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CODIGO CIVIL LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS TITULO I DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES CAPITULO I DEL COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ART. 1.- (Comienzo de la personalidad). I. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad. II. III. Al que est por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos quirrgicos. Fte: Cgo. it. 1 Precd: c.c. abrg. 200 - 506 - 507 - 508 Conc: Const. 6 - c. men. 32 - L. Reg. Cvl. 30 - c.f. 201 - 280 c.c. 663 - 1008 - 1122, I) - 1235 - 1527 El individuo, sea porque tiene que ver con otros individuos o con el Estado o sus diversos rganos, entra, dice Messineo, muchas veces sin saberlo o en una medida a menudo insospechada para l, en relaciones que, por razn de su cualidad, son

relaciones de derecho o jurdicas, lo que hace de tal individuo participe protagonista en la vida del derecho. En su aspecto sustancial, este tener que ver con el derecho, supone dos manifestaciones diversas y an contrapuesta: se tiene o se pretende tener un derecho o se esta sometido al derecho. El concepto tcnico del primer significado, designa lo que se llama derecho subjetivo; el segundo, lo que se llama derecho objetivo. En el primer caso, hay una potestad o una pretensin: el sujeto puede; en el segundo caso hay una regulacin de deberes. Todo ello supone organizacin, esto es, ordenamiento. Y el concepto fundamental del ordenamiento jurdico es el de relacin jurdica (Messineo). En suma: del derecho del individuo deriva la relacin jurdica entre individuos. La relacin jurdica, denota esencialmente una relacin nter subjetiva entre dos o ms sujetos, de los cuales uno o algunos son sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos. Ntese que el art. 450, siguiendo los lineamientos de su fuente legislativo (Cgo. it. art. 1321), textualmente emplea expresin relacin jurdica y vase la demostracin ejemplificativa de la interrelacin de los sujetos activos y pasivos de tal relacin en la anot. al art. 74. Ahora bien, el sujeto de la relacin jurdica, es la persona, esto es, el hombre, el ser humano o la persona fsica, individual y, por asimilacin, la persona colectiva o moral. La persona individual, goza de una serie de status o cualidades jurdicas, que se refieren a la persona en s: status personae o a sus relaciones con la familia o con el Estado. La cuestin del status de la persona, por lo regular, se hace coincidir con la relativa a su capacidad de derechos y su capacidad de obrar, que ha de considerarse como propia del contenido del status de persona, porque la existencia de sta como sujeto investido de personalidad, cuyo reconocimiento, en cada hombre, en cuanto tal, es la base fundamental e insuprimible de todo ordenamiento jurdico moderno, consagrada ya internacionalmente en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 10 de

Dic. de 1948 (art. 6) y en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 (art. XVII), tiene una valoracin tica y jurdica de trascendental importancia en los momentos actuales para la evolucin hacia un difcil, pero anhelado y necesario, Estado supranacional de Derecho, segn seala con muy buen criterio Castn Tobeas. De lo dicho, deriva inconfundiblemente que el trmino tcnico persona designa al sujeto del derecho: ser sin el cual no se puede concebir una regla de derecho o una institucin jurdica y quin, por lo tanto, es susceptible de los beneficios, de las coacciones y de la observancia del ordenamiento de esas reglas e instituciones (Bonnecase). La persona es la que vive la vida jurdica y solamente los seres humanos son personas fsicas individuales en la terminologa del art. (Mazeaud). La existencia, individuacin y poder de accin de la persona considerada en si misma, constituyen el derecho de la Personalidad que este Libro reglamenta en tres rdenes de materias: a) La existencia e individuacin de las personas individuales, llamadas tambin naturales, fsicas o de existencia visible. b) c) La capacidad de las personas individuales y sus atributos y variaciones. La existencia, individuacin y capacidad de las personas colectivas llamadas tambin jurdicas, morales o de existencia ideal. La tradicional distincin doctrinal de personas naturales y jurdicas, no responde a una exacta diferenciacin, pues que, en realidad, tanto las personas individuales como las colectivas renen a la vez las condiciones de naturales y jurdicas: tan natural como el hecho del nacimiento en el hombre lo es su tendencia a la sociabilidad y unas y otras estn reconocidas jurdicamente como sujetos susceptibles de derechos (Scaevola).

As, es ms exacta la clasificacin que adopta el cdigo de personas individuales y personas colectivas, las primeras constituidas por el individuo y las segundas por la agrupacin reflexiva de varios de estos. El ser humano es una persona, un sujeto de Derecho por el slo hecho de existir. El esclavo, objeto de propiedad, no era considerado, sujeto de Derecho y, consiguientemente, no era persona. El art. 5 de la Constitucin que proscribe todo gnero de servidumbre, en su versin original declarada por eso, solemnemente, que la esclavitud no existe en Bolivia. En el caso de los hermanos siameses, que estn materialmente unidos pero que tienen vida independientemente, son considerados dos personas individuales distintas (Planiol y Ripert). EL nacimiento determina el origen de la personalidad, sin perjuicio de la ficcin de suponer existente a la persona que no ha nacido an: Infans conceptus pro nato habetur. El Cgo. abrg. (art. 507) exiga la viabilidad (de vitae habilis: aptitud para vivir durante un mnimo de 24 horas), condicin originaria del derecho romano transmitida por las partidas. Se considera absurdo, actualmente, hacer depender la capacidad de derecho de la persona de la circunstancia de haber sobrevivido horas ms u horas menos. Adems se requera que el nacido tenga figura humana, condicin reputada ociosa porque todo ser procedente de la unin sexual del hombre y mujer, ha de tener siempre los rasgos caractersticos y generales de la especie humana (Scaevola). El concebido que no nace vivo, no es persona: "Los que nacen muertos, parece

que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pueden llamar descendientes" (Digesto, Lib. 50, tt. XVI, ley 128). La vida prenatal, para el Cdigo del Menor (art. 32-A) es un derecho fundamental del menor. El nio se reputa nacido aunque haya sido sacado de seno materno por una operacin de ciruga (Ulpiano: Digesto, Lib. 28, tt. 2, ley 12). El artculo ignora los casos de partos en que nacen dos o ms individuos. Si bien el avance de la ciencia hace intiles las presunciones del rgimen anterior (p.c. art. 267), era aconsejable reglamentar la materia pues que, la prioridad del nacimiento, puede hallarse relacionada en ocasiones con determinados derechos, que no siempre son nicamente los de primogenitura admitida en algunas otras legislaciones. El artculo 43 de la Ley del Registro Civil previene para el caso que se asentarn tantas partidas, cuantos fueren los nacidos con especificaciones de rasgos caractersticos que, en lo posible, permita a que ms tarde sean distinguidos de manera de facilitar su identificacin individual. El hecho del nacimiento no basta, en rigor, para el ingreso del sujeto (aunque nacido ya) en la vida jurdica. Debe ser inscrito como nacido y con todos los datos en el Registro Civil (Arts. 1527 y 30 L. Reg. Cvl.). Mientras no se realiza esta inscripcin el sujeto est privado de la existencia legal, es decir, de la adquisicin del estado de persona, en el sentido de que, an cuando materialmente exista, no consta que el sujeto haya nacido (Messineo). La personalidad individual no siempre coincide con la duracin de la vida humana, considerada entre sus dos trminos: el nacimiento y la muerte (Bonnecase). Tiene ms duracin que la vida humana en el caso del pstumo por nacer que se le considera existente desde la concepcin; en las presunciones de supervivencia de los que mueren simultneamente en las legislaciones que las admiten y en la ausencia que

considera viva a una persona que realmente ha podido morir antes que sea declarada la presuncin de su muerte. Tiene una existencia ms corta que la vida humana en el caso del nacido no viable, cuya existencia pre-natal desaparece ante la no viabilidad y en el caso de la muerte civil, institutos que el ordenamiento jurdico vigente ya no reconoce. La personalidad, finalmente, es independiente de la duracin de la vida humana cuando es tomada en consideracin an antes de la concepcin de los seres que eventualmente la tendrn, en el caso de las sustituciones sucesorias o de las instituciones contractuales que tienen en cuenta a los hijos por nacer, que el Cdigo contempla en el caso III del art. 1008. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 3. ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia). I. La muerte pone fin a la personalidad. II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurdico, se considera que todas murieron al mismo tiempo. Fte: Cgo. it. 4 Conc: c.f. 129 - 167 - 276, 1) - c.p. 100, 1) - 104, 1) - c. com. 1131 - L. Reg. Cvl. 61 - c.c. 1216 - 1157 - 1318 La evolucin del derecho presenta tres casos de muerte: Este artculo trata de la muerte natural: real y positiva. Su prueba est reglamentada por los Arts. 61 y s. de la

Ley del Registro Civil. La presunta, que es materia de los Arts. 39 y s. del Cdigo. La civil, hace mucho borrada de la legislacin de los pueblos cultos, en Bolivia est proscrita por la Constitucin (art. 17). Abandona el Cdigo las antiguas leyes, que tenan su razn de ser para suplir con presunciones legales la dificultad de averiguar la verdad, cuando ocurra el fallecimiento de varias personas sin conocerse positivamente el instante del bito de cada una, en razn de la edad o sexo de las mismas (art. 267 p. c. abrg.). Las presunciones que la ley crea sirven para definir derechos en inters de la sociedad. Tales los casos de las concepcin del hijo de la mujer que contrae segundas nupcias, dentro de los 300 das de disuelto o anulado el primero (art. 179 c.f.) y del nacido dentro de los 300 das despus de muerto el de cujus que se considera concebido a tiempo de abrirse la sucesin (art. 1008, II). La disposicin sobre la simultaneidad en el fallecimiento mltiple (conmoriencia, del italiano "conmorienza", no es palabra que figura en el Diccionario de la Lengua, se ha estableciendo, sin duda, en relacin con las sucesiones. En las legislaciones que siguen esta doctrina (espaola, argentina, mexicana, etc.), no tiene lugar la transmisin de derecho entre los fallecidos simultneamente. El artculo omite sealar expresamente esta consecuencia, pero ella aparece en el art. 1216 que declara caduco el testamento, esto es, niega la transmisin sucesoria, cuando la persona favorecida por la disposicin testamentaria no sobrevive al testador, en concordancia con el art. 1008 que exige que para suceder es preciso existir a tiempo de abrirse la sucesin. Sin embargo, stos preceptos en el caso de los herederos forzosos no afectan a la esencia de la sucesin: an muriendo el heredero testamentario o intestado antes que

el causante, sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en todos los casos (Scaevola). Es cuando se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad que aparecen las dificultades de su aplicacin, que afecta injustificadamente derechos futuros. Tmese por ejemplo, el caso de dos cnyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes, en el que cada uno de ellos deja al otro la parte de que puede disponer libremente. Con las leyes antiguas que se suponan muerta en primer lugar a la mujer, el marido adquira la parte de libre disponibilidad que su esposa le dejaba en testamento, la cual pasara a los padres del marido; pero con arreglo a este art. 2 y al 1216, caducado el testamento, el marido nada adquiere de la parte de libre disponibilidad de su consorte (art. 1061) y los ascendientes de la mujer heredarn esos bienes, aunque la voluntad de los cnyuges haya sido expresamente otra. El Anteproyecto de Ossorio (art. 1524), propuso una consecuencia ms lgica: respetar la voluntad expresa del testador cuando no se pueda precisar si el testador o el heredero falleci antes. El art. supone una presuncin iuris tantum, que sirve para afirmar la certeza de un hecho, en tanto en cuanto no sea contradicha y destruida con prueba contraria. Debe considerarse aplicable la disposicin, tambin para los casos de lo que los autores llaman peligro buscado, como sera los de suicidios recprocos en los matrimonios, que tiene importancia en el derecho sucesorio y en los contratos de seguros. Si la presuncin del art. se aplica, queda a los interesados a quines perjudicara ella, probar que una parte haya sobrevivido a la otra. CAPITULO II DE LA CAPACIDAD

ART. 3.- (Capacidad jur dica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad jurdica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales slo en los casos especialmente determinados por la ley. Precd: c.c. abrg. 6 - 714 Conc: Const. 6 - c.f. 44 - c. com. 5 - 12 - c. min. 12 - c. tb. 24 - c.c. 4 - 483 - 1118 Capacidad es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho, de familia o patrimonial: capacidad de goce, y para hacer valer por s misma - sin la autorizacin ni la tuicin de nadie - los derechos de que est investida: capacidad de ejercicio (Bonnecase). La capacidad es un atributo esencial de la personalidad y, como tal, supone igualmente el estado poltico que le son inherentes. Es materia del Derecho pblico. Corresponde reiterar este concepto fundamental: el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, segn subraya Messineo, est constituido por su capacidad jurdica, o capacidad de derecho, o capacidad de goce. Consiste en la aptitud para ser sujeto de derechos subjetivos en general y no se concibe ser humano que no este dotado de ella. Se la adquiere por el slo hecho de la existencia como atributo inseparable de la personalidad, que como un don de la ley (Mazeaud), confiere a la persona un derecho subjetivo, que le permite adquirirlo, transmitirlo o disponer de l. La capacidad es la regla, conforme proclama, siguiendo su fuente francesa el art. 6 del c.c. abrg.: Todo boliviano goza de los derechos civiles, que la versin de este art. repite con la frmula actualizada de su fase inicial y que ha tenido siempre y tiene preceptuacin constitucional. Hasta la constitucin de 1880: Todo hombre goza de los derechos civiles; su ejercicio se regla por la ley civil (art. 19). En las de 1938 a 1947, con la misma redaccin exceptuada la palabra persona que sustituye al vocablo hombre, y en la vigente de 1967, el art. 6, en su fase inicial prescribe que todo ser humano

tiene personalidad y capacidad jurdicas, con arreglo a las leyes. La capacidad de goce da a la persona la aptitud para participar en la vida jurdica, siempre por la misma, como sujeto de derechos. Nunca puede ser suprimida ni sometida a restricciones. Es la capacidad de ejercicio la que pueda ser sometida a ciertas restricciones, forzosamente limitadas y generalmente emergentes de la naturaleza misma de las cosas: se fija una edad, por ejemplo, antes de la cual es imposible contraer matrimonio (art. 44 c.f.), hacer testamento (art. 1119, c.c.), adoptar (art. 216, c.f.), arrogar hijos (art. 235, c.f.). No es que la persona est privada o limitada en el goce de esos derechos. Es solamente su capacidad de ejercicio la que est limitada, hasta tanto llegue la edad sealada por la ley, lo que no puede salvarse ni mediante representacin. De ah que la segunda fase del art., relativa a las limitaciones, no es pertinente a la regla en estudio que corresponde, ms bien, a la del art. siguiente que define la capacidad de obrar. Algunos autores, consideran la capacidad apenas como un estado de las personas (Colin & Capitant, Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). El estado influye ciertamente en alguna medida sobre la capacidad, (caso de la mujer casada en la antigua legislacin, caso del emancipado), pero se distingue de ella. La capacidad considera a la persona en si misma; el estado considera las relaciones de la persona con un grupo determinado o con los miembros de este grupo (Bonnecase). Jurisprudencia "La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y obligaciones, se adquiere al tiempo de nacer" (G.J. N 1585, p. 61). ART. 4.- (Mayor a de edad y capacidad de obrar).

I. La mayora de edad se adquiere a los veintin aos cumplidos. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por s mismo todos los actos de la vida civil. Fte: Cgo. it. 2 Precd: c.c. abrg. 195 - 256 Conc: c.f. 53 - 276, 4) - 333 - c. com. 5 - 14 - 1364 - p.c. 52 - c.c. 3 - 5 385 - 483 La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce. Es la aptitud de la persona para participar por si misma, o mediante representante, en la vida jurdica, figurando efectivamente en una situacin jurdica o en una relacin de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas resultantes de dicha situacin o relacin (Bonnecase). Mientras la capacidad jurdica (de goce) supone la aptitud para ser sujeto de derechos, que es una cualidad jurdica de la persona, la capacidad de obrar (de ejercicio), es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea, por s slo derechos y obligaciones jurdicas (Messineo). El carcter absoluto del prrafo II, no corresponde a la realidad. Debi agregarse, como lo hacen otras legislaciones, "salvo las excepciones establecidas en casos especiales por la ley", o colocar en este lugar, el precepto relativo a las limitaciones de que trata el segundo perodo del art. 3. Entre ellas estn, por ejemplo, las relativas a la adopcin y arrogacin ya sealadas en la anotacin al art. anterior, que a pesar que la mayora no se pueden efectuar hasta alcanzar una edad superior a los 21 aos. Tambin las prohibiciones contenidas en los arts. 386 y 592, entre otros. El tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional (concluido entre Bolivia, Argentina, Per, Uruguay y Paraguay) dispone que la capacidad de las personas se rige por la ley del

domicilio. Jurisprudencia 1."La mayora fijada a los 21 aos de edad, habilita a las personas de pleno derecho para el ejercicio de todos los actos jurdicos, hacindose cesar, tambin de pleno derecho, la tutela a que estaban sujetas" (G.J. N 274, p. 1779). 2."Las personas capaces de obligarse no pueden reclamar la incapacidad de la contraparte con quien contrataron" (G.J. N 540, p. 21). 3."La escritura celebrada en representacin del otorgante siendo ste mayor, con poder con el que consta su consentimiento conferido con anterioridad a la fecha en que deba cumplir 21 aos, circunstancia indispensable para fijar la capacidad legal, no tiene valor legal" (G.J. N 577, p. 9). 4."El vendedor que como persona capaz de obligarse transfiere su propiedad al comprador conociendo la incapacidad de ste, no puede alegar esa inhabilidad para demandar la nulidad de la transferencia" (G.J. N 792, p. 23). 5."Los menores de edad prohibidos de administrar sus bienes, se hallan comprendidos entre los incapaces y slo pueden contratar con la intervencin de sus curadores... (siendo) los contratos que celebraron directamente, sin esa formalidad, nulos por falta de capacidad legal" (G.J. N 1176, p. 52). 6."Una persona que est legalmente capacitada para suscribir un contrato y

obligarse a l, no puede en ningn caso alegar la incapacidad de la otra parte despus de perfeccionada la obligacin, siendo nicamente la prohibida o incapacitada la que puede hacer ese reclamo de nulidad" (G.J. N 1182, p. 73). 7."Todo mayor de edad, para ser representado en juicio debe otorgar el respectivo poder que faculte para que quin le represente acte con personera legal" (G.J. N 1585, p. 61). 8."La capacidad de obrar, definido como el poder de realizar actos con eficacia jurdica, en razn de la edad, se la adquiere a los 21 aos, segn dispone el art. 256 (4) del c.c." (G.J. N 1588, p. 75). 9.Vase los casos Nos. nico del art. 3 y 2 y 3 del art. 483.

ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son: 1) 2) II. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los prrafos III y IV de este artculo y las excepciones legales. Los interdictos declarados. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus representantes, con arreglo a la ley. III. Sin embargo el menor puede, sin autorizacin previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesin para la cual se haya habilitado mediante un ttulo expedido por universidades o institutos de educacin superior o especial. IV. El menor puede tambin administrar y disponer libremente del producto de su trabajo.

Fte: Cgo. it. 3 Precd: c.c. abrg. 193 - 194, 3) - 257 - 258 Conc: c.f. 85 - 244 - 249 - 274 - 283 - 299 - 343 - 346 - 353 - 420 - 443 - 456 - c. com. 13 - 14 - 1364 - c. men. 6 - 93 - c. tb. 213 - c.p. 33 y s. loj. 10 - c.c. 4 - 467 - 483 - 484 - 1119, I) - 1125 - 1146 En primer trmino como principio general ha de tenerse en cuenta que la capacidad de obrar es la regla (ejemplo: arts. 660, 468). La incapacidad de obrar, o sea, la ineptitud para obrar - su trmino antittico - es la excepcin, por lo cual las normas fijan los casos de incapacidad taxativamente, no siendo posible la interpretacin analgica (Messineo). La incapacidad de ejercicio deriva de diversas causas. La ley, para proteger a la persona, toma en consideracin la edad, la locura, la imbecilidad, la prodigalidad, etc., o establece relacin con la pena cuando determina incapacidades accesorias a ciertas condenas penales. La incapacidad de la casada, derivada de superadas concepciones de la organizacin familiar es ya una categora histrica. La consideracin de la edad ha originado la institucin de la minoridad, para defender a la persona contra su inexperiencia natural. La locura nicamente es causa de incapacidad para los mayores, ya que los menores son incapaces por s mismos o siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad (art. 364 c.f.). La interdiccin del menor no emancipado puede declarase slo en el ltimo ao de la minoridad para surtir efectos llegada la mayoridad (art. 344 c.f.). Por regla general para los mayores de aos rige la presuncin de capacidad: todo ome es cuerdo, e en su memoria, fasta que se prueve lo contrario (P. 3. tt. 16,

ley 2.). La interdiccin debe ser judicialmente declarada para incapacitar a quienes adolecen de "enfermedad habitual de la mente" (art. 343 c.f.), disposicin que exagera la mxima simpl citas legibus amica con una generalizacin propia de la imprecisin. La doctrina y la prctica dan diversa consideracin, por sus variados alcances y consecuencias, a la locura, la demencia, la imbecilidad, el idiotismo, la sordomudez, la prodigalidad, el alcoholismo. No puede la ley abarcar las enfermedades mentales en un slo concepto y significarlas con una sola palabra (Scaevola). La prodigalidad por ejemplo, desde el Derecho romano y las partidas ha provocado restricciones, as sean limitadas (especiales) de la capacidad con la designacin de un asesor (curador), para litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de l, enajenar e hipotecar sus bienes. El Cdigo, en su art. 1119, declara incapaces de testar a los sordomudos y mudos que no sepan o no puedan escribir. He ah un ejemplo de una restriccin limitada o especial de la capacidad. El Cdigo Civil alemn - de precisin cientfica tan admirada - distingue entre las causas de interdiccin la enfermedad de la mente (locura, demencia) de la debilidad intelectual (imbecilidad, sordomudez) e incluye en las reglas pertinentes a los prdigos y alcohlicos, porque se exponen y exponen a su familia a la indigencia. El alcance variable hace de la incapacidad de ejercicio, general o especial. La primera conlleva la prohibicin integral de participar por s mismo o libremente en la vida jurdica: casos del menor no emancipado y del interdicto. Por la segunda el incapaz no puede ejecutar vlidamente por s mismo ciertos actos, considerados peligrosos o muy importantes por el legislador: caso de los intelectualmente dbiles, prdigos o alcohlicos, y, dentro del nuevo rgimen legal segn el art. 1119, el de los sordomudos y mudos, o el de las prohibiciones de los arts. 386 y 592 ya sealados. La interdiccin civil emergente de una condena penal era causa de incapacidad de ejercicio. La pena de inhabilitacin absoluta, especial y la suspensin o prohibicin de actividades que impone el Cdigo Penal (arts. 33, 34, 35, 36, y 83), son restrictivas de

la capacidad de ejercicio. La representacin es la institucin supletoria que funciona cuando la persona por estar afectada en su inteligencia o por ser muy joven, no tiene el discernimiento necesario. Toma varias expresiones: patria potestad; tutela bajo sus diversas formas, o mediante diversos organismos como el Consejo Nacional del Menor, y cuyas reglamentaciones son objeto del Cdigo de Familia o del Cdigo del Menor. Este ltimo tiene preferente aplicacin en casos de contradiccin con otros cdigos o leyes (art. 6. c. men.) y sus prescripciones son de orden pblico ( art. 2. in fine c. men.). La representacin deja aparte al incapaz y acta en su nombre. Si el incapaz puede obrar por s mismo, pero con la colaboracin y bajo el control de un organismo o de una persona, se trata de una asistencia, como es el caso, por ejemplo, del prdigo o de las curatelas previstas por los arts. 420, 443 y 456, del c.f. Tambin ha de reputarse asistencia la prevista para el emancipado por el art. 365 del c.f., que slo le atribuye capacidad para la administracin ordinaria, debiendo obtener la correspondiente autorizacin judicial "asistencia" para realizar actos de disposicin, o la respectiva habilitacin para dedicarse al comercio (c. com. art. 13). La intervencin de testigos y de una persona que firme a ruego, en los documentos privados otorgados por analfabetos (art. 1299), supone igualmente una especie de asistencia acordada por la ley para proteger al analfabeto de su incapacidad especial o relativa derivada de su impreparacin para entender lo que contiene el documento (v. el caso de jurisprudencia N 1 del art. 1299). Jurisprudencia 1."Para nombrar curador (tutor), la interdiccin debe ser previamente declarada por sentencia judicial" (G.J. N 146, p. 641). 2."La interdiccin judicial, pronunciada incidentalmente, en caso judicial, no puede producir los efectos de una inhabilitacin absoluta" (G.J. N 575,

p. 25). 3."La venta de inmueble propio de un incapaz con la sola concurrencia de un curador ad litem y sin la previa declaratoria de interdiccin es nula, sin que las diligencias posteriores de tal declaratoria de interdiccin, despus de verificada la venta hayan podido legalizarla" (G.J. N 762, p. 14). 4."La sentencia que declara la interdiccin es requisito para privar a la persona del ejercicio de sus derechos civiles" (G.J. N 866, p. 49). 5."Para que la demencia sea motivo para que constituya a un mayor de edad en la incapacidad de contratar y ejercer los actos de la vida civil, o sea, en el estado de interdiccin, es necesario que sta sea judicialmente declarada" (G.J. N 882, p. 26). 6."La interdiccin debe ser probada en un juicio ordinario y no incidentalmente, o sea, mediante sentencia ejecutoriada y registrada en Derechos Reales" (G.J. N 1169, p. 18). 7."A los interdictos debe nombrrseles curador an cuando tengan intervalos de lucidez" (G.J. N 1220, p. 78). 8."Debe comunicarse al Ministerio Pblico las causas en que una de las partes es defendida por un curador, como aqullas en que intervienen menores" (G.J. N 1251, p. 52). 9."La incapacidad de obrar para los menores de edad y los, interdictos, es absoluta" (G.J. N 1255, p. 54). 10."No se ha demostrado que la vendedora estuviera prohibida por sentencia

de interdiccin de la administracin de sus bienes, deducindose de ah que otorg (la venta) con plena capacidad jurdica" (G.J. N 1279, p. 37). 11."Siendo de orden pblico las leyes que prescriben la defensa de los incapacitados, no puede omitirse la intervencin del Ministerio Pblico" (GG. JJ. Nos. 1289, p. 32 y 1292, p. 43). 12."La interdiccin afecta al orden pblico y (por tanto) debe ser declarada por sentencia, luego de haberse comprobado la enajenacin mental de la persona" (Labores Judiciales 1972, p. 93). 13."Para que surta efectos legales la interdiccin, conforme al art. 258 (343 c.f.) del c.c. es preciso que sea declarada mediante sentencia ejecutoria, pronunciada en juicio contradictorio" (Labores Judiciales 1973, p. 170). 14."No pueden ser actores ni reos los menores de edad y siempre que stos tengan que demandar o ser demandados, se pedir previamente el nombramiento de un curador que se apersone por ellos en clase de tal" (Labores Judiciales 1973, p. 101). 15.Vase el caso N 1 del art. 483. CAPITULO III DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ART. 6.- (Proteccin a la vida). La proteccin a la vida y a la integridad fsica de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Cdigo presente y las dems leyes pertinentes.

Conc: Const. 7 - c.p. 87 EL captulo reglamenta la individuacin de las personas: sus atributos o conjunto de elementos que permiten, distinguir socialmente a una persona y, cuando es necesario, afectarla jurdicamente. Estos elementos son el nombre, el domicilio, el estado y las actas del estado civil que en s mismas - estas ltimas - son elementos de individuacin y su expresin legal y autntica o prueba (Bonnecase). Lo concerniente a dichos elementos es materia propia del dominio del Derecho civil. Lo dems (arts. 6, 8, 15, 19, 21, 22 y 23) lo es del derecho pblico, mejor y ms propiamente normada en la Constitucin. La declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclama que todo individuo tiene derecho a la vida... y a la seguridad de su persona (art. 3). Su equivalente americana, tambin lo hace en su art. I. El art. 5 de la primera declaracin citada, aade: nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Estos textos implican para la persona el derecho de exigir y obtener la debida proteccin de su vida y de su integridad fsica, contra todo atropello, particularmente cuando proviene de quienes abusan del poder. Debe destacarse que este captulo contiene, diseminadas y mezcladas, reglas relativas a los derechos de la personalidad y a los derechos del hombre. La teora de los primeros es propia del Derecho privado. Los segundos, presuponen la declaracin de los derechos fundamentales, que en ningn caso pueden ser considerados con separacin de toda a la constitucin jurdica del Estado (Del Vecchio, cit: de Castn Tobeas). Los Hnos. Mazeaud, tambin advierten que es un error confundir, como ocurre frecuentemente, los derechos del hombre y los derechos de la personalidad.

Son muchos, ciertamente, segn el ilustre autor de "Los Derechos del Hombre" (Castn Tobeas), los puntos de coincidencia entre los derechos del hombre y los de la personalidad, porque unos y otros pueden conceptuarse como derechos naturales, ya que los derechos de la personalidad representan atributos, que corresponden a la persona por su misma naturaleza y estn enraizadas en la propia condicin del ser humano. Ms, los derechos de la personalidad tienen siempre una esfera ms reducida que la de los derechos humanos, que corresponden al dominio de aplicacin de la proteccin constitucional, en trnsito a su proteccin internacional, as sea todava imperfecta esta ltima (Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, Prembulo y art. 1 prf. 3). El cuadro general sistemtico en las doctrinas actuales presenta los derechos humanos o derechos fundamentales como el gnero, dentro del cual, en mbitos especializados, podra decirse, se conforman diversas especies (Castn Tobeas). a) Los derechos civiles que comprenden la proteccin de los derechos de la personalidad, de la intimidad, la seguridad personal (proteccin jurisdiccional de los derechos), la seguridad econmica (garanta de la propiedad), la libertad econmica (libertad de trabajo, de industria, etc.). b) Los derechos pblicos (derechos de intervencin en la formacin de la opinin publica: libertades de reunin, de libre expresin, de informacin, etc.). c) Los derechos polticos (derecho de sufragio, de elegibilidad, etc.). d) Los derechos sociales (derecho a instruirse, a construir familia, etc.), y e) Los derechos sociales estrictos (derecho de trabajo, al salario justo, a los seguros sociales, etc.). El estado contribuye a la individuacin de las personas unindolas a un determinado grupo social. Es poltico o familiar. En el primer caso se refiere a la

nacionalidad y a la ciudadana, objeto de otras disciplinas jurdicas. El estado familiar traduce la situacin de la persona dentro del matrimonio y su parentesco por consanguinidad y por afinidad, parte del Libro que incluye este captulo en el rgimen abrogado, ahora materia de un Cdigo especial: el de familia. La Constitucin (art. 7, a) proclama la vida como derecho fundamental de la personalidad. ART. 7.- (Actos de disposicin sobre el propio cuerpo). I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo estn prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesin grave y definitiva a su integridad fsica o son de otra manera contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. II. En la donacin de rganos que se van a trasplantar en vida del donante, sern necesarios, para la ejecucin quirrgica, el informe previo y el control por una comisin que designar el Colegio Mdico. III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre su propio cuerpo. Fte: Cgo. it. 5 Conc: Const. 7, a) El derecho sobre el propio cuerpo se manifiesta: a) En el derecho a la vida (art. 7, a) de la Constitucin y art. 3 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, en el sentido de que la persona tiene derecho a que otra no atente contra su vida (Messineo). La proteccin de ese derecho pertenece al dominio de aplicacin del Derecho

Penal, de la cual, bajo forma de derecho al resarcimiento del dao patrimonial y tambin no patrimonial se ocupa el anterior art. 6 concordante con el art. 87 del c.p. b) En el derecho a negarse para someterse a ciertos cuidados mdicos u operaciones quirrgicas o inspecciones corporales (este ltimo llamado derecho al pudor: Messineo), de que se ocupa el art. 14. c) El derecho de disposicin sobre el propio cuerpo, de que se ocupa este art. La limitacin consignada en el precepto se justifica para evitar que la falta de cuidado en el sujeto, pueda causar a la integridad de su propio cuerpo, disminuciones

permanentes, o por la comisin de atentados con que el mismo sujeto puede disminuir
de modo permanente su integridad, consintiendo con actos de disposicin esa

disminucin permanente. Esa tutela esta inspirada en el inters social de salvaguardar la integridad fsica del individuo e indirectamente la de la especie humana (Messineo). El control a que se refiere el prg. II del art. en la donacin de rganos destinados a trasplantes quirrgicos, tiende a impedir que por ese medio se consuman atentados contra la propia integridad. Por ejemplo, resultara contrario a la ley (ilcito) el trasplante de una glndula sexual, que disminuya en quien sufra su desaparicin la capacidad reproductiva y, por consiguiente, provoque la disminucin permanente de la integridad fsica de que trata este art. (Messineo). ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro. Conc: Const. 6, 2) - 7 - c.p. 291 y s. -

Disposicin mejor concebida y expresada en el art. 6 prg. 2 y en los casos b) libertad de pensamiento; c) libertad de reunin, y g) libertad de locomocin del art. 7 de la Constitucin. El Anteproyecto de Ossorio (art. 11) propuso: "La persona humana es libre por esencia. Los derechos de la personalidad son irrenunciables por el individuo y no admite ms regulaciones que las establecidas por ley legtimamente dictadas". Juzga el autor del Anteproyecto, necesidad primordial de los tiempos presentes proclamar cuantas veces fuese necesario la libertad humana, ante el avance de las corrientes racistas y totalitarias de uno u otro extremismo. El art. I de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre dispone: Todo ser humano tiene derecho... a la libertad... Y los arts. 2, inc. 1 y 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, reiterativamente prescriben, respectivamente, que

toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaracin... y


que todo individuo tiene derecho... a la libertad... Estas proclamas legales de notoria frecuencia, sin embargo, parecen inoperantes en la proteccin que se proponen, cuando la ilegitimidad se enseorea. El aserto tiene expresin real en la escasa o ninguna libertad que se permite a la

persona boliviana, para ejercitar su libertad de locomocin, por ejemplo. Este ejercicio

requiere el requisito sine qua non de la autorizacin de salida o de reingreso al pas para viajes al o del exterior, mientras ingleses, norteamericanos, brasileos, chilenos, argentinos y otros de diversas nacionalidades pueden ingresar al pas sin necesidad de visado alguno. Un anuncio oficial dado al entrar en vigencia este Cdigo, permite confiar en que semejante anomala ser cancelada. ART. 9.- (Derecho al nombre).

I.

Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.

II.

El cambio, adicin o rectificacin del nombre slo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevee.

Fte: Cgo. it. 6 Precd: c.c. abrg. 185 Conc: c. com. 127 - 470 - 472 - c.s.s. 237, d), e), f) - L. Reg. cvl. 40, 3) - 21 - c.c. 10 - 11 - 12 - 1527 El nombre, dice Escriche, es la palabra que se apropia o se da a alguna persona o cosa, para darla a conocer o distinguirla de otra. Hay dos especies de nombres: el nombre propio o de pila (asignado a tiempo de la inscripcin en el registro civil o antes- del bautismo) y el de familia o linaje, comnmente denominado apellido, que se transmite de padres a hijos a todos los descendientes y a todas las ramas de la familia para distinguirlas de otras. Como seal del hecho de la descendencia, el apellido pertenece exclusivamente y privativamente a cada familia y se adquiere por los que de varn en varn traen su origen de la misma. Segn una somera resea histrica, entre los antiguos cada individuo era conocido slo por su nombre propio: Adn, Eva, Abraham, Ciro, Jerjes, Alejandro, Pramo, Ulises, Menelao, Casandra, etc. Lo propio ocurra entre los germanos, cuyos reyes son conocidos tambin slo por su nombre propio individual: Ataulfo, Turismundo, Alarico, &. Entre los hebreos y musulmanes, empleando el nombre del padre en genitivo se facilita la individuacin por la seal de filiacin directa: ben Hur, Mohamed ben Mahmud; ben significa hijo de, designacin tambin frecuente en Rusia: Fedor Ivanovich (hijo de Ivan).

Fueron los romanos quienes adems del nombre propio introdujeron el uso de los dos apellidos: uno aplicado al tronco que pasaba a todas sus ramas y el otro que designaba cada rama. Los Hnos. Mazeaud, siguiendo una informacin de Lebel (Les

noms des personnes), explican el caso con los ejemplos clsicos de Escipion (Lucius
ciudadano llevaba: 1 un praenomen (Lucius o Marcus); 2 un nomen gentilicum

Cornelius Cnae filius Scipio) y Cicern (Marcus Tullius Marci filius Cicero). Cada (Cornelius o Tullius) o nombre de la gens a la cual perteneca el individuo; 3 el

praenomen del pater en genitivo (Cnaei filius o Marcifilius = hijo de Cnaei o de Marci)

que indicaba la filiacin, y 4 un cognomen (Scipio o Cicero), que era el nombre de los As el nombre indicaba la gens y la familia (apellidos) a que perteneca el individuo que llevaba, como vocativo individual, el praenomen.

miembros de la domus (casa, domicilio) en el sentido estricto por oposicin a la gens.

Los espaoles (y a travs de ellos, los bolivianos como todos los hispanohablantes) imitando en parte a los romanos, dice Escriche, establecieron apellidos (el paterno y el materno) para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen es de una gran diversidad: se tomaron los apellidos del nombre de lugares o pueblos donde nacieron, habitaron o tenan posesiones (Toledo, Salamanca); de los reinos en que prestaron servicios (Len, Aragn); del nombre propio de los abuelos con alguna modificacin como la terminacin ez que significa de (Prez de Pedro, Martnez de Martn); de profesiones u oficios a que se dedicaban (Escribano, Tejedor); de los colores de la cara, del pelo o de los ojos (Blanco, Rojo, Cano, Pardo); de algn mote o apodo que pas de padres a hijos (Calvo, Ligero, Corts); de la vid agrcola y pastoril (Pastor, Cabrera, Flor, Granado, Romero, Trigo, Toro, Cordero), y en fin, de una infinidad de objetos o cosas (Escalera, Parrilla, Plata, Sierra, Pea, Piedra), etc. El nombre como atributo especfico de la personalidad, designa a la persona y la distingue de las dems. El Cdigo abrogado, como su modelo francs, no se ocupaba de l. Apenas contena una referencia incidental en su art. 185, al autorizar al adoptado agregar al apellido del adoptante al suyo propio.

El Cdigo alemn se refiere al derecho al nombre, como el nico derecho personal propiamente dicho. Se distingue en su composicin elementos fijos y elementos contingentes. Entre los primeros estn el apellido o nombre patronmico (nomen o gentilitium) y el nombre de pila (praenomen): propio de cada individuo. Entre los segundos el pseudnimo y los ttulos o calificativos de nobleza que generalmente apenas sirven como accesorios honorficos del nombre. Las partculas de, de la, de los, del, que preceden al apellido no tienen ningn valor jurdico, como, tampoco tienen carcter mobiliario. El apellido individualiza socialmente a la familia ms que a sus miembros. Estos, a su vez, dentro de la familia estn individualizados por uno o varios nombres. El nombre y el apellido forman un todo que asegura inequvocamente la individuacin de la persona individual (Bonnecase). El nombre es el vocativo con que se individualiza a una persona y el apellido, el vocativo con que se designa a todos los miembros de una misma familia (Mazeaud). El nombre y el apellido establecen la identidad de un sujeto determinado como

tal, ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente. La identidad es as, el elemento ms importante de la personalidad. Cumple una funcin individualizadora y constituye la manifestacin principal del derecho subjetivo a la identificacin que se exterioriza frente a todos y en cualquier contingencia de la vida social (Messineo). El derecho al nombre es imprescriptible, porque la prescripcin es propia de los derechos patrimoniales. Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza personalsimo e intransferible por no ser susceptible de estimacin pecuniaria. Es inmutable, porque las partidas del estado civil no pueden alterarse ni modificarse sino en virtud de sentencia judicial y el interesado no puede alterarle a su voluntad, y es

irrenunciable, porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad del obligado. La regla de la inalienabilidad tiene su excepcin en el caso del nombre comercial. A quien ejerce el comercio bajo su nombre patronmico, le es lcito, cuando transfiere su establecimiento, permitir a su sucesor usar su nombre, dentro de determinados lmites, como elemento del nombre comercial, (c. com. art. 472). En la doctrina se discute la naturaleza del derecho al nombre. Negando la tesis del derecho de propiedad, se considera el nombre una obligacin ms que objeto de un derecho, porque la ley lo establece tanto en el inters de la persona como en el de la sociedad (Baudry-Lacantinerie, Planiol y Ripert). O como la marca y traduccin de la filiacin (Coln y Capitant cit. de Bonnecase). O como el atributo esencial de la personalidad - lo que es muy importante - que conduce a la prerrogativa de exigir su respeto, sin necesidad de mostrar que su usurpacin causa perjuicio (Bonnecase). El cambio de nombre se produce por va directa o por va de consecuencia. Segn la ley del Reg. Civil. (art. 21), los asientos del estado civil pueden rectificarse o adicionarse slo previa sentencia judicial. Nadie puede por su propia autoridad cambiar el nombre y el apellido con que aparece inscrito en el Registro Civil, aunque ciertos acontecimientos futuros puedan justificar su cambio autorizado por el juez y con la publicidad adecuada (arts. 1537 y 22 L. Reg. Cvl.). Frecuentemente se busca corregir as un nombre incorrecto o que el interesado considera ridculo. El cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil del que lo obtiene, ni constituye prueba de filiacin. Esta es una consecuencia lgica de las reglas que protegen el derecho al nombre y debi consignarse en regla expresa, como, por ejemplo, lo hace el cdigo civil peruano (art. 17).

Los cambios por va de consecuencia se presentan: 1) En el matrimonio. Hasta ahora la costumbre era el nico fundamento para que la mujer casada usara el apellido del marido. 2) Las acciones de investigacin de la paternidad, (arts. 191, 206 y 212 c.f.) y el reconocimiento de hijo natural (art. 195 c.f.), producen de hecho un cambio de nombre, aunque en derecho puede considerarse ms bien una rectificacin o, si se quiere, el restablecimiento de la verdad jurdica. 3) En la adopcin se produce por la adicin de un segundo apellido (el del adoptante) o del cambio liso y llano del propio por el de aqul (art. 224 c.f.). En la arrogacin del hijo propiamente no hay cambio, o mejor, simplemente se borra toda evidencia de l (art. 239 c.f.). Respecto del nombre propio o de pila, no hay problema si en lugar de uno se asigna dos o ms al individuo. No esta prohibido imponer a la persona ms de un nombre de pila, segn doctrina uniforme (Mazeaud, Messineo). Lo que importa es que la atribucin de un nombre de pila al menos, es el mnimo indispensable (v. la anot. al art. 12, i.f.). Jurisprudencia 1."Si bien en el poder se consigna cambio de apellido en lugar de cambio de nombre, se trata de simple error de concepto, debidamente aclarado y que no ha sido observado por la actora en todo el curso del proceso" (G.J. N 1600, p. 31). 2."Probada la demanda, corresponde ordenar al oficial del Registro Civil que intervino en la inscripcin, haga la rectificacin del nombre de Eloy con el de Eulogio... de acuerdo con el art. 22 de la L. de 26 de Nov. de 1898" (G.J. N 1600, p. 32). 3."Que la demanda aparezca interpuesta por Felicidad Gutirrez y el poder

de fs. otorgado por Felipa Gutirrez y que el apoderado se haya

apersonado con tal poder en representacin de Felicidad Gutirrez, no importa que se trate de dos personas distintas, ya que ambos nombres de Felicidad y Felipa se han usado como referentes a la misma persona, una vez que, adems, la identidad de la personalidad de la otorgante del poder est acreditado con el carnet de identidad personal que el Notario hizo constar en el cumplimiento del art. 21 de la L. de 5 de marzo de 1958" (G.J. N 1612, p. 102). ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiacin. Fte: Cgo. it. 262 Conc: c.f. 181 - 182, 1) - 224 - c.c. 9 ART. 11.- (Apellido de la mujer casada). I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposicin "de", como distintivo de su estado civil y seguir usndolo an en estado de viudez. II. III. En los ttulos profesionales usar su apellido propio. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su ex-marido, salvo convenio entre partes, o, a falta de l, con autorizacin del juez, en mrito al prestigio ya logrado con ese apellido en la actividad profesional, artstica o literaria. IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones particulares de la ley.

Fte: Cgo. it. 144 - 149 - 156 i.f. Conc: c.f. 99 - 141 c.c. 9 ART. 12.- (Proteccin del nombre). La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algn perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesacin del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa. Fte: Cgo. it. 7 Conc: c. com. 473 c.c. 9 - 994, II) El nombre de pila, constituye materia de derecho de personalidad, susceptible por lo tanto de la proteccin legal, en cuanto va unido a un apellido en la forma prevista por el art. 9. El nombre de pila, solo, por consiguiente, no supone un derecho exclusivo y puede ser idnticamente asumido por otros, como efecto de la libertad de su eleccin. El derecho al nombre, como entidad reconocida por el ordenamiento jurdico, autoriza perseguir civilmente toda violacin del mismo. La violacin puede consistir en una asuncin ilegtima del nombre por quien no tiene derecho para llevarlo; en una usurpacin, que puede manifestarse como suplantacin de la persona inclusive, que implica usurpacin del entero status personae del sujeto (Messineo); en el uso indebido, como el de servirse de un nombre (generalidad comprensiva del apellido) para denominar un animal o atribuirle la caracterizacin literaria de una figura inmoral, perjudicial para quien tiene derecho a llevar ese nombre. Tampoco est permitido patentar como marca comercial (c. com. 478) los nombres de personas diversas de aqul que pide la patente, cuando su uso lesione la fama, el crdito o el decoro de quien tiene el derecho a llevar tal nombre (Messineo).

La proteccin del nombre, inclusive el seudnimo, est dirigido contra cualquiera alteracin o lesin injustificada. El dao resultante del hecho culpable se traduce en una accin de indemnizacin. La persona perjudicada con un cambio de nombre, puede impugnar el cambio, por aplicacin de este precepto. La homonimia, por lo regular, ha de tolerarse entre quienes llevan, legtimamente, el mismo nombre y apellido y la exclusividad del uso tiene su lmite en el igual derecho del otro. Sin embargo, el inters de rechazar la homonimia puede aparecer en el caso de que el homnimo sufra una condena penal o resulte involucrado en algn escndalo, cuando el homnimo se aprovecha de la propia sea de la individuacin para usurpar mritos intelectuales, o ventajas materiales que correspondan al otro sujeto, o que comprometa la responsabilidad patrimonial de ste, o que pretende en su mrito ejercitar un derecho que no le incumbe. Para obviar este inconveniente, en la prctica, se utiliza el apellido compuesto, que incluye el paterno y el materno, y cabe obligar al homnimo a emplear anlogo agregado, para alcanzar la diferenciacin necesaria. Si la homonimia comprende el nombre de pila y el apellido compuesto, cabe tramitar el agregado ms conveniente que asegure tal diferenciacin. Sirve a este fin el empleo de dos nombres de pila (v. la anot. al art. 9 i.f.). ART. 13.- (Seudnimo). Cuando el seudnimo adquiere por su difusin la importancia del nombre, puede ser tambin protegido segn lo previsto por el artculo anterior. Fte: Cgo. it. 9 Conc: c.c. 12 El seudnimo, en el mundo del arte sobre todo, sirve para distinguir y acreditar una labor y sera reprobable consentir que la usara una persona distinta de aqulla que

la acredit (Ossorio). Es algo, dice Messineo, que an no siendo el nombre, ha adquirido la importancia misma del nombre y frecuentemente sirve para individualizar mejor a la persona, en el sentido de que esta es mejor conocida por el seudnimo que por su verdadero nombre. Hay autores que slo son conocidos universalmente por el seudnimo; v. gr.: Moliere, Voltaire, Stendhal, Jorge Sand, Clarn, Azorn, Landr. Un grupo de juristas espaoles autores de los ms extensos y enjundiosos comentarios del Cdigo Civil de Espaa, cobijaron su trabajo bajo el ilustre nombre de

Quintus Mucius Scaevola, notable jurisconsulto romano, maestro de Cicern. Segn la


autorizada referencia de Mommsen (Historia de Roma) autor de la primera exposicin del Derecho positivo. El seudnimo es un nombre ficticio, que una persona se da a s misma. Es cosa cientfica y sistemtica del derecho civil, que en dieciocho libros comprenda toda materia

diversa, por tanto del sobrenombre o mote, nombre de guerra que es el nombre ficticio que los dems dan a una persona (Mazeaud). El sobrenombre carece de valor jurdico (salvo en las pesquisas policiarias), en tanto que el seudnimo tiene proteccin legal como el nombre y el apellido contra toda usurpacin. ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento mdico). La persona puede rehusar someterse a un examen o tratamiento mdico quirrgico, a menos que se halle obligada por disposicin de la ley o reglamento administrativo. Conc: Const. 32 El derecho cautelado en el precepto es derivacin del derecho a la vida y a la salud art. 7, a) de la Const. y 3 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.

La obligacin legal aludida impone a la persona diversos tratamientos exigidos por la proteccin de la sociedad, que presupone primaca sobre la del individuo (Mazeaud): medidas profilcticas, internamiento de enajenados, de alcohlicos, toxicmanos, etc. Una cuestin grave suscita la norma: la prctica de una operacin quirrgica no consentida por el enfermo, por la gravedad del mal o por el riesgo de la intervencin. No est en juego el inters de la sociedad (Mazeaud); pero, si la vida y la salud son objeto de proteccin constitucional, se podr operar al enfermo por la fuerza para salvarle la vida? El autor mencionado cita al profesor J. L. Faure que responde: "Yo

pienso que s, y yo lo he hecho".

Otra cuestin es la relativa al anlisis comparativo de los tipos de sangre para determinar la filiacin, ya planteada en Bolivia por el Prof. Manuel Lpez-Rey (Boletn del Instituto de Estudios Jurdicos. N 1, Enero 1945), aunque slo tiene un alcance

negativo (por lo cual no debe considerarse admitida como medio de prueba en el art.
207 del c.f.). Mazeaud estima que el precepto rige en este caso y se justifica la negativa del constreido a la investigacin hematolgica. ART. 15.- (Nulidad). Son nulas toda confesin y toda manifestacin de voluntad obtenidas por procedimientos lesivos a la personalidad. Conc: c.c. 21 - 546 Materia ms propia de los arts. 12 y 14 de la Constitucin o del Captulo IV, Ttulo I del Libro V del Cdigo, si se quera destacar en la esfera del Derecho civil la nulidad proclamada. Tambin poda figurar el precepto en el extraado Ttulo Preliminar. Por otra parte, la brevedad del epgrafe parece ms propia de una disposicin

procesal y, en este caso, no dice nada de lo que contiene el texto. Sin embargo, la regla del art. ha de considerarse en funcin de la facultad de reclamar un derecho lesionado y perseguir la reparacin del perjuicio consiguiente. Para ello ha de alegarse la violacin de un derecho y el inters lesionado debe ser legtimo. Ahora bien, si los derechos de la personalidad no existieran sobre que se fundara la accin de responsabilidad que se indica? (Mazeaud). La nulidad de toda manifestacin de voluntad obtenida para lesionar esos derechos, por lo tanto, es una consecuencia inevitable en resguardo de la personalidad atropellada. ART. 16.- (Derecho a la imagen). I. Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. II. Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una persona. Fte: Cgo. it. 10 Conc: c.p. 301 c.c. 21 - 994, II) En la doctrina y jurisprudencia alemanas, las leyes que protegen el derecho de la propia imagen contra publicaciones indeseables, no importan un derecho general que ampare los derechos indefinidos de las personas. Una extensin exagerada provocara grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos de indemnizacin (Loewenwarter). El autor citado ilustra mejor el concepto con el ejemplo siguiente: Un conocido jugador de foot-ball alemn demand a una compaa de tabacos que public, entre

otras, su fotografa en estampas adheridas a las cajetillas de cigarrillos. La Corte Suprema de Reich consider que por el sentir y el gusto de la poca, el pblico consideraba a los deportistas de relieve, "personajes de la historia contempornea" - as no sea por mucho tiempo - y resolvi que no se necesitaba la aquiescencia del demandante para la difusin del retrato, por que la ndole de la propaganda comercial cuestionada, no lesion ningn inters legtimo del retratado ni tena un fin deshonroso de manera alguna. El Anteproyecto de c.c. francs (art. 162), requiere que la publicacin sea de naturaleza como para infringir un atentado al honor o la consideracin debida, para que proceda la proteccin del precepto (Mazeaud). ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea respetado su buen nombre. La proteccin al honor se efecta por este Cdigo y dems leyes pertinentes. Conc: Const. 6, 2) - c.p. 301 c.c. 21 Corresponde este precepto al art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Disposicin innecesaria y en cierto modo reiterativa del precepto del art. 12 del Cdigo. La Constitucin (art. 115) y el Ttulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal, parecen lugares ms propios de ella. Esta proteccin legal se traduce en la reparacin civil, que necesariamente dimana de una sancin penal declarada en juicio. La cuestin radica en averiguar si puede accionarse civilmente conforme al precepto del art. 994, II, prescindiendo de la accin penal, en el caso de este artculo. Para los llamados delitos privados, que slo pueden conseguirse a instancia de parte (delitos contra el honor, arts. 282 y s., c.p.), el Anteproyecto de Ossorio (art. 21), aconsejaba abrir la accin a la reparacin civil (pecuniaria), previa renuncia de la accin penal (castigo del delincuente), lo que resulta ms viable para una transaccin que para una controversia judicial.

La disposicin puede caer, adems, bajo la sancin de la inefectividad establecida por el art. 6 del Cdigo Penal (colisin de leyes). El ataque al honor produce, por lo regular, una accin correccional o el ejercicio del derecho de rplica, si se ha discutido en la prensa (Mazeaud). ART. 18.- (Derecho a la intimidad). Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos previstos por la ley. Conc: Const. 6, 2) - c.p. 301 c.c. 21 No es materia tan nueva en la legislacin nacional. Puede considerarse precedente legislativo el prrafo 2) del art. 6 de la Constitucin: "La dignidad y la libertad de la persona son inviolables". Tambin puede considerarse como proteccin de la intimidad, la disposicin constitucional (art. 20), sobre inviolabilidad de correspondencia y papeles privados - a que se refieren los arts. 19 y 20 del Cdigo - que tiene vigencia ininterrumpida desde la Constitucin de 1831, aunque su aplicacin ha sido siempre sistemticamente burlada. Existen antecedentes ms concretos. Las constituciones de 1831 (art. 158), de 1834 (art. 160) y de 1871 (art. 13), con leves diferencias de redaccin, disponen que "las acciones privadas", que no ofenden al orden pblico ni perjudican a tercero, "estn reservadas a Dios y exentas de toda autoridad", quiere decir, de toda interferencia oficial o particular. El derecho a la intimidad es una cosa cada da ms real y ms viva que el derecho moderno no puede dejar desamparada (Ossorio). La jurisprudencia de los

Estados Unidos, donde la proteccin legal de este derecho tiene un extraordinario desarrollo, ofrece muchos casos ilustrativos (Ossorio): Un mdico acompaado por un amigo suyo, que no era mdico, asisti a un parto. Ambos fueron condenados por quebrantar el derecho a la intimidad. El dueo de un garaje fij en su escaparate un aviso de que su cliente X le deba algn dinero y no poda cobrrselo. Aunque el hecho era cierto, el deudor reclamo el atentado a su intimidad y gan el pleito. Cabe al respecto hacer notar que la generalizada publicidad de nminas de deudores morosos, puede caer bajo accin de ese precepto; pues los acreedores tienen medios legales para cobrar sus crditos y ninguna ley les autoriza publicar la morosidad de sus deudores. Un fotgrafo exhibi en su escaparate la fotografa de un cliente. Los tribunales condenaron el hecho declarando que se viol el contrato implcito de no usar el negativo para exhibirle ni venderle. La hija del primer matrimonio de una seora, intent publicar las cartas confidenciales que sta recibiera antes de su primer matrimonio, durante su viudez y durante sus segundas nupcias. El cnyuge viudo (el de las segundas nupcias), demand que se suspendiera la publicacin y se le devolviera toda la correspondencia. El tribunal prohibi la publicacin de las cartas escritas por el actor y rechaz los otros extremos de la demanda. Caen dentro del dominio de la aplicacin de este precepto los exmenes fisiolgicos, requeridos en ciertos casos, como por ejemplo los exmenes pre-nupciales, donde ellos son exigidos legalmente, (o post-nupciales en el caso previsto en el art. 78, caso 2, del c.f.). La intimidad es violada por la disposicin de la ley, pero quien interviene en ella

obligado por la ley est correlativamente sujeto a no revelar el secreto (Mazeaud). ART. 19.- (Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados). I. Las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad competente. II. No surten ningn efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustrados, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. Conc: Const. 20 - c.p. 300 - p.p. 157 ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales). I. El destinatario de una carta misiva de carcter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un inters personal serio y legtimo. II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas. Conc: Const. 20 - c.p. 300 p.p. 157 c.c. 1305 El artculo 20 de la Constitucin reglamenta el caso con ms propiedad. Lo anotado en el art. 18 al respecto, se aplica en lo que les concierne a stos arts. ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitacin). Los

derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio. Cualquier limitacin a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden pblico o a las buenas costumbres. Conc: Const. 6 - c.p. 291 - 292 c.c. 15 - 16 - 17 - 18 Estos derechos representan atributos de la personalidad que resumiendo lo dicho

hasta aqu, pueden circunscribirse a los siguientes: Un nombre propio que distingue a las personas unas de otras; la nacionalidad que determina sus relaciones con el Estado al que pertenece; un estado civil, que precisa sus derechos y obligaciones en la familia; un

domicilio; un patrimonio y la capacidad para gozar y ejercer derechos.

