SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS: EL

CONCEPTO DEL CONCEBIDO

Rama del Derecho: Derecho Civil. Descriptor: Personas.

Palabras Claves: Persona, Persona Física, Persona Natural, Concebido, 300 Días antes del
Nacimiento, Personalidad, Existencia de la Persona, Derecho a la Vida, Sujeto de Derecho,
Derechos, Alimentos, Sucesión, Laboral.

Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Fecha: 16/08/2017.

Contenido

RESUMEN ...................................................................................................................................2

NORMATIVA ............................................................................................................................. 2
1. Sobre la Existencia de las Personas Físicas ....................................................... 2
2. El Concepto de Niño y Niña en el Código de la Niñez y Adolescencia .......3
3. Derecho a la Vida ........................................................................................................3

DOCTRINA .................................................................................................................................3
El Sujeto de Derecho (la Persona) en el Código Civil .............................................3

JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................7
1. El Concebido Como Sucesor Legítimo .................................................................7
2. Artículo 31 del Código Civil, Declaratoria de Paternidad y Gastos de
Maternidad ........................................................................................................................... 8
3. Pago Retroactivo de Alimentos por Declaratoria de Paternidad en
Virtud del Artículo 31 del Código Civil ..................................................................... 12
4. Constitucionalidad de los Artículos 118, 119, 120, 121 y 122 del Código
Penal y 31 del Código Civil. Sobre la Protección del Derecho a la Vida ........ 14

1
 5. El Ámbito Laboral, la Protección de la Trabajadora Embarazada y del
Concebido ........................................................................................................................... 24
6. Protección Jurídica del Concebido .................................................................... 28

RESUMEN

El presente informe de investigación recopila normativa, doctrina y jurisprudencia

sobre la Existencia de las Personas Físicas: El Concepto del Concebido, considerando
los supuestos normativos del artículo 31 del Código Civil, así como lo indicado en los
artículos 2 y 12 del Código de la Niñez y Adolescencia.

En este sentido la doctrina realiza un análisis del concepto de persona recogido por
nuestra normativa civil y desde cuando existe para efectos de la aplicación del
ordenamiento jurídico nacional, lo cual incluye consideraciones respectos al
concebido.

Mientras que la jurisprudencia por medio de la resolución de casos prácticos se

encarga de aplicar la protección prevista por el Código Civil y el Código de la Niñez y
Adolescencia al concebido en diversos ámbitos como lo son el derecho sucesorio, la
filiación, los alimentos y el ámbito laboral en que se desenvuelve la madre de ese niño
o niña.

NORMATIVA

1. Sobre la Existencia de las Personas Físicas

[Código Civil]i

Artículo 31. La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida
para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. La
representación leal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si
hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante
legal.

(Así reformado por Ley Nº 5476 de 21 de diciembre de 1973, artículo 2º. Por
Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 2º, su número fue corrido del
13 al actual).

2
 2. El Concepto de Niño y Niña en el Código de la Niñez y Adolescencia
[Código de la Niñez y Adolescencia]ii

Artículo 2. Definición. Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a
toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y
adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda,
prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de
adolescente.

3. Derecho a la Vida
[Código de la Niñez y Adolescencia]iii

Artículo 12. Derecho a la vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida
desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle
este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas
para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

DOCTRINA

El Sujeto de Derecho (la Persona) en el Código Civil

[Pérez Vargas, V.]iv

[P. 80] Tradicionalmente, desde el antiguo Derecho Romano, se ha realizado la

distinción entre personas y cosas; los fundamentos de las distintas concepciones

[P. 81] han sido múltiples y diversos. El criterio seguido en nuestro ordenamiento es el
siguiente:

“La persona es el “sujeto de derecho”, quiere decir, que en ella residen

potencialmente los derechos en sí, cuanto la facultad de ejercitarlos. Las cosas sólo
pueden ser “objetos de derecho”, esto es, constituyen entes jurídicamente pasivos en
que se ejerce la acción del hombre en diversas formas por requerirlo así -dadas la
organización y necesidades del mismo- el cumplimiento de su destino sobre la tierra1”.

La moderna fenomenología del Derecho ha considerado que todo fenómeno real

puede ser considerado espacial o temporalmente; se ha considerado que los cuerpos
del espacio se caracterizan por una permanencia unitaria y una duración más o menos

1
BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las personas. Imprenta Trejos Hermanos, San José, 1925, pág.
69.

3
larga; las dos formas fundamentales de cuerpos espaciales son ’ precisamente los
sujetos y los objetos: ambos tienen la función de puntos de enlace, subjetivos y
objetivos, respectivamente, entre el supuesto de hecho (figura jurídica primaria) y el
efecto jurídico (figura jurídica secundaria); los primeros son necesarios, mientras que
los segundos son posibles2.

Nuestro Código Civil no contiene una definición de lo que debe entenderse por
“persona”. Sin embargo, la concepción que ha dominado en nuestro medio es de
origen iusnaturalista, en el sentido de que se reconocen dos categorías de personas,
las personas físicas y las personas civiles o morales, llamadas también “ficticias”, más
conocidas como personas jurídicas; la distinción entre los dos grupos se ha realizado
tradicionalmente considerándose que las primeras, o sea, los seres humanos, son
personas por naturaleza, tanto que se ha llegado a hablar de “personas naturales”3,
mientras que las segundas tienen el carácter de personas por el hecho de que, como
se ha dicho “no asumen los atributos de la personalidad sino por el reconocimiento o
autoridad que la ley les otorga”4

Nuestro Código pareciera acoger tal criterio de distinción pues expresa que “la
existencia de las personas civiles proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”
(Art. 33 Código Civil). Mientras que al hablar de la persona física considera que su
existencia legal comienza con el nacimiento. “La existencia de la persona física
principia al nacer viva”, esta concepción ha sido superada con la ya citada Convención
de Derecho del Niño, ratificada por Costa Rica que fija ese momento en la fecundación
(Art. 31 Código Civil).

La moderna doctrina jurídica ha propuesto criterios que reflejan una mayor

conformidad con la realidad de los hechos, con fundamento en el reconocimiento del
elemento material y del elemento formal en todo fenómeno jurídico. La exposición de
estos criterios será realizada posteriormente5.

[P. 82] Baste por ahora recordar solamente que aun el ser humano asume la
personalidad jurídica por el “reconocimiento” que el Derecho realiza de cienos
presupuestos de hecho atribuyéndoles relevancia jurídica.

Se considera además que el Estado es la persona moral por excelencia y se admite que
de pleno derecho tiene la calidad de perpetua. Tal principio se ha justificado

2
En este sentido FALZEA, Angelo. Efficacia Giuridica. Op. cit., págs. 271, 293.

3
BRENES CÓRDOBA, op. cit., pág. 69.

4
BRENES CORDOBA, op. cit., pág. 69.

5
Parte sistemática, capítulo A, subtítulo h).

4
considerándose que es una persona llamada a vivir sin limitación de tiempo6. Expresa
nuestro Código Civil: “El Estado es de pleno derecho persona jurídica” (Art. 33 Código
Civil)7.

Debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico toma en consideración

determinados hechos y les da forma jurídica; uno de estos hechos es, precisamente, el
venir al mundo de la persona física, el cual constituye el presupuesto para la atribución
de la personalidad jurídica. El mismo don Alberto Brenes Córdoba considera que
“relativamente al ser humano, su nacimiento, en las condiciones que el Derecho exige,
es lo que determina su personalidad”. Ahora según lo expuesto, más bien, el
presupuesto es la concepción, no el nacer vivo.

Para que el recién nacido fuese capaz de derechos civiles -expresaba antes nuestro
Código Civil- debía nacer con figura humana y vivir por lo menos veinticuatro horas.
Tales eran los requisitos a la existencia de los cuales estaba condicionada la llamada
“capacidad de derechos civiles” que, evidentemente, no era otra cosa que la
“capacidad jurídica”, la cual, como veremos, en cierto sentido llega a coincidir con la
“personalidad’8. Veremos luego las reformas que se ha hecho a este tema.

Se considera además que la persona física se reputa nacida para todo lo que le
favorezca trescientos días antes de su nacimiento. Tal disposición ha sido
doctrinariamente interpretada en el sentido de que “aun antes de nacer ya la ley
extiende su protección en varios modos, entre los que se encuentran el erigir un delito
el aborto maliciosamente provocado, y el reputarlo nacido para lo que le aproveche,
pues basta que el ser concebido encierre el germen de la racionalidad para que
merezca departe de las instituciones jurídicas el apoyo que hade menester a fin de que
pueda hacer su entrada a la vida libre y que ello se realice de modo favorable” 9. Para
este efecto, la representación legal del ser en gestación corresponde a quien la
ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un
representante legal.

El primer requisito que exigía nuestro Derecho para que el recién nacido adquiriese la
capacidad jurídica era: “que nazca con figura humana”; tal requisito — se decía — se
refiere a los casos de anómala estructura del feto, a los “monstruos”, que no obstante

6
Así, BRENES CORDOBA, op. cit., pág. 69.

7
Sobre la personalidad del Estado v. SAYAGUEZ. LASO, Enrique. ‘Tratado de Derecho Administrativo, I.
Montevideo, 1953, pág. 157 y ss.

8
BRENES CORDOBA, op. cit., pág. 72.

9
BREÑES CORDOBA, op. cit., pág. 72.

5
provenir de mujer, son seres desemejantes en su conformación a los demás de su
especie, a que se niega la categoría de sujetos de derecho,

[P. 83] por faltarles la racionalidad o los medios exteriores para manifestarla. El saber
cuándo el producto irregular femenino es calificable de monstruo, constituye un punto
de hecho que, como tal, inqumbe, en caso de contestación, fijarlo a los tribunales de
instancia con vista de las pruebas aducidas en el proceso”10.

