La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

1) VÍCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO.

a) Adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e historia en el

derecho procesal penal (el de agraviado), el Código Procesal Penal, en el
Título IV (la Víctima) de la sección IV (El Ministerio Público y los demás
sujetos procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no puede
más que hablar del agraviado (capítulo I: arts· 94º-97º), el actor civil
(capítulo II: arts· 98º-106º; que es el agraviado que actúa en el proceso penal)
y del querellante particular (capítulo III: arts· 107º-110º; que es el agraviado
de un delito de persecución privada)

Elementos que
Elementos que Elementos que
constituyen la
constituyen la constituyen la
noción de
noción de noción de actor
querellante
agraviado civil
particular
 Ofendido  Perjudicado  Ofendido
 Perjudicado  «En su agravio»  «En su agravio»

Como se puede apreciar, el término perjudicado conecta a «agraviado» con

«actor civil»; y el término ofendido vincula a «agraviado» con «querellante
particular», con lo que se demuestra la vinculación antes expresada. Parece
—pues— que debemos concluir que para nuestro Código Procesal Penal,
«víctima» es lo mismo que «agraviado», y que «actor civil» y «querellante
particular» son dos especies de agraviado.

b) Sin embargo, ha de destacarse que el Código innova nuestro panorama

normativo al hacer esa mención de los términos ofendido y perjudicado: «Se
considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el
delito o perjudicado por las consecuencias del mismo» (art· 94º,1).

c) Esto colisiona con la visión tradicional que ha tenido el derecho penal

sustantivo como cuestión de principio: «La pena, necesariamente, precisa de
la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» (art· IV
del TP del CP).
 d) Si el delito es lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico:

i) Entonces el daño del delito consiste en esa lesión o puesta en peligro del
bien jurídico
ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien jurídico vulnerado.
iii) Tanto ha sido así que, por ejemplo, en terrorismo o tráfico ilícito de
drogas, se ha tenido como agraviado al Estado y no al que resultó muerto
por el atentado o al que quedó con severos daños cerebrales por consumir
drogas.
iv) Tanto ha sido así que, por ejemplo, el aparato estatal sigue generando
(casi cotidianamente) las resoluciones autoritativas a que se refiere el
D· L· Nº 17537, para formular denuncia a nombre del Estado; y lo hace
sobre delitos que si los analizamos detenidamente, han causado
“perjudicados” desde un punto de vista del art· 94º.

e) El concepto de «agraviado», entonces, no ha pasado por consideraciones

digamos “compasivas” (a quién le “dolió” el delito), sino por factores
técnicos, sobre la lógica del bien jurídico. Esta restricción sin duda merecerá
por lo menos dos reparos:

i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art· 139º.3 de la Constitución). —

Según el cual, personas que han verdaderamente “sufrido” a causa del
delito, no pueden ser dejadas de lado por el sistema jurídico, y merecen
amparo y reparación.

Frente a esta objeción, cabe preguntarse por qué se asocia esa reparación
con el sistema penal, cuando hay otras soluciones a un hecho delictivo
que no manan del proceso penal mismo, como la nulidad del acto jurídico
fraudulento1.

ii) El de los delitos pluriofensivos. —Según el cual, los delitos tienen bienes
jurídicos mediatos y inmediatos2, y por tanto, no es solamente su
ubicación sistemática, sino también una suerte de “sustancia” que mana
del texto del tipo, lo que nos dice cuáles son los bienes jurídicos materia
de protección.

1
Contra esto se podría contra-contrargumentar que la vinculación con el sistema penal viene impuesto por la
economía procesal. Y todo esto podría conducir a una gran pregunta más de fondo: ¿todo lo ajeno a la estricta
determinación de la responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? ¿O será mejor que
nada de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y éste se quede con solamente su núcleo? Algo de lo
que se va a decir más adelante incidirá sobre esta pregunta doble.
2
Será interesante revisar, cuando aparezca, el trabajo —hasta ahora inédito, que sepamos— de Eduardo
ALCOCER POVIS, Comentario a las recientes modificaciones del Código Penal en su Parte General / Apuntes
a propósito del Decreto Legislativo 982, nota al pie de página Nº 7.