La nulidad declarada respecto de cualquiera limitacin, no se refiere sin duda a las establecidas por la ley, lo que debi dejarse establecido en obsequio a la claridad del artculo, inclusive para dar concordancia a su texto con el significado del ttulo que se le ha asignado. Las reglas relativas a los derechos de la personalidad, como todas las que como ellas conciernen al inters de la comunidad son de orden pblico. Luego toda limitacin no autorizada por la ley, es una arbitrariedad que afecta a ese orden pblico, (v. lo pertinente en la anot. al art. 6). ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por el presente Cdigo, se ejercen por las personas individuales sin ninguna discriminacin. Conc: Const. 6 - c.f. 3 - c.p. 291 ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese de

ese hecho, aparte del resarcimiento por el dao material o moral. Conc: c.p. 291 - 292 c.c. 21 La Constitucin (art. 6) contiene ms propia y claramente expresados los principios del art. 22. El art. 23 es una redundancia innecesaria del art. 21. Toda limitacin no autorizada por la ley es una violacin de la ley o de los derechos protegidos por sta. * * *

Las actas del estado civil, mencionadas entre los elementos de individuacin de la
personas, tienen carcter esencialmente reglamentario y son materia de ley especial: la abreviadamente llamada del Registro Civil (la ley de su creacin - 26 de noviembre de 1898 - la llamada Registro del estado civil de las personas, que es lo correcto).

El cdigo incorpora a sus disposiciones (Libro V, Ttulo V, Captulo II), las reglas bsicas y principios generales que informan esta reglamentacin (art. 1524) y su eficacia probatoria (art. 1534). El Cdigo abrogado careca de ellas, porque los traductores del Cdigo francs desconocieron la importancia de las disposiciones sustantivas y solamente consignaron las adjetivas propias de la ley procesal (Canedo). Constituyen la expresin sinttica de los elementos de individuacin de las personas individuales. Son documentos jurdicos autnticos, sentados en registros pblicos por oficiales del estado civil, cuya funcin es fijar, respecto de todos, la individuacin de las personas (Bonnecase).

El captulo no se ocupa de la identificacin personal obligatoria ni de las reglas relativas al estatuto personal, que corresponde al dominio de sus regulaciones. la persona individual. Establecidas sobre la base del sistema Vucetich, por ley de 10 de Diciembre de 1927, resume los signos distintivos de la personalidad: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil. Tiene carcter obligatorio para todos los residentes en el territorio de la Repblica. Se discute su eficacia probatoria debido a las deficientes regulaciones de la ley de su creacin y a la alteracin inconstitucional de sta por sus ulteriores reglamentaciones. Era oportuno perfeccionar el sistema dndole en este captulo la atencin debida. El anteproyecto de Ossorio (art. 14) lo contempla con extensin. La identificacin es presupuesto tcito de la llamada continuidad de la La identificacin personal, consiste en el documento que acredita la identidad de

personalidad: Ticio sigue siendo siempre Ticio.

Es de inters pblico que la persona sea, para los efectos penales, judiciales, administrativos, tributarios, etc., exactamente identificada y se haga imposible o difcil el

cambio entre dos personas. (Messineo).


El c.s.s. (arts. 236 a 246) contiene disposiciones imperativas (que no parece haberse cumplido hasta ahora totalmente) para organizar el nmero individual de

identificacin, mediante cdigo especficamente regulado, que debe organizarse con

carcter nacional y debe servir como nico medio de identificacin de todos los estantes seguro social obligatorio, que es el objeto esencial de dicho c.s.s., cabe admitir que el sistema slo haya comprendido, hasta ahora a cuantos estn sometidos a su

y habitantes de la Repblica. Habida cuenta su funcin relacionada principalmente con el

reglamentacin y que an no se ha completado la inscripcin del nacimiento de todas las personas que no estn inscritos en el registro civil, dada la reciente vigencia de ste (1940). Para los fines concretos de la identificacin, rige en la actualidad el D.S. 4280

de 29 de Diciembre de 1955, que reglamenta el Servicio Nacional de Identificacin

Personal.

La determinacin del estatuto personal, tiene, desde Accursio, Bartolo y otros glosadores del siglo XIII, importancia incontestable que ningn Cdigo Civil puede ignorar. La incompleta traduccin del Cdigo francs, hizo que el rgimen anterior no se ocupara de l, limitndose a establecer la regla rei sitae (art. 3) del estatuto real, relativo a la propiedad inmueble. Es principio bsico del estatuto personal, que las leyes que regulan la capacidad legal, condicin, estado y derechos y deberes de familia de las personas, siguen a stas donde quiera que vayan. Son leyes personales porque afectan directamente a la

personalidad. Acompaan a la persona, como su sombra, y no la abandonan en tanto


que conserva la nacionalidad de donde derivan (Laurent, cit. por Scaevola). As, por ejemplo, un menor de edad en Bolivia no ser mayor en la Argentina, aunque el nmero de aos sealado en sta sea inferior al de aqulla. El Anteproyecto de Ossorio (art. 5) ofrece una regulacin completa de la cuestin y el Proyecto de Cdigo Civil de Demetrio Toro (1917) la contempla en su art. 11. Ningn estado prescinde de las reglas relativas al estatuto personal, no por razones de pura condescendencia y mera cortesa internacional, sino por necesidad e inters propio. Todos estn interesados en precisar las reglas de sus relaciones. Si en su origen fue cortesa o necesidad, hoy a concluido por ser un derecho (Laurent, cit. por Scaevola). Falta una definicin adecuada y falta, ms an, la concordancia que debi informar la nueva codificacin. Por ejemplo, en materia de divorcio, la Ley de 15 de abril

de 1932 (art. 24) y el actual Cdigo de Familia (art. 132, 1ra. parte), en el mbito del estatuto personal, mantienen con extrao criterio un principio del estatuto formal: locus

regit actum; absurdo que resalta ms con la disposicin de la segunda parte del citado
estatuto personal. Por su parte el Cdigo del Menor (art. 5), proclama esa ley

art. 132 del Cdigo de Familia que admite, para los bolivianos nicamente, la ley del inequvocamente: "Los bolivianos residentes en el extranjero, estn comprendidos en los alcances de este Cdigo". Siguen el principio del estatuto personal fundado en la ley de la nacionalidad los cdigos francs, italiano, espaol entre otros. Inglaterra, Argentina, Per siguen el principio fundado en la ley del domicilio (Per solamente para extranjeros, con extrao criterio), a la cual se somete los derechos personales. Esta divergencia de criterio responde a razones polticas ms que tcnicas. Su solucin en los casos de conflicto de leyes se resuelve por el Decreto internacional privado (Teora del reenvo).

El cambio de sexo, tiene importancia para la identificacin personal que, se ha dicho, es expresin de los signos distintivos de la persona. Ossorio plante el caso (Anteproyecto, art. 15). Desde entonces (1943) y a pesar de cierto escepticismo, tal caso se ha presentado "con ms frecuencia de lo que vulgarmente se supone", por lo que pareca indicado regular las consecuencias de tal eventualidad siempre posible. Jurisprudencia 1."La cdula de identidad es el documento portable que acredita la identidad del tenedor del mismo, en todos los actos pblicos y privados, y que, para tal efecto, debe ser renovado dentro de los plazos legales correspondientes, sobre la base de la tarjeta prontuario que para ese fin queda en los archivos del Servicio Nacional de Identificacin Personal" (G.J. N 1588, p. 156).

2.-

Vase el caso N 3 del art. 9. CAPITULO IV DEL DOMICILIO

ART. 24.- (Determinacin). El domicilio de la persona individual est en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio est en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal. Fte: Cgo. it. 43 Precd: c.c. abrg. 47 Conc: c.f. 55 - c. com. 127 - c. tb. 32 - 33 - 34 - p.p. 28 p.c. 10 - 101 - 450 - 540 - 649 - Tdo. Mvo. 5 c.c. 55 Domicilio, del latn: domun colere, significa habitar en una casa (Escriche). Si el nombre es el elemento de individuacin de carcter personal, que imprime al individuo una marca que lo sigue y lo distingue de los dems en todo tiempo y lugar, el

domicilio individualiza a la persona desde el punto de vista territorial. Expresa la relacin


de derecho que obligatoriamente liga a una persona con el lugar preciso del territorio, en que ella debe y puede ser habida para sus relaciones jurdicas (Bonnecase). Esta no supone que esas relaciones deben realizarse exclusivamente en el lugar del domicilio. La persona puede ejercer sus derechos dondequiera que se encuentre. Es razn que causa fuero segn las Partidas, porque determina la competencia. Por ejemplo, los arts. 387 y 403 del r.f.; 10 del p.c. y 28 y 30 del p.p. que la atribuyen al juez del domicilio del demandado. Esta indudable importancia de la sede de la actividad jurdica de la persona, a los fines del derecho privado, es notable (Messineo);

por ej: para determinar la desaparicin o la ausencia (arts. 31 y 32); el cumplimiento de la obligacin (art. 310); la apertura de la sucesin por causa de muerte (art. 1000); los destinatarios de disposiciones testamentarias a favor de los pobres (art. 1159, II); la prdida de la patria potestad y la remocin del tutor (c.f. art. 403); la demanda de interdiccin (c.f. art. 419); la apertura de la tutela (c.f. art. 440); la emancipacin (c.f. art. 454); la constitucin social (c.c. 756, 2, y c. com. 127, 3); el pago de las letras de cambio (c. com. 564); la extensin de las plizas de seguro (c. com. art. 1007); la apertura del concurso preventivo y del procedimiento de quiebra (c. com. art. 1492), etc. Son relaciones y actuaciones que se localizan en funcin del domicilio o la residencia de la persona. Se ha dicho que no es materia del Derecho civil, por que ms parece concernir al procedimiento o a los derechos polticos (Laurent, cit. de Scaevola). Pero siendo elemento especialmente atinente a la individuacin de la persona no puede tener otra ubicacin ms adecuada que esta (Mouricault, cit. Scaevola). La doctrina distingue el domicilio poltico del civil; el general u ordinario del especial; el natural o de origen del voluntario o de hecho; el necesario o real del legal, etc. En la prctica la ley se refiere simplemente al domicilio, sin preocuparse mucho en destacar explcitamente las distinciones. En la doctrina la residencia es el asiento de hecho de la persona, (donde la persona vive de manera normal: Mazeaud), en oposicin al asiento de derecho constituido por el domicilio, o sea, la sede de la actividad jurdica de la persona (Messineo). La habitacin, (la demeure francesa: morada), considerada variante de la residencia, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. En el cdigo abrogado, conforme al sistema de su modelo el cdigo francs, la

nocin del domicilio est ligada a la del principal establecimiento (o principal actividad segn este artculo), entendiendo por tal el centro de los intereses econmicos o profesionales de una persona, es decir, el lugar donde se halla situado el elemento predominante de su patrimonio (Bonnecase). El c.c. alemn define el domicilio como el lugar "en que el sujeto se establece con animo de residir en l habitualmente" (art. 7). Comentando el art. 47 del c.c. abrg., precedente del que aqu se anota, Virreira observa que cuando dicha disposicin indica que el domicilio de una persona esta en el lugar

donde tiene su principal establecimiento, no se refiere a la casa o a la habitacin que la


concepto ms amplio, seala la ciudad, municipio, villa o cantn, donde la persona tiene

persona habita, que es su residencia o lugar donde fija su habitacin, sino que, en un y ejerce su principal actividad jurdica es corriente la expresin domiciliado en la ciudad

de..., inserida en actos o contratos para denotar esa frmula de la individuacin territorial
de la persona. Esta interpretacin se ajusta adecuadamente a la explicacin doctrinal dada precedentemente. El art. abandona el sistema del c.c. abrg. (art. 47) que es el del c.c. francs (art. 102), correspondiente tambin al seguido por el c.c. italiano de 1865 y 1942 (arts. 16 y 43), y adopta el sistema alemn, con formulacin semejante a la del Anteproyecto del Cdigo civil francs (arts. 224 y 225), que introduce esa reforma en la materia, como solucin indispensable, segn los Hnos. Mazeaud, para los inconvenientes del sistema del c.c. francs vigente que separa al domicilio de la residencia, derivados de la multiplicidad actual de una persona y que trae la dificultad, para terceros, de determinar cual sea la principal actividad o el principal establecimiento o para el caso de personas que no tengan ninguna actividad (v. gr. los rentistas). En el hecho, slo se a invertido la formulacin precedente y la solucin invocada, aceptable para algunos casos que no

constituyen la generalidad, no parece introducir un mejor sistema que el abandonado. En los centros urbanos por lo regular, la residencia y la principal actividad no estn localizadas en el mismo lugar (local o edificio), aunque si en la misma ciudad o poblado, lo que no ofrece mayores dificultades.

Estas se presentan en el caso de personas que tienen el asiento de su principal actividad en una ciudad y la residencia en otra ciudad o municipio, dados los medios de transportes actuales que facilitan rpidos desplazamientos. Si lo regular es que la persona est en el asiento de su principal actividad en el horario habitual de trabajo y, consiguientemente de las actuaciones jurdicas, administrativas, judiciales, etc., y en su residencia en las horas de descanso y dedicacin a los quehaceres domsticos, parece ser ms propio el sistema abandonado. Dentro de la distincin doctrinal enunciada supra, el domicilio a que se refiere

este artculo es el llamado real y que slo puede ser tenido por las personas individuales. Se fundan en el nimo de permanecer en determinado lugar en forma habitual, aunque no se tenga la intencin de fijarse en dicho lugar para siempre.

El domicilio es legal cuando una disposicin o una presuncin de la ley lo determine: el prrafo segundo del art. lo constituye en el lugar de la actividad principal, cuando se desconoce la residencia. Resulta de esta presuncin que la actividad principal puede ser ms exactamente determinada que la residencia, lo que no explica satisfactoriamente la razn del abandono de la antigua reglamentacin. El art. 101 del p.c. obliga a los litigantes a constituir domicilio legal, dentro de un limitado permetro adyacente a los tribunales, para las incidencias procesales, as tengan domicilio real en la misma ciudad o municipio. El art. 540 del mismo cuerpo de leyes obliga a constituir domicilio legal o adjudicatario de una subasta pblica. El art. 55 del Cdigo, determina legalmente el domicilio de las personas colectivas. Debe agregarse a los casos anteriores, el de los cnyuges, menores e interdictos y personas sin residencia fija, a quienes se les asigna domicilio legal.

Jurisprudencia 1."El art. 47 (24 actual) del c.c. al sealar el domicilio de las personas en el lugar donde tienen el principal establecimiento, se refiere nicamente a los establecidos en el pas y de ninguna manera a los que se hallan en el extranjero" (G.J. N 445, p. 738). 2."La finada tuvo el domicilio del marido segn la presuncin legal, corroborada con declaraciones testificales que justifican el hecho de que ella resida habitualmente, donde tena casa abierta (con el marido) y relaciones de familia, lo que constituye el establecimiento principal a que se refiere el art. 47 (24) del c.c." (G.J. N 715, p. 37). 3."El domicilio legal concedido como privilegio para determinados actos, queda limitado al objeto o autorizacin especial establecido en el privilegio y no comprende lo que esta fuera de l" (G.J. N 717, p. 15). 4."La competencia del juez se determina por el domicilio del demandado segn el art. 47 (24) del c.c. y el 18, caso 4 de la l.o.j." (G.J. N 949, p. 11). 5."Por lo dispuesto por el art. 47 (24) del c.c. el domicilio de una persona en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles, est en el lugar donde tiene su principal establecimiento, y segn el 53 del mismo, el del menor no emancipado es el de sus padres o tutores" (G.J. N 1054, p. 20). 6."Conforme al art. 118 (101 actual) del p.c. todo actor o demandado est en la obligacin de indicar la casa en la cual debe ser buscado para las actuaciones del juicio, la que puede ser diferente o distinta al domicilio definido por el art. 47 (24 actual) del c.c." (G.J. N 1277, p. 13).

7.-

"Para el ejercicio de los derechos civiles, el domicilio se determina por el lugar donde la persona tiene su principal establecimiento" (G.J. N 1275, p. 87). En el mismo sentido (G.J. N 1283, p. 120).

8.-

"El art. 5 de la ley de divorcio absoluto que dispone que el juicio de desvinculacin, se sustanciar ante el Juez de Partido del "ltimo domicilio del demandado", es de preferente aplicacin a cualquier otra disposicin general" (Lab. Jud. 1973, p. 161).

ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su gnero de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar donde se encuentran. Precd: c.c. abrg. 54 Conc: Tdo. Mvo. 9) c.c. 30 Disposicin ambigua que sugiere diversas interpretaciones. Puede en cierto modo, considerarse comprendidos a los empleados y dependientes domsticos sin domicilio propio que, segn el art. 54 del Cgo. abrg. lo tienen en el de su empleador, ms an si residen en la casa de ste. Puede tambin inferirse que est referido a los vagos, a los peregrinos y a quienes viven viajando por razn de su profesin: mercaderes, agentes viajeros de comercio, etc. ART. 26.- (Cnyuges). I. El domicilio de los cnyuges se halla en el lugar del domicilio matrimonial, salvo

lo dispuesto por el artculo 29. II. En los casos de separacin, se estar a lo que dispone el Cdigo de Familia. Fte: Cgo. it. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 97 - 141 - 387 - 400 - 403 - 454 - 459 - 465 Tdo. Mvo. 8) c.c. 29 Segn el Cdigo de familia (art. 97, deben elegir domicilio matrimonial ambos cnyuges, o el juez para el matrimonio o para cada cnyuge separadamente, a falta de acuerdo conyugal. Esta disposicin antes que asegurar la unidad de la familia en inters de la sociedad, crea ingredientes propicios para la anarqua familiar y una incertidumbre evidente para los terceros que traben relaciones jurdicas con el matrimonio. Condescendencia al parecer excesiva con las exigencias de la sedicente liberacin

femenina, que en demrito de sus loables fines, deteriora la seguridad que la mujer

busca en el matrimonio, con detrimento de la formacin de los hijos y a pesar de la proteccin del matrimonio y de la familia que solemnemente proclama la Constitucin (art. 193). Tanto los cdigos del modelo francs como los inspirados en el cientfico cdigo alemn de 1900 declaran que la mujer casada tiene el domicilio del marido, sin que ello autorice suponer propsito deliberado de subalternizarla dentro del matrimonio. La comunidad de domicilio de los esposos es una consecuencia necesaria del matrimonio que reclama, para la prosecucin de sus fines, la comunidad de vida e intereses entre los esposos (Canedo). La unidad de la familia exige la unidad de

domicilio (Messineo, Mazeaud). La disposicin del prf. II es ociosa: la separacin hace cesar la vida comn entre los cnyuges (art. 155 c.f.) luego cada cual, constituir para lo porvenir su domicilio propio. Jurisprudencia "Si bien segn el art. 53 (26) del c.c. el domicilio de la mujer casada es el del marido, tal disposicin es aplicable dentro del rgimen armnico de la sociedad conyugal y de ninguna manera cuando se trata de romper el vnculo matrimonial y sobreviene la separacin voluntaria o por mandato judicial" (G.J. N 1297, p. 65). ART. 27.- (Menor e interdicto). I. El domicilio del menor no emancipado est en el de la persona a cargo de quien se encuentra. II. El del interdicto est en el domicilio de su tutor.

Fte: Cgo. It. 45 Precd: c.c. abrg. 53 Conc: c.f. 259 - 440 - Tdo. Mvo. 6 - 7 El menor hasta constituir domicilio propio siendo mayor o emancipado, mantiene el domicilio de su nacimiento que es el llamado de origen y que no es otro que el de sus padres. De ah que -se dice- toda persona tiene ineludiblemente un domicilio, porque siempre conserva el de origen an cuando no mantenga con l ligazn alguna (Bonnecase). ART. 28.- (Cambio de domicilio). El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia principal o, en su caso, de la actividad principal a otro lugar.

Fte: cgo. it. 44 Precd: c.c. abrg. 48 - 49 - 50 Conc: Ley 11 Nov. 1886, art. 16 El Cgo. abrg. como su modelo francs, exige la intencin expresa o circunstancial, para el cambio. La Ley de 11 de Nov. de 1886 (art. 16), establece que se haga certificar por la Polica la mudanza, para acreditar debidamente el cambio. La exigencia es lgica. Como la habitualidad de la residencia, el nimo es el elemento constitutivo del domicilio. Si no hay declaracin expresa de cambio, la intencin o nimo se manifiestan inequvocos con el traslado de la familia, la venta de los bienes habidos en el domicilio abandonado, la adquisicin de otros en la nueva morada, etc. Jurisprudencia 1."Mudando el domicilio con arreglo al art. 49 (28) y no habiendo tenido lugar la eleccin que permite al demandante el art. 18 (10, caso 2 - del actual p.c.) de la l.o.j. la jurisdiccin (competencia) del Juez es la del domicilio actual del demandado" (G.J. N 403, p. 17). 2."No estando sealadas por la ley esas circunstancias (las del cambio), la apreciacin de las que ocurran en cada caso particular, queda librada segn el art. 938 (1320) del c.c., al prudente arbitrio del Juez" (G.J. N 560, p. 5). 3."El art. 118 (101) del p.c. que ordena el sealamiento de domicilio por los litigantes, para hacerles las notificaciones, implica la obligacin de sealarlo en el asiento del Juez de la causa; y si se traslada el expediente (la causa) a otro Juez de distinto asiento (declinatoria, recusacin, inhibitoria, conflicto de competencia) se impone el deber de

nueva fijacin de domicilio" (G.J. N 599, p. 7). 4."No estando determinados por la ley las circunstancias que manifiestan la intencin de trasladar el domicilio, la apreciacin de ellas en cada caso particular, queda librada al criterio de los jueces de grado" (G.J. N 901, p. 56). 5."El art. 50 del c.c. al dejar la prueba de la intencin de mudar el domicilio a las circunstancias, ha tenido en cuenta que ellas sean tales que no admita duda de la intencin" (G.J. N 1209, p. 89). 6."Para el cambio de domicilio y para que el mismo tenga efecto en juicio, es necesaria la expresa declaracin hecha ante la Polica del lugar que se deja cuanto en la del lugar al que se transfiere el domicilio" (G.J. N 1222, p. 77). 7."El cambio o mudanza de domicilio real debe acreditarse precisamente con la prueba de la intencin consistente en la declaracin expresa hecha tanto a la polica del lugar que se abandona cuanto a la del que se transfiere" (G.J. N 1475, p. 20). ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial). I. II. El domicilio es irrenunciable. Puede elegirse un domicilio especial para la ejecucin de un acto o para el ejercicio de un derecho. Fte: Cgo. it. 47 Conc: c. tb. 35 - 36 - p.c. 128 -

Como todo atributo de la personalidad, el domicilio es irrenunciable, es decir, no se puede pretender vivir o actuar jurdicamente sin domicilio. Esta disposicin no comprende la renuncia de domicilio, que es frmula de uso corriente en materia de convenciones y que en realidad importa sealarla en forma especial en estrados, sin mencionarlos, para las notificaciones emergentes de dichas convenciones. Sin embargo, esa prctica que no siempre ha sido reconocida judicialmente, ahora tiene una prohibicin expresa tratndose de la citacin con la demanda o la reconvencin (p.c. art. 128) y la renuncia de domicilio para esos fines en las convenciones es nula. Aunque una persona tenga su domicilio conocido, real o legal, o ambos a la vez como sucede frecuentemente, puede elegir, adems, un domicilio determinado para cumplir alguna obligacin o exigir el cumplimiento de algn derecho. Esto no afecta en modo alguno al domicilio conocido. Es el llamado domicilio especial, siempre convencional, constituido para determinadas relaciones jurdicas y es asiento legal de la persona slo para esas relaciones. Debe ser expresamente constituido y no se presume en caso de duda. Surte efectos para todas las consecuencias accidentales o necesarias de las relaciones para las que fue constituido. Jurisprudencia 1."El deudor que constituy domicilio convencional en La Paz aunque su domicilio real est en Tacna, est sometido a la jurisdiccin de las autoridades de La Paz" (G.J. N 438, p. 674). 2."La renuncia del domicilio importa (solamente) renuncia de un medio legal de defensa (y) si bien liga al que lo hizo y a sus herederos, no puede ser alegada contra terceros que no derivan su derecho del renunciante" (G.J. N 550, p. 15).

ART. 30.- (Indeterminacin del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse con certeza, rige el ltimo domicilio conocido. Precd: c.c. abrg. 50 Conc: c.c. 25 Si la persona no tiene domicilio anterior o ltimo conocido, habr que aplicar el art. 25. Se ha omitido sin razn conocida, lo relativo al domicilio legal que, en todas las legislaciones, se seala para las personas que aceptan funciones pblicas temporales o perpetuas (arts. 51 y 52, Cgo. abrg.). Los militares en servicio, tienen su domicilio en el lugar de la guarnicin en que revistan. Los diplomticos y los funcionarios residentes por razn de sus funciones en el exterior, tienen su domicilio en el ltimo que hubieran tenido en el territorio nacional, pues que sera impertinente, dado el silencio del Cdigo sobre el particular, aplicar a estas personas las determinaciones de los arts. 25 30. Jurisprudencia 1."Cuando un ciudadano es llamado al desempeo de una funcin pblica temporal, conserva su domicilio anterior, salvo manifestacin contraria mediante avisos a las policas respectivas. El nimo de cambiar domicilio del demandado consta en la polica del lugar que abandona, pero no consta igualmente en la polica del lugar de sus nuevas funciones, por lo que no hay lugar a la declinatoria planteada" (G.J. N 624, p. 6). 2."(Para el funcionario que quiera cambiar de domicilio en razn de sus

ocupaciones) es imprescindible la manifestacin expresa ante las policas (tanto del lugar que se deja como del que ser asiento del nuevo domicilio). No existiendo ella queda firme la presuncin legal del art. 51 del c.c." (G.J. N 1286, p. 26). 3."No es competente el Juez parroquial (de Mnima cuanta), para certificar sobre el domicilio de las personas" (G.J. N 1351, p. 9).

CAPITULO V DE LA AUSENCIA SECCION I DE LA DECLARACION DE AUSENCIA ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se tiene noticia de ella, el juez de ltimo domicilio puede nombrar, de oficio o a peticin de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga inters y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la conservacin de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cnyuge ni apoderado, o existiendo este ltimo, el mandato haya fenecido. Fte: Cgo. it. 48 Precd: c.c. abrg. 55 - 56 Conc: c.f. 96 - 110 - 114 - 460 - p.c. 694 - 695 c.c. 32 -

ha desaparecido de su domicilio y sobre cuya existencia se duda (Bonnecase), o, como

El sentido tcnico de la ausencia designa la situacin jurdica de una persona que

deca la ley 8, tt. I de la Partida 4 (cit. de Scaevola), de alguno que se va y non le

pueden fallar ni saber do es.

Ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningn hecho


y cuya muerte no puede ser probada. Se distingue del no presente y del desaparecido. El no presente est alejado de un lugar determinado; no hay duda sera sobre su existencia. El desaparecido es aqul a quin no se ha visto ms a partir de un accidente o de una catstrofe en la que, probablemente, ha muerto. (Art. 40) (Planiol y Ripert). La anterior apreciacin induce contraponer, segn Scaevola, la ausencia como

hecho, calificada de conocida, y la ignorada o ausencia propiamente dicha, como estado,


aludiendo con aqulla la situacin de una persona (siempre individual o fsica) que aunque no se encuentra donde debera estar (domicilio, residencia), se sabe, sin embargo y con certeza, cual es su actual paradero; ausencia de hecho cuya causa puede ser pblica o privada, justa o injusta, voluntaria o forzosa. Se refiere la segunda figura, en la ausencia en sentido estricto, a la persona incierta, que no se halla, como dice Escriche, all donde su presencia es debida o reclamada y cuyo paradero se desconoce en absoluto, a quien, por tal razn, si la ley no estableciera la presuncin de vida, habra que reputarle muerta. El instituto slo comprende la ausencia en sentido estricto y sobre su reglamentacin, Bigot de Preameneau (cit. de Scaevola) comenta advirtiendo que tanto

la ley como el juzgador tienen necesidad de toda la prudente sabidura.

Importa una nocin relacionada ms con la existencia de la persona individual que con su individuacin. El inters social justifica su reglamentacin: la situacin del cnyuge; el cuidado de los hijos menores; la salvaguardia del matrimonio; la proteccin de los acreedores, asociados, condueos, etc., del ausente. Se impone adoptar

precauciones urgentes para proteger a la familia y los bienes del ausente (Mazeaud). Este artculo contiene la presuncin del Cgo. abrg. Da lugar a la Constitucin de una representacin interina del ausente hasta que la ausencia sea declarada, que determina una especie de imposibilidad de obrar (Messineo). Si existe cnyuge o apoderado constitudo no puede intentarse la designacin de curador. La igualdad conyugal en el manejo de los intereses del matrimonio (art. 96 c.f.) y en la administracin de los mismos (art. 114 c.f.), atribuye al cnyuge presente, en efecto o ausencia del otro, la atencin y direccin de los intereses conyugales. No existiendo cnyuge, pero si apoderado, sera una oficiosidad la intervencin del Juez, ya que el apoderado confiere al ausente la cualidad de presente. No existiendo cnyuge ni apoderado o habiendo fenecido o caducado el poder de este, es cuando urge y precisa la intervencin del Juez. La parte que puede peticionarla se entiende que ha de ser legtima: herederos instruidos en testamento, parientes que hubiesen de heredar abintestato, los que tuviesen sobre los bienes del ausente algn derecho subordinado a la condicin de su muerte, etc. Ni el Cdigo ni su Procedimiento aluden a la necesidad de la intervencin del Ministerio Pblico, que el art. 57 del Cgo. abrg. requera especialmente en el caso. La l.o.j. (art. 188) excluye esa intervencin en toda materia civil y la considera obligatoria en todo lo referente al rgimen legal de la familia. Por aplicacin del principio de que la ley especial se aplica con preferencia a la general y teniendo el Cdigo de Familia respecto del Cdigo civil aqulla calidad, la intervencin fiscal es pertinente e inexcusable habiendo menores (arts. 2, 6 y 201 del Cgo. del Menor), extremo que siempre es probable en un caso de ausencia. Jurisprudencia

1.-

"El art. 55 (31) del c.c. concordante con el 585 (695) de su Pdto. autoriza la designacin de un defensor que administre los bienes de una persona que se presume ausente cuando sta no ha constituido apoderado especial y hay necesidad de proveer a esa administracin" (G.J. N 1259, p. 28).

2.-

"Se entiende jurdicamente como presunto ausente al que no se halla en su domicilio o residencia, ni se sabe donde se encuentra y hay incertidumbre a cerca de su existencia" (G.J. N 1259, p. 28).

3.-

"Cuando se trata de demandar a una persona que est ausente porque se desconoce su paradero, corresponde nombrar un defensor para que lo represente en el juicio" (G.J. N 1212, p. 68).

4.-

"No quedan desamparados los bienes cuando hay una persona encargada de la atencin y cuidado de ellos, por lo que no existe la necesidad que requiere el art. 55 (31) del c.c. para presumir la ausencia y nombrar defensor que los administre" (G.J. N 1259, p. 28).

ART. 32.- (Declaracin de ausencia). I. Si despus de dos aos no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia. II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenar se levante una informacin en el lugar del domicilio de la persona desaparecida. Fte: Cgo. it. 49 -

Precd: c.c. abrg. 58 - 59 - 60 - 61 Conc: c.f. 96 - 278 - p.c. 696 - 697 c.c. 31 - 1083 La declaracin de ausencia es, en rigor, el estado que confiere una verdadera administracin. El plazo de dos aos de que habla el art. se computa desde la primera publicacin que debe hacer obligatoriamente el curador nombrado en el trmite de presuncin (arts. 695 y 696 p.c.). Jurisprudencia "Se hace mala aplicacin de los arts. 58 y 59 (32) del c.c. cuando se ordena previa averiguacin de la ausencia, para declarar sta" (G.J. N 1212, p. 69). ART. 33.- (Posesin provisional). I. En ejecucin de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de su ltima voluntad en el que exista. II. Los que seran herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos, as como los que seran sus legatarios y otras personas con derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les ministre la posesin y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que respectivamente les corresponderan si el ausente hubiese fallecido el da de la ltima noticia habida de l. En cualquier caso se formar inventario estimativo y se dar fianza imputndose al ausente los gastos resultantes. Fte: Cgo. it. 50 Precd: c.c. abrg. 62 Conc: p.c. 697 c.c. 34 - 35 - 36 - 1083 - 1121 -

La ejecucin de la declaracin es inmediata. Otros cdigos para el efecto establecen un plazo de seis meses de publicada la sentencia. Es una espera legal razonable y justa concedida al ausente, como respeto a la presuncin debida que se estima debe prevalecer sobre la de muerte y que el Cdigo parece no tener en consideracin. La administracin interina del perodo de presuncin cesa, sustituda por la posesin provisional de los interesados legtimos, a quienes se exigir fianza cuya entidad no fija el artculo, pero que se presume debe ser suficiente a responder satisfactoriamente de la administracin que esta etapa supone. Algunas legislaciones (la espaola v. gr.) la sealan en un monto igual al de la renta de cinco aos de los bienes administrados. Lo regular es que la administracin corresponda a los parientes. Desde luego, segn el art. del c.f., en caso de ausencia la administracin de los bienes comunes corresponde automticamente al cnyuge presente y respecto a los bienes propios del cnyuge ausente, aqul asume dicha administracin, como en cualquier caso de impedimento (c.f. art. 110). Ahora bien, si adems del cnyuge, pueden encargarse de la administracin de los bienes del ausente, los herederos forzosos, no parece que a stos corresponda exigirles las fianzas de que trata el art., porque mayor celo y esmero en el cuidado de los bienes del ausente no se ha de esperar en ninguna otra persona que en quienes estn unidos a l por lazos de parentesco de tal grado que les obliga a cuidar de esos bienes como si fuesen propios. Puede justificarse la fianza tratndose de parientes que no sean herederos forzosos (colaterales, v. gr.) o de legatarios que pueden ser inclusive personas extraas. La fianza se exige, dice Scaevola, a la persona de quien se desconfa, lo que puede admitirse en el parentesco distante que no tiene la garanta de la intimidad y de la comunidad de intereses. En sentido contrario, Manresa (cit. de Scaevola), sostiene un criterio cerrado para mantener la letra del precepto legal, afirmando que esas fianzas deben ser dadas por todos los que administren los bienes

del ausente, as sea a ttulo del ejercicio provisional de que se ocupa este art. Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente, para el Tdo. de Mvo. se determina por el principio de la lex rei sitae (art. 10). Jurisprudencia "Al negar personera en juicio de ausencia de la presunta heredera de un ausente, se viola el art. 62 (33, II) del c.c." (G.J. N 1585, p. 81). ART. 34.- (Administracin y goce de los bienes). Quienes toman posesin provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga inters. Los herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los dems herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la posesin definitiva. Fte: Cgo. it. 53 Precd: c.c. abrg. 69 Conc: c.c. 33 - 35 - 37 - 44 ART. 35.- (Disposicin). Quienes han obtenido la posesin provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciar sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas. Fte: Cgo. it. 54 Precd: c.c. abrg. 70 Conc: c.c. 33 - 34 El art. 67 del Cgo. abrg. da a la administracin de los bienes del ausente

carcter de depsito, lo que importa consagrar solamente facultades de mera administracin ordinaria, prohibiendo el ejercicio de actos dispositivos (Canedo). El epgrafe correcto del art. 35 es lmites a la disponibilidad de los bienes (art. 54 del Cgo. it.) que as le da sentido y relacin con el texto. ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si despus de ministrada la posesin provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el da de la ltima noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesin provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que stos se hubiesen obtenido de mala fe. Fte: Cgo. it. 55 Conc: c.c. 33 ART. 37.- (Aparicin del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesin provisional, la declaracin de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al ausente o a su representante. Fte: Cgo. it. 56 Conc: c.c. 34 - 35 - 45 Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Que es lo que debe restituirse? No lo dice el art. Otras legislaciones establecen con prudente previsin que la restitucin se har en el estado en que estn los bienes, sin reclamar frutos ni renta. Lo contrario, se considera, constituira una verdadera expoliacin. El Cdigo reconoce esta regla en el art. 45 pero slo para el caso de reaparicin del declarado presuntamente muerto. Lo correcto respetando ambos derechos (el del ausente y el del administrador), en que los bienes se recobren en el estado que tengan a la fecha de la recuperacin. Si en ellos hubiera habido mejoras, las har suyas el ausente, lo mismo

que las depreciaciones o perdidas por daos que los hubieren sufrido. Aplicando el precepto del art. 34, ha de considerarse que el ausente recupera el tercio de los frutos, cuando los administradores no eran herederos forzosos y de los bienes los que queden si hubo alguna enajenacin autorizada (conforme al art. 35). Existe una reivindicatio juris respecto de las cosas que el administrador conserva

en su poder, no un jus vindicandi, que incluira la reposicin de frutos y daos (Scaevola).

ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesin provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesin se abre en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios. Fte: Cgo. it. 57 Precd: c.c. abrg. 72 Conc: c.c. 1000 La ausencia se desvanece, puesto que ya se sabe fijamente que el ausente ha fallecido. Cesa la administracin, ya por confusin del derecho de administrador con el sucesor, o porque pasan los bienes a otra u otras personas llamadas por ley o por el testamento con preferencia al administrador. La prueba de la muerte del ausente hace abrir la sucesin, a favor de aquellos que eran herederos legales o testamentarios, o legatarios en el momento de la muerte (Messineo). Algunas legislaciones consideran la cesacin de la ausencia, adems, por la aparicin de un tercero con ttulo legtimo a los bienes, por transferencia que le hiciera el ausente. Es una posibilidad que debe tenerse en cuenta. Si el ausente vive, la transferencia inscrita en el Registro de Derechos Reales surte todos sus efectos, porque previamente la administracin ha cesado por la evidencia de que el ausente vive. Pero si el tercero adquirente aparece con sus ttulos muerto el ausente, y la declaratoria de ausencia fue inscrita en dicho Registro, debe presumirse que el tercero sale perjudicado

por simple aplicacin de la preferencia de la inscripcin en el Registro de los Derechos Reales (arts. 1538, I y 1545). SECCIN II DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente). I. Transcurridos cinco aos desde la ltima noticia sobre el ausente, puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aqul a solicitud de las personas referidas en el artculo 33. Esta declaracin puede tambin hacerse despus del plazo indicado aunque no hubiera habido antes declaracin de ausencia. II. La declaracin de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro aos desde que el ausente alcanz la mayora de edad. Fte: Cgo. it. 58 Precd: c.c. abrg. 431 - D.L. 1 Feb. 1938 Conc: c.f. 129 - c. com. 1137 c.c. 33 - 40 - 41 - 1000 El Cgo. abrg. no contempla esta presuncin. Su art. 71 seala 30 aos de plazo despus de la posesin provisional o 100 aos despus del nacimiento del ausente, para que los interesados pudieran pedir la posesin definitiva y la finalizacin de las fianzas, lo que poda haber sido hecho, probablemente, por los nietos del ausente. La aplicacin del precepto (segn doctrina coincidente con la jurisprudencia a tenor de los casos registrados en las GG.JJ. Nos. 526, p. 3 y 712, p. 14, citados por H. Siles), tomada en

cuenta la duracin mxima de la vida prevista como regla general, se consideraba que si el ausente desapareca de su domicilio a los 40 aos, v. gr., deban transcurrir 30 aos desde la posesin provisional; ms, si la desaparicin ocurra a los 80 aos del ausente, bastaban 20 para el efecto sealado en dicho art. 71 del c.c. abrg., cuya fuente (art. 129 del c.c. francs) tiene antecedentes en las leyes de Partida (3, tt. 31, ley 26, cit. de Scaevola) que, por va de incidencia al determinar la duracin del usufructo otorgado a villa o cuidad sin sealar tiempo, dicen: E asmaron (estimaron) los sabios que en el

tiempo de los cien aos pueden ser muertos quantos eran nascidos el da que fuesse otorgado el vsofruto.

La condicin del desaparecido entra as en una segunda fase, o puede intentarse la declaratoria de fallecimiento presunto directamente por los interesados (art. 33), independientemente del estado de ausencia, esta es, sin hacer declarar sta previamente. Mejor epgrafe para el art. habra sido: declaracin de muerte presunta, porque la declaracin judicial es requisito esencial. En el ordenamiento punitivo abrogado, el art. 431 del c.p. de 1834, legisla la presuncin legtima de la muerte de uno de los cnyuges, para el slo fin de eximir de

la pena por bigamia, cuando ausente por diez aos no se ha tenido noticia de l y
previa constancia de que se ha agotado todas las diligencias convenientes para

obtenerlo habiendo fama de que ha muerto, disposicin que, por no registrar caso alguno de jurisprudencia conocido, excepto el de la G.J. N 402, p. 320 que trata de la cuestin por incidencia, ha de presumirse que no tuvo prcticamente aplicacin. El D.L. de 1 de Feb. de 1938, regula la declaracin de desaparecidos con

presuncin de muerte, para todos los que hubiesen desaparecido durante la guerra del
Chaco, en cualesquiera de las acciones de armas o en el desempeo de labores o comisiones de servicio, sin que haya ms noticia de ellos en tanto sus nombres no

figuren en las listas de muertos, desertores o prisioneros y previa comprobacin sumaria de su concurrencia a la campaa mediante informacin de quienes estn autorizados, legal y militarmente, para expedir tales informaciones. ART. 40.- (Casos particulares). Tambin puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes: 1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, martimo, fluvial o areo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos aos del suceso. 2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o trasladado a pas extranjero y no se tienen noticias sobre l hasta los dos aos de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de ste, hasta los tres aos de cesar las hostilidades. 3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho anlogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre l, hasta los dos aos del hecho. Fte: Cgo. it. 60 Precd: D.L. 1 Feb. 1938 Conc: c. ar. 88 c.c. 39 - 41 - 42 ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artculo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del trmino medio entre el principio y fin de la poca en que ocurri o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha correspondiente a la finalizacin de la guerra.

Fte: Cgo. it. 61 Conc: c.c. 39 - 40 ART. 42.- (Requisitos). I. La declaracin del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el artculo 40, slo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscripcin de la muerte en el Registro Civil. II. Cuando no proceda la declaracin de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar. Fte: Cgo. it. 62 Conc: c.c. 40 ART. 43.- (Publicacin e inscripcin). La sentencia que declara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez das en forma que se asegure su amplia difusin, procedindose luego a su inscripcin en el Registro Civil. Conc: c.c. 1533 ART. 44.- (Posesin y ejercicio definitivos). I. En ejecucin de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenan la posesin y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesin y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artculo 34. Fte: Cgo. it. 63 -

Conc: c.f. 123 c.c. 34 En los casos del art. 40 puede el Juez desechar la declaracin de muerte presunta, cuando por los datos del proceso ella no proceda, debiendo declarar simplemente la ausencia (Art. 42 - II). Respecto del art. 44 ntese que, como en el caso del art. 33, otras legislaciones exigen el transcurso de seis meses para la ejecucin de la sentencia. ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido presunto). I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declar el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todava sin cobrar de los ya enajenados, as como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado. II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes. III. Quedan a salvo la prescripcin y usucapin cumplidas. Fte: Cgo. it. 66 Conc: c.c. 37 - 51 - 134 - 150 - 1000 - 1492 ART. 46. (Declaracin de existencia o comprobacin de muerte). La declaracin de existencia o comprobacin de muerte de la persona presuntamente fallecida puede hacerse siempre a demanda de parte interesada.

Fte: Cgo. it. 67 Conc: c.c. 37 Las consideraciones hechas respecto del art. 37, tienen aplicacin para el art. 45 en lo que le sean pertinentes. Existe otra consecuencia posible de mucha importancia que el Cdigo ha soslayado. Es materia muy debatida en la doctrina y recogida en algunas legislaciones. Se relaciona con los efectos del nuevo matrimonio que el cnyuge contrae por efecto de la declaratoria de muerte presunta de su consorte, cuando ste reaparece vivo. El sistema francs no admite el matrimonio de la mujer del ausente desaparecido, (cuya nocin corresponde a casos similares de los previstos en el art. 40), pero el matrimonio que llegase a contraer el cnyuge presente (para diferenciarlo de aquel), no puede ser impugnado en tanto que no sea demostrada la vida del ausente (Planiol y Ripert). Dicho de otro modo, aparecido el ausente se anula el segundo matrimonio. Si el ausente estaba casado, sigue estndolo y si su cnyuge se vuelve a casar, esa segunda unin debe ser declarada nula, aunque la nulidad no es retroactiva y tiene efectos de matrimonio putativo (Mazeaud). Para el sistema alemn, contrariamente al francs, el presunto muerto que regrese inopinadamente, no tiene la facultad de hacer revivir su matrimonio disuelto por la declaratoria de fallecimiento presunto, impugnando el matrimonio actual del cnyuge. En Ecuador tambin su ley del matrimonio civil, mantiene la validez del segundo matrimonio y considera disuelto el anterior. El Anteproyecto de Ossorio incluye el precepto correspondiente (art. 105), aunque haciendo depender la validez o invalidez de uno u otro matrimonio del carcter civil a

cannico de estos. El Proyecto Toro, que no regula la presuncin de muerte, sino slo la ausencia, dispone que por larga que fuese la sola ausencia, no autoriza la disolucin del matrimonio (art. 127). El Cgo. it., modelo del vigente, en su art. 56 precepta que ejecutada la sentencia que declara la muerte presunta, el cnyuge puede contraer nuevo matrimonio, pero, el art. 68 del mismo, declara nulo el matrimonio contrado a tenor de la permisin contenida en dicho art. 65, cuando la persona cuya muerte presunta se declar, retorna o se comprueba su existencia, aunque dejando a salvo los efectos civiles (de matrimonio putativo: art. 92 del c.f.) del segundo matrimonio del cnyuge bnubo. Este criterio importa que el segundo matrimonio est resolutoriamente condicionado y deriva su invalidez de la persistencia del primer matrimonio, segn observa Messineo. En el ordenamiento del Cdigo, si se considera que el art. 1000 declara que se abre la sucesin de una persona por la muerte real o presunta, debe admitirse que el matrimonio del cnyuge del declarado presuntamente muerto, es vlido y que no puede ser anulado ni dar lugar a acusacin de bigamia, cuando ste reaparece. SECCIN III DE LOS DERECHOS EVENTUALES DE LA PERSONA CUYA EXISTENCIA SE IGNORA O RESPECTO DE QUIEN SE HA DECLARADO EL FALLECIMIENTO PRESUNTO ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella exista cuando el derecho naci. Sin esa prueba es inadmisible su demanda.

Fte: Cgo. it. 69 Precd: c.c. abrg. 77 Conc: c. com. 1137 c.c. 1 - 49 - 50 - 1000 - 1008 Los efectos de la ausencia alcanzan tambin aquellos derechos que pueden o no producirse, porque dependen de la realizacin de un hecho eventual, razn que justifica la calificacin de derechos eventuales. La existencia real de las personas es el ttulo legal para el goce de los derechos. Segn este artculo, aqul que reclame un derecho perteneciente a una persona que ha desaparecido de su domicilio, considerado ausente presunto o declarado ausente propiamente dicho, segn las reglas de las secciones precedentes del Captulo, debe probar la existencia de dicha persona cuando era necesaria (esa existencia), para adquirir el derecho reclamado. ART. 48.- (Sucesin a la que sera llamada la persona). Si se abre una sucesin a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se ignora, la sucesin se defiere a quienes habra correspondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representacin y con inventario estimativo y fianza previos. Fte: Cgo. it. 70 Precd: c.c. abrg. 78 Conc: c.c. 49 - 50 - 1079 - 1089 Es un derecho de acrecer concedido a los coherederos que no constituye en modo alguno dominio absoluto e irreversible, caso en el cual redundara en perjuicio de los derechos del ausente si apareciese o de sus representantes o causahabientes. La regla, en consecuencia, es que el coheredero acrece la porcin del ausente o de la persona cuya existencia se ignora, pero al slo ttulo de la posesin no del dominio.

Esta posesin puede ser interrumpida: a) por la aparicin del ausente que ejercitare la accin de petitio hereditatis, reconocida por el artculo siguiente; b) por la presentacin de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aqul, y c) por los causahabientes del ausente. Los coherederos que acrezcan la porcin del ausente, deben inventariar y afianzar, pero en el caso del declarado fallecido presunto (art. 50), estn dispensados de la fianza. ART. 49.- (Peticin de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artculos 47 y 48 no perjudica la peticin de herencia ni los otros derechos que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los efectos de la prescripcin y de la usucapin. Fte: Cgo. it. 71 Precd: c.c. abrg. 79 Conc: p.c. 642 y s. - 652 y s. - 671 y s. c.c. 47 - 48 - 51 - 1456 y s. -

Los derechos del ausente, de su representante y de sus causahabientes se extinguen por el transcurso de los plazos fijados para la prescripcin. La posesin deviene en dominio produciendo derechos indestructibles, cumplidos los elementos esenciales de la prescripcin: ttulus, tempus, bona fide, sobreentendida sta mientras tanto se posea en la ignorancia del paradero del ausente. ART. 50.- (Sucesin a la que sera llamado el fallecido presunto). En caso de abrirse una sucesin a la que sera llamada la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesin, deben hacer

inventario de los bienes, pero no estn obligados a dar fianza. Fte: Cgo. it. 72 Conc: c.c. 47 - 48 ART. 51.- (Derechos correspondientes al fallecido presunto). Si la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de abrirse una sucesin, ella misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercer la peticin de herencia u otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el artculo 45. Fte: Cgo. it. 73 Conc: c.c. 45 - 49 T I T U L O II DE LAS PERSONAS COLECTIVAS CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 52.- (Enumeracin general). Son personas colectivas: 1) El Estado boliviano, la iglesia catlica, los municipios, las universidades y dems entidades pblicas con personalidad jurdica reconocida por la Constitucin Poltica y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propsitos lcitos, as como las fundaciones. Ellas

se regulan por las normas generales del captulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia catlica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del cdigo presente y por las del Cdigo de Comercio y leyes correspondientes. Fte: Cgo. it. 11 - 12 - 13 Conc: c. com. 1 - 5, 2) - 28 - 29, 4) - 125 - 425 - c. tb. 24, 1) c.p. 127 c.c. 53 - 58 - 67 - 72 Este ttulo importa evidente progreso legislativo. El Cdigo anterior ignor la materia. Posteriores disposiciones especiales, reglaron algunas de sus manifestaciones. El Decreto de 8 de marzo de 1860 (Ley por la de 13 de Nov. de 1866), dispuso regir las sociedades annimas - tan deficientemente previstas entonces an en la legislacin mercantil- sancionando la vigencia del captulo pertinente del Proyecto de Cdigo Civil de 1856 (que qued en proyecto), complementado o ampliado posteriormente. El Decreto de 22 de Nov. de 1933 reglament la organizacin de asociaciones gremiales, obreras y de funcionarios pblicos, y la Ley de 12 de marzo de 1941 las sociedades de responsabilidad limitada. Cuando varias personas individuales tienen intereses, y, por consiguiente,

finalidades comunes, se da una comunidad de derecho subjetivo en la cual concurre una


pluralidad de sujetos para un slo derecho (ejemplo: art. 175), aunque la multiplicidad

no llega a ser unidad. Cuando esa pluralidad de personas individuales (comunidad


colectiva llamada tambin "ente", entidad o institucin, como, v. gr., en los arts. 1122

personificada), alcanza esa unificacin o unidad (reduto ad unum), aparece la persona

del c.c. o 56 del p.c. (Messineo). Resulta, as, indispensable que el sujeto colectivo (el grupo pluralidad o comunidad personificada), pueda por si mismo y por su propia cuenta realizar los actos de la vida jurdica (Mazeaud). La definicin colectiva adoptada por el Cdigo, es la que antiguamente se usaba para stos sujetos de derecho. La ausencia de coordinacin codificadora ha hecho que el p.c. no concuerde con el c.c. en esa definicin, pues emplea la denominacin

personas jurdicas (v. gr. en los arts. 56 y 127, 329 y 406 y art. 12 del c. min.).
En el curso del debate doctrinal vino cambiando con la de persona ficticia,

persona jurdica, persona moral o persona de existencia ideal, porque el derecho descansa no en uno de sus miembros, ni en todos juntos, sino en un conjunto ideal (Savigny, citado por Machado).

Mucho se ha debatido sobre si la persona colectiva es una abstraccin (Coviello cit. por Ossorio), una ficcin o una realidad. Para Ihering -el jurisconsulto quiz ms grande de los tiempos modernos segn Planiol- la creacin de la persona colectiva descansa, no sobre la existencia de seres naturales, sino sobre una ficcin que tiene por objeto facilitar un concepto jurdico. En Francia ha predominado la idea de la ficcin, pero slo entendida como una "construccin jurdica" o "un procedimiento de tcnica jurdica" (Hauriou y Michoud, respectivamente, cit. de Jeze). Los juristas alemanes no admiten la teora de la ficcin y sostienen la de la realidad, cuyas sutilezas -dice Jeze- es difcil comprender. La teora de la realidad

tcnica sostiene que, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, no es imposible concebir

derechos que pertenezcan a otros seres que no sean los individuos humanos. No se puede concebir al Estado ni a muchas sociedades o asociaciones sin derechos propios, y lejos de ser ficcin, es una realidad lgica y a veces necesaria que sean sujetos de derecho (Planiol y Ripert). La teora de la realidad objetiva, ha llevado la reaccin contra

la teora de la ficcin legal, ms lejos de lo admisible al esforzarse en presentar en las personas colectivas, caracteres objetivos iguales a las de las personas individuales, ya considerando a aqullas como un organismo tan completo como stas (teora organista), ya considerando que las personas colectivas tienen una voluntad propia, distinta de la de sus miembros (teora de la voluntad). Para Planiol y Ripert, sea una ficcin legal o una realidad tcnica, la nocin de la persona colectiva siempre ser indispensable para la formacin de las relaciones jurdicas. Es lo mismo -concluyen- como si hubiesen en el mundo, al lado de las personas individuales, otros sujetos de derecho: las personas colectivas. En efecto, el hombre ha sido definido como un animal poltico por naturaleza, porque su instinto lo lleva a asociarse. La teora del hombre de la naturaleza que renunci a su libertad y sacrific parte de sus derechos en aras de un superior inters social, es una concepcin que no ha sobrevivido mucho a su autor (Scaevola). La sociedad es, por naturaleza, anterior a la familia y al individuo. El hombre nace en una sociedad ya organizada que lo conforma a su imagen. Es algo ms que un aislado ser individual dedicado slo a sus fines propios. Vive y acta desde que nace en grupos sociales: familia, municipio, nacin, Estado. Luego, deviene innegable la necesidad de un derecho social paralelo al individual segn la tesis de la Institucin (Hauriou y Renard, cit. de Ossorio). Las personas colectivas se diferencian entre si y no representan ni en su estructura orgnica ni en sus orgenes la unidad que caracteriza a las personas individuales (Bonnecase). Estn excluidas del derecho de familia que procede nicamente de la persona individual. Y an dentro de los derechos patrimoniales, la persona colectiva no recibe derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su objeto ser (Planiol y Ripert). No pueden cometer delitos y por esta razn no caen en el dominio de aplicacin del Derecho Penal, que, al determinar ese su dominio, declara explcitamente (c.p. art. 5) que sus reglas slo comprenden a las personas que en el (principio de la especialidad). En todo otro dominio, su personalidad no tiene razn de

momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos. La responsabilidad de que trata
el art. 57, por ello, slo puede ser la de carcter civil. Por efecto de la distincin de su actividad, fundada en su doble personalidad: Poder pblico y persona jurdica o colectiva, el Estado est comprendido en el art. 52 slo en razn de los actos de derecho privado, iure gestionis, que para cumplir sus fines realiza o debe realizar en el modo y forma que determina el Cdigo, y no cuando acta como Poder pblico iure imperii, que corresponde al dominio de aplicacin del derecho pblico (Bielsa). El Estado es persona colectiva de existencia necesaria, porque es imprescindible para la realizacin de los fines de la Nacin jurdicamente organizada. Las universidades, los municipios, en la esfera de su actividad, tambin son personas colectivas de existencia necesaria. Igualmente lo son los departamentos, inexplicablemente excludos de la disposicin. Si la autonoma reconocida a los municipios y universidades por la Constitucin (arts. 185 y 200), les da carcter de personas colectivas per se, la descentralizacin administrativa reconocida a los gobiernos departamentales por la misma Constitucin (art. 110), exiga la inclusin de los departamentos en el precepto como se hizo en el Anteproyecto Ossorio (art. 107). Adems al exigir la Constitucin (art. 59, 7), autorizacin legislativa para la enajenacin de los bienes departamentales est reconocido implcitamente ese carcter. La Iglesia catlica en s y la Santa Sede como entidad internacional tiene, prcticamente, doble reconocimiento de su personalidad colectiva (este art. y el 53). Otras legislaciones extienden ese reconocimiento a la iglesia catlica representada por el Sumo Pontfice, es decir, por la Santa Sede. Este reconocimiento, sin embargo, est sometido por sobre las determinaciones legales, a los concordatos y acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (art. 3, Const.). En funcin de lgica consecuencia, debi

incluirse el reconocimiento de la personalidad de otras entidades religiosas, cuyo culto garantiza la citada disposicin constitucional, como lo hizo el Anteproyecto Ossorio (art. 107, 3). La enumeracin del segundo prrafo, que pudo ser ms prolija, distingue entre asociaciones, corporaciones y fundaciones, cuyo estudio cientfico requerira demasiado espacio. Reducido el tema a la esfera prctica de estas anotaciones, las asociaciones o corporaciones pueden ser de inters pblico: gremiales, mutualistas, asistenciales y todas las comprendidas en el prrafo 3); de inters privado; culturales, deportivas. Las fundaciones, son entidades en las que desaparece casi por completo los intereses individuales y, por el contrario, lo absorbe todo el fin social: un hospital, una escuela, etc. Queda entendido que las asociaciones corporativas a que se refiere el art. en su prf. 2), tiene el sentido corriente que le asigna el Diccionario de la lengua y no constituye un derivado del rgimen corporativo que estableci el Cgo. modelo y que critic por eso Messineo. De todos modos hubiera sido preferible eludir el trmino y, ms bien, en funcin de lgica concordancia con el ordenamiento constitucional propio, referirse, por ejemplo, a las cooperativas, cuya organizacin y fomento es funcin del Estado (art. 160, Const.). Jurisprudencia Vase los casos Nos. nico del art. 86 y 4 del art. 992. ART. 53.- (Entidades internacionales). Son tambin personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional. Conc: Const. 24 - 135 - c. min. 13 - 14 -

c.c. 52 Segn el art. 54 la persona colectiva tiene capacidad para ser titular de derechos y obligaciones dentro de las regulaciones del Cdigo. Quiere decir que concordando dicha disposicin con la de este art. los Estados extranjeros pueden tener propiedades en el territorio nacional, lo que automticamente pone en funcionamiento el privilegio de la extraterritorialidad, por el cual no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de un poder extrao sin perder en cierta medida su soberana. Estas consideraciones han dificultado permanentemente considerar a los Estados extranjeros como personas colectivas de derecho privado. El Proyecto Toro y el Anteproyecto Ossorio no lo hacen y de las legislaciones extranjeras mencionadas en estas anotaciones, slo incluye la argentina. Para salvar las observaciones que suscitan las dificultades aludidas, se piensa que la frmula "de acuerdo a las normas de derecho internacional" es suficiente aunque, en realidad, no lo es. As, el inmueble adquirido y ocupado en propiedad, por la legacin de un Estado extranjero, se dice, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legacin y dems personas que habitan en l, porque se supone que viven en territorio de su propio pas; pero, en su calidad de adquirente, como persona capaz de contraer obligaciones, puede ser demandado por reivindicacin, por ejemplo, ante los tribunales del pas en que esta ubicado el inmueble. Mientras el Estado extranjero procede como soberano no puede ser sometido a la jurisdiccin de otro Estado, ms no as cuando obra como persona de derecho privado (Machado). La solucin parece sencilla, pero no lo es. La anterior se limita prcticamente a las modalidades de las relaciones diplomticas de los Estados, fundadas en el principio

ex comitate gentium et reciprocam utilitatem, no en la disposicin que aqu se examina.

