Derecho Penal. Parte general: Teoría del delito. Curso 2022-2023.

Doble grado en Derecho y ADE: Grupo 371.

PROF. FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ.

TEMA 1. El CONCEPTO DE DELITO.

SUMARIO. I. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL DELITO. A. El concepto de delito en la

doctrina penal. B. Evolución histórica del concepto de delito. 1. Teoría causal o clásica. 2. Teoría neocausal o neoclásica.
3. Teoría finalista. 4. Teoría normativista o funcional. C. La estructura básica de la infracción penal. II. DERECHO
POSITIVO Y CONCEPTO DE DELITO. A. La definición legal de delito en el art. 10 CP. B. El “hecho previsto como
delito” en las medidas de seguridad.

I. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL DELITO.

El concepto de delito, o infracción penal, es el concepto básico del Derecho penal.

Todas las normas que integran esta rama del derecho están de una manera u otra
vinculadas a él. Para entender qué es un delito conviene distinguir sus dos dimensiones, la
material y la formal.
1. Materialmente, el concepto de delito enlaza con dos categorías de gran
importancia en el Derecho y en la filosofía moral: el concepto de daño y el de
responsabilidad subjetiva (culpabilidad). Sólo la combinación de ambos permite captar la
naturaleza del delito y diferenciarlo de categorías próximas. El delito es, en lo material, un
hecho (a) gravemente lesivo y (b) reprochable a su autor.
a) En toda sociedad hay hechos especialmente graves para la convivencia; hechos
de unos ciudadanos contra otros, que conmocionan las bases de la vida en común de una
manera especialmente perturbadora. Asesinatos, mutilaciones, secuestros, violaciones,
torturas, robos, pertenecen a esa categoría, y por eso constituyen ejemplos muy
característicos de delitos universales. Desde estos hechos gravísimos hasta los más leves
actos contra la convivencia -una falta de cortesía; un insulto menor- hay una línea continua
de hechos dañinos de los que se ocupan el derecho, los usos sociales y la moral. Si el
Derecho en general se ocupa sólo de hechos graves, el Derecho penal lo hace sólo de los
que lo son especialmente. Cuanto más grave es el hecho, menos dudas hay de su

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adscripción al Derecho penal -algunas modalidades de asesinato, por ejemplo, son siempre
y en todas partes un delito-.
Pero según se va descendiendo en la escala de gravedad, los límites se hacen más
borrosos (siempre lo son algo), y por eso hay conductas que entran o salen del catálogo de
delitos dependiendo del momento histórico y de la cultura imperante. Dar muerte
voluntariamente a otro es normalmente un delito, pero puede ser un hecho lícito:
circunstancias vitales extremas han llevado históricamente a permitir el infanticidio -por
ejemplo, en islas remotas, en las que los recursos disponibles eran insuficientes si
aumentaba la población, como el caso de Tikopia, del que da cuenta la antropología-, o la
muerte de ancianos (senecticidio) o personas con deficiencias físicas que requerían
atenciones que la comunidad no podía facilitar -la película La balada de Narayama,
ambientada en el pasado en zonas inhóspitas del norte de Japón, muestra una situación del
primer tipo, y las muertes de nacidos con deformidad entre los Espartanos, de las que nos
habla Plutarco, del segundo-.
Incluso hoy, hechos gravísimos en nuestra cultura, como la mutilación genital
femenina, son lícitos o tolerados en algunas sociedades; o, al revés, el incesto libremente
consentido entre adultos no es delito en el Código penal español, pero sí en otros muchos
países.
Este relativismo cultural ha llevado a afirmar que no existen delitos naturales, que
lo sean siempre, en todo momento y lugar. En un sentido, esto es cierto, pero caben
matices. No hay ningún delito, por grave que sea, que no admita excepciones, y la historia
lo muestra de una forma no pocas veces cruel -la esclavitud, el exterminio racial, las más
sangrientas torturas han sido muchas veces lícitas-, pero hay ciertos hechos que, al menos
en algunas modalidades, se castigan siempre, porque son requisitos mínimos de cualquier
vida en sociedad. No hay vida en común posible si todo homicidio, toda lesión, todo
secuestro, todo atentado contra el propio poder establecido y su sistema jurídico son
permitidos. Por este motivo, los Códigos penales comparados presentan una altísima
homogeneidad en ciertos hechos. Considerarlos delitos ‘naturales’, porque tienen que ver
con las necesidades más básicas del ser humano y la sociedad, no parece una opción
inapropiada. Aunque sus límites sean borrosos, más o menos pueden identificarse como la
contraparte de los derechos y necesidades humanas más indiscutibles: la vida, algún grado
de libertad, de intimidad, de salud y bienestar corporal, de honor, de propiedad. Todos

