, esto es, cuando de la relación civil
se pasa a la penal. (V. Chironi G., La culpa
en el Derecho civil moderno: culpa extra-
contractual, Madrid, 1909, Reus; Colombo,
L., Culpa aquiliana, Bs. As., T. E. A., 1947.)
Fundamento jurídico de la culpa
I. La culpa ha aparecido hasta ahora
como la consecuencia de una necesidad
jurídica, consecuencia ésta que a su vez
también proviene de deberes que hacen a la
vida organizada sobre bases de orden y de
seguridad. (V. art. 1107, Cód. civ. argen-
tino.)
Falta, ya que hasta el momento se trata-
ba de fundar las razones generales por las
que la responsabilidad a título de culpa,
aparece como institución en cuadro de las
discipilnas legales, incorporarla sistemáti-
camente en la estructura del delito.
En la esfera penal propiamente dicha, es
también necesario fundar el porqué de la
imputación a título culposo, en función de
razones naturales de la Instancia. Se verá,
en su momento que la base de los deberes
de convivencia, recién expuestos, resultan
apropiados para ensamblar la necesidad
jurídica del concepto, como expresión siem-
pre más refinada de la cultura legal, con
las bases personales y subjetivas de esta
responsabilidad penal a título menor.
De todas maneras, con ser significado de
una situación subjetiva, la culpa es, norma-
tivamente, una creación jurídica, se incluye
en la Teoría de la Parte General, sobre los
presupuestos que le son dados, por los ins-
titutos que les anteceden y le subsiguen,
en orden a la sistemática de esta región
particular de las disciplinas jurídicas.
La culpa se inserta mediatamente en la
teoría de la culpabilidd en general, donde,
de acuerdo a la estructura de nuestra ley
de fondo, informa las excepciones expresas
de la imputación a titulo de dolo directo.
Por bajo el límite del dolo, en sus expresas
formas de conciencia y volición, aparece
esta fórmula menor entonces, de la culpa
culposa, más allá de la cual el derecho
represivo encuentra fronteras con los tér-
minos resarcitorios del fuero común. Allen-
de la culpa, se extiende lo penalmente irre-
levante, toda vez que esta responsabilidad
por la vida y la seguridad comunes, siendo
la vanguardia del sistema coercitivo del
ordenamiento, es también el último reclamo
penal al subdito; por ello, a diferencia de
los delitos dolosos, éstos no se presumen,
la ley los determina caso por caso y sólo
se concreta la imputación a titulo culposo
cuando el precepto lo impone de manera
expresa. La construcción de estas formas,
subyacentes a determinados tipos penales,
se da en cuanto ciertos atributos, que las
leyes en general particularizan como im-
prudencia, inobservancia de deberes (o re-
glas), impericia, negligencia, etcétera..
Con agudas razones postula R. Núñez (La
culpa en el Código penal), cjue las formas
dé la culpa pueden, en resumen, reducirse
substancialmente en los términos de negli-
gencia o imprudencia, que son los signos
concretos de su aparición subjetiva. Por lo
general, la imputación culposa.se levanta
sobre una cierta actitud del sujeto, quien
haciendo más de lo que debia hacer, u
omitiendo aquello que no debía omitir, fue
la activa causa de un daño, evitable me-
diante una mayor diligencia, consecuente-
mente exigida por la norma.
II. Si la negligencia y la imprudencia
son las situaciones psíquicas reprochables
desde el punto de vista jurídico penal, dog-
máticamente la culpa se asienta en un
momento que es consecuencia objetiva de
aquellas formas espiritules de la categoría,
y así, su primera orientación metodológica
ha de buscarse en la líneas de la Teoría
del error, que en el caso, contrariamente
con la cara inversa del dolo, se proyecta
sobre el denominado, no excusable. De esta
manera, así como el error sobre ciertas
circunstancias fácticas, podía ser conside-
rado el ángulo negativo de las situaciones
dolosas (V. DELITO DOLOSO) , cuando ese error
no excusa, es decir, no es causal de preteri-
ción de la culpabilidad in totum, da lugar
a la culpa culposa en los casos en que la
propia ley así lo demanda.
De esta manera, y en ciertas hipótesis,
todavía desde el punto de vista dogmático,
el error puede tomarse como módulo, para
regular el término subjetivo de la impu-
tación jurídico-penal, mediante un pro-
cedimiento de exclusión sobre la línea de
la culpabilidad genérica. El título de la
imputación variará entonces en función
de la graduación del error, según las dife-
rentes consecuencias con que aparece res-
pecto de la figura que admita la variante
subsidiaria culposa. Así. de tal forma, el
error sobre un elemento esencial de la mis-
ma ( 4 ), excluye el dolo directo, pero puede
(4) Esta cuestión suele tratarse en la doctrina
del frror; asi, Soler, t. 2, pág. 490: Núñez. La cul-
pa en el Código penal, pág. 187, Depalma. Bs. Ai-
res, 1946; Maggiore, op. cit.. pá^. 519. TJOS autores
germanos la estudian al abocarse al dolo; Mezger.
Tratado, t. 2, págs. 42 y sigs.; Beling (Esquema del
delito-tipo. trad. de Soler, | 24, Depalma, Bs. Ai-
res, 1944) está por la construcción de la ley ale-
mana; Antolisei (op. cit. núm. 131) lo hace en
dejar un remanente culposo por falta de
excusabilidad del mismo; es el caso, por
ejemplo, del error que recae en cuanto al
objeto de la acción: A cree tirar sobre un
blanco figurado, y resulta ser una persona
a quien alcanza mortalmente. Si se admite
la preclusión del tipo del artículo 79 del
Código penal por error esencial, la subsi-
guiente actitud analítica siempre en la es-
fera de la culpabilidad, obliga a considerar
como segundo paso frente al error diri-
mente, si el mismo es excusable o no, según
lo cual subsista una franja culposa que
remita al artículo 84 del Código penal. En
todo caso, estas hipótesis normativas de-
penden de la construcción de las respecti-
vas figuras penales, sobre las cuales se
analiza el hecho, pero determinan la natu-
ral conexión que existe entre las categorías
de la culpabilidad sobre la hipótesis del
error en la esencia del hecho.
Fundamento psíquico de la culpa
Se ha argumentado variadamente la pre-
valencia en el defecto culposo, sea de la
inteligencia, sea de la voluntad, es decir, se
disputa teóricamente si el reproche legal
lleva por razón aquella falta de previsión
que responde a la incapacidad intelectual
propiamente dicha, o el defecto permanece
en la esfera de la voluntad que presidió el
acto y naturalmente el entuerto culposo.
Parece en este punto que, como en mu-,
chos otros aspectos de la Teoría General,
la querella, más aparente que efectiva, no
contribuya a conducir los casos prácticos a
buen término, por lo unilateral, y hasta
dogmático de las propias posiciones anta-
gónicas. Si la base objetiva de la culpa se
ha buscado en una errónea composición de
lo circundante, el sustento psíquico de ese
error causal no se da en una esfera unita-
ria de. los fenómenos del espíritu, sino en
la totalidad de cada fenómeno, en tanto
estructura armónica de potencias con que
psíquicamente se enfrenta al mundo real.
Si es necesario hallar un fundamento
anímico a la categoría, hay que comenzar
por dejar de lado cualquier intento de su-
perposición, y remitirse a una solución ge-
nérica que abarque todo el proceso.
La menor atención o la indifirencia que
involucra una serie causal, por la cual se es
responsable penalmente, no proponen un
síntoma simple atribuíble a la falta de ac-
tividad intelectual o la omisión de una vo-
luntad encaminada al cuidado, sino una
estructura compleja de elementos psíquicos,
que en la vida común y en el lenguaje
popular tienen particular denominación,
tema de la culpa, en tanto lo que denomina "cul-
pa Impropia".
así. equivocarse, olvidarse, distraerse, creer,
etcétera, que son sinónimos de especiales
falacias del espíritu, momentáneas faltas
de apreciación, memoria, atención, intelec-
ción para las que, por cierto, no puedan
darse íórmulas empíricas a priorí y adecua-
das a todos los casos.
La base subjetiva sobre la que debe des-
cansar la culpa, es la tradicional noción
de la previsibilidad, que reconoce vieja im-
pronta romana a través de las lecciones
del Digesto, y es aceptada por una litera-
tura vasta y consagrada (•*>). El principio
de la previsibilidad —la que puede y debe
razonablemente preverse, por la responsa-
bilidad social de las propias acciones—,
siendo un dispositivo personal en cabeza
del autor, puede reconstruirse objetivamen-
te por las circunstancias de hecho, en lo
que respecta al juzgador, y es precisamente
el supuesto lógico que —como obligación
civil— emerge de los principios sociales y
jurídicos, de donde la culpabilidad a título
cuploso se inserta en cuanto institución en
el Derecho.
Por su parte, este criterio representa una
valla concreta a las intentonas de concebir
a la culpa como un caso de responsabilidad
por la pura acción, en el sentido de que,
habiendo nexo causal entre el acto y el
resultado dañoso, sea innecesario que exis-
ta a su vez, un ligamen psíquico entre
ambos (''•). Es suficiente querer la acción
para que se responda por el resultado, que
no entró en el campo volitivo del sujeto,
precisamente por negligencia o impruden-
cia.
Tal cosa como va sin decirlo, llevaría a
la culpa a una situación de responsabilidad
objetiva, desvinculando la categoría del
principio general de responsabilidad per-
sonal, que la ley impone en los casos de
imputación más grave a título doloso. El
ligamen subjetivo de la previsibilidad, im-
porta de esta manera mantener la impu-
tación dentro del círculo común de los
principios del Derecho penal, en lo que sig-
nifica responder por los hechos cometidos a
sabiendas, y dentro del alcance mental
normal de los resultados inmediatos.
La falta de previsión debida, es asi ma-
(6) En especial Carrara. Programa, núms. 80
a 93. Muchos autores siguen al sumo maestro;
Florlán, "Parte general", t. 1. núm. 475; Magglore.
op. cit., pág. 503. con abundante bibliografía.
También entre los clásicos Romagnosli Génesis del
Derecho penal, ed. 1844, núm. 587. Modernamente,
ver Mezger, Tratado, t. 2, pág. 186, con biblio-
grafía.
(6) Este tipo de posiciones objetivas tiene su
expresión en la teoría debida a Stoppato. de la
causalidad voluntarla eficiente expuesta en su
obra U evento punlbile; la reseña y la critica
Magglore. op. y loe. dt.
teria de defecto general del acto concreto,
implica sintéticamente no sólo el error cau-
sal en la dinámica de los hechos, sino el
vicio psíquico que presidió el contexto ma-
terial del resultado; por eso puede decirse
despojada la noción de prejuicios unilate-
rales, en sentido de la voluntad o la inte-
ligencia.
La previsión apunta conceptualmetite a
una cierta actitud personal en el autor
frente a la situación circunstanciada, su
ausencia implica la falta de volición con-
creta del resultado, pero todavía el ámbito
subjetivo donde debe de radicar la culpa-
bilidad del hecho conserva el nexo activo
de una postura espiritualmente contraria
al deber por parte del sujeto. Concuerda
con esto Mezger < 7 ) , cuando dice que "de
la misma manera que el conocimiento tra-
za los límites del dolo, así la posibilidad
de conocer establece los de la culpa". Por
olio es que esa posibilidad —que es previ-
sibilidad— debe de tomarse como la situa-
ción anímica ante la cual el Derecho res-
ponsabiliza, por las consecuencias indirec-
tas del acto.
La noción de esta manera concebida, no
queda dentro de los escuetos límites de un
puro concepto objetivado, de tipo estadís-
tico, respecto a la punibilidad del hecho,
sino antes bien, cobra su lugar en tanto
actitud mental del autor. La previsibilidad
como deber, es una composición de lugar
necesaria en la vida en comunidad, un
verdadero estado de ánimo que comprende
la voluntad y la inteligencia, en la totalidad
de la conducta en lo que significa como
fin querido y paralelamente representado.
Si ese fin importa un daño criminal, el
sujeto queda correlativamente en el ámbito
del dolo, si la sola representación debió
abarcar la posibilidad dañosa, aunque el fin
en sí fuere lícito, el error en la disposición
del mecanismo de la actividad deja sub-
sistente la responsabilidad culposa de los
acontecimientos.
Es ahora bien indudable que pese a las
críticas severas que se han lanzado contra
el criterio subjetivo de la previsibilidad (así
Manzini), y la actitud más conciliadora de
aquellos que le consideran en función de
"criterio objetivo de apreciación del hecho"
(Antolisei, Vannini), la categoría reviste la
necesaria flexibilidad conceptual, como para
adecuarse a las necesidades legítimas de
una fundamentación psicológica del error
inexcusable, que conduce a la culpa, e in-
clusive si no se hace dogmatismo excesivo
desde el punta de vista subjetivo, puede re-
solverse en la práctica de los casos, como
Í7) Op. di., t. 2. pág. 187.
valiosa contribución para orientar la acti-
tud imputada frente a las dos situaciones
que se considera básicas en lo que hace al
tratamiento dogmático de la culpa, o sea
la negligencia y la imprudencia.
II. Negligencia
De las dos fórmulas preanunciadas. la
negligencia hace a la consideración que
podría llamarse más benigna de la culpa.
En efecto, se trata aquí de un actuar des-
cuidadamente o sin atención y, por lo tan-
to, vacua de intención. Se obra de esta
manera, en vista de la acción en si, sin
mayor preocupación por los resulta.dos po-
sibles, que no entran en el campo volitivo
del sujeto. Claro está, sin embargo que, en
los casos es importante detenerse taxativa-
mente, porque los limites <ie la negligencia
y la imprudencia suelen ser borrosos, es
factible obrar como imprudentemente ne-
gligente, depende mucho de la posición
circunstancial del sujeto activo, hay hechos
que para el profano pueden ser el fortuito
Incalculable, o de simple ligereza de ánimo,
y para el profesional o el técnico, teme-
rarios.
Precisamente es en las hipótesis de negli-
gencia donde la aplicación de la previsibi-
lidad puede cobrar interesante aspecto
práctico; ha insistido Gómez ( 8 ) en carac-
terizarla como un no tener en cuenta la
probabilidad del resultado, siendo que la
acción emprendida se definía como nexo
causal eficiente para producir el resultado,
que efectivamente sobrevino. El criterio de
la previsibilidad como aquello que general-
mente ocurre en circunstancias análogas,
es un proceso causal que coloca otra vez a
la Teoría en el territorio de la causalidad
eficiente, fórmula esta última utilizada por
Stopatto, juntamente con la antijuridicidad
de los medios, para arribar a una caracte-
rización objetiva y material de la culpa,
pero con ello se destruye precisamente toda
posibilidad de imputación a la actitud asu-
mida por el sujeto, y por ello también esa
falta de adecuación causal debe colocarse
en cabeza de éste, para que sea la negli-
gencia aquello que fundamente, y sustente
en la práctica, el error que no era dable
admitir para eliminar la responsabilidad,
toda vez que "el proceso dinámico condu-
cente al hecho fuere medianamente inteli-
gible y previsible,
i
III. Imprudencia
La imprudencia coloca ya al sujeto ac-
tivo en una actitud más definida desde el
punto de vista antisocial, toda vez que aún
(8) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 2.
iág. 118, C.A.E., Bs. Aires, 1936.
ante la representación efectiva, aunque
lejana o no del todo mediata del resultado,
lleve a cabo su obra, solicitado por el exclu-
sivo móvil personal. Aquí la especie confina
con el dolo eventual, porque si bien el daño
causado no fue el punto de mira del sujeto,
éste lo tuvo particularmente en cuenta, pe-
ro actuó con la esperanza fundada de que
no sobreviniera, y precisamente en esto
radica la imprudencia del gesto. En el dolo
eventual, el autor se manifiesta contraria-
mente al valor, el resultado de daño no le
arredra, aún en el caso de aguda posibili-
dad, por el contenido egoísta de la voluntad
del fin, él se ha dicho: "veremos lo que
ocurre: yo actúo"; por esto la imputación
excede la culpa corriente, en donde la es-
peranza de la evitación juega un papel de
mucha mayor preponderancia.
En cambio, la conducta imprudente pue-
de destacarse del supuesto de negligencia
por la inclusión del riesgo, en el campo
propicio de la resolución que, en vez de
gravitar como contramotivo del acto, se
lleva a cabo afrontando el peligro, en un
grado más que el de la simple volición de
la causa, porque se le ha sumado la pre-
visión de lo posible sobreviviente.
Sobre la dualidad de error-previsibilidacl,
se inordinan en las tres categorías fronte-
rizas que se están comparando, en una
relación inversamente proporcional: el error
que afecta todo el campo causal del acto,
con su contrapartida de falta de previsión
absoluta del resultado, remite a la culpa
inconsciente; la previsión del resultado y
la esperanza errónea de la evitación, a la
culpa consciente; y el menor territorio de-
jado al error, en provecho de una previsión
indiferente, al dolo eventual. Son cuestiones
de hecho aplicables sobre el caso, que nin-
guna fórmula conceptual -puede- aprisionar
a priori, por lo que resulta bizantino dife-
renciar las hipótesis en función de la an-
tijuridicidad del medio empleado (viola-
ción de reglamentos u ordenanzas), como
lo expresan los partidarios de la condición
objetiva o normativa de la culpa (Stop-
pato) .
En resumen: las hipótesis de imprudencia
son las mayoritarias, de acontecimiento
culposo, aquellos casos debidos al manejo
irreflexivo de elementos mecánicos o in-
dustriales, en los que la costumbre deviene
imprudencia, pero en los cuales también
el Derecho y la convivencia, exigen mayor
pericia, cuidado y disposición atenta del
ánimo para evitar los resultados de daño.
Inclusive y por estas razones, para algu-
na literatura la culpa penal se da sólo en
estos casos, mientras que los supuestos de
negligencia (culpa consciente), serían ex-
ponentes de ligereza punible a título disci-
plinario o policial, pero fuera, en todo caso,
de la órbita del Derecho penal propiamen-
te dicho (Vannini). Sin embargo, debe de
observarse que no es ésta una distinción
que pueda basarse en la ley, sin contar los
inconvenientes para una clara delimitación
conceptual, en sectores que son estricta-
mente subjetivos y que suelen presentarse
ea la casuística como formando la uni-
dad del panorama mental imputable, en su
raíz genérica de falta de previsibilidad o
construcción circunstancial errónea.
IV. Formas de la imputación culposa
Lo que importa en la hipótesis del delito
culposo es, en substancia, la conducta per-
sonal del sujeto. No puede disponerse de
una regla abstracta para adecuar in genere,
las situaciones de culpa, inclusive partien-
do del viejo criterio general de "lo que
puede y es dable esperar de un individuo
común", porque es éste un esquema inicial
de las cosas, pero sólo la situación circuns-
tancial puede justificar el reproche, so color
de imprudencia o negligencia del sujeto.
De esto se sigue que tanto la manera como
se han dado los acontecimientos cuanto
las condiciones particulares del autor, pue-
den aportar los datos reales sobre los que
se asienta cada problema, y sólo ellos dan
lugar al juicio formulable de acuerdo a
Derecho.
Lo que interesa al Derecho frente a la
lesión de un bien jurídico, por causas que
no son del resorte efectivo de una voluntad
ilícitamente orientada, es una situación
propia que el actor, como responsable en
la comunidad, debía controlar. La cone-
xión entre la conducta, y el resultado de
daño, es así un juicio referido a la persona
del autor, y a las circunstancias, como
reconstrucción causal de un "poder repre-
sentar el resultado" (»). Aquí entran tam-
bién elementos psíquicos y físicos que
rinden diferentes medidas de apreciación,
defectos o ventajas de una u otra índole
que imponen posibilidades nunca idénticas
en los casos aún similares, es que el sim-
ple resultado típico no resuelve el problema
de la culpabilidad culposa, so pena —se
lo recordaba antes— de tratar estos hechos
como formas específicas de versare in re
iUicita, reemplazando culpabilidad por cau-
(9) En especial Mezgev, op. cit., pags. 187 y
slgs. Entiende que e' criterio de la general expe-
riencia (tesis objetiva) significa renunciar "a la
culpa como forma de culpabilidad personal" con
acoplo de ejemplos del Tribunal del Reich. Tam-
bién Magglore en sus criticas a las tesis objetivas
en general y a la de Boceo (L'ogge.tto del reato)
en particular.
salidad, lo que rechazan los principios ge-
nerales.
Las exigencias de los deberes de pruden-
cia deben de adecuarse concretamente a
la comprensión, la capacidad y el estado
del autor, en lo que esos deberes, objetiva-
mente concebidos, se tamizan en función
de la situación subjetiva, por sobre la cual
se los toma en cuenta ( 10 ). En los casos de
ilícito culposo, siempre hay, pues, un en-
juiciamiento que, aunque unívoco, conside-
ra puntos de vista diferenciales a partir
de las normas de la convivencia, para reca-
bar su última ratio, en las condiciones
particulares del sujeto en el momento del
hecho. (V. CONTRAVENCIONES. CONTRAVENCIO-
NES ADMINISTRATIVAS. DELITOS DOLOSOS.)
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y nota».
DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA, ll
ACCIÓN PENAL. ACCIÓN PRIVADA Y PÚBLICA.
ACUSACIÓN.)
DELITOS DE ACCIÓN PUBLICA.
ACCIÓN PENAL. ACCIÓN PRIVADA Y PÚBLICA.
ACUSACIÓN.)
DELITOS DE GUERRA O LESA HUMA-
NIDAD. (V. DELITOS DE LOS ESTADOS. DELITOS
INTERNACIONALES. GENOCIDIO )
DELITOS DE IMPRENTA. (V. IMPRENTA
[DELITOS DE.].)
DELITOS DE INSTANCIA PRIVADA.
(V. ACCIÓN PENAL. ACCIÓN PRIVADA Y PÚBLICA.
ACUSACIÓN.)
DELITOS DE LOS ESTADOS.* SUMAMO:
Cap. I. El delito colectivo: 1. Sus móviles.
2. Esquema histórico. 3. Delitos colectivo»
por motivos religiosos. 4. Reglas para el en-
juiciamiento. Cap. II. Delitos internaciona-
les: -. ¿Qué es el delito? 2. El Derecho in-
ternacional y los delitos. 3. Delitos interna.
clónales: A) La trata de esclavos; B) lea
trata de blancas; C) Protección de los obre-
ros; D) Piratería Internacional. Cap. ni.
Delitos de los Estados: crímenes de guerra
y genocidio: 1. Nuevas concepciones sobre
los crímenes de los Estados. 2. Naturaleza de
los actos que constituyen "crímenes de gue-
rra". 3. Antecedentes de la guerra 1914-
1918. 4. Responsabilidades de los Jefes de
Estado. 5. La segunda guerra mundial:
a) Delitos internacionales; b) Clasificación
de Jiménez de Asúa. 6. Sistematización de
los "crímenes contra la humanidad". 7 El
genocidio. 8. Rasgos y caracterización de
este crimen. 9. Una Corte internacional del
crimen: a) Fundamentos; b) Antecedentes
históricos. 9. Otros problemas: la responsa-
(10) Mezger. op. cí*., con apoyo de un sector
amplio de la bibliografía.
• Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
 bUidad de los subordinados. Cap. IV. Algu- y por extraña contradicción, en mayor
nos crímenes internacionales según la ley
argentina: 1. Proyectos del Código penal: grado, en los últimos tiempos— frente a
A) La esclavitud; B) La piratería; C) El ge- esta forma criminal que Concepción Arenal
nocidio en la doctrina y en los proyectos de caracteriza como delitos colectivos. Más
reforma a la ley penal; D) En Proyecto del movidos por la pasión y el odio, que por
Código y los delitos Internacionales. 1. Pro- incitación de la razón y de los nobles im-
yecto del Poder Ejecutivo Nacional (1953).
2. El Proyecto Peco. 3. Juicio critico. pulsos, en el doloroso proceso que se de-
nomina la civilización, pese a los enormes
Capítulo / progresos'de la técnica y de los recursos de
EL DELITO COLECTIVO la ciencia, que han llegado a insuperables
revelaciones, y aún pese al adelanto de las
1. Sus móviles. Un espíritu de jurista doctrinas sociales y jurídicas enderezadas
extraordinariamente dotado —Concepción a frenar los instintos, los crímenes contra
Arenal— ha dicho que: el delito colectivo, las colectividades, promovidos también por
como su nombre lo indica, es aquel en que colectividades y por el propio Estado, han
toma parte una colectividad, sin que esta ido en dramático ascenso, llegando a alcan-
sola condición le caracterice: hay asocia- zar declives subhumanos. que bien hacen
ciones numerosas de asesinos, monederos desesperar en los destinos de la criatura
falsos, estafadores, etcétera, cuyos delitos viviente y racional.
no llamaremos colectivos, aunque para co- Superando la edad de piedra y las horas
meterlos se asocien gran número de perso- primigenias en que la historia del hombre
nas. Lo característico del delito colectivo se pierde en la noche de los tiempos ne-
es oue el objeto que se promete el delin- bulosos, ningún pueblo ha sido amigo fra-
cuente, no sea personal; que la idea que le terno de otro pueblo, y solamente el interés
guía, el sentimiento o la pasión que le de la especulación, o la necesidad o el mie-
impulsa, guíen o impulsen a otras muchas do, han contenido, han puesto valla a los
personas para un fin que no sea exclusiva- Irreprimibles impulsos cesarísíos de unos,
mente egoísta; que tenga no una empresa, con respecto a otros. Las naciones más dé-
sino una causa (causa en el sentido de biles han venido siendo pasto de la concu-
/in, no de principio determinante indis- piscencia y del apetito de las más fuertes,
pensable), buena o mala, razonable o ab- y cuando las primeras se tornaron fuertes,
surda, pero común a todos los que la defien- convirtieron a su dominador de la víspera,
den: a ella sacrifican unos el sosiego, en esclavo de su prepotencia. La historia de
otros la hacienda o la vida, y es ocasión la humanidad se ha convertido asi, obje-
para que muchos realicen cálculos intere- tivamente, mirada en una historia de las
sados o den suelta a malos instintos; pero guerras de la humanidad. ¿Para qué men-
las diferencias en el modo de servirla o cionar los instantes iniciales en la existen-
desacreditarla, no prueban que deje de cia de los más antiguos pueblos, que vivie-
existir la idea, el sentimiento, la pasión ron al acecho de la debilidad y del descuido
que inspira a los autores o cómplices del del vecino? ¿Y de aquéllos, que edificaron
delito colectivo, y quitándole el carácter sus imperios sobre la esclavitud y el ham-
personal esencialmente egoísta, le diferen- bre, llegando a dominar más de medio globo
cia del delito común;. difiere también de terráqueo, merced al poderlo de sus má-
•él. no sólo por el fin, sino por los medios quinas de guerra? Y en los casos más in-
que, aun cuando lleguen a ser violentos, frecuentes, el sojuzgador se avenía a que los
no están envilecidos por el egoísmo. (Ex- nuevos subditos adorasen su Dios, cultiva-
cíntuando los casos en que el delincuente ren su lengua y experimentaren los fenóme-
colectivo no lo es más que en el nombre, nos cósmicos en su sensibilidad propia. Lo
siendo en el fondo y por sus procederes normal, lo tradicional, fue imponer dioses
un criminal común.) (i) Y estableciendo y lenguas y creencias al pueblo domeñado
las condiciones del delito coZecfiuo, dice la que, o se sometía, o era convertido a la
ilustre penalista española, que ellas son: más ignominiosa de las servidumbres.
Vn medio social propio para que sea inevi- El síntoma es tan viejo como el mundo
table, o al menos posible; una idea, que es y basta hojear cualquier capitulo de la his-
su núcleo y su impulso, aunque no siempre toria, más o menos documentada, de la
sea su ley; una colectividad que pretende humanidad, para advertirla roja y tinta en
realizar la idea y la convierte en causa. sangre. Y los delincuentes, los culpables de
2. Esquema histórico. La historia y el estos crímenes, no eran precisamente los
desenvolvimiento de la humanidad nos po- asesinos y ladrones solitarios, que espían a
nen frecuentemente, en todas las edades— su victima en algún recodo del camino,
empeñando su propia vida y su integridad,
¡1) Arenal, C., SI ieltto colectivo, paga. 28 y 29. confiada al azar de las armas. Los culpa-
bles de atroces crímenes de lesa humanidad
fueron colectividades enteras, naciones y
aún Estados, que son naciones jurídica-
mente organizadas. Estos últimos, bajo los
más fútiles pretextos, han acometido con-
tra núcleos inermes, minorías injertadas,
nacionalidades esclavizadas, cautivos de
guerra, o clases socialmente desampara-
dos, que dieron motivo para el hartazgo
de los más fuertes y menos escrupulo-
sos. Los delitos colectivos han llegado asi
a colmar los anaqueles de las literaturas
de la mayoría de las naciones históricas
y algunas contemporáneas, y si esta suerte
de delitos se han particularizado con de-
terminados grupos raciales —por razón de
circunstancias, o de extremada barbarie—
no es menos cierto que los victimarios
fueron a buscar sus presas entre hermanos
e hijos de su propia carne, o entre los
extranjeros que habitaban el territorio, o
en la población desarmada por efectos de
una cruenta guerra. Un autor argentino,
que se ocupa de un tema vinculado al que
tratamos, refiriéndose a esta irresistible
tendencia sanguinaria que ha hecho explo-
sión en todos los tiempos y con cualquier
pretexto, dice: "Bastaría rememorar el
martirologio de los cristianos en Roma, des-
de Nerón hasta Constantino. Pero todavía
pueden mencionarse casos menos notorios.
Distribuidos en algunos lugares de los Pi-
rineos —tanto del lado español como del
francés—, existen todavía los restos de un
pueblo maldito: los agotes, también llama-
dos gafos, gafetos, christiaas, cagots, etcé-
tera. El origen y las vicisitudes de estos pa-
rias de la civilizada Europa, están rodeados
de impenetrable misterio. Serian godos o
cristianos, que purgan todavía una derrota
o una traición que remontan a los tiempos
de Carlomagno; serían descendientes de
cruzados leprosos, o de musulmanes, judíos,
gitanos o albigenses... Pero ninguna de
estas contradictorias hipótesis tiene fun-
damento de relativa seriedad. Lo cierto es
que se los obligó a vivir apartados de la
sociedad, con prohibición penal de ejercer
otros oficios que no fueran los más bajos y
rudos, sin derechos civiles ni políticos, y
marcados con una infamante pata de gan-
so en tela roja, sobrecosida en sus mi-
serables investiduras. La execración social
puede no ser mortífera por sí sola; mas
conduce a resultados similares, porque a
veces es preferible la muerte física e ins-
tantánea a la interminable agonía de con-
llevar en vida el cadáver de la propia per-
sonalidad humana" (2).
(2) Laplaza. P. P., El delito de genocidio o gen-
ticidio, págs. 30 y 31.
3. Delitos colectivos por motivos reli(
sos. Pero no es éste el único episodio cr
delísimo, en nombre de no sabemos qu
causas, acontecido en los tiempos. La ,
Media, oscura y caótica en ciertos
tos, pero luminosa y profunda en la
centración del pensamiento filosófico, es \
espejo de iniquidades que se enarbolaroñ*
en el asta bandera de la fe. Las Cruza-
dos, las Vísperas Sicilianas, la inolvida-
ble noche de San Bartolomé, la inhu
destrucción de miles y miles de ind
en los países del Descubrimiento y de 1
Conquista; el exterminio de pueblos enti
ros por la saña religiosa amparados
estandartes de piedad y fe; la noche
gica de la Inquisición; las masacres de ]
blaciones inermes por el solo delito del
color de su piel o de su creencia, son
otros tantos eslabones de la cadena de ¡ni-,
quidades, fríamente labrada, eslabón a i
labón, ya no por bandidos o por
de delincuentes, por asociaciones del
men, sino por colectividades presuntl
mente civilizadas y por los Estados. Fui'
no citar más que uno, el más destacado
frecuente, remitámonos una vez más a li
palabras de Concepción Arenal: Se retía
a los elementos sociales de los delito o
lectivos por causa de religión y mencta
que los elementos sociales de estos delito
son:
1) Dogmas que pretenden encerrar en
la verdad absoluta;
2) Hombres que pretenden ser intérp»
tes infalibles de estos dogmas;
3) Multitudes que tienen fe viva en **
tos dogmas y en la infalibilidad de so In-
terpretación;
4) Poderes que dan el apoyo delafttr-
za pública a las prácticas religiosas yw
de estos dogmas se derivan a juicio de ni
intérpretes;
5) Ignorancia general;
6) Hábitos de despotismo y de obtdlm-
tía servil;
7) Moral extraviada y sensibilidad ob-
tusa (3).
4. Reglas para el enjuiciamiento. Es e!
momento de preguntarse: ¿Hánse elabora-
do normas, aproximativamente cientiflcu,
para juzgar a los autores y cómplices de
los crímenes colectivos? ¿Existen medida»
para aplicarles, explicaciones que dar a m
respecto? La criminología moderna ha In-
tentado sentar algunos principios. "La cri- I
minalidad de un pueblo, afirma Exner, a 1
la suma de los delitos de cada uno de la
individuos que lo componen. Ahora bien;
si, dentro de ciertos limites, la disposición
(3) Arenal, C., ob. clt., p¿g. 35.
determina el querer y el hacer, y con ello,
también los hechos que ejecuta un indivi-
duo, considerado como delincuente, vemos,
por tanto, que en cierta manera, es con-
dicionado biológicamente, con lo cual llega-
mos fácilmente a la siguiente conclusión:
también el número de delitos de todo mi
pueblo está en dependencia de su esencia
biológica" i 4 ) . Stumpel sostiene, en la mis-
ma orientación: "La cifra de criminalidad
de un grupo de población y )a clase de fal-
tas inherentes a ella, contra el orden ju-
rídico, es comparable a un reactivo muy fi-
no y sensible que nos informa de la con-
dición del carácter de.las personas r de que
esta compuesta dicha población" ( > ) . Lo
cuai comporta decir que cada nación tiene
su determinado delito característico a ella,
y de ser ello exacto, y si los 'crímenes co-
lectivos pueden ser o no la suma de los
productos de la vocación hacia el crimen
de cada uno de los individuos que partici-
pan en el delito, tal Estado no puede ser
sino expresión, la más alta, el summum y
la síntesis de este apego colectivo. El delito
individual, o de asociacion.se traslada hacia
el "orden jurídico" y es el Estado el mayor
responsable, en tales casos.
Fueron los Estados, civiles o eclesiásticos
de !a Edad Media, los que desencadenaron
las guerras religiosas. Lo fueron aquellos
que sojuzgaron a pueblos, sometiéndolos a
ignominiosa esclavitud. Agentes directos o
amparadores y cómplices, fueron los Esta-
dos quienes miraban complacientemente la
piratería y el bandidaje de sus nacionales,
contra otros nacionales de otros Estados.
Por esto podemos hablar hoy —aunque
el fenómeno dista mucho de ser nuevo—
de los "crímenes de los Estados" y confi-
gurar algunos de los más atroces que la his-
toria, remota o cercana, ha recogido. Y, por
cierto, repudiado.
Capitulo II
DELITOS INTERNACIONALES
1. ¿Qué es el delito? El delito del Estado.
El viejo problema criminalista sigue aún
sin solución. Algunos autores definen el
delito como una violación u omisión de la
obligación legal, para la cual la ley, ya sea
la. común o la estatuida, ha previsto una,
disciplina legal. Pero hay opiniones discre-
pantes: "Siempre que sucede algo repulsi-
vo, dice un tratadista, se oye el grito: Eso
es un crimen. Hablamos de crímenes contra
la humanidad y de crímenes contra el buen
gusto... Criminales son las intenciones y
proyectos de nuestros adversarios políticos.
(i) Erar. F., Biología criminal, pág. 74.
1
(61 trtantanae unA Verltrcchen, 1935.
En regímenes legales delictivos, como el
fascismo, agrega, se ha intentado eliminar
el formalismo protector y se ha marcado
como delito todo lo que pueda ir en detri-
mento del Estado o del bienestar de la
Nación. La criminología no puede aceptar
esta extensión. Muchos actos lesivos para
el Estado, la sociedad y la nación, no son
delitos simplemente, porque han sido de-
clarados tales. Entre los innumerables pro-
cederes humanos, señalados como incorrec-
tos o perjudiciales socialmentc por la mo-
ral, la religión, las costumbres, los usos
populares y otros controles sociales sólo
unos pocos son seleccionados y sanciona-
dos por un fallo moral y positivo de la
sociedad organizada. Fuera ció este estre-
cho círculo de reforzadas prohibiciones,
muchas cosas no están permitidas o apro-
badas, pero no son delitos. No son objetos
inmediatos de la criminología, aunque po-
dríamos considerarlos en la etiología del
delito" («). En una asamblea celebrada en
Munich (Alemania), el 25 de febrero de
1920, se aprobaron los "25 puntos" del
programa de un partido que gozó del po-
der de uno de los Estados más poderosos
de Europa —a la que condujo al abismo—,
donde se lee: "4) Nadie fuera de los miem-
bros de la nación, podrá ser ciudadano del
Estado. Nadie, fuera de aquellos por cuyas
venas circula la sangre alemana, sea cual
fuere su credo religioso, podrá ser miem-
bro de la nación. Por consiguiente, ningún
judío podrá ser miembro de la nación. 5)
Quien no sea ciudadano del Estado, sólo
residirá en Alemania como huésped y será
considerado como sujeto a leyes extranje-
ras". Quien, después que el partido se en-
caramó en el poder y "gobernó" al país, no
estuviere de acuerdo con estos "principios
básicos", sería considerado un delincuente
y su vida, honra y bienes no valdrían un
marco de papel... He aquí las dificultades
para definir el delito y la absurda relativi-
dad del concepto. Un afamado penalista
británico ha dado este cuadro de la per-
secución de la hechicería: "Que hubo bru-
jas y hechiceros en la antigüedad está fue-
ra de duda. El que hayan existido o exis-
tan brujos y hechiceros en el presente, es
casi igualmente seguro. El delito es recono-
cido por la Biblia, por todas las ramas de
la Iglesia, por la filosofía, por la ciencia
natural, por la facultad de medicina, por
la ley de Inglaterra. Oponerse a esa ilu-
sión colectiva es "un delito. Para juriscon-
sultos, sacerdotes, eruditos, y para el pue-
blo, que representaba la vox Dei, en los
(6) Hentlg. Hans von. Criminología, págs. 18
y 19.
procesos es ateísmo. El reverendo Mr. Bu-
rroughts, de Wells, Nueva Inglaterra, de-
claró en 1692 que ni hay ni hubo jamás
brujas. Fue condenado y ahorcado..."
Y si estos problemas surgen y subsisten
en la esfera privada, ¿qué dificultades no
aparecerán si Intentamos definir el delito
con relación al Estado?
2. El Derecho penal internacional y los
delitos de los Estados. Conforme a la doc-
trina más difundida, el Derecho interna-
cional puede clasificarse en dos grandes
ramas: a) Derecho internacional público,
y b) Derecho internacional privado.
Algunos opinan que el Derecho penal in-
ternacional es una subrama de una u otra
de las grandes ramas; otros llegan a la
conclusión de que se trata de una materia
independíente del Derecho internacional
en general, susceptible de un estudio es-
pecial. (Flore, Meill, Travers, Diena). El
último, define el Derecho penal interna-
cional —del que pasamos a ocuparnos—
como la parte del Derecho Internacional
general que comprende las nomas, que
determinan la competencia judicial y le-
gislativa de los distintos Estados en la re-
presión de los delitos y regulan los proce-
dimientos, que tienen lugar entre ellos,
para ayudarse mutuamente, en la adminis-
tración de la justicia en materia penal.
El punto que nos Interesa —si bien no
responde a esta definición, puesto que los
crímenes de los Estados exceden la jurisdic-
ción y la competencia del propio Estado—,
se halla, sin embargo, regido por el Derecho
penal internacional. En tanto cuanto puede
ser objeto de la sanción internacional apro-
bada en asambleas de naciones, aplicado
por jueces internacionales y de acuerdo a
las formalidades y procedimientos fijados
también por convenio entre naciones, y
destinado a castigar delitos internaciona-
les (7).
(7) Una nueva escuela, a la que esta unido bri-
llantemente el nombre del profesor Quintlllano
Saldafia, se propone Internacionalizar realmente el
Derecho penal, creando para él leyes, tribunales
y castigos internacionales en todas las materias
que no están encerradas completamente dentro de
los limites territoriales de una soberanía determi-
nada. Es la Idea de la defensa social universal.
Para el señor Saldaña, la criminalidad Internacio-
nal tiene tres formas temibles: a) El crimen co-
metido fuera de los limites geográficos de los Es-
tados, en el mar o en el aire libre (crimen extra-
nacional) y los criminales sin patria; b) El cri-
men que ha sido preparado, proseguido o reali-
zado sobre el territorio de diferentes Estados o
Jurisdicciones (crimen internacional propiamente
dicho), o por criminales que, al amparo de una
nacionalidad, se dedican habltualmente a prepa-
rar, ayudar o encubrir estos crímenes (criminales
Internacionales), y c) Los crímenes cometidos por
particulares contra un Estado extranjero, contra el
En cuanto a la existencia, a todo lo lar-
go de la historia, de infracciones y deliíos
de orden internacional, no existe ninguna
duda. Pero el problema surge cuando se
fundamenta el derecho de las naciones
—una por separado, o una asociación de
naciones— para castigar las infracciones
o delitos que se cometen en un Estado
soberano contra la población extranje
o contra grupos extraños de la
clon.
El tema es tan arduo como la fundamen-
taclón misma del Derecho internacional
público, que divide a la doctrina, aunque
los tratadistas y las legislaciones de los
diversos países se hayan puesto de acuer-
do en puntos esenciales y básicos.
3. Delitos internacionales. Desde los pri-
meros cultores de la patética disciplina de
los delitos y de las penas, hasta los funda-
dores del Derecho internacional, fluye inin-
terrumpidamente el curso del pensamiento
jurídico en torno a lo que ha dado en de-
nominarse, con muy diversas acepciones,
Derecho penal internacional. Preocupan,
en comienzo, los argumentos concernientes
a la aplicación territorial o extraterritorial
de las leyes penales y de los estatutos. De-
tiénense en ellos, a fin de esclarecerlos
Bartolo de Sassoferrato, el más grande de
los juristas anteriores a la edad moderna.
y los penalistas motejados de prdc/icoj:
Alberto de Oandino, Julio Claro, Benedicto
Carpzow, Próspero Farlnaceio, lodoc Dam-
houder, Guy Rousseaud de la Combe, Da-
nuel Jousse, etcétera. Más tarde, el célebre
dominicano Francisco de Vitoria, sobre la
teoría de la guerra justa, echó las bases
del Derecho de la guerra e hizo el primer
análisis de sus usos lícitos e ilícitos. Al
par que hay quien afirma que la noción de
los delitos contra la humanidatr «e remon-
ta hasta Groólo. Blackstone, Cremant. Fl-
langieri y Carmignani, entre otros, cumplen
ya cY examen de los delitos contra el de-
recho de gentes. Y Jeremías Bentham mu-
dó el nombre del antiguo jus gentium por
el de Derecho internacional insinuando, ti
jefe de ese Estado, su'gobierno o sus agentes di-
plomáticos que lo representan (crímenes contra tí
Derecho internacional, llamado en otro tiempo
contra Derecho de gentes) y los criminales políti-
cos o al servicio de un país, que han cometlde
estos crímenes. Agrega los crímenes cometido! pr
los mismos Estados, y entre ellos, la guerra ii
agresión, todo lo cual constituye para él ¡a crimi-
nalidad internacional esencial y propia. Para ell«
pide respectivamente la represión internaclontl
directa y la Indirecta, que deben corresponder i k
Sociedad de las Naciones, y la representación In-
ternacional delegada, atribuida al Estado que tlt-
ne el delincuente en su poder (Sánchez de Bi»
tamante y Sirven, A., Derecho internacional prt-
vado. t. 3, pég. 71).
mismo tiempo, la posibilidad de un Derecho
internacional penal ( 8 ).
Hubieron tendencias de asimilar, en el
decurso de los tiempos, algunos delitos, a
otros ya existentes: verbigracia, el régimen
penal de la trata de negros, al de la pi-
ratería, etcétera. Mas es auténtico que des-
de remotos tiempos, y a pesar de la re-
sistencia a reconocerlos, por parte de algu-
nos tratadistas, hubieron delitos interna-
cionales.
Enumeraremos algunos de ellos, y en pri-
mer término, la trata de esclavos.
A) La trata de esclavos. Fue una ins-
titución que los Estados de la antigüedad
no solamente toleraban, sino que fomen-
taban, y ellos mismos se constituyeron en
tratantes muchas veces. Compartimos con
Diena la diferenciación que debe intro-
ducirse entre la esclavitud, propiamente
dicha —régimen de so juzgamiento de cier-
tos elementos sociales que la totalidad de
los paises del mundo antiguo, y algunos
modernos, ejercitan— con la trata de es-
clavos, que supone el transporte violento
de un país a otro de individuos despojados
de su libertad, para someterlos a trabajos
forzados en favor del Estado, o para po-
nerlos en venta, sin cortapisas. Hasta los
finales del siglo xvm, e?te vergonzoso co-
mercio era desempeñado, con mayor o me-
nor magnitud, aunque con idéntica cruel-
dad, a la vista y paciencia de los pueblos
libres. Recuérdase que en el Congreso de
Viena (1815), por primera vez, surgió la
iniciativa de adoptar alguna medida in-
ternacional con el fin de hacer cesar el
negociado de carne humana. En 1842, en el
Congreso de Verona, Gran Bretaña pro-
puso asimilar la trata de esclavos a la pi-
ratería, sin éxito, y veinte años más tarde,
concluyóse en Londres un tratado colectivo
entre las grandes potencias (que Francia
no suscribió), autorizándose las visitas a los
barcos negreros, y otrasB medidas de repre-
sión de este comercio ( ). Veinte años más
tarde se firmó un análogo convenio entre
Inglaterra y los Estados Unidos de América
(7 de abril de 1862), con carácter restrin-
gido. En el acta general de la Conferencia
de Berlín, de 1885, se incluyeron algunas
cláusulas represivas, que resultaron a todas
luces insuficientes, y en 1888 .hubo necesi-
dad de acudir a un bloqueo de las costas
africanas, por parte de Gran Bretaña, Ita-
lia, Holanda y Francia. Al siguiente año
reunióse en Bruselas una conferencia in-
(8) Laplaza, F. P., ot>. cit., pags. 36 y 38.