Que ocurre si un Estado extranjero pretende ejercer industria, comercio o cualquier otra actividad permitida a las personas colectivas? no se trata slo de una posibilidad. El intento reiterado de algunos Estados vecinos para asociarse a la explotacin del petrleo y el hierro, es realidad reciente. Cierto es que esa pretensin era sorteada por la prohibicin del Cdigo de Minera (art. 13) y del Cdigo de petrleo abrogado (art. 16). La Ley General de Hidrocarburos de 28 de Marzo de 1972 (art. 12), permite actualmente esa asociacin. Pero en otros campos de actividad industrial o comercial la posibilidad subsiste, por efecto del artculo que se analiza y de las invocadas disposiciones del Derecho internacional. El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil internacional, revisado y ratificado en la reunin de jurisconsultos de 1939, reconoce a las personas jurdicas (colectivas) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en otro Estado de conformidad a las leyes de ste (art. 3). Su art. 4 aade que la existencia y capacidad de las personas jurdicas -de los Estados extranjeros que son tales segn este artculose rigen para las leyes del pas en el cual han sido reconocidas en ese carcter. Las dificultades arriba mencionadas, como se ve, aumentan. Pues, el Estado extranjero -aparte las limitadas adquisiciones para su representacin diplomtica- para ejercer los derechos reconocidos a las personas colectivas, tendra que obtener como cualesquiera de ellas el reconocimiento y autorizacin, que exige coincidentemente con las leyes comunes el citado art. del Tratado de Montevideo, caso en el cual, el Estado extranjero soberano aparecera sometido a la soberana de otro Estado, aunque para el efecto eligiera el camino de hacerse representar por algn rgano dependiente (entidades autrquicas). El problema se complica ms an con la prescripcin constitucional (art. 135), que considera nacionales a todas las empresas (son personas colectivas), establecidas en el pas y a pesar de la experiencia francesa que se mencionar infra.

Las personas colectivas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado de que emanan? Las de derecho privado, tendran en cierto sentido una nacionalidad propia, distinta de la de sus miembros y que sera la de su asiento social bajo cuyas leyes se han organizado y se desenvuelven (Planiol y Ripert). Esa nacionalidad no es de la misma naturaleza, desde luego, que la de las personas individuales y las confusiones resultantes crearon en Francia, (que reconoca la nacionalidad a las personas colectivas segn el principio arriba dado), en 1914 graves dificultades, porque sociedades compuestas por miembros de nacionalidades enemigas, durante la primera guerra general de este siglo, exigieron el tratamiento de privilegio que se conceda a las sociedades nacionales. Como reaccin contra tales derivaciones y, ms que todo, como medio de defensa contra los trust internacionales (hoy ms elegantemente nominadas como empresas supranacionales), desde hace algn tiempo viene afirmndose la teora de que las personas colectivas no tienen nacionalidad sino domicilio, pretendindose con ello contrarrestar en alguna medida, la accin nociva de los grandes poderes soberanos que utilizan las supranacionales para los fines propios de su poltica, aunque la pretensin siempre resulta frustrnea bajo el imperio de las diferencias pronunciadas en la relacin de fuerza que es la que, en definitiva, impone su realidad. Resulta de lo dicho que el tema debi considerarse con ms detenida reflexin para lograr una regla mejor adecuada a la realidad o, por lo menos, limitando ese reconocimiento a los Estados extranjeros en este orden a los fines y dentro de los

lmites de las relaciones diplomticas y, en cuanto a la Santa Sede, como lo hace la

constitucin, a tenor de los concordatos y acuerdos que tiene establecidos con el Estado. Jurisprudencia "Segn el art. 24, concordante con el 8, inc. 1, de la Const. las empresas y sbditos extranjeros, estn sometidos a las leyes bolivianas,

preceptos cuya observancia es de orden pblico, por corresponder a los atributos de la soberana" (G.J. N 1591, p. 166). ART. 54.- (Capacidad). I. Las personas colectivas tienen capacidad jurdica y capacidad de obrar dentro de los lmites fijados por los fines que determinaron su constitucin. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su administracin, se tendr tambin como domicilio dicho lugar para los actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal. Fte: Cgo. it. 46 Conc: c. com. 5 - 12 - p.c. 56 - 127 - 329 - 406 - c.c. 483 - 1121 La capacidad de la persona colectiva comprende slo el derecho patrimonial y el dominio de su aplicacin se limita a la propiedad, a la obligaciones y a los dems medios de adquirir segn su objeto, como se ha anotado al mencionar el principio de la especialidad, o, como dice el artculo, dentro de los lmites que determinan los fines de su constitucin. En realidad, se trata de una capacidad jurdica limitada o subordinada a la autorizacin gubernativa (art. 58), a que debe su existencia (Messineo). Para existir y ejercer esta capacidad, requiere el reconocimiento del Poder Pblico y su capacidad se extiende slo para lo expresamente autorizado, mientras la persona individual existe, en su caso, an antes de la concepcin (art. 1008, caso III). Jurisprudencia 1."En concepto del art. 187 de la loj., el ministerio pblico slo debe intervenir como parte principal en los procesos instaurados por o contra el Estado (como tal) y en la especie, el Banco del Estado -como cualquier

entidad autnoma- puede ser demandante o demandado sin necesidad de intervencin fiscal" (G.J. N 1608, p. 90). 2.Vase el caso nico del art. 53.

ART. 55.- (Domicilio). I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de ste, el lugar de su administracin. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su administracin, se tendr tambin como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal. Precd: D.S. 26 Dic. 1873 - L. 23 Feb. 1927 Conc: c. com. 127, 3) - c. tb. 33 - 34 - c.c. 24 - 29 - 756, 2) El domicilio de la persona colectiva, est en la sede legal sealada en el acto constitutivo o los estatutos. Surge, as, inequvoca, la nocin del principal establecimiento o de la principal actividad, para fijar el domicilio a los fines de la individuacin de la persona colectiva desde el punto de vista territorial, porque, cual observa Messineo, no

es concebible una residencia de la persona colectiva (v. la anot. al art. 24). Por ello, el

art. 756, 2), cuando regula los elementos que deben constar en el acto constitutivo de una sociedad, exige, con ms propiedad, que se fije la sede de sta y el art. 127, 3), del c. com. habla para el efecto del domicilio, sin que ninguna disposicin mencione la

residencia, para aludir al domicilio de las personas colectivas o sociedades. Si faltara


indicacin de la sede legal, o esta no hubiera sido registrada, se tendr por domicilio la sede efectiva, esto es, el lugar de su administracin. Jurisprudencia

1.- "El domicilio de las empresas que tienen varios centros de explotacin y, por consiguiente, varias administraciones, es el de la administracin central respectiva, segn la L. de 12 de Feb. de 1927 (que en la generalidad de las compilaciones se cita como L. de 23 de Feb. de 1927)" (G.J. N 1276, p. 125). 2.- "Demandado el Alcalde Municipal de... por actos ejecutados en ejercicio de sus funciones, su domicilio para la notificacin correspondiente a los fines del art. 57 del c.c., est en la sede de la Alcalda donde desempea sus funciones a tenor del art. 55 del mismo cuerpo legal" (Lab. Jud. 1979, p. 97). 3.- El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo y, a falta de ste, el lugar de su administracin, segn el art. 55 del c.c." (Lab. Jud. 1983, p. 82). ART. 56.- (Nombre). Las personas colectivas deben adoptar, a tiempo de constituirse, un nombre al cual es aplicable lo dispuesto por el artculo 12. Conc. c. cm. 127, 3) - 470 - 473 - c.c. 12 ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilcitos). Las personas colectivas son responsables por el dao que sus representantes causen a terceros con un hecho ilcito siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 22 Conc: c. com. 166 - 421, i.f. - Lea. 188 c. c. 63 - 467 - 984 - 992 - 999 -

CAPITULO II DE LAS ASOCIACIONES

ART. 58.- (Constitucin y reconocimiento). I. Los organizadores de una asociacin o los comisionados para el efecto, presentarn ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundacin con el nombre, profesin y domicilio de los fundadores; el estatuto y reglamento; y el acta de aprobacin de stos ltimos. II. El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondr por auto motivado la protocolizacin de los documentos en un registro especial de la Notara de Gobierno. Se elevar un testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio correspondiente para el trmite sobre reconocimiento de la personalidad jurdica, mediante resolucin suprema. Fte: Cgo. it. 12 Precd: D.S. 22 Nov. 1933 Conc: Const. 7, c) - 159 - c.c. 52, 2) - 59 - 61 - 66 - 68 ART. 59.- (Caso de negativa). En caso de negativa, la parte interesada puede impugnarla ante el juez de partido. La resolucin del juez da lugar a los recursos que prescribe la ley. Conc: c.c. 58 - 68 La resolucin suprema aludida en el art. anterior por la cual se reconoce y, por tanto, se da existencia a la asociacin, es un acto administrativo de decisin que expresa la voluntad de la Administracin. Su objeto es crear, modificar o extinguir un derecho o un inters (Bielsa). En el caso, ese derecho o inters implica la existencia de una persona colectiva. Sabido es que en el ordenamiento administrativo de Bolivia la resolucin suprema, es un acto de decisin o disposicin (art. 102, Const.) del titular del

Poder Ejecutivo, refrendado por el Ministerio de despacho correspondiente. Ahora bien, si el reconocimiento de la personera jurdica se ha de hacerse mediante resolucin suprema, atribuir la revisin de los actos administrativos del Poder Ejecutivo (como lo hace este art., as sea en la esfera limitada del caso en examen), a un juez de instancia, importa una alteracin total del ordenamiento constitucional. La negativa a que se refiere el art. 59, supone una resolucin del Poder Ejecutivo

en concepto a los arts. 127, caso 8 in fine de la constitucin y 53, caso 10, tambin in

fine, de la l.o.j. Y esa resolucin abre la jurisdiccin y el procedimiento contenciosoadministrativo, ahora convenientemente reglamentado en el p.c. (arts. 778 y s.).

Si por efecto de los recursos que prescribe la ley, puede llegar el caso al Tribunal Supremo, no atena en nada la alteracin observada, pues que, adems, supone un dispendio de tiempo y gastos perjudiciales al interesado -o a los interesados- que crea lesionado o perjudicado su derecho por la negativa. Ntese adems que la reglamentacin de lo contencioso administrativo, tiene estrecha relacin con la prctica del derecho foral (fuero especial en los llamados casos deriva el de que los actos de un funcionario slo pueden ser revisados por el Juez o Tribunal competente para juzgarlo, caso en el que no est el Juez de Partido respecto del Ministro de Estado que deniegue el reconocimiento de personera, menos del Presidente de la Repblica. ART. 60.- (Estatutos). I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociacin, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administracin de stos.

de corte), segn explicacin dada en la G.J. N 415 - pg. 482, de cuyos principios se

II.

Los estatutos deben tambin determinar las condiciones de admisin y exclusin de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las normas relativas a la extincin de la entidad.

Fte: Cgo. it. 16 Conc: Const. 7, c) c.c. 61 - 62 - 63 - 64 - 69 ART. 61.- (Modificacin de los estatutos). Toda modificacin de los estatutos se tramitar conforme a los artculos 58 y siguientes. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 58 - 60 ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente personal. Conc: c.c. 60 ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los representantes de la asociacin ante la entidad se rige por los estatutos y en su defecto se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que no particip en un acto que ha causado dao. Fte: Cgo. it. 18 Conc: c.c. 57 - 60 - 63 - 71 - 467 - 815 - 816 ART. 64.- (Extincin). La asociacin se extingue: 1) Por las causas previstas en sus estatutos.

2) Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida. 3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos. 4) Por decisin judicial, a demanda del Ministerio Pblico, cuando desarrolla actividades contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres. Fte: Cgo. it. 27 Conc: c.c. 60 - 71 ART. 65.- (Liquidacin y destino de los bienes). I. II. Extinguida la asociacin, se proceder a la liquidacin del patrimonio. Los bienes sobrantes se adjudicarn de conformidad a los estatutos y cuando stos no dispongan nada al respecto, se atribuirn a la Universidad nacional del distrito. Fte: Cgo. it. 31 Conc: c.c. 66, IV) - 71 ART. 66.- (Asociacin de hecho). I. Las asociaciones que no tienen personalidad conforme a lo previsto en el artculo 58 se rigen por los acuerdos de sus miembros. II. Los bienes adquiridos constituyen un fondo comn y los miembros de la asociacin, mientras ella dure, no pueden pedir divisin de dicho fondo ni reclamar su cuota en caso de separacin. III. Las obligaciones asumidas por los representantes de la asociacin se pagan con

el fondo comn. De dichas obligaciones responden tambin personal y solidariamente quienes han obrado en nombre de la asociacin an cuando no sean sus representantes. IV. Los bienes y fondos que quedan despus de alcanzada la finalidad o que existan por no habrsela logrado, se asignan a la Universidad Pblica del distrito. Fte: Cgo. it. 36 - 37 - 38 Conc: c.c. 58 - 65 - 73 - 433 - 435 En general - dice Messineo- la asociacin no-reconocida (de hecho, segn este art.), que puede tener por objeto promover el culto de las artes, crculos de cultura, de diversiones, etc., no se propone fines diversos, ni es, desde el punto de vista prctico, diversa de la asociacin reconocida. Es una asociacin, por lo regular reconocible, an cuando funcione de hecho. Por eso se la considera una especie del gnero asociacin. Es una realidad jurdica an sin el reconocimiento a que se refiere en el art. 58, y el ordenamiento jurdico no puede prescindir de esa realidad. Por eso le confiere fuerza y aptitud para operar en las relaciones jurdicas, como sujeto autnomo respecto de sus componentes. Su existencia termina por las causas detalladas en este artculo y con los efectos sealados en el art. 65 y s. En cuanto a los representantes, extensin de su mandato, funcin que deben cumplir en cuanto a la liquidacin, etc., los Estatutos deben contener las especificaciones de facultades y atribuciones, con el necesario detalle. En defecto de estas estipulaciones, se recurrir a las reglas del mandato, porque la voluntad de la persona colectiva no puede expresarse de otra manera que a travs de la representacin necesaria.

Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 58. CAPITULO III DE LAS FUNDACIONES ART. 67.- (Objeto). La fundacin tiene por objeto afectar bienes, por la voluntad de una o ms personas, a un fin especial no lucrativo. Fte: Cgo. it. 16 Conc: c.c. 52, 2) ART. 68.- (Constitucin). I. II. La fundacin se constituye por escritura pblica o por testamento. El prefecto del Departamento dispondr, previo dictamen fiscal y mediante auto motivado, la protocolizacin de la escritura o testamento en el respectivo registro de la Notaria de Gobierno. En lo dems, se estar a lo dispuesto por los artculos 58 y 59. III. Cuando la fundacin se constituye por testamento corresponde la gestin a los herederos, al albacea o al Ministerio pblico. Fte: Cgo. it. 14, 2) Conc: c.c. 58 - 59 - 1112 - 1287 ART. 69.- (Rgimen y administracin). Los estatutos de la fundacin deben contener las normas sobre su rgimen y administracin. Por falta o insuficiencia de

normas, los personeros de la entidad aprobarn las necesarias y las harn protocolizar. Fte: Cgo. it. 16, 2) Conc: c.c. 60 ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del Ministro Pblico. Fte: Cgo. it. 25, 1) Conc: l.o.j. 188 ART. 71.- (Aplicacin). Es aplicable a las fundaciones lo dispuesto por los artculos 58 y 63 al 65. Conc: c.c. 58 - 63 - 64 - 65 Las fundaciones han adquirido un desarrollo considerable. Basta citar las ms conocidas, para comprender el aserto: Rockefeller, Carnegie, Solvay; los premios Nbel, Goncourt, etc. En Bolivia: la Fundacin Patio. Se constituye por un acto pblico ad hoc. El reconocimiento es esencial, puesto que importa un conjunto de bienes destinados a un fin y, como tales, provistos de autonoma patrimonial (Messineo). Esa autonoma supone que el patrimonio destinado est separado del patrimonio o de los patrimonios de procedencia. Slo por el reconocimiento puede resultar operante el destino de ese patrimonio, al fin propuesto con la autonoma y la separacin sealadas. Respecto a los requisitos ha de tenerse por reproducida aqu la observacin a las disposiciones de los arts. 58 y 59. La protocolizacin de la escritura pblica o del testamento de la Notara de

Gobierno, no supone una duplicacin de la protocolizacin (como podra inferirse por lo dispuesto en el art. 1149, II, respecto del testamento abierto otorgado por ante notario). Es una seguridad especial que la ley da al acto, habida cuenta la particular importancia de la fundacin, similar a la que se toma, v. gr., en los contratos relativos a la minera que deben protocolizarse en la Notaria especializada (de Minas) necesariamente, as ya estn protocolizados en una Notara de Fe Pblica (art. 170 c. min.).

La fundacin supone una liberalidad. Lo que se da a la persona colectiva, se da a ttulo gratuito y quien da no recibe compensacin por ello, porque su fin especial no tiene carcter lucrativo. La vigilancia del Estado a travs del Ministerio Pblico, que representa a la sociedad, no slo que no est expresamente consignada como en el art. 70 del c.c., en el 188 de la loj., sino que est excluda y encargada a la vigilancia de oficio de los jueces, bajo responsabilidad funcionaria, cuando les corresponda conocer -seguramentede alguna cuestin relacionada con la materia en el ejercicio de sus funciones, lo que no encuadra como corresponde dentro de la finalidad de orden pblico que informa la disposicin del art. 70. CAPITULO IV OTRAS DISPOSICIONES ART. 72.- (La comunidad campesina). La comunidad campesina se rige por las leyes que le conciernen. Precd: D. del Libertador de 8 de abril de 1824, vigente por R. de 29 de Agosto de 1825 - L. 28 Sept. 1831 L. 31 Julio 1871 - L. 5 Oct. 1874 - L. 1 Oct. 1880 -

Conc: Const. 168 c.c. 52 - 210 y s. Ossorio en su Anteproyecto (art. 115), fue el primero en ocuparse del tema como regla que debe estar includa en el Cdigo Civil. El tt. IX de la Ley de Rf. Agr., reglamenta pormenorizadamente la materia, en aplicacin de lo preceptuado por el art. 168 de la Constitucin. A tenor de la citada Ley de la reforma agraria (D.S. Nro. 3464 de 2 de agosto de 1953, vigente con la fuerza de ley por virtud de la igual de 22 de Dic. de 1956), las comunidades indgenas son propietarias privadas de las tierras que posean en conjunto (art. 57). El art. 124 de la misma ley determina las funciones y atribuciones de la comunidad campesina y el art. 136 define que las tierras colectivas de la comunidad campesina se explotan por todos los miembros de ella, correspondiendo la direccin de los trabajos a los personeros de la comunidad. Las disposiciones legales citadas entre los precedentes legislativos, contienen notables antecedentes respecto del tratamiento que ha merecido esta importante cuestin desde la Independencia. ART. 73.- (Comits sin personera). I. Quienes organizan comits promotores de obras pblicas, de beneficencia y otros similares son responsables personal y solidariamente por la conservacin de los fondos y su destino a la finalidad anunciada, as como por las obligaciones asumidas. II. Es aplicable a los bienes y fondos de stos comits lo previsto por el artculo 66-IV.

Fte: Cgo. it. 40 Conc: c. tb. 24, 3) c.c. 66 - 433 - 435 El comite es figura diversa de la asociacin de hecho (Messineo). Esta debe asimilarse a la asociacin reconocida y aqul debe asimilarse, ms bien, a la fundacin. En el comite se mantiene diferenciados dos aspectos: a) subjetivo; relativo a los promotores u organizadores, que supone la agregacin de los medios materiales, con los que se persigue la finalidad que el comit se ha propuesto y que los financiadores (obladores) tienen en cuenta; b) objetivo; que se refiere al resultado de la actividad de los promotores y en el cual se encuentra el rasgo saliente de la figura. esta es la particularidad que hace al comit anlogo a la fundacin (Messineo). El comit puede obtener su personera jurdica, particularmente si la finalidad que se propone cumplir ha de ser de larga duracin.

LIBRO

SEGUNDO

DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA

TITULO I DE LOS BIENES CAPITULO UNICO DISPOSICIONES GENERALES SECCIN I DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES ART. 74.- (Nocin y divisin). I. II. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto de derechos. Todos los bienes son inmuebles o muebles. Fte: Cgo. it. 810 - 812 Precd: c.c. abrg. 266 Conc: c. min. 2 - c. com. 11 - 449 c.c. 81 - 78 - 105 La ley debe establecer sus preceptos por el mismo orden con que en la realidad se producen y tal como en la vida se hace patente su necesidad. Las relaciones del Derecho Civil descubren, primeramente, un sujeto que las realiza; luego presenta un conjunto de medios o condiciones sobre los que aqul acta: objetos de la naturaleza que le rodean y satisfacen sus exigencias, y prestaciones que como ser sociable mantiene con sus semejantes (Scaevola).

Siguiendo este orden de ideas, toda ley civil empieza regulando el derecho de la

personalidad, con todas sus modificaciones y modalidades (Libro Primero). Contina con
el desarrollo normativo sobre las cosas o bienes, materia de este Libro Segundo.

de las obligaciones que conforman los derechos personales (prestaciones). Ambos conceptos integran la nocin de patrimonio (atributo de la personalidad), que es el (Planiol y Ripert). Patrimonio no es el conjunto de objetos o de cosas, dice Messineo, sino el

Los bienes constituyen los derechos reales (objetos de la naturaleza), a diferencia

conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciables en dinero

conjunto de relaciones: derechos y obligaciones, esto es, de elementos variables, activos,


an de futura realizacin, y pasivos, que tienen como titular a determinado sujeto y que estn vinculados entre si y cabe decir que no hay sujeto que no tenga patrimonio as sea ste econmicamente exiguo. La nocin del patrimonio contiene cuatro observaciones: a) slo las personas pueden tener un patrimonio; b) toda persona lo tiene necesariamente (no siempre significa riqueza o valor positivo); c) cada persona no tiene ms que un patrimonio, y d) es inseparable de la persona. No forman el patrimonio por carecer de carcter pecuniario: 1) los derechos y obligaciones de carcter poltico, propios del dominio del Derecho pblico; 2) los derechos de potestad (patria potestad) y las acciones de Estado. El derecho real no consiste en la relacin jurdica entre una persona y una cosa, segn la clebre definicin generalmente admitida de Aubry y Rau, (cit. de Planiol y Ripert) que Mazeaud acepta y sostiene no obstante su carcter de autor modernsimo, La cosa es objeto de derecho y la relacin que se da con el objeto es de hecho, no

jurdica, y ese hecho es la posesin. Si todo derecho, por definicin, es una relacin entre personas -"verdad elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del Derecho"- el derecho real, como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definicin criticada establece relacin entre el sujeto activo y el objeto de su derecho: la cosa poseda. Aplicadas estas ideas al derecho de propiedad, por ejemplo, aparecen el propietario como sujeto, todo el mundo -excepto el propietario- como sujeto pasivo, y la cosa, en su lugar, como objeto de derecho (Planiol y Ripert). Si es titular activo del derecho erga omnes. Messineo, considera que en cuanto a los derechos reales, su objeto es una cosa. Por objeto concibe este autor todo lo que, en general, es externo al sujeto y, por consiguiente, no es sujeto. Dicho de otra manera, objeto es aquello sobre lo que exterioriza el diverso poder del sujeto. En el concepto tcnico del Derecho, las cosas para ser consideradas jurdicamente bienes, han de prestar utilidad (Partida 2 t. XVII, proemio: de que los no estar excluidas del comercio humano. Por ejemplo el aire, el sol, que son tiles por indispensables para la vida terrestre, no son bienes porque no pueden ser objeto de apropiacin. Son bienes los campos cultivados, las casas, maquinarias, muebles usuales, etc. La doctrina corriente distingue, por eso, la cosa del bien, porque se dan cosas que no son bienes como la luz, el aire, el agua del mar, no susceptibles de constituir

omes se sirven o se ayudan, cit. de Scaevola), han de ser susceptibles de apropiacin y

objeto de derechos, segn la frmula del art. 74, o se dan bienes que no son cosas,
como las actividades humanas: servicios y prestaciones. Un criterio diferencial diverso sostiene Messineo: bien en sentido jurdico sera una cosa idnea para cumplir una determinada funcin econmica y social, habida cuenta que la cosa, en s entidad extra

jurdica, es en cierto modo un bien en estado potencial, que se convierte en tal cuando

una particular calificacin jurdica le da la idoneidad para cumplir la funcin econmica y social indicada. En rigor, es el mismo concepto de las Partidas ya citado: el bien jurdicamente considerado es la cosa til susceptible de apropiacin privada. Entre las especificaciones del concepto de bien, tambin se suele llamar bienes jurdicos, las utilidades patrimoniales y no-patrimoniales, includas las que provienen de las energas humanas o naturales, como las mencionadas en el art. 76 (Messineo). La clasificacin habitual los distingue en a) muebles e inmuebles (la citada Partida 2da, t. XVII, dice: E estas (las cosas) son en dos maneras: las vnas muebles,

las otras rayzes); b) privados o pblicos, y c) corpreos e incorpreos (corporales, las

que percibimos por los sentidos; las dems incorporales, como los derechos y acciones

quae tangi non possunt). Esta tercera distincin slo est mencionada en el Cdigo: en
este artculo, cuando habla de cosas materiales e inmateriales; en el art. 81, cuando habla de otros derechos y acciones (bienes incorpreos); en el art. 82, de las

pertenencias (corpreos), en el 103 cuando explcitamente se refiere a una cosa mueble corporal.

Hay distinciones que slo se aplican a las cosas materiales y tambin son tres: a) consumibles y no consumibles; b) fungibles y no fungibles, y c) cosas que tienen dueo o que no tienen dueo o vacantes. La distincin de inmuebles y muebles es una subdivisin de los bienes corpreos. Inmuebles son las cosas que tienen una situacin fija; los muebles son las que no tienen esa situacin fija y pueden ser desplazados de un lugar a otro (Planiol y Ripert). Hablando propiamente, el suelo y los edificios seran los nicos inmuebles por su naturaleza y bajo esta expresin slo debera comprenderse las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, sin que sufran en su integridad material (Messineo),

quae movero non possunt (Braudry - Lacantinerie, citado por Machado). Se seala, sin
embargo, el desplazamiento de obras fijas importantes sin demolerlas como algo comn

en las Estados Unidos y el traslado "toda entera de la Fontaine du Palmier" en Pars, para la apertura de un boulevard, de lo cual se concluye que debe darse a las cosas el carcter de inmuebles, segn que lo sean de una manera durable y habitual o aqullas cuya funcin es la de ser inmuebles, aunque ocasionalmente pueden ser desplazadas por medios extraordinarios (Planiol y Ripert). Por eso, actualmente se da carcter

relativo a la nocin de cosa inmueble, que depende del estado de desarrollo de la


inmuebles (Messineo).

tcnica, la cual puede hacer muebles algunas cosas consideradas ordinariamente como

La clasificacin genera reglas diversas, segn se trate de muebles o inmuebles, que tambin tienen diferentes aplicaciones: De stas, enunciativamente, las principales son: a) en la teora de la posesin y de la usucapin; b) en las normas de enajenacin; c) en las facultades de los administradores de bienes ajenos y de incapaces; d) en los embargos; e) en las hipotecas y prendas; f) en la comunidad conyugal; g) en los testamentos; h) en la competencia de los jueces; i) en las reglas del Derecho Internacional privado; j) en los impuestos sobre las transferencias. Siendo los bienes, como cosas jurdicamente consideradas, el objeto de las relaciones jurdicas, para que llenen tal funcin se les atribuye (Messineo) principalmente: A) un valor econmico de uso o de cambio, de que carecen las cosas inapropiables en general, como el aire, la luz, el agua del mar, v. gr., que son res

communes omnium; B) la separabilidad, que d a cada bien autonoma propia; C) su

libre alienabilidad, nocin comprensiva de la comerciabilidad, como regla general; pues, se excepta los bienes del dominio pblico y tambin los bienes de incapaces para los cuales al efecto se requiere autorizacin previa y expresa; D) nacionalidad, para algunos bienes, como las naves y aeronaves, cuando la cosa en cuestin esta sometida a inscripcin en determinado registro pblico (c.c. art. 1395, 5) y c. ar. arts. 47 y s.). La clasificacin especificada en el pargrafo II del art., es apenas una de las distinciones de que son susceptibles los bienes o las cosas. Sin embargo, es la que se

considera fundamental (Messineo), por su vinculacin con las vicisitudes y el desarrollo de la produccin, identificada casi totalmente hasta hace poco ms de un siglo con la actividad agrcola y minera, ejercitada sobre la riqueza inmobiliaria. Su historia, la presenta entre los romanos como una distincin fundada

nicamente en la naturaleza de las cosas, que segn anotan los Hnos. Mazeaud, no fue
extendida a los derechos, ni siquiera a los derechos reales como ahora (v. el art. 81). En el antiguo derecho francs, se dio importancia en la distincin al criterio de valor y de productividad: res moviles, res vilis, se deca, considerando muebles slo aquellos

bienes de valor nfimo, incluidas las construcciones de escaso o modesto valor y se consideraban inmuebles an los muebles de valor ponderable como las joyas, v. gr. Con el c.c. francs de 1804, que se retorna al criterio romano extrado de la naturaleza de las cosas, por que se estim ms lgico el criterio de fijeza o de movilidad, aunque conservando -lo que se estima un error (Mazeaud)- las diferencias del antiguo derecho francs al extender la distincin de los derechos (inmobiliarios y mobiliarios, v. la anot. al art. 81), a los cuales, particularmente a los derechos personales, no se puede aplicar el criterio de fijeza, se dice, y porque adems se invirti los trminos de la clasificacin en cuanto a la apreciacin del valor, de manera que los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, ttulos de renta), que con la extensin del comercio y la industria en los siglos XIX y XX han alcanzado una importancia prodigiosa, a pesar de lo cual por no ser cosas inmviles quedaron al margen de las reglas protectoras de los inmuebles. Aparte la clasificacin anotada anteriormente, las cosas se distinguen, principalmente, tambin: I, por su apropiabilidad, en cosas sin propietario o dueo, como las cosas

comunes, las res nullius como aqullas de las que nadie se ha apropiado (generalmente muebles: caza, pesca, art. 141), las cosas abandonadas (art. 145), el tesoro (art. 146), los mostrencos (art. 140).

II, por su alienabilidad o inalienabilidad, dejando fuera del comercio los bienes de dominio pblico, los bienes gravados con inalienabilidad y que por tanto son inembargables adems (ej: patrimonio familiar, c.f. art. 30) y los sometidos a restricciones legales respecto de su enajenabilidad (ej: D.S. 4008 de 30 de Marzo de 1955, que establece dentro de la legislacin de la reforma agraria, normas restrictivas para la venta de terrenos; v. en la anot. al art. 85, lo pertinente). III, por su utilizacin, por cuya virtud se distinguen las cosas fructferas, que producen frutos peridicamente y sin alteracin ni disminucin sensible de su sustancia (art. 83) y las no fructferas que no son susceptibles de producir frutos y cuya aplicacin prctica se explica, v. gr., en el usufructo. Caen dentro de esta distincin (por su utilizacin) las cosas consumibles y no consumibles (art. 79), las fungibles y no fungibles (art. 78) y las divisibles y no divisibles (art. 80). Jurisprudencia "La palabra cosa, que consigna el inc. 4to. del art. 11 de la L. de 19 de Dic. de 1905, no excluye el concepto de dinero, por cuanto cosa, en acepcin mxima, es todo la existente, de manera corporal o incorporal, natural o artificial, real o abstracta, y, en sentido jurdico, el objeto del derecho o de los derechos y obligaciones, siendo en un ambiente estrictamente tcnico-jurdico lo material, como una casa, una finca, el dinero, etc." (G.J. N 1591, p. 176). SECCIN I DE LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES ART. 75.- (Bienes inmuebles). I. Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que est adherido a ella natural o artificialmente.

II.

Son tambin inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los manantiales y las corrientes de agua. Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 267 - 268 - 269 - 272 - 274 Conc: c. min. 8 - 178 c.c. 111 - 134 - 218 En primer trmino debe advertirse que es evidente una innecesaria duplicacin de

la Seccin I y su titulacin que aparece invertida en la repeticin. La seccin anterior y esta llevan un mismo nmero y sus ttulos se refieren a una misma materia. No es error de impresin sino de los originales del Cdigo. Entrando en la materia del artculo 75, habida cuenta su naturaleza estricta o su aplicacin, siempre se incluyeron entre los inmuebles las tierras y edificios (ley natural), las estatuas, pinturas, mquinas, abonos, etc. (ley de aplicacin) y las concesiones administrativas y dems derechos reales (ley de conceptuacin jurdica), (Ossorio). La ley de aplicacin incluye a muebles que han sido fsicamente adheridos y aquellos que sin estarlo, estn destinados al inmueble por la finalidad que deben cumplir en l. El artculo se refiere nicamente a los inmuebles por excelencia, los que lo son natural, gramaticalmente entendidos y a los objetos que estn adheridos, formando parte o en dependencia de ellos. Se ha omitido los bienes que se reputan inmuebles a causa de su destino, mutilando as la concordancia necesaria que debe existir en todo el ordenamiento jurdico y del cual, el Cdigo civil slo es parte. En efecto, mientras el artculo siguiente define como muebles a todos los dems bienes no consignados en ste, el Cdigo de Minera (art. 8) tambin considera inmuebles los bienes destinados a la operacin de una concesin minera con carcter

permanente, como las maquinarias, instrumentos, equipos, animales y vehculos empleados en su servicio. El art. 185 del mismo Cdigo, declara inmuebles por su

destino las maquinarias, herramientas y otros implementos que el minero hubiese


hipotecado conjuntamente con la concesin. Todas las legislaciones, an las ms avanzadas, detallan en mayor o menor

medida las cosas muebles que, sin constituir parte de la cosa principal inmueble ni estar adheridas a ella, se reputan inmuebles accesorios, por decirlo as, en razn del uso duradero a que son destinadas y de la relacin visible con la cosa principal en que por su finalidad se encuentran. (El Cdigo ha adoptado para esta categora de bienes el italianismo pertinenze, que se examina en la notacin al art. 82). En el sentido estricto del artculo puede estimarse -enunciativamente- incluidos en l, las tierras, lagos, manantiales, ros, arroyos, rboles, plantas, frutos no cosechados, minas, pozos petrolferos, edificios, estatuas, relieves, pinturas murales, acueductos, oleoductos, gasoductos, canales, conducciones de energa elctrica, muelles, diques, estanques de peces, palomares, que son inmuebles por naturaleza o porque estn adheridos de alguna manera al suelo por la industria del hombre. Entre las cosas reputadas inmuebles por la finalidad a que estn destinadas segn otras leyes, Cdigo de Minera, v. gr.- se puede tambin enunciativamente sealar: mquinas, herramientas, utensilios de industria, abonos, semillas (que estn en la tierra en que sern utilizadas), alambiques, lagares, calderas, cubas, molinos, diques flotantes, redes de telecomunicaciones, material rodante de ferrocarriles y tambin los animales de labor en las fincas donde trabajan, alimentos para estos, etc. Segn el Cdigo alemn, modelo de la legislacin civil del siglo XX, las cosas reputadas inmuebles -que llama cosas accesorios (zubehor)- no pueden ser embargadas por separado, para evitar la desorganizacin de la cosa principal a cuyo funcionamiento estn destinadas.

Responden a esta orientacin, indudablemente, las previsiones del art. 450 del c. com. relativo a la preservacin de la unidad de la empresa comercial, que es un complejo orgnico que constituye o una universitas facti o una universitas jure (Scaevola), preservacin que se atiende preferentemente inclusive en caso de embargo o de quiebra (c. com. arts. 456 y 1618), y las del art. 172 del p.c. atinente a las medidas que el juez debe arbitrar respecto de los establecimientos comerciales o industriales, cuando son objeto de medidas precautorias, como un embargo, v. gr. Los inmuebles por destino tienen una inmovilizacin meramente jurdica y ficticia, no material ni real, por la razn prctica de asegurar la utilidad general. La separacin podra tener efectos perjudiciales varios; v. gr., en el embargo separado de los accesorios como muebles que realmente son, se dejara al propietario de un fundo sin poder explotar su bien; la particin que separe los mismos en lotes diferentes dara el mismo inconveniente, etc. Sin embargo esto es lo que permite el art. 82, como se ver luego, fundado en la clasificacin de este artculo que, sin otra razn que la de adoptar los preceptos de su modelo italiano demasiado ajustadamente, se aparta radicalmente de la tradicin del propio ordenamiento jurdico. Jurisprudencia 1."La caja de hierro asegurada dentro de una pared con ladrillos y yeso por el propietario, se considera puesta para que se conserve perpetuamente en la casa vendida" (G.J. N 849, p. 20). 2."Los muebles asegurados con yeso, cal o cimiento que el propietario pone en el fundo para que se conserven perpetuamente, se reputan inmuebles" (G.J. N 935, p. 19). ART. 76.- (Bienes muebles). Son muebles todos los otros bienes. Se incluyen entre ellos las energas naturales controladas por el hombre.

Fte: Cgo. it. 812 - 814 Precd: c.c. abrg. 276 - 277 - 280 - 281 - 282 Conc: p.c. 700 - 704 c.c. 139 - 141 - 142 - 143 - 218 Los muebles son tales, por su naturaleza (corpreos) o por el objeto al cual se aplican (incorpreos, considerados en la 2 parte del art. 81). Tambin se distingue los la tierra, sino en su estado futuro como distintos y separados: las cosechas pendientes an, pero en cierto estado de madurez, los cortes de madera por hacer. Las cosechas an no realizadas, en caso de embargo o de venta se consideran muebles (art. 83, II y III). En realidad, la categora muebles comprende todas las cosas materiales que no son ni inmuebles por naturaleza ni -a pesar de la desvirtuacin del Cdigo- por destino y que pueden transportarse de un lugar a otro, sin sufrir necesariamente dao (Messineo). Las energas naturales controladas por el hombre que menciona el art. son el petrleo, los gases, la corriente elctrica. Cuando el gas es captado o fabricado, esta es objeto de propiedad y constituye un mueble, aunque est contenido en un gasoducto que tenga el carcter de inmueble. Lo mismo ocurre tratndose del petrleo almacenado o en oleoducto o de la electricidad. En cuanto a las ondas elctricas de los aparatos emisores en la radiotelegrafa, radiotelefona y televisin no puede verse en ellas un objeto de propiedad mueble (Planiol y Ripert). La reglamentacin de stos derechos escapa al rgimen de la propiedad privada y estn sometidos a rgimen legal especial. El Cdigo abrogado como su modelo el Cdigo francs y como la generalidad de los cdigos de su gnero, distingua entre los muebles a los cuerpos moveo per se , que pueden transportarse de un lugar a otro por si mismos, esto es, los animales, llamados

muebles por anticipacin. Son aquellos que no son vistos en su estado actual, unidos a

tambin semovientes. Son las cosas animadas en contraposicin a las cosas inanimadas (Messineo). El Cdigo se ocupa de ellas en determinadas situaciones (arts. 141, 142 y 143), pero ha omitido inexplicablemente sentar la regla propia de la clasificacin, no obstante que su procedimiento (arts. 700 y 704) lo hace expresamente. ART. 77.- (Muebles sujetos a registro). Los bienes muebles sujetos a registro se rigen por las disposiciones que les conciernen y, en su defecto, por las de los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 815 Precd: c.c. abrg. 280 Conc: c. com. 887 - 898 - c. ar. 47 y s. c.c. 104 - 150 - 1362, 4) Los navos eran considerados muebles por el Cdigo anterior (art. 280). Al respecto no hay uniformidad de criterio en las legislaciones. Unas consideran muebles a los navos (Francia), otras las consideran inmuebles (Per). Cosa similar ocurre con las aeronaves. Las naves y las aeronaves, adems, presentan el carcter particular de tener, como las personas, una nacionalidad. Los navos, aeronaves y vehculos motorizados (automviles, motocicletas, etc.), estn sometidos a registro administrativo. Se los considera situados en el lugar del registro, cuyo rgimen jurdico acerca a stos muebles a la condicin de los inmuebles. En realidad, la ley los asimila a los bienes inmuebles (Messineo). El registro vale ttulo para el titular del derecho; es imprescindible para las transferencias e hipotecas. La publicidad que supone el registro es, como en el caso de los inmuebles, real y no

personal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Cuando se trata y alega el derecho de propiedad a un vehculo a motor, su preferencia se halla reglada por su inscripcin en la Oficina de Trnsito correspondiente, prescrita por el D.S. de 18 de Febrero de 1938" (G.J. N 1251, p. 18). ART. 78.- (Cosas fungibles). I. Son fungibles las cosas del mismo gnero que ordinariamente se determinan por peso, nmero o medida y pueden substituirse una por otras. II. Las cosas fungibles tienen entre s el mismo valor liberatorio en el pago, salvo voluntad diversa. Conc: c. com. 972 - 1330 c.c. 325 - 366 - 537 - 764 - 862 - 879 - 880 - 895 - 1200 - 1415 La fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas (Planiol y Ripert). Cada ejemplar es equivalente a otro desde el punto de vista econmico: el uno vale el

otro (Messineo).

Esta cualidad slo pertenece a las cosas que se determinan en nmero, en medida o en peso y por ello el Cdigo alemn las limita a los muebles. Es una subdistincin propia de esta categora de bienes (Messineo). En ella se funda la clasificacin de deudas de gnero y de deudas de cuerpos ciertos. En las de gnero las cosas debidas se determinan en su cantidad y calidad (Mutuo, art. 895): 100 kilogramos de azcar, arroz, etc. En las de objeto cierto, la cosa est individualizada y es la que debe entregarse al acreedor y no otra (Comodato, art. 880): el automvil chass N x,

motor N x. ART. 79.- (Cosas consumibles). Son consumibles las cosas que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace de ellas. Conc: c. com. 978 c.c. 229 - 1261 - 879 Nocin atinente slo a las cosas propiamente dichas, a los objetos corpreos. Hay cosas que no se pueden usar sin consumirse. El consumo puede ser material, que

destruye la cosa: bebidas, comestibles, combustibles, v. gr.; puede ser jurdico mediante
enajenacin, caso de la moneda.

renovarla. En cambio, las cosas no consumibles resisten un uso prolongado sin

En el fondo, la cosa consumida ha sido dispuesta y el que la dispone no puede

destruirse por el primer uso: casas, moblaje, vestuario. La utilizacin no las destruye, y, a lo mas, son cosas sujetas a deterioro, o sea, una destruccin lenta y entonces ms propiamente se les llama deteriorables (ejemplos arts. 230 y 887). La cosa deteriorable, por ello, es una subespecie de la cosa no consumible y no de la cosa consumible, (Messineo). La distincin relativa a la consumibilidad se aplica al usufructo, cuya naturaleza da el derecho de servirse de la cosa sin consumirla y que debe ser restituida cuando el derecho termina (art. 241). El art. 229, autoriza el usufructo de cosas consumibles por el primer uso. Planiol y Ripert consideran esto imposible y lo admiten como el llamado cuasi-

usufructo. Simplemente se trata de mutuo. No hay usufructo. En el contrato de prstamo,


la cosa no consumible que debe conservarse para devolverla, constituye comodato; la cosa consumible que ser devuelta con otra de la misma cantidad y calidad, constituye

mutuo.
Con frecuencia las cosas consumibles por el primer uso son al mismo tiempo fungibles: moneda, alimentos, bebidas, combustibles, lo que hace se confundan estas dos distinciones, aunque con escasos inconvenientes en la prctica. Planiol y Ripert, encuentran alguna diferencia entre cosas fungibles, esto es, de igual valor liberatorio, pero que no se consumen con el primer uso; por ejemplo, los lotes de una urbanizacin nueva: siempre se encontrara varios lotes equivalentes que sern fungibles entre si, pero no consumibles. Hay error cuando se considera que la fungibilidad depende de la intencin de las partes y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Planiol y Ripert, a la luz de los preceptos del Cdigo alemn, despejan el error: la naturaleza de las cosas y no la intencin de las partes hace que las cosas puedan medirse por unidades equivalentes e inevitablemente en peso y medida; en la consumibilidad, en cambio, puede tener aplicacin la intencin de las partes por muy consumible que sea la cosa: frutos especiales que pueden prestarse para exhibirlos en una exposicin, con la condicin de que sean devueltos sin ser dispuestos. Messineo hace la misma observacin. ART. 80.- (Cosas indivisibles). I. Son indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse sin alterar su sustancia con relacin al todo. II. Se consideran tambin indivisibles las cosas que no pueden fraccionarse por disposicin de la ley o la voluntad humana aunque de hecho sean pasibles de divisin. Conc: Const. 169 - c. min. 9 - c. com. 456 - p.c. 498 c.c. 167 - 168 - 169 - 170 - 190 - 431 - 432 -

La indivisibilidad se aplica a las cosas corporales, cuando no son susceptibles de dar cosas homogneas anlogas y de un valor proporcional al todo. Por ejemplo: un gran espejo no ser divisible en el sentido legal, aunque puedan formarse cuatro pequeos, que seran homogneos y anlogos al todo, porque con la divisin perdera su valor proporcional. En cambio, lo ser una fanega de maz, una pipa de vino (Machado); o un animal muerto, un fundo, el dinero, pero no un animal vivo, una mquina, etc., etc. (Messineo). La nocin de divisibilidad tiene gran importancia en las cosas incorpreas, porque constituye la base de las obligaciones divisibles e indivisibles: sea porque la impone la ley (indivisibilidad jurdica) como en el caso del art. 432, sea por que la establece la convencin de las partes como en el caso del art. 431. La divisibilidad se presenta ms practicable en la tierra (divisibilidad por naturaleza). Sin embargo, esto es posible hasta cierto lmite. La Constitucin (art. 169) declara indivisible el solar campesino y la pequea propiedad, para prevenir los efectos negativos del minifundio. El Cdigo de Minera (art. 9) declara indivisible la concesin minera, aunque el inters de uno o ms socios pueda dividirse en cuotas o acciones. La indivisibilidad se suple con la venta de la cosa, y la divisin del precio (ejemplo art. 170). Jurisprudencia "Reconocido el derecho de... a la cuarta parte del piano, procede su tasacin (para que sea llevado) a pblica subasta, por no admitir cmoda

divisin, siempre que los actuales poseedores no prefieran satisfacer en efectivo la cuota reclamada" (G.J. N 1253, p. 36). ART. 81.- (Aplicacin de la disciplina de los bienes a los derechos). Las disposiciones relativas a los bienes inmuebles se aplican a los Derechos Reales sobre inmuebles y a las acciones que les corresponden. Respecto a otros derechos y acciones, as como a acciones o cuotas de participacin en las sociedades, se aplican las disposiciones sobre los bienes muebles. Fte: Cgo. it. 813 Precd: c.c. abrg. 275 - 278 Conc: c.c. 74 - 138 - 151 - 216, II) - 218 - 767 - 1540, 9) Los derechos no son ni muebles ni inmuebles, en la realidad. No ocupan espacio alguno y el problema de movilidad o inmovilidad les es ajeno (Planiol y Ripert). Pero, se llaman derechos inmobiliarios a los que tienen por objeto una cosa inmueble o un mueble o un derecho sobre una cosa mueble (Messineo). Aplicndoles esta distincin propia de los bienes corporales, se atiende no a su naturaleza propia, sino a la naturaleza de su objeto. Su aplicacin a los derechos reales no presenta ninguna dificultad: son inmuebles cuando recaen sobre inmuebles por naturaleza o por destino. El usufructo podr ser mueble o inmueble, segn la naturaleza del bien que con l est gravado, v. gr. Los derechos reales que siempre son inmuebles, porque slo pueden establecerse sobre inmuebles, son las servidumbres (art. 275 del Cgo. abrg.) los derechos especiales de uso y habitacin y la anticresis. En el rgimen anterior poda incluirse la hipoteca; pero, la reglamentacin de lo muebles sujetos a registro, con anterioridad a la vigencia del Cdigo, la excluye del grupo. derecho sobre una cosa inmueble y mobiliarios a los que tienen por objeto una cosa

no hacer. En las de dar, sern muebles o inmuebles, segn el objeto de la prestacin.


Las de hacer o de no hacer siempre son muebles (Planiol y Ripert).

Las obligaciones son muebles o inmuebles segn sean de dar y de hacer o de

propietario y la accin en pago del acreedor, segn el principio establecido por Pothier: que no persiguen ni la reivindicacin ni un derecho de crdito (nulidad, rescisin,

En cuanto a las acciones judiciales, se seala como tipos: la reivindicacin del

actio ad mobili est mobilis, actio ad inmobili est inmobilis (Planiol y Ripert). Hay acciones
revocacin, etc.) y son de distinta naturaleza porque persiguen la extincin de una situacin rrita. Las principales acciones inmuebles de este tipo son: a) accin resolutoria por falta de pago del inmueble vendido (art. 639); b) accin rescisoria por lesin (art. 561); c) accin de nulidad de venta hecha por un incapaz (art. 554-2; d) accin de nulidad fundada en vicio del consentimiento (art. 554, 1 ); e) accin de retroventa (art. 641); f) accin de revocacin de donacin por inejecucin de cargas o condiciones (art. 675); g) accin de reduccin de donacin que rebasa la cuota disponible (art. 1068 II); h) accin de nulidad de un legado (art. 1188), (Planiol y Ripert). La segunda parte del artculo se refiere a los bienes incorpreos. Tratndose de los derechos, el carcter mobiliario es la regla general; el derecho considerado como inmueble es la excepcin (Planiol y Ripert). Los objetos que por si no tienen existencia material sino en cuanto van unidos, se refieren o hacen relacin a bienes muebles naturalmente, son los que segn la disposicin tienen tambin la consideracin de muebles. Puede citarse ejemplificativamente: rentas o pensiones, que pueden ser perpetuas o vitalicias, tener o no origen hereditario o estar constitudas a ttulo oneroso o gratuito y siempre que no graviten sobre un bien raz, caso en el cual devienen inmuebles; el derecho de monopolio temporal de explotacin que otorga la propiedad literaria, artstica o industrial (para autores o inventores); el fondo de comercio que comprende el crdito o fama de

un establecimiento mercantil y que es propio del Cdigo de la materia; crditos de sumas exigibles, referidas a la prestacin principal del capital, por oposicin a las rentas o intereses; todas las obligaciones de hacer o de no hacer, en las cuales aunque fuesen relativas a un inmueble el objeto de ellas constituye el hecho del hombre, ms que la cosa misma; las acciones, intereses y dividendos en las sociedades. Jurisprudencia 1."Siendo bienes muebles incorporales las acciones de Banco, los ttulos de ellas endosados e inscritos, constituyen el justo ttulo que confiere la propiedad y posesin" (G.J. N 741, p. 8). 2."Las acciones vendidas por el demandante se consideran muebles, por prescribirlo as este artculo, no siendo por tanto rescindible esa venta por causa de lesin, que constituye motivo de nulidad slo tratndose del precio de un inmueble" (G.J. N 829, p. 50). PERTENENCIAS ART. 82.- (Pertenencias). I. Constituyen pertenencias los bienes muebles que sin perder su individualidad estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien mueble o inmueble. II. La afectacin puede hacerla slo el propietario de la cosa principal o el titular de otro derecho real sobre la misma. III. Los actos respecto a la cosa principal comprenden tambin las pertenencias. Sin embargo, stas pueden constituir el objeto de actos o relaciones jurdicas separados, salvo los derechos adquiridos por terceros.

Fte: Cgo. it. 817 - 818 Precd: c.c. abrg. 273 - 274 Conc: c.c. 221 - 616 - 1194 - 1362 - 1465 - 1472 Esta novedosa distincin de los bienes es indudablemente, ajena al ordenamiento jurdico nacional. Entre las principales acepciones de la palabra pertenencia, se seala: a) accin o derecho que una persona tiene sobre una cosa; b) espacio o trmino sujeto al dominio o jurisdiccin de una persona; c) cosa accesoria a la principal: "vendi la hacienda con todas sus pertenencias", y d) Unidad de medida superficial para las concesiones

mineras, que ha tenido diversos valores y actualmente esta reducida a un cuadrado de


una hectrea. La terminologa tcnica del ordenamiento jurdico nacional, ha considerado, desde siempre, el trmino pertenencia en esta ltima acepcin (art. 33 Cdigo de Minera). El problema examinado en el art. 75, respecto de los muebles reputados inmuebles por el destino que se les asigna, esta defino por este artculo: los muebles que sin perder su individualidad estn permanentemente afectados a otro mueble o a un inmueble, con un fin econmico u ornamental, siguen siendo muebles. Sin embargo la solucin no parace la ms adecuada, ya que supone una discordancia notoria dentro del ordenamiento jurdico, en el cual las reglas que la contradicen en las leyes especiales, tendrn preferentemente aplicacin, una vez que la abrogacin dispuesta por el art. 1569, no alcanza ni puede alcanzar a esas leyes especiales. La pertenencia en el ordenamiento jurdico italiano, supone una relacin entre dos cosas, en la que, a diferencia de la incorporacin natural o artificial del mueble en el inmueble, para ser reputado inmueble (art. 75), el vnculo es slo econmico y jurdico (Messineo), esto es, ni ms ni menos que el vnculo que se da en los llamados

inmuebles por su destino (que naturalmente son muebles) segn el criterio del Cgo. abrg. y por ley de aplicacin (Ossorio) o muebles accesorios (Cgo. alemn).

Poda, elegirse cualesquiera de estas designaciones y dejar la palabra

pertenencia, para el significado que siempre ha tenido en el ordenamiento jurdico


nacional, en obsequio de su uniformidad y precisin expresivas. Son titulares de otro derecho para los fines del artculo (II), el locatario, el arrendatario, el usufructuario. El pargrafo III puede ocasionar ms dificultades que soluciones. Pues, segn el, los actos que afectan a la cosa principal, afectan igualmente a las llamadas pertenencias, por ejemplo una hipoteca, aunque, segn el artculo, muebles e inmuebles pueden ser objeto separadamente de actos jurdicos, salvo derechos adquiridos de terceros. Si la hipoteca comprende ambas cosas, no hay posibilidad de disposicin separada. Si a pesar de ello se da paso a la disponibilidad separada, los derechos adquiridos por terceros en la hipoteca de la hiptesis no funcionan. Hubiera sido mejor mantener en este particular, el rgimen del anterior Cdigo, que esta conforme a todas las legislaciones, incluso las reputadas de ms avanzadas. Jurisprudencia 1."No se reputan bienes inmuebles por su destino las ovejas, que no son animales destinados a la labranza" (G.J. N 646, p. 18). 2."Los carros y bueyes, objeto de la escritura presentada, son muebles por su naturaleza y destino, y encontrndose fuera del comercio humano los

mozos de servicio comprendidos en la misma escritura, es nula la


hipoteca constituda sobre los expresados bienes y personas, porque la convencin es ilegal" (G.J. N 807, p. 6).