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ellos constituyen los bienes jurídicos básicos, de cuya protección se ocupa el Derecho
penal.
Dentro de los hechos que superan el umbral que permite catalogarlos como delitos,
hay diferencias de grado. La mayor parte de los sistemas jurídicos los reconocen mediante
categorías convencionales, de terminología variada. En castellano, por ejemplo, la palabra
‘crimen’ suele reservarse para los delitos más graves (no en inglés, donde crime equivale a
delito), pero el Código penal sólo la usa excepcionalmente (así, por ejemplo, en el art. 18,
al referirse a la apología); igual que ‘criminal’ no es el delincuente ordinario, sino el que
comete delitos atroces. Y los delitos más leves se llamaban tradicionalmente ‘faltas’, pero,
al menos en el Código penal (no en alguna ley especial), ha desaparecido esta
denominación al derogarse el antiguo Libro III en la reforma dela LO 1/2015.
Hoy, el Código distingue tres niveles (art. 13.1, 2 y 3 CP): los delitos graves, que
son las infracciones que la ley castiga con pena grave, los delitos menos graves, que la ley
castiga con pena menos grave, y los delitos leves, que se castigan con pena leve, y han
venido a ocupar la posición de las antiguas faltas. El criterio material para distinguir las
tres modalidades es la gravedad del hecho cometido, pero el criterio formal, al que apela el
art. 13, es el de la magnitud de la pena asociada a la comisión del hecho. Este mismo
artículo, en su apartado cuarto aclara que si la pena prevista, por su extensión, puede
incluirse tanto entre las graves como entre las menos graves, el delito se considerará en
todo caso como grave; y si puede incluirse entre las leves y las menos graves, se
considerará, en todo caso, como leve.
b) Un delito no es sólo un hecho objetivamente lesivo; es a la vez un hecho
reprochable. Ambas características tienen una importancia similar en la caracterización
del delito, aunque coloquialmente el término suele asociarse más a la primera. Reprochable
significa que el hecho no sólo ha sido objetivamente causado, sino que puede imputarse
subjetivamente a un autor consciente y capaz, lo que permite afirmar que el hecho es suyo,
y no del azar o de la naturaleza (temas 8, 9 y 10, Culpabilidad). Ello enlaza con un
concepto central de la filosofía moral, el principio de control: sólo somos responsables de
lo que controlamos, no de lo que nos sucede.
En Derecho penal, la reprochabilidad se ha vinculado tradicionalmente a la
categoría teórica de la culpabilidad, pero en la evolución histórica este elemento se ha ido
aligerando de algunos componentes subjetivos ligados al reproche, que han pasado a

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integrar otras categorías, como la acción o el tipo subjetivo. Sea cual sea su ubicación,
todas ellas conectan con la cuestión central de la responsabilidad merecida. Y la
responsabilidad penal siempre debe serlo.