2
 Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan pluriofensiva
teoría no va a quitarle esencia y límites claros al principio de lesividad y
por tanto a la teoría del delito mismo3

f) El CPP cambia el panorama (bajo sus términos, ahora sí el drogadicto que

destrozó su cerebro con las drogas y la viuda del policía podrán co-concurrir
con el Procurador Público, como agraviados); y no queda claro si:

i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el que no hay

compatibilidad entre el art· 94º del Código Procesal Penal y el art· IV del
Título Preliminar del Código Penal4, para que los operadores y su práctica
resuelvan el problema.
ii) Se ha pretendido que un código procesal pueda variar bases de un código
sustantivo5.

g) Algunos saludan teóricamente un cambio semejante, bajo la teoría del

conflicto versus la teoría de la trasgresión6. Pero creo que no es correcto
asumir la teoría del conflicto solucione este problema, pues la esencia de la
dificultad planteada no va por ese lado

i) En primer lugar, porque todo delito supone una trasgresión y no en todos

ellos se excluye como agraviado al partícipe del conflicto. Por ejemplo, el
delito de lesiones.

ii) En segundo lugar, porque la teoría del conflicto incurre en dos errores:

3
Si de un delito contra la administración pública vamos a extraer lesión al bien jurídico patrimonio; si de un
delito contra la libertad vamos a extraer lesiones o muerte; si de un atentado contra la buena y confianza en
los negocios vamos a extraer problemas contra la intimidad personal; entonces, ¿qué sentido tiene ya
clasificar los tipos penales en títulos, capítulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar atentado
contra cualquier cosa.
4
Recordemos que el art· IV habla de bienes jurídicos tutelados por la ley, y la Ley sólo menciona bienes
jurídicos en la clasificación de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo y la salud, delitos contra el
patrimonio, delitos contra la tranquilidad pública, delitos contra la salud pública, etc·) Cualquier otro
ejercicio mental que nos haga sacar bienes jurídicos “indirectos” no fluirá de la Ley. No digo que tales
inferencias no constituyan Derecho; sólo digo que no manan de la Ley.
5
Sé que más de un procesalista (como Don Juan MONROY GÁLVEZ) refuta la afirmación de que el derecho
procesal sea “adjetivo” frente a la rama jurídica cuyas reglas aplica (que vendría a ser el derecho
“sustantivo”). Lo sé.
6
Muchos han escrito al respecto, y sólo por citar a uno de los más ilustres, cito a Alberto BINDER. El enfoque
dice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresión a valores abstractos (entre ellos, la
obediencia que todos le debemos a las normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado
de que detrás de ese aparato de deber-trasgresión existe un conflicto creado entre personas concretas. El
ejemplo de BINDER es muy ilustrativo: «te castigo no porque le hayas pegado a Pedro; sino porque al pegarle
a Pedro, me has desobedecido, y eso no lo puedo tolerar». Ya veremos más adelante que es un simplismo
reduccionista pensar que detrás de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.

3
 (1) Asumir que si el conflictuado no es un ser humano, no hay conflicto.
Una persona jurídica no puede ser conflictuada. Una entidad del
Estado no puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una
persona de carne y hueso que sufra, para que hayamos llegado a la
esencia real del delito. Con esa lógica, si unos ladrones entran a un
local la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los
sanitarios de dos baños, no hay conflicto. Toda esa descripción
dramática que se hace sobre la víctima y su segunda victimización,
sobre su estado de indefensión, sobre el desconocimiento de sus
derechos, etc·, no resultaría aplicable aquí, y por tanto casi hasta
podríamos afirmar que no hay víctima. ¿Y qué decir si se atenta contra
una poderosa empresa trasnacional? ¿Dónde quedaría toda ese
discurso sobre la víctima desvalida, cuya dignidad no se toma en
cuenta?

(2) Hay una peligrosa confusión entre «abstracto» e «inmaterial». La

teoría del conflicto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial,
entonces no estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que
haber —repetimos— seres de carne y hueso detrás. Así, el sustraer
armamento del ejército no sería delito, porque el ejército no es un ser
humano.

Hay que refutar con el aserto de que existen cosas inmateriales, que
son bien concretas (como nuestros derechos, nada menos), de manera
que ese error de concepto no debe admitirse más.

2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE

a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el problema de parte de

un ejercicio interpretativo de los operadores, parece que pecó de optimismo,
pues la práctica no sólo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro,
por ejemplo al instaurar procesos «contra la fe pública en agravio de Juan
Pérez», «contra la salud pública en agravio de María López», etc.; sólo
porque Juan Pérez y María López denunciaron, y porque reclamaron ser
considerados agraviados, debido a que de alguna manera se vieron
perjudicados por el delito.

Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla pregunta: ¿cómo es
que un ser particular puede arrogarse la calidad de titular de un bien jurídico
público? Si María López es verdaderamente agraviada de un delito contra la
salud pública, ¿es realmente pública la salud que se ha afectado, o más bien
la salud bien particular de María? ¿Por qué habría que calificar de atentado

4
 contra la fe pública el hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan
Pérez? ¿Qué de pública puede tener la fe o confianza que Juan Pérez tiene en
la palabra de sus semejantes o en los documentos que éstos le presentan? Así,
vemos que expresiones como las acabadas de analizar («contra la fe pública
en agravio de Juan Pérez», «contra la salud pública en agravio de María
López») son contradicciones en los términos.

b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso «por robo agravado

en agravio de Martha Sánchez y Jennifer López», cuando resulta que el
patrimonio robado es de la segunda y la primera era sólo una vigilante o
cajera. Hay interpretaciones que favorecen esta solución, y otras que se
inclinan sólo por Martha y otras únicamente por Jennifer. Pero en todo caso
se trata de discusiones dogmáticas vigentes (y con fundamento) sobre la
naturaleza del agraviado en el delito de robo.

c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma una cosa por la

otra. Y aquí la confusión se funda en partir de un prejuicio, que acaso tenga
un sustrato razonable. Se trata de asumir que quien ha denunciado es siempre
alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y que —por ello— resulta
agraviado del delito7. Pero no es así en la práctica y menos bajo las normas
del Código Procesal Penal.

d) ¿Quién puede y quién podrá denunciar?

i) El antiguo régimen

Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia, antes

de sacar algunas conclusiones que considero interesantes. Todos los
remarcados en negrita son míos:

(1) «La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el

Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por
acción popular en los casos autorizados por la ley» (art· 2º del
C· Pp· Pp·)

7
Como que un “sexto sentido jurídico” nos dice que en principio nadie va a tomarse la molestia de denunciar
algo que no le importa. Hay un prejuicio de “sexto sentido” en el art· 143º del Código de Procedimientos
Penales y en el art· 171º.5 del Código Procesal Penal, pues en ambos casos la declaración del agraviado se
pone dentro de la parte que regula la declaración de los testigos y se hace una equiparación sobre la parte
formal de ambas declaraciones; y es que en el fondo se piensa que «agraviado» es una persona que “vio” los
hechos. Es natural y casi necesario pensarlo. La compleja regulación de la representación queda fuera de
tanta sencillez, y por ello en la práctica vemos que al apoderado de una persona jurídica agraviada se le hacen
preguntas como si hubiese “estado allí”.

5
 (2) «El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que
ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción
popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos
contra los cuales la ley la concede expresamente» (art· 11º de la
LOMP)

(3) «Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o

cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá
acta» (art· 94º,2 de la LOMP)

(4) «Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo

interés económico o moral.
El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere
directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la
ley» (art· VI del TP del CC)

(5) «El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará

interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el
Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses
difusos» (art· IV del TP del TUO del CPC)

(6) «Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los

demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con
su naturaleza.» (Primera disposición final del TUO del CPC)

(7) «Para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado, será
necesario la expedición previa de la Resolución Suprema autoritativa,
salvo las excepciones que expresamente contemplen las leyes de
carácter especial y el artículo siguiente». (art· 12º del DL Nº 175378)

(8) «La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos conforme a ley» (art· 47º de la Constitución)

Y las conclusiones que se derivan de esto, bajo mi modo de ver, son las
siguientes:

 Presentar una denuncia penal sí constituye una forma de acción9; y

tanto es así que:

8
De conformidad con el artículo único del Decreto Ley Nº 17667, publicado el 28.MAY.1969, se modifica
este artículo, en el sentido que la Resolución Autoritativa a que se refiere es Ministerial y no Suprema.
9
Contra los que sostienen una teoría judicialista de la acción, según la cual sólo se ejerce acción ante el Poder
Judicial, y tratándose de un delito de persecución pública, sólo hay acción de parte del Ministerio Público ante
el Poder Judicial; y —por supuesto— no hay acción en la interposición de denuncia ante la Fiscalía.