El segundo requisito respondía a un criterio empírico para comprobar la vitalidad del

recién nacido, esto es “que haya nacido con vida”. Este tipo de criterios fue de amplio
uso en la edad media, especialmente en los derechos germánicos11. Modernamente
existen criterios científicos tales como la docimasia pulmonar que consiste en la
inmersión de los pulmones del recién nacido en líquido para comprobar si a ellos ha
entrado aire y determinar de este modo si ha tenido vida extrauterina. Nuestro Código
mantenía, sin embargo, el criterio de la necesidad de que hubiese vida durante el
referido período. La determinación relativa a si el niño ha nacido muerto o vivo tiene
particular interés en materia sucesoria.

Los privilegios que en las antiguas legislaciones eran acordados al hijo primogénito han
desaparecido en los modernos sistemas jurídicos. Actualmente existe, la regla de que
“si dos o más nacen de un mismo parto serán considerados iguales en los derechos
que dependen de la edad” (Art. 32 Código Civil).

La personalidad jurídica acompaña al sujeto durante toda su existencia y es solamente

con la muerte que desaparece en cuanto a las personas físicas; en las personas
jurídicas termina la entidad jurídica cuando sobrevienen las condiciones de hecho a las
cuales la ley subordina la cesación de su existencia. La anterior premisa ha sido
utilizada unilateralmente en nuestro medio para fundamentar las teorías que
consideran a la persona jurídica como una mera creación legal, en contraposición a las
personas físicas de existencia “natural”12. Expresa actualmente nuestro Código Civil:
“la entidad jurídica de la persona física termina con la muerte de ésta; y la de las
personas jurídicas cuando dejan de existir conforme a la ley” (Art. 34 Código Civil).

Tiene también interés la disposición por la cual si dos o más perecen en un mismo
acontecimiento, sin poderse saber el orden en que han muerto, se presumirá que
dichas personas han perecido en un mismo momento (Art. 35 Código Civil). Tal
disposición se ha establecido para “zanjar toda dificultad acerca del conflicto de

10
Ibídem.

11
Según se verá en la Parte Histórica de este trabajo

12
BRENES CORDOBA, op. cit., pág. 75.

6
derechos que pudiere producirse entre los sucesores de personas llamadas a
heredarse mutuamente que perecen en un mismo acontecimiento... De esta manera,
los sucesores de cada uno de los fallecidos, entrarán a repartirse el caudal hereditario
de su respectivo causante, sin que ocurran exclusiones de los unos respecto de los
otros.13”

JURISPRUDENCIA

1. El Concebido Como Sucesor Legítimo

[Tribunal Primero Civil]v

Voto de mayoría:

“En cuanto es objeto de impugnación, en la resolución recurrida se declara como única

heredera de la causante Sonia Isabel Zúñiga Esquivel a la sucesión de su madre, doña
María Ester Esquivel Barrantes, y se excluye de tal declaratoria a los hermanos de
aquella, señores Sergio, Alexis, Fernando, Carlos, Elsa María y Javier Enrique, todos de
apellidos, Zúñiga Esquivel. De lo así resuelto apela el albacea nombrado en autos quien
en concepto de agravios refiere, en lo medular, que en el caso de autos no podía
nombrarse heredera a la mamá de la causante por cuanto en su criterio, el numeral
572 inciso 1) del Código Civil dispone tener a los hijos, padres y el consorte como
herederos legítimos siempre que los mismos se encuentren con vida, pero en el
presente caso, continua, aportó certificación de defunción de doña María Ester, por lo
que al no estar en presencia de lo prescrito en la indicada norma, debe tenerse como
herederos a los hermanos de aquella. Se conoce en el sentido de lo apelado, y se
aclara esto por cuanto no se discute que la señora madre declarada como única
heredera falleció con posterioridad a la causante, en mérito de lo cual concurre en la
especie el instituto de la denominada postmoriencia. Desde este punto de vista, no
son de recibo los agravios expuestos. Dentro de las condiciones que determinan la
capacidad para ser sucesor legítimo se colige la necesidad de la existencia del
heredero, es decir, el de estar vivo o al menos concebido en los términos del artículo
31 del Código Civil. Ocurre, sin embargo, tal presupuesto de existencia se requiere al
momento de la apertura de la sucesión, y no como implícitamente lo entiende la parte
impugnante quien sugiere que el heredero debe estar vivo al momento en que se dicta
la resolución declarando herederos que es cosa diversa. Sobre el particular, la sucesión
se entiende abierta desde que ocurre el fallecimiento del causante (doctrina del
artículo 520 del mismo Código), háyase abierto o no el correspondiente proceso

13
Ibídem.

7
sucesorio, y, como se dijo, el apelante ni siquiera discute la supra indicada hipótesis
de postmoriencia de la madre de ésta, con lo cual, por supuesto, ésta última estaba en
vida al momento del deceso de aquella, lo cual hace que sea ahora la sucesión de doña
María Ester Esquivel Barrantes la que tenga la capacidad para ser llamada a título de
heredera legítima, tal y como correctamente se dispuso en la resolución recurrida. Y es
que además es correcto que tal llamado se haya hecho con exclusión de los hermanos
de la causante, por cuanto los padres del causante son herederos legítimos en el
primer orden -inciso 1) del artículo 572 del Código Civil- y que, por lo mismo, excluyen
de tal calidad a los hermanos quienes están hasta en el tercer orden de sucesores -
inciso 3) del citado artículo 572-. Así las cosas y sin más abundamiento de razones por
innecesario, en lo apelado se confirmará la resolución venida en alzada.”

2. Artículo 31 del Código Civil, Declaratoria de Paternidad y Gastos de

Maternidad

[Tribunal de Familia]vi
Voto de mayoría

“III- Lleva razón la recurrente cuando sostiene que el plazo decenal previsto en el
numeral 96 del Código de Familia es de prescripción y no de caducidad y que, por eso,
no es declarable de oficio, pues se requiere que la parte beneficiada oponga la
correspondiente excepción. Para corroborarlo basta trascribir el párrafo primero de
esa disposición: “Cuando el Tribunal acoja la declaración de paternidad, este podrá
condenar en la sentencia al padre a reembolsarle a la madre, según los principios de
equidad, los gastos de embarazo y maternidad de la hija o el hijo. Estos rubros tendrán
un plazo de prescripción de diez años."

(Los destacados no pertenecen al original). De todos modos, no podría estimarse que

se está en presencia de un supuesto de caducidad que opera por el mero transcurso
del tiempo porque no se reclama la realización de un comportamiento específico que,
de no verificarse en el lapso fijado, tenga como consecuencia la imposibilidad de
ejercer la acción correspondiente. No se trata, entonces, de un término rígido con
eficacia preclusiva o extintiva que provoque la extinción o decadencia de la acción y
deba ser advertido y aplicado aún de oficio por la autoridad jurisdiccional (ver, al
respecto, los votos de la Sala Segunda n.os 77, de las 9:50 horas del 6 de mayo de 1994;
2002-306, de las 16:10 horas del 19 de junio de 2002; 2005-323, de las 9:07 horas del
11 de mayo de 2005; 2005-605, de las 10 horas del 13 de julio de 2005; 2006-845, de
las 10:25 horas del 8 de setiembre de 2006 y 2010-1021, de las 9:45 horas del 9 de
julio de 2010, así como los de este Tribunal n.os 1325-04, de las 9:45 horas del 3 de
agosto de 2004; 500-08, de las 15:30 horas del 12 de marzo; 1964-2008, de las 9 horas
del 29 de octubre, ambos de 2008; 302-10, de las 7:55 horas del 25 de febrero de

8
2010; 195-11, de las 8:40 horas del 16 de febrero de 2011 y 222-11, de las 9 horas del
22 de febrero de 2011 ).-

IV - En este caso, aun cuando no es cierto que el señor R no esté apersonado a este
proceso, pues sí lo está en virtud de su escrito presentado el 25 de agosto de 2010, en
el cual pidió reprogramar la cita para la toma de las muestras necesarias a efecto de
realizar el análisis comparativo de marcadores genéticos y señaló medio para atender
notificaciones (ver folio 16), resulta indiscutible, como bien lo consignó la juzgadora a
quo en el acta de audiencia de folio 20, que no opuso excepción alguna. Tampoco lo ha
hecho hasta ahora. De ahí que deba revocarse la sentencia apelada en cuanto declaró
caduca la eventual liquidación de los gastos de embarazo y maternidad que podría
presentar la señora S.-