3.-

"Los aparatos de lixiviacin puestos en dicho establecimiento forman parte del inmueble y estn comprendidos en la hipoteca constituda conforme al artculo, sin necesidad de hipoteca ni inscripcin especiales" (G.J. N 816, p. 54).

4.-

"Las maquinarias, herramientas y dems enseres que el propietario ha puesto en el fundo, son inmuebles por su uso y destino segn el art., y consiguientemente la hipoteca se extiende a tales bienes" (G.J. N 935, p. 19). SECCIN II DE LOS FRUTOS

ART. 83.- (Frutos naturales). I. Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervencin humana o sin ella, como respectivamente, las cras de los animales, o los productos agrcolas y minerales. II. Los frutos, antes de ser separados, integran la cosa; pero puede disponerse de ellos como de cosas muebles futuras. III. Los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando su propiedad se atribuye a otras personas, caso en el cual se los adquiere por percepcin. Fte: Cgo. it. 820 Precd: c.c. abrg. 270 - 271 Conc: c.f. 111, 2) c.c. 94 - 95 - 222 - 616, II) - 848 - 881 - 967 - 1013 - 1190 - 1262 -

Lo que una cosa produce en intervalos peridicos y sin disminucin de su propia naturaleza, es un fruto propiamente dicho. Los frutos naturales comprenden los productos del suelo: cereales, forraje, madera, etc., y los productos animales: pelo, lana, huevos, carne, leche, etc. De los bienes tambin se obtienen ciertos productos y que se llaman as, productos, porque no tienen como los frutos naturales periodicidad regular o porque al ser percibidos se agota la sustancia de la cosa que los produce, como los cortes de rboles, las materias extradas de los yacimientos mineros y petrolferos y canteras (Planiol y Ripert). Puede llamarse frutos a los productos industriales, porque hay periodicidad regular y no hay agotamiento de la sustancia. El artculo presenta una redaccin inocultablemente equvoca. La indubitada relacin derivada del adverbio de modo respectivamente deja entender que "las cras de

los animales" provienen de la "intervencin humana" y que los productos agrcolas y

minerales se obtienen sin esa intervencin, lo que en gran medida ocurre justamente a la inversa. Cabe suponer que la intervencin humana en la cra de animales a que se refiere el artculo, se reduce al cuidado de que stos son objeto por parte del hombre. Habra sido mejor trascribir directamente la traduccin que del art. 820 del Cgo. It. da Sentis Melendo en el Manual de Messineo: "son frutos naturales aquellos que

provienen directamente de la cosa, concurra o no en ellos la obra del hombre, como los canteras y turberas".

productos agrcolas, la lea, los partos de los animales, los productos de las minas,

Los prrafos II y III, han sido considerados ya al tratar de los muebles por anticipacin (anot. al art. 76). Jurisprudencia

1.-

"La cosa vendida, mueble o inmueble, se entrega segn el art. 1033 en el estado que est al tiempo de la venta y desde entonces los frutos pertenecen al comprador" (G.J. N 531, p. 11).

2.-

"Las cosechas no recolectadas, siendo conforme con el art. 270 inmuebles accesorios, no pueden reputarse segregados o desmembrados de los fundos, sino despus de la recoleccin, mientras no haya convencin en contrario" (G.J. N 531, p. 11).

3.-

"La subasta que recae sobre un fundo rematado sin inclusin de los frutos pendientes y que no pudieron ser estimados al tiempo de la subasta, no comprende a stos" (G.J. N 667, p. 20).

4.-

"La adjudicacin en remate de una finca, con todas sus mejoras y accesorios, sin reserva alguna, no comprende los frutos recolectados, y separados del inmueble antes de la fecha de la adjudicacin, porque una vez cortados y separados del inmueble de que hacan parte, son bienes muebles independientes y no constituyen mejoras ni accesorios" (G.J. N 695, p. 13).

5.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a los frutos, naturales o artificiales que l produce, como disponen los arts. 289 y s. (83 y s.) del c.c." (G.J. N 1202, p. 76).

ART. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento y otras rentas anlogas son frutos civiles. Se adquieren da por da, proporcionalmente a la duracin del derecho. Fte: Cgo. it. 820, 3) - 821, 3) -

Precd: c.c. abrg. 278 - 279 Conc: c.f. 111 c.c. 94 - 95 - 222 - 232 - 347 - 409 - 414 - 415 685 - 848 - 881 - 907 - 908 - 967 - 1013 - 1190 Frutos civiles son las rentas que una cosa puede producir en virtud de un contrato, como los alquiler de casa y fundos rsticos. El importe del alquiler o arrendamiento por s mismo no es fruto, porque el dinero no es producto de la cosa arrendada, pero representa el uso y el provecho que el arrendatario obtiene de la cosa y para el arrendador el disfrute que l mismo poda obtener de ella (Planiol y Ripert). Tambin el inters del mutuo o prestamos de dinero o la constitucin de renta en los prestamos al Estado, se consideran frutos civiles. Es el alquiler del dinero. SECCIN III DE LOS BIENES CON RELACIN A QUIENES PERTENECEN ART. 85.- (Bienes del Estado y entidades pblicas). Los bienes del Estado, de los municipios, de las universidades y otras entidades pblicas, se determinan y regulan por la Constitucin y las leyes especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 822 y s. Precd: Const. 136 a 140 - 191 - c.c. abrg. 284 - 440 - L. 27 Oct. 1890 - L. 19 Nov. 1912 Conc: Const. 59, 7) - L. Rf. Agr. 1 - 4 - c. min. 1 - L. Hds. 1 -

c.c. 86 Despus de ocuparse de los bienes segn su naturaleza, el Cdigo en esta seccin define el rgimen legal aplicable -y nada ms- para las cosas segn las personas a quienes pertenecen. Se ha abandonado la minuciosa clasificacin del Derecho romano y de las Partidas, subsistente en diversas legislaciones incluida la italiana que se ha tomado como modelo del presente Cdigo, que distingue dentro de aqulla a los bienes en comunes, nullius, pblicos, de corporaciones y particulares. La simplificacin, parecera dirigida a eludir un tema que si bien no es complicado, tampoco es muy simple. Corresponden al art. 85 numerosas preceptos constitucionales y legales. Los arts. 136 al 140 inclusive de la Constitucin, declaran del patrimonio originario y directo del Estado, o pertenecientes al patrimonio de la Nacin, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, as como los elementos fsicos susceptibles de aprovechamiento; la minera nacionalizada; los yacimientos de hidrocarburos, su exploracin, explotacin, comercializacin y transporte. Tambin es funcin del Estado la promocin y desarrollo de la energa nuclear. El art. 165 de la Constitucin y la Ley sobre Reforma Agraria (art. 1), declaran igualmente la tierra como del dominio originario de la Nacin. La citada Ley de Ref. Agr. seala, adems, como bienes del dominio patrimonial del Estado las tierras baldas y las que les sean revertidas por caducidad de concesin u otros conceptos (art. 4). El art. 191 de la Constitucin agrega al patrimonio del Estado los monumentos y riquezas arqueolgicos y somete al amparo y proteccin estatal, toda la riqueza artstica colonial, arqueolgica, histrica, documental y los edificios y objetos declarados de valor histrico o artstico. Leyes especiales (Cgo. de Minera, Ley de Ref. Agr., Ley de Hidrocarburos de 28

de Marzo de 1972, entre otros), regulan las diversas disposiciones constitucionales y legales citadas supra y su anlisis escapa a los lmites de estas anotaciones. La enajenacin de los bienes del Estado, de los departamentos, municipios, universidades, etc., por imperio de la Constitucin (art. 59, 7) requiere autorizacin legislativa previa. La venta, arrendamiento o alquiler de todos stos bienes y de las obras del mismo carcter, debe hacerse necesariamente, cuando corresponda, mediante licitacin (L. 19-XI-1912), y para la venta o hipoteca de bienes races municipales es previo un proceso de necesidad y utilidad, sobre cuya base se expedir la autorizacin legislativa requerida (L. 27-X-1890). Toda la relacin precedente no comprende los bienes -tambin patrimoniales- que pertenecen al Estado o a sus rganos, como a persona colectiva de derecho privado: edificios, fundos rsticos, industrias, muebles, etc., pero cuya adquisicin y disposicin estn igualmente sometidas a las leyes citadas. Surge aqu una importante cuestin. Deriva del silencio que ocasiona la sealada simplificacin del precepto: es la relativa a la diferenciacin de bienes del dominio pblico y bienes patrimoniales del Estado. La Ley de Reforma Agraria, por ejemplo, seala que los caminos aunque hubiesen sido abiertos por particulares, los lagos, lagunas, ros, son de dominio pblico (art. 3). Luego dispone la reversin al dominio pblico de todos los rboles de goma y castaa (art. 70) y declara a stos ltimos de aprovechamiento comn (art. 72). El dominio pblico supone un conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad, dentro de una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso pblico de los administrados y que no son susceptibles de apropiacin privada ni estatal. El dominio pblico no se atribuye al Estado, sino al pueblo (la poblacin en el sentido de elemento constitutivo del Estado), si bien representado por el Estado que tiene, en este mbito, un superior poder de polica y no derecho de propiedad. Su caracterstica

es la inalienabilidad y la imprescriptibilidad en razn de su naturaleza y destino. En general: calles, avenidas. puentes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios, parques nacionales, ros navegables, playas, el mar, etc., etc., que muchas legislaciones sealan nominatim (Bielsa). Estas son las cosas que estn fuera del comercio humano a que se refiere de soslayo el art. 91 del Cdigo. Su desafectacin del uso pblico puede hacerse por acto legislativo. Ntese respecto de los bienes de domino pblico, que el Estado tiene derecho al uso directo, as como todo individuo tiene igual derecho pblico de uso, aunque limitado nicamente por las exigencias del uso correspondiente al Estado y a los otros individuos. El del individuo, uti civis (como ciudadano), es un verdadero y propio derecho subjetivo pblico (personal) al uso de los bienes de dominio pblico (Messineo). A diferencia de los bienes del domino pblico, estn los bienes patrimoniales del Estado (o de sus rganos dependientes). Son los bienes del domino del Estado, que pueden ser bienes destinados a la utilidad pblica y bienes privados del Estado. Solo los bienes del dominio del Estado lo son nicamente de utilidad pblica (minas nacionalizadas, industria petrolfera, ferrocarriles, etc.). Estos tienen por objeto el fomento y desarrollo de la riqueza nacional o la atencin de algn servicio pblico. Sobre los bienes patrimoniales el Estado ejerce un verdadero derecho de propiedad, diferenciado segn la clase de bienes, la actividad o el servicio pblico a que se afectan (Scaevola, Bielsa). Aunque esta materia se examina minuciosamente en el Derecho administrativo, era este el lugar para definir los lineamientos generales de la distincin esbozada supra y la sancin del nuevo Cdigo era la oportunidad de poner algn orden sistemtico en esta materia tan manida del prurito legislador. El Cgo. modelo dedica a esta materia un captulo (arts. 822 al 831). Jurisprudencia

1.-

"Los bienes comunes (del dominio pblico) no son susceptibles de prescripcin. Siendo de esta calidad las aguas del cerro de Sicasica, destinadas al consumo de la poblacin, no pueden ser adquiridas por prescripcin" (G.J. N 294, p. 1913).

2.-

"Los terrenos baldos, susceptibles de propiedad privada, no pertenecen al dominio pblico" (G.J. N 823, p. 72).

3.-

"Los bienes que pertenecen al dominio pblico, como los caminos, sendas, ros, puentes, calles, plazas pblicas, etc., no son susceptibles de una propiedad particular y, por tanto, no son embargables porque son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los bienes fiscales o comunales que constituyen un patrimonio que no revisten las caractersticas de aqullos y pueden, por tanto, ser embargables" (G.J. N 1203, p. 61).

4.-

"Si bien la L. Orgnica de Municipalidades, atribuye al dominio comunal los terrenos baldos ubicados dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada cuidad o pueblo, es en el entendido de que se trate realmente de terrenos baldos, de los que ha de excluirse, conforme a la L. de 14 de Dic. de 1912, los que fueron adquiridos por particulares en forma legal, como ocurre en la especie" (G.J. N 1228, p. 110).

5.-

"Si bien la L. de 31 de Oct. de 1938, autoriza al Estado a que, mediante el Ministerio de Hacienda (Finanzas), adopte medidas sobre apropiaciones indebidas de bienes del Estado, con carcter provisional y simplemente administrativo, mientras se definan los derechos de las partes ante la justicia ordinaria, al disponer dicho Ministerio, en la especie, la reivindicacin no slo de la posesin, sino del derecho de propiedad

mismo, ha obrado con exceso de poder y violado el art. 27 (31) de la Const., al atribuirse funciones judiciales que no le competen" (G.J. N 1254, p. 1). 6."El Estado puede hacer -con el respaldo de las disposiciones legales pertinentes- que cese el uso a que estn destinados los bienes del dominio pblico y que pasen a otra categora" (G.J. N 1278, p. 28). 7."Segn la L. Orgnica de Municipalidades (art. 35, inc. 1) son bienes municipales todos los terrenos baldos y solares comprendidos dentro de la circunferencia trazada por el radio mayor de cada ciudad o pueblo, teniendo como centro o punto de partida la plaza principal" (G.J. N 1301, p. 11). 8.Vase el caso N 6 del art. 134.

ART. 86.- (Bienes de las personas particulares). Los bienes de las personas particulares, sean ellas individuales o colectivas, se rigen por las disposiciones del Cdigo presente y otras que les son relativas. Precd: c.c. abrg. 283 - 439 Conc: L. Rf. Agr. 2 c.c. 85 No se considera ociosa la declaracin que contiene el art., respecto de que los bienes a que se refiere estn sometidos a las regulaciones del Cdigo, regla incluida por lo general en casi todos los cdigos. Se deduce que la finalidad del precepto tiende a comprender en el tambin los bienes patrimoniales o de propiedad privada del Estado, de los departamentos, municipios, universidades y dems rganos de la Administracin, en todo aquello que, fuera de las salvedades de la legislacin especial a que estn

sometidas segn el art. anterior, les concierne en el derecho comn y dentro del cual, como cualquier persona colectiva son capaces de propiedad particular, segn el art. 54. aqu citada, pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, as como contraer obligaciones y ejercitar derechos y acciones conforme a las reglas de su constitucin, dentro de las previsiones consagradas por este art. Jurisprudencia "La venta o disposicin de los bienes de la Iglesia, segn el art. 19 de la L. de 31 de Oct. de 1833, slo requiere consentimiento de la autoridad eclesistica respectiva y la aprobacin del Supremo Gobierno, no siendo necesario tramitar su necesidad y utilidad por ser la Iglesia Catlica institucin debidamente organizada y con plena personera jurdica, no pudiendo ser por tanto equiparada por ningn motivo a los menores o incapaces" (G.J. N 1229, p. 27). T I T U L O II DE LA POSESIN CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 87.- (Nocin). I. La posesin es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intencin de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. Las dems personas colectivas, como las individuales, conforme a la misma disposicin

II.

Una persona posee por s misma o por medio de otra que tiene la detentacin de la cosa. Fte: Cgo. it. 1140 Precd: c.c. abrg. 1530 - 1531 Conc: c.c. 88 - 134 - 138 - 279 - 281 - 290 - 1416 - 1462, II) Casi todos los autores ponderan como una de las materias ms difciles en el

estudio del derecho, la de la posesin. Su propia etimologa, ha sido muy discutida. A tenor de la ley 1, t. II del Lib. 41 del Digesto y ciertos textos cannicos (cits. de Scaevola), algunos tratadistas derivan la palabra posesin de positio sedium, para singularizar la insistencia, que es el carcter esencial de ella y elemento asimilado en la definicin de las Partidas (3, t. 30, ley 1, cit. ibidem): possession tanto quier dezir partcula po, como reflexivo, particulariza en un objeto una accin o influencia determinada. Tambin se indica pote sedere, para destacar la posesin como hecho, en poder o facultad, etimologa que es la ms adecuada. Histricamente, es un instituto antiqusimo, manifestacin del poder de hecho que contraposicin a la propiedad derecho. Finalmente se seala que proviene de posse:

como ponimiento de pies. Otros fijan la etimologa en possum et sedere, visto que la

el hombre ejerce sobre las cosas e idealmente es anterior a la propiedad, ya que un menos- posesin (Messineo). Muchos autores, como Escriche, Viso (ste cit. por Scaevola), recuerdan, por eso, que en el estado primitivo del gnero humano, todas las

poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser -al

cosas se adquiran por ocupacin, se conservaban por la posesin y se perdan con ella, confundindose as la posesin con la propiedad, tesis que desarrolla en realidad la de un dictamen atribuido a Nerva (hijo) por el Digesto (ley 1, prrafo 1, t. II, Lib. 41, cit. Scaevola): dominiunque rerum ex naturali possessione coepisse... (el dominio de las cosas, empez con la posesin...).

Sin detenerse en antecedentes pormenorizados del proceso de la legislacin antigua y concretando la anot. a los datos esenciales -ya que lo contrario supone un espacio del que no se dispone- se llega a la nota saliente del derecho romano en el que, segn Niebhur, seguido por Savigny y Giraud (cits. de Scaevola), los trminos

possessio, possidere, possessor, slo se referan, en un principio, al ager publicus, a


cuyos tenedores que pagaban una renta escasa o muchas veces nominal, slo se les consideraba meros poseedores. Las leyes (escritas con sangre y que recuerdan la noble figura de los Graco, dice Scaevola) relativas al ager publicus, que en poca ms posesin. Segn Brums (cit. Scaevola), la posesin del derecho germnico, que evolucion en el medioevo en forma propia como la gewere, presenta desde sus antiguos antecedentes el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa y los derechos que de este poder se derivan. El c.c. francs de 1804, trat la materia superficialmente al incluirla dentro del ttulo de la prescripcin y como parte integrante de sta, no obstante que Pothier ya haba sugerido que se la asigne ttulo particular. Actualmente casi todos los cdigos legislan la posesin, ya como derecho real, ya como instituto propio de un ttulo independiente, declarando algunos, como el Cdigo en este art., su naturaleza jurdica: reciente se extendi al ager privatus, aportaron el elemento jurdico para la doctrina de la

poder de hecho ejercido sobre una cosa.


Si bien los cdigos modernos, conservan, en lo esencial, el concepto romano, cabe sealar diferencias que Scaevola anota entre ambos: a) mientras el derecho romano considera la posesin un poder absoluto anlogo a la propiedad, los cdigos modernos la refieren al dominio; b) en el primero slo se considera susceptible de posesin la propiedad y los jura in re, en los segundos se extiende a todos los derechos; c) en el primero los interdictos posesorios slo amparan la posesin jurdica, mientras muchos de los segundos protegen tambin la mera tenencia, y d) varios

cdigos modernos equiparan el hecho de la posesin al ttulo (arts. 1559 c.c. abrg. y 100 del vigente) en materia de muebles, equivalencia desconocida en el derecho romano. La discusin sobre la naturaleza de la posesin, sobre si es un hecho o un

derecho, y si es derecho, sobre si lo es real, desde la controvertida pugna de Paulo ( representan la autonoma ms perfecta segn Scaevola, hasta las teoras sostenidas por Accursio y los glosadores, ha dividido a los autores entre los que consideran a la

possessio est rei facti, non iuris) y Papiniano (non est corporis, sed iuris), que

posesin como un hecho, v. gr. Thibaut, Bruns, Zachariae, Pothier, Laurent, Troplong, y los que estiman que reviste un carcter especialmente jurdico, como Ihering, Hegel, Putcha, y al margen de los cuales estn los que sostienen la posicin mixta, como Savigny. Para Savigny, considerado maestro de la doctrina (subjetiva) posesoria y que estudia la posesin desde el punto de vista romanista, sta es al mismo tiempo un hecho y un derecho, en tanto no se funda sino en una relacin de hecho (detentacin) y en cuanto hay derechos combinados con la existencia de tal relacin puramente de hecho, respectivamente. Thibaut, la supone el ejercicio de un derecho como un modo especial del estado de hecho, opinin considerada como el germen de la teora del plus

juris de Bruns, que, resumida, establece que el sujeto puede encontrarse con respecto a
la cosa en tres situaciones distintas: simple posesin, posesin titulada; propiedad.

Ihering -discpulo de Savigny, despus su gran contradictor y que en la literatura posesoria constituye el polo opuesto de su maestro, al sostener la llamada doctrina objetiva- tras hacer observar que la idea de colocar la posesin en relacin con la propiedad no es nueva e indicar que la proteccin de la posesin como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la proteccin de la propiedad, resume el

puntum saliens de la doctrina posesoria con la siguiente proposicin: llamar a la posesin de las cosas la exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una

frase toda la teora de la posesin.


Entre los autores modernos, sostienen que la posesin es un estado de hecho, Planiol y Ripert; o un hecho jurdico, Bonnecase; o un simple poder de hecho, Mazeaud, simplemente un hecho y lo nico que hay de jurdico y de institucin, son los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo. Para Messineo, la antigua disputa, que no tiene razn ya de ser, dice (y que Ossorio considera pueril), de si la posesin es un hecho o un derecho, se resuelve observando que la misma nace como relacin de hecho (aprehensin o uso), pero que luego de nacida se convierte en relacin de derecho, en cuanto inmediatamente produce efectos jurdicos, por los cuales al poseedor, como tal, se le admite continuar poseyendo. A tenor del art. en examen, consiste en detentar una cosa de manera exclusiva como propietario o titular de cualquier otro derecho sobre ella. Supone dos elementos constitutivos: 1) el corpus possessionis: actos materiales de detentacin, goce, uso, transformacin de la cosa. No se trata de actos jurdicos (venta, arrendamiento) que recaen sobre la propiedad. 2) nimus possidendi o intencin de actuar por su propia cuenta, para si, o por cuenta ajena, es decir, para otro como en el caso de los representantes de los incapaces, mandatarios, gestores, etc. El art. 87 en examen, ha corregido el error de su modelo (art. 1140 del Cgo. It.) que omite referirse al animus y slo deja inferirlo por la interpretacin: Messineo, y ha hecho expresa referencia a la intencin. Messineo. Planiol y Ripert, niegan a la posesin carcter de institucin jurdica: es

Pues, el elemento intencional es imprescindible. Sin voluntad no hay relacin posesoria: el prisionero no posee sus cadenas y en ausencia de toda voluntad de poseer, slo hay una yuxtaposicin local (Ihering, cit. por Planiol).

Messineo anota al art. 1140 del Cgo. It. (87 del Cdigo que ha de entenderse por posesin de cosa (poder sobre la cosa) el ejercicio de hecho, correspondiente al derecho de propiedad, y por posesin de un derecho (otro derecho real del art. 87, I. in

fine) el ejercicio de hecho correspondiente a uno de las derechos reales de goce sobre
cosa ajena, como el usufructo, el uso, habitacin, servidumbre: iuris quasi possessio.

La tutela jurisdiccional de la posesin, cuyo principio general esta contenido en las reglas de los arts. 1281 y 1449 del c.c., se vincula fundamentalmente al principio del respeto del orden constitudo o status quo (Messineo) y se manifiesta en que no esta los rganos jurisdiccionales en la forma determinada por la ley. La razn de esta proteccin, hasta el punto de hacer de la posesin un poder

permitido al individuo modificar una situacin jurdica o de hecho, sin la intervencin de

autnomo, reposa en que ella no siempre ni necesariamente supone el ejercicio del

derecho por parte del titular, y como prima facie tampoco es posible discernir si quien defensa a quien ejercita un derecho slo porque tal ejercicio no provenga del titular. Por

ejercita un derecho es o no su titular, reviste una exigencia de orden pblico no dejar sin eso, el ordenamiento jurdico reconoce y protege la posesin como tal y porque atiende a otra razn concurrente, tambin de orden pblico, que a nadie se permite reprimir por

si mismo el ejercicio ajeno del derecho del titular, porque ello importara admitir la
defensa privada de los derechos, comprometiendo la paz social (art. 1282). Jurisprudencia Vase el caso N 11 del art. 1453. ART. 88.- (Presunciones de posesin). I. Se presume la posesin de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa,

siempre que no se pruebe que comenz a ejercerlo como simple detentador.

II.

El poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa.

III. La posesin actual no hace presumir la posesin anterior; pero si hay ttulo que fundamenta la posesin, se presume que se ha posedo en forma continua desde la fecha del ttulo, salva la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1141 - 1143 Precd: c.c. abrg. 1532 - 1536 Conc: p.c. 602 c.c. 87 - 134 - 138 - 281 - 290 - 1318 El nimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este slo tiene una simple detentacin. Demostracin sta punto menos que imposible, puesto que la intencin del poseedor es una intimidad anmica (Ossorio). La posesin se pierde si desaparecen simultneamente sus elementos constitutivos, por abandono del poseedor o por enajenacin del anterior poseedor que entrega la cosa al adquiriente. Por prdida del corpus an conservando el nimus: un tercero que se apodera de hecho de la cosa, o la cosa escapa materialmente a su detentador (extravo de la cosa inanimada o la huida de un animal cautivo). Por prdida del nimus solamente, que es ms difcil de ocurrir: poseedor que vende la cosa y consiente conservarla por cuenta del comprador. Hay vicios que la hacen jurdicamente intil para lograr sus principales efectos: ejercicio de las acciones posesorias y usucapin o prescripcin adquisitiva. Se requiere, pues, que sea exenta de violencia (pacfica), de clandestinidad (pblica), (art. 1462-III), exenta de discontinuidad (continua) y que no sea equvoca, lo que generalmente se da en los actos de conservacin en las propiedades indivisas.

Los efectos jurdicos de la posesin difieren del derecho de poseer como resultado de la propiedad que slo pertenece al propietario y a los que detentan por l (usufructuario, arrendatario, etc.). Ninguna otra persona tiene derecho a poseer su cosa. Contrariamente, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede reclamar las consecuencias jurdicas de la posesin (Planiol y Ripert). Las presunciones establecidas por el art. son de las previstas en el art. 1328, III):

iuris tantum. La regla del prrafo II, se ajusta al aforismo probatis extremis, media praesumuntur (probada la posesin de los extremos, se presume la del tiempo
intermedio). La demostracin del hecho contrario que destruya las afirmaciones del poseedor, rompe la continuidad de la posesin y la invalida para surtir efectos jurdicos. Cabe, para cerrar esta anot., una referencia, siquiera somera, de lo que en la doctrina (y en algunas legislaciones) se distingue como especies de la posesin, para distinguir sus diversas clases y que, segn anota Snchez Romn (cit. Scaevola) muchas de ellas parecen hijas de la sutileza de los escritores: La posesin es natural o civil (p.c. art. 607) segn trate de la tenencia material

de una cosa o del disfrute de un derecho simplemente. La natural, tambin, se dice, consiste en la tenencia de una cosa con la intencin de guardarla; puede ser justa, si est autorizada por la ley, como en el caso del acreedor prendario, e injusta cuando esta reprobada por la ley: caso del ladrn o del poseedor de mala fe. Se dice que es civilsima (segn Baldo, cit. de Scaevola) a la conferida al

sucesor de un mayorazgo; actual a la que va acompaada del goce efectivo y real de la de derecho, cuando alguien posee por otro; pretoria (v. la anot. al art. 1429 i.f. y el art. haga pago con sus frutos; clandestina, a la que se oculta a quienes tienen derecho a

cosa, includa la percepcin de sus frutos; imaginaria, a la que tiene lugar por una ficcin 542, III, del p.c.), a la que se otorga al acreedor en la finca de su deudor para que se

oponerse; viciosa, a la tenida por fuerza o violencia o furtiva y ocultamente o slo a

ttulo precario; violenta, a la que se logra mediante la fuerza; pacfica, a la que se adquiere y se conserva sin violencia; continua, a la que no ha sido interrumpida durante el tiempo necesario para usucapir o prescribir; alternativa, a la que despus de precisar exactamente; judicial, a la que se confiere por el rgano jurisdiccional en los

interrumpida se vuelve a recobrar; inmemorial, a la que data de antiguo y no se puede interdictos de adquirir (p.c. art. 596); proindiviso, a la que tienen varias personas en una cosa comn; ad interdicta (segn Ahrens, cit. Scaevola) a la que se tiene por cualquier que es bastante para usucapir (arts. 134 y 138). Estas distinciones, aunque se consideran sin solidez e intiles (Escriche, Scaevola), pueden, no obstante, servir para precisar conceptos o evitar que ellos sean distorsionados en la prctica del derecho, cuando corresponda. El Cdigo, regula sistemticamente slo la posesin de buena fe y la posesin de ttulo o sin l, menos en virtud de un hecho que constituya delito; ad usucapionem, a la

mala fe (v. el art. 93 y su anot.), distincin que tiene realmente importancia para varios
efectos y en la que se resume la mayor parte de las especies anteriormente enunciadas.

Cabe sealar, finalmente, la distincin que se da, segn terminologa antigua pero siempre actual (Messineo), entre derecho de posesin (ius possessionis) o posesin considerada en si mismo independientemente de su ttulo justificativo, y el derecho a la

posesin (ius possidendi) o sea la potestad de tener la posesin, que de todos modos

se funda sobre un ttulo. El derecho de poseer -acenta el citado autor del Manual- es, como poder autnomo, un posterius o algo adquirido: possideo, quia possideo (derecho de seguir poseyendo, porque se ha posedo hasta ahora). En cambio, el derecho a la

posesin, como posible manifestacin de la titularidad del derecho, es, respecto de la


pretender- la posesin por virtud de ser titular del correspondiente derecho).

posesin, un prius o algo originario (se puede ejercitar el derecho, esto es tener -

Jurisprudencia 1."Aunque la opositora tampoco exhibe el ttulo de propiedad a que hace referencia al deducir la oposicin, tiene, no obstante, en su favor, la presuncin establecida por el art. 1532 (88) del c.c., probada como corresponde" (G.J. N 710, p. 16). 2."Segn el art. 1536 (88) del c.c., el poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente, se presume haber posedo en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa y, en la especie, las tres transmisiones de las terrenos documentalmente probadas, hacen presumir la posicin continuada por ms de 35 aos en los inmuebles litigados" (G.J. N 782, p. 29). 3."El demandado es el actual poseedor de los terrenos cuestionados, habiendo entrado en esa posesin el ao 1872 y, en consecuencia, a mrito de la presuncin establecida por el art. 1536 (88) del c.c. ha posedo los terrenos durante 30 aos" (G.J. N 822, p. 51). 4.Vase los casos Nos. 5 y 8 del art. 100 y 1 del art. 110.

ART. 89.- (Cmo se transforma la detentacin en posesin). Quien comenz siendo detentador no puede adquirir la posesin mientras su ttulo no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposicin frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica tambin a los sucesores a ttulo universal. Fte: Cgo. it. 1141, 2) Precd: c.c. abrg. 1533 Conc: c.c. 92 - 1113, II) -

ART. 90.- (Actos de tolerancia). Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesin. Fte: Cgo. it. 1144 Precd: c.c. abrg. 1534 Conc: c.c. 894 ART. 91.- (Cosas fuera del comercio). La posesin de cosas fuera del comercio no produce ningn efecto. Se salva lo dispuesto respecto a las acciones posesorias en el libro V del Cdigo presente. Fte: Cgo. it. 1145 Conc: c.c. 1492, II) ART. 92.- (Sucesor en la posesin y conjuncin de posesiones). I. El sucesor a ttulo universal contina la posesin de su causante desde que se abre la sucesin, a menos que renuncie a la herencia. II. El sucesor a ttulo particular puede agregar a su propia posesin la de su causante o causantes. Fte: Cgo. it. 1146 Precd: c.c. abrg. 1537 Conc: c.c. 89 - 134 - 1007 - 1113, II) Jurisprudencia "No habiendo probado el demandante su calidad de heredero de sus nombrados tos, la prescripcin adquisitiva (usucapin) que alega en su favor es inatendible

por cuanto, si bien ese derecho pudieron invocar sus presuntos tos, a l no le corresponde hacerlo" (G.J. 1614, p. 190). ART. 93.- (Posesin de buena fe). I. El poseedor es de buena fe cuando cree haber adquirido del verdadero propietario o titular la cosa o el derecho. II. III. La buena fe se presume; y quien alega que hubo mala fe, debe probarla. Para los efectos de la posesin slo se tomar en cuenta la buena fe inicial. Fte: Cgo. it. 1147 Precd: c.c. abrg. 1522 - 1523 - 1525 conc: c. com. 803 - p.c. - 597 c.c. 94 - 98 - 100 - 101 - 134 - 149 - 150 - 152 - 306 711 - 967 - 1458, II) y III) Jurisprudencia 1."La buena fe se presume siempre y el que alega que hubo mala fe, debe probarla" (G.J. N 247, p. 1428). 2."La buena fe se presume siempre y quien alega que hubo mala fe debe probarla, segn dispone el art. 1525 (93) del c.c." (G.J. N 1300, p. 67). 3."La posesin del inmueble no puede reputarse amparada por la buena fe, en la especie, porque desde el principio, o sea desde la compra del mismo, la compradora tena conocimiento de que comparta el dominio

sobre el bien con la actora, por lo que en la orden de pagar la parte correspondiente de los frutos se ha aplicado correctamente los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. N 1621, p. 104). CAPITULO II DE LOS EFECTOS DE LA POSESIN SECCIN I DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POSEEDOR EN CASO DE RESTITUCIN DE LA COSA ART. 94.- (Frutos). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales percibidos y los civiles producidos hasta el da de la notificacin legal con la demanda y slo est obligado a restituir los adquiridos con posterioridad a la notificacin. Fte: Cgo. it. 1148 Precd: c.c. abrg. 294 y 295 Conc: p.c. 130, 5) c.c 83 - 84 - 93 - 95 - 682 - 1067 - 1074, III) - 1262 - 1458 - 1503 1504 Dice el Digesto (Lib. 22, tt. 1, ley 25, cit. Scaevola): porro bonae fidei possesor

percipiendis fructibus id juris habet, quod dominis praediorum tributum est (el poseedor
de buena fe tiene el mismo derecho que el dueo en cuanto a la percepcin de los frutos). La notificacin legal con la demanda importa que la posesin ha sido legalmente

interrumpida. Para ese efecto se aplican los arts. 1503 y 1504. Notificada la demanda, termina la buena fe del poseedor. Jurisprudencia 1."Habiendo posedo la finca proindiviso como coheredero, el demandado no pudo ser considerado de mala fe y la Corte ad

quem al declararlo tal, ha violado los arts. 294 y 295 (94) del
c.c." (G.J. N 206, p. 1007). 2."Aun el simple poseedor que posee un bien de buena fe a ttulo de propietario, sin serlo realmente, hace suyos los frutos hasta el momento en que conociendo los vicios del ttulo pasa a ser de mala fe" (G.J. N 247, p. 1428). 3."No se puede condenar el pago de frutos desde el comienzo de la posesin, segn los arts. 294 y 295 (94) del c.c. si el demandado ignoraba los vicios del ttulo traslativo de dominio" (G.J. N 430, p. 612). 3."Al entrar los recurrentes en posesin de los terrenos por autoridad de la justicia, en calidad de herederos procedieron de buena fe y por tanto les corresponde hacer suyos los frutos" (G.J. N 479, p. 1019). 5.-

"Las demandadas, siendo heredaras del comprador que posey de buena fe, se hallan en el caso de los arts. 294 y 295 (94) del c.c., por cuya virtud debieron ser absueltas del pago de frutos" (G.J. N 501, p. 7).

6.-

"Basta para la prescripcin de frutos que el poseedor ignore los vicios de su ttulo, cualesquiera que ellos hayan sido" (G.J. N 505, p. 6).

7.-

"Declarada la nulidad de la transaccin, por haber sido radicalmente nula desde su celebracin, la sentencia que restablece las cosas a su primitivo estado, debi estatuir, respecto de ambas partes, aplicando los arts. 294 y 295 (94) del c.c., la restitucin de los frutos percibidos a mrito de la transaccin nula" (G.J. N 527, p. 9).

8.-

"La simple tenencia de los bienes, sin ningn ttulo traslativo de dominio, es motivo que por si excluye la presuncin legal de buena fe y da lugar a la responsabilidad de los frutos" (G.J. N 646, p. 19).

9.-

"El hecho de haber sido amparados judicialmente en su posesin, excluye en los demandados la mala fe que habra dado lugar a responsabilidad respecto de los frutos percibidos" (G.J. N 654, p. 26).

10.-

"Habindose estimado que no existe prueba que manifieste la mala fe de la demandada, al condenarla a la restitucin de frutos, se ha infringido los arts. 294 y 295 (94) del c.c. por mala aplicacin" (G.J. N 759, p. 50).

11.-

"Para la condenacin al pago de frutos, la apreciacin de la mala o buena fe, an del simple poseedor de bienes ajenos, y con mayor razn del detentador, est librada al criterio de los jueces de instancia" (G.J. N 770, p. 46).

12.-

"Al condenarse en frutos a la demandada, desde que empez a poseer las casas cuestionadas, no se infringi este art., por haberse anulado las ventas por simulacin lo que excluye la presuncin de buena fe, que supone que el poseedor ignora los vicios de su ttulo" (G.J. N 789, p. 69).

13.-

"El demandado posee las pertenencias estaferas, al margen de la adjudicacin que hizo localizar para tomar posesin en ajena propiedad y, por consiguiente, sin ttulo que pueda fundar la presuncin de buena fe, por lo que su condenacin para restituir los frutos no infringe la ley" (G.J. N 815, p. 5).

14.-

"Reconocido que el demandado no entr a poseer la casa que compr, sin que por ello haya podido percibir sus rendimientos, los jueces al condenarle al pago de frutos civiles, quebrantan los arts. 294 y 295 (94) del c.c." (G.J. N 816, p. 13).

15.-

Vase el caso N 3 del art. 93 y el N 47 del art. 134.

ART. 95.- (Reembolso de gastos). El poseedor obligado a restituir los frutos tiene derecho a que se le reembolsen, en el lmite de su valor, los gastos que haya realizado para la produccin y recoleccin, valor que se estimar a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1149 Conc: c.c. 83 - 84 - 94 - 98 - 892 - 961 - 972 - 1458 Es de rigor abonar los gastos y la parte proporcional debida a su trabajo, al poseedor de buena fe que ha gastado en la produccin de los frutos. Esta aplicacin se

aplica indudablemente a los frutos adquiridos despus de la demanda, que son los restituibles segn el art. anterior. El reembolso, por la dems, se justifica en el principio del art. 916. ART. 96.- (Reparaciones). El poseedor, aunque sea de mala fe, tiene derecho a que se le reembolse el importe de las reparaciones extraordinarias estimado a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. It. 1150 Conc: c.c. 98 - 961 - 1258 Las reparaciones suponen gastos necesarios de conservacin, sin cuya realizacin la caso se deteriora o destruye. Si justa y necesaria es la represin de la mala fe, ello no implica que esa represin pueda traducirse en un gracioso acrecentamiento del patrimonio del reivindicador. Sera permitir el enriquecimiento sin causa, vedado por el art. 961. ART. 97.- (Mejoras y ampliaciones). I. El poseedor tambin tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras tiles y necesarias que existan a tiempo de la restitucin. Si es de buena fe, la indemnizacin se hace en la cuanta que haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuanta menor entre la suma del importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra. II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor que las hizo puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante prefiera retenerlas reembolsando el importe de los gastos. III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el

artculo presente. Fte: Cgo. It. 1150, 2) y 3) Conc: c.c. 223 - 706 - 972 - 1258 Omite el artculo una regla muy generalizada: las mejoras no debidas a la voluntad o accin del poseedor -provenientes de la naturaleza o del tiempo- tales como el aluvin, el crecimiento de las vegetales, el aumento de valor en las propiedades de zonas populosas o de las nuevas urbanizaciones, etc., son inindemnizables. Toda la teora de la indemnizacin gira en derredor de una idea cardinal: que el poseedor no padezca dao y que una justa indemnizacin repare el gasto hecho en beneficio de la conservacin y aprovechamiento til de la cosa. Pero no puede considerarse justa la indemnizacin que atienda la restitucin del dispendio de puro lujo y mero ornato en las mejoras llamadas voluptuarias que ni pueden justificarse por la necesidad, porque sin ellas la cosa subsiste, ni por la utilidad, porque lo que proporciona placer o deleite no se reputa til jurdicamente hablando. El prrafo tercero del art. (mejoras extrnsecas segn Messineo), es intil como las mejoras suntuarias. Los dos prrafos primeros eran suficientes. Jurisprudencia "El pago de las mejoras introducidas en el lote cuya posesin se cuestiona, no ha sido expresamente reclamada por los demandados en la reconvencin que han deducido, por la que la Corte de alzada no tena por que pronunciarse respecto de ellas" (A.S. N 27 de 6 marzo 1980). ART. 98.- (Derecho de retencin). I. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las

indemnizaciones y se le reembolsen los gastos mencionados en los artculos anteriores. II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las indemnizaciones y reembolsos se satisfagan por cuotas, con las garantas convenientes. Fte: Cgo. It. 1152 Conc: c.c. 93 - 95 - 96 - 241 - 824 - 857 - 889 - III - 1435 - III El jus retentionis no es exclusivo de la relacin posesoria. Tienen el mismo derecho, por ejemplo, el usufructuario (art. 241), el anticresista (art. 1435, III), el depositario (art. 857). En otros casos se niega expresamente este derecho, por ejemplo, el comodato (art. 889, III). Su finalidad en la relacin posesoria es proteger y asegurar la restitucin de los gastos necesarios y de las mejoras tiles hechos por el poseedor. Para surtir efectos, debe reunir stos requisitos: a) declaracin judicial de un estado posesorio (jus

vindicandi); b) existencia actual de una posesin de un hecho; c) buena fe del

poseedor; d) existencia de un crdito justificado representativo de los gastos realizados. ART. 99.- (Responsabilidad del poseedor). El poseedor obligado a la restitucin debe resarcir al propietario por los daos o prdida de la cosa durante la posesin. Conc: c.c. 294 - 984 El art. obliga al resarcimiento en todo caso, sin excepcin alguna, segn deja entender su texto. La generalidad de las legislaciones, regulan este aspecto con ms cuidado. Aceptando la distincin cardinal de la buena o la mala fe, resulta: 1) El poseedor de buena fe no responde del dao o prdida de la cosa

poseda, cuando se ha conducido con el cuidado de sta con solicitud o haya mediado negligencia o culpa leve. 2) El poseedor de buena fe responde del deterioro o prdida de la cosa poseda, cuando se prueba que ha procedido con dolo o negligencia grave. 3) El poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida, bien se haya conducido correctamente en el cuidado y conservacin de la cosa poseda, bien haya procedido con culpa leve o dolo. 4) El poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida ocasionados por causa de fuerza mayor, cuando maliciosamente retrasa la entrega de la cosa al poseedor legtimo. SECCIN II DE LA POSESIN DE BUENA FE DE LOS BIENES MUEBLES ART. 100.- (La posesin vale por ttulo). La posesin de buena fe de los muebles corporales vale por ttulo de propiedad, salva la prueba contraria. Fte: c.c. fr. 2279 Precd: c.c. abrg. 1559 Conc: c.c. 93 - 101 - 103 - 152 - 306 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

1.-

"Siendo bienes muebles e incorporales las acciones de Banco, slo los ttulos de ellas, endosados e inscritos, constituyen el justo ttulo y confieren la propiedad y posesin" (G.J. N 742, p. 8).

2.-

"Tratndose de bienes muebles la posesin vale por ttulo segn este art." (G.J. N 762, p. 15). En = sentido (G.J. N 708, p. 11). En = sentido (G.J. N 725, p. 15).

3.-

"Ordenado el embargo de los bienes del ejecutado, el tercerista prob hallarse en posesin de la mercadera embargada, y como esa posesin vale por ttulo de propiedad tratndose de muebles, conforme a este art., resulta que dicho embargo se efectu sobre bienes ajenos" (G.J. N 811, p. 28).

4.-

"La posesin vale por ttulo de propiedad en materia de muebles" (G.J. N 820, p. 50).

5.-

"La disposicin de este art. no excluye la prueba contraria" (G.J. N 826, p. 17).

6.-

"La disposicin del art. 1559 (100) del c.c., que declara que la posesin en materia de muebles vale por ttulo, no excluye la prueba contradictoria cuando no existe derecho adquirido por un tercero apoyado en la posesin" (G.J. N 1214, p. 97).

7.-

"En materia de muebles la posesin vale por ttulo" (G.J. N 1297, p. 17).

8.-

"Cuando una persona esta en posesin de bienes (muebles), ha de considerarse que ellos son suyos, ha mrito de la regla del art. 1559

(100) del c.c. y no es legal demandar su embargo con la sola alegacin de que pertenecen al demandado" (G.J. N 1298, p. 98). 9.Vase el caso nico del art. 103 y el N 1 del art. 149.

ART. 101.- (Efecto de la posesin en caso de enajenacin por el no propietario). I. La persona a la que se transfieren por quien no es el propietario bienes muebles corporales, adquiere la propiedad de ellos mediante la posesin de buena fe. II. En igual forma se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda cuando se establecen por el que no es propietario. Fte: Cgo. it. 1153 Conc: p.c. 602 c.c. 93 - 100 - 103 - 110 - 152 - 306 - 711 - 1076 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia Vase la del art. anterior. ART. 102.- (Excepcin). I. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, la persona que ha perdido o a quien se le ha robado una cosa mueble puede reivindicarla de un tercer poseedor en el plazo de un ao computable desde la prdida o el robo. II. Si el actual poseedor de la cosa robada o perdida, la compr en una feria, venta pblica o a un comerciante, el propietario puede reivindicarla en igual plazo reembolsando el precio que haya pagado.

Fte: Cgo. francs 2279 - 2280 Precd: c.c. abrg. 1560 - 1561 Conc: p.c. 607 - c.p. 347 c.c. 149 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia 1."La compra de las joyas hecha a un reo prfugo por el comerciante (demandado) no le da derecho a ste para exigir de la propietaria la restitucin del preci que pag, porque no las compro en feria o remate pblico, ni de mercader que vende cosas semejantes, siendo inaplicable al caso la disposicin del art. 1561 (102, II) del c.c." (G.J. N 628, p. 3). 2."Reconocido el hecho de que el vestido de bailarina indgena, compr el sindicado en feria pblica, no debi ordenarse su entrega, sino pagando el propietario al poseedor el precio que a ste le cost, sin infringir este art." (G.J. N 720, p. 43). ART. 103.- (Adquisicin por la posesin de buena fe en caso de enajenaciones sucesivas). Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias personas, la primera que entra en posesin de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su ttulo tenga fecha posterior. Fte: Cgo. it. 1155 Precd: c.c. abrg. 732 Conc: c.c. 100 - 101 Vase la anot. al art. 104. Jurisprudencia

"La posesin de un objeto mueble vale por ttulo, segn el art. 1559 (100) del c.c. y segn el art. 732 (103) del mismo cdigo, la persona que ha sido puesta en posesin real de una cosa (mueble) es preferida y se hace propietaria, aunque el ttulo sea posterior en fecha, pero siempre que la posesin sea de buena fe" (G.J. N 1192, p. 102). ART. 104.- (Muebles sujetos a registros; ttulos al portador y objetos del patrimonio cultural de la Nacin). I. Las anteriores disposiciones no se aplican sobre los bienes muebles sujetos a registro. II. Los ttulos al portador y los objetos del patrimonio histrico, artstico y arqueolgico de la Nacin se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1156 Conc: c. com. 539 - 540 c.c. 77 - 150 La materia de los arts. que componen esta Seccin, es una sola: la significacin y consecuencias de la posesin en materia de muebles. Puede decirse que hay tal unidad en ella, que hace pertinente su comentario aplicando, en este caso, la correspondiente unidad en la exposicin, sin separarla para cada art. que slo malograra la explicacin. La posesin equivale a un ttulo de propiedad, es decir, a una causa legtima de adquisicin que el poseedor esta dispensado de probar (Laurent, cit. por Scaevola). La buena fe juntamente con la posesin suple al ttulo en las cosas muebles (arts. 101 y

103), pero mientras esta buena fe pueda ser contradicha, mientras la validez o invalidez del modo adquisitivo sea susceptible de una discusin judicial, la posibilidad de la reivindicacin es evidente (art. 102). La posicin del justo medio ha sido preferido por los autores. En la opinin francesa se trato de interpretar la disposicin dentro de la teora de la prescripcin instantnea (Marcad cit. por Scaevola) o dentro de la doctrina de la presuncin de la propiedad (Aubry y Rau, id.), seguida esta ltima preferentemente por la jurisprudencia francesa. La frmula del art. 100, que es reproduccin del art. 1559 del Cgo. abrg. tiene su origen en la jurisprudencia del Chatelet de Pars (antiguo tribunal criminal de la capital francesa: Alcal-Zamora y Castillo), que para sortear los inconvenientes de la reivindicacin mobiliaria en el desarrollo del comercio, despus de una evolucin de la primera regla que sent: la posesin es una presuncin de ttulo, proclam el categrico adagio que paso al art. 2279 del Cgo. francs: en fait de meubles la possessin vaut

titre (Mazeaud). Por eso, se consigna la regla del Cgo. francs como la verdadera
fuente del art. 100.

mobiliaria del tercero de buena fe equivale a ttulo (Messineo). Resulta as que se ha


duplicado la misma regla, sin duda alguna, innecesariamente. Esta reiteracin de

El art. 101 como su modelo italiano (art. 1153) contiene el principio: la posesin

preceptos es simple consecuencia de la modelacin del Cdigo con una fuente mltiple. Pero, a pesar de la duplicacin del principio (en el art. 100, formulado segn el tenor del art. 1559, segunda parte, y en el art. 101, formulado segn el art. 1153 del c.c. italiano), puede admitirse cierta diferencia entre ambas disposiciones, en cuanto a sus alcances y efectos. Si segn el art. 93, I), se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir existe un vicio que le invalida, quiere decir que, como se infiere claramente del art. 101, I) en la posesin de las cosas muebles no

se prescinde de ttulo, sino en cuanto por este se entiende el instrumento pblico en el que conste el carcter de la transmisin, ms no en el sentido de que baste el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningn otro requisito, conforme observa, con buen criterio, Scaevola, al comentar las disposiciones equivalentes del c.c. espaol (arts. 433 y 464). Esta consecuencia no parece derivar del principio del art. 100 de cuya formulacin puede deducirse que basta el mero hecho de la tenencia sin necesidad de ningn otro requisito que no sea la buena fe, o que, el ttulo, en su ms amplio concepto, estara implcitamente envuelto en la buena fe. El principio implica estas condiciones: a) La posesin debe recaer sobre cosa mueble que no haya sido perdida ni robada. b) Debe carecer de vicios (la retencin, v. gr., no causa posesin para el detentador: anot. al art. 90). c) d) Debe ser de buena fe. La cosa no debe ser mueble sujeto a registro.

La regla del art. 103, como la de los arts. 100 y 101, est inspirada en la conveniencia de favorecer la circulacin de la riqueza (Messineo). Estos resuelven el posible conflicto entre el propietario y el tercero adquirente poseedor de buena fe. El art. 103 resuelve el conflicto entre dos o ms adquirentes del mismo causante (propietario). En el caso de los arts. 100 y 101 se contempla los efectos de una adquisicin a ttulo originario, en el del art. 103 los de una adquisicin a ttulo derivativo. La no aplicacin de las reglas examinadas a los mueble sujetos a registro (art. 104), se funda en que el adquirente puede y debe consultar los correspondientes registros pblicos para guardarse de adquisiciones a non domino, del mismo modo como

es posible hacerlo en cuanto a los bienes inmuebles. Esa es la funcin y finalidad de los registros. El Cgo. italiano, excluye del principio, igualmente, la universalidad de muebles. Jurisprudencia "El dominio y derecho preferente sobre automviles y camiones (vehculos automotores en general), se justifica mediante la inscripcin del documento de adquisicin en la Oficina de Trnsito, conforme a la L. de 12 de Dic. de 1919. (D. de 18 de Feb. de 1938)" (G.J. N 1251, p. 16). TITULO III DE LA PROPIEDAD CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 105.- (Concepto y alcance general). I. La propiedad es un poder jurdico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el inters colectivo, dentro de los lmites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurdico. II. El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Cdigo presente.

Fte: Cgo. it. 832 - 948 Precd: c.c. abrg. 289 - 291 Conc: Const. 7, i) - 22 - 24 - 25 - 109 - 114 - 881 - c. com. 463 c. ar. 35 y s. c.c. 106 - 107 - 108 - 109 - 114 - 881 - 1453 y s. 1459 - 1461 y s. El Ttulo que indica este art. se ocupa del derecho de propiedad en su domicilio

legal: el Cdigo civil, segn la feliz y exacta figura de Scaevola, la que ha de entenderse
han discutido y se discuten -y con frecuencia- en los terrenos ms diversos. Por tal razn, esta anot. sobre el tema en examen, tiene que limitarse a las nociones y observaciones generales o a la explicacin de las normas singulares que constituyen la

en su verdadero significado recordando que las cuestiones referentes a este derecho, se

materia de sus regulaciones. La ndole especialmente prctica de las anotaciones, impide adentrarse en investigaciones y comentarios histricos-filosficos detenidos, o en la resea crtica de las escuelas que se han ocupado del concepto de la propiedad y de su organizacin actual. El epgrafe de este ttulo tomado tal cual de su modelo italiano, es impropio. La

propiedad, por s sola, es un fenmeno del dominio de la Economa poltica, como fuente
principal de satisfaccin de las necesidades del hombre. La ciencia jurdica examina el

derecho de propiedad y, o sea, la propiedad sometida a las normas de la relacin


jurdica que faculta al dueo para usarla, disfrutarla o repeler a otros, mediante las acciones eficaces, y obligarle a respetar sus derechos. (Vase: relacin jurdica que proviene del derecho real en la anot. al art. 74). Coincidentemente, filsofos y juristas reconocen como fundamento de la propiedad, la evidencia de la necesidad primordial de la alimentacin que, en el fondo, es la de la propia conservacin, que el hombre no puede dejar de satisfacer (D'Aguanno). Ni las escuelas ms avanzadas que combaten la organizacin actual de la

propiedad pueden negar su fundamento. Socialistas y comunistas no rechazan el fundamento y necesidad de la propiedad, sino su organizacin.

En su origen el derecho de propiedad desde los tiempos primitivos es, como la religin, colectiva; familiar o tribunal (Fustel de Colanges, cit. por Scaevola, Mazeaud). Licurgo y Soln, en las reformas que implantan siguen una organizacin francamente totalitaria (colectivista) el primero y liberal (individualista) el segundo (para emplear terminologa actual). En Roma tras su carcter colectivo y social en el ager publicus exclusivo, por un remoto repartimiento de ste en opinin de casi todos los autores, se forma el ager privatus (durante el reinado de Numa; Mazeaud), que ofrece una sola forma: el dominio absoluto. La Edad Media, por efecto de las invasiones brbaras ofrece variedad de manifestaciones: alodial, beneficiaria, censal, servil y comunal, aunque la caracterstica de la propiedad feudal con su rasgo distintivo de la dependencia de la persona, la sumisin del vasallo al seor, la de ste a otro que era superior y la fusin de la soberana con la propiedad. Esta estaba tan subordinada a la persona que hizo decir a Proudhon que la Revolucin francesa poda definirse como "la sustitucin del

derecho personal por el derecho real (de los 2281 arts. del c.c. francs -dice Mazeaudslo los primeros 515, no estn consignados a la propiedad). Esta observacin de Proudhon, sirve para mostrar que la defensa o la reforma de la propiedad, en el curso de la Historia, no se ha circunscrito a la accin de la razn, sino que muchas veces se ha acudido al apoyo de la fuerza. Cada revolucin supone una alteracin en el concepto de la propiedad o en su goce, segn exacta observacin de Scaevola, que, adems, al comentar tal evidencia, cree encontrar en ella la explicacin de la definicin naturalista de Bonaparte sobre los cambios polticos violentos: las revoluciones salen del vientre. Esa revolucin, elev el derecho de propiedad a la categora de dogma, en el concepto absoluto que de l tena el derecho romano. Al presente, bajo el influjo del continuo debate que hace tiempo suscita, parece aproximarse el fin "del perodo individualista, que va cediendo el campo al perodo de la sociabilidad" (Cimbali "La

nuova fase del Diritto civile", cit. de Scaevola).