(9) Recuérdese que la trata de negros y la
trata de esclavos fueron asimilados por Oran Bro-
tada y otras naciones, desde que se inició la cam-
ptfl» otlclal para abolir la esclavitud africana.
ternacional, con la participación de 17 Es-
tados, inclusive la Unión, que suscribió un
acta general, creándose un aparato inter-
nacional, con dos sedes, una en Bruselas
y una en Zanzíbar, a objeto de fortalecer
las medidas aprobadas y hacer más rígido
el contralor. Recién en el año 1919 (fecha
en que se firmó el tratado de paz con
Austria, por parte de las potencias ven-
cedoras) , se suscribió en Saint Germain un
convenio especial para revisar el acta ge-
neral de Berlín, de 1885, y el de Bruselas,
de 1890, ampliándose los alcances de los
convenios anteriores al compromiso de las
partes contratantes, para reprimir la es-
clavitud en el interior de cada una de
ellas.
B) La trata de blancas. Trátase tam-
bién de un delito atroz contra la dignidad
de la criatura humana, consumado a des-
pecho de tratados y policías, aún en nues-
tros días. Se refiere al comercio que indi-
viduos de la más baja calidad moral reali-
zan mediante la contratación directa, el
engaño o la coacción, en determinados cen-
tros del viejo mundo, con mujeres jóvenes,
a las que transportan al exterior, para so-
meterlas a un comercio infame. El comer-
cio de la trata de blancas suele estar pu-
nido severamente en la legislación penal
de los Estados, pero como se trata de deli-
tos, con derivaciones internacionales, han
movido la preocupación de los Estados para
reprimirlos.
En vista de los estragos que ocasionaba
su expansión creciente, en una Conferen-
cia Internacional de París, celebrada en
1902, se elaboró un proyecto de acuerdo
para establecer determinadas medidas de
alcance internacional y en una segunda
Conferencia reunida en París, en 1910, se
acordó entre numerosos Estados un ver-
dadero convenio sobre la materia. Si bien
el terna no es referido a los crímenes que
Estado alguno de la tierra puede estimular,
no caben dudas acerca del ancho campo de
acción en que la represión de este comercio
puede adoptarse, por parte de los gobier-
nos y la situación de complicidad en que
pueden llegar a incurrir, si se muestran
demasiado tolerantes, con esta innoble
actividad internacional. (V. TRATA DE BLAN-
CAS.)
C) Protección de los obreros. Desde la
Conferencia de Berlín (1890) hasta el pre-
sente, el derecho. obrero internacional ha
dado pasos gigantescos. Tratados, conven-
ciones, cartas del trabajo, la Liga de Na-
ciones y la UN, asi como poderosos sindica-
tos internacionales, se preocupan de ali-
viar la suerte de la clase proletaria, en lo
interno de los Estados y en el orden Ínter-
nacional, mereciendo destacarse que esta
rama es la que mejores logros ha obtenido
en el Derecho internacional público y aún
privado. Mas no ha sido análogo el camino
recorrido —mejor dicho, que debía reco-
rrerse—, en otro aspecto, que constituye
un verdadero crimen internacional y recla-
ma la punición de los Estados culpables:
nos referimos a los trabajos forzados im-
puestos por ciertos países, a sus propias
minorías nacionales, o a prisioneros de
guerra, que son sometidos a la más inicua
y agotadora explotación, de manera tal»
que en pocos años han sucumbido millones
de hombres en Europa y en Asia, como
consecuencia del tratamiento de los respec-
tivos Estados. No es necesario abrir de nue-
vo las páginas de la historia sangrante de
los totalitarismos en el mundo que, ya co-
mo conquistadores de naciones más pe-
queñas, o como invasores y raptores de
enormes masas de hombres, han delinquido
ante las leyes nacionales e internacionales,
sin que hasta el presente las Naciones
Unidas se hayan dignado levantar siquiera
la amenaza de una sanción.
Zonas desérticas e inhóspitas del Asia,
o "campos de trabajo" en pleno corazón
de Europa, han exhibido el degradante es-
pectáculo de esta trata de seres humanos
—entre ellos la flor y nata de la intelectua-
lidad de algunas naciones—, dirigida por
ciertos Estados, que han gozado y gozan de
la más absoluta y decepcionante impuni-
dad.
D) La piratería internacional. Se trata
de un delito antiquísimo, perteneciente al
grupo de los delitos que se han llamado
infracciones comunes a las naciones, por-
que su represión debe considerarse como
un tíeber de todos los países. Los Códigos
penales de la actualidad lo castigan, por
su cuenta, si bien siguiendo distintos cri-
terios. Así, para los Códigos alemán, sueco
y polaco, se trata de una modalidad del
robo. El Código portugués lo reprime como
un delito contra los intereses del Estado.
En Francia rige una legislación especial, y
en Italia está incluido en el Código de la
marina mercante. Un comité de peritos,
creado por iniciativa de la extinta Socie-
dad de las Naciones, en el año 1924. para
elaborar una lista de materias de Derecho
internacional cuya solución fuera factible
por medio de leyes internacionales, propu-
so, entre dichas materias, la celebración de
una convención para represión de la pira-
tería. Un subcomité preparó una comuni-
cación que fue radiada a los gobiernos, en
29 de enero de 1926; la mayor parte de
ellos, reconociendo la utilidad de un acuer-
do internacional, hicieron observaciones
sumamente diversas al proyecto presenta-
do. La cuestión fue abordada más tarde,
por la 4* Conferencia internacional para la
unificación del Derecho penal (París, di-
ciembre de 1931, que adoptó un voto rela-
tivo al castigo de los actos de piratería
(apoderamiento de un navio o de una aero-
nave o de los bienes a bordo de ellos; des-
trucción de navio o de aeronave; captar,
matar o lesionar a sus tripulantes o pasaje-
ros) , cometidos desde naves o aeronaves
contra naves o aeronaves. (Eugenio Cuello
Calón, Derecho penal, t. II, Parte esp.,
gina21).
Los autores y aún las legislaciones,
divididas en cuanto a la naturaleza de este
delito internacional, que Wharton (Ele-
ments de Droit International, pág. 141),
define cómo el acto que realizan los ?ue
de propia autoridad recorrer los mares pa-
ra cometer, actos de depredación, despojan-
do a mano armada, ora en tiempo de paz,
o en tiempo de guerra, los navios de todas
las naciones sin más distinción que la gut
les conviene para asegurar la impunidad
de los hechos. La mayoría de los trata-
distas opina que la piratería está integrada
por actos de violencia (física o moral).
Wharton y Ortolan consideran —al igual
que el Derecho inglés y norteamericano—
que sólo hay piratería en los actos de la-
trocinio', mientras que Liszt y nuestro
Calvo, asi como las legislaciones france-
sa, italiana, portuguesa y holandesa, pre-
vén también como posible contenido de
este delito los ataques contra la honesti-
dad.
Mas cualquiera que fuere la acepción j
el contenido que se le asigne, no caben
dudas acerca de la. delictuosldad de los ac-
tos involucrados en el vocablo de piratería,
y todas las leyes penales los reprimen. Pero
no debe olvidarse que este delito, en caso
de guerra, suele convertirse en ocupación
de ciertos Estados poco escrupulosos de las
normas. Y cuando naves mercantes fuerte-
mente equipadas, atacan o apresan a otras
naves, usando algunas veces los procederes
de los piratas de leyenda, o hunden barcos
de países neutrales (como en la primera
conflagración europea, un barco argentino),
no puede menos que calificarse estos actos
como piráticos, aunque las leyes no los
califique de tal modo. Por otra parte, no
cabe olvidar que salvando ciertas analogías,
no son más dignas de consideración, las
patentes de corso que los gobiernos auto-
rizan. Escrlche ha pretendido establecer
una diferencia entre corsario y pirata, di-
ciendo: "El pirata es por mar lo que por
tierra el salteador de caminos, miento
el corsario es por mar lo que por tierra el
guerrillero". La expresión, literalmente, es
hermosa, pero dista de la realidad. "A la
manera que el guerrillero y el salteador
se han confundido mutuamente, así el cor-
sario y el pirata han sido con frecuencia
una sola cosa. Por donde, desde la más
remota antigüedad, llamábanse piratae,
praedones, corsariae, las naves mercan-
tes armadas. Todavía, en la actualidad,
entre el verdadero corsario y el pirata ver-
dadero, hay una especie intermedia: la del
falso corsario, o corsario no autorizado de-
bidamente; especie penal también, como
la del corsario, aunque no reprimida con
tanta pena" O"). (V. PIRATERÍA.)
Capítulo III
DELITOS DE LOS ESTADOS: CRÍMENES DE GUE-
RRA Y GENOCIDIO
1. Nuevas concepciones sobre los críme-
nes de los Estados. Hemos analizado, en la
primera parte de este trabajo, las formas y
naturaleza de los delitos colectivos y de la
responsabilidad de los Estados frente a los
crímenes que pueden calificarse de inter-
nacionales, frente a los que, si no se puede
castigar a los Estados, que son entes incor-
póreos, sus dirigentes y agentes, asi como
sus estadistas, deben ser sometidos a la
sanción penal. El destacado autor y juris-
consulto Lawrence (") se hace eco de la
conducta observada últimamente por cier-
tos entes jurídicos, que, por su propia na-
turaleza son sujetos del Derecho interna-
cional, con relación a los principios afirma-
dos por el orden jurídico de las nacionales:
"...Lo que me preocupa, dice el autor
nombrado, es el- caso de una consciente y
deliberada violación de las leyes de la gue-
rra como un recurso de política estatal.
Ahora que estas leyes han sido claramente
definidas y solemnemente aceptadas por
todos los Estados, la nación que cometiera
tal acto debe tener indudablemente una
inescrupulosidad wrfrema y un enorme
poder. Es muy posible que ahora y de nue-
vo tal combinación pueda darse. Un domi-
nador embriagado con la conciencia de un
poder abrumador, puede aventurarse a
desafiar el sentimiento moral de la huma-
nidad, pero sólo para descubrir de paso
que la humanidad ultrajada se venga a
si misma por caminos inesperados.,. Aque-
(10) Enciclopedia Jurídica Española, colabora-
ción de B. C. Bernaldo de Quirós, t. 9, págs. 713
y 714. Por acuerdo del Congreso de París, de 1856.
tué abolido el corso, con la aquiescencia de casi
todas las naciones; la piratería fue asimilada fre-
cuentemente al corso, en algunos Códigos.
(11) Lawrence, T. J., Los principios de la ley
internacional, 1923, pág. 374.
líos que, sin embargo, suponen que un Es-
tado está libre para ignorar, por exigen-
cias del momento, cualquier compromiso
que haya suscripto, caen en un enorme
error de razonamiento y son anárquicos
en sus sentimientos. Las leyes de la gue-
rra han sido hechas para ser cumplidas,
no para ser puestas a un lado y a capri-
cho". Pocos años transcurrieron desde la
profecía del eminente maestro de Derecho
internacional, hasta que se materializaron
ambas predicciones: la de la nación o Es-
tado, que se suponía Ubre para ignorar las
leyes más elementales dictadas por la con-
ciencia humana, y la reacción de ésta en
forma de una desesperada concentración
de esfuerzos de todos los pueblos libres pa-
ra contrarrestar el peligro no potencial.
¡Lástima que el esfuerzo de represión no
fue suficientemente poderoso para resu-
citar a casi ocho millones de victimas sa-
crificadas, no en los campos de batalla,
sino en los de concentración y en los cre-
matorios!
2. Naturaleza de los actos que constitu-
yen "crímenes de guerra". Si bien no son
originales ni novedosos, cabe señalar que
en lo que va del siglo, han aflorado al cam-
po de la observación de la criminología mo-
derna y del Derecho penal internacional
una serie de trasgresiones a los principios
de la moral y la licitud —admitidos por la
mayoría de los países civilizados— que re-
quieren nuevas formulaciones y un estudio
analítico de la doctrina, antes que del le-
gislador y de la jurisprudencia internacio-
nal. Sheldon Glueck, profesor de Derecho
criminal y criminología de la Universidad
de Harvard, deseoso de sistematizar las nor-
mas que deben aplicarse a las nuevas si-
tuaciones sobrevenidas, que atañen ya no
a individuos privados, sino incluso a jerar-
cas y jefes de Estado, en la comisión de
crímenes colectivos, expresa que, para pla-
near un programa específico, sobre la ma-
teria, es menester adoptar como base algu-
nas cuestiones vitales —varias de ellas im-
plicando puntos de partida técnicos de
naturaleza legal; otras concernientes a
más profundas cuestiones de política pú-
blica—; y señala que deben ser considerados
los puntos siguientes: 1) ¿Qué clase de
actos pueden denominarse legítimamente
"crímenes de guerra?" 2) Suponiendo la
violación de las leyes y usos de la guerra
permisible o del Derecho críminal de las
naciones civilizadas, ¿qué puede hacer a su
respecto un Estado beligerante injuríado?
Como agregado a la acción que pueda cum-
plirse contra el Estado agresor, ¿está le-
galmente justificada la nación dañada pa-
ra castigar a ciudadanos particulares de
ese Estado? Y si así fuere, ¿debe hacerlo moderna, y que pueden considerarse comí
de acuerdo a su propio Derecho interno, en la ejecución de un sistema de terrorismi
relación con el Derecho del país acusado o cuidadosamente planeado y llevado a si
del Derecho internacional? 3) ¿Puede so- total cumplimiento. Ni prisioneros, ni be
meterse legítimamente a jefes de Estado al ridos, ni mujeres, ni niños han sido total
proceso y castigo de las Naciones Unidas mente respetados por beligerantes que, de
y tales malhechores Hitamente ubicados es- liberadamente, tratan de infundir ei má
tán exentos de la responsabilidad legal y feroz terror en todos los corazones, con i
del enjuiciamiento en una jurisdicción ex- propósito de reprimir cualquien resisten
tranjera? 4) ¿Cuál es, si hay alguna, la cia" i").
culpabilidad de los subordinados y cómo 4. Responsabilidad de los jefes de Sita
debe tratarse la defensa de un soldado que do. La comisión aconsejó el estableclnüen
ha cometido atrocidades únicamente obe- to de una comisión especial para recoge
deciendo órdenes de su gobierno o de su sistemáticamente todas las pruebas de lo
superior jerárquico? 5) Como asunto de delitos. Al propio tiempo, el citado organis
alta política, ¿ante qué tribunal deben com- mo fue de opinión que, en la jerarquía d
parecer los acusados? ¿Es recomendable personas con autoridad, no hay cuestione
juzgar a los principales culpables en un de rango, por muy alto que -sea, que pue
tribunal internacional? Y si así fuere, ¿có- dan eximir a su poseedor, de la responsabil
mo se organizará y funcionará tal tribunal dad, cuando la responsabilidad ha sid
y qué sistema jurídico pondrá en práctica? establecida ante un tribunal correctament
6) ¿Cuándo debería ser perdonado el acu- constituido. E insiste expresamente en 411
sado? 7) ¿Cómo se castigaría al culpable? todas las personas pertenecientes a los peí
¿Habrá medidas de carácter correctivo y ses enemigos, por muy altas que hayan su
terapéutico en el programa penal? O 2 ). sus posiciones, sin distinción de rango, in
El planteo es de riguroso orden científico cluídos los jejes de Estado, que se hay<u
y abarca todas las facetas de uno de los hecho culpables de delitos contra las teyt
más engorrosos problemas del Derecho de y costumbres de la guerra o las leyes i,
las naciones, y, en cierto modo, del castigo humanidad, deben someterse al juicio ai
o de la impunidad de quienes pueden re- minal. ¡Como se recordará, el ex empe
sultar ser los criminales más grandes de la rador alemán Guillermo II de Hohenzo-
historia. llern, fue públicamente citado para com
3. Antecedentes de la guerra de 1914/1918. parecer a rendir cuentas por un delito mí
Ya con motivo de la primera conflagra- ximo contra la moralidad internacional¡
gación mundial, se encaró el problema de la santidad de los tratados, con el objet
las responsabilidades de las cabezas visibles de ser sometido a un tribunal especial
de los Estados que resultaron culpables de mente constituido, pero el gobierno de lo
crímenes de guerra. En el mes de enero de Países Bajos, donde aquel se había re-'
1919, la Conferencia preliminar de la paz fugiado, se negó a entregarlo, arguyen-
designó una "Comisión de los Quince" para do que el delito imputado no figuraba en
investigar e informar sobre las violaciones sus tratados de extradición con los alia-
al Derecho internacional cometidas por dos y que el crimen imputado es consi-
Alemania y sus aliados. La Comisión, pre- derado como delito político, no de extra-
via una abundante labor, dio cuenta de dición. A fin de materializar el castigo de
los diversos informes y memorias, que le quienes fueron considerados criminales de
fueron elevados por los gobiernos, acerca guerra, por cuatro tipos de delitos, la Co-
de las violaciones cometidas en las largas misión de Versalles recomendó la consti-
listas de Infracciones a las leyes y costum- tución de un alto tribunal integrado por
bres de la guerra, realizadas por las fuer- tres miembros, designados por cada uno
zas del Imperio germano y sus aliados, en de los cinco principales gobiernos aliados,
el aire, mar y tierra". Después de su exor- y uno por cada gobierno de las potencial
dio, la Comisión denunció que "es imposible menores. La función de este tribunal O
imaginar una lista de casos tan diversa y Corte, consistiría en aplicar los princípioi
penosa. Violaciones de los derechos de los del Derecho internacional, tules como resul-
combatientes, de los derechos de los civiles tan de los usos establecidos entre los pt«-
y de los derechos de unos y otros, se mul- blos civilizados, de las leyes humanitarias
tiplican en esta lista de las más crueles y de los dictados de la conciencia púbfa.
prácticas de barbarie primitiva, fomenta- La iniciativa no fue aprobada, y el resal-
das por todos los recursos de la ciencia
(13) Informe de la Comisión para establecerla
(12) Glueck, 8., Criminales de guerra. Su pro- Responsabilidad de los Autores de la Güeña y lu
ceso y ¿astigo, pág. 25. Penalidades, págs. 95 y slgs.
tado de las recomendaciones se concretó
solamente en las cláusulas impuestas a los
vencidos por el Tratado de Versalles, que
conlenia algunas exigencias en consonancia
con la opinión de sus asesores. Por el ar-
ticulo 2Ü01 ei gobierno alemán reconocía
el derecho de las Potencias Aliadas y Aso-
ciadas a someter a tribunales militares las
personas acusadas de haber cometido actos
en violación de las leyes y costumbres de
la guerra. El gobierno alemán debía entre-
gar a una o todas las Potencias Aliadas y
Asociadas, todos aquellos acusados que de-
bían especificarse por el nombre, rango o
empleo que poseían bajo las autoridades
alemanas y los culpables debían ser conde-
nados a penas fijadas por Derecho. -
Pese a los convenios, triunfó una vez más
la doctrina del Canciller de Hierro, cuando
proclamó que los tratados son simples ti-
ras cíe papel. Pero el principio sobrevivió.
Surgió un precedente y, en el correr de
los años, ante nuevas atrocidades multi-
plicadas hasta el infinito, se levantaron
las sombras de las horcas para dar fin a la
existencia de los jerarcas más responsa-
bles de la segunda aventura sangrienta,
aprendida por los conductores del Reich.
alemán (").
5. La segunda guerra mundial. Delitos in-
ternacionales. En lo que va de la primera a
la segunda guerra, el Derecho internacio-
nal no permaneció estacionario.
Los cauces abiertos por la doctrina, y
algunas normas legislativas, a pesar de su
lenidad en la práctica, no dejaron de ofre-
(14) Alemania presentó a las potencias aliadas
una lista de solamente 900 personas, lista que los
germanos denominaron pronto "Libro del Odio".
Francia había reclamado la entiega de 334 perso-
nas entre ellas el general Strenger, comandante
de la brigada 58» y autor de la siguiente orden,
techada el 26 de agosto de 1914: "A) A partir de
hoy, no deberán tomarse prisioneros. Todos los pri-
sioneros, heridos o no, deberán ser aniquilados;
B) Todos los prisioneros deben ser liquidados; los
heridos, armados o no, destruidos; incluso los
hombres capturados en amplias unidades organi-
zadas deben ser muertos. En nuestro poder no
pueden quedar enemigos con vida". Gran Bretaña
reclamó 97 alemanes para ser sometidos a pro-
ceso, entre ellos al almirante Von Tirpitz y al al-
mirante Scheer, por haber ordenado la guerra sub-
marina sin restricciones y, entre otros, a Von der
Lancken, por haber fusilado a la famosa enfer-
mera británica Edlth Cavell. Bélgica reclamó a
334 alemanes, incluso al ex canciller Von Bethman-
Hollweg. Otros países presentaron también sus
Uitaí, pero apenas la potencia Imperial derrotada
firmó la paz, Inició una gestión que finalizó con
éxito, para no entregar los sindicados por atroces
crímenes de guerra y crímenes contra la humani-
dad. El argumento fue expuesto por un destacado
dirigente alemán, en estos términos: "La simple
propuesta de una orden de esta Índole crearla tal
tormento de indignación que la entera estructura
le la paz se verla afectada gravemente".
cer sus cosechas. La sensación de que ha-
bían sido aventados para siempre la impu-
nidad y el desenfado, con que los portaes-
tandartes de los "regímenes fuertes" ha-
bían actuado; la noción de que los dere-
chos de los hombres, colectivamente o
aislados, no podían ser conculcados a la
vista y paciencia de los pueblos sedicentes
democráticos y solidarios en los ideales de
la civilización, crearon una nueva convi-
vencia y auras frescas de esperanzas co-
rrieron sobre la faz del planeta. Si bien esos
anhelos de purificación y esas esperanzas
no duraron demasiado, — pues que después
de la sangrienta victoria de los aliados,
sobrevino una división colosal de ios países
en dos bloques impenetrables e irreducti-
bles—, no puede ignorarse que en ciertos
aspectos se dieron algunos pasos al frente.
Las controversias acerca de los delitos in-
ternacionales comenzaron a cejar y hubo
una tregua por la que se admitió una sis-
tematización de figuras delictivas que an-
tes aparecían con caracteres muy nebulo-
sos. Los delitos internacionales —afirma
un autor—, propios o impropios, tienden a
ser configurados con mayor exactitud téc-
nica, y las sanciones mismas han cobrado
eficacia, siquiera sea en virtud de hechos
normativos como en los tiempos de la re-
presión de la piratería y de los negreros.
"Acaso, porque los delitos internaciona-
les han surgido evocando principios supe-
riores de justicia, más como expresión de
necesidades e intereses reales, y concretos,
resulta tarea ardua la de definirlos y agru-
parlos de acuerdo con un criterio cientí-
fico.
6. Clasificación de Jiménez de Asúa. El
distinguido penalista español, ocupándose
de la materia ha intentado clasificar a esta
clase de delitos en cuatro puntos; a) deli-
tos de persecución cosmopolita; b) delitos
tos internacionales en sentido estricto, sin
contenido político; c) delitos propiamente
internacionales de contenido político; d)
delitos contra la humanidad, entre los cua-
les el más característico sería el genoci-
dio i"). Es a este último al que hemos de
referirnos, puesto que configura, a no du-
darlo, uno de los más atroces que han.
sido enfocados por la ley internacional y
por la de los Estados que a ella .se han
adherido.