V- En todo caso, como lo establecimos en el voto n.° 221-11, emitido a las 8:55 horas
del 22 de febrero de 2011, “(...) tampoco es posible admitir que el derecho a los gastos
de embarazo y maternidad esté prescrito, en razón del tiempo transcurrido entre la
data de nacimiento (...) y la interposición de la demanda. Desde el voto n.° 1143-03, de
las 11:10 horas del 20 de agosto de 2003 y, hasta ahora, con una excepción (ver el voto
n. ° 621-10, de las 8:10 horas del 18 de mayo de 2010), este Tribunal viene
sosteniendo, casi siempre por unanimidad, el criterio de que, antes de la condenatoria
al pago de esos extremos “No hay ninguna prescripción, porque el derecho lo declara
la sentencia hasta este momento, de ahí que no ha transcurrido el plazo que señala el
artículo 96 del Código de Familia, pues empieza a contar a partir de la firmeza de la
sentencia que declara la existencia de esos derechos.” (Ver, en igual sentido,
los n.os 1693-04, de las 8:20 horas del 29 de setiembre; 2019-04, de las 11:20 horas del
16 de noviembre, los dos de 2004; 524-05, de las 11:50 horas del 5 de mayo de 2005;
705-07, de las 8:30 horas del 23 de mayo de 2007; 2117-08, de las 9:40 horas del 2 de
diciembre de 2008; 1303-09, de las 9:30 horas del 1° de setiembre de 2009; 98-10, de
las 10:20 horas del 19 de enero; 470-10, de las 9:50 horas del 8 de abril [tiene voto
salvado]; 673-10, de las 8:20 horas del 24 de mayo [tiene voto salvado]; 854-10, de las
8 horas del 29 de junio y 1081-10, de las 11:40 horas del 4 de agosto, los últimos de
2010). De ese modo, se le ha dado un contenido preciso a lo previsto en el párrafo
primero del ordinal 96 del Código de Familia, luego de su reforma por la Ley de
paternidad responsable, N.° 8101, de 16 de abril de 2001, a cuyo tenor “Cuando el
Tribunal acoja la declaración de paternidad, este podrá condenar en la sentencia al
padre a reembolsarle a la madre, según los principios de equidad, los gastos de
embarazo y maternidad de la hija o el hijo durante los doce meses posteriores al
nacimiento. Estos rubros tendrán un plazo de prescripción de diez años.” Para
nosotros resulta obvio que ese término fatal está previsto respecto del derecho
efectivamente otorgado y no del que se podría conceder en la sentencia. En otras
palabras, el precepto que lo contiene no se ocupa de la extinción de la acción, sino de
la del derecho declarado en un fallo firme y definitivo. Y como es a partir de ese

9
momento que la obligación es exigible, la tesis aquí defendida es congruente con lo
estipulado en el artículo 874 del Código Civil, de acuerdo con el cual “El término para la
prescripción de acciones comenzará a correr desde el día en que la obligación sea
exigible.” (La negrita es agregada). Y es que, aun cuando se considerase como hecho
generador el acto de procreación o generación -no el. nacimiento-, lo cierto es que no
puede tenerse certeza de quienes son los responsables de su ocurrencia si no se
acredita como corresponde la existencia del nexo biológico y si, con base en ello, se
declara la relación jurídica de filiación. Como apuntan los catedráticos
españoles Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN [Sistema de Derecho Civil, Madrid:
Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S. A.), octava edición, 2001, vol. IV, p. 229], “De algún
modo puede decirse que una cosa es ser padre y otra cosa ser progenitor, palabra
antes inhabitual, que comienza a ser utilizada cada vez más por la ley. Padre contiene
una carga de sentido socio-cultural y jurídico de la que carece el término progenitor.
En realidad, los términos paternidad, filiación, padre, hijo, expresan sobre todo
categorías jurídicas estructuradas sobre roles culturales que encuentran
una definición espontánea en nuestra sociedad. De esta manera, la regla B es
padre/madre de A significa que B tiene que cumplir respecto de A el conjunto de
deberes -con el correlativo conjunto de derechos- o, si se prefiere, el conjunto de
funciones o el conjunto de papeles que la sociedad y el ordenamiento jurídico esperan
y definen con esa denominación.” Es obvio, entonces, que sin la declaratoria
jurisdiccional del nexo jurídico de filiación, es imposible imponer el pago de los gastos
de embarazo y maternidad y no puede existir obligación jurídica alguna de cancelarlos.
En otras palabras, desde el punto de vista positivo, su exigibilidad surge a partir de ese
pronunciamiento, no antes y, por eso, respecto de ella, tiene carácter constitutivo. Si
bien se observa, mientras ese acto jurisdiccional no se produzca lo más que existiría es
una obligación natural o, como se ha señalado en algunos de los votos citados, una
simple expectativa de derecho respecto de la cual no podría correr plazo extintivo
alguno. Hasta ahora, la Sala Segunda no ha tenido oportunidad de definir el momento
a partir del cual se ha de computar ese plazo extintivo en este supuesto concreto. Sin
embargo, en otros ha acotado que “(...) la aplicación de la prescripción presupone la
existencia de una eventual obligación jurídica, cuyo plazo de cumplimiento se ha
verificado, haciendo nacer un derecho para la contraparte. Por eso es que en el
artículo 874 del Código Civil se indica que “El término para la prescripción de acciones
comenzará a correr desde el día en que la obligación sea exigible.” No obstante, en el
caso bajo análisis, no mediaba obligación alguna por parte del Fondo, cuyo
cumplimiento pudiera ser demandado por el actor (...) y de ahí que no pueda
determinarse una fecha concreta a partir de la cual el demandante hubiera podido
exigir el cumplimiento de la obligación, a los efectos del cómputo de algún término de
prescripción que pudiera discutirse como aplicable.” (Ver, entre muchos otros, los
votos n.os 2006-436, de las 15:06 horas del 5 de junio; 2006-529, de las 9:54 horas del
23 de junio; 2006-608, de las 9:42 horas; 2006-609, de las 9:44 horas; 2006-610, de las

10
9:46 horas, los tres del 14 de julio; 2006-730, de las 10:34 horas; 2006-731, de las 10:36
horas; 2006-732, de las 10:38 horas y 2006-733, de las 10:40 horas, los últimos cuatro
del 9 de agosto y todos de 2006). En el n.° 228, de las 9:30 horas del 21 de julio de
1995, reiterado en el n. ° 2009-486, de las 9:30 horas del 12 de junio de 2009, ese
mismo órgano estableció que “Por regla general, el término prescriptivo debe
computarse a partir del momento en que el respectivo derecho puede hacerse valer
(doctrina del numeral 874 ibídem). (...) La doctrina de la prescripción supone que
existen actos eficaces (independientemente de su validez), que pueden servir, a través
del transcurso del tiempo, para adquirir o para extinguir derechos. En el caso de las
prescripciones extintivas, el momento inicial del computo de la prescripción, lo
determina la posibilidad de hacer valer el derecho. Así, en las obligaciones que el
deudor debe cumplir, el punto de partida es su exigibilidad (artículo 874 del Código
Civil) y en el caso de la nulidad de actos o de contratos, en los términos del artículo 841
de ese mismo Código, en cuyos supuestos se toma en cuenta siempre la posibilidad de
poderse ejercitar la pretensión (cesación de la violencia, conocimiento de los padres,
madres o tutores del acto ejecutado o celebrado por el menor y la celebración en los
demás casos). Pero ha de insistirse que, esa disposición, hace referencia a actos o a
contratos eficaces que puedan convalidarse, originando con ello la extinción de
derechos. (...). La doctrina es clara en el sentido de que "...no son prescriptibles los
derechos meramente eventuales..." porque "...siendo meras esperanzas, no son
derechos, ni créditos, ni obligaciones, ni forman parte del patrimonio" (Giorgi, Jorge.
Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Tomo VIII, N° 226).” En los n.os 1,
de las 15 horas del 3 de enero de 1990; 95-149, de las 15:20 horas del 5 de mayo de
1995 y 2003-402, de las 9:30 horas del 8 de agosto de 2003 explicó que “El autor
nacional Víctor Pérez Vargas en su obra "Derecho Privado", Editorial Publitex, San José,
Primera edición 1988, página 100, hace al respecto la siguiente explicación: "El tema
del impedimento de la prescripción tiene íntima relación con lo relativo a su
"momento inicial" ya examinado. Dice el artículo 874 del Código Civil: "EL TÉRMINO
PARA LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES COMENZARA A CORRER DESDE EL DÍA EN
QUE LA OBLIGACIÓN SEA EXIGIBLE". En esta norma encontramos, en forma implícita,
lo que en doctrina se llama IMPEDIMENTO del curso de la prescripción, que significa
que la prescripción no empieza correr hasta que el derecho pueda ser hecho valer". ”
Por consiguiente, la prescripción de los gastos de maternidad y embarazo solo podría
correr a partir de la declaratoria de la relación jurídica de filiación, pues antes de que
se produzca no es concebible estimar que la obligación de pagarlos sea jurídicamente
exigible. Es con la sentencia que la filiación produce efectos jurídicos, sin que pueda
tener alguna incidencia la previsión, derivada del ordinal 31 del Código Civil, según la
cual, en cuanto beneficie al hijo o a la hija, pueda reputarse como tal desde trescientos
días antes de nacido, pues nunca podría aplicarse en su perjuicio. Recuérdese, por
último, que todo el derecho alimentario se estructura a partir de la “(...) la directriz de
responsabilidad en el cumplimiento de los deberes de familia.’’ (Artículo 2 de la

11
Ley de pensiones alimentarias. La negrita es agregada).” “A mayor abundamiento es
preciso enfatizar que como lo indicó la Sala Constitucional en los votos n.cs 2008-
13850, de las 14:37 horas del 17 y 2008-14008, de las 10:17 horas del 19, ambos de
septiembre de 2008, “Algunos institutos jurídicos no se entenderían sin referencia al
principio de seguridad, pues aunque pueden provocar situaciones abiertamente
injustas, son parte del ordenamiento jurídico. Tal es el caso de la prescripción. Sin
apelar al principio de seguridad, sería injustificable que una situación irregular —el
incumplimiento del deudor— se convierta en jurídicamente aceptable. Aunque
beneficia al deudor, el instituto como tal no está diseñado para satisfacer sus
intereses, sino el interés de la colectividad en evitar que situaciones litigiosas se
prolonguen excesivamente. Por esta razón, no puede entenderse como un derecho, ni
mucho menos como un derecho fundamental. Así lo ha aclarado este Tribunal, entre
otras, en la sentencia No. 1797-97, de las 15:21 del 2 de abril de 1997. Por no tratarse
de un derecho fundamental, «no existe... ninguna norma constitucional que obligue al
Estado a seguir determinadas reglas en cuanto a la prescripción de los derechos y
obligaciones» (sentencia No. 2627-95, de las 15:51 horas del 23 de mayo de 1995),
como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal. Es decir, el legislador tiene un
amplio margen para optar por las reglas que juzgue convenientes.”-” (Ver, en similares
términos, el voto n.° 320-11, de las 9:30 horas del 8 de marzo de 2011).”