2. Formalmente, el delito se vincula a la infracción de las normas penales. Todo sistema

normativo establece obligaciones de hacer o de omitir que pueden infringirse, dando lugar
a un hecho ilícito.
Partiendo de la clásica distinción de teoría general entre normas primarias y secundarias,
en Derecho penal las normas primarias, de comportamiento, se dirigen a los ciudadanos y
establecen las obligaciones -prohibido matar, lesionar, secuestrar, violar…-cuya infracción
constituye el delito, y las normas secundarias, de sanción, se dirigen a los órganos de la
justicia penal y les imponen la obligación de sancionar a quienes infrinjan las normas
primarias -quien mate, lesiones, secuestre, viole… será sancionado con la pena X-.
Sólo las segundas se formulan expresamente en la ley, pero las primeras se
deducen teleológicamente de las anteriores:
- Norma primaria: Prohibido matar.
- Norma secundaria: El que matare a otro será sancionado con la pena … (art.
138 CP).
La función de las normas primarias es determinar los hechos delictivos; de las secundarias,
crear un contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de las primarias y permita
reaccionar frente a su infracción.
Atendiendo a todo lo anterior, el delito puede definirse formalmente como un hecho
prohibido bajo pena (hecho que infringe una norma de comportamiento penalmente
protegida), y, materialmente, como un hecho especialmente lesivo cometido de forma
culpable, que es presupuesto de la imposición de una pena merecida.

A. El concepto de delito en la doctrina penal.

La comisión de un delito es el presupuesto principal para la aplicación de una pena,
pero no el único. En algunos casos se requiere adicionalmente la presencia de otros
elementos que condicionan la punibilidad del hecho (o la ausencia de los que la excluyen),
y en todo caso no deben concurrir causas de extinción de la responsabilidad penal (ya

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examinadas en la Introducción al Derecho penal) y deben estar presentes los requisitos
procesales requeridos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por otra parte, la imposición de medidas de seguridad requiere algo menos que la
comisión de un delito. Conforme a los arts. 6.1 y 95.1.1ª CP, su presupuesto de imposición
es sólo la comisión de un ‘hecho previsto como delito’, no de un delito en sentido estricto.
Por ello, la delimitación del concepto de delito requiere determinar, primero, qué
presupuestos de aplicación de una pena pertenecen a dicho concepto y cuáles no; y
segundo, qué debe entenderse por ‘hecho previsto como delito’ a efectos de aplicación de
las medidas de seguridad.

La doctrina se ha ocupado de determinar detalladamente y exponer de una manera

sistemática los elementos que integran el concepto de delito, y la jurisprudencia ha
aceptado en lo sustancial esta definición. Tras una larga evolución histórica, y pese a las
discrepancias sobre su contenido, hay un acuerdo muy amplio en estructurar el delito en
torno a los elementos de la acción, la antijuridicidad penal -que comprende por un lado la
tipicidad y por otro la ausencia de causas de justificación-, y la culpabilidad. La acción
es el elemento sustantivo del que se predican el resto de elementos como atributos.
Aunque la cuestión no tiene demasiada trascendencia práctica, hay definiciones
tripartitas, que conciben el delito como una acción típica, antijurídica y culpable, y
bipartitas, que lo definen como una acción típicamente antijurídica y culpable. La única
diferencia es que estas últimas integran dos elementos, la tipicidad y la antijuridicidad
(entendida como ausencia de causas de justificación), en un elemento superior, la
antijuridicidad penal, destacando así la indudable conexión entre ambas categorías.
Materialmente, también los seguidores de las definiciones tripartitas acaban dando este
paso, por lo que, en un último extremo, las bipartitas pueden considerarse preferibles, por
ser más exactas terminológicamente.
Algunas definiciones incluyen un elemento más en el delito: la punibilidad (y así serían tetrapartitas).
Sin embargo, mayoritariamente se entiende que las circunstancias excepcionales que condicionan la punibilidad
de ciertos hechos no son propiamente elementos del delito, sino tan sólo circunstancias que, por razones
político-criminales diversas, hacen aconsejable prescindir de la sanción penal (detalladamente, infra,
Punibilidad, tema 10.I).