7. Sistematización de los "crímenes con-
tra la humanidad". Puede afirmarse, qué
el primer antecedente de la intención de
castigar los crímenes contra la humanidad,
(15) Jiménez de Asúa, L., "Los delitos interna-
cionales. Medidas para combatirlos", en Revista
de Derecho Penal, Bs. Aires, año 7, núm. 4, pági-
nas 332 y slgs.
a los que se refiere Jiménez de Asúa, en su 4. El delito de genocidio. Su caracteriza-
mencionada clasificación, se encuentra en ción. Pero la palabra "genocidio" no sur-
una cláusula del Tratado de Sevres (1920), gió de este tratado, ni de las leyes inter-
suscripto por los aliados contra las po- nas, dictadas por algunos países, entre ellos
tencias que acompañaron a Alemania, por el denominado "Pequeño código penal", de
la que se obliga a Turquía a entregar a los Polonia, sancionado el 13 de junio de 1946,
responsables de las inhumanas percusiones que sanciona los atentados al honor o a la
y aniquilamiento de millones subditos ar- inviolabilidad corporal de un grupo de per-
menios. Los firmantes del documento, die- sonas o de un individuo, a causa de su
ron a conocer, entonces, una declaración nacionalidad, religión o raza; una ley aus-
conjunta, donde por primera vez se trata, tríaca de 16 de junio de 1945, que con-
aunque sin nombrarlo, del delito de genoci- sidera culpable Cil crimen de barbarie y
dio: "En presencia de estos nuevos críme- brutalidad a quien hubiere puesto a otro en
nes de Turquía contra la humanidad y la situación atroz o lo hubiere maltratado por
civilización —decía el texto de la declara- odio político y abusando de su autoridad.
ción— los gobiernos aliados hacen saber La palabra que ha sido adoptada y ha cir-
públicamente que harán personalmente res- culado rápidamente hasta en las páginas
ponsables de dichos crímenes a todos los de los periódicos de todos los países, fue
miembros del gobierno que se encuentren inventada por el penalista judeopolaco,
implicados en semejantes matanzas". profesor Rafael Lemkin, incorporado luego a
Si bien no se trataba de un delito nuevo, un organismo de Naciones Unidas, quien la
en su ejecución, el concepto del genocidio sugirió conceptualmente en la V Conferen-
no nació sino después de un período de cia internacional para la Unificación del
controversia entre los jurisconsultos, y de Derecho penal, celebrada en Madrid (1933),
maduración. Finalizada la terrible matan- preconizando la declaración, como delito
za que los alemanes habían consumado, no juris gentium, la destrucción de colectivi-
ya en los campos de batalla, sino en los dades raciales, religiosas o sociales. En 1945,
campos de concentración y en el diabólico Lemkin se empeñó en una verdadera cam-
invento de las cámaras de gases letales, paña para difundir la calificación que é!
la humanidad, sobrecogida de espanto, no había ideado y obrando en contacto íntimo
pensó en otra cosa que en buscar el casti- con los ilustres penalistas Donnedieu de
go condigno para los responsables. Vabres y Vespasiano Pella, consiguió que
En 8 de agosto de 1945, finalizado el la Secretaría General de la UN y el Consejo
"baño de sangre", y derrotados los ejérci- Económico y Social, dispusieran la prepa-
tos germánicos, por segunda vez en me- ración de un proyecto de convención inter-
nos de un cuarto de siglo, concluyóse en nacional sobre el genocidio, en el que co-
Londres un acuerdo entre los Estados Uni- laboraron los tres juristas nombrados Ela-
dos de América, Rusia, Gran Bretaña y borado el proyecto, fue radiado hacia la
Francia, en cumplimiento de las negocia- Comisión especial del Genocidio y aprobado
ciones de Yalta —realizadas ese mismo año en la Asamblea General de las Naciones
entre Roosevelt, Churchill y Stalin—, por Unidas, celebrada el 9 de diciembre de
el que se creaba un tribunal internacional 1948. La Convención para prevenir y re-
destinado a enjuiciar a los grandes delin- primir el delito de genocidio fue suscripta
cuentes de guerra que cometieron delitos por 48 Estados, y entró en vigor el 12 de
carentes de localización geográfica; Los crí- enero de 1951 (i«).
menes que dicho Tribunal debía juzgar, se
clasificaron en tres categorías: a) crímenes (16) Afirma el penalista argentino doctor
contra la paz (guerra de agresión o vio- Franc'sco P. Laplaza que existió una honda dis-
latoria de tratados internacionales); b) paridad, en la doctrina mundial, sobro la verda-
dera terminología del delito. El profesor Lemkin,
crímenes de guerra (violación de las leyes cuyo aporte a la materia y a la denominación está
y usos de la guerra) y, c) crímenes contra fuera de todo encomio, se decidió por el término
la humanidad. Según el acuerdo de Lon- genocidio, cuya etimología halló en e! vocablo
dres, se extendían baje este último rubro, priego genos (raza, nación o tribu) y en el sufijo
latino e«íto (matar). En la prestigiosa publicación
los siguientes: asesinato, exterminio, con- The American Journal of International Late, t*
sentimiento a esclavitud, deportación y otros utilizó la expresión "Genoctde as a crimc uncter
actos inhumanos cometidos contra cual- International War". Los autores, M. A., Boissarlf
("Raport sur la définltlon du crime contra l'hu-
quier población civil, antes o durante la manité", en Revue International de Droit Penal]
guerra, o persecuciones de orden político, y José Agustín Martínez ("El nuevo delito de
racial o religioso, en ejecución o conexión genocidio", en Revista de Derecho penal. Bs. Aires.
con los delitos de competencia del tribunal, 1947, núm. 3, pags. 251 y 252) se decidieron por
este vocablo. Dice el doctor Lapla/a que con ti
sean o no violatoríos de la ley interna dcl_ profesor Alfredo Mollnarlo —que participó con-
país donde se perpetraron... juntamente con el primero y un grupo de proíe-
 9. Rasgos jurídicos de la jigura delictiva.
19) Por de pronto se trata de un delito de
índole internacional: así se le consideró en
el histórico proceso de Nuremberg y hasta
la Convención internacional de 1948, don-
de se calificó expresamente la naturaleza
del delito, reservando para el Derecho in-
terno de cada país contratante, el estable-
cimiento de las penas y el juzgamiento de
los hechos. 29) La oposición de la Unión
Soviética a la creación de la Corte de Jus-
ticia internacional, crea un problema:
¿quién ha de juzgar a los criminales, cul-
pables de genocidio? La alternativa que se
plantea es la siguiente: relegar al Derecho
interno y a los procedimientos de cada
pais el juzgamiento de esta clase de críme-
nes, o apelar al recurso de crear tribunales
internacionales, como en el caso de Nurem-
berg. La solución no es la ideal, pero en las
circunstancias actuales, mientras no surja
la Corte penal internacional, no queda otro
recurso. Cabe aclarar que, en mira de tal
omisión, los países han ido acomodando
sus Códigos y dictando leyes especiales, que
reprimen este delito y lo sancionan de
acuerdo con sus propias leyes. 3°) Confor-
me a la opinión de los autores, para juz-
gar el delito se debe tomar en cuenta la
intención que guió al agente: si el geno-
cidio se cometió contra determinado in-
dividuo o núcleo, solamente por tratarse
de tal: contra el hebreo por ser hebreo ex-
clusivamente, no puede existir dudas de
}ue se trata de un caso de delito contra la
humanidad. 4° ¿Puede un hecho aislado,
supongamos, la muerte de un individuo per-
teneciente a determinado grupo racial, cul-
tural o religioso, ser suficiente para con-
figurar el genocidio, o es preciso que los
casos sean múltiples? Como se trata de ac-
tos delictuosos, tendientes a destruir todo
o parte de una comunidad, júzgase que no
sores de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les, de Buenos Aires, en la redacción del titulo res-
pectivo del Proyecto de Código penal de 1951—
hablan llegado a la conclusión de que la denomi-
nación más adecuada es la de gcnticidio, que de-
riva de gens (raza, estirpe, pais, pueblo, familia)
y de su genitivo plural gentis. "Creemos, expresa,
que la formación del neologlsmoo no suscitaría
así reparos serios, y que expresaría cabalmente
el sentido técnico atribuido a la palabra. Indica,
en efecto, el grupo o pluralidad de personas vin-
culadas por pertenecer a una misma raza, estirpe
o pueblo, y ln acción de darles muerte con el íin
de extormlnar la colectividad, ya que lo que se
mata es la gens a través de todos y cada uno de
sus Integrantes. La voz evoca, además, los inte-
rese? fundamentales de la humanidad que de una
u otra manera están comprometidos por el delito,
como cuando se dice gens humana, o sea el gé-
nero humano". Pero la tentativa no tuvo éxito,
y tanto en el orden legislativo mundial como en
el Proyecto de Código penal de 1953 se ha consn-
la voz propugnada por LemKin: genocidio.
habría caso de genocidio; aunque el crite-
rio no puede ser tomado en absoluto: la
consumación de un solo acto antijudio,
pongamos por ejemplo, fundamentado en
el "Programa" de Nüremberg ( 17 ), digamos,
puede convertirse en genocidio, y como tal
debe ser enfocado por la justicia.
No es necesario esperar que comience la
destrucción, cuando la amenaza ya ha sido
materializada, aunque fuere en una sola
víctima. Creemos aún más: que hay geno-
cidio en la simple "programación" orgá-
nica y sistemática de la matanza; si no
es rigurosamente reprimida, puede ser el
mejor fomento de la acción antihumana.
5°) Conforme a la Convención de Lon-
dres (1948), .el genocidio puede cometerse
en- tiempo de guerra y en épocas de paz. 6°)
El propósito de aniquilamiento o- destruc-
ción debe dirigirse a grupos nacionales,
raciales o religiosos. 7°) ¿Cuáles son los
actos que entran en la figura penal?
El autor del vocablo y de la represión de
este delito, ha sistematizado los actos que
integran el genocidio, en los siguientes sub-
tipos: a) El genocidio físico: asesinato y
actos que ocasionan la muerte; b) El ge-
nocidio biológico: esterilización; separa-
ción deliberada y sistemática de los cón-
yuges; c) El genocidio cultural: destruc-
ción de conductores o dirigentes espiri-
tuales: ministros de culto, profesores, do-
centes, artistas; destrucción de iglesias,
de obras artísticas y culturales. Los dos
primeros subgrupos fueron incorporados a
la Convención; el tercero fue desechado,
en base a que la destrucción de valores
culturales, que son productos del genio y
del ingenio humano, no lleva las caracte-
rísticas de gravedad que comporta la des-
trucción de la vida humana. 8° Ya hemos
señalado que los Estados, como personas
morales, meras creaciones de la ley, no son
(17) "El 15 de septiembre de 1935, el Reichstag
alemán, a propuesta del canciller Hitler, aprobó
varías leyes restrictivas contra los judíos... La
más importante de ellas privaba a los judíos de
la ciudadanía alemana, que tan poco valor tenia
para ellos bajo el dominio nazi, y los designaba en
cambio subditos o "huéspedes" del Estado teu-
tónico. Otra ley prohibüa el matrimonio entre
arios y judíos y semijudíos, y declaraba esos ma-
trimonios nulos si se contraían fuera de Alemania.
Establecíanse severas penalidades por esos enla-
ces, como también por las relaciones ilícitas entre
arios y no arios. Finalmente, revivióse en versión
moderna una antigua disposición visigoda: se pro-
hibió a los judíos emplear para el servicio domés-
tico mujeres arias menores de cuarenta y cinco
años de edad, ya sea para proteger a las de más
tierna edad de la influencia Judia o para añadir
simplemente el vejamen al perjuicio grav? de Ins
restantes ordenanzas" (Lee J. Levingcr. Anti-Se-
milsm: Yesterday and Tomarrow, págs. 110. 111
y sigs.).
punibles, sino sus representantes y perso-
neros. Tanto si se apoyan las bases del
Derecho penal sobre la culpabilidad, como
si se lo edifica sobre la peligrosidad dei
delixicuente, trátase siempre de la conducta
de personas naturales, y no de las creados
por el Derecho, que sólo pueden realizarse
como existentes en el ámbito jurídico. Se
sigue de ello que ni el Estado ni sus órga-
nos, ni las demás personas de Derecho
público o de Derecho privado, son pasibles
de responsabilidad penal en sentido estric-
to. Lo que subsiste, con toda su plenitud y
eficacia, es la responsabilidad criminal de
los autores materiales, de los instigadores
y, en general, de todos los que participaron
en los actos punibles.
6. Una Corte internacional del crimen.
a) Sus fundamentos. No son pocos los paí-
ses y los hombres de Derecho, que se resisten
a la creación de una Corte internacional,
encargada de enjuiciar a los delincuentes
de carácter internacional. Dicha Corte po-
dría tener en su competencia no solamen-
te los delitos de esta índole: crímenes de
guerra, genocidio, etcétera; sino otros tipos
también, tales como actos de terrorismo
político, amenaza de guerra de agresión en
violación de obligaciones convenidas, cons-
trucción de materiales de guerra prohibi-
dos por acuerdo internacional, delitos con-
tra un miembro de la familia de naciones;
trata de blancas internacional, tráfico de
drogas, piratería y actos afines, crímenes
tales contra "el orden público internacio-
nal", como violaciones a las providencias de
una "carta internacional de Derecho" (i«).
b) Antecedentes históricos. Kl concepto
d¿ un tribunal criminal internacional no
carece de presentes.
Tres de las más significativas piedras
(18) "La internaclonalización del delito
tiene el magistrado del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional, A. Sánchez de Bustamame
y Sirven— requiere ante todo una separación ex-
plícita y clara entre los que sólo tienen interés
nacional y por su Índole o la cuantía de la pena
trascienden tan poco al exterior que están gene-
ralmente excluidos 9e los tratados de extradición,
y los que por el contrario afectan, bien a un con-
cepto humano de la vida social, bien o los dere-
chos de las colectividades que con la denominación
de Estados organizan politicamente las socieda-
des particulares. Esa distinción tendría que lo-
grarse mediante tratados colectivos casi universa-
les, que la señalaran claramente en principio o
que definieran de modo técnico los actos punibles
que habría de alcanzar la represión. En otros
términos, la internacionalización del delito sólo
puede concretarse en un Código penal internacio-
nal, aceptado por la comunidad Jurídica. Su com-
plemento tiene que buscarse en los tribunales in-
ternacionales, y su ley común de procedimientos
que ofrezca todas las garantías necesarias al in-
culpado" (Derecho internacional privado, t.-3. p¡;-
gina 71).
fundamentales en el camino de la creación
de un tribunal con una jurisdicción crimi-
nal extra-nacional, merecen atención es-
pecial: 1) Cuando el Comité consultivo de
juristas distinguidos que plantearon el es-
tatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, dio a conocer sus labores,
una proposición para una corte interna-
cional fue hecha por el barón Descamps,
de Bélgica, presidente del Comité. El Pro-
yecto fracasó. 2) Anteriormente, se plan-
teó el punto, en conexión con el informe
de la Comisión de los Quince, establecida
por la Conferencia Preliminar de la Paz,
a fines de la primera guerra mundial, para
investigar e informar respecto a las viola-
ciones de la ley internacional imputables a
los alemanes y sus aliados. La proposición
fue resistida por los delegados americano y
japonés, y no fue incorporada a los trata-
dos de paz; 3) Con posterioridad al asesi-
nato del rey Alejandro I de Yugoeslava
(1934), un Comité de la Liga de las Nacio-
nes redactó una convención para la pre-
vención y el castigo del "terrorismo", y otra
para el establecimiento de un tribunal in-
ternacional. Tampoco fue aceptada.
El tratadista Glueck, partidario de la
creación de una Corte, plantea una serie
de interrogantes jurídicos al respecto: En
primer término —dice—, ¿qué ley aplicará
la Corte Internacional del Crimen?; y su-
giere, a renglón seguido, que existen varias
soluciones: a) El Derecho penal establecido
del Estado enjuiciador, vale decir, de la
nación cuyos subditos fueron más seria-
mente dañados por los actos de ilegalidad
cometidos por el acusado, y cuya nación
inicia, por consiguiente, el enjuiciamiento.
El autor citado se hace cargo de las obje-
ciones que pueden surgir debido a la cir-
cunstancia de que un tribuanl multina-
cional juzgara, aplicando leyes domésticas
de un Estado, pero conviene en que ten-
dría una ventaja insuperable: al acudir, la
Corte, al sistema legal doméstico de un
Estado particular cuyas leyes hayan sido
violadas, tendría un gran beneficio, en
que no sería posible ver a dicha nación
como aplicando leyes que no existían an-
tes de su violación (legislación ex post jac-
to) y, por consiguiente, ningún argumento
válido podría presentarse para decir que
la obra de la Corte internacional trans-
grediría la norma común y máxima de !a
justicia criminal civilizada: No hay crimen
ni castigo, sin una ley preestablecida, b)
La Corte podría aplicar la ley del Estado
acusado, lo cual hace arriesgar la serie-
dad de los procedimientos; y que el Es
tado tendría interés evidente en amino-
rar las penas y las responsabilidades, d
La Corte debe también aplicar la ley inter-
nacional escrita ("positiva"), dentro de la
forma de las convenciones de La Haya y
Ginebra, d) La Corte debería aplicar un
nuevo Código penal internacional, e) La
Corte podrá aplicar, antes de la fijación y
adopción de un Código especial detallado,
el derecho ordinario, consuetudinario de
las naciones. Glueck finaliza diciendo que
la fórmula adoptada como artículo 38, del
Estatuto de la Corte Permanente Interna-
cional de Justicia, puede, con ligeras mo-
dificaciones, ser utilizada como fuente del
Derecho para el Tribunal propuesto: 1<?
Contenciones internacionales, tanto gene-
rales como particulares, estableciendo nor-
mas expresamente reconocidas por los Es-
tados contendientes; 29 La costumbre in-
ternacional, como evidencia de una práctica
general aceptada como ley; 3<? Los princi-
pios generales del Derecho reconocido por
las naciones civilizadas; 4<? Decisiones ju-
diciales y la enseñanza de los más califica-
dos publicistas de las distintas naciones,
como medios subsidiarios para la determi-
nación de las normas legales" ( ltt ).
c) ¿Son responsables de "crímenes de
guerra" y de otros crímenes los jefes de
Estado'? El problema ha sido planteado
después de la primera guerra y después de
la última. La alternativa, en la doctrina,
no consiste en que unos se pronuncian a
favor del temperamento de enjuiciar a los
jefes de Estado, y otros en contra. La di-
ferencia estriba en que algunos tratadistas
sostienen que los jefes de Estado sólo pue-
den ser juzgados por los tribunales de su
propio país. Recuérdase que. en ocasión de
la tentativa de enjuiciar al Kaiser Gui-
llermo II, los americanos sostenían enér-
gicamente que el ex emperador sólo podía
ser llevado ante los tribunales alemanes,
para responder por actos cometidos en
transgresión de las leyes, incluso, en cuan-
to a su propio país, las leyes y costumbres
de guerra; además, insistieron los miem-
bros norteamericano de la Comisión de
responsabilidades, en que, aunque desde el
punió de vista moral, el jefe del Estado, asi
fuere denominado emperador, rey o jefe
del Poder Ejecutivo, es responsable ante la
humanidad... desde el punto de vista legal
se manifestaron incapaces de concebir co-
no un miembro de lo Comisión podía sos-
tener que un jefe de Estado en ejercicio
de derechos soberanos, podía ser responsa-
ble ante otros que no fuesen aquéllos que
k confiaron esos derechos, mediante un
consentimiento expreso o implícito. Los
jefes de Estado, decían, no son y... no de-
t (19) Olueck, 8.. ob. clt, pág. 137.
berán ser declarados responsables ante
ninguna soberanía... Los delegados japo-
neses, presumiblemente augures de su pro-
pio destino imperial, apoyaban este punto
de vista, enteramente dogmático.
Desde luego, la concepción estrecha de
los americanos, se aferraba a la vieja doc-
trina de la soberanía de Bodin y al criterio
de la infalibilidad de los conductores de los
pueblos. Los tiempos han venido cambian-
do y la experiencia que acarrean ciertos
jefes de Estado, que son los responsables
máximos de la agresión y la violencia, han
modificado esta posición, siendo presumi-
ble que haya influido en su ánimo el re-
medo de juicios que los mismos alemanes
organizaron para castigar a sus propios cri-
minales de guerra.
Es lo cierto que la lógica y el sentido
común se han ido abriendo camino y la
terrible experiencia de la última contien-
da, demuestra que el más temible de los
capitanes de bandidos, puede ser un santo
en relación al propio jefe de Estado, en
la tarea de destruir y aniquilar. La doctri-
na de los autores y la moral internacional
tienen, por tanto, decidido el punto. Falta
saber si la política, "la alta política" de
los estadistas y de los políticos, se hará
eco de un problema que ya ha dejado de
ser tal, cuando se trata de enjuiciar a je-
fes de Estado, que tienen las manos tintas
de sangre y de rapiña.
d) Otros problemas: la responsabilidad
de los subordinados. En la doctrina —y
sobre todo en la práctica— existe una
tendencia a liberar de toda culpabilidad,
en la comisión de hechos bárbaros e inhu-
manos, según la cual todo acto provenien-
te de un 'soldado que le haya sido ordenado
o confirtnado, y efectuado por él mismo,
no puede ser legalmente castigado: la res-
ponsabilidad, se arguye, si la hay, está li-
mitada al Estado del cual el soldado es
subdito. El segundo argumento en favor de
la indemnidad de los funcionarios, es que
si el acto ha sido ordenado o confirmado
por un superior jerárquico, en virtud de
la confortable muletilla de la "obediencia
debida", deja impune el delito. Sin entrar
en disquisiciones jurídico-filosóficas, cabe
discriminar acerca de la naturaleza de los
actos que se conceptúan delictivos con re-
ferencia a la categoría del culpable. Cuan-
do un soldado analfabeto e inculto, ha
cometido un atropello y alega una orden
superior, puede considerarse como un de-
lincuente común, por incapaz de discrimi-
nar entre el bien y el mal; entre servir a
la patria y servir a sus propios impulsos.
Pero cuando los altos jerarcas —militares
o civiles— acuden a esta clase de paliati-
vos, para justificar sus atrocidades, deben
ser sometidos a la ley penal internacional,
desde que se han colocado, espontánea y
voluntariamente, en la condición de delin-
cuentes internacionales.
Esto reza para los oficiales como para
los jefes; para los subsecretarios de un
ministerio o de un departamento de Esta-
do, como para los ministros y jefes del go-
bierno. Todo lo demás es un conjunto de
ficciones jurídicas, que los alemanes utili-
zaron inmediatamente después del ajus-
ticiamiento de las principales figuras del
nazismo, aunque no siempre, sin éxito.