3. Pago Retroactivo de Alimentos por Declaratoria de Paternidad en Virtud

del Artículo 31 del Código Civil

[Sala Segunda]vii
Voto de mayoría

“VI. CONDENA A PAGAR ALIMENTOS EN FORMA RETROACTIVA: El recurrente acusa la

comisión del vicio de ultra petita por parte del Tribunal de Familia, al declarar la
obligación del demandado de pagar alimentos en forma retroactiva, a la fecha de
presentación de la demanda, cuando en el libelo de demanda no se contiene esa
pretensión. Esa decisión la estima contraria a la Ley de Pensiones Alimentarias. Sobre
este particular, no encuentra la Sala que se haya incurrido en el vicio reclamado. La
responsabilidad económica de los padres de velar por la manutención de sus hijos
inicia aún desde antes del alumbramiento. El artículo 53, párrafo 2° de la Constitución
Política dice “Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas
obligaciones que con los nacidos en él”. La sentencia que declara la filiación de un
padre investigado respecto del menor cuya paternidad se investiga, es una sentencia
declarativa y no constitutiva; es decir, la relación jurídica que ella declara no existe a
partir del momento de la declaratoria sino que retrotrae todos sus efectos, en lo que
beneficia al menor, desde los 300 días antes de su nacimiento (artículo 31 del Código
Civil). Es a partir de ahí que el demandado, como padre responsable de la procreación
de una persona, debió asumir su obligación alimentaria. Es decir, la obligación de

12
brindar alimentos no surge con la declaración formal de la filiación porque por ese
medio se exime a un demandado de cargar con una obligación que nace desde fecha
muy anterior y cuya fuente formal es la propia Constitución y la ley. El artículo 96 del
Código de Familia, según reforma introducida por la Ley de Paternidad
Responsable N° 8101, del 16 de abril del 2001, estableció: “Cuando el Tribunal acoja la
declaración de paternidad, éste podrá condenar en la sentencia al padre a
reembolsarle a la madre, según los principios de equidad, los gastos de embarazo y
maternidad de la hija o el hijo durante los doce meses posteriores al nacimiento. Estos
rubros tendrán un plazo de prescripción de diez años. En todo caso, declarada la
paternidad, la obligación alimentaria del padre respecto de la hija o el hijo se
retrotraerá a la fecha de presentación de la demanda y se liquidará en el proceso
alimentario correspondiente, mediante el trámite de ejecución de sentencia. Cuando la
declaración de paternidad se realice mediante el trámite administrativo ante el
Registro Civil, el reembolso de los gastos aludidos en el párrafo primero se tramitará
en el proceso alimentario correspondiente. Para asegurar el pago de pensiones
retroactivas, el órgano jurisdiccional competente en materia de alimentos, al dar curso
al proceso, decretará embargo de bienes contra el demandado, por un monto
prudencial que cubra los derechos de las personas beneficiarias. Dicho embargo no
requerirá depósito previo ni garantía de ningún tipo”. La ultrapetita es el vicio procesal
en el cual se incurre cuando la sentencia otorga algo distinto de lo peticionado. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia admiten, como una potestad de los jueces y de
las juezas, conceder aquellos otros extremos no contenidos, de manera expresa, en las
pretensiones y en las excepciones oportunamente aducidas, que están implícitos en
éstas o que son su derivación lógica, al amparo de una disposición legal como la
comentada, que posibilite inferirlo así. Por consiguiente, no se configura incongruencia
alguna cuando se hace una declaración no pedida pero que es consecuencia de la
petitoria formulada o cuando se incluyen, en el fallo, pronunciamientos accesorios que
sean lógica secuela de los solicitados y estimados por el juzgador o por la juzgadora.
Por esa razón, tal infracción procesal no se ha cometido. En todo caso, la pretensión de
alimentos fue solicitada expresamente en el libelo de demanda, al pretender la actora
que se declarara el derecho del menor a ser alimentado por el demandado, derecho
que como se dijo, existe desde antes del alumbramiento, pero que la ley dispone a
partir de la fecha de presentación de la demanda (artículo 96 del Código de Familia).
Además, no acordarlo de esa forma sería admitir una inconveniente posibilidad de que
los obligados alimentarios puedan cometer abusos procesales para dilatar el dictado
de una sentencia, con evidente desconocimiento de las necesidades fundamentales e
impostergables de los alimentarios, cuya vida y desarrollo integral correrían grave
peligro (artículo 3° de la Convención sobre los derechos del niño).”

13
 4. Constitucionalidad de los Artículos 118, 119, 120, 121 y 122 del Código
Penal y 31 del Código Civil. Sobre la Protección del Derecho a la Vida

[Sala Constitucional]viii
Voto de mayoría

I. Sobre la admisibilidad. El accionante señala que su legitimación para acudir a la Sala

surge del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción constitucional, en
el tanto se trata "de un asunto en el cual no puede existir lesión individual y directa, sea
a nivel individual o colectivo, dado que la naturaleza del asunto, que es la revisión del
articulado del Código Penal y Código Civil, no permite que se analice esa situación". No
obstante, es evidente que esta Sala debe verificar no solo este argumento del
accionante sino también si se cumplen los presupuestos necesarios para acudir a la
jurisdicción constitucional por la vía de la acción de inconstitucionalidad, pues la
legislación ha establecido una serie de condiciones y requisitos que deben existir,
como requisito esencial y previo a un pronunciamiento de fondo. En particular, resulta
importante destacar que ha sido amplia la exégesis hecha por la Sala de las formas de
legitimación establecidas por la ley, y que, para el caso concreto de párrafo segundo
del artículo 75, se ha señalado que:

"lo que exige la jurisprudencia de esta Sala, es que "…cuando la disposición normativa
que se impugna está destinada a concretizarse en numerosos y diversos casos de
aplicación, que inciden directamente en la esfera jurídica de los individuos,…" es que se
debe recurrir al artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional,
es decir, a plantear el caso ante la Sala mediando un caso previo y concreto, en donde
se haya invocado la inconstitucionalidad de la norma." (ver entre otras la sentencia
número 2002-6506 de las catorce horas cincuenta minutos del tres de julio de dos mil
dos).

En este caso, se discuten por una parte normas jurídicas que contienen sanciones
penales y por otra una regla del Código Civil, pero todas ellas están notoriamente
destinadas a producir efectos jurídicos únicamente por medio de su concreta
aplicación a casos concretos individuales y directos. Ello hace que no estemos en los
casos de una legitimación difusa ni colectiva, de manera que en principio pareciera que
la ausencia de un asunto previo amerita la declaratoria de inadmisibilidad de la acción.
Sin embargo, la Sala ha analizado detenidamente las posibilidades reales que puede
tener algún interesado directo, de acudir y obtener tutela judicial de los intereses en
juego en esta acción y concluye que se trata de situaciones en extremo difíciles y
remotas, de modo que -de forma práctica- puede señalarse que efectivamente no
existe posibilidad viable alguna de incoar y producir un juicio base, como el que exige
el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de esta jurisdicción. Así, resulta correcta la
alegación del accionante en cuanto a que se trata de un caso en donde no existe
posibilidad de abrir un proceso que sirva de base para la defensa del interés que se

14
discute aquí, de modo que lo procedente es admitir esta acción de
inconstitucionalidad, al amparo de la inexistencia de una lesión individual y directa –
entendida en este caso como la virtual imposibilidad de reclamo en vía alguna- y entrar
a resolver sobre el fondo de lo planteado.

II. Objeto de impugnación. El accionante discute la normativa del Código Penal

relacionada con el delito de aborto (artículos 118 a 121), y además el numeral 31 del
Código Civil. En concreto los textos discutidos son los siguientes:

"Artículo 118. Aborto con o sin consentimiento. El que causare la muerte de un feto
será reprimido:

1) Con prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer o si ésta
fuere menor de quince años. Esa pena será de dos a ocho años, si el feto había
alcanzado seis meses de vida intrauterina;

2) Con prisión de uno a tres años, si obrare con consentimiento de la mujer. Esa pena
será de seis meses a dos años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida
intrauterina.

En los casos anteriores se elevará la respectiva pena, si del hecho resultare la muerte
de la mujer."

"Artículo 119. Aborto procurado. Será reprimida con prisión de uno a tres años, la
mujer que consintiere o causare su propio aborto. Esa pena será de seis meses a dos
años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida intrauterina."

"Artículo 120. Aborto honoris causa. Si el aborto hubiere sido cometido para ocultar la
deshonra de la mujer, sea por ella misma, sea por terceros con el consentimiento de
aquélla, la pena será de tres meses hasta dos años de prisión. ".

"Artículo 121. Aborto impune. No es punible el aborto practicado con consentimiento

de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido
posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios."

"Artículo 122. Aborto culposo. Será penado con sesenta a ciento veinte días multa,
cualquiera que por culpa causare un aborto."

También, el accionante reclama la inconstitucionalidad del numeral 31 del Código Civil

que señala:

"Artículo 31. Existencia de las personas. La existencia de la persona física principia al

nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su

15
nacimiento. La representación legal del ser en gestación corresponde a quien la
ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un
representante legal."

De los citados artículos el accionante se limita a señalar que resultan contradictorios

con la resolución número 2306-2000 de la Sala Constitucional que estableció que los
no nacidos se consideran personas, de modo que la distinción que las normas
sancionatorias establecen en cuanto a la pena, son contrarias al artículo 33
Constitucional por tratar de manera distinta a una misma categoría de sujetos. Similar
problema se plantea frente al artículo 31 del Código Civil en tanto establece una
distinción inconstitucional cuando ya la Sala señaló que nacidos y no nacidos tienen el
mismo estatus de persona.