6
 o Cuando se habilita para que la haga cualquier persona, se llama
«acción popular».
o El denunciante tiene derechos procesales, como son el ser
notificado y el impugnar (art· 12º de la LOMP)

 El único legitimado para denunciar es (debería ser) el agraviado del

delito y no cualquier otra persona: la acción popular está librada para
casos expresamente previstos en la Ley, y no hay ninguna Ley que
habilite a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo que
jurídicamente no le incumbe.

 En tal medida, hay un vicio insalvable en aquellas denuncias que se

han presentado por personas que no pueden ser técnicamente
entendidas como agraviados10.

 En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa exigencia de

legitimidad se hace más determinante todavía: sólo el Procurador
Público, y sólo con autorización superior.

He allí el deber ser del tratamiento de la denuncia penal fuera del ámbito
del Código Procesal Penal.

ii) El nuevo orden de cosas

También aquí revisaremos normas (ésta vez las del Código Procesal
Penal) y extraeremos conclusiones:

(1) «Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos

delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio
de la acción penal para perseguirlos sea público» (art· 326º,1 del CPP
2004)
(2) «No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: […] Los
funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del
cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible»
(art· 326º,2,b del CPP 2004)
(3) «4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de
procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional
de la investigación, notificando al denunciante.
10
La práctica conoce una salida interesante para esta aporía: decir que, bueno, la denuncia podrá no valer,
pero el hecho es que el Ministerio Público ya se enteró y por tanto puede actuar por la parte que lo faculta a
accionar de oficio. Esta astuta respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un
no agraviado denuncie, se va a acometer esta convalidación, ¿entonces ya para qué las normas precisan
que sólo el agraviado puede denunciar? Seamos más sinceros y habilitemos —contra el art· VI del TP del
CC y del art· IV del TP del TUO del CPC— que cualquier persona denuncie.

7
 5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la
investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las
actuaciones al Fiscal Superior.» (art· 334º del CPP 2004)

Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de las

anteriormente descritas:

 Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito.

o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en un honrado

ciudadano que tiene conocimiento de un presunto acto de
corrupción y desea que la Justicia actúe al respecto; o si nos
ponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una
supuesta violación de una pequeña, hija de los moradores del
departamento del piso superior.
o Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos, no
quede abierta también para los “justicieros”, que denuncian
delitos sobre los que no tienen interés alguno, y sobre los que las
personas conflictuadas (según la teoría del conflicto) nada
quieren alegar; o sea personas que son más papistas que el Papa11.

 Los funcionarios públicos deben denunciar hechos que atenten contra

la entidad pública donde laboran, con lo que el Código se pone en
contra del art· 47º de la Constitución.

 Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no

agraviado denuncie, habilita a que todo denunciante sea notificado y
pueda impugnar la decisión de archivar los actuados, con lo que una
persona no partícipe del conflicto estaría habilitado para mover el
sistema.

 Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no

agraviado denuncie, pone las condiciones de procedibilidad no en el
11
No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones excepcionales. Los hay de
las más amplias variedades:

 Los que técnicamente no son agraviados, pero aducen haber “sufrido” de alguna manera por el delito
 Los que creen erróneamente que de una denuncia sacarán algún provecho que en realidad no les tocará
 Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren usar de arma al sistema
penal.
Y sólo finalmente:
 Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepción de la realidad —que la mayoría de los seres
humanos no tiene— y que los hace ver lo que los demás no ven y presentir lo que para los demás queda
inadvertido.

8
 agraviado, sino en el denunciante. Pensemos en el protesto del último
párrafo del art· 215º del Código Penal, y preguntémonos si tiene algún
sentido exigir que ese requisito lo aporte el denunciante (que —como
hemos visto— puede ser un perfecto extraño a la relación comercial
dentro de la cual se giró el cheque), o si no hubiese sido una mejor idea
pedírselo al agraviado.