Capitulo IV
ALGUNOS CRÍMENES INTERNACIONALES, SEGÚN LA
LEY ARGENTINA
1. Preceptos del Código penal. A pesar
de que nuestro Código penal, sancionado
en 1922, no es un modelo de las legislacio-
nes modernas de la materia y, por consi-
guiente, no abarca nuevas esferas del De-
recho penal y de la criminología, que es-
tán captadas en otros derechos, no puede
negarse que ha recogido en sus páginas
algunos de los crímenes internacionales,
a los que acabamos de referirnos. Y es
particularmente penoso que no se hayan
adaptado nuestros preceptos, a los nume-
rosos planes y proyectos de reformas fun-
damentales, que han surgido en los últimos
años y que reflejan el estado de la doctrina
extranjera y especialmente el estado de
conciencia de los pueblos sacudidos profun-
damente, a raíz de las últimas hecatombes
mundiales. No podemos decir lo mismo de
los penalistas de nuestro pais, cuyos nom-
bres figuran en primera fila y que han
traído interesantes aportaciones a mate-
rias de novísima factura. Bastaría citar los
nombres prestigiosos de Rodolfo Moreno,
autor del proyecto de Código penal de 1917;
de Eusebio Gómez, profesor y magistrado;
de Sebastián Soler, figura rectora de las
disciplinas penales; de José Peco, profesor
y publicista; de Juan P. Ramos, profesor
y autor de innumerables trabajos enco-
miables; de Luis Jiménez de Asúa, residen-
te en el país y catedrático que está colo-
cado en un plano de incuestionable jerar-
quía científica e intelectual; de Alfredo
MoM.iario y Francisco Laplaza, entre los
más jóvenes y brillantes expositores de la
ciencia penal y de la investigación.
Analizaremos algunas formas cío los crí-
menes de los Estados que la legislación na-
cional ha recogido, sin perjuicio de los
compromisos internacional'.^ que ha con-
traído, para prevenirlos y reprimirlos.
A) La esclavitud. Si no fuera suficien-
temente claro el texto del artículo 15 de la
Constitución Nacional cuando expresa: "El
la Nación Argentina no hay esclavos. Lo
que de cualquier modo se introduzcan, que
dan libres por el solo hecho de pisar el te
rritorio de la República", el Código pena
reprime este delito contra la humanidaí
en diversas disposiciones. La materia est
regida por los artículos 140 y 141 de 1
ley de fondo. El primero de los precep
tos establece: "Serán reprimidos con re
clusión o prisión de tres a quince año¡
el que redujere a una persona a servi
dumbre o a otra condición análoga, y <
que la recibiere en tal condición par
mantenerla en ella". La doctrina nación;
interpreta que es un delito material y peí
manentc, cuya tentativa es posible. Sol
consiste en la voluntad y conciencia de n
ducir a otro a la esclavitud o a otra co?;
diciún análoga, siendo indiferente el móv
y el medio empleado. Asimismo, que sei
vidumbre equivale a esclavitud y consisl
en el sometimiento de una persona al podi
y a la propiedad de otra, como situacic
de hecho, pues la institución no puede exi¡
tir en la República, de acuerdo con el tex'
constitucional. Se ha interpretado, por I
autores y la jurisprudencia, que la refere]
cia de la ley a "otra condición análoga
importa todas aquellas en las cuales ui
persona se encuentra, como consecuenc
de- una relación de servicio gratuito o r
tribuido, diferente de la locación de ob
voluntaria, o de la prestación de obra
otros servicios debidos; situación de alg
ñas mujeres con relación a los traficant
de la prostitución; retención en un har¿
etcétera; y agregan que es requisito del d
lito, el propósito de mantener al sujeto p
sivo en la esclavitud u otra condición an
loga, lo que integra el elemento psicológi
a título de dolo específico, en el según
supuesto del artículo (recepción del suj<
pasivo en tal condición); así, el hecho
seria punible si la recepción se hiciere c
el propósito de liberar (-°). Los subsiguií
tes artículos (141 a 149) se refieren es]
cíficamente a los delitos contra la liberi
individual, que no corresponden a este '
tudio.
B) La piratería. El artículo 198 del m
mo Código reprime con reclusión o pris
de tres a quince años. !•? al que practic
en el mar o en los ríos de la República
gwi acto de depredación o violencia con
un buque o contra personas o cosas que
él se encuentren, sm estar aiitorizado
alguna potencia bcligcrcnie o sin que
buque, por medio del cual ejecute el ai
) Oilorip,<.. M. A.. Códigv penal ano/arfo.
173 y 174.
pertenezca a la marina de guerra de alguna
potencia reconocida; 2"? El que, abusando
de una patente de corso legítimamente
concedida, practicare algún acto de depre-
dación o cualquier hostilidad contra bu-
ques de la República o de otra nación, para
hostilizar a la cual no estuviese autorizado;
39 El que se apodere de algún buque o de
lo que perteneciere a su equipaje, por me-
dio de fraude o violencia cometida contra
su comandante; 4? El que entregare a pi-
ratas un buque, su carga o lo que pertene-
ciere a su tripulación; 5"? El que, con ame-
nazas o violencias, se opusiere a que el co-
mandante de la tripulación defienda el
buque atacado por piratas; 6<? El que, por
cuenta propia o ajena, equipare un buque
destinado a la piratería; 7"? El argentino o
extranjero residente en la República que
traficare con piratas o les suministrare au-
xilios; 8? El comandante de un buque
armado, que navegare con dos o más pa-
tentes de diversas potencias.
El subsiguiente artículo dispone que si
¡os ocios de violencia u hostilidad men-
cionados en el articulo anterior fueren se-
guidos de la muerte de alguna persona que
se encontrare en el buque atacado, la pena
será de diez a veinticinco años de reclusión
o prisión.
La reserva del texto legal, en los dos
artículos reproducidos, en cuya virtud des-
aparece la ilegitimidad de los hechos, se
funda en situaciones especiales, como son
las que emanan de un estado de guerra y
se relacionan con las hostilidades. En -este
orden, tiene atribución el Congreso de la
Nación para conceder patentes de corsos y
de represalias, y establecer reglamentos
para las presas. Estas palabras designan
medios o recursos auxiliares de 'guerra u
hostilidad, y la concesión para emplearlos
debe mirarse como consecuencia del poder
para declarar la guerra. Ninguna persona
particular, señala el mismo tratadista, pue-
de armar un buque y lanzarse a los mares,
a ejecutar por su sola autoridad actos de
persecución contra personas o cosas de un
beligerante, sin caer en la calificación de
pirata, y para que tales actos sean consi-
derados como hechos de guerra y puestos
bajo la protección de un Estado, se requiere
que éste conceda la patente de corso, que
significa autorizar al corsario a trasponer
los límites de la Nación para hostilizar al
enemigo fuera de ellos, o en sus propias
aguas. Muchos esfuerzos se han realizado,
concluye, para abolir esta costumbre, pero
algunas naciones de América la han con-
servado, ya como un medio de contrarrestar
lis ventajas de una gran marina mercante
contraria, ya en atención a las inmensas
extensiones de costas poco defendidas, don-
de el enemigo puede tener fácil acceso.
Equipar por cuenta propia o ajena un
buque destinado a la piratería, traficar con
piratas o suministrarles auxilios, navega-
ción por buque armado con dos o más pa-
tentes de diversas potencias todos estos he-
chos caen bajo ia sanción ya referida. He-
mos suprimido ci delito de navegar sin do-
cumentos, expresan los redactores del pro-
yecto de 1891. No basta que una embarca-
ción armada navegue sin pasaporte, sin
matrícula del equipaje u otra documenta-
ción que pruebe la legitimidad de su viaje,
para que se la considere pirática; pues la
falta de estos documentos pueden provenir
de pérdida, de extravío o de cualquier cau-
sa, sin que por eso haya culpa de parte
del comandante, ni de la tripulación. Pero,
si no se justificara la falta de documentos,
ni la legitimidad del viaje de la embarca-
ción, entonces ésta se consideraría como
un buque equipado con destino a la pirate-
ría (-'»).
Con referencia a las patentes de corso,
que menciona la ley, y que constituyen,
prácticamente, una piratería autorizada
por el gobierno de un país, para que pueda
ejercerse la violenta depredación y el ne-
cesario asalto contra los buques del país
con el cual se está en guerra, facultad que
la Constitución Nacional confiere .al Con-
greso, es quien también debe reglamentar
las presas que es como se llama el bo-
tín (--), cabe destacar, en honor de la dig-
nidad de la República, que nunca se han
concedido tales patentes de corso, ni jamás
el Congreso Nacional se dispuso a regla-
mentar las presas, ni tampoco ha dictado
la ley, autorizando al Poder Ejecutivo a
conceder tales patentes.
C) El genocidio en la doctrina y los pro-
yectos penales. Ni el Código penal, que no
es uno de los más antiguos, y que ha sido
sancionado cuando ya en el mundo circu-
laban nuevas ideas acerca de ciertos crí-
menes contra la humanidad, recogidos en
otras legislaciones, o en leyes internacio-
nales, ni en los proyectos de reformas, en-
tre ellos el muy completo, elevado al Con-
greso de la Nación por el doctor José Peco,
en el año 1941, hacen la menor referencia
a estos problemas que inquietaban a los
autores, a los legisladores y estadistas de
los paísees más evolucionados.
Las numerosas leyes complementarias del
Código penal, que forman parte integrante
del mismo y son posteriores a su sanción,
(21) Díaz. E. C., El Código penal para la Repú-
blica Argentina, págs. 385 y 386.
(22) Malagarrlga. C., Derecho penal argentino.
t. 3, pág. 39.
asi como los proyectos orgánicos que se
elevaron a la consideración de nuestas Cá-
maras, entre ellos, el de los doctores Coll y
Eusebio Gómez (1937), tampoco mencionan
estos crímenes, si bien no pueden desco-
nocerse las nobles tentativas de actualizar
el Código que nos rige desde 1922, exte-
riorizadas en el mejoramiento de algunos
capítulos, introducción de instituciones in-
existentes, etcétera. Algunos escasos tra-
tadistas, con un sentido adaptado a las
nuevas tendencias criminológicas, no han
cejado en su empeño de esclarecer ciertos
problemas vinculados con nuevas figuras
deli-ytuosfis, que aún carecen de eco en
nuestra legislación, pero solamente en los
últimos tiempos se ha advertido una ten-
der.fia de incorporar reglas penales para
los culpables de crímenes contra la huma-
nidad. 5n el Proyecto de Código penal,
sometido a la consideración del Congreso,
en el año 1953, en substitución del que se
había elevado en agosto de 1951, se intro-
dujo una Sección que se refiere a los de-
litos contra la comunidad de las naciones,
dividida en cinco títulos, que se refieren a
los delitos contra la paz universal, geno-
cidio, delitos internacionales de peligro co-
mún, delitos internacionales contra la
moralidad pública y delitos internacionales
contra la personalidad individual.' En el
Mensaje del Poder Ejecutivo se explican
estas innovaciones en la legislación penal,
diciendo: "En los artículos 421 y 422, con-
forme a la Carta de las Naciones Unidas y
varios proyectos anteriores, se declara pu-
nible la conducta de quienes hicieren pú-
blica propaganda para emprender una gue-
rra de agresión y la realización de actos
que pongan en peligro la paz universal. El
delito de genocidio es el descripto en el
artículo 423, conforme al Proyecto de Con-
vención aprobado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en 1948. Como de-
litos internacionales de peligro común, se
establece la piratería en el artículo 424, el
dnño o la destrucción de instalaciones de
servicio. público ¿le telecomunicaciones in-
ternacionales, que incluye la defensa de
los cables submarinos, en el artículo 425,
y el tráfico internacional de estupefacien-
tes, nn el'articulo 426".
I,a Sección quinta del mencionado Pro-
yecto, bajo la intitulación general de "De-
litos contra la Comunidad de las Na-
ciones", título I, "Delitos contra la paz
universal", artículo 421, se dice: "Al que
públicamente hiciere propaganda para que
se emprenda una guerra de agresión, de
modo que ponga en peligro la paz univer-
sal, se le impondrá prisión de uno a cuatro
años. Si el hecho estuviere dirigido contra
un Estado americano, la pena será de dos
a cuatro años". El artículo denuncia como
íuente la Carta de las Naciones Unidas,
capítulo VII, artículo 2^, inciso 7"?; Proyec-
to-de delitos contra la paz y la seguridad
de la Humanidad, aprobado por la Comi-
sión de Derecho Internacional de las Na-
ciones Unidas, Informe de la Comisión de
Derecho internacional. Asamblea general.
Sexto período de sesiones. Suplemento nue-
vo. Nueva York, 1951; C. D. S. C., articu-
lo 163 A; P. P., art. 379.
El subsiguiente artículo expresa: "Al que
cometiere actos hostiles, violentos o ultra-
jantes, o difundiere informaciones falsas
o tendenciosas de los que resultare una
guerra que ponga en peligro la paz uni-
versal, se le impondrá prisión de tres a
diez años".
El Título II legisla sobre el genocidio, j
prescribe: "Artículo 423. Al que con pro-
pósito de destruir, total o parcialmente
comunidades nacionales o de carácter re-
ligioso, racial o político, cometiere delito
contra la vida de sus miembros en cuantc
tales, se le impondrá prisión de veinticin-
co a treinta años o perpetua. Si con igua!
propósito se dañare gravemente la inte-
< ridad corporal o la salud, la pena será d(
cinco a quince años de prisión".
La fuente de esta prescripción es el Pro-
yecto de convención sobre genocidio, apiu
bado por la Asamblea General de las Na-
ciones el 9 de diciembre de 1948.
En el Proyecto anterior de reforma de
Código penal (año 1951), habían colaborad!
los profesores de la materia, en el Instituti
c'e Derecho penal y Criminología de la Fa
cuitad de Derecho y Ciencias Sociales di
Buenos Aires, además de los tratadista
doctores Alfredo Molinario, Francisco La
plaza y del doctor Héctor Conté Grand
concretándose "un texto que suministre uní
solución legislativa adecuada a la realidaí
nacional e internacional, y que se apoy
en la teoría sin desoír a la experiencli
práctica". Bajo este criterio, elaboróse ui
artículo que decía así: Genticidio. "Al qu
con el propósito de destruir, total o par
cialmente, comunidades nacionales o di
carácter religioso, racial o político, perpe
trare, por cualquier medio, delitos contri
la vida de miembros de aquélla, se le Im
pondrá prisión de veinte a treinta años i
prisión perpetua. Si con igual propósito ¡
por cualquier medio, se los dañare grave
mente en su integridad corporal o en si
salud, la pena será de cinco a quince año
de prisión".
"Por este recto camino, afirma uno di
los autores del texto, sin declinar un ápici
de nuestra soberanía en el terreno jurídico
se da cabal cumplimiento al generoso pre-
cepto que contiene el preámbulo de la
Constitución Nacional: afianzar la justicia
para nosotros, para nuestra posteridad y
para iodos ios hombres del mundo que quie-
ran habitar el suelo argentino.
"Decía Francisco de Vitoria que el dere-
cho de gentes reúne todas las condiciones
necesarias para obligar como ley, porque
el orbe es, en cierto modo, una República,
y que pecan mortalmente quienes violan
aquel derecho, tanto en la paz como en
la guerra, y mucho más si se trata de
materias trascendentales". (Laplaza, págs.
88 y 89.) Y agrega: "Pero mientras el De-
recho internacional no tenga plena efica-
cia en materia criminal, mientras carezca
de leyes penales y de tribunales en sentido
propio, los más altos valores de la comu-
nidad de las naciones deben ser tutelados
por la República Argentina, en la medida
que le corresponde, sin acudir a interven-
ciones humanitatis causa ni a jueces espe-
ciales, o sea, poniéndose en verdad al ser-
vicio de la justicia y del derecho" (23).
A pesar de que el artículo 423, del Pro-
yecto del Poder Ejecutivo es el mismo que
ha figurado en el Proyecto de 1951, lo he-
mos mencionado para adjudicar los honores
que se merecen, a los distinguidos penalis-
tas y profesores de la Universidad de Bue-
nos Aires, que han introducido el concepto
en nuestro Derecho positivo, evidenciando
un espíritu permeable a las innovaciones
del Derecho, siendo de lamentar que el
Congreso de la Nación no haya rematado
su magnífica labor, dando valor legal a
materias tan importantes y trascendenta-
les.
D) En los Proyectos de Reforma del Có-
digo penal. 1. Proyecto del Poder Ejecutivo
(1953). Veamos ahora otros aspectos del
Proyecto de 1953, que se relacionan con
otros crímenes contra la humanidad. El
título III está consagrado a los "Delitos
internacionales de peligro común", y legisla
el tema de la piratería con criterio moder-
no. Expresa el articulo 424, bajo la intitu-
lación de Piratería: "Se impondrá prisión
de tres a quince años: 1? Al que. por
violencia, intimidación o engaño, usurpare
la autoridad de un buque o aeronave de
cualquier nación a fin de apoderarse de
éstos, de su carga o de lo que perteneciese
a sus tripulantes o pasajeros; 2"? Al que
entregare a piratas un buque o aeronave,
su carpa o lo que perteneciese a sus tri-
pulantes o pasajeros; 39 Al que se opusiere
con violencia, intimidación o engaño, a que
el comandante de la tripulación defienda
(23) Laplaza, P. P.. ob. clt.. págs. 89 y 90.
el buque o aeronave atacados por piratas;
49 Al que equipare o hiciere equipar un
buque o aeronave destinado a la piratería,
por cuenta propia o ajena, y al que sumi-
nistrare auxilio a piratas o traficare con
ellos; 5<? Al que cometiese actos de depre-
dación o violencia contra un buque o aero-
nave de cualquier nación, o contra las
personas o cosas que se encontraran en
ellos, sin estar autorizado por alguna po-
tencia beligerante; 61? Al que, con abuso
de una patente de corso o carta de represa-
lia, realizare actos de hostilidad no auto-
rizados contra un buque o aeronave de
cualquier nación, o comandare un buque o
aeronave armados con patentes de corso o
cartas de represalia de diferentes países.
Cuando resultare la muerte de alguna per-
sona que se encontrara en el buque o aero-
nave atacados, la pena será de diez a vein-
ticinco años de prisión".
2. En el Proyecto de Peco. Estas disposi-
ciones, relacionadas con la piratería, como
crimen contra la humanidad, que involucra
al propio tiempo y en muchas circunstan-
cias la culpabilidad del Estado, el que no
siempre reprime estos delitos con suficiente
energía, cuando la piratería le favorece y
normalmente lo estimula, tiene su antece-
dente en el Proyecto del Código penal,
presentado a la Cámara de Diputados de
la Nación por el doctor José Peco, en 25
de septiembre de 1941, que no ha siao
tratado.
En efecto, la Sección quinta, dedicada a
los Delitos contra los bienes jurídicos de
la comunidad de los Estados, título único,
Delitos contra la comunidad de los Estados,
capítulo I, Delitos contra la paz internacio-
nal, artículo 379, bajo el acápite Instigación
pública a la guerra de agresión, expresa:
"Al que en cualquier país instigare públi-
camente a emprender una guerra de agre-
sión, se le aplicará privación de libertad
de un mes a tres años. Si el hecho recayere
contra un Estado americano, la sanción
será de uno a cinco años. No existe delito
si el hecho ha sido determinado por una
provocación suficiente procedente del ex-
tranjero. Las disposiciones de este ar-
tículo se aplicarán siempre que la ley
extranjera del Estado contra el que se di-
rige la instigación pública sanciona este
delito". En su comentario a esta disposi-
ción, expresa el doctor Peco que "los pri-
meros antecedentes doctrinarios del ar-
tículo 279 se hallan en la obra de Pella,
intitulada Criminante collective des Etats
et le Droit penal de l'avenir y en la Moción
Rappoport, presentada a la primera Con-
ferencia para la Unificación del Derecho
penal, celebrada en Varsovia, en 1927". El
propio autor manifiesta que el principio ha
sido incorporado al Código de Defensa So-
cial de Cuba y al Código de Polonia, y aña-
de que la "incorporación de este delito a
los Códigos penales ha motivado aplausos y
criticas apasionadas".
El artículo 380 del Proyecto de Peco, en-
cuadrado en el capitulo II de la misma
sección, bajo la intitulación de Delitos de
peligro común indeterminado. Piratería,
internacional, establece: "Al que rigiendo
o tripulando un buque, o una aeronave,
con mira privada y bajo su responsabilidad,
cometiere en alta mar, en el aire libre o
en territorios no organizados aún en Es-
tados, actos violentos o fraudulentos con-
tra un buque o una aeronave, con el pro-
pósito de apoderarse de ellos o de los
bienes, se le aplicará privación de libertad
de cinco a quince años". El Proyecto con-
sidera la piratería como delito que afecta
la comunidad de los Estados; análoga ubi-
cación se le asigna en el Proyecto del Poder
Ejecutivo, de 1953, con lo cual se da un
paso adelante en materia de la solidaridad
internacional. Con respecto al último de
los proyectos mencionados, el doctor Peco
introduce una clasificación entre la pira-
tería internacional (regida por el artículo
380) y la piratería interna, que regla el
mismo delito cometido en el mar territo-
rial o ríos de la República, mencionando
como fuentes de la sección, a la declaración
de la IV Conferencia internacional para la
unificación del Derecho penal y el Código
de Derecho internacional privado de Sán-
chez de Bustamante. _ tos, váse colocando en el pedestal de los
3, Juicio critico. Hemos procurado re-
flejar, a lo largo del presente trabajo, los
más calificados y graves delitos interna-
cionales, respecto a los cuales, si los Es-
tados no son los culpables directos, tienen
enorme gravitación para que sean reprimi-
dos y prevenidos; por lo menos, mientras
surgen la Corte internacional del crimen
y el Código penal internacional, que in-
defectiblemente han de castigar a los cul-
pables.
La inclusión de hechos criminosos, tan
dispares entre si, aunque todos afectan por
igual a la comunidad de naciones y consti-
tuyen en el fondo, crímenes contra la
humanidad, como la esclavitud, la trata de
blancas, el cuidado del trabajo y de los
trabajadores, el genocidio, la instigación a
la guerra y la piratería, no es arbitraria
y responde a la realidad evidente e histó-
ricamente comprobada, de que los Estados
modernos pueden ser declarados incursos
en ellos, ya sea por acción, o por omisión.
Va sin decir que existe una escala infinita
de otros crímenes de guerra propiamente
dichos, en que pueden incurrir los Estados,
o sus ejércitos, en tiempos de guerra; asi
como sus gobernantes de la más alta je-
rarquía, en tiempo de paz y guerra, que es-
tán contemplados y reprimidos en conven-
ciones y leyes internacionales, pero,- por
desgracia, carecen del tribunal que los san-
cione. Con todo, algo se ha' adelantado en
materia de doctrina y legislación, y pese a
las marchas y contramarchas de la política
de las potencias, hoy aparecen delitos y
crímenes que hasta ayer estaban sujetos a
la mera sanción de la conciencia mundial
y hoy han recibido la consagración de
acuerdos internacionales y de represiones
diversas. Y lo que no pesa menos, en el
camino de la consolidación de las normas
jurídicas y legales, es que el "tabú" de las
soberanías. estatales y del no intervencio-
nismo —principio este último que ha sido
aprovechado para la rapiña y para la de-
rrota de la democracia— van cediendo su
lugar a la punición de actos que aparecen
como de resorte interno de los Estados,
pero que, sin embargo, afectan a la huma-
nidad toda. La "lucha por el derecho" se va
tornando así, en algo más que una hermosa
doctrina científica, en una esplendente rea-
lidad, que augura mejores días para la exis-
tencia de las naciones y de la civilización.
En cuanto a nuestro propio país que, di-
chosamente, está al margen de las discu-
siones que promueve la calidad de actores
y partes en los graves conflictos que han
ensangrentado al mundo, no puede desco-
nocerse que, a través de reformas y proyec-
pueblos que aman la paz y se guían por el
itinerario infalible, que marcan la justicia
internacional y el Derecho.
BIBI.ICXJRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DELITOS DE OPINIÓN.* La opinión es
un concepto o parecer que en ningún caso
constituye delito, pues las ideas no son pu-
nibles. Un Estado democrático no puede
declarar fuera de la ley a los que preconi-
cen ideas sociales o doctrinas filosóficas
contrarias a la democracia.