III. Sobre el Fondo.- El reclamo del accionante tiene su fundamento en la sentencia de

esta Sala número 2306-2000 de las quince horas veintiún minutos del quince de marzo
del dos mil. Resulta importante entonces comenzar con una transcripción de lo que allí
se dijo en relación con el tema en discusión:

"[…] V. La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser

humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión
vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la
existencia humana es un sin sentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser
humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades
fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente
comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar
vivo. El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir
ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder
público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida
(sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner
dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental
importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el
ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento. Existen
divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los embriones humanos
son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo donde no poseen
más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este
estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez,
generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra
célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno de
sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre-embrión
(hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá del día
catorce y en el momento de la diferenciación celular). Señalan que antes de la
fijación del pre-embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa

16
diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared
uterina y después de la aparición de la línea primitiva —primer esbozo del sistema
nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos.
Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a
decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está
claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el
contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se
produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma
original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término pre-
embrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide
y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en
un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula
es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su
lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un
nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas
del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por
inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde
hace más de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN
del cromosoma era diminuta, fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición
pasó a ser una realidad científicamente demostrable. Al describir la segmentación de
las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que
en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase
todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en
cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo,
con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se demuestra de
seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

VI. La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los
instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución
Política. Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y
derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el derecho se declara a favor
de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido
mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer,
de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte
en los países en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija,
establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana. A
modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra
protección normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia Internacional
Americana, Bogotá, 1948 que afirma: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la

17
libertad y a la seguridad de su persona" -, el artículo 3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un
reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es todo ser
humano (artículo 1.2) y toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica" (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José. No existen
seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que
nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho
a la vida, sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Señala textualmente el
Pacto de San José en su artículo 4.1: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a partir

del momento de la concepción. Se prohíbe tajantemente imponer la pena de muerte
a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección directa y, por
ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y de
sus derechos. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por
ley Nº7184 del 18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo 6.
Reconoce la personalidad del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo señala que
no se puede hacer distinción por razón alguna, entre las que menciona "el
nacimiento". Más adelante cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que
otorga "debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". Nuestro
ordenamiento contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que "la vida
humana es inviolable".

VII. La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación
costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia
de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le
considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su
nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción)
su status de persona. El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº7739 de 6 de
enero de 1998, se refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

"Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la

vida desde el momento mismo de la concepción (...)"

El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley

señala que "niño" se es "desde su concepción hasta sus 12 años".

"Artículo 13. Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el

derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso

18
intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que
afecte el desarrollo integral".

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay
humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante
terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se
le prive de ella —formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas
positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o
instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber
genérico de asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos 21
constitucional, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida humana se
protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su
jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda premisa con base en
la cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de Fecundación In Vitro y
Transferencia Embrionaria (FIVET). Las normas citadas imponen la obligación de
proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y,
especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia"

IV. Para lo que interesa en este caso, el pronunciamiento anterior, realmente no

produce innovación alguna, puesto que más bien, su autoridad deriva de las fuentes
normativas vigentes que cita, a saber: el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Preámbulo y el artículo 6.1 de la Convención de Derechos del
Niño, así como los artículos 12 y 13 Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley número
7739 de seis de enero de mil novecientos noventa y ocho. De la conjunción y
sistematización de todas ellas se concluye (como lo hizo el pronunciamiento citado)
que nuestro ordenamiento no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para efectos
de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a efectos de
reconocerles la protección de su derecho a la vida. En igual sentido, no existe ninguna
contradicción con las normas punitivas contra las que se dirige el accionante (el
reclamo contra el artículo 31 del Código Civil se analiza más adelante), pues ellas
tienen como objeto la criminalización de conductas que, desde la perspectiva del
legislador, atentan contra el derecho a la vida; existe así hasta este punto, plena
congruencia en nuestro ordenamiento jurídico el cual, en el ámbito constitucional y
convencional dispone la protección del derecho a la vida de los seres humanos nacidos
o no, lo cual se repite dentro del ordenamiento jurídico penal que penaliza las
conductas que atentan contra ese derecho a lo largo de todo el tiempo que dura la
vida del ser humano. No existe entonces ninguna infracción al derecho a la vida que
quepa reclamar y el propio accionante así lo entiende al reclamar no contra una
infracción a ese derecho, sino una lesión a derecho a la igualdad de trato.

19
V. La argumentación central del accionante en lo que se refiere al principio de
igualdad, radica en señalar que previamente a la emisión de la resolución número
2306-2000, existía en nuestro ordenamiento una distinción entre feto y persona, la
cual fue superada al emitirse dicho pronunciamiento, de manera que las normas
jurídicas que tienen como fundamento dicha distinción, como las normas penales
discutidas o bien que produzcan la diferenciación entre nacidos y no nacidos –como el
artículo 31 del Código Civil- se han convertido en inconstitucionales por contradecir el
principio de igualdad, al distinguir donde la resolución de la Sala prohíbe distinguir. No
obstante, ese razonamiento contiene un error que ya se hizo ver anteriormente, y es
que en realidad la sentencia 2306-2000 citada no vino a innovar en nada la situación
jurídica de las personas en nuestro ordenamiento; de tal manera, no es cierto que
antes del citado pronunciamiento al feto no se le considerase persona para efectos de
proteger su derecho a la vida en sede penal, pues como se vio el tratamiento penal del
aborto específicamente parte de la consideración de que estos delitos lesionan la vida
de seres humanos. Por otra parte, el segundo elemento del razonamiento del
accionante también resulta incorrecto en el tanto en que parte de la base de que para
la penalización de conductas relacionadas con el derecho a la vida, el legislador no
puede tomar en cuenta otras circunstancias diferentes de la calidad de persona de
quien sufre la acción. Para esta Sala lo cierto es más bien lo contrario, dado que un
simple vistazo por todo el elenco de penalizaciones asignadas a la comisión de delitos
contra la vida, se observa una diversidad de montos que responde a gran cantidad de
circunstancias distintas que son sumadas al hecho singularmente considerado de
acabar con la vida de un ser humano. De esa manera al núcleo central de una acción
consistente en dar muerte a una persona, se agregan muchas otras circunstancias
diferentes que se suman para reprimirla en forma diferente según la naturaleza y
relevancia de tales particularidades. Así, por ejemplo se toma en cuenta la voluntad
del sujeto activo para distinguir el caso del homicidio culposo; la relación entre autor y
víctima en el parricidio o del infanticidio o la particular condición y título del sujeto
pasivo en el magnicidio, para mencionar solo algunas de las variantes. Todo esto sirve
para concluir que es perfectamente factible rescatar y tomar en cuenta diferentes
circunstancias y aspectos que, sumados al núcleo básico de la acción lesiva del bien
jurídico vida, sirvan para el establecimiento de penas que sean el reflejo de la mayor y
más ajustada proporcionalidad posible entre el disvalor que representa para la
sociedad cada concreta acción delictiva en cada una de sus variantes, por un lado, y
por otro, la pena con que se le ha de sancionar.

VI. En tal sentido, cabe indicar que esa labor de ordenación y particular tasación de
los valores y disvalores como antecedente para la delimitación de una mayor o
menor intensidad con que la que vayan a castigarse las conductas calificadas de
criminales así como la plasmación de todo ello en normas jurídicas, es el producto de
concretas percepciones, sentimientos y creencias de una sociedad en un momento

20
histórico determinado, y le corresponde al legislador como parte de una sus
funciones primarias cual es la determinación de la política criminal, tal y como esta
Sala ha tenido oportunidad de señalar en diferentes ocasiones (véase al respecto la
sentencia número 10543-2001 del diecisiete de octubre de dos mil uno). Ahora bien,
y aunque no existe ninguna alegación en ese sentido por parte del accionante, es
innegable que en el ejercicio de esa labor legislativa existen límites infranqueables
derivados tanto de la Constitución Política como del derecho internacional vigente;
no obstante, en este caso particular, no encuentra la Sala que se haya dado un
franqueo de esos límites por parte del legislador, en el acto de establecer
normativamente una diferencia entre la situación de un ser humano nacido y la de
un ser humano que aún no ha nacido, para, con base en dicha distinción, imponer
sanciones diferentes para cada una de las modalidades de lesión que se produce al
derecho a la vida de ambos. En primer lugar, reconoce la Sala que aunque en los dos
casos se trata de seres humanos, es también verdad que se encuentran en etapas de
desarrollo claramente diferenciadas, no solo desde el punto de vista médico, sino
desde una perspectiva social, de modo que existe una base objetiva y perceptible
para diferenciar. En segundo lugar, se presenta en el caso de la persona no nacida
una particular relación de absoluta dependencia con una segunda persona, la cual
incluso se traduce en que en los primeros estadios de su desarrollo no podría incluso
sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo antes de nacer, esa
relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada la ideal y
apropiada; esto acarrea una nueva circunstancia diferenciadora con otras situaciones
que puede y debe ser válidamente tomada en consideración (de una u otra manera)
en el tanto en que se hacen presentes y deben tenerse en cuenta, los derechos
fundamentales de la madre, cosa que no ocurre en el caso de los homicidios en
donde falta esa específica relación con otras personas y sus derechos fundamentales.
En tercer lugar, cabe agregar a favor de la validez de la diferenciación en la
intensidad de la sanción, el hecho de que ella responde, como se indicó, a una
concreta percepción, vivencia y sentimiento existente no solo de nuestra sociedad
sino, en todas aquellas que componen nuestro entorno cultural, como puede
apreciarse de la simple revisión de la forma en que otros países latinoamericanos y
europeos han legislado sobre el punto, siempre optando por una disminución en la
reacción penal del Estado ante la lesión del derecho a la vida del no nacido. Con
relación a este último argumento sin embargo, cabe aclarar que, por su naturaleza
relativista, resulta evidente que no podría nunca colocarse sobre otros argumentos
ni desbancar otros principios que la Sala ha reconocido como fundamento de nuestro
ordenamiento y -en particular- no podría privar por sobre el respeto y consideración
a la dignidad humana por ejemplo. Pero en cambio, es válido admitirlo y sumarlo
cuando se trata –como en este caso- de juzgar sobre la proporcionalidad y
adecuación de la reacción penal legislativamente establecida por el Estado, labor
para la cual la particular conciencia social e histórica que la sociedad tenga sobre el