B. Evolución histórica del concepto de delito.

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 El actual concepto de delito que se maneja en nuestra doctrina fue elaborado inicialmente en Alemania a
principios del siglo XX, y ha sufrido un largo desarrollo posterior que dura hasta la actualidad, y en el que han participado
muchos países, entre ellos España. Sus raíces deben buscarse, sin embargo, en la época del humanismo, en torno al siglo
XVI, en el paso del mos itallicus al mos gallicus. Si los representantes del primero prácticamente se limitaban estudiar los
diferentes delitos de un modo no sistemático, los del segundo desarrollaron conceptos generales, compartidos por las
diversas figuras delictivas -dolo, culpa, conatus, mandatum, auxilium, etc.-, y ofrecieron incipientes definiciones de delito.
Significativa es la definición de delito de Tiberio Deciano (1509-1582; Tractatus Criminalis), como
“Hecho humano, (…) doloso o culposo, prohibido bajo pena por una ley vigente y que no puede ser excusado
por una justa causa”. En España, Antonio Gómez (1501-1572; Variae Resolutiones Iuris Civilis, Communis et
Regii, Tomis Tribus Distinctae) distinguió en el delito tres elementos: el hecho externo (factum), el interno
(animus) y la punibilidad legal (delictum). Ambas definiciones contienen, en germen, los elementos básicos de
la actual definición de delito.

La elaboración doctrinal del concepto de delito ha sido especialmente intensa a lo largo del siglo XX y lo que
llevamos del actual, con varias teorías de alcance general y múltiples variantes que afectan a concretos elementos del
delito. Entre las generales, deben mencionarse especialmente tres, por su contribución señalada a la construcción del
concepto de delito hoy imperante:
1. La teoría CAUSAL O CLÁSICA, que dio origen a la actual definición de delito a comienzos del siglo XX, y
cuyos principales exponentes fueron los penalistas alemanes Von Liszt y Beling. Influenciada por el positivismo jurídico,
se caracteriza por proponer una nítida separación entre aspectos objetivos del hecho, valorados en la antijuridicidad, y
subjetivos, examinados en la culpabilidad, así como por propugnar una visón eminentemente naturalista del delito (la
acción es un movimiento o pasividad corporal que produce efectos causales; la tipicidad una pura descripción del hecho; la
culpabilidad un nexo psicológico entre autor y hecho).
2. La teoría NEOCAUSAL O NEOCLÁSICA, heredera de la anterior, y cuyo representante más cualificado fue
Mezger. Frente al carácter marcadamente naturalista de la concepción clásica, incide en los aspectos valorativos del delito:
la acción sigue siendo causal, pero interpretada como conducta humana; la tipicidad entraña una primera valoración de la
conducta como parte del juicio general de antijuridicidad penal; y la culpabilidad se entiende como un juicio de reproche
normativo al autor del delito, centrado en las denominadas formas de la culpabilidad -dolo e imprudencia-, a las que
acompañan la imputabilidad del autor y la exigibilidad de comportamiento adecuado a la norma. Desde un punto de vista
sistemático, se desdibuja parcialmente la separación entre los aspectos objetivos y subjetivos del delito, al admitir que la
antijuridicidad puede contener en algunos casos elementos subjetivos (los llamados elementos subjetivos del injusto) y,
correlativamente, la culpabilidad puede en ocasiones depender de la presencia de elementos objetivos, como en las causas
de inexigibilidad.
3. La teoría FINALISTA, propuesta por Welzel, dio un giro metodológico importante al concepto de delito,
recuperando la vinculación ontológica que se había desdibujado en la posición neoclásica. Partiendo de un concepto final
de acción, que no se conforma con el acto voluntario, sino que atiende al contenido intencional de dicho acto, la teoría
finalista da un paso más en la subjetivización de la antijuridicidad, trasladando el examen del dolo y la imprudencia desde
la culpabilidad al tipo subjetivo, y dando lugar al concepto personal de injusto. La culpabilidad sigue entendiéndose como
un reproche normativo, pero del que están ausentes el dolo y la imprudencia naturales, que se trasladan al tipo, mientras en
la culpabilidad permanece el conocimiento de la antijuridicidad como elemento autónomo, acompañando a la
imputabilidad y a la exigibilidad.
4. Aunque ha habido teorías posteriores, con aportes muy significativos al concepto de delito, la estructura
actual de la definición, al menos en sus grandes líneas, se mueve entre el esquema neoclásico y el finalista. De hecho, hoy
está muy extendido un concepto post-finalista, que también se ha denominado NORMATIVISTA O FUNCIONAL, que puede
entenderse en alguna forma como una síntesis de la estructura básica propuesta por el finalismo y el neoclasicismo. Así,