Hay quienes opinan que las profundas
transformaciones sociales no se podrán rea-
lizar sino apoderándose del poder violenta-
mente. Así lo creen comunistas y fascistas.
Mientras no se trate más que de un con-
cepto o de un parecer, no cometen delito.
El delito aparece con el acto, no con la
idea. Surge cuando se incita a otros a üfl
derarse con violencia del poder.
Incitar determinadamente es mover o |
timu'.ar a uno para que ejecute un
* Por el Dr. ALFREDO L. PALACIOS.
La opinión, por sí sola no incita. Por eso
es absurdo crear un delito fascista o comu-
nista.
El Estado democrático dejaría de serlo
si persiguiera a las ideas, pues él expresa
una relación entre hombres, entre fuerzas,
una coordinación que regula esas relacio-
nes. No puede, pues, poner valladares al
pensamiento. Al hacerlo destruiría sus pro-
pios fundamentos para crear una sociedad
abstracta y ficticia que no podría vivir.
Los regímenes totalitarios, en cambio,
dictan leyes penales inspiradas en un es-
píritu estatal antiindividualista. Para sub-
sistir es necesario que no admitan disiden-
cias. Consideran que las ideas son sólo
disfraces de una voluntad irracional; cons-
tituyen la expresión de una fuerza biológi-
ca, nunca una manifestación de Derecho.
De ahi que sin respetar la persona humana
castiguen a las oposiciones. El partido único
—expresión carente de lógica— es facción
armada, dominadora —sea comunista o
fascista—, suprime al adversario y no to-
lera la más leve disconformidad.
El Código penal —dice con expresión
exacta el criminalista José Peco— es el
termómetro político de las libertades.
El Estado teocrático castigaba la propa-
gación del "error", la apostasía, la herejía.
Los Estados totalitarios suprimen los de-
rechos individuales y oprimen a la persona
humana.
En Rusia se promulga una legislación
penal de clase, bajo un régimen mal lla-
mado de dictadura del proletariado, que
desconoce el principio nullum crimen nulla
poena sine lege. Basta que una acción o
una omisión, o la simple expresión de un
pensamiento se i considerada peligrosa o
contraria a la estructura del Estado, o le-
sione el orden jurídico creado por el régi-
men del Soviet (art. 6"? del Cód, pen.) para
que constituya delito.
Desaparecen las garantías individuales
tradicionales. Se trata de proteger al Esta-
do, no al hombre. El hombre es simplemen-
te un medio que debe.sacrificarse en holo-
causto del Estado nuevo..
En Italia, el Código fascista divinizó al
Estado, estructuró la defensa del régimen
en forma tal que los hombres resultaban
meros instrumento para el cumplimiento
de los fines del Estado. La jiena de muerte
se aplicaba, como en Rusia, más a los de-
litos políticos que a los comunes. Había
que proteger el orden político establecido.
De manera que toda idea expresada, toda
opinión que contrariara el principio de
autoridad era juzgada delictuosa.
En la Alemania del nazismo la ley inspi-
rábase en el mismo concepto de finalidad
del Estado, superior a la del individuo, pre-
tendiendo así destruir el espíritu liberal de-
mocrático.
El criminalista español Cuello Calón, en
el Derecho penal de las Dictaduras, se re-
fiere al pensamiento de Kerrl, ministro de
Justicia de Prusia, y al de sus colaborado-
res, consignado en una publicación atinen-
le a la ideología penal del nacioíial-socia-
lismo, que creó delitos que van desde la
ofensa a la raza hasta las ofensas al honor
y a la tranquilidad popular, extendiendo
desmesuradamente el ámbito de la tenta-
tiva.
Ya no se trata sólo de castigar el co-
mienzo de la ejecución, sirio la intención
exteriorizada, cuando se supone que ella
pone en peligro un bien jurídico.
Es propio de las dictaduras que avasallan
todas las libertades, crear el delito de
opinión. Mas el Estado democrático debe
mantener el equilibrio de las fuerzas so-
ciales y controlar la lucha incesante de las
ideas, permitiendo el libre ejercicio del
pensamiento.
No es un agente de opresión, es un poder
de coordinación; afirma las garantías de
existencia, de orden, de civilización comu-
nes a todas las razas. Por eso, Jaurés decía
que el Estado democrático no era un bloque
homogéneo de un solo metal, ni un ídolo
monstruoso e impenetrable que con su peso
oprimiera hasta el momento en que, al le-
vantarse los posternados, lo derribaran vio-
lentamente.
Un delito de opinión o de propaganda
contribuiría a exaltar las ideas falsas. Ya
se ha dicho con razón que el error crece en
la sombra, y que bastaría acercarlo a la luz
para destruirlo. Las ideas no deben com-
batirse sino con otras ideas.
Un delito de propaganda está en contra
de las enseñanzas de los teóricos y de las
soluciones de los Códigos.
Es un lugar común sancionado con el
testimonio de la historia que las ideas se
imponen más fácilmente cuando se las
persigue Hay un instinto eri el alma que
inclina a los hombres a simpatizar con los
perseguidos. De ahí que la punición de las
ideas resulte contraproducente.
Si la regresión impusiera el delito de
propaganda, o de las incitaciones indeter-
minadas, de carácter doctrinario, a cambiar
el régimen social, se habría condenado
legalmente a Aiiatole France, en franela, a
Haya, de la Torre en Perú y a Leopoldo
Lugones en la Argentina, tres grandes y
nobles espíritus. Anatole Franee, hablando
en un mitin celebrado en París el 10 'o
diciembre de 1905, denunció los crímrws
del zarismo, exaltó al pueblo ruso masa-
erado por la tiranía, pidió la solidaridad
del proletariado francés con los trabajado-
res víctimas de un régimen brutal y pro-
clamó la revolución violenta,
"En el momento en que hablo —dijo—,
todos los partidos de reacción nos anun-
cian un pequeño zarismo y nos prometen
un pequeño zar, proporcionados a la me-
diocridad burguesa. Compran votos para
sus candidatos a la presidencia de la Re-
pública, y meditan introducir al Elíseo, con-
juntamente con el corruptor, a los corrom-
pidos; con el politicastro a los intrigan-
tes; con su aclamado Doumer, a los Cor-
nier renacientes y a los Jaluzot rehabili-
tados.
"Nos prometen una República de gentes
honestas, una República de patriotas que
trabajarán en los armamentos y en los
aprovisionamientos militares; una Repúbli-
ca de hombres de orden y de buenos ciu-
dadanos que irán a la iglesia y que librarán
a la sociedad del peligro socialista. ¡Que
lleven, pues, al Elíseo —agregó el escritor
en apostrofe altanero— que lleven su pre-
sidente de tradición y de corrupción, que
le lleven en triunfo sobre los hombres de
bolsa, entre las aclamaciones de los sin-
dicatos amarillos!... Eso no durará mucho;
de un empellón, el proletariado hará saltar
muy pronto al presidente y a su banda"
(France, Hacia mejores tiempos, Montevi-
deo. La Facultad, págs. 201 y 202).
El autor de las maravillosas páginas de
El jardín de Epicuro aplaudía los prolegó-
menos de la revolución rusa, que conside-
raba ya de carácter universal y precursora
de la gran transformación social por la que
él combatía. Felizmente, Francia, con su
tradición revolucionaria, no podía conde-
nar al glorioso artista y pensador.
La consagración en los Códigos, del deli-
to de opinión permitía procesos como el
iniciado en el Perú contra Raúl Haya dé la
Torre.
La denuncia del fiscal, del 1<? de marzo
de 1932, acusó al líder aprista de delitos
contra el Estado y sus poderes. Argüía que
un documento secreto que le sirvió de base
para la acusación, "contenia declaraciones
de principios comunistas e incitación a la
acción revolucionaria, para cambiar la for-
ma de gobierno, reformar las instituciones
en vigor por medios violentos y someter la
República a la autoridad de un Comité in-
ternacional, en desmedro de su indepen-
dencia y soberanía".
El criminalista argentino Peco examinó
el proceso y expresó que las cuestiones a
que se refería el fiscal: lucha entre el ca-
pital y el trabajo, problema del indígena
sobre la base del colectivismo, industriali-
zación del país y cooperativismo agrario
mostraban que el eminente hombre pú-
blico procesado, no sólo no se propuso
someter al Perú o mutilar su territoro, sino
antes bien, tendía a exaltarlo, salvaguar-
dando con su integridad territorial su pa-
trimonio económico. Ninguna pregunta del
fiscal se dirigió á averiguar si procuraba
cooperar con el enemigo, revelar secretos,
expiar hechos, fomentar la deserción, violar
inmunidades. Existía, pues, fragranté con-
tradicción entre la demanda fiscal y el in-
terrogatorio de la instrucción. No había
vestigios de rebelión; faltaba el alzamiento
de armas. El documento aún fraguado los
excluía. No concurría el recaudo de cam-
biar la forma de gobierno o deponer las
autoridades. Las faramallas de las pregun-
tas y el fárrago del sumario ocultaban no
un proceso por traición o rebelión, sino
un proceso al pensamiento. (La Reforma
Penal, Buenos Aires, 1936. Instituto de Cri-
minología, Universidad Nacional de La Pla-
ta, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les, pgs. 529 y 530.)
Se trataba de un proceso teórico y po-
lítico. Teórico en cuanto se señalaban los
puntos de vista del aprismo acerca del pro-
blema de la lucha de clases; político, en
cuanto se procuraba desbaratar la estrate-
gia aprista para captar las fuerzas popu-
les. En una palabra, persecución y punl-
bilidad de las ideas.
Hubiera sido condenado también, en
1919, Leopoldo Lugones, nuestro poeta má-
ximo. Cuando la Revolución rusa agitaba
los espíritus, cuando los jóvenes no adver-
tían que copiar los métodos seguidos en
aquel país, para traerlos al nuestro era
absurdo, porque nucstr' características
psicológicas y sociales ertuí fund^mental-
mente distintas de las rusas, Leopoldo Lu-
gones, el extraordinario autor de Las mon-
tañas del oro, preparó un programa para
ser aplicado inmediatamente con inigualada
violencia verbal:
Proponía:
1<? La disolución del ejército y de la po-
licía, y formación de una guardia roja vo-
luntaria. Concentración de todos los oficia-
les de servicio activo, desde el grado de
mayor inclusive en los campamentos y
presidios que se determinaría.
2° Destitución y arresto de los miembros
del Poder Ejecutivo y del Congreso, y pro-
cesamiento inmediato de los primeros por
los jurados populares.
3P Responsabilidad pecuniaria personal
de los gobernantes, ex gobernantes y sus
herederos por toda deuda que se haya con-
traído en nombre del país sin autorización
pública del Congreso y, por todo déficit del
presupuesto anual que haya exigido con-
traer deudas públicas.
49 Suspensión del gobierno unipersonal
y"administración del país, mientras se re-
úna la convención nacional que designará
los comités populares.
5? Disolución de 'las municipalidades y
sustitución de las intendencias y concejos
deliberantes por comisiones de obreros.
6? Municipalización y expropiación, sin
indemnización, de los mercados, fábricas y
comercios de todos los artículos de primera
necesidad para la alimentación, vestido,
calefacción y medicamentos.
79 Recondcimiento del derecho de cual-
quier personal asalariado para apoderarse
de la fábrica, almacén, estancia o explota-
ción cualquiera donde trabaje con el fin de
seguir explotándolos.
89 Comunización de la tierra pública y
de toda propiedad rural que no esté explo-
tada por su poseedor.
99 Convocatoria de un Congreso interna-
cional de trabajadores de los países limí-
trofes para suprimir el capitalismo y el
militarismo, etcétera.
Pero sólo se trataba de violencia verbal
determinada por la sugestión de la revo-
lución rusa, que conmovió a la juventud de
todos los países del mundo.
En 1943, el penalista español Luis Jimé-
nez de Asúa, en el prólogo al libro de Jorge
Frías Caballero, El proceso ejecutivo del
delito, expresa que "hasta ahora, la Re-
pública Argentina, con el buen sentido de
sus gentes, fue defendiéndose de ciertos ex-
cesos que al amparo de la persecución de
comunistas, se pudo cometer en perjuicio
de la libertad ideológica".
En apoyo de esta afirmación pueden ci-
tarse diversos fallos de los Tribunales, re-
pudiando el delito de opinión.
La Cámara de Apelaciones de la Capital,
en su sentencia del 10 de marzo de 1942,
revocó la resolución de un juez, que pri-
vaba de la patria potestad al padre de dos
menores afiliados al Partido Comunista.
El hecho de que en el hogar se profesara
el credo comunista —dijo la Cámara— ca-
rece de trascendencia frente a la compro-
bación de la honestidad y el cuidado que
en la casa se observa con relación a los
hijos.
La preconización de ideas sociales y de
doctrinas filosóficas, la adopción de deter-
minadas ideas religiosas o el rechazo de
todas ellas, no son —agregaba el Tribunal—
hechos prohibidos por nuestras leyes, y es
lógico, por consiguiente, que los padres que
sostienen tales principios, sean ellos con-
venientes o erróneos, los inculquen a sus
s, sin que por ello deba concluirse que
éstos se hallan en el estado de peligro mo-
ral que prevé la ley de amparo. Aceptar
otra solución implicaría imponer al Estado
la obligación de disponer de todos los hijos
de Jas personas que piensan y sostienen la
necesidad de reformar el actual orden de
la sociedad, lo que, por razones obvias que
hacen al régimen constitucional de la na-
ción, no es posible admitir.
Un año antes, en 1941, la policía detuvo
a un grupo de ciudadanos que se habían
reunido en un centro comunista.
La Suprema Corte de Justicia, revocando
la sentencia del juez de primera instancia,
que condenó a esos ciudadanos, expresó
que la existencia del derecho de reunión
nacía de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno, agregando
que las reuniones no pueden prohibirse en
razón de las ideas, opiniones o doctrinas
de sus promotores, sino en razón de los fi-
nes con que han sido convocadas; que no
siendo el fin de la reunión contrario a la
Constitución Nacional, a las leyes, a la mo-
ral o a las buenas costumbres, o no siendo
por circunstancias de oportunidad o de
hechos, peligrosos para el orden y la tran-
quilidad públicos, no podían ser prohibidas.
El fallo terminaba con esta afirmación
categórica: Las ideas, doctrinas u opiniones
están fuera del contralor de la policía.
En 1933 y 1936, el Congreso de la Repú-
blica Argentina discutió durante varías
sesiones un proyecto que no obtuvo sanción
y en virtud del cual, según las propias pa-
labras del autor, se creaba un nuevo delito,
el delito de la propaganda comunista. (Dia-
rio de Sesiones del Senado Argentino, 22
de diciembre de 1936.)
La Comisión de Códigos, que estudió el
proyecto y de la que formaba parte el
profesor Ramón Castillo —después presi-
dente de la República, depuesto por un
pronunciamiento— declaró, en su informe,
que no podía aceptar una ley especial para
el comunismo ni admitir la represión de
lo que el proyecto llamaba delito comu-
nista.
Para la comisión, los teóricos de esa
doctrina deben quedar exentos de las san-
ciones legales, porque no puede castigarse
la libertad de pensar, mientras no se pro-
duzca el delito o la incitación a delinquir,
o no se efectúe la asociación ilícita o la
apología del crimen, que están .perfecta-
mente deslindadas como figuras jurídicas.
No podía crearse un delito comunista per
se, especial, es decir, no se podía enfocar
al comunismo indefectiblemente dentro del
concepto de la ley penal mientras el co-
munista no la infringiera.
Por utópicas, absurdas o inmorales que
consideráramos las teorías, nada correspon-
día hacer mientras se mantuvieran en el
terreno del orden.
Garraud respaldaba esa tesis. Para el
ilustre criminalista, la responsabilidad fi-
losófica de aquel que expresa una doctrina
no podía transformarse en responsabilidad
penal. Los derechos del pensamiento hu-
mano son superiores a las necesidades de
la prevención social, porque la lucha de las
opiniones son condiciones mismas de pro-
greso.
Las sociedades han renunciado a salva-
guardar, por sanciones represivas, los dog-
mas científicos, filosóficos o religiosos Han
borrado de sus Códigos el delito de herejía.
No podrían.-tener la pretensión de emplear
el apremio penal en defensa de dogmas
políticos y aún sociales. Las condiciones de
la existencia de las sociedades deben estar
libradas a las discusiones como las condi-
ciones mismas de la existencia moral del
hombre.
Es cierto que la tendencia de la idea,
buena o mala, es a realizarse en hechos, por
lo que la idea es una fuerza, a veces la más
enérgica de las fuerzas.
Pero la idea es incontenible; se burla de
todos los obstáculos, nadie puede imponerle
obediencia o silencio; nadie puede detener
la expresión y la propagación de una opi-
nión tratando como delincuente al que tra-
te de propagarla y hacerla compartir. A
opiniones y doctrinas no se responde con
violencia. Seria absurdo volver a poner en
vigor las leyes que condenaban la herejía.
En aquellos debates memorables de 1933
y 1936, en que intervinieron senadores de
alta jerarquía intelectual, como Lisandro de
la Torre, José Nicolás Matienzo, Héctor
González Iramain, Mario Bravo y Arancibia
Rodríguez, el autor de esta nota, que ocu-
paba eVitonces una banca de senador, com-
batió el proyecto, defendiendo la libertad
de propaganda.
La protesta airada, la prédica violenta,
la doctrina característica de países donde
la angustia, la miseria y la injusticia arrai-
gaban, desaparecían, no por virtud del Có-
digo penal, sino por el tratamiento causal.
La enunciación de ideas y su prédica no
constituían delito, sino el ejercicio de un
derecho reconocido por todas las Constitu-
ciones de los países libres. La fuerza podía
acallarlos momentáneamente, pero para re-
nacer después con mayor vigor.
Había precedentes dolorosos en los anales
parlamentarios de leyes dictadas bajo la
influencia de una alteración violenta de los
espíritus, como cuándo se discutió la mal
llamada ley de seguridad social. En el apa-
sionamiento del debate, un legislador llegó
a decir que todo ciudadano argentino que
encontrara un anarquista, tenía el derecho
de matarlo. Tal cosa significaba retroceder
a la barbarie. Rectifiquemos. Los bárbaros
tenían una cultura y normas a las que se
sujetaban. En la gens del derecho materno,
antes de llegar a la gens del derecho pa-
terno por evolución de la propiedad, es
decir, en pleno período del salvajismo, se-
gún la clasificación de Morgan, ya había
orden jurídico y, por lo tanto, normas sin
las cuales hubiera sido 'imposible la con-
vivencia social.
Muchos años después, al considerarse el
proyecto de represión del comunismo, su
autor, hombre de gran cultura, afirmaba
que esa doctrina exigía instintos de fiera,
clima de fiera, y que el comunismo era el
delito por antonomasia. Se presentía una
seria perturbación poco propicia para le-
gislar.
Las ideas sólo se combaten con ideas,
con la difusión de los conocimientos, las
reformas sociales para la dignificación del
hombre y la política honesta de la clase
dirigente.
Elevando moral y materialmente al hom-
bre, se pondrán valladares insalvables a las
doctrinas agresivas. Esta es la más noble
tarea del Estado democrático.
La fuerza sin el ejemplo de la conducta
recta es estéril y contraproducente. El des-
interés y el patriotismo se han exigido des-
de arriba, pero no se han practicado sino
excepcionalmente en las altas esferas socia-
les y políticas. Si el patriotismo y el des-
interés se revela en la clase dirigente, no
podrán con facilidad conseguir prosélitos
los sectarios.
Carlos Octavio Bunge, magistrado a la
vez que filósofo del Derecho, afirma en uno
de sus dictámenes más notables que sí las
altas clases sociales dan la norma de im-
previsión y sensualidad, especialmente en el
manejo de la cosa pública, no podrán que-
jarse del ataque sectario,
El Senado argentino rechazó el proyecto
de represión del comunismo el 20 de julio
de 1933.
En 1936, su autor lo reprodujo, expre-
sando claramente que no quería penar las
acciones que podríamos Humar de hecho del
comunismo, pues esa clase de actos estaba
castigada en el Código penal, cualesquiera
que sean los partidos o los hombres que loa
realizaran.
El pioyecto. aseveró, pena la propaganda
de una andrina considerada subversiva. i.Era
ura
necesario, pues, discutir esa doctrina.
El artículo 1"? del proyecto consideraeralH
delictuosa la doctrina que auspicia el
crimen df la propiedad colectiva.
i
 Serían considerados comunistas, y pena-
dos con dos años de prisión, entre otros,
tos que enseñen o propaguen un sistema
basado sobre la propiedad colectiva y la
abolición de la propiedad privada; asi como
todos los que estén afiliados a cualquier
organización o empresa que tenga ese ob-
jeto.
Eran, pues, considerados comunistas to-
dos los partidarios de la socialización de la
propiedad de los medios de producción,
anhelo que constituye un ideal y tiene su
fundamento en una hipótesis fecunda que
no se aparta de la justicia.
Por la democracia se va hacia el socialis-
mo, que quiere la cooperación dentro de
una sociedad basada sobre la propiedad
colectiva y se mueve por el camino de la
legalidad, del imperio de la Constitución y
el ejercicio libre del sufragio.
Las grandes transformaciones no se efec-
túan sino después de una prolongada evo-
lución histórica. Fue menester que trans-
currieran siglos para destruir el régimen
feudal. Sólo cuando se ha cumplido un lar-
go proceso, a veces, es necesaria una sacu-
dida violenta para que el sistema desapa-
rezca. Sólo entonces, pues, la catástrofe
puede producirse en su sentido de desen-
lace que altera el orden de las cosas.
Las declaraciones de principios de los
partidos socialistas de todo el mundo, al-
gunos de los cuales han llegado al gobierno
de las naciones más poderosas, expresan
en síntesis que la libertad económica no
será alcanzada mientras los trabajadores
no sean dueños de los medios de producción,
que la evolución económica determina la
formación de organismos de producción y
de cambio cada vez mayores en que gran-
des masas de trabajadores se habitúan a la
división del trabajo y a la cooperación; que
así. al mismo tiempo que se aleja para los
trabajadores toda posibilidad de propiedad
privada de sus medios de producción, se
forman los elementos materiales y las
ideas necesarias para sustituir el actual
régimen capitalista con una sociedad en
que la propiedad de los medios de produc-
ción sea colectiva o social, en que cada
uno sea dueño del producto de su trabajo
y a la anarquía económica y al bajo
egoísmo sucedan una organización cientí-
fica de la producción y una elevada moral
social. Esta revolución será llevada a cabo
por el proletariado organizado, quien, mien-
tras se respeten sus derechos y se amplíen
por el sufragio universal, emplearán como
medio de agitación y propaganda el ejer-
cicio de esos derechos y la organización de
resistencia.
Se trata, sin duda, de una revolución en
su verdadero sentido de transformador
de la más íntima estructura.
Cuando un fenómeno marcha hacia si
destrucción, es porque algo nuevo se esté
formando para reemplazarle. A objeto di
suprimir la contradicción entre el modc
de producción de las mercancías y el modc
de distribución, deben emplearse medios
revolucionarios, respecto de los cuales has
interpretaciones distintas. Hombres de la
extrema izquierda y de la extrema derecha
partidarios de la violencia, creen que la ac-
ción revolucionarla sólo comienza cuando
se desacatan las leyes, con la sublevación o
la rebelión. Mas, una acción puede ser
revolucionaria aun cuando no tenga ni la
más lejana semejanza con la sublevación
o la rebelión. Y la sublevación y la rebelión
es siempre anturevolucionaria, cuando en
vez de acercar al ideal de transformación
social, nos aleja de ella.