21
tema debe, necesariamente emplearse como guía. Con otros términos, y esto es
importante destacarlo aquí, la aceptación por parte de este órgano constitucional de
los tres recién citados criterios de diferenciación como pertinentes y aplicables en
este caso, toma en consideración de manera esencial, el hecho de que se está ante
diferenciaciones que no van a producir ninguna víctima que deba sufrir o que vaya a
sufrir alguna disminución o restricción en el disfrute actual o potencial de sus
derechos fundamentales, como producto de la diferenciación realizada y, por esa
misma razón, no puede decirse que exista afectación de su dignidad humana. Al no
estar en juego ese extremo, sino más bien simplemente un tema de ajuste y
proporción entre la gravedad que para la sociedad tienen las diferentes conductas a
fin de castigar a los culpables de ellas, los argumentos arriba citados parecen
suficientes a la Sala para reconocer la validez de la diferenciación hecha por el
legislador para la pena a imponer con lo cual no debe entenderse que esta Sala se
manifiesta de acuerdo o en desacuerdo con los montos específicos establecidos sino,
más bien, que no encuentra que esa distinción que se ha hecho entre un grupo y otro
de conductas según se aplique a personas nacidas y no nacidas, no alcanza a ser
inconstitucional, sino que se ubica dentro del marco de legítima discrecionalidad del
que goza el legislador en estos aspectos.

VII. Otro punto discutido por el accionante es el relacionado con la figura contenida
en el artículo 121 del Código Penal que recoge lo que en doctrina se conoce como el
aborto terapéutico y que señala que no será punible el aborto que se practique con
el consentimiento de la mujer por un médico -o por una obstétrica autorizada,
cuando no hubiere sido posible la intervención del primero- si dicha acción se realiza
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y dicho peligro no
pudo ser evitado por otros medios. El recurrente solamente se limita a reclamar la
inconstitucionalidad de aquella parte que deja sin punir el aborto practicado para
evitar un peligro en la salud de la mujer, de manera que solo sobre ella se pronuncia
la Sala. Al respecto, tal y como lo señala la Procuraduría en su informe, lo que está en
juego aquí es la corrección de la decisión tomada por el legislador en lo referente a la
penalización de una conducta y el eje de la tesis del accionante es que se ha
preferido un bien jurídico de menor jerarquía como la salud frente a otro de mayor
jerarquía como lo es la vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y
legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un
peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aún
cuando no pone directamente en riesgo su vida (caso en que sería de aplicación el
otro supuesto normativo), representa un peligro de lesión a su dignidad como ser
humano de tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en situación
de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario
entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de
darse una confrontación de dos bienes jurídicos y dos valores constitucionales, no de

22
diferente rango, sino de rango equivalente. En tal supuesto- cuyas variables
concretas la Sala no puede ni debe enlistar en abstracto sino que corresponde
verificar y declarar a las autoridades judiciales competentes- no resulta en absoluto
desacertado ni menos aún inconstitucional que el legislador se haya abstenido de
sancionar la preferencia que se haga por la salud la mujer, si esta va a resultar
gravemente lesionada por el embarazo al grado de verse afectado, también de forma
grave, su dignidad como ser humano y eventualmente su vida. Con esta perspectiva,
para la Sala resultan conciliados el texto normativo impugnado y las nociones de
derecho constitucional aplicables a la función punitiva del Estado, tal y como ésta
fueron descritas más arriba, de tal manera que no existe ninguna colisión
irreconciliable que amerite la anulación de la norma discutida.

VIII. Finalmente, se reclama la inconstitucionalidad del artículo 31 del Código Civil, en

tanto señala que contraviene el principio de igualdad al tratar de forma diferente a
las personas en razón de si han nacido o no, lo cual contraviene la sentencia 2306-
2000. Sin embargo para la Sala basta citar ese mismo texto para desvirtuar lo dicho
por el accionante. Dice la sentencia recién citada en lo conducente:

"VII. La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación
costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia
de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le
considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su
nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción)
su estatus de persona."

Así las cosas, el tema de la congruencia del artículo 31 del Código Civil y el derecho
de la Constitución, fue analizado por parte de la Sala que interpretó, de manera
parca pero suficiente, que es justamente con la segunda frase del artículo, que al no
nacido se le está reconociendo su estatus de persona tal y como lo requieren las
normas y principios constitucionales. Por otra parte, no existe ninguna razón para
cambiar ahora de criterio en relación con lo dicho en esa sentencia y tampoco sería
congruente hacerlo en esta acción en la que más bien el accionante pretende
justamente que se indique por parte de la Sala que la persona no nacida tiene
derechos desde que es concebida tal y como se expuso en el pronunciamiento
citado. Por todo ello también en este aspecto la acción debe declararse sin lugar.

23
 5. El Ámbito Laboral, la Protección de la Trabajadora Embarazada y del
Concebido

[Sala Segunda]ix
Voto de mayoría

"IV. La Constitución Política, dedica el Título V a la tutela y a la protección de los

derechos y de las garantías sociales. El artículo 51, contemplado en el Capítulo Único
de dicho Título, consagra a la familia como el elemento natural y fundamento esencial
de la sociedad, estableciéndole un derecho de protección especial por parte del
Estado; derecho que, expresamente, se hace extensivo a la madre, al niño, al anciano y
al enfermo desvalido. La denominada Ley de Promoción de la Igualdad Social de la
Mujer, N° 7.142, del 2 de marzo de 1.990, que vino a desarrollar, en parte, aquel
numeral 51 constitucional y también las disposiciones contempladas en la Convención
Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada
por Costa Rica, por Ley N° 6.968, del 2 de octubre de 1.984, mediante el numeral 32,
reformó, entre otros, el artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis,
estableciéndose aquella protección especial, para las trabajadoras embarazadas o en
período de lactancia y para el menor concebido. Ese artículo 94 establece una
prohibición, para el empleador, de despedir a las trabajadoras embarazadas o en
período de lactancia, salvo que se dé el caso de la comisión de una falta grave,
respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, según el numeral 81
ídem. Por su parte el 94 bis ibídem, establece el derecho de la trabajadora, despedida
en contra de lo regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en el puesto que
desempeñaba, con el pleno goce de todos sus derechos. De esa manera, se establece
una clara excepción al régimen de libre despido, contemplado en el artículo 63 de la
Constitución Política, como un mecanismo de lucha respecto de la discriminación
contra la mujer, en el ámbito laboral y, también, para tratar de conciliar los ámbitos
familiar y laboral, de las trabajadoras; en salvaguardia de los intereses no sólo de éstas,
sino también de los niños y de la familia. De conformidad con las normas transcritas,
de incurrir, la trabajadora, en una falta grave, el patrono deberá, ineludiblemente,
gestionar la sanción del despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de
Trabajo; para lo cual deberá comprobar la falta imputada. Por su parte, para poder
gozar de la estabilidad establecida en ese numeral, o de los beneficios contemplados
en el artículo siguiente - 94 bis - , la trabajadora debe cumplir con el requisito de
darle aviso, al empleador, de su estado de gravidez. Si la sanción se impusiera, en
contradicción con lo establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para la
trabajadora el derecho a ser reinstalada en su puesto, con goce pleno de todos sus
derechos. En el supuesto de que, la trabajadora, decidiere no optar por la
reinstalación, entonces podrá solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños
y perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes al subsidio de pre y post
parto; así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el momento del

24
despido y hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora
en período de lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá
derecho al pago de la cesantía y, como una indemnización por daños y perjuicios, a
diez días de salario.

V. Como ya se expuso, para que la trabajadora embarazada, o en período de lactancia,

pueda tener derecho a la protección establecida en los artículos 94 y 94 bis del Código
de Trabajo, que consiste en una estabilidad relativa, debe dar aviso a su patrono,
acerca de su condición y aportar una certificación médica, que acredite su estado. Al
tener conocimiento el patrono (por cualquier medio), de que la trabajadora está en
estado de gestación, queda legalmente inhibido para poderla despedir; con lo cual se
limitó, como se dijo, el régimen general de libre despido, contemplado en el artículo 63
de la Constitución Política; eso sí, de mediar alguna falta grave, se puede disponer la
sanción del despido; mas, para ello, previamente, el mismo debe necesariamente
gestionarse ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. En la
sentencia 6262-94, de las 9:18 horas, del 25 de octubre de 1.994, de la Sala
Constitucional, se indicó que, la construcción de la protección legal de la trabajadora
embarazada o en período de lactancia, gira en torno a los obvios fines de la ley, dentro
de los cuales se enumeran los siguientes: “a) Es prohibida la discriminación de la mujer
por el hecho del embarazo o de la lactancia pero no se ha garantizado su inamovilidad
y b) Las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la madre y al niño no
pueden interpretarse de forma que tornen nugatoria la legislación protectora”. En
relación con este segundo expreso fin de la ley, en dicho Voto se explicó que, el deber
de la trabajadora, de comprobar su condición, constituye sólo un elemento probatorio
y no un requisito solemne que pueda erguirse como un obstáculo, que le impida en
alguna forma la protección. En ese sentido se indicó que “la certificación o la
constancia o el aviso..., no operan a modo de requisitos de admisibilidad –requisitos
solemnes cuya omisión acarrearía ab initio la pérdida de protección de la Ley-; son
requisitos probatorios que han de aportarse a la administración y en su caso al juez, y
cuyo propósito es evitar el fraude, y no, obviamente, facilitar el despido de la
embarazada que liminarmente omite presentarlos.” En la construcción jurídica
jurisprudencial, de la aplicación de la norma al caso concreto, esta otra Sala, la
Segunda, también parte de la premisa de que dicha aplicación debe realizarse en
atención a la clara naturaleza protectora –tanto para la madre, cuanto para el ser en
gestación-, que permea dicha norma. En ese sentido, se ha indicado que, la aportación
de la certificación médica, no constituye un requisito indispensable para que funcione
esa protección especial, sino que dicho certificado puede ser aportado, con
posterioridad. Pero se ha mantenido que sí es necesaria la comunicación, por parte de
la trabajadora, de que está embarazada; lo que puede hacerse, inclusive, en el
momento mismo del despido; ante lo cual, la decisión del patrono, debe declinar por la
expresa prohibición contemplada en aquella normativa especial. (Al respecto pueden