3) EL MÉTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL

a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). —Si hay alguna carencia clamorosa en el

sistema penal, es alrededor de la absoluta imprecisión técnica para determinar
el monto de la reparación civil. Ésta se estima según el leal saber y entender
del operador; y allí reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi
nadie satisface el monto de la reparación civil.

i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las expresiones:

(1) «El pago de su valor» (del bien sustraído o siniestrado, si no es posible
su devolución), del art· 93º del CP, inciso 1
(2) «Daños y perjuicios» del art· 93º del CP, inciso 2
(3) «La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes
del Código Civil» del art· 101º del CP

Contienen una terrible exigencia técnica que implica cálculos que en no

pocos casos son altamente complejos.

b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre:

i) Daño emergente vi) Cumplimiento
ii) Lucro cesante (1) Parcial
iii) Daño moral (2) Tardío
iv) Daño a la persona (3) Defectuoso
v) Incumplimiento

c) Los dos últimos conceptos nos llevan a la responsabilidad civil contractual,

sobre la que otro yerro común es creer que la responsabilidad civil
proveniente del delito sólo puede ser extracontractual 12. Como es sabido,
algunos delitos presuponen no sólo que exista un contrato, sino que la acción
típica sea el incumplimiento de un contrato (así en la apropiación ilícita).

12
Decían los antiguos que “nadie celebra un contrato para delinquir”. Se basaban seguramente en textos
normativos análogos al art· 140º.3 del Código Civil («El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: […] 3. —
Fin lícito»). Pero su apodíctica convicción desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilícito,
sino que en su proceso (negociación, celebración, ejecución) pueden cometerse delitos, de una tal manera que
la responsabilidad civil generada sea de índole contractual.

9
 d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civil
proveniente del delito, el magistrado penal aplica el método OBC, sin
absolutamente ningún criterio técnico. Si le preguntáramos por qué en un
determinado delito pidió o impuso, digamos, cinco mil nuevos soles; si le
preguntáramos por qué no tres mil; por qué no cuatro mil quinientos; por qué
no cinco mil diez, no sabría qué decir. En ello concurren dos factores:

i) «Lo que no se usa, se atrofia»: el que el magistrado penal no esté

habituado a pensar “en derecho de daños”, lo incapacita para tener un
criterio apropiado para afrontar este problema, y está convencido de que
su ponderación del daño depende de una suerte de corazonada, y no de
factores que tiene que sopesar13.

ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del daño, porque

no suele establecerse un diálogo con la víctima en ese sentido. Y pese a
este desconocimiento, el magistrado tiene que pronunciarse sobre una
reparación civil acerca de la cual casi nada sabe.

4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a) Aquí se suelen presentar dos problemas opuestos por el vértice:

i) O bien los operadores penales restringen el monto de la reparación civil a

la cobertura del seguro (como si éste fuese un monto mágicamente pre-
establecido para el siniestro)14
ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por el
seguro15

13
El interesante trabajo teórico que ha hecho Víctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una ponderación técnica
de la pena misma, indica que dentro de los márgenes mínimos y máximos de punición que se dan para un tipo
penal dado, los operadores no aplicarían tampoco criterios técnicos y se limitan a utilizar también el método
OBC. Algunos códigos penales, como el colombiano, tienen —por el contrario— parámetros bastante
estructurados de por qué una persona concreta que cometió un delito que tiene pena conminada de 5 a 15 años
de privación de libertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6.
14
Es decir, el operador puede comprobar que se incendió un edificio, que dentro de él había cosas muy
valiosas, que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes perdieron sus empleos. Pero como el
seguro cubría ese siniestro por el monto de 50 mil dólares, eso quiere decir que todos esos hechos dañosos
merecen una indemnización de 50 mil dólares, y nadie tiene por qué reclamar más.
15
Ello es: se atropelló a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) ha cubierto
todo lo que costó la atención médica, que importó diez mil nuevos soles. En la reparación civil, los operadores
imponen 2 mil nuevos soles. El condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya
pagados por el SOAT. Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene que
ver con la reparación civil. (No, no es que estimen que daño emergente y daño a la persona se evalúan de
manera separada; no. Es simplemente que no existe una distinción de conceptos y que por tanto el seguro y la
reparación civil nada tienen que ver.

10
 b) En el último lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente, pero
aún constituyen un tema que debe debatirse.

c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse así, desde el punto
de vista de este análisis de su incidencia en el mundo procesal penal16:

i) Por la persona cubierta

(1) El asegurado
(2) Terceros
(3) El asegurado y terceros
ii) Por los siniestros cubiertos
(1) Algunos daños específicos
(2) Todos los daños acontecidos en relación con el bien asegurado

d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente
responsable, y cubre daños a terceros, por hechos relacionados con el evento
delictivo, será lógica consecuencia que el agraviado del delito será
indemnizado por el seguro.

e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera justamente al evento

delictivo (por ejemplo, que se trate de lesiones producidas por atropello, y
que el seguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro).