No deja de tener gran importancia el movimiento que se califica como el de

socializacin del derecho de propiedad (Mazeaud), que se manifiesta atacando el


absolutismo del derecho de propiedad individual, para plantear el retorno a la propiedad colectiva. El aspecto social de la propiedad segn la nueva concepcin de ella, no quita sin embargo- que la propiedad individual -y no sin razn- continu siendo reconocida y protegida. Es conservada como poder exclusivo y pleno del propietario y, como tal, sigue siendo la pilastra del ordenamiento econmico y jurdico, an concedindose amplio avance a las exigencias de carcter general (pblicas) o colectivas (privadas) que exigen de ese poder disminuciones o sacrificios (Messineo). Planiol y Ripert, reducen la cuestin dentro del mbito del Derecho civil, a saber nicamente si es una institucin que merece actualmente ser conservada y piensan que la propiedad individual justifica ampliamente su existencia, por los servicios que ha prestado a la humanidad, y concluyen con Cauws que la propiedad individual y libre es para las sociedades civilizadas una necesidad econmica. Mazeaud la considera la condicin esencial de la independencia y de la libertad del hombre: el que nada propio tiene, depende por entero de los dems, del Estado si ste es el dueo de todos los bienes o de aquellos que los poseen. Sin embargo, el estudio de la historia proporciona elementos de juicio para no encontrar satisfactorias estas limitadas conclusiones. La propiedad privada, tal como se la entiende actual y coincidentemente con el criterio mencionado de Planiol y Ripert, es probablemente el sistema ms satisfactorio para organizar la distribucin de la riqueza material, en las sociedades cuya vida econmica est organizada sobre la base familiar y en las cuales la simple familia u hogar, sea que se dedique a la agricultura, a la ganadera, al comercio o a la artesana, constituye la unidad normal de la actividad

econmica (Toynbee). Al presente, segn los estudios de este notable profesor de investigaciones de historia de la Universidad de Londres, el impacto del industrialismo en

la propiedad privada viene convirtiendo a sta, bajo su formidable impulso, en un


disparate al acrecentar el poder social del hombre propietario y al mismo tiempo disminuir su responsabilidad social, al extremo de que esta institucin que en la poca preindustrial puede haber sido socialmente til, aparece convirtindose a medias en un mal social que no puede ser conjurado -podra agregarse- con las meticulosas y limitadas soluciones de la teora de la funcin social de la propiedad. Digna de meditarse es, sin duda, la admonitoria conclusin del insigne autor: la sociedad actual est enfrentada a la tarea de adaptar la vieja institucin de la propiedad privada a la accin de las nuevas fuerzas del industrialismo si no quiere verla, en caso de fracasa, barrida por la revolucin o hinchada monstruosamente hasta convertirse en

un peligro mortal para la salud social de la civilizacin. Esta adaptacin -termina- exige compensar pacficamente la mala distribucin de la propiedad privada, que el impacto del industrialismo determina automticamente, mediante una redistribucin consciente, racional y equitativa, por la intervencin del Estado. Las voces propiedad y dominio, se ven en la actualidad indistintamente empleadas. Ambos conceptos son ahora equivalentes gramatical y jurdicamente y muchas legislaciones las emplean como sinnimas (Argentina, Uruguay, Guatemala, etc. Tambin el Anteproyecto de Ossorio, art. 423). La definicin del art. 105 corresponde al derecho de propiedad y no a la propiedad que -como se ha dicho- es una relacin de orden econmico. El derecho de propiedad, relacin de orden jurdico, consiste en usar, gozar y disponer de una cosa dentro de los lmites y con las obligaciones que impone el ordenamiento jurdico. No es un derecho indeterminado. Tiene un peculiar carcter: es un derecho real

(jus in rem). Incluye el jus utendi, o sea, el de obtener la cosa todo el uso y los

servicios que puedan sacarse de ella y el jus fruendi o derecho de percibir sus frutos. El derecho de disponer no supone ya el jus abutendi de los romanos, que daba al emplendola an en objetos ilcitos. El derecho de disponer consiste ahora slo en la facultad de enajenar la cosa, gravarla, transformarla. No es derecho absoluto ni -en realidad- lo fue en el rgimen anterior, en muchos aspectos injustamente criticada, pues dentro de l no odia hacerse un uso prohibido por propietario omnmoda potestad para hacer de la propiedad cuanto se le antoje,

las leyes o reglamentos.

ms complejo de todos los derechos reales. La mayor parte de estas limitaciones estn
abandonadas a la administracin nacional o municipal, que frecuentemente reglamentan, hasta con arbitrariedad, el uso que los particulares hacen de sus propiedades o del ejercicio de los derechos que de ella derivan (Planiol y Ripert). Sealadas enunciativamente, las principales limitaciones son: la expropiacin; las servidumbres legales que responden a un fin de inters comn; la porcin legtima que

Sus limitaciones son numerosas, tanto que el de propiedad es el ms grande y

el testador debe respetar; las restricciones derivadas de las legislaciones especiales como la minera, la de petrleo, etc., la prescripcin, fundada en la necesidad de evitar la incertidumbre en el dominio. La voluntad del hombre tambin crea limitaciones: servidumbres, hipoteca, prenda, usufructo, etc. El segundo prf. del artculo se refiere al jus vindicandi, que es la facultad ms fundamental entre todas las que conforman el derecho total de propiedad (Scaevola), que supone la de exclusin, la de goce privativo respecto de cualquier otro persona, que intente indebidamente participar de las derechos del propietario.

Jurisprudencia 1."El secuestro judicial, como una restriccin del derecho de propiedad impide al propietario el ejercicio pleno de las facultades que le confiere este artculo" (G.J. N 402, p. 318). 2."A tenor de la ejecucin librada en 1647 por mandato del Virrey del Per, el cacique de Machaca no obtuvo por la composicin el derecho de disponer libremente de las tierras que fueron objeto de sta, en razn de habrsele prohibido venderlas, trocarlas, traspasarlas y donarlas, actos en los que consiste principalmente el derecho de dominio" (G.J. N 543, p. 2). 3."Los derechos que acuerda el art. 289 del c.c. no son absolutos, y pueden modificarse por la ley y por los contratos que se celebren con referencia a la propiedad" (G.J. N 583, p. 2). 4."El derecho de propiedad se acredita con ttulos autnticos que (tratndose de inmuebles) estn registrados en la Oficina de los derechos reales" (G.J. N 1225, p. 70). 5."La preceptuacin imperativa contenida en el art. 289 (105) del c.c., reconoce al derecho de propiedad la facultad de gozar y disponer de las cosas de modo que no se haga un uso prohibido por las leyes" (G.J. N 1314, p. 8). 6."Por lo dispuesto en el art. 291 (105) del c.c., la propiedad de una cosa mueble o inmueble, da al propietario derecho sobre todo lo que produce y sobre todo lo accesorio a ella" (G.J. N 1315, p. 54).

7.-

"El derecho de propiedad implica la facultad de disponer de l, que el art. 289 (105) del c.c. atribuye al propietario" (G.J. N 1362, p. 65).

8.-

"El mejor derecho de propiedad sobre un inmueble, se prueba con ttulo autntico de dominio, que debe estar inscrito en el registro de derechos reales, para ostentar la publicidad del caso y con ella surtir efectos frente a terceros, conforme estatuyen los arts. 1 y 14 de la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. N 1612, p. 82).

9.-

Vase los casos Nos. 6 del art. 127 y 9 del art. 1538.

ART. 106.- (Funcin social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una funcin social. Precd: Const. 1938, art. 17 Conc: Const. 22 - L. Rf. Agr. 2 c.c. 105 - 108 - 116 - 117 Es condicin esencial obligatoria, para merecer la proteccin de la ley. El concepto aparece en el ordenamiento jurdico desde la Constitucin de 1938. Con el argumento de que para la doctrina clsica el derecho de propiedad es un derecho

absoluto, se ha buscado substituir el concepto de la propiedad-derecho por el de la propiedad-funcin social (Bonnecase).

No quiere decir esto que el rgimen derogado haya consagrado un absolutismo insuperable. Esa idea es falsa. No estaba permitido hacer de la propiedad un uso contrario a las leyes y reglamentos (art. 289, Cgo. abrg.). Para los seguidores de la tesis social "el hombre esta vinculado al cuerpo social, debe hacer todo lo que exige el inters social" (Danton, cit. por Ossorio), y en la

emergencia de un antagonismo entre la propiedad individual y el inters social, es ste el que debe prevalecer. D'Aguanno, no obstante estimrsele autor antiguo, se preocup del tema. Consider necesario aadir preceptuaciones en la legislacin de la expropiacin de la propiedad, que la autoricen cuando el propietario hace de sus fundos un uso contrario a los fines sociales, concepto que parece calcado en el art. 108, 2), infra. Entre los autores modernos, Len Duguit (cit. de Ossorio) ha sido infatigable sostenedor del principio: todo individuo -afirma- tiene en la sociedad la obligacin de

cumplir una funcin determinada en razn del lugar que en ella ocupa.

Ossorio, en su Anteproyecto, hace un interesante aporte, con resumen de antecedentes histricos, legislacin comparada y opiniones doctrinales, para justificar la inclusin del principio en la regulacin positiva. La jurisprudencia francesa, acogi la tendencia que informa el principio, particularmente al aceptar la teora del abuso del derecho en la esfera del derecho de en inters de todos o, al menos, sin que pueda ir contra el inters general (Mazeaud). Se discute, a propsito de lo precedentemente anotado, si la propiedad es una propiedad, que al aparecer como funcin social obliga al propietario a ejercer su derecho

funcin social o tiene una funcin social, juego de palabras, dice Ossorio, en el que se

ha abroquelado la reaccin para dificultar la admisin del concepto, olvidando que no cabe una discusin terica porque todas las propiedades tienen una funcin social, sin dejar por eso, en ciertas circunstancias (v. gr. estado de guerra), llegar a ser funciones sociales verdaderas. Parafraseando a Messineo, se puede alcanzar, sobre el punto, una satisfactoria explicacin: La funcin social supone que la propiedad cumpla tambin una finalidad social.

Pero una cosa es ejercer tambin una funcin social y otra es que la propiedad sea

exclusivamente una funcin y que el propietario, al actuar, no pueda conseguir ningn


inters propio (Messineo). Como instituto de derecho privado esta limitada por la funcin social en inters pblico solamente, ya que si fuera exclusivamente una funcin, devendra instituto de derecho pblico y sera exclusivamente, tambin, un conjunto de deberes solamente. Cabe tambin destacar la observacin que hace Messineo, respecto de la influencia del principio en examen en la naturaleza del derecho de propiedad. Aunque el derecho privado (Italiano), dice, est actualmente empapado de elementos sociales, esto es, de elementos que buscan llenar el objeto de satisfacer intereses generales o nacionales, o intereses de grupos no por ello ha de inferirse que los institutos a los que se asigna ese objeto, sean, por esa slo razn, publicsticos y tocante al derecho de propiedad, admitido que la orientacin legislativa contempornea le asigna algunos aspectos de tal ndole, cabe afirmar que la propiedad es relacin eminentemente

privadstica: con lo que se reconoce que las relaciones de derecho privado patrimonial
conservan su fundamental naturaleza y fisonoma. Jurisprudencia 1."El derecho a la propiedad privada, individual o colectiva, reconocido por el art. 7 de la Const. y garantizado por el art. 22 de la misma Ley Fundamental, est condicionado en su ejercicio a que con ella se cumpla una funcin social, a cuyo fin su uso no debe ser perjudicial al inters colectivo" (G.J. N 1619, p. 16). 2.Vase el caso nico del art. 212, y el Nro. 17 del art. 108.

ART. 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le est

permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho. Fte: Cgo. it. 833 Conc: c.c. 115 - 117 El ttulo del art. 833 del Cgo. italiano, de donde se ha tomado este art., habla de actos de rivalidad (emulazione = emulacin, rivalidad), que el propietario no puede realizar sin otro objeto que daar o causar molestias a otro. El Cgo. modelo, en tutela de otro derecho de propiedad, no permite actos de

emulacin o chicanas -dice Messineo- que realiza el propietario sobre las cosas propias
al slo objeto (animus aemulandi o nocendi), de perjudicar u ocasionar molestias a otro, sin obtener de ello ninguna utilidad para si. En realidad, remarca este autor, que el Cgo. It. no ha sancionado como principio la tutela contra el abuso del derecho, porque

comprometera la certeza del derecho objetivo y hara inseguro el ejercicio del derecho subjetivo y califica el precepto del art. 107 como una de las figuras singulares que
implica otro gnero de limitacin. En efecto el epgrafe del art. italiano 833 no se refiere perturbacin de vecindad stricto sensu, como dira Mazeaud.

para nada al abuso del derecho sino a actos de emulacin. Se trata simplemente de una

El abuso del derecho consiguientemente, es cosa diversa de lo que el Cdigo quiere significar en este artculo. Una nocin general, que se amplia en la anot. al art. 984, es necesario sobre tema de tanta importancia. El abuso de derecho, desde luego no ha de confundirse con los actos ilcitos, que estn especificados por el Cdigo y tiene su tratamiento y sancin propios: actos simulados, fraudulentos, culposos, etc. Se considera el principio aludido en el epgrafe de este artculo una innovacin

revolucionaria contempornea. Sin embargo tiene tanta antigedad como el axioma

summum jus, summa injuria, que advierte contra el mximo rigor del derecho como
fuente de daos, axioma que indudablemente inspir esta sentencia ciceroniana: primus

justiciae munus est, ut ne cui quis noceat (la primera regla de la justicia es que ninguno
haga dao a otro), tal cual lo dicen tambin las Partidas (3, tt. 32, ley 19, cit. de Ossorio): si lo que quisiese facer non lo hubiese menester, ms se moviese

maliciosamente por facer mal a otros.

Tiene en la actualidad un inmenso dominio de aplicacin, que rebasa el mbito del derecho de propiedad al que este art. quiere restringirlo. El Anteproyecto de Ossorio (art. 6), lo propone con carcter general y, por eso, lo ubica en el Libro Preliminar, relativo a las disposiciones generales. Su desarrollo se debe, despus de un comienzo discutidsimo, a la sabia accin de la jurisprudencia francesa, cuya contribucin a la evolucin del derecho privado francs, desde 1804 particularmente, ha sido ms considerable que la del legislador (Mazeaud). Consagrada su realidad, hoy no se discute su vigencia. Consiste en ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo (Bonnecase). Supone una nocin ms concreta, ms categrica que una simple actuacin motivada por simples razones de rivalidad o emulacin. Sus elementos constitutivos son inequvocos: 1) ejercicio de un derecho; 2) carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular; 3) intencin nociva, y 4) perjuicio evidente para otra persona. Vase el caso nico de la jurisprudencia inserida para el art. 481, en el cual, aunque mencionndole por incidencia, se da del abuso del derecho una nocin ms ajustada a la doctrina del instituto y, por eso, mejor formulada que la del art. en examen. Resumiendo la amplia doctrina que actualmente informa el principio, puede definrselo como un acto que no puede constituir ejercicio lcito de un derecho, porque su

efecto no tiene inters apreciable y legtimo para quien lo ejecuta y slo puede perjudicar a otro (Saleilles, citado por Ossorio). En la jurisprudencia francesa -citada por Bonnecase- que contribuyo a la formacin del principio hasta su actual nocin y que se resume a continuacin para ilustrar mejor el tema, se destacan los siguientes casos: Caso Lingard: "... no pudo disponer de su taller de sombrerera en forma tal que molestara a sus vecinos con evaporaciones desagradables e insalubres; que a todos se permite disponer de su propiedad como mejor le plazca, pero sin perjudicar a tercera persona" (Corte de Metz, 10 Nov. 1808). Caso Mercy: "Las personas slo pueden usar de sus propiedades respetando la de su vecino; que siendo que sus respectivos derechos iguales, el de cada uno de ellos necesariamente debe conciliarse con el de los dems" (Corte de Metz, 16 Ago. 1820). Caso Doerr: "La moral y la equidad se oponen totalmente a que la justicia sancione una accin inspirada por la mala voluntad; realizada bajo el imperio de una mala pasin, que no esta justificada por ninguna utilidad personal y que causa un grave perjuicio a tercero" (Corte de Colmar, 2 Mayo 1855). Caso Savart: "(Es el) nico objeto perjudicar al vecino e impedirle que goce de su propiedad, disminuyendo la luz de que goza; que semejante acto, sanamente apreciado con la ayuda de la regla: malitiis non est indulgendum, constituye uno de las casos de cuasi-delito" (Trib. de Sedan, 17 Dic. 1901). Caso Bayard: " El dispositivo no presenta para la explotacin del terreno de... ninguna utilidad y (fue) edificado nicamente con el fin de daar... (por lo que se) pudo apreciar por parte de... exista abuso de su derecho" (Corte de Casacin de

Francia, 3 Ago. 1915). Sobre perturbacin stricto sensu de vecindad, Mazeaud, cita el ilustrativo caso de jurisprudencia siguiente: Caso Briquet: "El electricista Briquet que comercia con aparatos de radiofona se vio imposibilitado en el curso de 1929 de recibir de manera regular las audiciones radiofnicas y de hacer que funcionen los aparatos que tena su tienda... (debido a)... perturbaciones provenientes del funcionamiento de aparatos de radiotermia instalados en una casa vecina perteneciente al Dr. Secret... dao que debe ser reparado" (Corte de Amins, 21 Dic. 1932). Vase, adems, lo pertinente en la anot. al art. 984. Jurisprudencia 1."El ejercicio de un derecho -siempre que no incurra en abuso del

derecho- no comporta ninguna responsabilidad para su titular y, en la

especie, los demandados que poseen el inmueble cuestionado a mrito de los acuerdos transaccionales referidos ejercitan un derecho que no puede ser fuente de responsabilidad" (A.S. N 192 de 7 de Agosto 1979). 2.Vase los casos Nos. 17 del art. 108 y el nico del art. 481.

ART. 108.- (Expropiacin). I. La expropiacin slo procede con pago de una justa y previa indemnizacin, en los casos siguientes: 1) Por causa de utilidad pblica. 2) Cuando la propiedad no cumple una funcin social.

II.

La utilidad pblica y el incumplimiento de una funcin social se califican con arreglo a leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y el procedimiento para la expropiacin.

III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pblica no se destina al objeto que motiv la expropiacin, el propietario o sus causahabientes pueden retraerlo devolviendo la indemnizacin recibida. Los detrimentos se compensarn previa evaluacin pericial. Fte: Cgo. it. 834 Precd: c.c. abrg. 290 Conc: Const. 22 - L. 30 Dic. 1884 - c. ar. 40 - c. min. 86 - 136 y s. - L. Hds. 68 y s. - L. 13 Nov. 1909, art. 18 - L. 12 Dic. 1916, art. 60 c.c. 110 Definido el derecho de propiedad por el art. 105 como el goce, disfrute y facultad dispositiva dentro de los lmites que la ley establece, las disposiciones que le siguen sealan las limitaciones de la funcin social, la condenacin de las perturbaciones de vecindad y, en sta, se refiere a una de las limitaciones que, al mismo tiempo, constituye en realidad una excepcin a ese derecho de gozar y disponer. La expropiacin implica la prdida del derecho de propiedad y la adquisicin de un derecho de crdito como compensacin pecuniaria de aquel. No supone una lesin patrimonial injusta, por lo tanto. Slo determina una transformacin del derecho real (propiedad) del expropiado, en un derecho personal (indemnizacin). Alcanza no slo a las cosas, sino tambin a los derechos intelectuales o sobre bienes materiales, como por ej: el derecho de autor (L. 13 Nov. 1909, art. 18) o la propiedad industrial (L. 12 Dic. 1916, art. 60). Para todos los casos el principio y

fundamento jurdico es el mismo. Inclusive para las expropiaciones regladas por el c. min. (arts. 281 y 313 a 320, adems de los citados en la concordancia), una vez que la industria minera est investida (mas que revestida) del carcter de utilidad pblica, por definicin (c. min. art. 7). Dentro de la tradicional divisin del derecho, en pblico y privado, se la considera una institucin mixta. Es de derecho pblico, en cuanto concierne al fundamento de su ejercicio por parte de la Administracin que obra como poder pblico y de derecho

privado en lo que toca al aspecto patrimonial del derecho del expropiado, cuya defensa
puede causar un caso contencioso, propio de la competencia del Poder Judicial (Bielsa). Se han dado varias teoras para explicar el fundamento jurdico y su justificacin. De las que seala el nombrado tratadista, considrase entre las principales: a) La que la considera una limitacin jurdica de la propiedad, que en realidad ms que fundamento es una consecuencia. b) La que la estima derivacin del dominio eminente del Estado, que es la ms difundida y aceptada, aunque errnea a juicio de Bielsa que, con buen criterio, observa que con ella se comprendera a los bienes inmuebles si se admite el principio del dominium eminens segn la concepcin de cuo feudal, o se consagrara una facultad discrecional incompatible con las limitaciones que siempre se ha reconocido a su ejercicio, como son la declaracin y la justificacin de la necesidad pblica, si se admite el principio evolucionado como manifestacin del jus

politiae, en el que el Estado obra en rigor simplemente como poder


pblico. c)

La que juzga la expropiacin como institucin necesaria a los fines del

Estado, uno de los cuales es el de procurar a la sociedad el mayor

bienestar y progreso social, y que es un fin necesario para el Estado dentro de concepcin moderna del mismo. Ihering (El fin del Derecho, cit. de Bielsa) define la expropiacin como la solucin que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario. Es institucin antigua, conocida entre los romanos y legislada tambin en las Partidas (3 tt. 18, ley 31, cit. de Scaevola) que dicen: ...las cosas de vn ome... si el

Rey las ouiese menester, por fazer dellas, o en ellas alguna lauor, o alguna cosa, que fuesse a pro comunal del Reyno,... castillo, o torre, o puente, o alguna otra cosa semejante destas, que tornasse a pro o a amparimiento de todos, o de algun lugar primeramente, o comprandogelo segund que valiere.

sealadamente... deuen fazer de vna destas dos maneras: dandole cambio por ello

En el ordenamiento nacional vigente, la Constitucin (art. 22), la declaro procedente por causa de utilidad pblica y cuando la propiedad no cumple una funcin social. El primer caso est reglamentado por el Decreto de 4 de Abril de 1879, convertido en ley por la igual de 30 de Diciembre de 1884 y que parece indudable que tiene su fuente de inspiracin en la ley espaola de expropiacin forzosa de 10 de Enero de 1879; la que reglamenta la calificacin de la funcin social, an no ha sido dada. El concepto de utilidad pblica que da la citada disposicin especial sobre expropiaciones, es demasiada limitada por anticuada. En realidad no define la utilidad pblica, sino las obras de utilidad pblica (art. 2). El autor de estas anotaciones en el informe tcnico u opinin legal -base del decreto respectivo - que emiti sobre el aspecto jurdico de la procedencia de la nacionalizacin de las minas, como miembro de la comisin respectiva (1952), desarroll con el apoyo de modernas corrientes de la doctrina que informa la materia, la tesis siguiente:

"Corresponde sealar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos, que la utilidad pblica abarca tres causas especificas: la utilidad pblica en sentido estricto, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio pblico (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza por satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social determinada y mediatamente a la colectividad (el ejemplo ms concreto se tiene en las expropiaciones dispuestas por la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y s.), y la utilidad nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene una Nacin de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad como entidad poltica y como entidad internacional" (son ejemplos: la nacionalizacin del petrleo en 1936 por va caducidad, la de la gran minera en 1952 y la de la Gulf en 1969). El cdigo italiano (modelo del presente art. 838), implanta, adems de la clsica, la expropiacin por razn de prevaleciente inters pblico, cuando el propietario abandona la conservacin y aprovechamiento de un bien, en forma que afecta nociva y gravemente el inters de la produccin nacional. Se trata de un comportamiento de ausentismo del propietario (abandono, no slo negligencia), en perjuicio de las exigencias de la produccin (Messineo). La utilidad pblica se verifica mediante el correspondiente proceso administrativo. Debe ser declarada por ley del Congreso u ordenanza municipal, cuando exige imponer contribuciones especiales en su mrito y, cuando no, mediante decreto del Ejecutivo. Las expropiaciones dentro del radio urbano, que tiene ms relacin con la regla del art. 129 que se vera infra, estn regidas por la ley de 3 de Diciembre de 1883. La indemnizacin, en el monto establecido por proceso de referencia, ha de ser

justa y previa. Estos conceptos no han sido modificados en funcin de la realidad, a


pesar de los avances que influyen en la legislacin constitucional desde 1938. Messineo, por ejemplo, prefiere el trmino indemnizacin proporcionada al valor de la cosa. Sera

ms propio hablar de indemnizacin adecuada. En Mxico, la indemnizacin esta limitada al valor fiscal que figura en los registros catastrales. Actualmente, en la prctica domstica, es un hecho que las expropiaciones son indemnizadas al precio catastral del inmueble, que no representa ni aproximadamente al valor venal de la cosa, aunque es cierto que en justicia el propietario no puede quejarse de ello, ya que l, a su vez, no tributa justamente al Estado con esa catastracin carente de realidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha corregido en muchos casos la indemnizacin catastral, sosteniendo que ella debe pagarse sobre la base de una tasacin pericial, conforme a la L. de 1884, en las demandas intentadas al efecto por los interesados mediante procesos de inconstitucionalidad (Const. art. 127, 5, y p.c. art. 754). Vase por ej: los casos 13, 18 y 19 de la jurisprudencia de este art., infra. La condicin previa de la indemnizacin se refiere, naturalmente, a la ocupacin de la propiedad expropiada y no a la declaratoria de la utilidad. La reforma constitucional mexicana de Quertaro, substituyo el concepto previa

indemnizacin con el de mediante indemnizacin. Tratamiento ms indicado para evitar


fundadas excepciones de los afectados que, en casos de trascendente importancia, pueden justificar con ellas intervenciones forneas impertinentes e inaceptables. La determinacin por los municipios de reglas para las construcciones urbanas y la ocupacin temporal (art. 26 y s. L. Exprop.), son tambin formas de expropiacin, que se norman por las respectivas reglamentaciones.

El Anteproyecto de Ossorio (art. 426) propuso la expropiacin sin indemnizacin en dos casos: a) las que se acuerden con el voto mayoritario de cada una de las cmaras del Congreso, (facultad peligrosa donde todo se resuelve con un criterio poltico predominante), y b) cuando el propietario intenta destruir sus bienes gratuitamente. La destruccin de productos (caf, maz, trigo, leche, etc.), ha sido frecuentemente en algunas oportunidades y en otras latitudes, a pesar del hambre de

grandes mayoras, para mantener el nivel de los precios. Corresponda prevenir el caso en Bolivia, aunque no se haya dado an el fenmeno. La adopcin de la regla importara, adems, la presencia de una definida manifestacin de la funcin social de la propiedad. La expropiacin en materia minera est reglada por los arts. 136 y s. del Cgo. del ramo, en materia petrolera por los arts. 68 y s. de la Ley de Hidrocarburo, y en materia de aropuertos por el art. 40 del Cgo. Aeronutico. Las requisiciones militares, constituyen una especie de expropiacin de emergencia, sometida a las reglamentaciones militares. Todo lo que la defensa de la Nacin requiera, puede ser requisado: edificios, armas, municiones, vehculos de transporte, ganado de consumo o de tiro, alimentos, forraje, etc., etc. Procede de inmediato, contra orden previa escrita que determina la clase y cuanta de la prestacin y un recibo de la misma. La Ley Orgnica del ejrcito y sus reglamentos pormenorizan su aplicacin. Resulta extrao que no se haya adoptado tambin el art. 835 del Cgo. italiano que regula la requisicin, por grave y urgente necesidad pblica, militar o civil.

Requisar puede, a veces entenderse como sinnimo de expropiar, pero puede


subrayarse la distincin sealando que, ante todo y de ordinario, la requisicin se refiere a bienes muebles, mientras que la expropiacin por lo regular, afecta a bienes inmuebles. Adems la requisicin puede limitarse a la privacin del goce (temporal) de la cosa, mientras que la expropiacin implica siempre privacin definitiva de la propiedad (Messineo). Jurisprudencia 1."La ley de 30 de Dic. de 1884 atribuye privativamente a las autoridades administrativas el conocimiento sobre la expropiacin por causa de utilidad pblica" (G.J. N 611, p. 2).

2.-

"La Ley de 30 de Dic. de 1884 ha establecido la jurisdiccin administrativa de primer grado en las autoridades polticas y municipales para decidir las cuestiones que se suscitan sobre expropiaciones por causa de utilidad pblica. Sus resoluciones deben ser revisadas por el Ejecutivo respecto de las autoridades polticas y las de las Juntas Municipales por los Consejos departamentales" (G.J. N 649, p. 30).

3.-

"Ninguna 691, p. 3).

expropiacin

puede

llevarse

adelante

sin

las

previas

formalidades establecidas por la Ley de 30 de Dic. de 1884" (G.J. N

4.-

"El propietario de un inmueble tiene derecho a gozar y disponer de l sin ms lmites que los establecidos por la ley y las buenas costumbres y no puede ser desposedo sino por causa de utilidad pblica especialmente tramitada" (G.J. N 1202, p. 76).

5.-

"si bien la Ley de 30 de Dic. 1884, permite usar va contenciosoadministrativa para impugnar los actos prefecturales contrarios a las reglamentaciones de ella, ello no impide que se siga el trmite de expropiacin, mientras la nulidad de los actos impugnados no sea declarada por la Corte Suprema" (G.J. N 1206, p. 5).

6.-

"Conoce con jurisdiccin propia de los procesos de expropiacin de bienes la autoridad administrativa, ya que la necesidad y utilidad de la obra y el permiso para emprenderla es un acto de la Administracin, sobre cuya base se desarrollan los dems trmites por la Prefectura del Departamento en el que esta ubicado el inmueble de cuya expropiacin se trata, segn la L. de 30 de Dic. 1884" (G.J. N 1223, p. 13).

7.-

"Adquirida una cosa mediante la venta forzosa (que supone la expropiacin), el adquirente no puede darle otro destino que aqul que fundamento la utilidad pblica" (G.J. N 1224, p. 41).

8.-

"La enajenacin de terrenos por razn de utilidad pblica, es una venta forzosa en la que no puede darse al inmueble adquirido otro destino y ejercer otros derechos sobre l que el establecido en las leyes que preconizaron la razn de su utilidad pblica" (G.J. N 1224, p. 45).

9.-

"Es requisito una ley del Congreso para una expropiacin, slo cuando la realizacin de la obra que la motiva exija establecer contribuciones que graven una o ms circunscripciones, siendo en los dems casos materia de decreto del Poder Ejecutivo" (G.J. N 1227, p. 11). En el mismo sentido (G.J. N 1333, p. 132).

10.-

"Las Prefecturas o Municipalidades que tramitan expropiaciones sin la inexcusable base de la ley o del decreto supremo que declaren su necesidad y utilidad, actan sin jurisdiccin ni competencia, viciando sus actos con la nulidad prevista por el art. 27 (31) de la Const." (G.J. N 1277, p. 2).

11.-

"La utilidad pblica se califica teniendo en cuenta el inters de la colectividad entera y no de un reducido grupo" (G.J. N 1279, p. 4).

12.-

"No llena su finalidad jurdica la expropiacin destinada a transferir una propiedad privada al dominio pblico para simplemente transmitirla a una persona jurdica (colectiva segn el art. 52 c.c.), como lo es la Asociacin de Periodistas en el caso de autos" (G.J. N 1280, p. 9).

13.-

"Las adquisiciones de carcter nacional, departamental, etc., mediante expropiacin, deben pagarse segn tasaciones periciales que mandara practicar la autoridad encargada de su trmite" (G.J. N 1300, p. 3).

14.-

"Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por causa de necesidad y utilidad pblica y previa indemnizacin justa" (G.J. N 1314, p. 8).

15.-

"Segn el D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposicin de la igual de 30 de Dic. de 1884, se entiende por obras de utilidad pblica aqullas que directamente proporcionan al Estado en general, departamentos, provincias o cantones, disfrutes de beneficio comn o colectivo, bien sea que se ejecuten por cuenta del Estado o por empresas particulares autorizadas al efecto" (G.J. N 1314, p. 9).

16.-

"La declaracin de que una obra es de utilidad pblica y el permiso para emprenderla, sern objeto de una ley o de las respectivas ordenanzas municipales, cuando para ejecutarla haya que imponer una contribucin que grave a una o ms circunscripciones, siendo para los dems casos suficiente un decreto del Poder Ejecutivo, a tenor de la L. de 30 Dic. 1884" (G.J. N 1358, p. 1).

17.-

"A tenor del art. 7, inc. i) de la Const., la propiedad privada debe cumplir una funcin social, previsin que en el caso de autos no puede cumplirse por tratarse de un lote enclavado (sin salida a la va pblica) cuya funcin social resulta impracticable" (G.J. N 1607, p. 40).

18.-

"Disponiendo el art. 22 de la Const. que la expropiacin por causa de necesidad y utilidad pblica procede previa indemnizacin justa, corresponde establecerla mediante evaluacin pericial y mediante el

procedimiento que sealan los arts. 15, 16, 17, 18 y 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por disposicin de la de 30 de Dic. de 1884, aplicando el principio de preferencia establecido por el art. 228 de la misma Carta Magna, porque no es de aplicacin de valoracin catastral si no corresponde al valor real, por cuya razn se declara inaplicable al caso que se juzga los DD.SS. 9304 de 9 de julio de 1970 y 12091 de 31 Dic. de 1974, que pretenden imponer dicha valoracin catastral y se dispone que el procedimiento de expropiacin mencionado se lleve a cabo de acuerdo a las disposiciones citadas del D.S. de 4 de abril de 1879 y L. de 30 de Dic. de 1884" (G.J. N 1608, p. 19). 19."El justo precio como valor real del inmueble expropiado debe determinarse mediante tasacin pericial segn los arts. 16 a 21 del D.S. de 4 de abril de 1879, ley por virtud de la de 30 Dic. de 1884, ya que la tasacin catastral no refleja la valoracin real porque slo consulta el criterio unilateral de los funcionarios estatales respectivos, que impide considerar como justa tal apropiacin" (Lab. Jud. 1979, p. 59). 20.Vase los casos Nos. 1 del art. 106 y 3 del art. 262.

ART. 109.- (Prohibiciones de enajenar). Las prohibiciones legales de enajenar se rigen por las leyes que las establecen. Las prohibiciones voluntarias slo se admiten cuando son temporales y estn justificadas por un inters legtimo y serio. Conc: Const. 198 - c.f. 32 - 109 - 116 - 117 - L. Rf. Agr. 58 - L. 8 marzo 1927 c.c. 105 Los bienes adquieren carcter de inalienables a veces por virtud de la Ley, a veces por la voluntad de los particulares, en ciertas situaciones excepcionales y aparte

del defecto de la incapacidad personal del propietario. Entre las reglas atinentes al precepto, puede sealarse ejemplificativamente: La Constitucin (art. 198) que establece la inalienabilidad del patrimonio familiar y cuya constitucin est regulada por el Cdigo de la materia (art. 30). Otras prohibiciones de enajenar, estn determinadas por el mismo cdigo, cuando veda al cnyuge enajenar sus bienes propios a ttulo gratuito sin el consentimiento del otro (art. 109), o cuando exige el consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin (art. 116) o celebrar ciertos contratos que implican disposicin de la propiedad (art. 1117). La Ley de Ref. Agr. (art. 58) declara inalienables las propiedades de las comunidades indgenas. Otro ejemplo de esta especie de inenajenabilidad, para fines de exportacin, es el relativo a los monumentos nacionales, cuya declaracin se rige por la L. de 8 de marzo de 1927. Vase adems las anots. a los arts. 74, punto II, y 85. ART. 110.- (Modos de adquirir la propiedad). La propiedad se adquiere por ocupacin, por accesin, por usucapin, por efecto de los contratos, por sucesin mortis causa, por la posesin de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 922 Precd: c.c. abrg. 437 - 438 Conc: c. com. 475 - 438 - 490 - c. min. 5 - 78 c.c 101 - 108 - 127 - y s. - 134 - 138 - 140 y s. - 144 y s. - 147 - 148 - 450 - 584 - 651 - 655 - 1000 Existen diversas clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad, segn son

diversos los puntos de vista. Atendida la entidad o extensin de ella, se tiene la adquisicin a ttulo universal y a ttulo particular. Por su importancia econmica es onerosa o a ttulo gratuito. Y segn la causa de que provienen se las distingue en adquisiciones mortis-causa y adquisiciones entre vivos. Por su gnesis, son originarios o derivativos, como la ocupacin de que trata el art. 140 o la compraventa, sucesin, etc., respectivamente. Por la forma de la transmisin son voluntarios y no-voluntarios, como los contratos en general o, en el segundo caso, la usucapin o la sucesin ab-intestato. Planiol y Ripert, distinguen ocho modos de adquirir la propiedad: 1) la ocupacin, que es un modo originario a diferencia de los dems que son modos derivados; 2) la convencin o contrato; 3) la usucapin o prescripcin adquisitiva; 4) la accesin; 5) la adjudicacin (concesiones mineras, etc.); 6) el testamento o transmisin por defuncin; 7) la ley (sucesin ab-intestato y transmisin entre vivos en los dems casos), y 8) la tradicin (a la cual creen -Planiol y Ripert- que se puede encontrar alguna aplicacin an). El art. 74, habla de los bienes materiales o corporales e inmateriales o incorporales, como cosas susceptibles de derechos (V. anot. al art. 74). En el campo del derecho de propiedad, corresponda entonces, regular tambin los derechos de propiedad incorporal. Corrientemente, se distinguen entre tales derechos los de propiedad intelectual

(literaria y artstica) y la propiedad industrial (marcas, inventos).

El Cdigo ha omitido ocuparse de ellas, no obstante que su modelo, el Cgo. It., se ocupa detenidamente de dichos institutos, aunque dentro del Libro (V) correspondiente al rgimen jurdico del trabajo. Recurdese, empero, que el c.c. italiano, tambin es comercial.

Si bien la propiedad industrial (marcas, inventos y afines reglamentada por las leyes de 2 Dic. de 1916 y 15 de enero de 1918) es materia ms propia de la legislacin mercantil, la propiedad intelectual debi considerarse en el Cdigo Civil. Pudo haberse incluido, actualizada, en captulo especial, la Ley de 13 de Noviembre de 1909, que reglamenta la propiedad de las obras cientficas, artsticas y literarias, que se ejerce por los autores, traductores, editores, autores de mapas, planos y diseos, por los compositores, pintores, escultores, y por los herederos de stos durante el trmino de 30 aos, desde la muerte del causante. Si se consider ms conveniente abandonar la reglamentacin a la ley especial, debi, por lo menos haberse establecido los principios generales. Pues la frmula empleada para definir el derecho de propiedad en general abarca las figuras indicadas. El art. 105 habla de cosa en general sin distinguir si ella es corporal o incorporal y el contenido del derecho patrimonial sobre bienes inmateriales, es un poder de gozar y de disponer de un modo pleno y exclusivo (Messineo). El c. com. en su esfera, reglamenta la propiedad industrial en sus arts. 463 a 469, regulando particularmente las marcas (arts. 475 y s.) y las patentes de invencin (arts. 483 y s.). Respecto de los derechos de autor (propiedad intelectual), se concreta a referir la materia a la ley que la rige (13 Nov. 1909). El c. min., en sus arts. 5 y 78, da las reglas generales sobre la adquisicin de los derechos mineros. Jurisprudencia 1."Acreditado que los terrenos han sido adquiridos a ttulo sucesorio, corroborado adems por su posesin pacfica desde tiempo inmemorial, la adjudicacin administrativa que alega el demandado no puede destruir el derecho de los demandantes" (G.J. N 614, p. 9). 2."Reconocido que X posey los terrenos con todas las condiciones

requeridas por ley, al declarrsele propietario de ellos, se ha hecho justa aplicacin del art. 438 (110) del c.c." (G.J. N 519, p. 19). 3."Segn el art. 437 (110) del c.c. la sucesin es uno de los medios de adquirir la propiedad, ms ha de acreditarse no slo la posesin sino la calidad de heredero testamentario o abintestato" (G.J. N 624, p. 4). 4."La adquisicin de la propiedad emana nicamente de los medios establecidos por los arts. 437 y 438 (110) del c.c." (G.J. N 631, p. 4). 5."Por lo dispuesto por los arts. 437 (110) y 668 (668) del c.c. uno de los medios de transmitir y adquirir la propiedad de los bienes es la donacin, que aceptada transfiere al donatario el dominio de la cosa donada, aunque no haya habido tradicin de ella" (G.J. N 648, p. 16). 6."La sucesin es una de las formas de adquirir la propiedad de las cosas en concepto del art. 437 (110) del c.c." (G.J. N 1359, p. 25). 7.Vase los casos Nos. 5 del art. 134 y 6 del art. 1453. CAPITULO II DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES ART. 111.- (Subsuelo y sobresuelo). I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde

el rea limitada por el permetro superficial hasta donde tenga inters el propietario para el ejercicio de su derecho. II. Esta disposicin no se aplica a las substancias minerales, a los hidrocarburos, a los objetos arqueolgicos y a otros bienes regidos por leyes especiales. Fte: 840 Precd: c.c. abrg. 297 Conc: c. com. 11, 3) - c. min. 2 c.c. 127 - 146 - 153 - 201 - 203 - 209 Se trata en realidad de la extensin del derecho del dueo en la propiedad territorial. Esa extensin corresponde al espacio areo en la altura susceptible de ocupacin: edificaciones, plantaciones que, en ese sentido, son los resultados tiles que da la tierra ha de obtener su propietario. Corresponde decir lo propio del espacio existente bajo la superficie del suelo, para que las plantas extiendan sus races y se pueda afirmar los cimientos de los edificios. Lo contrario, hara del propietario dueo de una propiedad ilusoria. La extensin del derecho de propiedad, tomado en si mismo, se coloca en el punto en que viene a cesar el inters para l, esta es, se hace coincidir la medida del derecho en la medida del inters (ejercicio til) del propietario (Messineo). Las sustancias y objetos que se nombran en el prrafo II, son del patrimonio del Estado y todos ellos estn sometidos a regmenes especiales sealados al tratar del art. 85, las relaciones del propietario del suelo con los titulares del derecho de explotacin de esas sustancias (as fuese el propio Estado), se regulan en esos regmenes especiales. En Cg. abrg. (art. 297), refirindose en realidad a la superficie y al subsuelo,

establece que "la propiedad del terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior e interior de l", por defectuosa traduccin del art. 552 del Cdigo francs, que aplic la antigua frmula de que la propiedad del suelo lleva consigo "la propiedad de lo que est

debajo y de la que est encima, que es una reproduccin de la legislacin romana que
no reconoca lmites ni en altura ni en profundidad al derecho de propiedad, a la que se le reconoca una extensin usque ad caelum et usque ad inferos (hasta el cielo o hasta los infiernos = centro de la tierra: Mazeaud). Mas, la evolucin, que ha puesto sus lmites al ejercicio mismo del derecho de propiedad, segn se ha vista ya, v. gr., en los arts. 105 y 106, tambin lo ha hecho respecto de la extensin de la propiedad en

sentido vertical: altura (espacio que esta sobre el fundo o sobresuelo) y profundidad
(subsuelo), que termina, segn esta art., donde termina el inters til del ejercicio del derecho del propietario y salvas las excepciones determinadas en el pargrafo II, sometidas a rgimen legal especial, como el c. min. o la L. Hds. o la de 8 de Marzo de 1927, citada en la anot. al art. 109. Esta medida de derecho de propiedad, as, se hace coincidir con la medida del inters (actual y potencial) del propietario (Messineo). Jurisprudencia "Segn los arts. 296 y 297, III del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo la propiedad exterior e interior del mismo" (G.J. N 1476, p. 61). ART. 112.- (Acceso al fundo). El propietario debe permitir el acceso y el trnsito por su fundo al vecino que necesite hacer construir o reparar un muro, o realizar otra obra propia o comn, e igualmente a quien quiera recobrar una cosa suya que se encuentre all accidentalmente, salvo que se le entregue la cosa reclamada. Si el acceso ocasiona algn dao debe ser resarcido. Fte: Cgo. it. 843 Conc: c. min. 105 c.c. 121 - 142 - 143 - 263 -

Esta disposicin, establece para el propietario ciertas obligaciones que responden a una necesidad de buena vecindad. Los vecinos se deben unos a otros prestaciones positivas, consideradas simplemente obligaciones personales, que nacen de pleno derecho por el slo hecho de la vecindad y que antiguamente se consideraba entre los

cuasicontratos (Pothier, citado por Planiol).


La necesidad que contempla el art., es eventual y transitorio, lo que no permite atribuirle ningn carcter de servidumbre forzosa. Solo es un derecho personal, no real, y si fuera de la mera comodidad del vecino o su uso tuviera otros fines de los indicados por el art., el acceso y el trnsito pueden ser justificadamente denegados (Messineo). El c. min. en su mbito, regula el libre acceso de funcionarios pblicos autorizados, en su art. 105. ART. 113.- (Deslinde y amojonamiento). El dueo de un fundo puede obligar a su vecino, en cualquier tiempo, al deslinde y amojonamiento. Fte: Cgo. it. 950 Precd: c.c. abrg. 385 Conc: p.c. 682 y s. c.c. 1459 Jurisprudencia 1.- "Es de competencia del Juez Instructor aprobar el deslinde concluido, sin perjuicio de reservar para la va respectiva la oposicin que se hubiese formado al restablecimiento de uno o ms mojones" (G.J. N 422, p. 536). 2.- "La solicitud de deslinde no puede interrumpirse por la oposicin de los que no

son expresamente demandados, quienes no tienen accin para hacer contencioso un deslinde que ni an los demandados podan interrumpir" (G.J. N 510, p. 5). 3.- "Cuando la oposicin se deduce contra todos los lmites, debe remitirse el asunto al conocimiento del Juez de Partido" (G.J. N 555, p. 24). 4.- "La oposicin que se forma sobre algn lmite particular no embaraza el deslinde voluntario; pero en caso de formularse contra todos los linderos, cesa la jurisdiccin voluntaria". (G.J. N 578, p. 7). 5.- "Previniendo los arts. 361, 400 y 590 (682 s. del vigente) del p.c. que la demanda de deslinde se promueva con los documentos necesarios, libra al juicio del actor la presentacin de los que estimare ms adecuados a la defensa de sus derechos, puesto que (la ley) no los seala determinadamente" (G.J. N 711, p. 4). ART. 114.- (Cerramiento). El propietario puede cerrar su fundo en cualquier tiempo. Fte: Cgo. it. 841 Precd: c.c. abrg. 386 Conc: c.c. 105 - 123 El cerramiento de tierras se practica, implantando setos o perforando zanjas indicativos a lo largo del permetro del espacio que comprende el terreno. Para cercar se hace algo ms que indicar, puesto que segn el significado de la palabra, es preciso construir cerca: pared, muro. El artculo no lo prescribe, pero tampoco lo prohbe. Tratndose de fundos urbanos, las reglamentaciones municipales hacen, generalmente, obligatorio el cercado.

El derecho de cerrar las fincas rsticas no puede ser absoluto e incondicional. No debe invadir el derecho de otros ni sobreponerse a un fin social (funcin social de la propiedad), considerado siempre de mayor utilidad. Tiene sus limitaciones, como las servidumbres que no pueden ser obstruidas por ningn cerramiento, o debe tenerse en cuenta caadas, abrevaderos, libre pasto, travesas y an el derecho de caza y pesca (Scaevola, Planiol y Ripert, y tambin el art. 842 del Cgo. it. omitido en la adopcin). El Cgo. abrg. que autoriza tambin esta facultad al propietario, hace la salvedad de las

excepciones de polica.
SECCIN II LIMITACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE VECINDAD SUBSECCION I DEL USO NOCIVO DE LA PROPIEDAD ART. 115.- (Ejercicio de la propiedad en perjuicio de los vecinos). I. El propietario al ejercer su derecho y especialmente al explotar una industria o negocio debe abstenerse de todo lo que pueda perjudicar a las propiedades vecinas, a la seguridad, a la salud o al sosiego de quienes en ellas viven. II. Esta disposicin se hace extensiva a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Conc: c. ar. 35 - c. min. 97 -

c.c. 107 - 117 - 119 - 998 En este orden rigen las disposiciones relativas a la seguridad industrial, la misma que con el desarrollo de la actividad, viene siendo en la actualidad ms cuidadosamente atendida, inclusive con la determinacin de zonas adecuadas para su emplazamiento (parques industriales en cada ciudad). Existen y existirn todava pequeas industrias urbanas, muchas de ellas casi de tipo familiar, que bien requieren una regulacin como sta. La jurisprudencia francesa, responsabiliza al propietario de una industria tanto por los daos que causa su falta, como por los que sin su falta ocasiona su industria, cuando dichos daos exceden a los que el vecino est obligado a soportar (Planiol y Ripert). Estos principios implican restricciones importantes al ejercicio del derecho de propiedad y tienen su aplicacin en el mbito de la responsabilidad civil, que el Cdigo ha olvidado especificar en este caso. ART. 116.- (Edificios que amenazan ruina y rboles que constituyen peligro). I. El propietario est obligado a mantener su fundo en buen estado y en condiciones que no perjudiquen o afecten a la seguridad de terceros. II. Cuando un edificio amenaza ruina, el vecino puede exigir la demolicin o las reparaciones necesarias, segn corresponda. III. Si un rbol constituye peligro se puede hacerlo arrancar o retirar. Precd: p.c. abrg. 560 Conc: p.c. 615 y s. -

c.c. 106 - 121 - 997 - 1464 Estas medidas lo mismo deben ejecutarse cuando la obra u obras (no solamente edificios, pueden ser paredes, columnas o cualesquiera otras construcciones), amenazan ruina, comprometen la seguridad de la propiedad vecina, o cuando constituyen un temor fundado contra la vida o seguridad de las personas, que transitan por los lugares en que la obra ruinosa se halla emplazada. El art. 560 del p.c. abrg., en su segunda parte, contemplaba el caso. Si se advierte un riesgo verosmil corresponde prevenirlo, sin esperar que le dao se produzca. Tiende a ello la disposicin aqu anotada. Si el dao se produce, surge la responsabilidad civil establecida en el art. 997. SUBSECCION II DE LAS MOLESTIAS DE VECINDAD ART. 117.- (Inmisiones). I. El propietario debe evitar a los fundos vecinos las penetraciones de olores, humo, holln, calor, luces de anuncios, trepidaciones o ruidos molestos u otras inmisiones, cuando exceden a las obligaciones ordinarias de vecindad. Se tendrn en cuenta la naturaleza de los lugares y la situacin y destino de los inmuebles, conciliando en todo caso los derechos de propiedad con las necesidades del desarrollo. II. Esta disposicin tambin se aplica a quienes poseen y a quienes detentan la cosa. Fte: Cgo. it. 844 Conc: c.c. 106 - 107 - 115 - 294 -

ART. 118.- (Excavaciones o fosos). Al propietario de un fundo no le est permitido cavar o abrir fosos susceptibles de causar ruina o desmoronamientos en los edificios de la heredad contigua, y perjudicar las plantaciones existentes en ella, y puede ser obligado a guardar la distancia necesaria para la seguridad del vecino, adems de resarcir el dao. Fte: Cgo. it. 891 Precd: c.c. abrg. 407 - p.c. abrg. 560, 1) Conc: p.c. 615 - c.c. 119 - 179 - 180, II) - 1463 SUBSECCION III DE LAS DISTANCIAS EN LAS CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y PLANTACIONES ART. 119.- (Distancias para obras y depsitos nocivos o peligrosos). En caso de que cerca del lindero se construyan hornos, chimeneas, establos y obras similares, o depsitos para agua o materias hmedas, penetrantes o explosivas, o se instalen maquinarias, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de stos, las que sean necesarias para preservar de todo dao la solidez, salubridad o seguridad de los fundos vecinos. La inobservancia de esta disposicin da lugar al retiro de la obra y al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 890 Precd: c.c. abrg. 407 Conc: p.c. 615 c.c. 115 - 118 - 998 - 1463 La regla tiende como en el caso de art. anterior, a preservar los fundos vecinos

de todo dao a su solidez, salubridad y seguridad. Los reglamentos respectivos, son los que norman las actividades que implican las construcciones o instalaciones mencionados en el art. y que, segn los casos, corresponde establecerlos al rgano administrativo o al municipio respectivos. Tienen, por eso, relacin con la materia las disposiciones de los arts. 17, incs. 17 y 31, y 26, inc. 18 de la L. orgnica de municipalidades de 2 de Dic. de 1942. Se aplican las disposiciones relativas a la obra nueva perjudicial como en el caso del art. anterior. Si se produce dao se aplica el art. 998, sobre daos ocasionados por una actividad peligrosa, dentro del rgimen de la responsabilidad civil. Jurisprudencia "Un horno construido contra la pared de la casa vecina y cuyo uso segn estipulacin escriturada se permiti por cinco aos, da lugar a una accin real de servidumbre" (G.J. N 778, p. 60). ART. 120.- (Distancias para la plantacin de rboles). I. El que quiera plantar rboles debe observar, en relacin, las distancias mnimas siguientes: 1) 2) 3) Tres metros si se trata de rboles de tallo alto, como pinos y eucaliptos. Dos metros si se trata de rboles de tallo medio, cuya altura no exceda a los tres metros y medio. Un metro cuando se trata de arbustos y rboles frutales cuya altura no pase de dos metros y medio. El vecino puede pedir que se arranquen los rboles que nazcan o estn

plantados a distancias menores que las indicadas. II. Los setos vivos pueden ser plantados en el lmite entre dos fundos. Fte: Cgo. it. 892 Precd: c.c. abrg. 404 Conc: c.c. 121 - 181 - 1464 El Cdigo abrg. seala una distancia de dos varas para los rboles de tallo alto y una vara para formar setos vivos.

Es una limitacin de uso de la cosa propia. La prohibicin de plantar a menor distancia de la sealada por la ley, busca evitar que el rbol se nutra del suelo ajeno o con el desarrollo de sus races y ramas provoque daos en el fundo vecino. Este ltimo extremo previene del art. siguiente (121). El impedir que el rbol plantado en un fundo introduzca sus races o extienda sus ramas por el suelo o espacio ajenos, no puede entenderse en rigor como limitacin alguna. Solo se evita la intromisin en ajeno dominio, asegurando que cada propietario disfrute libremente de su propiedad. El art. ha omitido especificar en las reglas que contiene, cmo se miden las distancias mnimas que establece, cual lo hace el c.c. abrg. o la hace el vigente, por ej., como corresponde respecto de las distancias para las vistas directas y oblcuas (arts. 124 y 125). La disposicin fuente, en su pargrafo 6, dice: "La distancia se mide desde la lnea del lindero a la base del tronco del rbol en el momento de la plantacin, o desde dicha lnea al lugar donde se hizo la siembra". Cuando no se haya respetado las distancias fijadas en el art., se procede en la

forma prevista en el pargrafo I, i.f. del art. Jurisprudencia "Corresponde al Juez hacer la calificacin de los rboles sobre los que recaiga el juicio y en esa virtud el Juez demandado (se trata de un juicio de responsabilidad) ha calificado como rboles de tallo alto a los durazneros porque por su altura y la extensin de sus ramas y races no pueden ser considerados arbustos apropiados para formar setos vivos" (G.J. N 735, p. 40). ART. 121.- (Corte de ramas y races, cada de frutos). I. El propietario sobre cuyo fundo se extienden ramas de rboles, puede obligar al vecino en cualquier tiempo, a cortarlas, y puede l mismo cortar las races que hayan penetrado en su fundo. II. Los frutos de un rbol que caen en el fundo vecino pertenecen al propietario de ste ltimo. Fte: Cgo. it. 896, 2) Precd: c.c. abrg. 405 Conc: c.c. 112 - 116 - 120 - 1464 SUBSECCION IV DE LAS LUCES Y VISTAS ART. 122.- (Luces). El dueo de una pared no medianera pero contigua a la propiedad de otro puede hacer en esa pared abertura o ventana para recibir la luz conforme a las reglas siguientes:

1) La parte inferior de la abertura o ventana debe estar a una altura no menor de dos metros y medio respecto al piso de la habitacin a que se quiere dar luz, si se halla en la planta baja, y no menor de dos metros si se halla en la planta alta. 2) La abertura o ventana debe tener una raja de hierro cuyos huecos no sean mayores de un decmetro cuadrado y un bastidor fijo con vidriera cerrada. Fte: Cgo. it. 901 - 903 Precd: c.c. abrg. 409 - 410 - 411 Conc: c.c. 123 - 174 ART. 123.- (Cerramiento de luces). I. La existencia de luces no impide al vecino adquirir la copropiedad del muro o levantar pared adherida para edificar sobre su terreno. II. Quien adquiere la copropiedad del muro puede cerrar las luces si es que en l apoya su edificio. Fte: Cgo. it. 904 Conc: c.c. 144 - 122 - 175 ART. 124.- (Vistas directas y oblicuas). I. No se pueden tener ventanas o aberturas con vistas directas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre el fundo vecino cerrado o no cerrado y tampoco sobre su techo, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se hagan y dicho fundo. II. Tampoco pueden tenerse vistas oblicuas sobre el fundo vecino sino a sesenta centmetros de distancia.

Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 412 - 413 Conc: c.c. 125 Se considera en esta artculo, as como en los artculo 119 y 120, constituyen una servidumbre negativa de distancia, consistente en la prohibicin de un uso especifico de la cosa (no construir a cierta distancia) en provecho del fundo contiguo (Scaevola). El precepto reglamenta el derecho a tener vista, con restricciones anlogas, por su segundo tipo de abertura hacia el fundo vecino (v. la anot. al art. 122), que se llama significacin, a las que determina el art. 122 al regular el derecho de luces. Es el

vista o perspectiva, porque adems de permitir, desde luego, recibir luz o aire, permite
artificiales como escaleras o similares.

tambin ver, esto es, asomarse y mirar sobre el fundo vecino, sin la ayuda de medios

Vistas directas o rectas son las que estn emplazadas en una pared paralela a la lnea divisoria, que divide los predios y desde las cuales se mira de frente al fundo vecino, sin necesidad de volver la cabeza. Las oblicuas son aqullas en las que el muro en que estn emplazadas, forma ngulo con la lnea divisoria desde la cual no puede mirarse de frente, razn de las diversas distancias consignadas en el primero y segundo prrafo del artculo. El elemento principal en la disposicin es la distancia, haya o no muro intermedio que, an habiendo este, pudiera suceder que luego desapareciese presentndose entonces el problema.