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del primero se acepta el desplazamiento del dolo y la imprudencia al tipo subjetivo, y con ello la subjetivización de la
antijuridicidad, pero a la vez, del segundo se toman su orientación valorativa característica, así como el papel protagonista
que debe tener el tipo objetivo, desarrollado profusamente en la novedosa categoría de la imputación objetiva. Sus
principales representantes son los autores alemanes Roxin, en la versión más clásica, y Jakobs, en la más extrema, con un
planteamiento radicalmente funcionalista inspirado en la teoría sociológica de sistemas.

C. La estructura básica de la infracción penal.

Pese a la intensa polémica histórica, que muchas veces afecta sólo a cuestiones
metodológicas o a aspectos muy concretos de la definición, lo cierto es que hay un
consenso bastante generalizado en la estructura básica del delito, con una importante
discrepancia de fondo referida a la clasificación del dolo y la imprudencia. La definición
de delito estaría centrada en los siguientes elementos:
1. ACCIÓN Y OMISIÓN (infra, tema 2). Hay un acuerdo muy mayoritario en que la
acción/omisión es el primer elemento de la definición de delito, y, pese a que sigue
debatiéndose qué es una acción, hay práctica unanimidad en las causas de ausencia de
acción, que es finalmente lo único relevante, por lo que la polémica tiene bastante de
nominal. Hay también acuerdo casi completo en que la acción debe ser contraria a derecho
(antijurídica) y personalmente imputable (culpable) para que sea delictiva. Antijuridicidad
penal y culpabilidad se convierten así en los dos grandes elementos de la estructura del
delito.
2. ANTIJURIDICIDAD PENAL. Una acción es penalmente antijurídica si es típica y
no concurre una causa de justificación. Ambos niveles de análisis valoran la acción
delictiva desde la perspectiva material de su lesividad para los bienes jurídicos: se examina
si la acción pone en peligro o lesiona bienes jurídicos de una manera no justificada por la
preservación de intereses superiores.
a. Tipicidad (infra, temas 3, 4 y 5). Todo comportamiento delictivo se describe y
prohíbe en un tipo penal. Materialmente, sólo se prohíben comportamientos
gravemente lesivos, así que la tipicidad fundamenta el desvalor material del hecho
prima facie. El tipo es, por ello, tipo de injusto, esto es, tipo que incorpora el desvalor
inicial del hecho desde la perspectiva de su antijuridicidad material. El tipo contiene
aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que hacen al hecho lesivo para el bien
jurídico protegido. La moderna teoría del delito no ha llegado a un acuerdo acerca de
cuáles sean estas circunstancias. Se ofrecen básicamente dos grandes propuestas
alternativas, que tienen su origen respectivamente en el neocausalismo y el finalismo,