f) Dada esa condición, la cobertura del seguro no sólo puede, sino que tiene que
ser tomada en cuenta para efectos de la reparación civil (y descontar lo
pertinente de lo ya cubierto por la aseguradora).

g) Así lo expresa el nuevo CPP (art· 113º.3):

«El asegurador podrá ser llamado como tercero

civilmente responsable, si éste ha sido contratado para
responder por la responsabilidad civil.»
h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir sin más que la
indemnización por el daño se circunscribe a lo pagado por el seguro.

i) Una compañía de seguros no tiene la virtud mágica de prever y de

estandarizar todo el daño generado a un cierto monto
ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: «yo no sé a cuánto
ascenderán los daños que se causarán (en realidad, nadie puede saberlo);
lo que yo te digo es que de todo lo que se genere yo cubriré hasta este
monto».
16
Por tanto, esta clasificación no sigue en lo absoluto alguna taxonomía que se halle consagrada en el mundo
del derecho de seguros.

11
 i) Entonces, es obvio que si los daños exceden la cobertura del seguro, lo
excedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero
civilmente responsable.

j) Un problema por explicar es cómo compatibilizar la cobertura del seguro

(que siempre limita la gama de daño cubierto y el dinero indemnizable por
ese daño), con el art· 95º del Código Penal: «La reparación civil es solidaria
entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados». Debido a este problema, puede suceder que un operador del
sistema determine que la reparación civil asciende a 25 mil nuevos soles. El
seguro ha puesto 10 mil, según los términos de su contrato; en consecuencia
corresponde que el condenado cumpla con pagar la diferencia (15 mil). Pero
el imputado no paga y aduce insolvencia. El agraviado, basándose en el
art· 95º del Código Penal, puede solicitar que la compañía de seguros pague
también esa diferencia. ¿Sería ello viable? Considero que no, pues la
intervención del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial,
que prima sobre la regla general del art· 95º. Es decir, en principio y
genéricamente, todo tercero civilmente responsable cubre la reparación civil
de manera solidaria con el condenado… salvo la compañía de seguros, que lo
hace de manera limitada al monto de su cobertura y por los supuestos
expresados en el correspondiente contrato17.

5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE

a) El proceso penal fuerza a que la reparación civil sea materia de decisión

judicial:

i) Artículo 225º, inc· 4, del C· Pp· Pp·

«El escrito de acusación que formule el Fiscal de

acuerdo al Artículo 92º, inciso 4) de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, debe contener además:

[…]

17
Esto de «los supuestos expresados» nos lleva a una complejidad todavía mayor de problemas de
determinación de la reparación civil (qué opuesto es todo esto al método OBC). Tenemos que si se produce un
accidente que constituye lesiones culposas, hay que distinguir entre el daño emergente, que es lo único que
cubre el seguro, y el daño moral y el daño a la persona. De esta manera, habría que determinar eventualmente
tres cifras que componen la reparación civil: [1] el monto de los gastos de curación y recuperación que cubre
el seguro; {2} el monto de los gastos de curación y recuperación que no fueron cubiertos por el seguro, y que
por tanto el condenado tendrá que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnización por daño moral y
daño a la persona, que sólo cubrirá el condenado.

12
 4. El monto de la indemnización civil, la forma de
hacerla efectiva y la persona a quien corresponda
percibirla»

ii) Artículo 285º del C· Pp· Pp·

«La sentencia condenatoria deberá contener […] el

monto de la reparación civil, la persona que debe
percibirla y los obligados a satisfacerla […]»

b) Esto se repite en el CPP de 2004:

i) Artículo 349°.1.g

«1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y

contendrá:
[…]
g) El monto de la reparación civil, los bienes
embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que
garantizan su pago y la persona a quien corresponda
percibirlo»18

ii) Art· 399º,4 (contenido de la sentencia condenatoria)

«La sentencia condenatoria decidirá también sobre la

reparación civil, ordenando —cuando corresponda— la
restitución del bien o su valor y el monto de la
indemnización que corresponda, las consecuencias
accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los
objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para
poseerlos.»

c) En suma:

i) Bajo el C· Pp· Pp·, el fiscal y el juez tienen que poner el monto de la

reparación civil en sus acusaciones y condenas, ineluctablemente.