La manera de medir las distancias las determina con suficiente claridad el siguiente artculo 125. Resta decir, aunque es obvio, que otras legislaciones (v. gr. la italiana, art. 905 in fine), declaran inaplicable la disposicin a las edificios separados por

una va pblica. Jurisprudencia 1."Que encontrndose las ventanas cuestionadas a mayor distancia de seis pies del fundo demandado al negar su subsistencia y ordenar su clausura se ha violado el art. 412 (124)" (G.J. N 780, p. 45). 2."Que averiguado y reconocido que los corredores cuestionados establecen vista directa sobre el patio interior del actor, sin guardar la distancia prevenida por el art. 412 (124) del c.c. al disponerse su clausura no se ha quebrantado este art. ni el 411 (122) del propio Cdigo" (G.J. N 908, p. 15). ART. 125.- (Medicin de las distancias). Las distancias a que se refiere el artculo anterior se miden en las vistas directas desde la lnea exterior de la pared donde se encuentran o de los voladizos en su caso; y en las oblicuas, desde la lnea de separacin entre los dos fundos hasta el lado ms prximo de la ventana o abertura. Fte: Cgo. It. 905 - 906 Precd: c.c. abrg. 414 Conc: c.c. 124 -

SUBSECCION V DE LAS AGUAS PLUVIALES ART. 126.- (Cadas de aguas pluviales). El propietario debe construir sus techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su fundo o sobre la va pblica. No

puede hacerlas caer sobre el fundo del vecino. Fte: Cgo. It. 908 Precd: c.c. abrg. 415 Conc: L. Ags. 1 c.c. 984 El precepto tiende a evitar toda causa que pudiese dar lugar a responsabilidad civil, si un propietario, por accin u omisin, e interviniendo culpa o negligencia, ejecutase un dao en la propiedad de otro (art. 984), como resultara, indudablemente, del hecho de dirigir las aguas pluviales de un predio sobre otro, dao que en ocasiones podra alcanzar importante entidad. Adems, importara una invasin en el dominio ajeno, que el Derecho vigila y garantiza contra toda posible perturbacin que ofenda la pacfica coexistencia social (Scaevola). Por tales razones, la construccin de los techos de los edificios, debe hacerse de modo que las aguas de lluvia caigan sobre el terreno que pertenece al propietario del fundo y la prohibicin no permite que se las haga caer sobre el fundo vecino. El empleo de canaletas o tubos pluviales, por medio de los cuales se vierte el agua sobre el terreno del propietario del edificio, o a las alcantarillas segn las especificaciones de los reglamentos municipales, es un medio admitido que no contradice el precepto del art. La regla no esta estrictamente limitada a las aguas de lluvia: se la aplica a todas las aguas que de cualquier manera caigan desde el techo de un edificio, v. gr. los sobrantes que se escurren o derraman por defecto mecnico de los depsitos colocados en l. Esta prohibicin de servidumbre de agua de lluvias, puede considerarse como una de las manifestaciones del principio que prohbe las intromisiones materiales regladas por el art. 117, segn Messineo.

Jurisprudencia 1."El art. 415 (126) del c.c. prescribe que el propietario debe construir sus techos de manera que las aguas se escurran sobre su fundo o sobre la va pblica y, en el caso, la orden de destruir la canaleta recolectora que las hace escurrir a patio propio, conculca la citada ley" (G.J. N 870, p. 45). 2."Que las aguas pluviales discurran del techo de una casa para ser recibidas en el fundo vecino, mediante una canaleta existente entre las dos propiedades colindantes, no supone violacin del art. 415 (126) del c.c." (G.J. N 1036, p. 32). 3."Que la canaleta que cae sobre el techo del actor es defectuosa por los rebalses que ocasiona y porque al descansar sobre el predicho techo determina una limitacin del ejercicio de dominio propietario para el caso de futuras construcciones (debiendo) prolongrsela directa y horizontalmente hasta la casa del demandado" (G.J. N 1219, p. 51). SECCIN III DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE SUBSECCION I DE LA ACCESIN ART. 127.- (Obras hechas sobre o bajo el suelo). Todas las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo suelo pertenecen al propietario de ste, salvas

las modificaciones que establecen los artculos siguientes o a menos que resulte otra cosa del ttulo o de una disposicin de la ley. Fte: Cgo. it. 934 Precd: c.c. abrg. 297 - 438 Conc: c.f. 108, 3) - 112 c.c 110 - 111 - 128 - 129 - 130 - 201 - 202 - 221 Epgrafe correcto de la subseccin debera ser: "del derecho de accesin", como aparece en el Cdigo abrg. y en la generalidad de las legislaciones. En su principal sentido es como una expansin del derecho del propietario, segn el principio romanstico: accesorium sequitur principale (Messineo). No slo es un modo de adquirir, sino una modificacin de los lmites del derecho de propiedad (Mazeaud). Accesin y derecho de accesin se diferencian exactamente como hecho y derecho. Por el hecho de la accesin, las cosas, muebles e inmuebles, producen incrementos: frutos o materias que, por diversas causas se las incorporan para formar un todo en ellas. El derecho de accesin importa el principio por el cual, el propietario de una cosa, considerada principal, adquiere naturalmente todo lo que de ella proviene o todo lo que se le agrega o une de manera que llega a formar con la cosa un slo y nico todo. No constituye, se dice, fundamento suficiente para ser objeto de vnculo jurdico por si solo, como ocurre v. gr. con otros modos de adquirir: ocupacin, sucesin o convencin. Habida cuenta el principio sin lo principal no puede existir lo accesario, sera apenas consecuencia de la propiedad: el que adquiere por accesin es antes propietario de toda la cosa y, por virtud de ella misma, de todo lo que se le agregue o incorpore:

Accesio est jus adquirendi, quod reinostrae adjungitur incrementum (Justiniano, citado por
Scaevola).

Proviene unas veces de fenmenos naturales (accesin natural) o de la industria del hombre (accesin artificial). El Cdigo muestra en este punto su carencia de sistemtica regular: ha definido los bienes, los frutos, la posesin, el derecho de propiedad y omite definir la accesin. Explicando la disposicin fuente (c.c. it. art. 934), Messineo dice que en su significado estricto, accesin ha de entenderse como el derecho sobre lo que, perteneciendo o no a un determinado propietario, se incorpora o une, sea por causa natural, sea por un acto humano, a una cosa inmueble o suelo de esa propietario, y si pertenece a otro, pasa por virtud de la incorporacin a la propiedad de ste sin poder ser reivindicada. Este artculo es aplicacin del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, que el Cgo. abrg. lo proclama expresamente en el art. 296. El precepto constituye una verdadera presuncin juris tantum, esto es, susceptible de ser contradicha mediante prueba contraria. Jurisprudencia 1."Segn el art. 297 (127), las construcciones hechas en el terreno de los menores... les pertenece igualmente, por ser accesorios de lo principal" (G.J. N 725, p. 9). 2."Todo lo que se une o incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella, conforme a este artculo, sin que en ningn caso el tercero que pruebe haber hecho mejoras o construcciones en casa ajena, adquiera por este motivo derecho de propiedad sobre ninguna parte de ella" (G.J. N 741, p. 13).

3.-

"La presuncin establecida por el art. 297 (127) del c.c., de que las construcciones, plantaciones y labranzas hechas en un terreno se reputan verificadas por el propietario, no siendo jure et de jure admite la prueba contraria" (G.J. N 757, p. 10).

4.-

"Segn el art. 296 (sin equivalente) del c.c. todo lo que se une e incorpora a una cosa, pertenece al propietario de ella. Si se halla posedo en mancomn, cualquiera incorporacin, aunque fuese por causa del trabajo ejecutado por uno de las condminos forma parte de todo el inmueble" (G.J. N 1092, p. 7).

5.-

"Lo accesorio sigue la condicin de lo principal, salvo convencin en contrario lo que no consta en el contrato de fs.... (G.J. N 1252, p. 38).

6.-

"Es principio de derecho en la legislacin boliviana que lo accesorio sigue a lo principal, cuando se trata, como ocurre en la especie, del acrecentamiento de un inmueble por el efecto jurdico de la accesin" (G.J. N 1356, p. 44).

7.-

"Segn los arts. 296 y 297 (127) del c.c. la propiedad de un terreno trae consigo... la de todo lo que se le une o incorpora" (G.J. N 1476, p. 61).

8.-

"Por derecho de accesin todo lo que se une o incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella, conforme determina el art. 296 del c.c. y tratndose de inmuebles, como el caso sub-lite, la cosa principal es el terreno de acuerdo al art. 297 (127) del mismo c.c." (G.J. N 1489, p. 108).

ART. 128.- (Obras hechas en suelo propio con material ajeno). I. El dueo que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras con

materiales ajenos, adquiere la propiedad de stos con el cargo de pagar su valor; y si obr de mala fe resarcir adems los daos causados. El propietario de los materiales puede pedir que sean retirados slo cuando no se cause menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones. II. El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses de que el propietario conoci su empleo. Fte: Cgo. It. 935 Precd: c.c. abrg. 298 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 Las reglas que constituyen la materia de los artculos 127 al 130 inclusive, comprenden varias modalidades bien diferenciadas. Las edificaciones, plantaciones u obras se llevan a cabo: a) en suelo propio con materiales ajenos (caso de este art.); b) en suelo ajeno con materiales propios (art. 129); c) en suelo ajeno con materiales ajenos, art. 130), y d) en suelo propio con materiales propios (art. 127 ya anotado) cuya simplicidad excusa mayores comentarios. En el caso de este art. debe consignarse si el propietario us los materiales creyndolos suyos, o si lo hizo convencido de que no eran suyos. Las consecuencias secundarias de ambas situaciones son diversas. La consecuencia principal, haya o no buena fe, es que lo edificado, plantado y sembrado se otorga al dueo del terreno por el principio base de toda la teora de la accesin, visto ya en el artculo anterior. El dueo adquiere la propiedad de los materiales utilizados, con la nica limitacin inserta en el prrafo I, in fine, de que el dueo de los materiales puede retirarlos sin menoscabo de la obra construda o antes que hayan echado las races tratndose de plantaciones. Las consecuencias secundarias dependen de la buena o mala fe del propietario que utiliza los materiales. En la primera situacin pagar el valor de ellos y en el

segundo caso con ms los daos que haya causado. Sin embargo, la regla de este artculo se aplica raramente, porque quien emplea materiales ajenos, casi siempre esta protegido por el principio: en materia de muebles la

posesin vale por ttulo (art. 100), porque esos materiales en el momento en que se los
buena fe en su favor (Planiol y Ripert). Para demostrar que el propietario actu de mala

utiliza son, en efecto, muebles y el poseedor de ellos tiene, adems, la presuncin de fe, el dueo de los materiales tiene que probar que aqul, en el momento de utilizarlos,

saba que no le pertenecan.


ART. 129.- (Obras hechas por un tercero con materiales propios). I. Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene derecho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire. II. Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su eleccin el valor de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de valor que haya experimentado el fundo. III. Si el propietario quiere que se las retire, se har a costa del tercero quien puede, adems, ser condenado al resarcimiento de los daos. Sin embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su oposicin o cuando el tercero las ha hecho de buena fe. IV. En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de que el propietario tuvo conocimiento de las obras. Fte: Cgo. It. 936 Precd: c.c. abrg. 299 - 300 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 -

Cuando se construye en terreno ajeno con materiales propios, la primera y principal consecuencia es que la construccin no es del constructor, sino que pertenece al dueo del terreno por el principio bsico que norma la materia. Las consecuencias secundarias estn explicadas en el artculo: el propietario del terreno puede quedarse con las obras o plantaciones o puede obligar al intruso a retirarlas. En el primer caso debe pagar el valor de los materiales y el costo del trabajo realizado, o, si prefiere, la plusvala que el hecho haya producido en el inmueble. La eleccin de cualquiera de estas alternativas corresponde al propietario del suelo. Aunque el art. no lo dice, debe entenderse que el pago se hace con los valores del da de la restitucin. Correspondiendo la eleccin al propietario del terreno, pagar siempre el importe menor porque, tambin siempre, se da una diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo. Si el aumento del valor es inferior al costo, el propietario paga el valor de lo que recibe, aunque pierda el constructor que pag ms por el costo. Si el aumento del valor es superior al costo, el propietario gana pero sin enriquecerse a costa del constructor que recibe lo que gast. En ambos casos, se dice, la opcin concedida al propietario del terreno se funda en el principio (art. 961) de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (Planiol y Ripert). Los gastos de puro lujo o mero recreo no pueden ser abonables al dueo de los materiales, porque siendo ms resultado del capricho y nada esenciales a la produccin y utilidad del bien, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 97, II). Si el propietario prefiere que los materiales sean retirados, se har acosta del tercero intruso, con la condenacin de daos. Esta condenacin no opera en todos los casos. El artculo dice que el tercero intruso puede ser condenado por ellos, sin pormenorizar cuando o en qu circunstancias. Debe entenderse que procede cuando el tercero actu de mala fe o cuando la entrega del bien se demora por efectos de los trabajos de demolicin y retiro. Si el hecho se hubiera ejecutado sin oposicin, a la vista,

ciencia y paciencia del propietario del suelo (en este caso la mala fe est en el propietario, caso que debera tenerse en cuenta), no se puede exigir la demolicin o retiro de las construcciones. El tercero es de buena fe, en esta alternativa, cuando cree ser propietario del terreno en que hace la construccin o plantacin, en tanto en cuanto se apoye en un

justo ttulo, posea o no posea el terreno.


La regla general de este artculo, examinada hasta aqu, tiene en la legislacin nacional una excepcin importante. La establece la Ley de 3 de Diciembre de 1883, equvocamente llamada de expropiacin en el radio urbano. En su mrito el propietario del suelo dentro del radio urbano de las ciudades, pueblos y cantones, est obligado a vender el sitio correspondiente a los dueos de los edificios construdos sobre su terreno. La disposicin comprende al dominio patrimonial de los municipios inclusive. Las leyes de 12 de Mayo de 1941 y 26 de Noviembre de 1947, complementan y modifican en parte dicha Ley de 1883, pero sin alterar su finalidad fundamental. El principio de que lo accesorio sigue a lo principal, no funciona en este caso porque el suelo ser siempre lo principal as la construccin tuviese mayor valor venal-. Se desconoce si hubo propsito expreso de excluir esta excepcin a la regla del artculo que, es evidente, supone no slo una limitacin al derecho de propiedad mediante expropiacin, sino una excepcin a la regla bsica del derecho de accesin. El artculo 938 del Cdigo italiano, contiene una disposicin en alguna medida similar a la Ley de 3 de Dic. de 1883. Dice que en la construccin de un edificio que ocupe una porcin del fundo contiguo (al propio), se atribuir la propiedad del suelo segn las circunstancias- al constructor, contra pago del doble de su valor o el resarcimiento del dao. La oposicin del propietario del terreno, slo procede dentro de los tres meses de iniciada la construccin.

ART. 130.- (Obras hechas por un tercero con materiales ajenos). I. Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero con materiales ajenos, el propietario de stos puede reivindicarlos y obtener sean retirados a costa del tercero que los emple, siempre que sea posible y no cause dao grave a las obras y al fundo. II. La reivindicacin ya no se admite pasados seis meses desde que el dueo de los materiales conoci la incorporacin. III. En caso de no ser posible el retiro de las obras, el tercero que emple los materiales ajenos y el propietario que haya procedido de mala fe, estn solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueo de stos y a resarcir los daos que le hubiesen causado. Si el propietario del suelo estuvo de buena fe, el dueo de los materiales slo puede exigir el abono de su valor si todava no lo hubiese pagado al tercero que los emple. Fte: Cgo. it. 937 Conc: c.c. 127 - 984 - 1492 En el caso de este artculo intervienen tres personas: el propietario del terreno, el dueo de los materiales y el que lleva a cabo la construccin o plantacin. El dueo de los materiales puede reivindicarlos y obtener su devolucin en tanto en cuanto no se produzca dao a la construccin o al fundo, como en el caso del art. 128. Si no es posible el retiro por tal razn, los materiales quedan para el propietario, contra pago de su valor, indudablemente, siempre en observancia del principio que protege la cosa principal. Es lgica la condenacin de daos si se prueba la mala fe del propietario y del

constructor. El artculo ha olvidado prever la mala fe del dueo de los materiales, cosa que no es imposible que ocurra y que justificar que el propietario del terreno sea indemnizado. Si el constructor resulta insolvente, el propietario del terreno es obligado a pagar porque, en definitiva, este es el que termina utilizando la incorporacin a su fundo de la construccin o de la plantacin. Los plazos de seis meses para efectuar o intentar el retiro de los materiales o la reivindicacin de los mismos (arts. 128, 129 y 130), son de prescripcin extintiva (art. 1492). ART. 131.- (Aluvin). El aumento que se forma paulatina e imperceptiblemente en las orillas de un ro, torrente o arroyo, as como el terreno que deja el agua corriente cuando se retira de una de las riberas hacia la otra, pertenecen al dueo del fundo beneficiado sin que el del fundo situado en la margen opuesta pueda hacer reclamacin alguna. Fte: Cgo. it. 941 - 942 Precd: c.c. abrg. 301 - 438 Conc: L. Ags. 57 - 62 - c.c. 133 El aluvin es una de la formas de accesin natural en los bienes inmuebles, que reglan en igual sentido y con idntica solucin todas las legislaciones, desde la romana hasta la ms moderna. Un mejor orden lgico consignara esta disposicin antes que las precedentes, ya que, como en todos los problemas anlogos, es ms propio estudiar primero las formas en que intervienen nicamente la naturaleza y despus las provenientes de la industria del hombre.

El aluvin es una variedad de la accesin y se la define (Capitant) como el acrecimiento de la ribera de un curso de agua por los depsitos terrosos que trae ste, sin que se produzca desprendimiento notable de una fraccin de la ribera superior. En el aluvin estn claros el objeto principal y el accesorio y la razn de que por qu lo aportado insensiblemente a las heredades limtrofes, por los ros o arroyos, ha de pertenecer al dueo de sta y no a ningn otro. No importa quien sea el dueo ribereo: un particular, el municipio o el Estado. La regla alcanza no slo a lo que se incorpora insensiblemente, como la sedimentacin por ejemplo. Incluye el terreno que deja abandonado una corriente de agua al retirarse de una ribera a otra (art. 62 L. Ags.). No hay problema respecto de esta determinacin, a menos que se hubiera completado con lo que ocurre en el retiro de aguas de lagos, lagunas o estanques, extremo tampoco previsto en el rgimen de aguas (art. 153 y s.). Legislaciones ms cuidadosamente elaboradas, previenen, como el art. 943 del Cdigo modelo v. gr., que los propietarios de fundos colindantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas; tampoco pierden el que stas inundan en las crecidas extraordinarias (art. 57 L. Ags.). Jurisprudencia 1."Por el art. 301 (131) del c.c. el aluvin aprovecha al propietario de la ribera, resultando, en consecuencia, que el terreno disputado por donde corra el ro... es de propiedad del dueo de la ribera (abandonada por el ro)" (G.J. N 541, p. 11). 2."Segn el art. 296, (sin equivalencia) todo lo que se incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella y conforme al 301, el aluvin

aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueo de la otra pueda reclamar el terreno que haya perdido" (G.J. N 720, p. 38). ART. 132.- (Avulsin). Si un ro, quebrada o torrente arranca en forma violenta y repentina una porcin identificable de un fundo contiguo a su curso y la transporta hacia el fundo inferior o el de la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une la porcin adquiere su propiedad. Pero el dueo de la parte separada puede pedir, en el plazo de un ao, al otro propietario, una indemnizacin equivalente al aumento en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsin. Fte: Cgo. it. 944 Precd: c.c. abrg. 302 - 438 Conc: L. Ags. 63 - 70 - 71 c.c. 133 - 1492 Es la segunda forma de accesin continua, natural de los bienes inmuebles conocida como avulsin o fuerza del ro (Scaevola). Supone la separacin por la fuerza sbita de las aguas de una parte importante y reconocible de un fundo que se agrega por accin o superposicin a un terreno inferior o situado en la ribera opuesta, en la precisa conceptuacin de Capitant. El art. modifica substancialmente el rgimen de su precedente. Aqu hay indiscutiblemente accesin y el propietario de la parte separada que incrementa el fundo de la ribera opuesta o el fundo inferior de la misma ribera, slo tiene facultad para reclamar indemnizacin, dentro del ao de ocurrido el hecho, por el equivalente de la plusvala resultante. En el rgimen anterior (arts. 302 del c.c. y 63 L. Ags.), el propietario de la parte separada poda reclamar la propiedad dentro del ao de producido la separacin esta es, conservaba la propiedad. De ello deducan los tratadistas que no haba realmente accesin, a no ser cuando la tierra segregada y transportada a lugar

ajeno por la corriente de las aguas, dejase de ser reclamada dentro del plazo fijado al efecto (Scaevola). Falt completar esta disposicin con la regla pertinente a los rboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas que, en casos y circunstancias dados, pueden traducirse en valores importantes. Los arts. 70 y 71 de la L. Ags., disponen que los rboles arrancados y transportados, as como las brozas, ramas y leos que llevan las corrientes de aguas, pertenecen al propietario en cuya ribera vinieron a parar. En el caso de los rboles se permite reclamar su propiedad dentro del mes siguiente al hecho, previo pago de los gastos que ocasionaren. Jurisprudencia "El recurrente, (ha perdido el derecho de reivindicacin) por accesin y por prescripcin de accin y dominio, porque dejo pasar el trmino de un ao sealado por el art. 302 (132) del c.c. para recobrar porciones de terreno arrebatadas por accidente del ro (avulsin)" (G.J. N 1065, p. 85). ART. 133.- (Cambio de curso de las aguas y otros casos). Los problemas relativos al cambio de curso de las aguas, formacin de islas y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la materia. Fte: Cgo. it. 945 - 946 - 947 Precd: c.c. abrg. 303 - 304 - 305 Conc: L. Ags. 64 - 65 - 66 - 67 - c.c. 131 - 132 Es extrao que se remita a las leyes especiales la definicin de los principios generales de la materia enunciada en el artculo, que son dominio del Derecho civil; ms an, si el Cgo. abrg. ofreca el precedente de tres artculos sobre ella y otros tantos el Cgo. italiano.

Las islas formadas por la corriente de los ros pertenecen al propietario de la ribera aledaa, o a los propietarios de ambas riberas, divididas por una lnea imaginaria trazada en medio ro, cuando resulten equidistantes entre ambas orillas, segn el art. 303 del Cgo. abrg., y el art. 66 de la L. Ags. limita esta atribucin de la propiedad slo a las islas formadas en ros o arroyos no navegables. Cuando el ro corta y abraza parte o todo el campo de una propiedad, convirtindolos en islas, stas siguen perteneciendo al propietario original (arts. 304 del Cgo. abrg. y 64 L. Ags.). La mutacin de cauce que deriva de variaciones naturales en la direccin de los ros, se resuelve generalmente por las legislaciones atribuyendo la propiedad del cauce abandonado a los propietarios ribereos (arts. 305 del Cgo. abrg. y 58, de L. Ags.). Las islas que se forman en los ros navegables o flotables, pertenecen al Estado (art. 67 L. Ags.). El lveo o fondo natural de los lagos, lagunas, charcas, es el terreno que las aguas ocupan en su mayor altura ordinaria. Si no pertenecen al Estado o a un particular por ttulo especial de dominio, son de propiedad de los dueos de las fincas colindantes (arts. 54 y 55 L. Ags.). Las disposiciones de la Ley del Dominio y Aprovechamiento de las Aguas, sobre acciones, arrastres y sedimentos, estn contenidas en sus arts. 57 y 72 inclusive. Las ms de ellas estn examinadas en las anotaciones pertinentes. Se supone que ellas no estn comprendidas en la abrogatoria del art. 1569 y, ms bien, por el contrario, que su vigencia est confirmada expresamente por ste artculo, en tanto, en cuanto no se sancione un nuevo rgimen legal de aguas. La enmienda, proyectada, en el entendido de que la remisin del art. a las leyes especiales de la materia, supone la espera de una nueva ley de agyas, considera segn

reza su funtamentacin necesario establecer algunas normas generales para los casos que quiere legislar. Las propuestas no son normas generales, sino normas particulares concretas que ya estn mejor y ms minuciosamente legisladas en la Ley del Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 28 de Nov. de 1906, que da fuerza de ley al D.S. de 8 de Sept. de 1879, en plena vigencia actualmente. Es un cuerpo legal que comprende 30 captulos con 293 artculos, que regula la materia con sistemtica cientfica que hace innecesarias las intrusiones impertinentes como las de la modificacin propuesta. Su captulo IX (arts. 57 a 72) se ocupa metdica y coherentemente de las accesiones, arratres y sedimentos de las aguas, con terminologa propia de una legislacin seria. Relativamente a los pargrafos de la enmienda, se tiene que los arts. de la mencionada ley 58, 65, 66 y 67, tratan debidamente los casos de los pargrafos I, II, III, y IV, respectivamente. Quiere esto decir que la modificacin carece de relevancia y debe ser desestimada. SUBSECCION II DE LA USUCAPIN ART. 134.- (Usucapin quinquenal u ordinaria). Quien en virtud de un ttulo idneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueo, cumple la usucapin a su favor poseyndolo durante cinco aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito. Fte: Cgo. it. 1159 -

Precd: 438 - 1512 - 1516 - 1517 - 1518 - 1521 - 1522 - 1524 - 1556 - 1557 1558 Conc: c. min. 169 - c.c. 75 - 87 - 88 - 92 - 93 - 110 - 151 - 279 - 1234 1499 - 1540, 1) Jurisprudencia Prescriptibilidad 1.2."La prescripcin de dominio de las cosas imprescriptibles no se gana en ningn tiempo" (G.J. N 211, p. 1141). "La necesidad de un trmino para la prescripcin es de inters pblico, porque afecta a la seguridad de la propiedad, a su transmisibilidad y a la tranquilidad (social)" (G.J. N 490, p. 3). 3."La prescripcin (usucapin) no es un modo de adquirir la propiedad oponindola al Estado, ni an alegando la posesin treintaal (extraordinaria), pero s lo es oponindola a otro particular (tratndose de concesiones mineras)" (G.J. N 1283, p. 124). 4."Las concesiones de explotacin minera son prescriptibles (usucapibles) de acuerdo al art. 180 (168) del c. min." (G.J. N 1350, p. 127). 5."Siendo la prescripcin (usucapin) una forma de adquirir la propiedad segn el art. 438 (110) del c.c., la demanda de quien pretenda la propiedad por ese medio, debe dirigirse, conforme al art. 117 (327) del p.c., contra el titular del derecho que no le ejercit por el tiempo sealado por la ley y no contra un tercero ajeno al ejercicio de ese derecho" (G.J. N 1588, p. 51). 6."Tratndose de terreno municipal, transferido no en propiedad sino en comodato, no puede invocarse la prescripcin (usucapin) de acuerdo al

art. 1527 del c.c. (sin equivalente en el vigente, referido a los bienes del dominio pblico)" (G.J. N 1596, p. 77). 7."Cuando se trata de aplicar la prescripcin, para adquirir la propiedad de un bien (usucapin), conforme a los arts. 1512 y 1565 (134) del c.c., el hecho exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie" (G.J. N 1609, p. 139). 8."La prescripcin adquisitiva exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado" (G.J. N 1613, p. 145). 9."La usucapin o prescripcin adquisitiva, es, segn la doctrina, la reina de las instituciones, preservadora de la paz social, que corta toda controversia de derechos y litigios" (G.J. N 1616, p. 190). 10."Para aplicar la usucapin en juicio siempre se exige la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado, lo que no ocurre en la especie, en la que la demanda no ha sido dirigida contra persona alguna, faltando entonces el demandado, persona que esencialmente debe intervenir en esta clase de procesos, de lo que resulta que la sentencia obtenida en la referida accin de prescripcin adquisitiva, es un procedimiento viciado, es nula y no puede surtir efecto jurdico alguno contra terceros" (G.J. N 1618, p. 145). 11.Vase el caso N 11 del art. 1492. Justo ttulo 12."La prescripcin de dominio no se gana con ttulo viciado en su forma,

cual es el instrumento privado de venta, cuando debi otorgarse para su validez en instrumento pblico" (G.J. N 211, p. 1141). 13."La prescripcin de dominio no se adquiere sin justo ttulo" (G.J. N 536, p. 8). 14."La posesin fue dada proindiviso, careciendo, por tanto, los demandados de justo ttulo, puesto que no constituye la mencionada posesin y no pueden ganar (por tanto) la prescripcin de diez (ahora, cinco) aos, por falta de los requisitos exigidos por ley" (G.J. N 580, p. 9). 15."Siendo nula la donacin por no haber sido aceptada, no hay causa idnea para transferir el dominio de la cosa donada, por lo cual no existe justo ttulo para prescribir" (G.J. N 604. p. 4). 16."No habindose pagado ntegramente el precio de la cosa y dependiendo de este requisito la perfeccin de la venta, no se han efectuado realmente la perfeccin, y transferencia mencionadas, (por lo cual) no hay justo ttulo de dominio para ganar la prescripcin adquisitiva" (G.J. N 623, p. 17). 17."Siendo nulo el ttulo primitivo por falta de forma (transaccin comprometiendo bienes de menores sin previo juicio de necesidad y utilidad), no puede servir de apoyo a la prescripcin alegada" (G.J. N 671, p. 35). 18."Constituyen justo ttulo para ganar la prescripcin de dominio, las escrituras de adjudicacin y ventas sucesivas que surten todos sus efectos legales, mientras no sean declarados nulos por sentencia ejecutoriada" (G.J. N 693, p. 12).

19.-

"El legado hecho por el testador es ttulo traslativo de dominio, cual lo requiere este art. 1517 (134) del c.c., para fundar la prescripcin de dominio" (G.J. N 709, p. 53).

20.-

"La excepcin de prescripcin de dominio apoyada en un deslinde voluntario, sin presentar ttulos que justifiquen el derecho de propiedad, y en simples declaraciones ad perpetuam, no ratificadas con la prueba del abono, no procede porque no estn cumplidas las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 794, p. 31).

21.-

"La venta hecha por quien no deba y respecto de cosa ajena est viciada de nulidad desde su origen... y no constituye justo ttulo, con causa idnea y no puede apoyar la prescripcin argida" (G.J. N 795, p. 18).

22.-

"La prescripcin de dominio carece del justo ttulo requerido por el art. 1517 (134) del c.c., cuando se invoca una sucesin en la cual se supone comprendidos los terrenos indebidamente posedos" (G.J. N 823, p. 12).

23.-

"Estando indivisa la herencia para la actora, no pudieron prescribir sus coherederos por carecer de justo ttulo particular necesario, distinto del hereditario universal, para ganar la prescripcin de dominio" (G.J. N 824, p. 31).

24.-

"La L. de 26 de oct. de 1905 (art. 14) no permite alegar prescripcin adquisitiva (usucapin) sobre terrenos del Estado, posedos sin ttulo legal" (G.J. N 1291, p. 13). En el mismo sentido (G.J. N 1204, p. 67).

25.-

"La prescripcin (usucapin) es vlida cuando se posee el inmueble a ttulo de propietario pero no de mero usufructuario" (G.J. N 1320, p. 56).

26.-

"Falta justo ttulo para alegar prescripcin adquisitiva respecto de los bienes posedos proindiviso, por cuya razn es nula la venta hecha de los mismos por uno slo de los copropietarios, por ser de cosa ajena de acuerdo al art. 1528 (sin equivalente preciso) del c.c." (G.J. N 1320, p. 36).

27.-

"La imprescriptibilidad (por falta de justo ttulo) de la herencia indivisa y de los bienes puestos en sociedad (art. 1528, c.c. abrg. sin equivalente preciso en el vigente), slo rige para la prescripcin adquisitiva ordinaria de 10 y 20 aos (la usucapin quinquenal) sealados por el art. 1516 (134) del c.c. y no para la extraordinaria de 30 aos (10 aos), la que se opera sin otro requisito que la posesin continuada y no interrumpida durante el tiempo fijado por ley, porque no puede prolongarse indefinidamente la incertidumbre del poseedor segn uniforme doctrina universal y porque no es concebible que el propietario legtimo deje transcurrir tan prolongado tiempo sin accionar para precautelar su derecho" (G.J. N 1350, p. 53).

28.-

"Para invocar la prescripcin ordinaria de 10 (5) aos (se requiere) el justo ttulo que exigen imperativamente los arts. 1516, 1517 y 1556 (134) del c.c". (G.J. N 1353, p. 33).

29.-

"No pueden alegar la prescripcin adquisitiva, quienes detentan la cosa precariamente sin ttulo idneo traslativo de dominio, como las que poseen a ttulo de arrendatario, usufructuario o acreedor prendario, segn el art. 1518 (134) del c.c." (G.J. N 1355. p. 49).

30.-

"Para obtener la propiedad de las cosas mediante prescripcin adquisitiva o usucapin, deben cumplirse las condicione sealadas por el art. 1516 (134) del c.c. y, en la especie, falta una de ellas por aplicacin del art. 1521 (134) del mismo cdigo que precepta que el ttulo nulo no puede servir de base a esa prescripcin" (G.J. N 1355, p. 56).

31.-

"El art. 1518 (134) del c.c. no permite usucapir a quien posee la cosa precariamente, sea a ttulo de arrendatario o usufructuario" (G.J. N 1355, p. 57).

32.-

"El ttulo nulo por falta de forma no puede servir de base a la prescripcin ordinaria de 10 (5) aos" (G.J. N 1455, p. 56).

33.-

"Un documento privado no registrado en derechos reales, no es justo ttulo para prescribir, porque no puede prevalecer frente a una escritura pblica debidamente inscrita segn la L. de 15 de Nov. de 1887" (G.J. N 1585, p. 101).

34.-

"Para invocar justo ttulo, es preciso que el instrumento haya sido registrado en las oficinas de los derechos reales, ya que la L. de 15 de Nov. de 1887, invocada como violada, slo da efectos entre las partes contratantes sin perjudicar a terceros, a los contratos de mutacin, transmisin o limitacin de derechos no registrados en derecho reales" (G.J. N 1585, p. 101).

35.-

"Toda vez que se pretenda hacer valer la prescripcin (usucapin), es requisito indispensable poseer justo ttulo, conforme al art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1588, p. 152).

36.-

"No hay justo ttulo -ni buena fe- para prescribir a tenor del art. 1516 (134) del c.c. en el demandado, porque como Vocal activo de la Caja Ferroviaria de Seguridad Social, cargo que ejerca cuando se le extendi el ttulo de fs., estaba impedido para adjudicarse tal propiedad por virtud de la prohibicin del D.S. N 2390 de 13 de Feb. de 1951" (G.J. N 1591, p. 64).

37.-

"Probado que la recurrente era inquilina del inmueble hasta 1964, como detentadora precaria careca de todo derecho para pretender la prescripcin adquisitiva en su favor" (G.J. N 1609, p. 140).

38.-

"No existiendo justo ttulo, no existe la causa idnea para poder prescribir (usucapir)" (G.J. N 1610, p. 50).

39.-

"No se opera la prescripcin (usucapin) faltando justo ttulo y buena fe" (G.J. N 1612, p. 106).

40.-

"El art. 134 del c.c. vigente, como el 1516 del c.c. abrg., exige para la declaratoria de la usucapin como requisito sine qua non, el ttulo idneo o justo ttulo" (G.J. N 1728, p. 81).

41.-

Vase los casos Nos. nico del art. 92 y 16 y 17 del art. 1233. Buena fe.

42.-

"La buena fe requerida por el art. 1522 (134) del c.c. para la adquisicin de un inmueble, es diferente de la exigida por los arts. 291 y 292 (94) para la prescripcin de los frutos, siendo necesaria para aqulla un ttulo real y vlido y bastante para sta un ttulo aunque sea nulo hasta el momento en que el poseedor conoce stos vicios" (G.J. N 247, p. 1427).

43.-

"El comprador saba por su conocimiento de la escritura que compraba cosa ajena y no poda, por tanto, presumir buena fe en el vendedor, requisito indispensable para la posesin, por lo que tampoco poda ganar la prescripcin" (G.J. N 524, p. 4).

44.-

"El primer poseedor adquiri y retuvo las estancias con mala fe por todo el tiempo de su posesin. El demandado, comprador de los derechos de aqul, tuvo buena fe de su parte pero su posesin personal no ha llegado al trmino requerido por el art. 1556 (134) del c.c., sin que le sea lcito completar dicho trmino con la posesin de mala fe de sus antecesores" (G.J. No. 567, p. 22).

45.-

"Reconocido el justo ttulo de dominio (con que) se ha posedo los terrenos por 23 aos con la buena fe que la ley presume y no contradicha por prueba contraria, se declara ganada la prescripcin de dominio" (G.J. N 680, p. 5).

46.-

"No se gana la prescripcin adquisitiva sin ttulo traslativo de dominio y con mala fe, porque faltan dos de los requisitos establecidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 760,p. 32).

47.-

"Segn el art. 1525 (93, II) del c.c., la buena fe se presume siempre y aqul que alegue que hubo mala fe est obligado a probarla. La demandante no acredit que las compras sucesivas de los terrenos hubiesen sido hechas con conocimiento de que no eran dueos los vendedores, por lo cual debe presumirse que esas adquisiciones se hicieron de buena fe" (G.J. N 782, p. 29).

48.-

"La buena fe requerida por este art. para la adquisicin de la propiedad

de un inmueble, difiere de la que exigen los arts. 294 y 295 (94) del c.c. para adquirir los frutos, siendo necesaria para aqulla un ttulo real y vlido y bastante para sta un ttulo aunque sea nulo, hasta el momento en que el poseedor conoce sus vicios" (G.J. N 1300, p. 67). 49."Adquiridos los terrenos en subasta pblica con todas las formalidades legales y posedos desde entonces con justo ttulo y buena fe por ms de 18 aos, se opera la prescripcin" (G.J. N 1360, p. 17). 50."Para que se opere la usucapin debe concurrir la buena fe" (Lab. Jud. 1981, p. 147). Posesin 51."Se justifica la prescripcin de dominio con la concurrencia de todos los requisitos que prescribe el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 682, p. 26). 52."El poseedor actual que prueba haber posedo antiguamente se presume haber posedo en el tiempo intermedio, mientras no se justifique otra cosa" (G.J. N 782, p. 29). 53."A mrito de la presuncin del art. 1536 (88, II) del c.c., el demandado actual poseedor de los terrenos cuestionados, ha posedo (dichos terrenos) durante 30 aos, por cuya razn ha probado la prescripcin que opone" (G.J. N 822, p. 51). 54."Se acredita la prescripcin (usucapin) con los 5 requisitos previstos en el art. 1516 (134) del c.c. y que son: justo ttulo, buena fe, no tener la cosa vendida ningn impedimento, posesin tranquila y continuada, y haber transcurrido 10 aos (5, ahora) desde la fecha de la demanda" (G.J. N 1202, p. 60).

55.-

"La posesin continuada sin derecho propio, ejercitada a nombre y en representacin de los propietarios del inmueble, no es fundamento para la prescripcin adquisitiva, por mucho que ella fuera treintaal" (G.J. N 1298, p. 29).

56.-

"El fundamento de la prescripcin (usucapin) es la posesin, que consiste en la tenencia de una cosa determinada, que debe ser continuada durante el tiempo designado por la ley y que vaya acompaada de justo ttulo y buena fe, segn los requisitos exigidos por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1299, p. 64).

57.-

"Para ganar la prescripcin adquisitiva no es suficiente la posesin continuada, siendo indispensable, adems, el justo ttulo y la buena fe, conforme dispone el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1315, p. 66).

58.-

"No funda posesin para prescribir, segn el art. 1534 (90) del c.c., el hecho de estar en un terreno como tolerado o consentido, por ser mozo al servicio del propietario" (G.J. N 1353, p. 22).

59.-

"Un acto de pura facultad no funda posesin para prescribir, segn el art. 1534 (90) del c.c. sin tener ttulo alguno traslativo de dominio ni justificar alguna causa idnea que le hubiera hecho propietario" (G.J. N 1353, p. 26).

60.-

"La usucapin requiere definiciones explcitas a cumplirse sealadas por el art. 1516 (134) del c.c." (G.J. N 1355, p. 56).

61.-

"La prescripcin ordinaria adquisitiva de dominio requiere justo ttulo, la buena fe que se presume y la posesin que debe ser jurdica esto es,

reunir los elementos corpus y animus" (Lab. Jud. 1973, p. 160). 62."La prescripcin (usucapin) ha de tener, para ser alegada, el apoyo de los requisitos previstos por los arts. 1516 y 1556 (134) del c.c." (G.J. N 1609, p. 45). 63."Quien pretenda adquirir las cosas por prescripcin, debe probar las condiciones exigidas por el art. 1516 (134) del c.c., siendo suficiente que falte una de ellas para que no pueda ser declarada, segn reiterada jurisprudencia" (G.J. N 1612, p. 106). 64."La usucapin se opera segn los arts. 1516 (134) y 1556 (138) del c.c. abrg., aplicable en autos por mandato del art. 1567 del c.c. vigente cuando concurren: 1) justo ttulo; 2) buena fe; 3) cosa sin impedimento; 4) posesin continuada, y 5) tiempo sealado por la ley (G.J. N 1678, p. 199). 65."Para que se produzca la usucapin son insuficientes la posesin y el tiempo sealado por ley y son necesarios, adems, justo ttulo y buena fe" (G.J. N 1679, p. 115). 66."La posesin para usucapir se computa desde la fecha en que ella empieza y no desde que el poseedor alcanz la mayora de edad" (Lab. Jud. 1980, p. 192). 67."Uno de los requisitos fundamentales para que proceda la usucapin es la posesin ejercida por el poseedor en la propiedad con nimo de dueo" (Lab. Jud. 1984, p. 126). 68."Quien en virtud de ttulo idneo adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueo, cumple la usucapin a su favor poseyndolo

durante cinco aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito" (Lab. Jud. 1987, p. 307). 69."No se prueba la usucapin demandada, cuando la posesin fue arbitraria y sin ttulo alguno" (G.J. N 1730, p. 189). 70."Computado el tiempo transcurrido desde 1973, ao de la compra, hasta 1984, ao de la demanda, resulta que han transcurrido ms de los cinco aos fijados por el art. 134 del c.c., con el agregado de que la compra fue hecha a los verdaderos dueos del inmueble, con tradicin treintaal, por lo que se ha producido la prescripcin adquisitiva de dominio" (G.J. N 1737, p. 96). 71.Vase los casos Nos. 2 del art. 110 y 5 del art. 138.

ART. 135.- (Posesin viciosa). La posesin violenta o clandestina no funda usucapin sino desde el da en que cesan la violencia o clandestinidad. Fte: Cgo. it. 1163 Precd: c.c. abrg. 1535 - 1538 Conc: c.c. 1493 ART. 136.- (Aplicabilidad de las reglas sobre prescripcin). Las disposiciones del libro V sobre cmputo de causas y trminos que suspenden e interrumpen la prescripcin se observan en cuanto sean aplicables a la usucapin. Fte: Cgo. it. 1165 Conc: c.c. 1486 - 1488 - 1494 - 1496 - 1498 - 1502 - 1503 Jurisprudencia

1.-

"La posesin de los terrenos fue interrumpida desde el da siguiente del juicio y continu la interrupcin por las diferentes actuaciones del proceso. Una posesin constantemente interrumpida no causa posesin" (G.J. N 16, p. 132).

2.-

"Conforme al art. 1541 (1503) del c.c. para que tenga lugar la interrupcin civil, no es bastante que se expida el decreto judicial, sino que se cite a la persona que trata de ganar la prescripcin" (G.J. N 648, p. 30).

3.-

"No hay ley que suspenda el transcurso de los trmino de la prescripcin contra los menores y lejos de esto el art. 242 del c.c. (339 c.f.), los sujeta al derecho comn y por consiguiente a las consecuencias del transcurso de dichos trminos" (G.J. N 693, p. 12).

4.-

"Se interrumpe la posesin y se impide la consiguiente prescripcin de dominio, acreditando la citacin judicial o mandamiento de embargo, notificados" (G.J. N 793, p. 33).

5.-

"La prescripcin corre an para los menores de edad, quienes no pueden alegar la falta de capacidad para establecer un privilegio que no est reconocido legalmente y que es contrario a lo dispuesto por el art. 242 del c.c. abrg. (139 del c.f.) que hace responsables a los tutores o administradores de sus bienes en concordancia con el art. 235 del citado cdigo (299 del c.f.) y, por tanto, en la especie, se ha dado correcta aplicacin al art. 1556 (134) del c.c." (G.J. N 1239, p. 38). En el mismo sentido (G.J. N 1317, p. 128).

6.-

"La existencia de juicios recprocos que las partes han sustentado por

aos, evidencia que la posesin pacfica y continuada del inmueble no ha sido probada y que (por el contrario) la prescripcin alegada estuvo interrumpida" (G.J. N 1615, p. 38). 7.Vase el caso N 9 del art. 1503.

ART. 137.- (Interrupcin por prdida de la posesin). I. En particular, la usucapin se interrumpe cuando el poseedor es privado de la posesin del inmueble por ms de un ao. II. La interrupcin se tiene como no ocurrida si dentro del ao se propone demanda para recuperar la posesin y sta es recuperada como consecuencia de aquella. Fte: Cgo. It. 1167 Precd: c.c. abrg. 1538 - 1539 - 1540 Conc: c.c. 1454 - 1461 Jurisprudencia Vase el caso Nro. 4 del art. 138. ART. 138.- (Usucapin decenal o extraordinaria). La propiedad de un biene inmueble se adquiere tambin por slo la posesin continuada durante diez aos. Fte: Cgo. It. 1158 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 87 - 88 - 110 - 216 - 259 - 277 - 279 - 1234 - 1492 Adems de la usucapin o prescripcin ordinaria, que fundamentalmente requiere

posesin de buena fe y justo ttulo, aparte los dems requisitos comunes a la prescripcin, desde los romanos se regula la usucapin o prescripcin extraordinaria, exenta de todo requisito y sin otro recaudo que el tiempo. Es la prescripcin tambin llamada de largusimo tiempo y sobre la cual en la Partida 3, tt. 29, ley 21, se lee:

Treynta aos continuamte, o dde arriba sseyendo algund ome tenedor de alguna cosa por cual manera quier que ouiesse la tenencia, que no le mouiessen pleyto sobre ella en
Scaevola). Sin embargo, la posesin ha de reunir siempre algunos caracteres, como los de ser pacfica, lo que no podra ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo de delito, v. gr., segn observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto la posesin no habra sido ganada en paz (v. la anot. al art. 135). Y la posesin tiene que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cit. Scaevola), que la prescripcin extraordinaria no otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo motivo de consideracin, sino a quien lleva el tiempo de su posesin en concepto de dueo, que conlleva la presuncin de dominio. Recurdese que para la usucapin la posesin es la llamada

todo este tyempo ganar la ya, maguer fuesse la cosa furtada o forcada o robada... (cit.

condicio adquirendi (Messineo).


No se consideran aqu los argumentos morales que se aducen respecto de la usucapin ordinaria (buena fe, justo ttulo), sino nicamente las razones deducidas de las necesidades del inters social, que es tan enorme y tan importante, dicen Alas, de Buen y Ramos (cit. Scaevola) que, an a despecho de proteger usurpaciones -aunque sin propsito de hacerlo- la ley slo reconoce la desnuda posesin, prolongada durante un largo plazo, que cuanto ms dilatado sea ste ha de dar ms verosimilitud a la presuncin de abandono efectivo del titular. Para cerrar el examen del instituto que regula la Subseccin que termina con este art., queda por comentar dos aspectos relativos a los efectos de la prescripcin adquisitiva o usucapin.

(Messineo) que hace considerar al usucapiente propietario desde el inicio de su

La primera es relativa a la retroactividad de sus efectos: es una retroactividad real

posesin.

La segunda es la relativa a la usucapin inmobiliaria, en la que puede existir y manifestarse derechos reales parciales sobre el inmueble durante la usucapin, rige el principio tantum praescriptum, quantum possessum (Messineo), o sea, que es posible que el inmueble usucapido se adquiere libre de derechos reales parciales ajenos (v. gr. servidumbre o usufructo), siempre que no haya existido una correspondiente posesin ajena. Jurisprudencia 1."En las ventas judiciales, cuando estas recaen sobre bienes que no son del deudor o no son materia de juicio, los perjudicados tienen a salvo, en la va ordinaria, la accin reivindicatoria que les corresponde, dentro de las previsiones del art. 451 (490) del p.c. y con el plazo de prescripcin prevenido por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. N 1229, p. 121). 2."Si bien segn el art. 1565 (138 y 1507) del c.c. las acciones reales prescriben en el trmino de 30 (10) aos, mediante la prdida de los derechos por la sola omisin de su ejercicio en el transcurso de ese tiempo, para ser considerada como ttulo adquisitivo, precisa que sea acreditada la posesin continuada y no interrumpida que evidencie igualmente el abandono de quienes, por ttulo propietario, son dueos de los inmuebles respecto de los cuales se alega esta prescripcin (usucapin) que se alcanza sin ms ttulo que el de la posesin" (G.J. N 1299, p. 57).

3.-

"Para que se opere la prescripcin treintaal, slo se requiere de acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. la omisin del ejercicio del derecho correspondiente durante el tiempo sealado por ley" (G.J. N 1308, p. 39).

4.-

"La posesin continuada que requiere este art. ha de ser pacfica e ininterrumpida segn prev el art. 1538 (135 y 137) del c.c." (G.J. N 1317, p. 112).

5.-

"La posesin judicial no constituye justo ttulo para fundar la prescripcin adquisitiva (usucapin) ordinaria, aunque si es elemento de juicio vlido para determinar la extraordinaria regulada por el art. 1565 (138) del c.c." (G.J. N 1353, p. 30).

6.-

"La prescripcin adquisitiva (extraordinaria) de dominio de una concesin minera, a tenor del art. 180 (169) del c. min., se obtiene mediante la posesin ininterrumpida de diez aos, aparejada a las condiciones establecidas por el art. 1516 (138) del c.c., tenindose en cuenta que, en la materia, las minas se reputan bienes de dominio privado para el efecto desde el instante de registrarse el ttulo de concesin o adjudicacin del pedimento minero" (G.J. N 1353, p. 47).

7.-

"Debidamente acreditado que han transcurrido ms de los 30 (10) aos que exigen los arts. 1565 y 1566 (138) del c.c., se opera la prescripcin extintiva o liberatoria" (G.J. N 1358, p. 67).

8.-

"Probada la posesin del inmueble, objeto de la litis, por ms de 30 (10) aos, lapso que cubre toda clase de defectos as en los ttulos como en la calidad de las personas individuales o colectivas que ejercen la posesin, con eficacia jurdica an respecto de bienes pertenecientes a menores, a

indgenas y an al Estado, se opera la prescripcin adquisitiva de conformidad a los arts. 438, 1512, 1565 (110, 134 y 138) del c.c." (G.J. N 1365, ind. cit. de Arce y Urcullo). 9."La prescripcin treintaal, que se alega con cita expresa del art. 1565 (138) del c.c., no se ha operado en la especie, en razn de que la notificacin judicial efectuada la ha interrumpido" (G.J. N 1585, p. 101). 10."De acuerdo al art. 1565 (138) del c.c. no es necesario acreditar otro requisito que el de la posesin continuada con nimo de dueo por el tiempo indicado para que se opere tal prescripcin (usucapin)" (G.J. N 1587, p. 40). 11."Si la propiedad ha sido poseda con ocupacin y dominio de hecho por ms de 30 aos (ahora 10), se gana la prescripcin treintaal (decenal), que no necesita ms ttulo que la posesin continuada y no interrumpida durante ese tiempo" (G.J. N 1617, p. 118). 12."La prescripcin treintenaria (la locucin correcta es treintaal, ahora decenal segn este art.), segn doctrina sentada firmemente por el Tribunal Supremo, como transformacin reconocida por la ley de un requiere las condiciones exigidas por el art. 1565 (138) del c.c. y la presencia de un sujeto que haya realizado actos positivos de posesin y de otro que los haya abandonado" (G.J. N 1619, p. 142). 13.CAPITULO III Vase los casos Nos. 3, 27 y 53 del art. 134 y 16 del art. 1233.

estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo,

DE LA PROPIEDAD MUEBLE SECCIN I DISPOSICIN GENERAL ART. 139.- (Normas aplicables a la propiedad mueble). La propiedad de bienes muebles se rige por las normas especiales contenidas en este Cdigo, sin perjuicio de las normas generales de la propiedad. Conc: c. com. 11, 2) - c.c. 74 - 76 Disposicin digna del mximo galardn a las verdades de Perogrullo, que a la mano cerrada llamaba puo. Las normas generales de la propiedad, como las especiales

relativas a la propiedad de los bienes muebles, estn contenidas en este cdigo y no en


forman parte de su contenido. SECCIN II DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD MUEBLE SUBSECCION I DE LA OCUPACIN ART. 140.- (Muebles de nadie). La propiedad de los muebles que no pertenecen a nadie se adquiere por la ocupacin. Fte: Cgo. it. 923, I) Precd: c.c. abrg. 285 - 439 -

otro, porque los bienes muebles, como objeto de los derechos llamados patrimoniales,

Conc: p.c. 704 - c.c. 110 - 141 - 143 - 1111 -

Cosas de nadie, son las que por naturaleza, pueden ser objeto de propiedad
privada y que aunque nada impide que tengan dueo, de hecho no le tienen. Tal el caso de las tierras de pases deshabitados y de los animales salvajes (Planiol y Ripert): res

nullius cedit primo ocupanti.

Corresponda regularlas en la seccin III del Capitulo nico del Ttulo I de este Libro. El Cdigo, segn se ve, ha preferido seguir la opinin de dejar los nullius a las disposiciones que se ocupan del nico modo por el cual se hacen de propiedad de cada uno: la ocupacin. Dicha opinin, estima que los bienes que no pertenecen a nadie, no deben regularse en la parte del Cdigo en que se trata, precisamente, de las cosas segn las personas a quienes pertenecen. Argumentacin equvoca, visto que el Ttulo I se refiere fundamentalmente a los bienes y los nullius estn entre los bienes. El art. 285 del Cgo. abrg. atribuye al dominio pblico (por defectuosa traduccin del art. 539 del Cgo. francs, que lo hace al Estado), "todos los bienes vacantes y sin

dueo y los de las personas que mueren sin herederos, o cuyas herencias han sido abandonadas".

El cdigo se refiere a las cosas de nadie al tratar de la ocupacin, en esta subseccin, y de las herencias vacantes y abandonadas en el art. 1111. El Cdigo de Procedimiento civil (arts. 704 y s.), ampla las disposiciones del Cdigo incluyendo a los bienes mostrencos que son los muebles y los semovientes sin dueo.

La ocupacin, es el modo de adquirir una cosa que no pertenece a nadie, por la


toma de posesin de ella con la intencin de hacerse su propietario (Planiol y Ripert). Es la apropiacin animus ocupandi (Messineo), y slo se aplica a los bienes sin dueo (Mazeaud).

muebles y races que no pertenecen a nadie, res nullius, sino tan slo de los muebles apropiables por su naturaleza que no tienen dueo. Esto es consecuencia de que todas las cosas inmuebles que carecen de dueo, pertenecen a la Nacin en virtud del

No se trata en realidad, de la ocupatio en el sentido de aprehensin de cosas

dominium eminens que hoy se considera legtimamente atribuido al Estado que la


representa (Scaevola). Ese dominio eminente, se extiende an a los muebles, por ejemplo en las herencias vacantes (art. 1111). Pues, la universalidad de los muebles no pueden ser objeto de ocupacin. Por aplicacin del art. antes citado, pertenecen al Estado. Parece justificado, por eso, el que se haya juzgado ms lgicos a los jurisconsultos franceses que redactaron el Cdigo de 1804, porque prescindieron de desarrollar la ocupatio como institucin jurdica (Scaevola). Solo puede aplicarse sobre muebles aislados. La caza, la pesca, la aprehensin de enjambres de abejas y la apropiacin de las cosas muebles abandonadas (derelictae), parecen no justificar por si solas esta Subseccin, habida cuenta el principio del art. 100: tratndose de muebles la posesin vale por ttulo. No son nullius en realidad, porque inclusive son susceptibles de reivindicacin por parte del propietario. Bien poda habrselos considerado como casos de usucapin o de posesin de bienes muebles.

Se ha hecho bien, como aconseja Ossorio (Anteproyecto, art. 354), al emplear la expresin de nadie en lugar de la tradicional mostrencos, que por su arcasmo y otras acepciones en el sentido figurado que le son propias: torpe, rudo, ignorante, etc., origina equvocos o se presta para zaherir. La denominacin de mostrencos deriva de la necesidad de mostrarlos, exponindolos en lugar pblico durante ocho das, para que los reconozcan sus dueos antes de ser adjudicados (Moscoso). ART. 141.- (Caza y pesca). Los animales susceptibles de caza o pesca se adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las

leyes y reglamentos. Fte: Cgo. It. 923, II) Conc: c.c. 76 - 140 - 996 La caza y la pesca son, por decirlo as, clulas originarias de la propiedad individual. La reglamentacin especial no est dada an. Las prohibiciones aludidas se refieren a temporadas de veda, dispuestas por regulaciones aisladas, y la obligacin de respetar ciertas especies en vas de extincin. ART. 142.- (Enjambres de abejas). El dueo de enjambres de abejas puede perseguirlos y recuperarlos en la propiedad vecina, debiendo resarcir el dao. Si la persecucin no se realiza hasta los tres das, puede ser tomados y retenidos por el propietario del fundo al que pasaron. Fte: Cgo. It. 924 Conc: c.c. 76 - 112 - 996 Quien puede ser considerado propietario de un enjambre de abejas? La cuestin no parece ser tan simple como puede imaginarse. En un juego de palabras podra decirse (Scaevola) que la propiedad de un enjambre de abejas est en el aire, porque, en realidad, no puede concebirse relacin de derecho ms movediza, mientras no se haya aprisionado el enjambre en una colmena. Las abejas son de naturaleza salvaje. Si un enjambre se separa para emigrar es porque busca medios para establecer su nueva colmena y si se la pierde de vista se ha alejado de modo que hace imposible ms que su recuperacin, su identificacin. Ha recuperado su condicin de libertad natural y entonces, si, se torna nullius, a la disposicin y dominio del primer captor u ocupante.