Sin descartar en absoluto la posibilidad
de la violencia en el período critico de la
evolución, puede afirmarse que en el orden
económico se llega a proclamar fórmulas
jurídicas revolucionarias que surgiendo de
la acción de los trabajadores cristalizan
en un nuevo derecho las ventajas obteni-
das por los obreros en su lucha incesante,
La revolución se producirá por la fuerza
de los trabajadores conscientes. Mas la
fuerza no es la violencia, y aun cuando
fuera necesario emplear ésta alguna vez
de acuerdo a las circunstancias, lo que se-
ria absolutamente necesario es la fuerza.
Un famoso escritor ha dicho que no hay
un militar de mediana cultura que ignore
la diferencia que existe entre la fuerza de
un ejército y los medios violentos que em-
plea, y que no sepa además que los actos de
violencia usados fuera de tiempo son per-
judiciales para la fuerza de los que la eje-
cutan.
Los partidarios del delito de opinión, al
proponer penas para los que enseñen o
propaguen la doctrina que auspicia el ré-
gimen de propiedad colectiva, incurren en
el error lamentable de creer en la inmo-
vilidad de la propiedad como institución.
Ignoran las modificaciones que ha sufri-
do desde la prehistoria, estudiada magis-
tralmente por Morgan. Ignoran las trans-
formaciones desde la propiedad quiritaría;
desde antes, desde el jubileo bíblico hasta
el mayorazgo inglés. Ignoran las agitacio-
nes de la plebe romana, que pedía la par-
ticipación en el ager publico, patrimonio de
la República.
Hubo una unión indisoluble del poder y
la propiedad para establecer el feudalismo.
Fueron después abolidos los derechos seño-
riales y los bienes del clero, cuya propiedad
era sagrada para la ley, invocándose sólo
el interés colectivo.
Los Constituyentes en Francia incorpo-
raron como derecho natural la propiedad
en el artículo 2<? de la Declaración de los
Derechos del Hombre, según la cual, el ob-
jeto de toda asociación política es la con-
servación de los derechos naturales e im-
prescriptibles, y ellos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresión.
¡La propiedad! He ahí la palabra sagrada
que origina todos los conflictos sociales.
Pero la expresión propiedad es imprecisa;
adopta formas diversas, y las que antaño
fueran legítimas, hogaño son repudiadas.
Jaurés, que ha estudiado magistralmente
la gran revolución, explica cómo se incor-
poró la propiedad a los derechos naturales.
La revolución significaba el triunfo reso-
nante de la burguesía, que entonces dig-
nificaba el trabajo. Antes había sido per-
seguida con saña, porque pretendía abatir
los privilegios que entonces, como ahora,
parecían sagrados.
La burguesía revolucionaria para comba-
tir desde lo alto —dice el gran tribuno—
tenía que elevarse hasta la humanidad a
riesgo de rebasar su propio derecho y lla-
mar en lontananza la atención de derechos
nuevos. Aquella intrepidez de clase,, aquella
audacia para forjar armas poderosas aun-
que la historia las volviera, algún día, con-
tra el vencedor, constituyeron la grandeza
de la burguesía revolucionaria. Por eso fue
universal.
Los revolucionarios quisieron relacionar
su Constitución con una idea eterna. Eso
no es metafísica —dice Jaurés—, sino tác-
tica elevada de pensamiento y precaución
vital para dar a la obra revolucionaria una
señal de eternidad oponiendo al Derecho
real y feudal, fundado en la tradición, un
Derecho más antiguo todavía.
A quienes reclamaban para cubrir sus
privilegios la autoridad de los siglos, opo-
ne el estado llano el Derecho humano con-
temporáneo de la misma humanidad, 2a
más antigua de las instituciones. Y así se
expulsaba el privilegio de la fortaleza don-
de pretendía atrincherarse y transferia a
la libertad nueva la fuerza de los siglos.
El estado llano garantizó el respeto a la
nueva propiedad, y con razón, pues la fuer-
za de la propiedad burguesa preparaba la
revolución. Asi, se rechazó la arbitrariedad
real que decretando impuestos expropiaba
violentamente a las clases productoras.
Los privilegiados con sus capítulos exi-
gían el reconocimiento de todas las propie-
dades, y en nombre de su "derecho" no sólo
pretendían conservar el privilegio contra
toda tentativa de expropiación, sino hasta
de impedir el rescate obligatorio de las ser-
vidumbres feudales. ¿Se dejaría vencer la
burguesía por sus propios principios? ¿En-
traría el enemigo en su campamento y se
apoderaría del santo y seña?, se pregunta
Jaurés. Y estudia la osada maniobra con
que se salvó. Demuestra cómo invocó el
Derecho natural y el histórico y proclamó
que la propiedad de los nobles, contraria al
Derecho natural o incapaz de responder a
su primitivo objeto, nunca había sido pro-
piedad o había dejado de serlo. La propie-
dad burguesa se oponía a la feudal porque
estaba conforme con el Derecho natural,
pues procedía de la libre actividad humana
y respondía a un objeto que consistía en
dar una forma concreta y una garantía a
la libertad individual.
La burguesía invocaba el Derecho natu-
ral para justificar y fundar la propiedad.
Sin duda trasponía en el orden del Derecho
un periodo de la historia humana. Por una
ilusión singular —dice Jaurés— creía que
su propiedad iba a ser eterna. Pero aquella
ilusión dio a los revolucionarios fuerza pa-
ra abolir la propiedad feudal, separada de
la propiedad burguesa por toda la distancia
que media entre la fuerza bárbara y el De-
recho natural.
El socialismo estaba en la Revolución
francesa, pero sin condensarse. La demo-
cracia forjaba las armas para luchar por él.
Los más grandes actores de la Revolu-
ción iban a fundar sus reivindicaciones de
igualdad social en la autoridad de los dere-
chos del hombre e interpretaron la Decla-
ración en lo que se refiere a la propiedad
en el sentido de que poseyendo todos igua-
les derechos a la tierra común, esta pro-
piedad debía ser la misma para todos. No
concebían el derecho patrimonial como in-
herente a la naturaleza humana, sino que
sancionaban la propiedad de todos a los
medios necesarios para una vida digna.
La propiedad privada no ha existido
siempre.
Las condiciones de la propiedad no están
determinadas por leyes eternas de la natu-
raleza ni de la razón. Han sido originadas
históricamente. La legitimidad de su con-
cepto es discutida por todos los publicistas.
La forma que debe adoptar es materia de
debate en todos los parlamento? y dentro
de la legislación la prosperidad individual
está a merced del poder publicó en virtud
de la noción de utilidad social.
En la encíclica Rerum novarum, el Papa
León XIII niega el derecho de propiedad
privada si no está basado en el derecho a
la vida.
Un ilustrado sacerdote argentino ha
presado que si se quiere comprender el pro-
blema de la propiedad privada es necesario
comprender antes el uso común de los bie-
nes, o lo que es lo mismo el derecho a la
existencia que cabe a todo miembro de la
familia humana.
Considera que no se puede evitar eficaz-
mente el liberalismo económico, por el cual
se proclama la omnipotencia del derecho de
propiedad, si no se hace derivar a ésta del
uso común de los bienes en el sentido de
que a nadie le ha de faltar lo necesario
para vivir. En esta tesis se funda la áoc->
írina de los teólogos y juristas católicos so-
bre el derecho que tiene todo aquel que se
encuentra en extrema necesidad de tomar
lo que necesita para sí y su familia.
"Entonces —dice Tomás de Aquino en su
obra famosa (II, II, 66, VID— pueda cual-
quiera licitamente socorrer su necesidad
con las cosas ajenas, quitándolas, ya mani-
fiesta, ya ocultamente; y esto no tiene pro-
piamente carácter de hurto ni de rapiña".
Toda forma de propiedad es precaria. La
propiedad colectiva de las épocas primiti-
vas desapareció porque no permitía enton-
ces la expansión de la personalidad huma-
na; la propiedad feudal fue abolida porque
no respondía ni a la justicia ni a las exi-
gencias del modo de producir. Será también
abatida la forma actual para dar paso a
otra que encarne mejor el interés colectivo.
Parece ser ésa la ley de la historia.
Lo anunciaba claramente la Constitu-
ción alemana —la de Weimar— cuando
afirmaba que "la propiedad obliga", que su
uso tiene que ser servicio de bien común,
que el trabajo y la utilización del suelo es
una obligación del propietario con relación
a la comunidad; y por último que las ex-
propiaciones en beneficio de aquélla pue-
den efectuarse sin indemnización cuando
lo disponga la ley.
En los Códigos civiles aparece ya el ger-
men de descomposición de la propiedad pri-
vada.
Se ha considerado que la prescripción del
artículo 960 del Código francés implica la
proclamación del derecho del hijo, preludio
de la magnífica proclamación colectivista.
Antes de nacer o antes de ser concebido;
antes de que el matrimonio de que ha de
nacer esté contratado, el hijo —dicen los co-
mentaristas— tiene el derecho preexistente
y superior a todo otro, sobre la propiedad
de aquel de quien un día ha de nacer, y to-
dos los actos por los cuales aun antes de su
nacimiento ha sido cedida la propiedad,
son nulos. El hijo al nacer rompe la volun-
tad de aquel que todavía no era su padre
y que queda reducido de repente al papel
extraño de administrador desaprobado de
una fortuna cuyo verdadero propietario no
ha sido aún concebido.
La propiedad resultaría así familiar. Hay
un derecho preexistente del hijo de la fa-
milia. Y ampliando la propiedad familiar
hasta la propiedad colectiva, ese derecho
—se ha afirmado valientemente— pasará
a todo hijo del hombre como derecho y so-
bre el conjunto de los medios de vida y de
trabajo, proclamándose así y afirmándose,
de esta manera, la justicia, base de la fu-
tura organización social.
No se concibe el derecho patrimonial co-
mo inherente a la naturaleza humana si
se consagra el poder de unos pocos; no
puede admitirse como inmanente a la per-
sonalidad si no sanciona la propiedad de
todos los medios de existencia.
Un senador argentino sostuvo en el de-
bate memorable sobre el delito de opinión
que ese concepto está en la esencia de la
argentinidad, como lo demostró con su ac-
ción y su pensamiento Rivadavia, quien ha-
ciendo sancionar la enfiteusis abolió el ré-
gimen de la propiedad privada de la tierra.
El jurista y repúblico español Ángel
Ossorio y Gallardo, para quien los elemen-
tos de la naturaleza no deben ser objeto de
apropiación privada, escribió un libro sobre
Rivadavia, calificándolo de estadista genial.
La revolución española, en su Congreso
Constituyente, debatió la cuestión siempre
apasionante de la propiedad. El proyecto
constitucional auspiciaba la socialización
de la propiedad y consignaba en el artícu-
lo 36 que la propiedad de las fuentes na-
turales de riqueza existente dentro del te-
rritorio de la Nación pertenece al Estado
en nombre de la Nación. Y agregaba: El
Estado que reconoce actualmente en la pro-
piedad privada la razón directa de la fun-
ción útil que en ella desempeña el pro-
pietario, procederá de un modo gradual a
su socialización. El Estado tendrá en todo
tiempo el derecho de imponer a la propie-
dad privada las transformaciones que con-
vengan al interés público.
La propiedad de toda clase de bienes po-
drá ser objeto de expropiación forzosa por
causa de utilidad social que la ley definirá,
determinando, asimismo, la forma de in-
demnización. Y en los casos en que la ne-
cesidad social lo exigiera, el parlamento
podrá acordar la procedencia de una ex-
propiación, sin indemnización.
La Constitución sancionada, en su artícu-
lo 14, dispuso: "Toda la riqueza del país,
sea cual fuere el dueño, está subordinada
a los intereses de la economía nacional y
afecta al sostenimiento de las cargas pú-
blicas con arreglo a la Constitución y las
leyes. La propiedad de toda clase de bienes
podrá ser objeto de expropiación forzosa
por causa de utilidad social mediante ade-
cuada indemnización, a menos que dispon-
ga otra cosa una ley aprobada por los votos
de la mayoría absoluta de las cortes". "Con
los mismos requisitos —agregaba—, la pro-
piedad podrá ser socializada".
Para los españoles de la República, la
propiedad privada tal como existía antes
de la reforma, no era un derecho natural
inherente a la persona humana; era un
privilegio que no podía admitirse como sa-
grado. Por eso declararon que el Estado,
tendría en todo tiempo el derecho de im-
poner a la propiedad privada las transfor-
maciones que convinieran al interés públi-
co, es decir, que el Estado sería quien
tendría el poder de coordinación armónica
para la obra de producción. Así, la econo-
mía privada quedaba sujeta a las exigen-
cias de la sociedad.
Un escritor francés —el ex ministro de
Hacienda Caillaux—, hablando de Julio Fe-
rry, dice que carecía de todo prejuicio me-
tafísico y dogmático sobre la propiedad.
Asistió a una breve controversia entre él y
Allein Targe. Este expresaba que la propie-
dad es una institución social, y con ello
quería significar que no era posible sino
por la sociedad; que ésta tenía el derecho
de regular y disciplinar por la ley una
fuerza que procedía de la sociedad misma.
Es ante todo, respondió Julio Ferry, una
institución política, es decir, un medio de
prevenir entre los hombres la competencia
que nacería de la indeterminación de la
vida económica y también un medio de
constituir una clase dirigente capaz de co-
municar a la vida pública la estabilidad de
los intereses consolidados.
Julio Ferry —observaba Caillaux— se de-
tenía bajo los dinteles del edificio social sin
plantearse la cuestión de saber si habrá
llegado la hora de que la propiedad privada
se convirtiera en una de las tantas ins-
tituciones que quedan a lo largo de la
ruta del pasado.
Muchos autores creen que el derecho de
propiedad privada no ha sido fundado por
el Estado, sino que es preexistente al Esta-
do, lo que sería en verdad si la propiedad
individual no constituyera un privilegio
como ya lo hemos expresado. Afirman que
el Estado no puede hacer más que recono-
cerlo, garantizarlo, demandarle cierto sacri-
ficio en interés colectivo, sin que le sea per-
mitido organizar ni distribuir la propiedad.
Janet dice que tan extendida está esta
doctrina, que muchos se sienten impulsados
a creer que ha sido reconocida siempre y
que los que la niegan y, admiten la seguri-
dad de que la propiedad privada se trans-
formará en propiedad colectiva, son inno-
vadores subversivos que desconocen las
condiciones eternas de toda sociedad.
Thiers, en su libro La Propiedad, publi-
cado en 1848, admite como- evidente que la
humanidad ha pensado siempre sobre este
asunto de igual manera que él, y que las
ideas socialistas son opuestas al sentido
común universal, lo que es absurdo.
Jurisconsultos, filósofos, teólogos, comba-
tieron la propiedad privada desde el co-
mienzo de la historia. Y en el siglo xvín
no fueron sólo Mably y Rousseau quienes
alabaran a las repúblicas antiguas con su
desprecio al derecho de propiedad, sino que
Montesquieu admiraba las instituciones co-
munistas de Creta y Lacedemonia.
Sobre las ruinas del régimen feudal sur-
gió el imperio económico y político de la
burguesía revolucionaria. Hoy se realiza un
proceso análogo. Luchan las fuerzas pro-
ductivas que aumentan incesantemente, y
el régimen de propiedad resulta estrecho
para contenerlas. Aquéllas encuentran en
éste un valladar, y por eso aparece el des-
orden que se pretende evitar con el ani-
quilamiento de una parte de las fuerzas
productivas y con la conquista de nuevos
mercados.
La solución a la que nos orienta la jus-
ticia, está en un nuevo régimen de propie-
dad, en la socialización de los medios de
producción y de cambio.
Asi el hombre dejará de estar dominado
por la máquina; no será ya un medio, sino
un fin, "un fin en si", según la fórmula
kantiana, y será respetada la dignidad hu-
mana. En una democracia es inadmisible
la sanción de una ley que crea el delito
de opinión. Sólo las dictaduras temen a
las ideas. Las medidas coercitivas injustas
constituyen el caldo de cultivo en que pue-
den germinar las malas ideas. Para los
apóstoles de la violencia no hay mejor de-
mostración de la inutilidad de marchar por
el camino de la evolución, que las arbitra-
riedades de los gobernantes y las restric-
ciones a la libertad.
Se empequeñecerían las Repúblicas de
nuestra América si cortáramos las alas al
pensamiento para que no pudiera volar.
DELITOS DE TOTALITARISMO.* SDK«-
KIO: I) Orígenes de las Declaraciones, De-
rechos y Garantías de las modernas Consti-
tuciones: a) Momento histórico de su apa-
rición, b) Carácter y fundamento. La Revo-
lución Francesa de 1789.. La teoría de lo>
Ciclos Políticos. II) Ataque a los regímenes
democráticos: a) El derecho a la Revolu-
ción, b) Defensa de las Constituciones, c) la
m
técnica totalitaria. III) Medidas de repre-
* Por el Dr. DANIEL IGNACIO PARODI.
 sión: a) Medidas legislativas, b) Adminis-
trativas pseudo- judiciales, c) Legislativas
pseudo-judlclales. d) De tipo popular.
IV) Inconstitucionalidad de tales medidas:
a) Inconstitucionalidad de las medidas le-
gislativas, b) Inconstltucionalidad de las
medidas administrativas pseudo-judiciales.
legislativas pseudo-judiciales y de tipo po-
pular. V) La Octava Conferencia Interame-
ricana de Abogados. VI) Movimiento cons-
titucional. VII) La cuestión en la República
Argentina. VIII) Conclusión.
I) ORÍGENES DE LAS DECLARACIONES, DERECHOS
Y GARANTÍAS DE LAS MODERNAS CONSTITUCIONES
Existe un error, casi unánime, en las ex-
posiciones de los autores de la materia al
relatar los orígenes de las declaraciones,
derechos y garantías consignados en las
modernas Constituciones, relativo al mo-
mento histórico de la aparición de tales
derechos y garantías, asi como al carácter
y fundamento filosófico que les dio vida.
a) Momento histórico de su aparición. Se
sitúa, generalmente, su aparición en Ingla-
terra, en el documento firmado por Juan
Sin Tierra, en el año 1215, que luego ad-
quirió la denominación de Carta Magna;
a la que siguieron La Petición de Derechos,
de 1628; el Acta de Habeos Corpus, de
1679; el Bill of Rights, de 1689.
De ahí pasaron a la América del Norte
con los emigrados puritanos. Declarada la
independencia, se concretaron en la Cons-
titución de Virginia de 1776, más tarde en
las Constituciones de varios otros Estados
y, finalmente, en la Constitución Federal
de 1787.
Como fruto de la intervención francesa
en la guerra de la independencia de Amé-
rica del Norte, surgió la Déclaration des
Droits de l'Homme e du Citoyen del año
1789.
El análisis de los antecedentes históricos
demuestra lo contrario. Ellos constituyen
la proyección más notable de la cultura
humana y del derecho como producto de
esa cultura. La proyección se engarza y sej
pierde en el fondo de la historia y evolu
clona en función de un constante perfeccio-
namiento, cuyas últimas etapas, al parecer,
no han sido todavía alcanzadas.
Desde el punto de vista general de la
estructura de las sociedades, griegos y ro-
manos llegaron a modelar organizaciones
democráticas altamente sorprendentes.
Griegos y romanos otorgaron relevante
importancia a la voluntad del individuo, y
opinaron que la mejor forma de asegurar
sus libertades era la directa intervención
popular en la elaboración de las leyes. Pa-
ra ellos, todo el derecho, toda autoridad,
derivaba de la voluntad individual o co-
lectiva del pueblo.
Para no menoscabar la autoridad del
pueblo, y conformar una idea tan profun-
damente arraigada, se ideó la fórmula de
que los actos de autoridad de un funciona-
rio se ejercitaban por delegación del pue-
blo.
Por esa razón, Octavio, para construir
su imperio, conservó celosamente las for-
mas republicanas; pero introduciendo en
ellas la plenitud de substancia imperial <').
Llegó así a ser magistrado múltiple y jefe
supremo de todos los asuntos del Estado,
por delegación de la autoridad popular.
Los poderes del pueblo se concretaban en
asambleas populares, en contraposición al
Senado y a las funciones ejecutivas y ju-
diciales desenvueltas en diversos institu-
tos.
Lógicamente, la base del funcionamiento
de tales asambleas era la libertad de ex-
presión.
Desde el punto de vista particular de los
diversos derechos y garantías, es dable ob-
servar numerosos antecedentes, pujando
por alcanzar desarrollos variados.
Incriminación previa. Dice Fontán Pa-
lestra que "el Derecho penal ha entrado
en una fase decididamente técnica, como
consecuencia de la necesidad de asegurar
las libertades individuales en los Estados
de Derecho. En esa misión de garantía, que
ya le asignara Francesco Carrara, el Dere-
cho penal ha encontrado uno de los mo-
tivos fundamentales de su propia existen-
cia" (2).
La misión de garantía consiste en que la
conducta punible esté recortada, por ley
previa al hecho, en figura delictiva de mo-
do que solamente esa conducta y no otra se
castigue.
El Código de Hammurabi, si bien no con-
tiene el principio, hace aplicación de él al
enumerar los diversos delitos, estableciendo
el respectivo castigo para cada uno de ellos
y las indemnizaciones que deben pagarse
para Compensar los daños.
La enunciación expresa del principio la
encontramos en el Derecho romano (Fr.
131, párr. 1, D., 50, 16): "nullum crimen
nulla poena sine lege". Las propias dispo-
siciones romanas desdibujaban la conquista
cuando se refieren a la pena de multa;
pero ello no quita importancia al enuncia-
do, que ha pasado al Derecho moderno
exactamente con las mismas palabras del
antecedente romano.
Como hecho que_ robustece lo expuesto,
cabe acotar que la ley de las XII Tablas se
(1) Wllson, w., El Estado, págs. 150 y 152, Ed.
Americana. Bs. Aires.
(2) Pontán Balestra. C.. Misión de garantía del
Derecho penal, pág. 9, Bs. Aires, 1950.
dictó debido a exigencias de los plebeyos,
quienes amenazaron fundar otra ciudad,
retirándose al Monte Sacro, refirmando con
tal acción su reiterado reclamo de "codifi-
cación y publicación de las leyes", de suer-
te que cada cual pudiera saber cuáles eran
sus privilegios, y "qué penas se imponían
por este o aquel crimen" (»).
Jueces naturales. Como la anterior, cons-
tituye una garantía destinada a evitar que,
so pretexto de la represión de acciones
nocivas a la sociedad, se persigan acciones
inconvenientes o antipáticas personalmente
al gobernante. O sea, es garantía de im-
parcialidad y complemento del funciona-
miento de las figuras delictivas.
Son jueces naturales los que, antes del
hecho de la causa, han sido creados por la
ley, la cual los ha provisto de la respectiva
competencia.
No serían inútiles otros antecedentes;
pero en honor a la brevedad, nos conten-
tamos, por lo gráfico, con el que trae Es-
trada, quien nos refiere que Nerón, en el
afán de seducir a Roma, prometía ante el
Senado, al enunciar sus planes de gobierno,
el juzgamiento por los jueces designados
por ley antes del hecho de la causa ( 4 ).