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 y cuyo punto principal de discrepancia es el peso que han de tener los elementos
subjetivos en este escalón del delito:
a. La primera entiende que el tipo contiene predominantemente elementos
objetivos, y sólo excepcionalmente subjetivos en aquellos delitos en los que no es
posible determinar la lesividad de la acción sin su concurso. El tipo es común a delitos
dolosos e imprudentes, que sólo se distinguen en la culpabilidad, donde se examinan
estos elementos subjetivos.
b. La segunda, por el contrario, sitúa en pie de práctica igualdad los elementos
objetivos, agrupados en el tipo objetivo, y los subjetivos, reunidos en el tipo subjetivo.
Se distingue ya desde la propia tipicidad entre el hecho doloso y el imprudente. El tipo
doloso incorpora el dolo natural (conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo)
como núcleo del tipo subjetivo, vaciando correlativamente la culpabilidad de este
elemento. El tipo imprudente, por su parte, incorpora la infracción del deber objetivo
de cuidado.
b. Ausencia de causas de justificación (infra, temas 6 y 7). Las causas de
justificación (como la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho, o el consentimiento) ofrecen reglas de solución de
conflictos de intereses. Un hecho típico, y en esta medida inicialmente lesivo, puede
no ser antijurídico si preserva intereses jurídicos superiores. El juicio global de
lesividad resulta en este caso también negativo, como en las causas de atipicidad,
aunque por diferentes razones. En la atipicidad ni siquiera hay un hecho prima facie
lesivo (no ha habido un homicidio, por ejemplo), mientras que en la justificación la
lesividad inicial está compensada por la preservación de otros intereses
preponderantes (el homicidio está justificado por legítima defensa, por ejemplo). Pero
los límites entre ambas categorías son borrosos, como demuestra que el riesgo
permitido (la aprobación de acciones arriesgadas atendiendo a su utilidad general)
se considere como como causa de atipicidad, pese a que en el caso concreto pueden
resultar dañosas (infra, tema 4).
3. CULPABILIDAD (infra, tema 8.I). Una vez comprobada la antijuridicidad penal
del hecho, en la culpabilidad se examina si ese hecho puede imputarse subjetivamente a su
autor; si cabe hacerle un reproche personal. El debate de fondo que se ha examinado en la
tipicidad se traslada, como es lógico, también a la culpabilidad, ya que las discrepancias

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tienen que ver básicamente con la ubicación de ciertos elementos subjetivos en uno u otro
momento.
a. Hay acuerdo pleno en que la imputabilidad es el primer nivel de análisis de la
culpabilidad. Se entiende por tal la capacidad genérica del sujeto para ser consciente
del significado y alcance de sus actos y ejercer un control sobre ellos, que estaría
ausente en quienes, por su edad, todavía no han alcanzado un grado de madurez
mental suficiente; quienes padecen graves anomalías o alteraciones psíquicas; los
que se encuentran en un estado de intoxicación plena por consumo de alcohol o
drogas; o quienes tienen gravemente alterada la conciencia de la realidad por sufrir
alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia –las denominadas
causas de inimputabilidad (infra, tema 8.II).
b. Tampoco hay grandes discrepancias en el tercer nivel de análisis, la
exigibilidad, aunque en sí es una categoría controvertida. Si las circunstancias en las
que se cometió el delito fueron extraordinarias, y resultaba inexigible un
comportamiento adecuado a la norma, no cabe el reproche de culpabilidad. Tal
situación se daría en el denominado estado de necesidad exculpante, y en las
situaciones de miedo insuperable (infra, tema 9.V).
c. Las principales discrepancias se encuentran en el segundo nivel: la teoría
neocausal ubica aquí las llamadas formas de la culpabilidad –dolo e imprudencia
(infra, tema 9.I-IV)-, mientras que la teoría finalista sitúa en este segundo escalón sólo
el conocimiento de la antijuridicidad, que se desgaja del dolo y permanece como
elemento autónomo de la culpabilidad.
Correlativamente, en la primera teoría, el error, tanto sobre el hecho típico como sobre la
prohibición, se examina en la culpabilidad, como contraparte del dolo y la imprudencia,
mientras que en la segunda el error de tipo se examina en el tipo subjetivo, como la otra cara
del dolo natural, y el error de prohibición permanece en la culpabilidad, como reverso del
conocimiento de la antijuridicidad.