Prcticamente la disposicin afecta simplemente a la determinacin del momento en que el propietario pierde su derecho sobre las abejas. ART. 143.- (Migracin de palomas, conejos o peces). Las palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario de stos si no fueron atrados con fraude o artificio. Fte: Cgo. It. 926 Precd: c.c. abrg. 306 Conc: c.c. 76 - 112 - 140 En el rgimen abrogado y su modelo francs, el marco de esta norma esta conformado por la doctrina de la accesin. Ahora, siguiendo el modelo italiano, por la de la ocupacin. No es caso de ocupacin como se anot en el art. 140. Ella presupone la apropiacin de una cosa que carezca de dueo. Siendo reivindicables es que tienen dueo. Se ha omitido referencia a otros animales domsticos o amansados: que tienen el llamado animus revertendi (Messineo) y que si no son reclamados por el propietario en plazo dado (veinte das), se quedan para el captor segn el art. 925 del Cgo. italiano no adoptado por el Cdigo. En cuanto a las fieras, se aplican las reglas de la caza. Si los animales mencionados en el artculo en examen, llevados de su impulso abandonan su criadero para pasar a otro, habra una como especie de accesin, en realidad. Mas, si el animal abandona su guarida (levantada por la industria del hombre y por tanto propiedad particular), no por su natural instinto, sino excitado, atrado o aquerenciado por artificios, no ha habido abandono y no puede considerarse como una especie de accesin. La reivindicacin es posible en tanto lo sea la prueba de la

identidad y del artificio. ART. 144.- (Cosas encontradas). I. Quien encuentra una cosa mueble debe restituirla a su dueo y, si no lo conoce, debe entregarla a la autoridad municipal del lugar la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si pasados tres meses nadie reclama, la cosa encontrada se vender en pblica subasta, pudiendo anticiparse la venta si la cosa fuere corruptible o de conservacin costosa. II. El propietario que antes de los tres meses sealados recupere la cosa, debe pagar el quinto de su valor a ttulo de premio al que la encontr. Vencido el plazo, el dueo pierde su derecho y el precio de la subasta se adjudica a la municipalidad del lugar, deducindose previamente el premio que en este caso se ampla a la cuarta parte. Fte: Cgo. it. 927 - 928 - 930 Conc: p.c. 704 c.c. 102 - 110 En la certidumbre de si han sido perdidas o abandonadas, debe aceptarse la racional presuncin del extravo. El concepto de restitucin envuelve necesariamente el de la existencia actual de un poseedor anterior, porque toda cosa mueble susceptible de proporcionar un servicio debe tener un dueo. Se ve que aqu no puede haber modo de adquirir la propiedad. Como no hay propiamente ocupacin, por la tanto, no es modo de adquirir la propiedad, como ocurrira con los bienes muebles que, sin ser tesoro, no pertenecen a nadie y son susceptibles de ocupatio, porque son propiedad del primero que las aprehende. El ganado cimarrn en el bosque o en el prado de dominio pblico, las aves de los espacios, los peces del mar o de los ros navegables, las brozas, ramas y leos

que flotan en las aguas o son depositados por ellas en terrenos de dominio pblico y tambin el oro y las piedras preciosas (en bruto) que hallaren los hombres en las arenas del mar o de un ro, son cosas de naturaleza mueble y, sin embargo, no rige para ellas el precepto de la restitucin. En tales casos si hay ocupacin. El art. 69 de la L. Ags. contiene disposicin similar a la del art. en examen, respecto de quienes salvan y recogen animales (domsticos), maderas, frutas, muebles y otros productos de la industria, arrebatados y arrastrados por las aguas pblicas o sumergidos en ellas, y el art. 72 de la misma ley declara que siguen perteneciendo al propietario los objetos sumergidos en los cauces pblicos hasta un ao despus del hecho, tras el cual si el propietario no los ha recogido pertenecern a quien lo haga. El hallazgo de un billete de lotera ha escapado a la previsin de la mayora de las legislaciones. Es evidente que no es posible -ni dentro del ms riguroso casuismoenunciar todos los mltiples casos que la realidad ofrece. Puede aplicarse la disposicin de este art., aunque teniendo en cuenta la circunstancia en que se realiza el aviso y entrega del billete a la autoridad. Si se prctica antes del sorteo y el billete resulta premiado, el premio debera ser mayor que el fijado por el art. en opinin de todos los tratadistas que estudian el caso. Si la denuncia y aviso se hace despus del sorteo en el que el billete resulta premiado, correspondera el premio sealado en el art., sin que tenga importancia, en ambos casos, que el aviso y entrega hayan sido efectuados como consecuencia de una denuncia del que extravi el billete. ART. 145.- (Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros). Los derechos sobre cosas perdidas o abandonadas en los vehculos de transporte en general, las aduanas y correos, y las arrojadas desde naves o aeronaves, se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Conc: L. Ads. 177 - 287 - L. ff.cc. 60 - c. com. 945 -

Estas son las cosas derelictae que los romanos diferenciaban de las nullius. Comprenden las cosas perdidas o voluntariamente abandonadas para que las tome el primero que se apodera de ellas. Los reglamentos de los servicios aludidos en el art. contienen las disposiciones pertinentes. Siempre debe tenerse en cuenta el principio de que en las cosas muebles, la aprehensin u ocupacin es el nico ttulo de propiedad, con excepcin de las cosas robadas o perdidas. Esta excepcin, a su vez, tiene la del art. 149, que permite usucapir con la mala fe en diez aos. La L. Ads. (art. 287 y s.) dispone el remate de una mercadera abandonada. El abandono es expreso cuando el interesado hace renuncia escrita o de hecho cuando as resulta de los actos de aqul. Igual tratamiento se a los paquetes postales y equipajes abandonados (art. 177 L. Ads.). En el transporte ferroviario, la L. ff.cc. en su art. 60, determina las medidas dirigidas a preservar y a disponer, en su caso, de los objetos olvidados en los coches, en las estaciones o en la va, y de la carga cuyos remitentes o consignatarios se ignore. ART. 146.- (Tesoros). I. Pertenecen a quien las descubre, conforme a las reglas siguientes, las cosas muebles valiosas que se hallan enterradas u ocultas y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad: 1) 2) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece, lo hace suyo por entero. Si un tesoro se descubre en un bien ajeno posedo o detentado legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo hall y al propietario del bien. 3) El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en un bien posedo o detentado indebidamente.

II.

El descubrimiento de objetos histricos, arqueolgicos o artsticos se rige por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 932 Precd: c.c. abrg. 441 - 442 - L. 8 Oct. 1903 Conc: c.f. 111 - c.p. 347 c.c. 111 - 228 Se considera tesoro, la cosa mueble escondida, distinta de la cosa que la

contiene y que no pertenece actualmente a nadie (Planiol y Ripert). Con alguna mayor claridad, Mazeaud, repitiendo la nocin que de l da el art. 716 (2) del Cgo. francs, lo define como toda cosa escondida u oculta sobre la cual nadie puede justificar su

propiedad y que es descubierta por puro efecto del azar.

Dos requisitos se infieren del concepto legal de tesoro (Messineo): a) ignorancia de su existencia, porque no puede ser advertida a simple vista; b) imposibilidad de probar el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la propiedad de la cosa en la cual ha sido encontrado. El precepto del prf. I) es consecuencia lgica de lo dispuesto por el art. 111, que atribuye al dueo del suelo la propiedad del subsuelo y de lo que encuentre en l, en la parte a que alcanza su disfrute. Pues, si, en el subsuelo existe una concesin minera o de otra especie y el tesoro es encontrado en la parte del terreno que aqulla comprende, la disposicin se aplicara al propietario de la concesin. Para los tratadistas, en el caso del propietario hay ms accesin que ocupacin. Esta slo puede invocarse propiamente en el caso del descubridor que no es el propietario del terreno. Para los efectos del prf. 2), el usufructuario, el usuario y el arrendatario se

reputan como poseedores o detentadores legales de la cosa. Que el tesoro se descubra por azar, tiene importancia en otras legislaciones que reglamentan los trabajos o excavaciones para su hallazgo. Segn la disposicin de este art. sera una condicin intil. SUBSECCION II DE LA ACCESIN ART. 147.- (Unin y mezcla). I. Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios han sido unidas o mezcladas para formar un todo, cada uno conserva su propiedad y puede pedir la separacin, si es ella posible; pero si no lo es la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las cosas correspondientes a cada propietario. II. Si una de las cosas pudiera considerarse como la principal, su dueo adquiere la propiedad del todo pagando a los propietarios respectivos lo que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unin o mezcla se hizo sin que consintiera el primero y por obra de quien es dueo de la cosa accesoria, el propietario principal slo debe pagar la suma menor entre la mayor vala de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirn los daos si hay culpa grave. Fte: Cgo. it. 939 Precd: c.c. abrg. 307 - 308 - 309 - 310 - 311 - 312 - 313 Conc: c.c. 110 - 984 La accesin en provecho de un mueble tena importancia en el derecho romano y

la tiene en las legislaciones que siguen sus reglas en la materia. Su importancia es escasa en las que siguen el modelo francs, en virtud de la regla: en fait de meubles la

possession vaut titre, que por lo general se opone a la prescripcin (Planiol y Ripert).
Apenas si presenta, por eso, un inters prctico muy restringido (Mazeaud).

Las modalidades de este genero de accesin presenta han sido reducidas por los tratadistas a tres: unin o adjuncin, mezcla o conmixtion y especificacin. Este art. trata de las dos primeras. No son frutos o emanaciones unos de otros, los objetos de cuya incorporacin se ocupa esta seccin. Existen con completa independencia y la incorporacin se deriva de un acto de la industria del hombre o de un hecho casual (Scaevola). En la unin o adjuncin, los distintos dueos conservan su derecho de propiedad y pueden pedir la separacin, por ejemplo, en la inclusin (engaste de una piedra preciosa en anillo ajeno); en la soldadura (unir a una estatua v. gr. un brazo que le falta). En ambos casos las piezas son fcilmente individualizables y su separacin no resulta imposible. Entre las de separacin difcil o imposible, puede sealarse el tejido y el bordado cuando se usa hilos o telas ajenas; la pintura, grabado y dems procedimientos artsticos. En stos casos procede la distribucin proporcional del valor. La mezcla o conmixtion puede operarse en la fusin de cosas ridas o secas, como granos, botones, etc., o producirse en la confusin de lquidos: leche, vino o tambin licuefactos: porciones de oro o plata derretidos que han de constituir despus una sola barra de oro o de plata. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueos, en opinin de los tratadistas no hay accesin propiamente. Se supone que hay convencin y habr de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la accin unilateral de uno de los dueos, funcionan las reglas de esta subseccin. Adems debe considerarse la buena o

mala fe del que hizo la mezcla o la unin. Si todo esto ocurre por voluntad de los dueos, en opinin de los tratadistas no hay accesin propiamente. Se supone que hay convencin y habr de aplicarse las reglas pertinentes. Cuando interviene la casualidad o la accin unilateral de uno de los dueos, funcionan las reglas de esta subseccin. Adems debe considerar la buena o mala fe del que hizo la mezcla o la unin. ART. 148.- (Especificacin). Quien con materia ajena y pagando su precio hace una cosa nueva adquiere la propiedad de sta; pero si la materia excede en precio al trabajo, el dueo de aqulla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra. Fte: Cgo. it. 940 Precd: c.c. abrg. 314 - 315 - 316 - 317 - 318 Conc: c.c. 110 La propia etimologa de la palabra da aproximadamente la idea del trmino especificacin: species y facta, o sea, hechura de una nueva especie. Alguien emplea porque la combinacin de sustancias en ella, resulta por obra de quien hace la transformacin, que de objeto u objetos diversos hace uno nuevo o da forma a cosas pertenecientes a otra persona (Scaevola). SUBSECCION III DE LA USUCAPIN ART. 149.- (Poseedor de mala fe). El poseedor de mala fe adquiere por usucapin la propiedad de los bienes muebles, mediante la posesin continuada por diez aos. cosa, no-suya para formar una cosa nueva, res nova (Messineo). Difiere de la mezcla

Fte: Cgo. it. 1161 - 1162 Precd: c.c. abrg. 1565 - 1566 Conc: c.c. 93 - 102 Proclamar tan explcitamente que la mala fe sirve para usucapir, equivale a proclamar que el crimen rinde frutos. Ossorio, al comentar la teora de Ihering, sobre la proteccin posesoria: "ha sido introducida en favor de las gentes honradas... pero los pillos se aprovechan necesariamente tambin de ellas" (Anteproyecto, art. 531), reacciona contra esa equiparacin de los pillos con las personas honradas. La desafortunada redaccin del art., es consecuencia de la traduccin tal cual de la segunda parte del art. 1161 del Cgo. modelo. Hubiera sido suficiente, decir que la usucapin de los muebles sin el requisito exigido por el art. 100 (buena fe), o cuando sta (la buena fe) no es contradicha en tiempo hbil, se opera por el transcurso de la posesin continuada de 10 aos, esto es, con una formulacin semejante a la del pargrafo II del art. 150, infra. Si bien la consecuencia es la misma que Ihering seala, se evita formular una proclama expresa de la eficacia de la mala fe. Por otra parte -es inevitable insistir, dada la regla del art. 100 (en materia de muebles la posesin vale por ttulo)- estas disposiciones debieran limitarse al caso de que la presuncin que el citado precepto presupone, sea controvertida. La concisa norma del art. 1599 del Cgo. abrg. est sabiamente concebida: valiendo la posesin como ttulo en materia de muebles, stos pueden usucapirse en tres aos, en el caso, se sobreentiende, de que esa posesin fuese contestada (v. la anot. al art. 138). Jurisprudencia 1."No es posible la restitucin habiendo transcurrido ms de cinco aos, bastando tres para la prescripcin y valiendo la posesin por ttulo para

adquirir la de los muebles" (G.J. N 177, p. 874). 2."La demandada ha justificado sus excepciones al probar que el piano le fue regalado y que gan (adems) la prescripcin" (G.J. N 336, p. 3175). 3.Vase los casos Nos. 1, 2 ,3, 4 y 7 del art. 100.

ART. 150.- (Muebles sujetos a registros). I. Quien en virtud de un ttulo idneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un bien mueble sujeto a registro de alguien que no es dueo, hace suyo el mueble por usucapin poseyndolo durante tres aos contados desde la fecha en que el ttulo fue inscrito. II. Si no concurren las condiciones anteriormente sealadas, la usucapin se cumple por el transcurso de diez aos. Fte: Cgo. it. 1162 Precd: c.c. abrg. 1559, 1) Conc: c.c. 77 - 93 - 104 Como es admisible la usucapin de un inmueble (que siempre, se supone, est registrado), se admite la adquisicin del mueble registrado (nave, aeromvil, autovehculo) por efecto de la usucapin, cuando concurren la posesin, la buena fe y ttulo idneo proveniente de non-domino (Messineo). La formulacin del pargrafo II, debi utilizarse tambin para la redaccin del art. 149, supra. Jurisprudencia

"La prescriptibilidad (usucapin) de los bienes muebles se opera en el plazo de tres aos, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1559 (150) del c.c." (G.J. N 1358, p. 81). ART. 151.- (Disposiciones aplicables). A la usucapin de bienes muebles son aplicables en lo que les sean pertinentes las reglas sobre la usucapin de bienes inmuebles. Conc: c.c. 81 - 134 y s. Si se atiende a lo preceptuado por los arts. 100 y 149, la aplicacin de este art. prcticamente parece reducido a los muebles sujetos a registro, conforme a lo explicado en el art. anterior. SUBSECCION IV DE LA POSESIN ART. 152.- (Posesin de buena fe). El poseedor de buena fe de un mueble corporal adquiere la propiedad del mismo conforme al artculo 101, desde el momento de su posesin. Conc: c.c. 93 - 100 - 101 Disposicin innecesariamente redundante SECCIN III DE LAS AGUAS

ART. 153.- (Aguas existentes en el fundo). I. Las aguas que caen y se recogen en un fundo, as como las que broten en l natural o artificialmente, pertenecen al dueo del fundo, quien puede utilizarlas, salvos los derechos adquiridos por terceros. II. Las aguas medicinales se rigen por las disposiciones que les conciernen. Fte: Cgo. it. 909 Precd: c.c. abrg. 380 - L. Ags. 18 Conc: Const. 136 - L. Rf. Agr. 151 y s. - L. Ags. 1 - 5 - c.p. 354 - c. min. 85 y s. - c.c. 111 El dominio y aprovechamiento de las aguas fue reglamentado por decreto de 8 de Septiembre de 1879 (tomado de la Ley de aguas de Espaa de 13 de Junio de 1879), convertido en ley por la igual de 28 de Noviembre de 1906, que en 30 captulos y 293 artculos, contempla y regula ampliamente la materia. La L. Ref. Agr. en sus arts. 151 y s. regula el uso y aprovechamiento de las aguas, para el consumo de las poblaciones, para el abastecimiento de los fundos agrcolas o pecuarios y mantiene los sistemas existentes de mitas o turnos para regado, hasta tanto se dicte una reglamentacin especial sobre el particular, que an no ha sido dada. Las aguas potables, para el consumo de las poblaciones estn sujetas a rgimen especial, que se regula particularmente segn los casos como, v. gr., mediante los Decretos de 26 de Junio de 1896, 17 de Febrero de 1902, 29 de Diciembre de 1913, etc. Las legislaciones que distinguen con propiedad minuciosa las cosas del dominio pblico y las del dominio privado, regulan esta materia con la facilidad propia de tal

distincin. El Cdigo se ha concretado a tomar alguna que otra disposicin de su modelo, apenas para dar idea de que el tema no ha sido desatendido, antes que para ofrecer un conjunto sistemtico de los principios sustantivos, propios del Derecho civil en la materia. Tomando, simplemente, los principios bsicos de la ley del dominio y aprovechamiento de las aguas, el Cdigo hubiera llenado ms satisfactoriamente su cometido en este punto. A primera vista, perece contrario a la razn que los elementos de la naturaleza indispensables para la vida terrestre, no sean comunes a todos los individuos y, por el contrario, sean objeto de apropiacin particular. Sin embargo, la organizacin econmica actual, justifica la apropiacin individual de las aguas, como consecuencia indeclinable de la de las tierras (Scaevola). Este es el fundamento de la propiedad privada sobre las aguas, que pueden ser del dominio pblico cuando nacen, corren, existen o caen o se hallan en terrenos de dominio pblico, y son del dominio privado las que nacen, corren, existen, caen o se hallan en terrenos del dominio privado. El art. se refiere a estas ultimas, concordando con los preceptos de los arts. 1 y 5 de la L. Ags. Las aguas subterrneas tambin pertenecen al propietario del fundo, sea que ellas broten naturalmente o por efecto del trabajo del hombre, por aplicacin del art. 111 y por disponerlo as, expresamente los arts. 1 y 5 de la L. Ags. El propietario del terreno en el que nace un manantial, no puede alterar su curso cuando de ese manantial se proveen del agua necesaria los habitantes de una villa o pueblo (art. 8 L. Ags.). El art. 18 de la misma ley, reglamenta el uso y aprovechamiento de las aguas minero-medicinales, que podan ser objeto de expropiacin por causa de salud pblica, para el establecimiento de balnearios. Ahora son del dominio originario del Estado

(Const. art. 136). Jurisprudencia 1."Los manantiales pertenecen a la propietaria de la finca segn el art. 297 (111)" (G.J. N 514, p. 5). 2."Las aguas de propiedad de los demandantes, cuya adquisicin no han acreditado los demandados ni por ttulo de compra ni de prescripcin, pertenecen a aquellos en el sentido del art. 380 (153) del c.c." (G.J. N 750, p. 9). 3."El propietario del suelo, lo es tambin de las aguas que de l fluyen"(G.J. N 1609, p. 88). ART. 154.- (Aguas que delimitan o atraviesan un fundo). El propietario cuyo fundo est delimitado o atravesado por aguas corrientes puede usarlas para regar sus terrenos y ejercer una industria, pero con el cargo de restituirlas al cause ordinario sin perjuicio de los pactos y reglamentos especiales. Fte: Cgo. it. 910 Precd: c.c. abrg. 283 - L. Ags. 5 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 155 El art. 5 de la L. Ags. contiene disposiciones mejor concebidas y expresadas. El propietario del terreno donde nacen las aguas es dueo de ellas; cuando pasan a otra propiedad, pertenecen al propietario de sta y as sucesivamente, y al dominio pblico cuando llegan a terrenos de dominio pblico. El art. 15 de la misma ley, determina la proporcin preferente que el primer propietario puede siempre usar en pocas de disminucin.

El art. 9 de la L. Ags. regula la situacin comprendida en esta art. 154, con ms detenimiento. El propietario por cuyo fundo atraviesa una corriente, puede servirse del agua como le conviniere en cuanto pasa por su fundo, pero con obligacin de restituirla al acostumbrado cauce. El propietario ribereo de una corriente, puede aprovechar el agua para regar su heredad y an para usarlas en algunas industrias, mientras no perjudique al otro propietario ribereo. Tratndose de abrevaderos que tengan caadas, ros o arroyos no navegables, que crucen por diferentes propiedades, ninguno de los dueos podr represar las aguas, ni desviarlas para su propiedad sin contrato escrito con los dems copropietarios ribereos o de los fundos inferiores hasta una distancia de cinco kilmetros (una legua, dice la ley). Los conflictos que surjan de este aprovechamiento, que son indudablemente a los que se refiere el art. siguiente 155, se resuelven en la forma prevista por el mismo y por las disposiciones de la L. Ags. que constituye el reglamento especial a que se refiere este art. 154 in fine. Jurisprudencia 1."Las aguas de la acequia de la Cebollera, no siguen una corriente natural y espontnea, sino la que les ha dado la industria con intervencin de capitales y trabajo (por lo que) dichas aguas se hallan fuera del alcance del art. 383 (154) del c.c." (G.J. N 465, p. 913). 2."El auto recurrido al ordenar que se borre la acequia, cuyo declive desva el curso de dichas aguas, y debiendo los demandados hacer uso nicamente de las escurriduras que nazcan tanto de la acequia principal como de los fundos superiores inmediatos, no se infringi los arts. 382 y 384 (155) del c.c." (G.J. N 668, p. 53). 3."Al disponerse la demolicin de los diques, obras construidas para

represar el ro..., para no privar a los demandantes del uso de las aguas, sin perjuicio del derecho que tambin tienen los demandados de usarlas en la irrigacin de sus sementeras, con cargo de devolverlas a su curso ordinario, se ha hecho debida aplicacin de los arts. 383 y 384 (154 y 155) del c.c." (G.J. N 717, p. 25). 4."Que ambos fundos desde tiempo inmemorial han regado y riegan sus tierras con las aguas de aqul ro, cuyo aprovechamiento por parte del demandado, en pocas de escasez, en servicio exclusivo de su propiedad, ha sido indebido y atentatorio al derecho que en este orden corresponde tambin al demandante, que no puede ser privado del usa de dichas aguas en virtud de lo dispuesto por el art. 383 (154) del c.c." (G.J. N 1018, p. 58). ART. 155.- (Conflicto entre propietarios de los fundos). En caso de haber conflicto entre propietarios de fundos a quienes pueden ser tiles las aguas, la autoridad judicial debe valorar el inters de cada propietario o grupo de ellos, las ventajas para la agricultura y la industria por el uso de dichas aguas, y debe establecer las determinaciones que sean ms convenientes. Fte: Cgo. it. 912 Precd: c.c. abrg. 384 Conc: L. Ags. 9 - 15 - c.p. 354 - c.c. 154 Jurisprudencia "La colisin de derecho entre particulares sobre el uso de aguas, debe ser juzgada y resuelta por la justicia ordinaria, de acuerdo con el caso 1 del art. 140 (122) de la Const." (G.J. N 1208, p. 5).

ART. 156.- (Recepcin de aguas). I. El fundo inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden naturalmente desde el fundo superior, as como la tierra o piedras que arrastran en su curso. II. Ni el dueo del fundo inferior puede hacer obras que impidan ese curso, ni el del fundo superior puede hacerlo ms gravoso. Fte: Cgo. it. 913 Precd: c.c. abrg. 379 Conc: L. Ags. 93 - 99 - 100 - c.p. 354 - c. min. 132 - 133 En el Cgo. abrg. (art. 379), este precepto se considera regla propia de las llamadas servidumbres naturales. Est agrupado en esta seccin con ms propiedad. Indudablemente parece este su lugar, habida cuenta que la sujecin a una ley natural, cual es la de que las aguas del predio superior caigan sobre el inferior, siguiendo el curso determinado por la naturaleza, no puede estrictamente estimarse servidumbre (Scaevola). El art. se refiere a las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciende de los predios superiores, sean pluviales o vivas; excluye pues las aguas cuyo descenso es producto de actos humanos. Tal exclusin est implcita en el precepto. La L. Ags. (art. 93) la establece expresa y claramente. La obligacin no slo consiste en recibir las aguas que fluyen naturalmente del predio superior, sino tambin la tierra o piedras que aqullas arrastran en su curso. Si estn vedadas tanto las obras que impidan la obligacin, como las que la agravan, es indudable que son lcitas las dems. Este criterio se apoya en la L. Ags. cuyos arts. 99 y 100 autorizan al propietario del fundo inferior para construir ribazos,

malecones o paredes que regularicen el curso de las aguas, sin estorbarlo, o para aprovecharlas, y al del fundo superior para verificar iguales construcciones sin agravar la obligacin, para suavizar la corriente e impedir el arrastre de la tierra vegetal o de los desperfectos de las fincas. Jurisprudencia 1."Los fundos inferiores estn sujetos a recibir de los superiores o ms elevados, las aguas que fluyen naturalmente, sin que la mano del hombre haya contribudo a ello" (G.J. N 712, p. 10). 2."El propietario del fundo inferior no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incmodo el uso de ella (se trata el caso como servidumbre), pero esta disposicin no puede favorecer al propietario del fundo superior para reagravar el desage de aguas pluviales" (G.J. N 712, p. 10). 3."Los fundos inferiores estn sujetos a recibir de los superiores las aguas que fluyen naturalmente" (G.J. N 883, p. 23). 4."Se halla prohibida toda construccin en el fundo superior dirigida a menoscabar o suprimir la servidumbre del uso de las aguas de que goza un fundo inferior" (G.J. N 1067, p. 13). ART. 157.- (Cooperativas para el aprovechamiento de las aguas). I. Los propietarios de una zona pueden constituir por escrito cooperativas voluntarias para la utilizacin y modo de empleo de las aguas que delimitan o pasan por sus fundos. Los propietarios que no han intervenido, pueden adherirse por escrito.

II.

Si no hay acuerdo entre los propietarios, la autoridad administrativa del lugar, escuchando a la mayora de ellos y teniendo en cuenta las necesidades de la agricultura o la industria, puede organizar cooperativas para usar y aprovechar las aguas, con aprobacin de la Prefectura del Departamento. Fte: Cgo. it. 914 Conc: L. Ags. 274 y s. - c.p. 354 Estas cooperativas son las comunidades de regantes a que se refieren los arts.

274 y s. de la L. Ags. y que reglamentan con ms propiedad el caso, incluyendo la facultad de usar aguas del dominio pblico para el efecto. CAPITULO IV DE LA COPROPIEDAD SECCIN I DE LA COPROPIEDAD COMN U ORDINARIA ART. 158.- (Rgimen de la copropiedad). Cuando la propiedad corresponde en comn a varias personas, se aplican las reglas de la presente seccin, a menos que se disponga otra cosa por la ley o por el ttulo constitutivo. Fte: Cgo. it. 1100 Conc: c.f. 101 - 111 - 112 - 113 - 127 - c. min. 9 - 190 - L. Rf. Agr. 57 - 136 - c. com. 213 - 240 c.c. 187 - 190 - 192 Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisin, cuando el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad (y no sobre una porcin determinada) de la cosa comn. La parte de cada copropietario, no es una parte material, sino una parte alicuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un dcimo, o un tantos por ciento. Cada propietario es dueo de todas y cada una de las partes de la

ART. 159.- (Cuotas de los copropietarios). I. II. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salva prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas. ART. 160.- (Uso de la cosa comn). Cada propietario tiene derecho a servirse de la cosa comn, siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los dems participantes usarla segn sus derechos. Puede asimismo ceder a otro el goce de la cosa dentro de los lmites de su cuota. Fte: Cgo. It. 1102 - 1103 Conc: c.c. 176 186 - 188, II) - 275 - 773 - 1234 Cada condueo tiene derecho a servirse de la cosa comn con estricta sujecin a tres condiciones: a) emplearla conforme al destino de la cosa; b) no perjudicar el inters de la comunidad, y c) no impedir a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. No supone esto que cada uno de los dueos tenga la facultad de servirse por s de la cosa comn (arrendarla, alquilarla, por ejemplo), con exclusin de los dems copartcipes, lo que conducira a la comunidad a un conflicto constante de derechos. La regla para el uso comn est en el acuerdo de la mayora de los copropietarios (art. 164). El uso de la cosa debe subordinarse a la naturaleza de la cosa, antes que a su destino (trmino equivocado y literalmente copiado del texto italiano). Pues cada cosa puede tener varios destinos y todos hallarse conforme a su naturaleza: una casa puede ser alquilada para varios usos o un fundo puede ser destinado a pastos, labranza o huerto, por ejemplo. Debe entenderse al art. en sentido de que el copropietario puede servirse de la cosa conforme a los varios usos que permitan su naturaleza. Que el uso que un copropietario haga de la cosa no lesione el inters de la comunidad, se funda en el principio de que siempre que se encuentre frente a frente dos intereses, uno colectivo y otro individual, ha de prevalecer el primero sobre el segundo. La obligacin de no impedir a los dems condueos a servirse de la cosa segn

su derecho, se funda en que el derecho de los condueos de servirse de las cosas comunes es recproco, esta es, corresponde a todos y ninguno puede ejercitarlo de manera que imposibilite a los dems utilizar aquella: si los varios dueos de una casa viven en ella, cada uno puede utilizar el patio, o la fuente comn, de manera que no excluya de su uso a los dems. Jurisprudencia Vase el caso N 5 del art. 1453. ART. 161.- (Disposicin de la cuota). I. II. Cada copropietario puede disponer de su cuota. En cuanto a la hipoteca constituida por un copropietario se estar a las disposiciones contenidas en el Libro V. Fte: Cgo. it. 1103 Conc: c.c. 185 - 1374 El condueo respecto de su cuota es un propietario individual. La regla sobre este aspecto es esta: es lcita la enajenacin y gravamen de la parte de cada copropietario, en tanto que no lo impida la naturaleza particularsima del derecho. Esto ltimo segn los principios generales, no segn este art. El gravamen hipotecario esta sometido a las reglas del art. 1374, y recae sobre la porcin de bienes que se asigne en la divisin al deudor hipotecario. ART. 162.- (Gastos de conservacin). I. Cada copropietario debe contribuir a los gastos necesarios para la conservacin y el goce de la cosa comn. II. El cesionario tiene obligacin solidaria con el copropietario cedente al pago de los gastos debidos y no abonados por ste. III. El copropietario puede liberarse de esta obligacin renunciando a su derecho.

Fte: Cgo. It. 1104 Conc: c.f. 119 c.c. 159 - 163 - 178 - 191 - 192 - 193 Constituye el art. 162 una derivacin del principio establecido en el prrafo II) del art. 159. Este al determinar que el concurso de los participantes, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas, declara sujeto al propietario al sostenimiento de todas las obligaciones ajenas a la comunidad. El artculo afirma el derecho de cada uno de los condueos, para obligar a los dems a contribuir a los gastos de conservacin o mantenimiento y tambin el de exigir el pago de la parte proporcional de dichos gastos. Slo se exime de esta obligacin al copropietario que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio. La parte de dominio del renunciante, la adquirir la persona a cuyo favor renuncie, la cual a su vez traer para s la obligacin de que se exime el renunciante. Si el cesionario es otro de los copartcipes, responder en ese concepto, si es un extrao, en calidad de cesionario. Si el renunciante no determina en favor de quien renuncia, se tiene que entender hecha en favor de los dems condueos, quienes acrecen sus cuotas por la simple razn de justa compensacin equitativa, ya que sobre todos recaer el cumplimiento de la obligacin de que se libra el que renuncia. ART. 163.- (Reembolso de gastos). El copropietario que por si slo ha soportado los gastos sealados en el artculo anterior tiene derecho a ser reembolsado por los otros copropietarios en proporcin a sus respectivas cuotas. Fte: Cgo. it. 1110 Conc: c.c. 162 - 774 - 961 El reembolso al copropietario que ha soportado slo los gastos, se funda en el principio de que nadie puede enriquecerse ilegtimamente (art. 961). ART. 164.- (Administracin). I. Todos los copropietarios tienen derecho a concurrir en la administracin de la cosa comn. II. En los actos de administracin ordinaria son obligatorios los acuerdos adoptados

por la mayora absoluta de los copropietarios calculada segn el valor de las cuotas. En caso de no llegar a un acuerdo la autoridad judicial decide. III. Los copropietarios deben ser previamente informados del objeto de las deliberaciones a que se les convoque. Fte: Cgo. It. 1105 Conc: c.c. 194, I) - 195 Dicho esta en la nota al art. 160, que en la comunidad de bienes el derecho de

cada uno de los partcipes esta subordinado al de todos, porque as lo exige la


naturaleza de la copropiedad. Se da la existencia de varios interesados con intereses diversos, que tienen que conciliarse en provecho de la utilidad comn, a cuyo efecto se requiere establecer una orden y una regularidad. Para ello el precepto impone como ley la resolucin de la mayora. Esta no se determina por la aritmtica o numrica, o sea, el mayor nmero de individuos, sino por la econmica, representada por la mayor cantidad de intereses, o el mayor porcentaje de las cuotas individuales. Jurisprudencia "La falta de delimitacin de una propiedad indivisa, poseda por dos o ms copropietarios, no otorga a ninguno de stos derechos de posesin material y libre administracin sobre parte o la totalidad del bien posedo en comn y cada condmino representa un derecho complejo y absoluto sobre una parte alicuota abstracta, por lo que toda apropiacin sin el consentimiento de los condminos es arbitraria y atentatoria de los derechos reconocidos a cada copropietario en la totalidad del bien de posesin comn" (G.J. N 1362, p. 60). ART. 165.- (Reglamento y administracin). I. Con el voto de la mayora absoluta puede aprobarse un reglamento para la administracin ordinaria y el mejor goce de la cosa comn. II. De igual modo la administracin pudese delegar a una persona determinndose los poderes y obligaciones del administrador.

Fte: Cgo. it. 1106 Conc: c.c. 194, I) La reglamentacin de la administracin, debe estar consignada en el ttulo constitutivo de la comunidad, si su causa es convencional, o deber establecerse uno posterior al hecho de la comunidad, por escrito, o con las solemnidades que requiere la naturaleza de la cosa, por explicacin del art.1328, I), que exige prueba escrita para todo acto cuyo valor pecuniario sobrepase los $b. 5.000.- de acuerdo al D.L. N 16483 de 17 de Mayo de 1979, que modifica el art. 146 de la loj., respecto de la competencia de los jueces de mnima cuanta, por razn de la cuanta, sobre cuya base est dada la citada regla del art. 1328, I). ART. 166.- (Innovaciones, alteraciones y actos de disposicin). Es necesario el consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en la cosa comn as como para celebrar con respecto a ella actos de disposicin. Fte: Cgo. It. 1108 Conc: c.c. 189 - 519 - 781 A pesar de lo dispuesto por el art. 164 sobre la mayora, para adoptar acuerdos en la administracin de la cosa comn, los casos sealados por este artculo slo pueden tener efectividad con el consentimiento unnime de los condueos. Es una disposicin destinada a prevenir la tirana de las mayoras concertadas, aunque, a su vez, no repare en que facilita la de uno solo, que por capricho puede lesionar la conveniencia comn frustrando la unanimidad requerida. Sin embargo, una situacin semejante se resuelve por lo dispuesto en el siguiente artculo 167. Esta prohibicin de alterar el estado de la cosa comn, tiene reglas precisas en el Digesto, que dicen: In re communi neminem dominorum iure facere quidquam invito

altero posse (ninguno de los condueos puede hacer nada en la cosa comn contra la prohibentis constant (en igualdad de circunstancias, es mejor la causa del que prohbe:
Lib. X, tt III, ley 28; cits. de Scaevola). ART. 167.- (Divisin de la cosa comn). I. Nadie est obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede pedir

voluntad de los dems: Lib. X, tt. III, ley 28). In re pari potiorem causam esse

en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn. II. No obstante es vlido el pacto para permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de cinco aos; pero si median circunstancias graves la autoridad judicial puede ordenar la divisin antes del tiempo convenido. Fte: Cgo. it. 1111 Conc: c.c. 80 - 168 - 173 - 519 - 797 - 1233 - 1239 La prohibicin de la comunidad forzosa y la prohibicin de obligar a permanecer en la proindivisin, tienen sus antecedentes histricos en el Digesto y en el Codex, respectivamente. Acerca de la primera prohibicin, dice el Digesto (Lib. XII, tt. VI, ley 26, 4), cit. Scaevola): Nemo enim invitus compellitur ad comunionem (nadie puede ser compelido a entrar en comunidad). En cuanto a la segunda, se lee en el Codex (Lib. 3, tt. 37, ley 5, cit. ibidem): In communionem vel societatem nemo compellitur invitus

detineri (nadie puede ser obligado a tener sus cosas en comn o en sociedad).

Este artculo y los que le siguen hasta el 171 inclusive, establecen reglas sobre la terminacin de la comunidad, porque se relacionan con las formas posibles de dar fin a la indivisin. La particin pone fin a la indivisin, al atribuir a cada condueo la parte dividida de la cosa, en lugar de la parte indivisa que anteriormente tena. Todo hecho o acto que pone fin a la indivisin, hace desaparecer la pluralidad de propietarios y por consiguiente la comunidad. En la comunidad como estado anormal de la propiedad privada (Scaevola), el copropietario tiene su derecho subordinado al de sus copartcipes y est sometido a restricciones y limitaciones acentuadas en el ejercicio de derecho de propiedad. Sera una tirana legal declarar sujeto permanentemente al copropietario a la frrea subordinacin de la comunidad. La regla del artculo, por eso, no poda faltar para dar al comunero la posibilidad de salir de ella siempre que lo estime conveniente, mediante la divisin de la cosa comn. Este ar

SECCIN II DE LA MEDIANERA DE LOS MUROS, FOSOS, SETOS VIVOS Y CERCAS ART. 173.- (Presuncin de medianera del muro divisorio). El muro que separa edificios se presume medianero en toda su altura o hasta la parte en que uno de los edificios comience a ser ms elevado, e igualmente el que divide patios, jardines, huertos y an recintos en los campos. Fte: Cgo. it. 880 Precd: c.c. abrg. 390 Conc: c.c. 167 - 168 - 174 - 180 - 181 - 1318 El Cgo. Abrg., como su modelo francs, incluye bajo la no exacta definicin de

servidumbre de medianera, todos los derechos y obligaciones resultantes de la


existencia y disfrute en comn de una pared, cerca, vallado, seto, etc. Algunos autores, por eso, lo que menos perciben en el derecho de medianera, es el aspecto de servidumbre. No se puede apreciar qu finca de las que separa la pared medianera es la dominante, ni cual es la sirviente, a menos que indistintamente se considere de tales una y otra, por ser correlativos los derechos y obligaciones de los dueos de ellas (Scaevola). La medianera tiene, en efecto, ms apariencias de un caso de copropiedad en la cual, las distintas partes del dominio, estn representadas por porciones materiales y

fcilmente divisibles. Si bien porque sirven de medio de separacin comn, los muros, fosos, rboles, setos, se convierten en materia de propiedad comn, de naturaleza coactiva, entre los propietarios de inmuebles colindantes, esta figura se diferencia de la copropiedad en sentido estricto y participa de la naturaleza de las relaciones de vecindad (Messineo). Mientras no haya ttulo o signos exteriores contrarios (que se examinan en el art. siguiente), se reputa que hay medianera: 1) en las paredes que separan edificios contiguos, hasta el punto comn de elevacin; 2) en las paredes que separan patios, corrales, jardines, huertos, se encuentren situados en poblado o en el campo, y 3) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rsticos. El fundamento de la presuncin de comunidad de muro (medianera), est en la

utilidad recproca de los colindantes, o sea, en la economa de gastos (Messineo).


Jurisprudencia 1."La presuncin legal determinada en este art. 390 (173) ha sido declarada destruda, en el concepto de haberse producido de contrario un ttulo bastante y en el de existir seales opuestas a esa presuncin" (G.J. N 448, p. 764). 2."No habindose justificado que haya ttulo o seales que acrediten que la pared de que se trata es de la propiedad exclusiva de la demandante, subsiste la presuncin legal de que es medianera conforme al indicado art. 390 (173) del c.c." (G.J. N 865, p. 44). 3."No cabe reclamar derechos de medianera cuando las pruebas aportadas acreditan el derecho propio del actor sobre la integridad de la pared divisoria que separa la heredad vecinal del demandado, quien hizo ya, adems, igual reconocimiento mediante declaracin oficial prestada en documento privado judicialmente autenticado" (G.J. N 1358, p. 23).

ART. 174.- (Presuncin de propiedad exclusiva del muro divisorio). El muro divisorio que presenta signos contrarios a la medianera, como estar construdo

exclusivamente sobre el terreno de uno de los fundos, soportar el techo de uno slo de los edificios o dejar escurrir las aguas pluviales nicamente hacia un lado, se presume que pertenece al propietario de la parte donde se presentan esos signos. Fte: Cgo. it. 881 Conc: c.c. 122 - 173 - 175 Este artculo y el anterior se completan recprocamente. No hay medianera si aparecen, a falta de ttulo, signos exteriores contrarios a la presuncin del art. 173. La enunciacin que este artculo hace de esos signos es demasiado limitada. Otras legislaciones las enumeran ms minuciosamente: 1) la pared construda sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 2) cuando las paredes divisorias de los edificios, tienen ventanas o huecos abiertos; 3) cuando soporta las cargas de tirantes, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua; 4) cuando la pared entre patios, jardines o fundos contiguos, est construda de modo que el tejadillo vierte hacia una sola de las propiedades; 5) cuando la pared construda de mampostera presenta pasaderas (salientes), que de distancia en distancia emergen fuera de la superficie slo por un lado y no por el otro; 6) cuando en los fundos contiguos a otros defendidos por vallados o setos vivos no se hallen cerrados. En stos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se reputa que pertenecen exclusivamente al dueo de la propiedad que tiene a su favor la presuncin fundada en cualquier de los signos indicados. La existencia de ventanas o huecos abiertos, que slo pueden hacerse en pared no medianera (art. 122), es un signo exterior que determina el carcter divisorio y no medianero de la pared. Jurisprudencia Vase el caso N 4 del art. 279. ART. 175.- (Adquisicin de la medianera). El propietario cuyo fundo linda con un muro exclusivo, puede adquirir la medianera de todo o parte de dicho muro pagando la mitad de su valor actual o de la porcin que quiera hacer comn, ms la mitad del valor que tiene el suelo sobre el cual el muro est construdo.

Fte: Cgo. it. 874 Precd: c.c. abrg. 396 - 397 Conc: c.c. 123 - 174 - 177 Se trata de la adquisicin de pared o parte de pared, que posteriormente habr de resultar medianera si se ejercita el derecho establecido por el art., por parte de quien en otras circunstancias, hubiera tenido que costear proporcionalmente la construccin de la pared. Indemniza los gastos que hubiera tenido que invertir forzosamente. Jurisprudencia 1.-" El art. 397 (175) del c.c. faculta a todo propietario cuyo fundo colinda con una pared divisoria, hacerla medianera en parte o en el todo, pagando al dueo de ella la mitad de su valor y al declararse (as) no se ha infringido la ley cuya violacin se acusa" (G.J. N 886, p. 86). 2."El art. 397 (175) del c.c. faculta para que un propietario cuya propiedad colinda con una pared, la haga medianera con las formalidades que detalla dicho art." (G.J. N 1253, p. 18). 3."El vecino que quiera hacer suya la medianera, debe proceder conforme determina el art. 396 (175) del c.c." (G.J. N 1320, p. 28). ART. 176.- (Uso del muro comn). I. El copropietario de un muro medianero puede emplearlo en los usos a que est destinado segn su naturaleza, apoyar en l construcciones e introducir vigas hasta la mitad de su espesor. Est obligado a reparar los daos causados por las obras. II. No puede hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras obras que comprometan la estabilidad del muro medianero. Fte: Cgo. it. 884 Precd: c.c. abrg. 393 Conc: c.c. 159 - 160 - 189 - 984 -

Este artculo determina propia y exclusivamente los derechos de los propietarios de una pared medianera. Resalta en el fondo la concordancia con el art. 159, cuando estatuye que el concurso de las copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas y que cada copartcipe podr servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su naturaleza y de manera que no perjudique el inters de la comunidad ni impida a los condueos utilizarla segn su derecho. Todo exceso que sobrepase ese derecho, en perjuicio del condmino, se traduce en la respectiva indemnizacin de los daos (art. 984). ART. 177.- (Elevacin del muro medianero). I.El copropietario puede elevar el muro medianero, pero son a su cargo los gastos de construccin y conservacin de la parte aadida. II. Si el muro no es apto para soportar la elevacin, el que quiere hacer la obra est obligado a reconstruirlo o reforzarlo a su costa, y el mayor espesor del muro debe asentarse sobre su propio suelo. III. El vecino que no ha contribudo, puede adquirir la medianera de la parte elevada al tenor del artculo 175. Fte: Cgo. it. 885 Precd: c.c. abrg. 394 - 395 - 396 Conc: c.c. 175 La parte superior de la pared, mientras no se haga medianera, por virtud de la aplicacin del prrafo III de este artculo, reviste todos los caracteres de simple pared contigua o divisoria y por tanto no esta sometida a las restricciones implcitas en la medianera y su dueo podr abrir en ella inclusive ventanas y huecos y servirse de la misma en todo su espesor. Como en el caso del art. 175, el que no ha contribudo a los gastos, puede convertir en medianera la elevacin de la pared, pagando la correspondiente indemnizacin. Jurisprudencia 1."Habiendo oposicin a que se eleve a mayor altura la pared que separa las casas limtrofes y sin oponer otro derecho perjudicado con la nueva

construccin, al autorizarla la sentencia estableciendo las condiciones para que la nueva construccin no perjudique la casa vecina, se ha hecho debida aplicacin del art. 394 (177) del c.c" (G.J. N 786, p. 42). 2."Que el actor ha hecho elevar la pared sin que se acredite que hubiera causado perjuicio alguno; que, en este sentido, al mandarse su demolicin, debiendo haberse limitado a ordenar que se tomen las precauciones convenientes para que no haya perjuicio, se ha transgredido dicho art. 394 (177)" (G.J. N 870, p. 45). 3."Que se ha reconocido la existencia de dos paredes unidas que se elevan como limtrofe entre las propiedades urbanas, siendo cada una de ellas divisoria y exclusiva de cada parte litigante... que los demandados al reconstruir su casa han elevado la pared, como legtimo derecho, sobre muros antiguos de su propiedad y sin causar ningn perjuicio a la propiedad vecina... que al declararse as no se ha violado el art. 394 (177) del c.c." (G.J. N 1036, p. 32). 4."La demanda para que se mantenga la medianera en la parte reconstruida (de la pared, requiere para ser deferida que se ordene) el pago del 50% de su costo, previa tasacin de conformidad al art. 396 (177) del c.c" (G.J. N 1108, p. 20). ART. 178.- (Reparaciones y reconstrucciones del muro medianero). I. Las reparaciones y reconstrucciones necesarias del muro medianero, estn a cargo de los copropietarios proporcionalmente al derecho de cada uno. II. Todo copropietario puede eximirse de esta obligacin haciendo abandono o renuncia de su derecho, siempre que el muro no sostenga un edificio que le pertenece. Fte: Cgo. it. 882 Precd: c.c. abrg. 391 - 392 Conc: c.c. 162 - 191 Son aplicables a este art. las anots. a los arts. 159, 162 y 176. Jurisprudencia

1.-

"No importa mejorar (o reparar) la pared medianera, cuando uno de los convecinos pretende construir una pared entre su propiedad y la del colindante que, en la especie, resulta ms bien proyectada dentro de la casa del vecino" (G.J. N 1251, p. 61).

2.-

En el mismo sentido (G.J. N 1253, p. 16).

ART. 179.- (Demolicin de edificio apoyada en el muro medianero). El propietario que quiere demoler un edificio sostenido por un muro medianero puede renunciar a la copropiedad sobre el muro, pero debe hacer en l las obras necesarias para evitar dao al vecino. Fte: Cgo. it. 883 Conc: c.c. 118 Si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiere derribarlo, deber tomar en cuenta y a su costa todas las reparaciones y obras necesarias, para evitar los daos que la demolicin pueda ocasionar a la pared medianera. Tiene la alternativa de renunciar a la medianera, pero ello no le excusa de prevenir daos y de indemnizarlos en su caso. ART. 180.- (Presuncin de medianera y de propiedad exclusiva de fosos). I. El foso interpuesto entre dos fundos se presume medianero. II. Si uno de los propietarios se sirve del foso para el riego de sus tierras o los sedimentos y expurgos se arrojan slo al lado de su fundo, se presume que el foso le pertenece exclusivamente. Fte: Cgo. it. 897 Precd: c.c. abrg. 401 Conc: c.c. 118 - 173 - 1318 ART. 181.- (Medianera de setos vivos y cercas). El seto vivo y la cerca entre dos fundos se presumen medianeros, a no ser que cierren slo uno de los fundos o haya otro signo contra la presuncin.

Fte: Cgo. it. 898 Precd: c.c. abrg. 403 - 406 Conc: c.c. 120 - 173 - 1318 ART. 182.- (Gastos de conservacin). Los gastos de conservacin de foso, seto vivo y cerca medianeros estn a cargo de los copropietarios. Precd: c.c. abrg. 402 Conc: c.c. 162 - 191 ART. 183.- (Indivisin forzosa). Es de indivisin forzosa la medianera de los muros, fosos, setos vivos y cercas que separan fundos continuos. Conc: c.c. 168 - 190 -

Se aplican a stos artculos -180 a 181- las consideraciones hechas sobre los anteriores, ya que en realidad importan una reiteracin de las reglas examinadas en ellos. SECCIN III DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ART. 184.- (Pisos y compartimientos de un edificio). Los diversos pisos y compartimientos de un edificio pueden pertenecer a distintos propietarios siempre que la construccin se haya hecho de cemento armado u otro material similar incombustible y se hayan observado las reglas tcnicas y dems requisitos establecidos por ley especial. Precd: L. prop. hz. 1 Conc: c.c. 185 - 200 El fenmeno peculiar de la llamada propiedad horizontal, es que en los edificios divididos por pisos, o por porciones de piso (departamentos singulares o locales), tales pisos o porciones pertenecen a diversos propietarios. Se llama tambin condominio en los edificios o condominio urbano. Debe tratarse no de pisos contiguos en sentido horizontal, sino de pisos contiguos en el sentido vertical, esto es, superpuestos, de manera que los mismos hayan de tener en comn, por lo menos, el suelo. Pues, si un edificio, con un slo piso est dividido entre dos propietarios, necesariamente en el sentido vertical, se tendr dos propiedades solitarias, entre las cuales slo puede existir la comunidad del muro divisorio (medianero), a menos que tambin el suelo sea comn (Messineo). La denominacin correcta parece entonces condominio urbano, o copropiedad urbana. Pues, por lo que dice, y con razn, Messineo, ms que propiedad horizontal sera vertical, si se quiere asignar a esta modalidad de la propiedad una denominacin geomtrica. Precedente de esta seccin, es la Ley de 30 de Dic. de 1949, tomada de su similar argentina de 13 de octubre de 1948, (Ley N 13512).

No es materia tan nueva como puede suponerse. Los Cdigos Francs y belga (arts. 664 que se limitaron a regular, en ausencia de convenciones, la carga de las construcciones y de las reparaciones de las diversas partes del inmueble: Mazeaud), y todos los que se inspiraron en el primero, contienen disposiciones muy limitadas sobre la propiedad horizontal (propiedad de las casas divididas por pisos), conceptundola una servidumbre negativa de indivisin forzosa, considerada recproca porque existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los propietarios, sobre las partes comunes (Planiol y Ripert). El Cdigo espaol de 1889, es uno de los primeros que legisla con algn mayor detenimiento incluyndola dentro de la doctrina de la comunidad o copropiedad como

caso especial de propiedad y no como limitacin de esta, o forma de servidumbre.


Rechaza el concepto de servidumbre porque el dueo de un piso o de un departamento, dentro del rgimen de la propiedad horizontal, se sirve de stos a ttulo de propietario, no ex jure servitutis. El propietario de un piso o departamento, utiliza el portal, la escalera, el ascensor, los muros maestros, los tejados o las terrazas, el stano, los pasillos, y todas las cosas comunes, por su calidad de tal, porque son suyas en unin con los dems copropietarios, no en concepto de servidumbre que supone cosa ajena (Scaevola). Este derecho importa una especie de comunidad sobre cosas que pueden ser tiles a todos las propietarios. Se diferencia esencialmente de la servidumbre, porque sta se establece sobre la heredad de un propietario para el uso de otra heredad. En este caso se trata del derecho de cada uno de los propietarios, que afecta a cada parte

y a la totalidad del objeto comn (Rogron, cit. por Scaevola).

quepa otro medio de dominio. La divisin del condominio supone la separacin material
sin menoscabo de la cosa, como de v. gr., las diversas porciones de un terreno loteado. Un edificio en propiedad horizontal no se puede dividir sin alterar su esencia, sin destruirlo, como no se puede (dice Scaevola citando "al ms irnico de los jurisconsultos romanos: Trebacio"), dividir una nave sin dividirla de veras. La caracterstica propia y principal de la propiedad horizontal, es la pluralidad de

Todas las partes comunes, pertenecen por indiviso a los propietarios sin que

personas, duea cada una de un piso o de un departamento. Sin ella no existira esta forma especial de propiedad. Si todos los pisos o departamentos pertenecen a una sola

persona, sta es la duea nica del edificio y se aplican los principios de la propiedad individual. Si el edificio es de varias personas, dueas cada una de una porcin indivisa de la misma, no de parte determinada y cierta, existe entonces la comunidad establecida por los arts. 158 y s., no la especial comprendida en la seccin que aqu se examina. Esta seccin, supone la coexistencia de las dos clases de propiedad: la individual o singular y la comn (Scaevola). Presenta un doble carcter, que se refleja en el derecho de la persona: su propiedad doble. Es propietario individual del piso o del departamento y es comunero respecto de las partes comunes del edificio. Es, pues, una comunidad especial, que requiere una reglamentacin tambin especial. De ah la razn de la seccin. Esta naturaleza jurdica doble del derecho de copropiedad urbana, ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa (interpretando la ley francesa de 1938 sobre la materia), segn la cual cada departamento (piso, porcin de piso o local), es objeto de una propiedad privativa y de una cuota parte de la copropiedad de las partes comunes (Mazeaud). Segn explica Messineo el art. 1117 del c.c. italiano, fuente del art. 187 de la Seccin en examen, en el condominio de las parte comunes debe tenerse en cuenta que tal condominio slo existe en cuanto a algunos aspectos, cual se ve en las tres diversas relaciones de verdadera y propia copropiedad -en tanto no exista ttulo en contrario- que slo ejemplificativamente seala dicho art. 187: a) las partes del edificio que son necesarias para el uso comn (inc. 1); b) los servicios en comn (inc. 2), y c) las obras e instalaciones de uso y goce comn (inc. 3) y arts. 185 y 186). La relacin entre los diversos pisos de la propiedad horizontal es de superficie

(Messineo; v. art. 203, infra), en cuanto el propietario de cada piso, adems del

derecho sobre el piso (o departamento), tiene el de apoyarlo sobre el inferior con el superficiario, sobre todo relativamente a la observancia de prestaciones peridicas de entregar o hacer y de deberes negativos dependientes del derecho real sobre la cosa, entre los que pueden sealarse ejemplificativamente, los art. 176, II y 178 en el caso de la medianera, o los arts. 189 y 191 en el de la propiedad horizontal. Por lo dems, las disposiciones de la seccin, complementadas por las de la ley de 30 de Diciembre de 1949, en todo lo que quede vigente, habida cuenta el art. 1569

obligaciones propter rem (para todos los copropietarios), anlogas a las del propietario y

(abrogatoria), no requiere mayor comentario aparte la anotacin doctrinal precedente. Todava es, en Bolivia, un derecho, puede decirse, en formacin. Adems, se tiene anunciada una nueva reglamentacin que an no ha sido promulgada, razn que justifica no abundar en mayores consideraciones. Slo debe advertirse una prevencin. El Estado de prehorizontalidad, ha tenido su desarrollo y su sancin en otras legislaciones, para salvaguardar los derechos de los pequeos ahorristas, que frecuentemente son defraudados por los constructores que, adems de cobrar anticipadamente las cuotas de las adquirentes, hipotecan las construcciones a terceros financiadores y abandona a aqullos a su suerte, victimas de verdaderas estafas y sin la vivienda que les cost privaciones y sacrificios. La prehorizontalidad, debe propender a garantizar a los ahorristas y adquirentes de departamentos contra estas eventualidades, que se han hecho comunes en otras latitudes. ART. 185.- (Ejercicio del derecho propietario). I. Cada propietario de piso o compartimiento podr ejercer su derecho realizando libremente los actos jurdicos y materiales permitidos por la ley a todo propietario y compatibles con este tipo de copropiedad y con el derecho de los propietarios de otros pisos o compartimientos. II. La enajenacin, hipoteca o anticresis del piso o compartimiento comprende tambin la de las partes comunes en la parte que le corresponde. Precd: L. Prop. hz. 2 - 7 - 9 Conc: c.c. 161 - 184 - 1374 ART. 186.- (Uso del piso o compartimiento). Cada propietario usar de su piso o compartimiento conforme al destino que el reglamento respectivo asigne al edificio, y no podr cederlo gratuita u onerosamente para un fin distinto. Precd: L. Prop. hz. 6 - 8 Conc: c.c. 160 - 194 -

ART. 187.- (Partes comunes). Son objeto de propiedad comn de los propietarios si no resulta lo contrario del ttulo: 1) El suelo sobre el cual se levanta el edificio, y los cimientos, muros exteriores y soportales, techos, patios, escaleras, puertas de entrada, vestbulos, pasillos, y en general todas las partes de uso comn. 2) Los locales para la portera y vivienda del portero, lavandera, calefaccin central y para otros servicios comunes similares. 3) Las obras e instalaciones que sirvan para el uso y goce comn, como ascensores, acueductos, plantas para agua, gas, calefaccin, energa elctrica, y otras similares, hasta el punto de separacin de las plantas respecto a los espacios que correspondan exclusivamente a los propietarios singulares. Fte: Cgo. it. 1117 Precd: L. Prop. hz. 3 Conc: c.c. 158 - 188 -

Solum partem esse aedium (el sueldo es parte de los edificios: Digesto, Lib. VI,
t.I, ley 49; cit. Scaevola). ART. 188.- (Derechos de los copropietarios). I. El derecho de cada copropietario sobre las partes sealadas en el artculo anterior es proporcional al valor del piso o compartimiento que le pertenece, salvo disposicin contraria del ttulo. II. Cada copropietario puede usar las partes comunes conforme a su destino pero sin perjudicar el derecho de los dems. III. El copropietario no puede, ni renunciando a su derecho sobre las partes comunes, sustraerse a contribuir en los gastos de conservacin. Fte: Cgo. it. 1118 Precd: L. Prop. hz. 4 -

Conc: c.c. 159 - 160 - 187 - 194 ART. 189.- (Innovaciones). I. Los copropietarios con la mayora prevista por el artculo 197, pueden disponer las innovaciones dirigidas al mejoramiento de las cosas comunes. Sin embargo, cuando la innovacin tiene carcter voluntario o es muy gravosa, se necesita el acuerdo unnime. II. Ningn propietario puede realizar en su piso o compartimiento innovacin alguna que ponga en peligro la seguridad del edificio, altere su arquitectura o afecte los servicios comunes. Fte: Cgo. it. 1120 - 1121, I) - 1122 Conc: c.c. 166 - 176 - 194 - 197 ART. 190.- (Indivisin forzosa). Son de indivisin forzosa las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. ti. 1119 Precd: L. Prop. hz. 17 1ra. parte. Conc: c.c. 80 - 158 - 168 - 183 - 194 - 431 ART. 191.- (Distribucin de gastos). I. Los gastos necesarios para la conservacin y goce de las partes comunes y para el pago de los servicios en inters comn deben ser cubiertos por los copropietarios en proporcin al valor de cada propiedad salva disposicin contraria del ttulo. II. Si se trata de cosas destinadas a servir en medida diversa, los gastos se reparten en proporcin al uso que cada copropietario pueda hacer ellas. Fte: Cgo. it. 1123 - I) y 2). Precd: L. Prop. hz. 5 Conc: c.c. 162 - 178 - 182 ART. 192.- (Inseparabilidad). Los derechos de cada propietario en las partes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o compartimiento.