25
consultarse, entre otras, las sentencias N°s. 7, de las 10:00 horas, del 14 de enero de
1.998; 95, de las 14:30 horas, del 21 de abril de 1.999; 249, de las 9:50 horas, del 25 de
febrero del 2.000; y, 136, de las 9:35 horas, del 23 de febrero de este año 2.001).

VI. El planteamiento concreto, que ofrece el presente asunto, exige determinar si la

legislación protectora ampara o no a la accionante; pues, el recurrente, reclama que
los representantes de la empresa accionada no fueron avisados, por la trabajadora, de
su embarazo. En los autos, se cuenta con las declaraciones de Ivonne Navarro Solano
(folio 32) y de Octavio Villanueva Schofield (folio 34). En lo que al concreto punto
interesa, la primera declaró: “En realidad desconocíamos casi en su totalidad ese
aspecto relativo al embarazo, lo único que se conocía es que un día hizo un comentario
en son de broma de que seguro estaba embarazada esto debido a que ese día estaba
comiendo limón en horas de trabajo lo cual no se debe hacer únicamente en sus ratos
de descanso debido al cuidado que debe tener de no ensuciar las prendas y el
supervisor le recalcó esa situación y ella lo dijo en broma riéndose ese comentario
siendo este un comentario que comúnmente se hace en forma de broma tanto
hombres como mujeres por lo tanto quedó en broma puesto que no habían síntomas
evidentes y tampoco ella pidió una cita para esta situación para el doctor.
Generalmente los operarios solicitan cita para que el doctor los valore en el caso de
Jenny fue donde el doctor pero no para citas de embarazo inclusive fue porque
ella tuvo un desmayo pero ni el doctor ni ella lo relacionó con un estado de
embarazo...” (La negrita no está en el original). El otro testigo, únicamente tuvo
conocimiento acerca del desmayo; y, al respecto, declaró: “Nunca me manifestó su
estado de embarazo. No fui informado por el supervisor de ella tampoco de su estado
de embarazo. Sí recuerdo que hubo un incidente que ella sufrió un desmayo por lo que
el supervisor la mandó al médico pero nunca asociado a la maternidad...” (La negrita
no es del original). Por otra parte, consta el dictamen médico legal, de fecha 23 de
octubre de 1.997, por el cual, se hace constar que el examen médico le fue practicado
a la demandante el 15 de octubre de ese mismo año. En la parte de “Comentario”, se
indicó: “Basado en la clínica y el ultrasonido la aquí actora cursa embarazo de 8.3
semanas. Calculándose por ultrasonido y clínica fecha de probable ovulación el 06 de
setiembre de 1.997, por lo que la sintomatología de “nauseas y ascos” que le comunicó
a su superior en los “primeros días de setiembre” no corresponden a síntomas de
embarazo. Basado en los mismos estudios de ultrasonido, la fecha probable de inicio de
sangrado menstrual corresponden a 14 días post ovulación o sea el 20 de setiembre de
1.997.” (folios 9-10). Sobre el concreto aspecto en discusión, debe indicarse que, la
accionante, en verdad, no ofreció prueba suficiente para acreditar que, efectivamente,
había realizado la debida comunicación, respecto de su estado de gravidez. Sin
embargo, a criterio de esta Sala, analizadas esas pruebas, a la luz de los principios de la
sana crítica, considera que, la aplicación del principio protector, en su modalidad de
“in dubio pro operario”, hecha por los miembros del Tribunal, jurídicamente, fue

26
correcta. Las declaraciones de esos testigos, permiten configurar una presunción
grave, en el sentido de que, los representantes de la empresa demandada, al menos
pudieron suponer el estado de embarazo de la actora; pero, aún así, la despidieron, sin
seguir el procedimiento previsto en la ley. Llama la atención el testimonio de la testigo
Navarro Solano, quien indicó que “desconocían casi en su totalidad la situación del
embarazo”; es decir que, al menos, algo sabían; por cuanto ese “casi” hace la
diferencia entre lo absoluto y lo relativo. Pero de mayor importancia, a los efectos de
resolver el presente asunto, resulta el desmayo sufrido por la accionante, hecho del
cual tuvieron conocimiento ambos testigos (representantes patronales). Un
desvanecimiento no resulta ser algo normal en una persona, sino que está asociado a
algún descontrol en la salud y, en muchas ocasiones, resulta ser un síntoma común en
mujeres cuyo embarazo apenas comienza. Si bien del dictamen médico se desprende
que el embarazo de la accionante apenas estaba iniciándose, esta circunstancia no
constituye un óbice que impida la aplicación de la normativa protectora, con base en
aquel principio general del Derecho Laboral; por cuanto no sólo está en juego la
protección de la mujer embarazada, sino especialmente la del niño en gestación –el
otro ser, también especialmente protegido-; pues, para el momento de los hechos, la
accionante ya había concebido (artículo 31, Código Civil). Esas dos circunstancias,
relatadas por los testigos, aunque con otra clara y definida intención, hacen concluir
respecto de la veracidad de lo expresado por la accionante, en el sentido de que ella le
indicó a su supervisor la posibilidad de estar embarazada; lo cual resultó cierto. Véase
que, la demandante, no declaró abiertamente que, en efecto, le manifestó que estaba
embarazada, sino que les comunicó una probabilidad de que lo estuviera. Tal situación,
junto con la manifestación hecha, supuestamente a manera de broma –como la
matizaron los declarantes-; así como el desmayo, llevan a la conclusión expuesta; en el
sentido de que, al menos, los representantes de la demandada debieron suponer que
estaba ante una situación de embarazo. Por eso también se estima acertada la
manifestación del Ad-quem, en el sentido de que la empleadora violentó el principio
de la buena fe, que rige los contratos de trabajo; pues, ante circunstancias como las
que se presentaron, debieron ineduliblemente cerciorarse de la condición física de la
actora y no despedirla inmediatamente; imputándole una causal que, para ser
creíble, debió necesariamente demostrarse de manera fehaciente; respecto de la
actora y por el tiempo en que trabajó; verbigracia: con una estadística de
productividad, calidad y eficiencia y no sólo con simple prueba testimonial. Esas
circunstancias generan un estado real de duda, que jurídicamente exigen la aplicación
del principio protector, en su modalidad de “in dubio pro operario”, en cuanto
permite, en casos de auténtica duda, valorar el alcance o el significado de una prueba.
(Al respecto, consúltese PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, segunda edición, 1.990, p. 46). De esa
manera, al surgir ese estado dubitativo, en atención al principio indicado, debe
resolverse con la solución que más favorezca a la trabajadora, y también al menor; la

27
cual, precisamente, fue la que adoptaron los juzgadores de primera y de segunda
instancias."

6. Protección Jurídica del Concebido

[Sala Constitucional]x
Voto de mayoría

El decreto Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de

marzo de 1995 autoriza en el artículo 1º la realización de técnicas de reproducción
asistida entre cónyuges, y establece reglas para su realización. En el artículo 2º define
las técnicas de reproducción asistida como "todas aquellas técnicas artificiales en las
que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de
manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio". A continuación
se transcriben las normas que regulan específicamente la técnica de fertilización
in vitro, cuestionadas por el accionante.

"Artículo 9. En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la

fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento.

Artículo 10. Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser
transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido
desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos
subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.

Artículo 11. Quedan absolutamente prohibidas las maniobras de manipulación del

código genético del embrión, así como toda forma de experimentación sobre el mismo.

Artículo 12. Queda absolutamente prohibido comerciar con células germinales —óvulos
y espermatozoides- para ser destinados a tratamiento de pacientes en técnicas de
reproducción asistida, sean éstas homólogas o heterólogas.

Artículo 13. El incumplimiento de las disposiciones aquí establecidas faculta al

Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y la
acreditación otorgada al establecimiento en el que se cometió la infracción, debiendo
remitirse el asunto en forma inmediata al Ministerio Público y al Colegio Profesional
respectivo, para establecer las sanciones correspondientes."

Inconstitucionalidad por la forma del Decreto Nº 24029-S por infracción del principio
de reserva legal. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal -especialmente la
sentencia 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992- ha señalado que el
principio de "reserva de ley" exige que solamente mediante ley formal, emanada del
Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de

28
las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales —todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de
éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables—. Asimismo,
que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de
éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni
crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido
esencial" y que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos
u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la
determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer;
de donde resulta una nueva consecuencia esencial: que toda actividad administrativa
en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la
Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un
abandono de la propia reserva de ley. A ésta están sujetas las regulaciones del derecho
a la vida y la dignidad del ser humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo
respeto y protección da sentido a todos los demás derechos y libertades
fundamentales en el Estado Democrático de Derecho. La regulación de estos derechos
por el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitución.
En conclusión, el Decreto Nº 24029-S impugnado es inconstitucional, en su totalidad,
por violación del principio de reserva legal, y en consecuencia debe ser anulado.

Inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S: La Técnica de Fecundación in Vitro y

Transferencia de Embriones. Aduce, además, el actor quela Técnica de Fecundación In
Vitro y Transferencia de Embriones regulada en el decreto impugnado violenta el
derecho a la vida y la dignidad del ser humano. Para abordar el tema es preciso hacer
una breve descripción de la técnica en cuestión, con base en los documentos
aportados por las partes y la información recabada en la audiencia celebrada el 7 de
agosto de 1997. Al respecto, debe indicarse que, primero, se recogen los
gametos masculino o femenino, para lo que existen diversos métodos. Una vez
conseguido esto, el o los óvulos se trasladan a un recipiente especial que actúa como
incubadora, con un medio de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos
los sistemas, incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos
fenómenos: se excita artificialmente la producción de varios óvulos por la mujer y la
fertilización se produce en un alto porcentaje de los óvulos. Fecundado el óvulo, el
embrión se transfiere a un medio de cultivo para que inicie su división mitótica o
desarrollo embrional. La transferencia del embrión se puede hacer por dos
vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la operación, la paciente permanece en el
hospital un día y durante tres o cuatro días limita su actividad. A las dos semanas se
realizan análisis de la concentración plasmática de la fracción beta de la HCG, con el fin
de hacer un diagnóstico precoz de embarazo. Esta es la etapa más difícil del proceso y
en la que se origina la mayoría de los fracasos, por ello los equipos médicos
acostumbran transferir de tres a cuatro embriones al útero, siendo lo más

29
generalizado no implantar más de cuatro por el riesgo de embarazo múltiple. Por lo
general –aunque el Decreto lo prohiba- los huevos fertilizados que no se implantan en
el útero de la mujer son desechados o mantenidos en congelación para su utilización
futura.

La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El

inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren
a la manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es un
sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia
última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano,
la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que
le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un derecho a no
ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de
particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a
defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la
insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza
la vida humana? tiene trascendental importancia en el asunto que aquí se discute,
pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en
nuestro ordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran
que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su
desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el
desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o
germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas haploide, con
vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o
animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá),
luego un pre-embrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un
embrión (más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular).
Señalan que antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células no
diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha
fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva —primer
esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de
órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta
después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la
vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese
momento. Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo
único que se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión
como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el
término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un
espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se
convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de
esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se

30
encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las
características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los
veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se
ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la
"criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la información escrita
en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987
que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente demostrable. Al describir la
segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la
fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser
humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de
cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona
y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico,
según se demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos
internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución Política. Del principio
de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos,
cabe destacar que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -
cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe
protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la
ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países en que ya
no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores
sólidos en relación con el tema de la vida humana. A modo de enumeración, podemos
decir que el valor vida humana encuentra protección normativa internacional en el
artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, -
adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948 que
afirma "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona" -, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el
artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del
Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un reconocimiento y una
protección mucho más elaborada. Persona es todo ser humano (artículo 1.2) y toda
persona "tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (artículo 3),
ambas normas del Pacto de San José. No existen seres humanos de distinta categoría
jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama
de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no
podría ejercerse. Señala textualmente el Pacto de San José en su artículo

4.1: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente."

31
Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a partir del
momento de la concepción. Se prohíbe tajantemente imponer la pena de muerte a
una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección directa y, por ende,
un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y de sus
derechos. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por
ley Nº7184 del 18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo 6.
Reconoce la personalidad del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo señala que no
se puede hacer distinción por razón alguna, entre las que menciona "el nacimiento".
Más adelante cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que otorga "debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento". Nuestro ordenamiento
contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que "la vida humana es
inviolable".

La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación

costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia de
la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le
considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su
nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción)
su status de persona. El Código de la Niñez y lan Adolescencia, Ley Nº7739 de 6 de
enero de 1998, se refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

"Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida
desde el momento mismo de la concepción (...)"

El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala
que "niño" se es "desde su concepción hasta sus 12 años".

"Artículo 13. Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el

derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso
intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que
afecte el desarrollo integral".

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay
humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante
terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le
prive de ella —formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas
positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o
instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber
genérico de asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos
21 constitucionales, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida humana
se protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su
jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda premisa con base en la

32
cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de Fecundación In Vitro y
Transferencia Embrionaria ( FIVET). Las normas citadas imponen la obligación de
proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y,
especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia.

Conclusiones:

A) La Sala circunscribe la cuestión al análisis de la técnica de fecundación in vitro en

relación con el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, por lo que omite
pronunciamiento sobre los problemas atribuidos a tal técnica, en el sentido de que
plantea serios inconvenientes cuya solución no está contemplada en las normas
vigentes en Costa Rica, especialmente en el Derecho de Familia y el Derecho Penal.
Este Tribunal acepta que los avances científicos y tecnológicos en el campo de la
medicina, en general, tienden al mejoramiento de las condiciones de vida del ser
humano. El desarrollo de técnicas de reproducción asistida han posibilitado que
muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan tener hijos. Sin embargo, es
preciso cuestionarse si todo lo científicamente posible es compatible con las normas y
principios que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qué punto, la
persona humana admite ser objeto o resultado de un procedimiento técnico de
producción. Cuando el objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la
Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar
el plano de lo técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que
inspira los instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser
humano nunca puede ser tratado como un simple medio, pues es el único que vale por
sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión es un sujeto de
derecho y no un mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano.
Solamente la tesis contraría permitiría admitir que sea congelado, vendido, sometido a
experimentación e, incluso, desechado. El decreto prohíbe la selección de embriones,
su congelamiento y eliminación, y la experimentación con estos seres humanos, a
diferencia de la práctica común en el resto de los países del mundo –es muy ilustrativa
la permisiva ley española "Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida" Nº35/1988 de
22 de noviembre de 1988-, que en el artículo 11, párrafos tercero y cuarto, dispone:

"Los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero,

se crioconservarán en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años. 4. Pasados
dos años de crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de
donantes, quedarán a disposición de los Bancos correspondientes."

El artículo 12 dispone, por su parte:

"Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá
tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de

33
enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas si ello es posible, o de desaconsejar su
transferencia para procrear."

El artículo 15 de esa ley permite la investigación o experimentación

en preembriones vivos si se cuenta con el consentimiento escrito de las personas de
las que proceden, y si no se desarrollan in vitro más allá de catorce días después de la
fecundación del óvulo, descontando el tiempo en que pudieren haber
estado crioconservados. Se permite la investigación en preembriones in vitro viables, si
ésta es de carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, siempre que no
se modifique el patrimonio genético no patológico. Finalmente, la ley española regula
aún los casos en que puede investigarse en preembriones, con otros fines que no sean
de comprobación de su viabilidad o diagnósticos.

Conclusiones:

B) En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan claramente
contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con
establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la vida
humana. El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo
que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a
procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la
Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo
desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la
ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones previamente
fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a
no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se implantan,
o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto
espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la
transferencia de múltiples embriones al útero de la madre —generalmente no más de
cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la
Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que
no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano,
dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que
los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el
ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. No es de recibo
tampoco el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que
no llegan a implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse
hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación
de la FIVET implica una manipulación consciente, voluntaria de las células
reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida
humana, en la que se propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la

34
vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de
continuar. Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en
la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la
ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser
mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo,
las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier
eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de
quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta- viola su derecho a la vida, por lo
que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento
cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución
Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la
técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia
de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su
aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el
actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas.

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de utilizar el material indicado.

35
i
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 63 del veintiocho de setiembre de mil ochocientos ochenta y
siete. Código Civil. Vigente desde 01/01/1888. Versión de la Norma 12 de 12 del 30/11/2016.

ii
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 7739 del seis de enero de mil novecientos noventa y ocho.
Código de la Niñez y Adolescencia. Vigente desde: 06/02/1998. Versión de la Norma: 13 de 13
del 28/02/2017. Publicada en Gaceta No 26 del 06/02/1998.

iii
ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 7739 del seis de enero de mil novecientos noventa y ocho.
Código de la Niñez y Adolescencia. Vigente desde: 06/02/1998. Versión de la Norma: 13 de 13
del 28/02/2017. Publicada en Gaceta No 26 del 06/02/1998.

iv
PÉREZ VARGAS, Víctor. (2016). Derecho Privado. Editorial Litografía e Imprenta LIL S.A. San
José, Costa Rica. Pp. 80-83.

v
TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Sentencia 614 de las nueve horas del tres de junio de dos mil
dieciséis. Expediente: 11-000449-0164-CI.

vi
TRIBUNAL DE FAMILIA. Sentencia 1073 de las ocho horas con cincuenta minutos del
veintiocho de septiembre de dos mil once. Expediente: 10-000736-0364-FA.

vii
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 423 de las nueve horas con
cuarenta minutos del veinte de mayo de dos mil nueve. Expediente: 04-001667-0165-FA.

viii
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2792 de las catorce
horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de marzo de dos mil cuatro. Expediente: 02-
007331-0007-CO.

ix
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 589 de las diez horas del
veintiocho de septiembre de dos mil uno. Expediente: 97-300199-0336-LA.

x
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2306 de las quince
horas con veintiún minutos del quince de marzo de dos mil. Expediente: 95-001734-0007-CO.

36