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Y esto pese al art· 14º.2: «Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la Investigación
Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de
solicitar reparación civil en su acusación», porque no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos (MARCs), ni de la demanda civil que está autorizada en el art· 106º: «El actor civil que se
desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra
vía»

13
 ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayoría de los casos y sólo se
prevé una excepción: la transacción (no otro Medio Alternativo de
Resolución de Conflictos; y ni siquiera la demanda civil).
Está también la limitación del art· 11º,1 del CPP: «Si el perjudicado se
constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso», que por lo menos hasta ahora no
es la norma, sino una excepción.

d) Así las cosas:

i) Si el proceso penal se halla en trámite, eso significa que hay en trámite
forzoso una determinación judicial de la reparación civil.
ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se ha producido
necesariamente en él un pronunciamiento sobre el monto de la
reparación civil.

e) Luego entonces:
i) Demandar civilmente si el proceso penal se está tramitando, haría
concurrir una litispendencia (art· 446º,7 del TUO del CPC), que puede
generar la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso civil
(art· 451º,5)
ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena),
haría concurrir una cosa juzgada (art· 446º,8 del TUO del CPC), que
puede generar también la anulación de todo lo actuado y la conclusión del
proceso civil (art· 451º,5)

f) No se comprende cómo es que si en ningún otro fuero se admite que el actor

puede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o ya decidido,
sobre la base de que:
i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo
ii) No ejecutó lo decidido en el primer proceso

Y que sin embargo, sí se pueda admitir esta trasgresión contra el fuero penal,
con demandas civiles.

g) Es claro que la tolerancia ante este fenómeno tiene dos raíces:

i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el fuero penal para

determinar un monto apropiado de reparación civil y para desplegar
diligencia suficiente que asegure se llegue a pagar.
ii) El carácter no voluntario de la tramitación de la reparación civil en el
fuero penal: el agraviado va a ver cómo el fiscal se tomará la atribución de
decir cuánto es el daño causado y cómo el juez decide al respecto: [1] lo
quiera él o no; [2] sin preguntarle en qué medida se siente agraviado y

14
 cómo puede demostrar su pretensión. ¿Qué probabilidades hay de que en
ese contexto se determine una reparación civil mínimamente razonable y
justa?

h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente injusto en la

tramitación penal de la reparación civil:

i) No es voluntaria para la víctima, que a lo mejor no quiere ser reparada, o

tiene otras formas legales de resarcirse.
ii) No se consulta con la víctima el monto de la reparación civil según el
daño concreto que se le haya causado
iii) El método OBC y la introducción del criterio de la capacidad económica
del obligado distorsiona la institución

i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa en más o menos
el siguiente sentido:

i) Iniciada la investigación, el MP estará obligado a dialogar con el

agraviado y pedirle que defina si quiere que el proceso penal contemple su
reparación o no.
Puede incluso establecerse una presunción iuris tantum, en un sentido o
en el otro.
ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Público ni el Poder Judicial
volverán a ver absolutamente nada que se relacione con la reparación civil
iii) Si se ha optado por que sí, el MP tendrá que pedirle al agraviado que
fundamente el monto de la reparación que pretende, y ha de prohibirse
que se utilice el método OBC. La falta de interés del agraviado, que ya
dijo que sí quería ser reparado en sede penal, harán que el Ministerio
Público no introduzca este concepto en su acusación, ni el Poder Judicial
en su condena. Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que
corresponda en la vía extrapenal.

j) La solución debe ser ésta, y no la vulneración de la litispendencia y de la cosa

juzgada, que atentan contra la seguridad jurídica. Tan sentencia firme sobre la
indemnización es la resolución penal que establece que se pagarán 500
nuevos soles, como la resolución civil que dice que se pagarán 50 mil
dólares. ¿Con qué criterio vamos a escoger una sobre la otra?

15
 6) ¿DEBE HABER REPARACIÓN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS?

a) El ya citado art· IV del TP del CP nos dice:

«La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta

en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley»

b) Sólo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en un delito

específico no se ha lesionado ningún bien jurídico, sino sólo se lo ha puesto
en riesgo, ¿qué vamos a reparar?

c) Así en la conducción en estado de ebriedad. Si no se ha atropellado a nadie, si

no se destruido el frontis de la casa de nadie, ¿de qué reparación civil estamos
hablando?

d) Pero no sólo ello, también tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionar
bienes jurídicos, cuando dicha lesión no llega a causar un daño
patrimonialmente cuantificable.

e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de utilizar el bien (no de

apropiárselo). Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien, porque
éste puede no haber sido siquiera extraído del recinto estatal donde se
hallaba. En ese caso, ¿qué se va a reparar?19

f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes:

i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir, denunciar y

probar el caso. Ello en última instancia podría ser considerado como
costos y costas, pero no como daño indemnizable.
ii) La reparación civil no es una suerte de pena complementaria, no es una
multa, no es un “castigo” que se da por haber delinquido. Es solamente el
resarcimiento de un daño causado, si es que hubiese daño resarcible.