4. PUNIBILIDAD (infra, tema 10.I). Según opinión mayoritaria, no es un elemento

del delito (aunque forme parte de la responsabilidad penal) la denominada punibilidad,
término con el que se alude no al hecho genérico de que la acción sea penada por la ley
(aspecto que conecta con la tipicidad, y que por ello sí pertenece a la definición de delito),
sino a la exigencia en algunos delitos de circunstancias positivas o negativas que
condicionan la imposición o la medida de la pena, pero no la lesividad del hecho ni la
imputación a su autor. Entre estas circunstancias merecen destacarse las denominadas

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condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, y las inviolabilidades e
inmunidades (infra, tema 10.I). Todas ellas condicionan la aplicación de la sanción
penal, pero no afectan al carácter delictivo del hecho. Si concurre una causa de exclusión
de la punibilidad, el hecho no se castiga, pero sigue estando penalmente prohibido, lo que
tiene consecuencias a efectos de la actuación de terceros: cabe frente a él legítima defensa;
está prohibida y puede sancionarse la participación de otras personas en él; etc.
Tampoco es elemento del delito la ausencia de causas de extinción de la responsabilidad penal
(como la muerte del reo, la prescripción, el indulto, etc., ya examinados en la Introducción al
Derecho penal), ni el cumplimiento de los requisitos procesales que la Ley de Enjuiciamiento
criminal prevé para acreditar la responsabilidad penal.

II. DERECHO POSITIVO Y CONCEPTO DE DELITO.

A. La definición legal de delito del art. 10 CP.

El actual Código penal ha mantenido la tradicional presencia de una definición
legal de delito en su articulado, al igual que han hecho los diferentes Códigos históricos
desde el primero, de 1822, que además reservaban el artículo primero para esta definición,
lo que da cuenta de la importancia que se le atribuía. La novedosa inclusión en el actual de
un Título Preliminar, dedicado a las garantías penales y a la aplicación de la Ley penal, ha
relegado la definición de delito al artículo 10, que, pese a ello, sigue siendo el primero del
Libro I.
Conforme al art. 10 CP, “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley”. Si se compara con la definición doctrinal, se trata de
una definición de mínimos, que se desarrolla en sus elementos integrantes en otros
artículos de la Parte General, entre los que merecen destacarse:
a. en la dimensión positiva los arts. 1 a 4 (que aluden al principio de
legalidad y, por ello, desarrollan el requisito de la tipicidad), y los
artículos 11 (comisión por omisión), 15 a 18 (formas imperfectas de
ejecución), y 27 y ss. (autoría y participación);
b. en la dimensión negativa los artículos 14 (error), 19 (minoría de edad)
y 20 (eximentes), que recogen circunstancias que excluyen los distintos
elementos del delito: causas de atipicidad, de justificación y de
exclusión de la culpabilidad.

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 Posiblemente la principal aplicación práctica de la definición legal se encuentre
hoy en el reconocimiento de la categoría de la acción/omisión, que no tiene desarrollo
propio en el resto del articulado de la Parte General. Al margen de esto, desde una
perspectiva sistemática, sirve para destacar algunos de los principios básicos de la
responsabilidad penal, como el de legalidad o el de culpabilidad (al menos en lo que se
refiere a la proscripción de la responsabilidad objetiva), que se desarrollan en otros
artículos.