Defensa en juicio. Significa que nadie
puede ser condenado sin ser oído y sin
haber tenido oportunidad de producir la
prueba de su inocencia o de su derecho.
Couture cita la frase del poeta Esquilo
en Las Euménides, en boca de Palas Ate-
nea: "Aquí hay dos partes; 5 hasta ahora
no he oído más que a una" ( ).
En Egipto el magistrado no dictaba nin-
guna resolución sin antes escuchar al ac-
tor y al demandado, quienes- debían pre-
sentar un alegato escrito cada uno, con ex-
clusión de toda exposición oral, para evitar
la fascinación de la elocuencia. Dictada la
resolución, se apoyaba sobre el vencedor la
medalla de la Verdad (6).
En tiempos de la República en Roma, el
procedimiento formulario ofrecía excelen-
tes garantías para la defensa de los dere-
chos de los individuos.
Inviolabilidad del domicilio. Ei domicilió
es atributo de la personalidad; por lo tan-
to, es inviolable como ésta. En todos los
pueblos de la edad antigua el hogar era,
al mismo tiempo, el templo en que se ado-
raba a los antepasados muertos. Todo
(3) Wllson, W.. ob. cit., págs. 125 y 132.
(4) Estrada, J. M., Curso de Derecho constitu-
cional, t. 1, pag. 166, Bs. Aires.
(5) Couture, E. J., "El debido proceso como
tutela de los derechos humanos", en La Ley, 34-
11-953.
(6) Sicilia, D. de, Biblioteca histórica, lib. 1,
{ 75; Cantil, C., Historia, universal, t. 2, pag. 33,
Barcelona.
templo era inviolable, en consecuencia, por
motivos religiosos, el domicilio también era
inviolable.
Inviolabilidad de la persona,. Es de inne-
gable valor la referencia de Tito Livio so-
bre las leyes Valeria y Porcia, destinadas
a proteger la inviolabilidad de los ciuda-
danos romanos. La primera fue presentada
por el cónsul M. Valérius, y prohibía golpear
con látigo o vara, o dar muerte a un ciu-
dadano romano.
La ley Porcia, de protección más avan-
zada, creó severas sanciones para el que
cometiera tales acciones O).
Garantía de la libertad personal. La li-
bertad personal puede verse amenazada
por la realización de actos materiales que
la restrinjan o la supriman, o, hallarse
afectada por'la ejecución de, la amenaza
misma.
El estigma que acompaña los actos ma-
teriales violatorios de la libertad personal
es la arbitrariedad ( 8 ).
La garantía contra ellos es el habeos
corpus, nombre que nace del comienzo de
la fórmula con que el juez inglés se dirigía
a quienes tenían en su poder el cuerpo de
los detenidos ( 9 ).
La detención arbitraria puede venir de
la autoridad o de un particular.
En cuanto a la arbitrariedad del magis-
trado, en Roma, los afectados por sus me-
didas ilegales podían acogerse al ampa-
ro de la casa o persona del tribuno. No
era un sistema exactamente igual al mo-
derno, pero cumplía sus mismas finalida-
des.
El mismo sistema se usó en España en
el siglo xii. Para dirimir las diferencias
surgidas de la aplicación de los fueros, se
elegía, de común acuerdo, por el rey y el
pueblo, un magistrado denominado Justicia
Mayor de Aragón, quien podía amparar a
cualquier subdito contra toda orden ilegal,
aunque la orden fuera emitida por el mis-
mo rey.
Para remediar la restricción de la liber-
tad proveniente de un particular, en Boma
se creó el interdicto Homine Libero Exhi-
bendo (párr. 1, ley 3^, tít. XXIX, lib. XLHI
del Digesto).
Sus caracteres eran:
a) Se interponía ante el pretor.
b) Se daba a todo individuo libre, es-
tando, por lo tanto, excluidos los escla-
vos.
(7) Tito Llvlo, Historio romana, t. 1, pftg. 445,
lib. 10, Colección de Autores Latinos, París.
(8) Fayt, C. S., Z,os derechos del hombre y sus
garantías constitucionales, págs. 151 y 162, Bs.
Aires.
(9) Fayt, C. S., ob. clt., pag. 162.
 c) Procedía contra quien retuviera ile- nes, en última instancia, siempre subvertían
galmente a otro con dolo malo. cualquier decisión adversa a los intereses
d) El detentor debía presentar el cuerpo patricios, con el pretexto de augurados dis-
del detenido al pretor. favores de los dioses.
Inconstitucionalidad de las leyes. Los Por otra parte, los magistrados patricios
ataques a las libertades humanas no sólo y los sacerdotes conservaban celosamente
pueden ser materiales; sino también for- el conocimiento del Derecho, fuera de ellos
males. El estigma de arbitrariedad puede nadie sabía aplicarlo ni difundirlo. Las
tener por vehículo leyes, decretos, ordenan- aplicaciones arbitrarias de las disposiciones
zas, reglamentos, actos creadores de nor- legales distorsionaron la justicia en desme-
mas jurídicas, que pretendan cubrir con el dro de la plebe.
manto de la legalidad la violación proyec- La pujanza de los plebeyos ya se había
tada. hecho sentir durante la monarquía. En el
Contra ellos se utiliza la garantía de in- año 494, a. C., teniendo conciencia de su
constitucionalidad. número y certidumbre de la substancial
Implícito en el sistema inglés, adquirió ecuanimidad de sus pretensiones, y anima-
fundamento legal y formulación jurispru- dos por el retorno victorioso de la gtoerra
dencial expresa en el sistema norteameri- contra los volscos, exigieron importantes
cano (10). reformas, bajo amenaza de fundar una
La circunstancia de haber contemplado nueva ciudad rival en el Monte Sacro.
sus elementos exteriores y formales, olvi- Aquí nacieron los tribunos, a quienes se
dando su substancia, ha hecho que se atri- dotó del poder de suspender toda sentencia
buya a los Estados Unidos de Norte Amé- dictada contra un plebeyo por cualquier
rica el mérito de haber descubierto y es- magistrado, aunque fuera el cónsul. Este
tructurado defensa tan formidable. derecho de veto alteró por un tiempo el
Los que así opinan desenfocan el objetivo equilibrio de la balanza.
del nervio medular de la institución, cons- En manos de los patricios, la función ju-
tituido por dos elementos principales: risdiccional fue instrumento político.
a) División de los poderes. Con el veto, esa finalidad quedó neutra-
b) Ejercicio per parte del poder judicial zada.
de funciones políticas. No obstante, el efecto no fue total. Las
En cuanto a lo primero, está suficiente- magistraturas permanecieron en poder de
mente sabido que la división de los poderes los patricios, y el conocimiento de la ley
estaba en embrión en las instituciones era ajeno a la plebe.
griegas y romanas, traduciéndose también En tren de incesantes porgresos, la plebe
en las obras de los doctrinarios. bregaba por desempeñar, por lo menos, el
En relación a lo segundo, Roma hizo per- cargo de uno de los cónsules.
manente aplicación del principio. Importantísimo es para nuestro tema el
Instalada la República en el año 509 a. C., momento histórico que tratamos: en el año
los patricios ocuparon todas las magistra- 386 a. C., el Senado accedió a la pretensión
turas. Los reyes fueron reemplazados por plebeya. Pero, siendo para ellos tan valiosa
dos cónsules, a quienes se atribuyeron fun- la función política que ejercía el poder
ciones militares y civiles. Entre las civiles, jurisdiccional, desgajaron de las atribucio-
figuraba la jurisdicción, inclusive la com- nes del cónsul la administración de justi-
petencia criminal. Esta última se despren- cia, creándose el cargo de pretor, al cual
dió, siendo desempeñada por los queestores se dispuso, solamente tendrían acceso los
parricida, pero estos funcionarios eran patricios. Posteriormente, los plebeyos tam-
nombrados al principio por los mismos -cón- bién llegaron a ser pretores.
sules. A poco andar, se estableció un recurso El pueblo también llegó al conocimiento
de apelación para ante los comitia centu- del Derecho con la publicación de la ley
riata, que elegían los cónsules, contra toda de las XII Tablas, el impulso de Apio
sentencia que éstos dictaran relativa a la Claudio y el acceso al sacerdocio.
vida o al status civil de los ciudadanos. Igualdad civil. Las luchas por establecer-
Sin embargo, los efectos de la apelación la jalonan la historia de la humanidad.
para la plebe eran innocuos, ya que los Las referencias constituyen uno de los
comitia centuríata eran dominados por los principales capítulos de los tratados y nos
patricios. eximen de mayoreg desarrollos.
Todos los negocios del Estado, inclusive Tampoco la doctrina ha permanecido
los judiciales, estaban, además, subordina- ajína: budistas, estoicos, las doctrinas del
dos a los pareceres de los sacerdotes, quie- Derecho natural, etcétera, efectuaron sus
aportes altamente estimados.
(10) Fayt, O. S., ob. clt., paga. 190 y 191. Hoy día continúa siendo un problema
candente de doctrina, legislación y juris-
prudencia.
Podríamos seguir colacionando otros an-
tecedentes. No lo seguimos haciendo para
limitarnos a los que se refieren o tienen
más contactos con nuestro tema.
Ello no obstante, los autores, en general,
hablan de carácter tiránico de la Repúbli-
ca romana. Se fundan en la identificación
de los intereses generales del Estado con
los particulares de los individuos. Aun así,
consideramos exagerado el término. El as-
pecto no escapó tampoco a la iluminada
mente romana, "los juristas se empeñaron
en separar al Estado de los individuos y en
señalar los deberes y los derechos de cada
uno"(»s).
Esa, y no otra, era la finalidad de la
distinción perfecta, que los juristas reali-
zaron, entre el Derecho público y el Dere-
cho privado. Les corresponde el galardón
de ser los primeros pensadores que dieron
a luz una concepción semejante.
b) Carácter y fundamento. Las indaga-
ciones históricas nos enseñan que este
largo y penoso proceso histórico es el pro-
ducto de las reacciones instintivas y ra-
cionales del hombre.
El instinto de conservación lo impulsa
a alimentarse. Para ello, aplica sus cifali-
dades con el fin de arrancar a la naturaleza
sus riquezas. Determinado día, al dirigirse
a la naturaleza para pedirle sus tributos,
halló que ésta estaba recogida sobre sí mis-
ma, almacenando sus misteriosas energías
para rendir sazonados frutos en primavera
y verano; era el invierno y pasó hambre.
En el próximo verano, recogió reservas su-
ficientes en previsión de iguales contin-
gencias. Esto lo llevó a comprender que no
le iba a ser posible la vida sin trabajar, en
consecuencia, era indispensable que nadie
turbara su acción, que nadie violara su
derecho a trabajar, de modo que le fuera
factible obtener su fin. Cuando reservó los
frutos de sus esfuerzos, cuyo destino era
la subsistencia, observó que no era justo
que los vecinos le arrebataran sus reservas
sin compensación y contra su voluntad;
había nacido el derecho de propiedad. La
pesada piedra que había elegido para le-
vantar su casa, le demandó la ayuda de
sus congéneres, vislumbrando, entonces, su
mente la necesidad de asociar sus fuerzas
con las de sus semejantes.
En síntesis, se vislumbran una serie de
derechos que en el lenguaje constitucional
moderno se llama libertad civil,
Pero su persona, la de sus hijos, sus ali-
(11) Vedia y Mitre, M. de. Historia general de
las ideas políticas, t. 3, pág. 131, Bs. Aires.
mentos guardados en el hogar doméstico,
la casa donde vivía, continuaron, a pesar
de todas sus medidos de defensa particu-
lares, sujetas a violencias y depredaciones.
Busco afanosamente protección.
Unió sus esfuerzos con los otros hombres,
fundó clanes, tribus, grupos cada vez más
perfectos, con el fin de satisfacer el mayor
número posible de necesidades comunes.
Estos grupos primitivos fueron absoluta-
mente religiosos. La solución la halló en la
religión. El hogar doméstico fue un tem-
plo, y, como todo templo, el domicilio, in-
violable.
Aunque imprecisa, allí tuvo la primera
noción de lo que hoy denominamos liber-
tad política.
La libertad política es protección y ga-
rantía de la libertad civil. Sin la libertad
política, la civil no puede subsistir.
Encontrada la vía de la libertad política,
siguió su constante avance por ella. El gru-
po político tomó en sus manos las funciones
legislativas y jurisdiccionales, en aras de la
paz.
Cuando el individuo sufrió las consecuen-
cias de leyes injustas, pretendió intervenir
en su elaboración para evitarlas.
Percibió la imperfección de sus faculta-
des mentales y, como cuando tuvo que le-
vantar la piedra, buscó a sus semejantes,
cambiando, discutiendo, comparando ideas,
buscando llegar a la verdad, animado de
un solo propósito: obtener la disposición
legal más sabia.
Hubo que garantizar que ese proceso
elaborativo, que lleva a la verdad, se des-
arrollara en todos los casos. He aquí la ga-
rantía de libertad de palabra oral y escrita.
No estaba completo el cuadro. Las leyes
fueron sabias. Sin embargo, en la aplica-
ción jurisdiccional se retorcieron sus prin-
cipios. La judicatura no lo escuchaba, ni
le daba oportunidad de ser escuchado. Se
protegió con la garantía de la defensa en
juicio.
La potestad jurisdiccional criminal cas-
tigó las acciones nocivas para la sociedad.
Pero la represión llegó a utilizarse con fi-
nes de venganza personales, satisfizo bajas
pasiones. El tirano, con el pretexto de con-
ducta nociva, castigó cualquier oposición
a sus imperativos.
La garantía contrapuesta consistió en
recortar las conductas penales en figuras
delictivas, tipificando las posibilidades de
sanciones, surgiendo el nullum crimen nu-
lla poena sine lege.
Pues bien, la reacción de la tiranía se
produjo nuevamente. Tomó prisioneros a
sus opositores' y los hizo víctimas de las
más crueles torturas, haciéndoles confesar
la comisión de algún hecho incluido en las
especificaciones legales. El hombre buscó
una nueva garantía: nadie está obligado a
declarar en contra de si mismo.
Como vemos, se trata de un proceso evo-
lutivo cuya íuerza de expansión nos ha
llegado por intermedio de la Magna Carta
de 1215 y la Constitución de Estados Uni-
dos de América del Norte de 1787.
A primera vista, • podría pensarse que
negamos, en gran parte, valor a estos dos
últimos cuerpos constitucionales.
Nada de eso, la Magna Carta y la Cons-
titución norteamericana representan la
culminación de la linea evolutiva de la
historia de los derechos individuales. Su
gran mérito consiste en haber realizado un
notable e inigualable esfuerzo de sistema-
tización científica de los principios desti-
nados a garantizar las libertades indivi-
duales y el gobierno propio.
Ellas han organizado el Estado de ma-
nera que:
a) La autodeterminación de cada uno
sea la regla de la vida privada.
b) El gobierno sea agente del pueblo y
el derecho proteja contra los desvíos de
los gobernantes en la vida pública.
Ese proceso evolutivo, objeto de nuestro
estudio, está animado por los siguientes
caracteres, inducidos de los acontecimien-
tos históricos.
19) Son verdades de experiencia. La
moderna sistematización de las declaracio-
nes, derechos y garantías, no es proyección
hacia el exterior de principios creados por
la pura razón. No es punto de partida, sino
de llegada de una larga experiencia de la
vida.
29) Necesidad de vigencia. No se fundan
en utopías, sino en la manera de satisfa-
cer las finalidades particulares y colectivas,
del modo y en la forma que una dolorosa
experiencia, a través de los siglos, ha indi-
cado como la imprescindible.
39) Sistematización y perfeccionamiento
creciente. La necesidad de protección im-
pulsa a la experiencia. Los institutos utili-
zados para obtener la garantía no siempre
rindieron el resultado apetecido. Cuando
los griegos idearon el ostracismo para eli-
minar los peligros de que surgiera un nuevo
tirano como Pisistrato, observaron que los
perjuicios eran superiores a los beneficios
que rendía el medio utilizado. Ninguna
democracia volvió a utilizar procedimiento
semejante. Cuando los romanos observa-
ron los buenos efectos del nullum crimen
mulla poena sine lege, lo adoptaron con
fervor de permanencia. O sea, en el curso
de las sucesivas experiencias, guiadas por
las afanosas búsquedas de protección, se
retiene el medio de consecuencia eficaz,
desechándose lo anodino. El hombre se
aferra a la viga salvadora, puliendo sus
perfiles a medida que las reacciones tirá-
nicas van pretendiendo aniquilar sus de-
fensas.
Actualmente,'la preocupación de los ju-
ristas consiste en llegar a concretar cada
vez más la efectivación de las garantios
individuales. La obra de perfeccionamiento
no ha terminado.
Nos adelantamos, para refutarlas con las
pruebas adecuadas, a dos objeciones que se
plantearán a los caracteres que dejamos
enumerados. Decimos se plantearán, afir-
mando con tanta certidumbre, porque la
mayor parte de los autores que conocemos
han dado fundamento racional a las de-
claraciones, derechos y garantías; unos po-
cos, han intuido alguno de los caracteres;
pero sin darle la relevancia que les co-
rresponde y, sin tampoco, intentar agru-
parlos.
Lo grave es que el fundamento racional,
que les atribuyen, lo apoyan también sobre
hechos históricos.
Las objeciones más peligrosas que desea-
mos eliminar son: >
a) Fracaso de la Revolución Francesa de
1789.
b) La teoría de los ciclos políticos.
Postulamos que los tratadistas que pue-
den sostenerlas han efectuado una inter-
pretación interesada o equivocada de los
datos históricos, o abrevado sus conoci-
mientos en fuentes carentes de imparcia-
lidad.
a) Revolución Francesa de 1789. El
ejemplo de los Estados Unidos fue, como
dijimos, transportado a la Revolución Fran-
cesa del año 1789, dictándose la célebre
Déclaration des Droits de l'Homme e du Ci-
toyen. El área de expansión de los princi-
pios de la Revolución Francesa fue mucho
más amplia durante mucho tiempo, que el
de la Constitución norteamericana de 1787.
Con escondido afán patriotero, los autores
latinos magnificaron su importancia.
Pero cuando se contempla el cuadro de
la salvadora Revolución Francesa, el pano-
rama nos aplasta por lo desolador.
La Déclaration des Droits de l'Homme e
du Citoyen fue letra muerta. Caído el rey,
se pasó de la dictadura de uno solo a la
tiranía de las asambleas representativas
del pueblo. La mayor" parte de los autores
que precedieron y dotaron de doctrina al
movimiento, laboraron desde plano racio-
nal, sus prédicas no se' tradujeron a la rea-
lidad, la libertad no era como ellas la ha-
bían prometido.
La enorme trascendencia de la Revolución
Francesa, la inocuidad de la declaración
citada, el despotismo de sus asambleas re-
presentativas, la literatura social y jurídica
que la precedió, crearon el difundido error
de motejar a las declaraciones, derechos y
garantías de racionalista y utópica, y de
atribuirles el carácter de un desiderátum
imposible de alcanzar en la realidad de la
vida. Ese error de concepto se difundió
hasta el cansancio,-y dio bases a acerbas
críticas y proyectos de reducción y supre-
sión de las libertades humanas.
La tendencia reaccionaria se acentuó con
motivo de los graves problemas económicos
que el maqumismo creó entre la clase
obrera. Se atribuyó el hambre de los obre-
ros a la libertad.
Hemos afirmado que la Constitución de
Estados Unidos de Norteamérica del año
1787 fue el antecedente inmediato de las
declaraciones formales de la Revolución
Francesa. Lógicamente, en Francia estaba
formado el clima adecuado para la recep-
ción del sistema. Es más, la literatura ju-
rídica y social se había explayado alrede-
dor del tema, generalmente, con el defecto
ya señalado. Salvo poquísimos autores,
que habían comprendido la totalidad del
esquema a través del estudio del gobierno
inglés, los restantes adolecían de falta de
comprensión en la integridad del problema
i desarrollar y del funcionamiento de su
uecanismo.
El vehículo de la recepción del sistema
lorteamericano en Francia fue la interven-
:ión francesa en la independencia de Es-
tados Unidos.
En consecuencia, se unieron dos facto-
res: una sistematización excelente del go-
bierno democrático (Constitución de 1787,
Norteamericana) y un clima revoluciona-
rio (Francia), que no había comprendido
la importancia de algunos elementos de
aquél.
El desacierto de la Revolución France-
sa derivó de no proveer a la creación de
instrumentos que aseguraran el ejerci-
cio de las declaraciones, derechos y ga-
rantías.
Esta circunstancia fue comprendida des-
de el primer momento por los barones que
impusieron la Magna Carta. Ellos se crea-
ron la obligación de garantizar con sus
fuerzas el imperio de los derechos con-
quistados. Ruda y tosca garantía, pero ga-
rantía al fin, que luego encontró mejores
desenvolvimientos (").
Por otra parte, uno de los más apreciados
cimientos del éxito de la Constitución nor-
S i g u i e n t e (13)P Toynbee,
á g iA.n J., aEstudio de la historia
(12) EncyclopeMa Britannica, vol. 14, págs. 630-
634, Chicago, 1947.
teamericana es el principio de la división
de los poderes, su armonía y contralor re-
cíprocos.
La Revolución Francesa desatendió la
división de los poderes, precipitándose en
la tiranía de las asambleas populares.
Con relación al maqumismo, nuevo fe-
nómeno, produjo consecuencias inesperadas.
La democracia y el industrialismo consti-
tuyeron dos fuerzas dinámicas que se pu-
sieron en movimiento contemporáneamen-
te (13).
La máquina desplazó al hombre, au-
mentándose la desocupación y con ello
la demanda de plazas de trabajo. Este y
otros factores produjeron condiciones de
vida miserables para el obrero. Sin embar-
go, la injusticia fue limándose paulatina-
mente a medida que los obreros crearon
sus asociaciones profesionales con la fina-
lidad de defender sus derechos.
El industrialismo produjo también la su-
pervivencia de la esclavitud en el sur de
los Estados Unidos ( 14 ). La esclavitud ter-
minó con el desenvolvimiento de la demo-
cracia, pero el esclavo era el elemento que
cosechaba el algodón, cuya demanda fue
estimulada formidablemente por el desarro-
llo de las industrias inglesas, y la Sociedad
Occidental debió soportar la vergonzosa
subsistencia de ese antiguo mal social, por
el estímulo y efecto del industrialismo.
Ello no obstante, la democracia abatió el
monstruo, y en 1863, la esclavitud15quedaba
abolida en los Estados Unidos ( ).
Queremos significar que la democracia
superó el obstáculo del industrialismo, y
en su avance de continuo perfeccionamien-
to ha de elevarse aún más, sin dejar de
mantener los caracteres de una democra-
cia.
Hemos visto que la asociación es instru-
mento de defensa de los trabajadores. La
reacción contra las corporaciones de ofi-
cios determinó a la Revolución Francesa
a prohibir no solamente las asociaciones,
sino también la simple coalición. El 14 de
junio de 1791 se dictó en tal sentido la
célebre ley Chapelier, modelo de la mayor
parte de países europeos.
La celeridad de los acontecimientos, tal
vez, no permitió distinguir los caracteres
de las antiguas corporaciones de oficios y
las finalidades de la simple asociación de
trabajadores.
Los gremios eran organizaciones inte-
gradas por patronos y obreros, por lo tanto,
muy distintos de una asociación que abo-
(compendio), pág. 291, Emecé, Bs. Aires.
(14) y (15) Toynbee, ob. clt., pág. 302. '