19
Desde una perspectiva estrictamente técnica, tiene sentido condenar al microcomercializador de drogas al
pago de una reparación civil: el daño causado será el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio
droga (cuya recuperación tiene un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al
tráfico ilícito de drogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocaína, y que es capturada
cuando acababa de entregar su mercadería a un barco en alta mar, ¿qué daño cuantificable ha causado? ¿A
quién se lo ha causado? La respuesta es rotunda y única: no hay daño indemnizable, de ninguna clase.
(Dejemos fuera actos que sirvieron para facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener su
propia dañosidad: corrupción, asesinato, secuestro para tener esclavos que trabajen en el proceso, robo, tráfico
de armas, etc·; no me refiero a esos delitos medio, sino al tráfico de droga mismo.)

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 g) De modo que se imponen:

i) Una modificación del art· 92º del CP:

«La reparación civil, si hubiese daño reparable, se

determina conjuntamente con la pena»

ii) Una ampliación del concepto vertido en el art· 12º.3 del CPP de 2004:

«La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no

impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la
acción civil derivada del hecho punible válidamente
ejercida, cuando proceda»

Para que:

(1) Una norma imponga una regla semejante fuera del entorno del Código
Procesal Penal.
(2) En ambas partes se entienda que el texto no quiere decir que un juez
civil (o laboral o de paz, etc·) no estará impedido de imponer el pago
de una indemnización, así el hecho haya sido materia de
sobreseimiento o absolución en el fuero penal; sino que significa que
si un juez penal abre proceso para abocarse a determinar la
responsabilidad penal y también la reparación civil, el que emita una
absolución o sobreseimiento por lo primero, no implica que deba dejar
sin pronunciamiento lo segundo, incluso para imponer el pago de una
reparación civil, si corresponde de acuerdo con el ordenamiento
jurídico.

7) LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL REO

a) Como ya se ha dicho, la reparación civil no es una multa, no es una pena

complementaria. En tanto ello, carece de sentido ponerla en relación con la
capacidad económica del reo.

b) La reparación civil es nada más ni nada menos aquella suma de dinero que
permitirá que la persona dañada pueda restaurar las cosas al estado anterior a
la vulneración (o se vea adecuadamente compensada, si ello no es posible).

c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la reparación en las

lesiones sucedidas por un atropello, es el costo de la recuperación médica del
atropellado

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 i) ¿El costo de la operación y de las medicinas va a dejar de costar 50 mil
nuevos soles y va a pasar a costar 500 nuevos soles sólo porque el que
causó el daño no tiene donde caerse muerto? ¿Puede el perjudicado
decirle a la Tesorería de la Clínica u Hospital: «ustedes deben cobrarme
mucho menos que lo facturado, porque el responsable del daño es
indigente»?
ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo sacar
consecuencias contrarias al condenado si es que él realmente no puede
cubrir dicho monto por su indigencia. Por ejemplo, que no se le den
beneficios penitenciarios porque no pagó el íntegro, o que no se le borren
los antecedentes si es que no pagó el íntegro, etc.

d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparación en función de su

capacidad económica. Y fijar un monto verdadero puede ayudar a la víctima
para otros efectos:

i) Deducciones tributarias
ii) Ajustes de indemnización con su compañía de seguros
iii) Eventualmente tener la expectativa de cobrar más adelante, si la situación
económica del condenado mejora20.

20
Imaginemos que por espíritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de trabajo, o por cualquier
otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso mejor situación económica que el agraviado.
Imaginemos que éste se halle sumido en la miseria a causa del daño causado por el delito, y que sin embargo
no pueda exigir nada de quien lo dañó, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una fractura
múltiple de pierna no merecía ni siquiera el costo de la primera operación… sólo porque el condenado era
insolvente o pobre de solemnidad.

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