B. El “hecho previsto como delito” en las medidas de seguridad.

La presencia de todos los requisitos incluidos en la definición legal es necesaria
para poder imponer una pena. Pero cuando se trata de medidas de seguridad el Código no
requiere que se haya cometido un delito, sino tan sólo un “hecho previsto como delito”
(arts. 6.1 y 95.1.1ª CP).
En nuestro actual Derecho, las medidas de seguridad se aplican mayoritariamente a
personas que carecen de imputabilidad (por ejemplo, por enfermedad mental), o que la
tienen disminuida. Sólo tras la reforma de la LO 5/2010 se ha dado entrada a una medida
de seguridad aplicable a personas plenamente imputables: la libertad vigilada.
En el anteproyecto inicial de reforma del CP de 2012 se contemplaba también una
nueva medida de seguridad denominada custodia de seguridad, que, siguiendo el modelo del
Derecho comparado. se impondría a los responsables de delitos especialmente graves que siguieran
siendo peligrosos pese a haber cumplido íntegramente la pena impuesta por el delito. Según la
exposición de motivos del Anteproyecto, la custodia de seguridad “se reserva para los casos más
graves y cuando las medidas no privativas de libertad se revelen insuficientes para hacer frente a
la peligrosidad del autor”, a lo que se añadía que “La medida podrá ser impuesta únicamente en
supuestos excepcionales de reiteración de la comisión de delitos de especial gravedad y
constatación de la especial peligrosidad del sujeto, y deberá ser cumplida con posterioridad a la
pena de prisión que haya sido impuesta por el delito cometido”.
Aunque el Anteproyecto se inspiró en ordenamientos del Derecho comparado, se trataba de una
medida muy polémica, normalmente rechazada por la doctrina penal. Las críticas generalizadas
a esta figura hicieron que el Gobierno renunciara a ella, por lo que finalmente no se incluyó en la
reforma operada por la LO 1/2015.

Cuando la medida se aplica a inimputables, no se ha cometido un delito en el

sentido preciso del término, ya que falta la culpabilidad, que es un elemento nuclear del

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mismo, así que, aunque habitualmente se habla de las medidas como consecuencias
jurídicas del delito, lo cierto es que, en sentido estricto, al menos éstas no lo son. Más bien
puede afirmarse que la presencia de un delito en toda la extensión de la palabra –hecho
típicamente antijurídico realizado con plena culpabilidad-, excluía hasta la reforma 5/2010
la imposición de medidas, y sólo desde entonces cabe la libertad vigilada. Pero incluso
ésta sigue sometida al régimen general de las medidas de seguridad, por lo que su
presupuesto de aplicación, como el de cualquier medida, es ante todo la peligrosidad
criminal, a lo que se añade por el Código la comisión por el sujeto de un ‘hecho previsto
como delito’ (arts. 6.1 y 95.1.1ª CP), pero entendido éste como un indicador cualificado
de peligrosidad criminal impuesto por razones de garantía.
El Código guarda silencio acerca de los elementos que integran esta categoría del
hecho previsto como delito. La doctrina, por su parte, admite mayoritariamente que no
incluye la culpabilidad, pero sí los primeros elementos de la definición de delito: debe
concurrir una acción típica y no justificada.
Ello, sin embargo, plantea un problema de difícil solución cuando se comete un hecho
objetivamente lesivo pero concurriendo una causa de ausencia de acción o un error de tipo
provocados por una anomalía psíquica del sujeto. En estos casos, la aplicación de una medida de
seguridad no es teóricamente posible, aunque el estado mental del autor así lo aconseje, porque no
hay siquiera un hecho constitutivo de delito, si éste se entiende como se hace en la doctrina
mayoritaria (véase infra, en el tema 2, los casos de comisión de delitos en estado de sonambulismo o
en situación de inconsciencia).
Una forma de evitar esta insatisfactoria conclusión es redefinir la categoría en términos casi
exclusivamente objetivos, de manera que ‘hecho previsto como delito’ equivalga a ‘hecho que
presenta la lesividad material del hecho delictivo’ (lo que supone dejar fuera cualquier elemento
subjetivo, salvo los que, de manera muy excepcional, condicionan en algunos bienes jurídicos la
propia lesividad material del hecho).
Ésta es la solución que finalmente, al menos de forma tácita, adoptan los tribunales en los
casos en que se ha llegado a plantear la cuestión: se aplica una medida de seguridad, pese a la
ausencia de acción o la presencia de un error invencible de tipo, siempre que esta situación haya sido
provocada por la anomalía o alteración psíquica del sujeto y concurra peligrosidad futura (infra,
tema 2.III: Ausencia de acción, y tema 9.IV: Error)

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