Precd: L. Prop. hz. 7 Conc: c.c. 158 - 159 - 194 ART. 193.- (Perecimiento parcial o total del edificio). I. Si el edificio perece en una parte que represente los tres cuartos de su valor, o enteramente, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin y venta en pblica subasta del suelo y los materiales, salvo convenio contrario. II. En caso de perecimiento de una parte menor, cada propietario debe contribuir a la reconstruccin de las partes comunes en proporcin a su derecho. III. La indemnizacin pagada por el seguro en relacin a las partes comunes debe aplicarse a la reconstruccin de ellas. IV. El copropietario que no quiera participar en la reconstruccin del edificio est obligado a ceder a los otros copropietarios sus derechos tanto sobre las partes comunes como sobre su piso o compartimiento, segn estimacin pericial. Fte: Cgo. it. 1128 Precd: L. Prop. hz. 17 - II) - 18 Conc: c.c. 162 ART. 194.- (Reglamento). I. Al constituirse la copropiedad debe redactarse un reglamento que establezca las normas relativas al uso de las cosas comunes, a los derechos y obligaciones de los copropietarios y a las reglas para la administracin. II. Dicho reglamento puede modificarse por resolucin de la asamblea de copropietarios en la forma establecida por el artculo 197. III. Las normas del reglamento no pueden disminuir los derechos que los copropietarios tengan como consecuencia de la adquisicin, ni pueden derogar las disposiciones de los artculos 188 - III, 189, 190, 192, 195, 196 - II y 197. IV. El reglamento y sus modificaciones deben ser elevados a escritura pblica.

Fte: Cgo. it. 1138 Precd: L. Prop. hz. 12 Conc: c.c. 164 - 165 - 186 - 188, III) - 189 - 190 - 192 - 195 196 - 197 ART. 195.- (Nombramiento y revocacin del administrador). La asamblea de copropietarios con el voto que represente a los dos tercios del valor del edificio, nombra un administrador. Si ella no provee a la designacin sta se hace por la autoridad judicial a solicitud de uno o ms copropietarios. El administrador dura en sus funciones un ao y puede ser reelegido; puede ser revocado en cualquier momento por la asamblea. Fte: Cgo. it. 1129 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14 Conc: c.c. 164 - 194 ART. 196.- (Atribuciones del administrador). I. El administrador debe ejecutar los acuerdos de la asamblea, cumplir y hacer cumplir el reglamento, regular el uso de las cosas comunes asegurando el mayor goce a los copropietarios, cobrar las contribuciones, hacer los gastos necesarios, para la conservacin y el goce de las partes comunes y rendir cuentas. Por las atribuciones sealadas o los poderes que le confieren el reglamento de copropiedad y la asamblea, el administrador tiene la representacin de los copropietarios y puede accionar contra ellos o contra terceros. II. El administrador puede ser demandado en juicio por cualquier hecho concerniente a las partes comunes del edificio. Fte: Cgo. it. 1130 - 1) - 1131 - 1) y 2) Precd: L. Prop. hz. 14 Conc: c.c. 194 - 197 ART. 197.- (Asamblea de copropietarios). I. La asamblea queda regularmente constituda con los copropietarios que representen tres cuartos del valor del edificio.

II. Los acuerdos de la asamblea deben ser adoptados por el nmero de votos que represente al menos los dos tercios del valor que tenga el edificio, y obligan a los que disienten. III. Adems de lo establecido en los artculos anteriores corresponde a la asamblea designar o confirmar al administrador, aprobar la partida anual de gastos necesarios y su reparto entre los copropietarios, aprobar la rendicin de cuentas del administrador y, en general, proveer a los asuntos de inters comn que no se encuentren dentro de las atribuciones del administrador. Fte: Cgo. it. 1136 - 2) y 3) Precd: L. Prop. hz. 15 Conc: c.c. 189 - 194 - 196 Jurisprudencia "Los acuerdos de las juntas de propietarios abarcan por se esencia y contenido a todos (los copropietarios)" (G.J. N 1616, p. 38). ART. 198.- (Estado de prehorizontalidad). Puede constituirse hipoteca sobre los diversos pisos o compartimientos de un edificio en construccin o ya proyectado bajo el rgimen de propiedad horizontal, y la inscripcin que se haga del terreno sobre el cual se levanta o se levantar el edificio gravar la cuota parte de cada futuro copropietario y se extender a su piso o compartimiento respectivo, a medida que stos se vayan concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripcin. Conc: c.c. 1374 -

ART. 199.- (Requisitos para la inscripcin de la propiedad horizontal u otro derecho real). La inscripcin de cualquier derecho real bajo el rgimen de propiedad horizontal se har con los requisitos y formalidades sealados en el ttulo VI del Libro V de este Cdigo, debiendo acompaarse un plano del edificio en donde est el piso o compartimiento, el cual se archivar y guardar en la oficina del registro de los derechos reales. La inscripcin contendr adems: 1) La ubicacin y colindancias del edificio construido o ya proyectado bajo el rgimen de propiedad horizontal. 2) El nmero y la ubicacin que corresponda en el plazo mencionado al piso o pisos y al compartimiento o compartimientos cuya inscripcin se pide. Conc: c.c. 1540 ART. 200.- (Autorizacin municipal y reglamento tcnico). Ningn edificio bajo el rgimen de propiedad horizontal podr ser construido o destinado a esa finalidad sin previa autorizacin municipal, la cual se ajustar al reglamento tcnico respectivo. Conc: c.c. 184 CAPITULO V DE LA PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO SECCIN I DEL DERECHO A CONSTRUIR ART. 201.- (Constitucin). I. El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo as el concesionario, la propiedad de la construccin. El acto de concesin puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado en forma escrita.

II. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario. Fte: Cgo. it. 952 Conc: c.c. 111 - 127 - 492 - 1362, 3) Este captulo es, en realidad, una reglamentacin detallada de los alcances del art. 111, relativo a la extensin del derecho del propietario en la propiedad territorial. Quien como dueo disfruta una heredad, puede hacer de su superficie, del subsuelo y del espacio areo correspondiente, en la altura susceptible de ocupacin, todo lo que esta permitido hacer de la propiedad; consiguientemente, puede efectuar las concesiones que regula este captulo. El principio de que todo lo que se encuentra en la propiedad pertenece al propietario de esta por efecto de la accesin, est derogado por el derecho de superficie, que consiste en la propiedad de edificios o plantaciones situados en un terreno ajeno (Planiol y Ripert). El fundamento de la facultad reconocida al propietario del suelo por el captulo en examen, puede encontrarse en los antecedentes histricos siguientes:

Id, quod nostrum est, sine facto nostro ad allium transferri non potest (lo que es
nuestro no se puede transferir a otros sin nuestro hecho; Digesto, Lib. 50, t. 17, regla 11), que las leyes de Partida (7 t. 34, regla 13, citas de Scaevola) expresan as: la

cosa que es nuestra non puede passar a otri sin nuestra palabra, o nuestro fecho.

Se considera que el condominio urbano o copropiedad de pisos o departamentos de la llamada propiedad horizontal, la relacin entre los diversos pisos es la de superficie (v. lo pertinente en la anot. al art. 183). Se aplica, segn otras legislaciones, v. gr. la propia italiana en criterio de Messineo que en este punto no ha seguido el Cdigo, la disciplina de la superficie a las

sobreelevaciones, siempre que las condiciones estticas del edificio lo consientan o que
se realicen, en caso necesario, las previas obras de consolidacin eventuales. Esta aplicacin puede tener lugar respecto de las terrazas o de los ltimos pisos de las edificaciones de propietarios individuales o multiresidenciales.

ART. 202.- (Plazo para la construccin; extincin del derecho). Si el ttulo no ha fijado un plazo para realizar la construccin, el concesionario debe levantarla en el trmino de cinco aos desde la fecha en que se abri la sucesin o se hizo el contrato. Vencido el trmino, se extingue el derecho a construir sin obligacin ninguna para el concedente quien recupera la plenitud de su derecho propietario. Fte: Cgo. it. 954, 4) Conc: c.c. 127 - 1492 - 1507 SECCIN II DE LA SUPERFICIE ART. 203.- (Constitucin del derecho de superficie). I. El derecho de propiedad del sobresuelo puede constituirse: 1) 2) 3) Por efecto del derecho a construir. Por legado o transferencia de una construccin ya hecha que constituir una propiedad separada del suelo y subsuelo. Por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. II. Los contratos respectivos para constituir el derecho de superficie debern necesariamente celebrarse por escrito. Conc: c.c. 111 - 204 - 209 - 492 - 1362, 3) La propiedad superficiaria, es una forma de propiedad inmobiliaria, distinta de la propiedad ordinaria por su objeto. En sta, el objeto es una cosa que pertenece al propietario en toda su extensin vertical (altura y profundidad), esto es, con todo lo que esta construido encima y abajo. En la propiedad superficiaria, el objeto es una cosa considerada solamente en cuanto emerge al suelo, (al que se aade a lo sumo lo necesario para fundar la cosa misma en el suelo: cimentacin, races), mientras que el suelo sobre el que la cosa inmueble se apoya, pertenece a otro propietario. Este tiene una propiedad que est partida: tiene la del suelo pero no la de lo que se sustenta en ese suelo y emerge de l (Messineo).

Segn el art. 204, es un derecho temporal (perpetuo) en el caso de la propiedad horizontal, si se admite que la relacin entre los diversos pisos es asimilable a la de este derecho (v. lo pertinente en las anots. a los arts. 183 y 201). Tiene un objeto absolutamente singular (art. 205): la superficie, como afirmacin de un derecho por s mismo, es decir, distinto del de propiedad del suelo se funda en la posibilidad de dividir la propiedad inmobiliaria tanto en planos verticales, como en planos horizontales (Messineo). Su denominacin: propiedad superficiaria la distingue, en razn de su objeto, de la propiedad ordinaria y como para sta, en cuanto a su contenido (art. 206) mucho sin consentimiento del dueo (Scaevola). El carcter del derecho de superficie ha sido discutido y se ha combatido la opinin que ve en l un derecho de propiedad. Originalmente se le dio, por su naturaleza, duracin perpetua, lo que constituye su ms grande inconveniente. No estando en indivisin el propietario del suelo y el de la superficie, se hace imposible la divisin y el suelo deviene indefinidamente improductivo para su propietario. Esto hizo que se venga convirtiendo en un derecho temporal, desde la ley belga (10 de enero de 1824), que limit su duracin a 50 aos (Planiol y Ripert). El criterio que ha guiado para diferenciar el derecho a construir del derecho de superficie, al dedicrseles tratamiento seccional separado se funda, seguramente en que se considera que el derecho de edificar no es propiedad superficiaria (Messineo). Sutilezas contradichas por la propia exposicin del comentarista del Cgo. modelo, que considera la concesin ad aedificandum (art. 201) como la manifestacin propia y frecuente de la superficie. El Cgo. it. ha reglamentado la materia (derecho a construir y derecho de superficie), en un slo captulo sin segmentarlos en diferenciaciones que no tienen razn de ser. Ntese, por ejemplo, el prf. II del art. 206 sobre el contenido del derecho de superficie. Cuando se habla en la anot. de que es un derecho utilizable para efectuar plantaciones, se sigue las indicaciones de la doctrina en general. Pero, segn las disposiciones de la Seccin en examen ha de considerarse que, cual ocurre en la legislacin fuente, no se admite como en otras regulaciones el derecho de superficie rige plenamente el principio de que la propiedad no puede ser menoscabada en poco ni

para efectuar plantaciones sobre suelo ajeno: superficie vegetal o propiedad de las plantaciones separada de la propiedad del suelo, porque se le supone, dice Messineo, un obstculo al progreso agrcola. Aunque el Cdigo no contiene una prohibicin expresa como la del art. 956 del c.c. italiano parece que debe admitirse como propia esta conclusin. Jurisprudencia "Para reclamar derechos de superficiario, se debe tener ttulo" (G.J. N 1609, p. 252). ART. 204.- (Duracin del derecho de superficie). I. El derecho de superficie es temporal y no puede durar ms de treinta aos. II. Cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de arrendamiento de un terreno, slo dura por el plazo de dicho arrendamiento. Fte: Cgo. it. 953 - 954, 2) Conc: c.c. 203 - 207 - 217 - 725 - 1507 ART. 205.- (Objeto y extensin del derecho de superficie). I. Pueden ser objeto del derecho de superficie slo las construcciones en su integridad y que representen un todo independiente. II. El derecho de superficie se extiende a todo el subsuelo en que se apoya y sustenta la construccin. Se extiende tambin a otras partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y goce de la construccin, a menos que el ttulo constitutivo disponga otra cosa. III. En caso de enajenacin del suelo o de la superficie, el superficiario o el propietario del suelo, tiene derecho de preferencia en igualdad de condiciones frente a terceros interesados. Conc: c.c. 209 ART. 206.- (Contenido del derecho de superficie).

I. El contenido del derecho de superficie puede ampliarse o reducirse mediante contrato escrito especialmente celebrado para el efecto. En caso de reduccin debern necesariamente concurrir al acto y dar su asentimiento las personas que tengan un derecho cualquiera sobre el derecho de superficie. II. En caso de demolicin o ruina, el superficiario puede reconstruir lo edificado. Conc: c.c. 492 - 519 ART. 207.- (Extincin del derecho de superficie). I. El derecho de superficie se extingue: 1) 2) Por los modos ordinarios de extincin de la propiedad compatibles con la naturaleza del derecho de superficie. Por vencerse el trmino, caso en el cual el propietario del suelo deviene propietario de la construccin pagando previamente el valor de ella apreciado al hacerse el pago, salvo pacto o disposicin contraria. II. Si el superficiario tiene derecho a una indemnizacin, las hipotecas y anticresis que gravaban la propiedad del sobresuelo pasan al valor o precio de la indemnizacin, con el mismo rango de preferencia que los derechos gravantes. Fte: Cgo. it. 954, 1) a 3) Conc: c.c. 204 - 519 ART. 208.- (Reglas de la propiedad inmobiliaria aplicables). Son aplicables al derecho de superficie las normas de la propiedad inmobiliaria en todo lo compatible con su naturaleza, a menos que la ley disponga otra cosa. Fte: Cgo. it. 2816 Conc: c.c. 111 y s. V. el caso nico del art. 203.

SECCIN III DE LA PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO ART. 209.- (Normas del derecho de superficie aplicables). I. El propietario de un terreno puede ceder a cualquier persona la propiedad del subsuelo para hacer construcciones. II. Las normas del derecho de superficie sern aplicadas al derecho de propiedad en todo cuanto no se oponga a su naturaleza. Fte: Cgo. it. 955 Conc: c. min. 2 - L. Hds. 5 c.c. 111 - 203 - 205 El derecho de propiedad del subsuelo, como manifestacin autnoma e independiente del derecho sobre el suelo, tiene su justificacin en el inters del propietario del suelo sobre el subsuelo, circunscrito por el destino del fundo, cuyo aprovechamiento est en relacin con el ejercicio til del derecho propietario (v. la anot. al art. 111). Ya se sabe, de acuerdo al art. 111, que tal ejercicio til no comprende ni puede comprender la propiedad de materias minerales o hidrocarburos (c. min. art. 2 y L. Hds. art. 5). Aunque a tenor del significado usual de los trminos, la palabra superficie no resulta propia para sealar un derecho autnomo sobre el subsuelo, para la ley, segn observa Messineo, este derecho sobre el subsuelo es tambin un caso de superficie (pargrafo II del art.). El propietario del suelo puede conceder a un tercero el derecho de efectuar y mantener excavaciones para construir bodegas, refugios antiareos, letrinas pblicas, mingitorios, playas de estacionamiento, ferrovas subterrneas, etc. CAPITULO VI DE LA PROPIEDAD AGRARIA ART. 210.- (Dominio originario de las tierras y facultad de distribucin). Las tierras son del dominio originario de la Nacin y corresponde al Estado la distribucin,

reagrupamiento y redistribucin de la propiedad agraria conforme a las necesidades econmico-sociales y de desarrollo rural. Precd: Const. 165 Conc: L. Rf. Agr. 1 - c.c. 72 Hasta la constitucin de 1880, la preceptuacin de la Ley fundamental slo se ocupa de la propiedad para garantizar, en general, su inviolabilidad. La de 1938, inicia la formulacin de normas relacionadas con el rgimen econmico y, entre ellas, las que declaran del dominio originario del Estado, a ms de los bienes a los que actualmente

la ley da esa calidad (las minas v. gr.), las tierras baldas con todas sus riquezas
naturales, regulacin limitada que se mantiene en los textos constitucionales de 1945 y 1947. La Constitucin vigente (1967) con precisin inequvoca ya, declara

reiterativamente que el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (art. 136) y

las tierras (art. 165) son del dominio originario de la Nacin y encargan a la ley

establecer las condiciones de la concesin y adjudicacin de ese dominio a los particulares y declaran que es funcin del Estado distribuir, reagrupar y redistribuir la propiedad agraria, conforme a las necesidades econmico-sociales y de desarrollo rural, disposiciones que, indudablemente, son resultado del proceso de la reforma agraria encarado en 1953. Cabe sealar, sin embargo, circunscribiendo la referencia slo al mbito de la formulacin legislativa, que las disposiciones constitucionales mencionadas tienen su antecedente inmediato en el Anteproyecto de Cdigo civil de Ossorio (1943), quien en el art. 355 del mismo, propone: "Los bienes naturales en cuya creacin no ha intervenido la mano del hombre, como la tierra, las minas, las aguas, y el aire, pertenecen a la sociedad, representada por el Estado y no podrn ser objeto de propiedad privada, sino que se regirn por los artculos siguientes". Ni que decir del revuelo que la proposicin produjo en su tiempo, que previ el propia anteproyectista y cuyo comentario anticipado sobre ello merece transcribirse literalmente:

"Descuento que este concepto, as como los artculos inmediatos, sern tenidos como revolucionarios, olvidndose de que sus antecedentes estn en doctrinas catlicas bien conocidas, y en las teoras georgistas, que de revolucionarias no tienen nada. Muy al contrario, pienso que la honda evolucin que propongo, tiene un gran sentido conservador. Todo depende de lo que entendamos por conservador. La gente tiene de ello una idea equivocada. Cree que lo conservador es que en cada nacin haya unas docenas de hombres riqusimos y unos millones de seres hambrientos. En mi sentir, lo conservador es todo lo contrario: que haya unos millones de seres satisfechos de la vida, aunque unas cuantas docenas vivan irritadas por no poder ser tan poderosos como quisieran". Resuelto que la tierra no podr ser objeto de propiedad privada (segn el transcrito art. 355 del Anteproyecto), con una definicin clara y libre de los embozos que caracterizan las declaraciones de la ley de reforma agraria (examnese combinadamente los arts. 1, 2 y 5 de sta, por ejemplo), el anteproyectista propone que la explotacin de la tierra sea objeto de concesiones peridicas a los particulares que quieran trabajar o hacer trabajar la tierra (el hacer trabajar no supone el lucrarse sin trabajar dndola en arrendamiento v. gr., sino invirtiendo capitales fruto del trabajo del inversor). La periodicidad importa el lapso de la vida del adjudicatario y la de sus hijos y a su conclusin se hace una nueva adjudicacin a quien ofrezca mejores condiciones de productividad, prefiriendo a los adjudicatarios o sus causahabientes que cumplen el perodo, concurriendo igualdad de condiciones propuestas. No es necesario ponderar que el rgimen de dominio originario del Estado y el rgimen de explotacin, mediante concesiones peridicas y condicionadas, implican una cabal funcin de consecuencia lgica, anlogamente a lo que ocurre con las concesiones mineras. El sistema, no es de la inventiva de Ossorio, conforme lo declara explcitamente. Responde a la solucin enfitutica propuesta en la Argentina por Rivadavia y frustrada por la accin de los intereses creados. La idea, por lo que se sabe, fue esbozada por Baruch Espinoza, en su Tractatus polticus, en el que plantea que: "Los campos y todo el suelo... deberan ser propiedad pblica, es decir la propiedad de quien representa el derecho de la comunidad, y que l los arriende con una renta anual a los ciudadano..." (it. de W. Durant: La Edad de Luis XIV).

Desde luego, la solucin arbitrada con la reforma agraria de 1953, est lejos de ser la ms indicada para resolver cuestin de tanta trascendencia. Sus efectos negativos estn a la vista particularmente en el fantasma del minifundio que se presenta como problema ms grave an que el que determin la reforma. Es que se olvid al acometer la empresa, sin otro objetivo real en mira que el aprovechamiento poltico del campesinado -objeto que se mantienen vigente sin ninguna variacin- que la reforma agraria no supone un simple reparto de tierras ni un sistemtico desmonte del sistema latifundista. No era suficiente un decreto reordenador, sino una lenta preparacin tcnica personal, segn advierte, con innegable buen criterio, Hernndez Snchez - Barba, en un medular estudio sobre los problemas iberoamericanos (Espasa- Calpe: Historia Universal, tomo XI). Tambin ha de tenerse en cuenta, entre otros antecedentes inmediatos de la reforma agraria, los decretos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945, con los cuales se aboli el pongueaje y otros servicios personales gratuitos a que estaban sometidos secularmente los campesinos y se reglament por primera vez, las condiciones y remuneracin del trabajo campesino; decretos que fueron estudiados y propuestos por el primer Congreso de campesinos (se le llam Congreso Indigenal), realizado ese ao, de cuya organizacin as como de la elaboracin de los proyectos y de la fundamentacin de los mencionados decretos, se encarg al autor de estas anotaciones. Jurisprudencia 1."Si se tiene en cuenta que de conformidad a los arts. 175 y 176 de la Const., son los organismos de Reforma Agraria los encargados de la dotacin de las tierras a quienes solicitan y cumplen con los requisitos preestablecidos, la ocupacin por la mencionada colonia (autorizada por el Instituto de Colonizacin), en los terrenos de propiedad de la demandante resulta ilegal y restrictiva de los derechos propietarios garantizados por la Constitucin y las leyes" (G.J. N 1565, p. 105). 2."El D.S. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposicin de la de 19 de Octubre e 1956, se refiere a las tierras fuera del radio urbano de las poblaciones, que pertenecen al dominio patrimonial del Estado y que en determinadas condiciones pueden y deben revertir y segn el D.S. 3819 de 27 de Agosto de 1954, con

fuerza de ley de la misma anteriormente citada y que es referente a la reforma urbana, la ley fundamental de la reforma agraria alcanza a las propiedades ubicadas en la parte suburbana de las ciudades y no a las que se encuentran dentro del radio urbano" (G.J. N 1612, p. 75). 3."Segn los arts. 165 y 166 de la Const., el trabajo es la fuente fundamental para la adquisicin y la conservacin de la propiedad agraria y corresponde al Estado, por ser el titular del dominio originario de las tierras, disponer su distribucin, reagrupamiento y redistribucin de las mismas cuando con ellas no se cumple una funcin social" (G.J. N 1619, p. 16). 4."Con base en el testimonio que acompaa, el tercerista alega derecha de propiedad agraria sobre el terreno "Condes Huyu-Pampa", fundado slo en la sentencia de consolidacin del juez agrario y la confirmacin del A.V. del Consejo Nacional de Reforma Agraria, sin presentar el ttulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales, nico documento que el art. 175 de la Const. reconoce y consagra como ttulo definitivo que acredite el derecho que reclama" (G.J. N 1680, p. 63). 5."El ttulo ejecutorial debidamente inscrito en el Registro de derechos reales, es el nico documento en la materia consagrado como ttulo definitivo por el art. 175 de la Const." (Lab. Jud. 1983, p. 132). 6."Las autoridades agrarias han obrado sin jurisdiccin ni competencia al conocer y resolver la situacin jurdica de un terreno incorporado al radio urbano, que corresponde ser definido por la autoridad comunal" (Lab. Jud. 1985, p. 148). 7."El Presidente de la Repblica al dictar la R.S. 198860 de Feb. 10 de 1984, lo ha hecho sin jurisdiccin porque ella ces con la firma de la R.S. 179117 de enero 22 de 1976 y la emisin de ttulo ejecutorial en esa misma fecha, de modo que el acto impugnado est viciado con la nulidad prevista por el art. 31 de la Const." (Lab. Jud. 1988, p. 322). 8."El Presidente proceso ordinario de reivindicacin de terrenos fundado en

el ttulo ejecutorial y la declaratoria de herederos en favor del recurrido, no es agrario para que los recurrentes opongan la inhibitoria del juez ordinario, quien tiene jurisdiccin y competencia para conocer y resolver dicho proceso de reivindicacin" (G.J. N 1736, p. 105). ART. 211.- (Modos de adquirir la propiedad agraria). I. El trabajo es el modo fundamental de adquirir la propiedad agraria. II. Los otros modos de adquirir dicha propiedad son los previstos en este Cdigo, en cuanto sean compatibles con su naturaleza especfica. Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 5 y s. - c.c. 110 La reforma agraria y los procedimientos de su aplicacin se desarrollan en el dominio del Derecho pblico. Sus fines tienden a lograr que el campesino, mantenido secularmente como siervo de la gleba, se incorpore activa y positivamente al quehacer nacional, mediante la imposicin de una justicia social agraria, que lo constituya evidentemente en un sujeto de derecho por y para el ordenamiento jurdico al que se lo tiene sometido. El proceso ha sido largo y ha culminado con la mencionada reforma, que todava est por realizarse en sus fines trascendentes y cuyos principios generales han sido incluidos en el Cdigo, slo en tal carcter y dejando a la incumbencia de la ley especial la reglamentacin de detalle. Esa ley especial es la de 2 de Agosto de 1953, que rige como tal por disposicin de la de 29 de Octubre de 1956. En ese proceso, se destacan como datos ilustrativos despus de los decretos del Libertador, suprimiendo la servidumbre a que los campesinos estaban sometidos, las leyes de 31 de julio de 1871 que repone la propiedad de las tierras de origen y de comunidades; la de 5 de octubre de 1874 sobre ex-vinculacin de las tierras de comunidad, modificada en parte por la de 1 de octubre de 1880 y el Decreto de 1 de Diciembre de 1880 sobre revista de tierras. Jurisprudencia 1."Se hace la dotacin agraria, para que la persona beneficiaria se dedique

a las labores agrcolas, de manera que la tierra cumpla una funcin social y el beneficiario participe activamente en el proceso de produccin" (Lab. Jud. 1981, p. 154). 2.Vase los casos N 3 del art. 210 y 1 del art. 212.

ART. 212.- (Conservacin de la propiedad agraria). El trabajo es el medio para la conservacin de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes. Fte: Cgo. it. 838 Precd: Const. 166 Conc: L. Rf. Agr. 7 y s. Jurisprudencia

"Probado que el recurrente, abandon los terrenos consolidados en su favor, por cuya razn no cumpla con stos, como era su deber, una funcin social, corresponda disponer, como se hizo, su reversin al dominio del Estado por imperio de las leyes pertinentes" (G.J. N 1619, p. 16). ART. 213.- (Latifundio y minifundio). I. No se reconoce el latifundio. II. El Estado, mediante sus organismos especializados, liquidar el latifundio procediendo en la forma prevista por las leyes especiales sobre la materia, a parcelar las grandes extensiones de tierras no organizadas como empresa agrcola. III. Para evitar el minifundio se fomentar el sistema cooperativo y se impondr el reagrupamiento de predios. A este mismo fin se declara la indivisibilidad del solar campesino y de la pequea propiedad agraria. Precd: Const. 167 Conc: L. Ref. Agr. 12 - 30 - 34 - 120 - 121 ART. 214.- (Prohibicin de explotar la tierra indirectamente). El arrendamiento, la aparcera, la medianera y cualquier otro sistema de explotacin indirecta de la tierra, no sern admitidos en la pequea propiedad ni en el solar campesino. Conc: L. Ref. Agr. 117 y s. - 168 y s. ART. 215.- (Leyes especiales aplicables). En todo cuanto no est expresamente previsto en este Cdigo, la propiedad agraria se rige por las leyes especiales que le conciernen. Conc: Const. 175 - 176 - L. Ref. Agr. 2 Jurisprudencia 1."Las prioridades alegadas por la actora sobre los predios cuestionados, deben hacerse valer ante la jurisdiccin agraria, de acuerdo al D.S. 3471 convertido en Ley por la de 29 de Oct. de 1956, toda vez que la justicia

ordinaria no puede intervenir en los actos de aqulla jurisdiccin a tenor de lo dispuesto por los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. N 1585, p. 79). 2."La justicia ordinaria carece de jurisdiccin y competencia para modificar o anular las decisiones de la judicatura agraria, cuyos fallos son inamovibles y definitivos los ttulos ejecutoriales que expide el servicio nacional de reforma agraria, por imperio de los arts. 175 y 176 de la Const." (G.J. N 1589, p. 20). 3."El art. 176 de la Const. dispone que no corresponde a la justicia ordinaria revisar, modificar ni anular las decisiones de la justicia agraria, disposicin que ha de aplicarse con la preferencia que determina el art. 228 de la misma Const." (G.J. N 1602, p. 62). 4."De acuerdo a los arts. 162 y 164 del D.L. 3464 de 2 de Agosto de 1953, con fuerza de ley por disposicin de la de 29 de Octubre de 1956, corresponde a la Presidencia de la Repblica resolver en definitiva y con potestad propia, las cuestiones emergentes de la aplicacin de los decretos y dems disposiciones legales relativas a materia agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 60). 5."No corresponde a la justicia ordinaria anular decisiones de la judicatura agraria" (Lab. Jud. 1979, p. 190). 6."No es de competencia de la justicia ordinaria la revisin y modificacin de los ttulos ejecutoriales otorgados dentro de los procedimientos agrarios, conforme determina el art. 176 de la Const." (A.S. N 24 de 2II-81). 7.Vase los casos Nos. 1 y 2 del art. 210. TITULO IV DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIN CAPITULO I

DEL USUFRUCTO SECCIN I DISPOSICIONES GENERALES ART. 216.- (Constitucin del usufructo). I. El usufructo se constituye por un acto de voluntad. II. Puede adquirirse por usucapin en las condiciones determinadas para la propiedad. Fte: Cgo. it. 978 Precd: c.c. abrg. 320 Conc: c.com 155 - p.c. 597 c.c. 81 - 138 - 217 - 220 - 254 - 276 - 492 - 1981 - 1112 1205 - 1362, 2) - 1540, 2) El usufructo, el uso y la habitacin son gravmenes de la propiedad, en los que el propietario tiene el seoro latente de sus cosas y el beneficiario, independientemente de la esfera de accin que a aqul le est sealada, goza, se aprovecha de dichas cosas; las usufructa conservndolas, casi siempre, en su poder. El usufructo, desde el punto de vista de su estructura, presente caracteres comunes con el uso y la habitacin, que Messineo, sintetiza as: a) La predialidad, que subraya la naturaleza real de stos derechos, cuando su objeto es una cosa inmueble. b) La posibilidad de gravar con ellos bienes muebles (usufructo mobiliario y uso mobiliario). No hay predialidad, pero como en sta existe la inherencia a la cosa. c) d) Atribucin al beneficiario nominatim, que se determina intuitus personae. La ambulatoriedad, por la cual no afecta al derecho el cambio de

propietario de la cosa. e) f) g) La temporalidad de la duracin. La intransmisibilidad a los herederos. La necesidad y el poder de la posesin por parte del titular sobre la cosa.

personarum), para formar una categora contrapuesta a las servidumbres prediales,


tiene por objeto un bien inmueble presentan evidentes afinidades con la servidumbre

Antiguamente se llamaba a stos derechos servidumbres personales (servitutes

terminologa que las nuevas codificaciones evitan. Sin embargo (Messineo), cuando predial, considerada en su aspecto pasivo, que permite afirmar el carcter genuinamente real de stos derechos. En su ms extensa significacin, el usufructo est considerado como una limitacin del dominio, como una parte del derecho de propiedad. El Cdigo no da una definicin. El art. 319 del Cgo. Abrg. define el usufructo como derecho de gozar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la obligacin de conservar la sustancia.

Mazeaud propone una definicin que pone de relieve los caracteres esenciales del usufructo: derecho real, vitalicio como mximo, que confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesin. La etimologa de la palabra usufructus abarca dos elementos del derecho de propiedad: usar de la cosa y percibir sus frutos. Por eso, los romanos la definan: jus

alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

Supone la concurrencia de los jura utendi y fruendi. Lo ms comprende lo menos: no se puede percibir los frutos de una cosa sin tener que usarlas al mismo tiempo. Es un derecho personalsimo que se extingue con la muerte del usufructuario. (art. 217, I).

El rgimen anterior incluye a la ley como fuente del usufructo. Principalmente proveniente de los bienes de los hijos que se reconoca a los padres y que la nueva legislacin sobre la familia ha cancelado. El art. 216, concreta su constitucin a un acto de voluntad y a la usucapin. Sin embargo, puede afirmarse que la usucapin es fuente del usufructo por determinacin de la ley. En el caso del contrato de anticresis (art. 1429, I), hay tambin una especie de usufructo legal. El acto de voluntad se manifiesta en la convencin entre vivos o en la disposicin testamentaria y son tan variables y tan diversos, cuanto distintas y mltiples pueden ser las manifestaciones de la voluntad. El contrato, como fuente del usufructo, puede construirlo por va de enajenacin y por va de retencin. En el primer caso, se crea directamente el usufructo en provecho de una persona que antes no tena el goce de la cosa. En el segundo, se trasmite la nuda propiedad reservndose el goce de la cosa. La constitucin directa puede tambin hacerse mediante donacin, permuta y en la particin (Planiol y Ripert). Por usucapin se adquieren el dominio y dems derechos reales y, por tanto, est incluido el usufructo de esta ltima nocin. Jurisprudencia 1."El usufructo establecido en (favor) del vendedor, no enerva en la especie la lesin enorme acreditada, porque se ha probado en el proceso que no se le otorg el beneficio (indicado)" (G.J. N 1252, p. 48). 2."Por su esencia el usufructo es un derecho real, temporario e intransferible por herencia a los sucesores del usufructuario" (G.J. N 1291, p. 55). ART. 217.- (Duracin). I. El usufructo es siempre temporal y no puede durar ms que la vida del usufructuario.

II. El usufructo constituido en favor de una persona colectiva no puede durar ms de treinta aos. Fte: Cgo. it. 979 Precd: c.c. abrg. 321 - 356 Conc: c. com. 155 - c.c. 204 - 206 - 216 - 224 - 244 - 1205 -

"Ususfructus sine persona constitui non potest" = (El usufructo no puede ser
constituido sin la persona). Hermogeniano. Digesto, ley 61, tt. 1, Lib. 41.

"Ususfructus sine persona esse non potest" = (El usufructo no puede existir sin
la persona). Paulo. Digesto, ley 26, tt. 3, Lib. 45. Segn doctrina uniforme, el usufructo es un derecho personalsimo y se extingue con la muerte del usufructuario. El plazo mencionado en el prrafo II, rige cuando en el ttulo constitutivo no se haya establecido plazo alguno menor. Si dicho ttulo consignare otro plazo mayor de 30 aos, el usufructo caducar al cumplirse 30 aos desde que comenz. El plazo adems puede reducirse por otras causas de extincin del usufructo o porque la persona colectiva se disuelva y liquide antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1."La reserva de usufructo, para el caso de hacerse donacin de todos los bienes, no puede ser reclamada sino por el donante, a cuyo fallecimiento caduca este derecho (usufructo)" (G.J. N 522, p. 16). 2."La disposicin testamentaria slo contiene legado de usufructo de la casa en favor del Colegio... que no siendo persona particular (individual, sino colectiva), su duracin (la del usufructo) es de 30 aos segn este art. 356 (217)" (G.J. N 589, p. 7). 3."Al haberse constituido la herencia temporal bajo la obligacin implcita de conservar los bienes para transmitirlos en propiedad definitiva al otro heredero, coloca al instituido temporalmente en las condiciones del

usufructuario, sujeto por consiguiente a las leyes que rigen la materia" (G.J. N 598, p. 5). 4."La escritura constituy usufructo sobre la finca a favor de los... y de la... que perciben los frutos simultneamente... debiendo reasumir el nudo propietario del dominio til al fallecimiento del ltimo sobreviviente" (G.J. N 689, p. 26). 5."La muerte de dos de los usufructuarios cuyos derechos quedaron extinguidos no limita la percepcin de los frutos por los sobrevivientes ni da derecho a parte de ellos al nudo propietario (en un usufructo constituido para beneficio de varias personas) hasta la muerte del ltimo sobreviviente" (G.J. N 689, p. 26). 6."El derecho de usufructo vitalicio otorgado sobre una fraccin del inmueble embargado no puede impedir la venta de ste en pblica subasta, porque a cualquier dominio que pase (el inmueble) se sobreentiende que ha de ser con la merituada limitacin (usufructo)" (G.J. N 983, p. 26). 7.V. el caso N 2 del art. anterior.

ART. 218.- (Objeto del usufructo). El usufructo puede ser establecido sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles. Precd: c.c. abrg. 322 Conc: c. com. 274 - 459 - c.c. 75 - 76 - 81 - 225 Cuando se dice que recae sobre toda clase de muebles e inmuebles, no se limita su constitucin a las cosas corpreas. Puede recaer sobre las incorporales tambin, porque tanto aquellos como stas rinden beneficios y pueden ser objeto de relaciones jurdicas. As, un capital, un canon, los derechos de autor, etc., pueden ser objeto de usufructo. No hay, como en el derecho de propiedad, ms limitaciones que la de estar fuera del comercio humano, para hacer recaer sobre una cosa el derecho real de usufructo. Sin embargo algunas legislaciones (Espaa, art. 469), excluyen los derechos personalsimos o intransmisibles, como las pensiones de viudedad y orfandad

por causa de guerra, por ejemplo. Puede constituirse en todo o en parte de los frutos de una cosa, a favor de una o varias personas individuales, simultnea o sucesivamente, desde o hasta cierta fecha, puramente o bajo condicin, por aplicacin de los principios que rigen en general las convenciones. Jurisprudencia "Segn la escritura de constitucin social, el socio... al aportar el Ingenio, no transfiri a la sociedad el dominio pleno de ste, sino nicamente el uso para el beneficio de los minerales que (la sociedad) explotare, habiendo retenido la propiedad del fundo que bien puede hipotecar y an vender sin que ello importe desmembracin de los intereses sociales" (G.J. N 497, p. 10).

ART. 219.- (Cesin del usufructo). I. El usufructuario puede ceder su derecho por cierto tiempo o por todo el de su duracin, a menos que est prohibido de hacerlo por el ttulo constitutivo. II. La cesin debe ser notificada al propietario, y mientras esto no se cumple el usufructuario responde solidariamente con el cesionario ante el propietario. Fte: Cgo. it. 980 Precd: c.c. abrg. 332 Conc: c.c. 433 - 1362, 2) - 1540, 2) En el mbito que abarca su derecho el usufructuario, no slo est facultado para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su lugar en el usufructo enajenado o arrendado el ejercicio del derecho de usufructo y an cedindolo a ttulo gratuito. Esta facultad, est claro, no supone que el usufructuario pueda enajenar o ceder los bienes objeto del usufructo, sino slo el derecho -jus

fruendi- que tiene sobre ellos.

Esta facultad engendra la posibilidad del embargo del usufructo, pues que constituye un derecho importante para garanta de los acreedores, quienes inclusive pueden pedir su remate, excepto el usufructo legado a ttulo de pensin alimenticia declarada inalienable por el testador (Planiol y Ripert). ART. 220.- (Efectos). Los efectos del usufructo se rigen por el ttulo constitutivo y, no estando previstos en ste, por las disposiciones del captulo presente. Precd: 357 Conc: c.c. 216 - 247 - 248 Las reglas sealadas, se aplican nicamente cuando en el acto que otorga el usufructo se haya dejado de prever todos los varios extremos que norman dichas reglas. Lo corriente es que stas habrn de servir, la mayor parte de las veces, como referencia de los ttulos constitutivos, que no siempre suelen ser muy explcitos. SECCIN II

DE LOS DERECHOS QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 221.- (Contenido y extensin). I. El usufructo tiene el derecho de uso y de goce de la cosa, pero debe respetar el destino econmico de ella. II. El derecho del usufructuario se extiende a las pertenencias y accesiones de la cosa. III. El usufructuario debe gozar de su derecho como buen padre de familia. Fte: Cgo. it. 981 - 983 - 1001 i.f. Precd: c.c. abrg. 319 - 323 - 333 - 338 1) Conc: c. com. 155 - 459 - c.c. 82 - 127 - 227 - 231 - 235 - 302 - 702 Dicho est que el usufructo es un derecho que comprende dos elementos: el

usus y el frutus. Para recibir los frutos de la cosa hay que usarla. El respeto al "destino substantia.

econmico de la cosa, est contenido en el aforismo citado supra: salva rerum

El prrafo segundo es mera aplicacin de principios mencionados ya anteriormente: sin lo principal no puede existir lo accesorio y la ms comprende lo menos; pero, ha de tenerse en cuenta que el incremento de la cosa cuando est separado de ella no acrece al usufructuario (Scaevola). La expresin buen padre de familia (prrafo III), se emplea en el sentido latino

de pater familias, que significa buen propietario, dentro de las reglas antiguas segn las cuales su persona reuna la personalidad de todos los que estaban sometidos a su

potestad, en grado tal que slo l era considerado el propietario de todos los bienes de la familia (Planiol y Ripert). El derecho romano lo empleaba en diversas materias, en que se hacia preciso ordenar cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La Partida 3a. (t. 31, 1, 22), resume la nocin de lo que debe entenderse como comportamiento de un buen padre de familia, diciendo: "Guisada cosa es e derecha,

que cualquier a quien fuesse otorgado el usofruto de alguna casa, o de alguna heredad,

o en algunos ganados, que assi como quiera auer la pro en que le es otorgado este

derecho, que pune cuanto pudiere, de la aliar e de la guardar, e de la enderecar bien se empeore por su culpa. E si fuere heredad, que la labre bien, e la alie. E si fuere via, o huerta, que haga esso mismo. E si se secaren algunas vides, o rboles, que planten otros en su lugar...".

e lealmente de manera que si fuere casa que la repare, e la enderece que no caya, nin

El prg. III es una obligacin del usufructuario, que los codificadores han colocado entre los derechos que nacen del usufructo (derechos del usufructuario), arrancndolo del art. italiano 1001, in fine, esto es, del art. 233 del Cdigo. Jurisprudencia 1."El usufructo dejado a ... en la casa, descansa slo en las tres cuartas partes de ella, puesto que en vida del testador se declar en juicio que la otra cuarta parte perteneca en propiedad a... en cuyo concepto, los procedimientos seguidos por ste para obtener su valor, no perjudican al usufructuario"(G.J. N 769, p. 8). 2."Es inadmisible toda interpretacin contraria al texto claro y explcito de los arts. 319 y 358 (221 y 244, 3) del c.c., segn los cuales el usufructo otorga el derecho de gozar de las cosas cuya propiedad pertenece a otro con cargo de conservar la sustancia de ellas y la venta de la cosa sujeta al usufructo no altera el derecho del usufructuario si no ha renunciado formalmente" (G.J. N 1357, p. 11). ART. 222.- (Frutos). I. Los frutos naturales y civiles corresponden al usufructuario y se adquieren con arreglo a los artculos 83 y 84. II. Los frutos naturales pendientes al comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, quien no est obligado a abonar al propietario los gastos de produccin. III. Los frutos naturales pendientes a tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, quien est obligado a abonar al usufructuario los gastos de produccin, en el lmite del valor de los frutos. IV. Se salvan los convenios entre partes.

Fte: Cgo. it. 984 Precd: c.c. abrg. 326 - 342 Conc: c.c. 83 - 84 La principal consecuencia del usufructo y que lo caracteriza, es el derecho que tiene el usufructuario a los frutos. Esos frutos son naturales o industriales y civiles como se ha visto al examinar los arts. 83 y 84. Son frutos pendientes, los que se muestran en el predio o finca usufructuados, mientras no se alzan o separan y no entren, por tanto, en la categora de percibidos y de bienes muebles. El artculo no menciona los frutos industriales, que han sido mencionados en la nota al art. 83. El carcter eminentemente industrial de la poca, exige que se conceda preferente importancia a stos frutos, tambin llamados fabriles, que pueden estar comprendidos en la regla del artculo sin inconveniente ninguno. Los productos fabriles que no se hallen terminados al comenzar el usufructo pertenecern el usufructuario, sin obligacin a abonar gasto alguno, y los que no se hallen terminados al extinguirse el usufructo pertenecern al propietario con la obligacin sealada en el prrafo III) del artculo. ART. 223.- (Mejoras y ampliaciones). I. El usufructuario tiene derecho a una indemnizacin por las mejoras tiles que existan al finalizar el usufructo. La indemnizacin se debe abonar en la cuanta menor entre el importe del gasto y el aumento en el valor de la cosa. El juez, segn las circunstancias, puede disponer que la indemnizacin se satisfaga por cuotas, ordenando que el propietario otorgue garantas idneas. II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no estn sujetas a indemnizacin, pero el usufructuario puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el propietario prefiere retenerlas reembolsando el importe de los gastos. III. Las ampliaciones se atienen a lo anteriormente dispuesto, de acuerdo a su naturaleza.

Fte: Cgo. it. 985 - 986 Precd: c.c. abrg. 336 Conc: c.c. 97 - 706 Las mejoras que pueden introducirse en la cosa dada en usufructo, tienen que ser tiles y, aunque no lo dice el artculo, no deben ser hechas en detrimento de la misma o para alterar la sustancia de ella. Se comprende mejor la nocin con el aforismo que dice: lo til es aqullo que no se vicia o invalida por lo intil. Es potestativo en el usufructuario efectuar estas mejoras; no supone una obligacin para l. Las anotaciones al art. 97, se aplican tambin a este artculo. El propietario tambin puede hacer mejoras, que no pueden ser indemnizadas por el usufructuario, porque aqul las hace motu proprio, que el usufructo ni motiva ni hace precisas. Estn dirigidas a acrecentar la utilidad y el valor de la nuda propiedad. Jurisprudencia "El actor dio su casa a sus hijos, en simple usufructo y stos a mrito de esa posesin precaria hicieron reconstrucciones y obras nuevas en el inmueble para gozar de ellas mientras dure el usufructo indemnizndose as del valor empleado como lo establece el art. 336 (223), II)" (G.J. N 827, p. 39). ART. 224.- (Sal, piedra, cal y otras substancias). El usufructuario de un fundo tiene, lo mismo que el propietario, prioridad para la concesin de yacimientos de sal comn, depsitos aluviales de yeso, cal, piedra de cantera y ocres. La concesin se extiende con el usufructo. Fte: Cgo. it. 987, 1) Precd: c.c. abrg. 335 Conc: c.c. 217 - 244 Se entiende la regla sobre los yacimientos y depsitos que se descubran comenzando el usufructo y por el usufructuario. Si existen explotaciones antes de constituirse el usufructo y ellas no estn comprendidas en l, la regla no se aplica.

Debe adems deducirse del artculo, de acuerdo a la regla de interpretacin jurdica inclussio unius est, exclussio alterius, que si el artculo no prev ms que los yacimientos y depsitos que menciona, el usufructuario no est vedado de disfrutar de la minas que descubra y cuya adjudicacin prosiga conforme al rgimen legal que regula la materia. ART. 225.- (Bosques). I. Si en el usufructo estn comprendidos bosques talares, el usufructuario puede proceder a los cortes ordinarios en la misma medida y forma que los propietarios. II. El usufructuario debe adems ajustarse a las leyes y reglamentos forestales. Fte: Cgo. it. 989 Precd: c.c. abrg. 329 Conc: D.L. 2 Ago. 1939 - D.L. 28 Mayo 1937 - L. Rf. Agr. 146 - 147 - 148 D.L. 3612 de 22 Enero 1954 c.c. 218 Bosque tallar es el que se explota cortndolo a intervalos peridicos, antes de que sus rboles hayan alcanzado su desarrollo. El artculo se refiere, indudablemente, a los bosques tallares, que se renuevan con los cortes, que ese es el sentido del artculo del Cdigo italiano del que ha sido tomado ste y de todas las legislaciones que incluyen el precepto entre sus disposiciones. Bosque talar (y no bosques talares), comprende la nocin de cortar por el pie masas de rboles para dejar rasa la tierra, lo cual no puede ser objeto de ningn usufructo ni es el sentido del artculo. Ntese como es de importante en la legislacin, el correcto manejo del idioma. El monte o bosque tallar est compuesto de rboles de madera propia para las construcciones. Los Cdigos francs e italiano consignan reglas muy minuciosas respecto de la especie de usufructo que encierra este artculo, sobre todo con el fin de salvaguardar que las cortas o talas se hagan de manera que no perjudiquen a la conservacin del bosque y su peridico futuro aprovechamiento. El usufructuario se aprovecha de los productos que obtiene con la corta o tala de

stos bosques, corta o tala que debe hacerse segn el sistema adoptado por el propietario o, en su defecto, segn las reglamentaciones forestales. La reglamentacin aludida el pargrafo II del art., est contenida, particularmente, en el D. reglamentario de 28 de Mayo de 1937 sobre el servicio de polica sanitaria vegetal, los DD. de 2 de Agosto y 6 de Nov. de 1939, sobre explotacin forestal, y el D.L. 3612 de 22 de enero de 1954, convertido en ley por la igual de 29 de Oct. de 1956, que crea y reglamenta el servicio forestal, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 148 de la L. Rf. Agr. Las regulaciones de tal reglamentacin, en lo pertinente a las obligaciones de quienes explotan bosques y el derribe de rboles, de propiedad fiscal o particular, comprenden, como todos, a los usufructuarios a que se refieren este y el siguiente artculo. ART. 226.- (Arboles). I. Los rboles de tallo alto arrancados o tronchados por accidente corresponden al propietario. Sin embargo, el usufructuario puede servirse de ellos para hacer las reparaciones que estn a su cargo. II. Los rboles frutales que perecen y los arrancados o tronchados por accidente pertenecen al usufructuario. III. En cualquier caso, el usufructuario debe reemplazar los rboles que han perecido. Fte: Cgo. it. 990 - 991 Precd: c.c. abrg. 330 - 331 Conc: c.c. 235 - 236 En trminos genricos, el artculo comprende el caso normal, por as decirlo, de rboles tronchados o arrancados por accidente, pero no da una regla para el caso de la desaparicin de rboles en nmero considerable, por consecuencia de un siniestro por ejemplo, que no fuese posible o resultase gravosa su reposicin. Los rboles que perecen, que otras legislaciones tambin llaman pies muertos, prestan al usufructuario la utilidad sealada en el prrafo II, pues puede aprovecharse de ellos con la obligacin de sustituirlos, se supone en igual cantidad y calidad.

ART. 227.- (Rebaos). En el usufructo establecido sobre un rebao, el usufructuario debe reemplazar con las cras los animales de que disponga o que perezcan de manera que siempre se conserve el nmero cabezas originario. Fte: Cgo. it. 994 Precd: c.c. abrg. 352 Conc: c.c. 221 En los usufructos que tienen por objeto un rebao o una manada, el artculo se refiere a los animales que perecen ordinariamente. No dice nada respecto de los semovientes arrebatados o muertos por animales dainos o rapaces, extremo que tiene relacin con el caso fortuito. Algunas legislaciones equiparan el caso al contemplado por al artculo. El usufructuario tiene que reponer los animales que mueran o que l dispone con los que van naciendo, aprovechndose del excedente que resulte. Esta obligacin, segn la regla, slo se cumple reemplazando las cabezas desaparecidas con cras procedentes del mismo usufructo. Ahora bien, si stas no existen, porque el ganado es estril (caso contemplado en otras legislaciones) o por causas ajenas a la diligente atencin del usufructuario, ste no esta sujeto a la obligacin de reposicin. El artculo limita la obligacin de reponer las cabezas dispuestas o muertas con las cras del rebao en usufructo. Tampoco dice nada el artculo sobre la desaparicin total del ganado en que se constituyere el usufructo, sin culpa del usufructuario y por efecto de un caso fortuito (siniestro, epidemia, etc.). Inexplicablemente se ha omitido la segunda parte del artculo del Cdigo italiano del que se ha tomado ste y el cual, coincidentemente con otras legislaciones, dispone que el usufructuario no est obligado sino a rendir cuenta al propietario de las pieles o de su valor. ART. 228.- (Tesoros). El derecho del usufructuario no se extiende al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participacin que pueda corresponderle por encontrarlo.

Fte: Cgo. it. 988 Precd: c.c. abrg. 335 i.f. Conc: c.c. 146 La legislacin anterior, negaba toda participacin al usufructuario, a quien consideraba extrao en el caso. El tesoro no es un fruto. Este supone relacin material o ideal con la cosa, dependencia de lo accesorio a lo principal. La existencia del tesoro es totalmente independiente del terreno o predio en que se halle. Est ah por casualidad, como pudiera estar en cualquier otro lugar. El precepto en realidad remite el caso a las reglas dadas sobre el tesoro (art. 146), las que se aplicarn como estn establecidas, sea que el tesoro haya sido encontrado por el usufructuario, o por un tercero extrao. ART. 229.- (Cosas consumibles). Si el usufructo comprende cosas consumibles, el usufructuario se hace dueo de ellas quedando sujeto a restituir otras en igual cantidad y calidad o a pagar el valor que tengan a tiempo de terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 995, I) Conc: c.c. 79 - 241 Este artculo plantea lo que ("con propiedad de diccin algn tanto discutible", dice Scaevola), se denomina cuasi-usufructo desde los romanos que lo instituyeron recin en tiempos del Imperio, como remedio a los inconvenientes que resultaba del usufructo de la universalidad de bienes en que haban cosas consumibles. Antes de entonces no era permitido el usufructo de todas las cosas, nocin exclusiva de las consumibles segn la frmula de Cicern: usus enim, non abusus

legatus est (Planiol y Ripert).

A pesar de la determinacin del art. 218, el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre cualquiera cosa. La naturaleza de algunas cosas las excluye del usufructo, porque ste confiere un derecho limitado: servirse de la cosa salva rerum substantia. El usufructuario no tiene derecho de enajenarla ni de consumirla. Pero (Planiol y Ripert), hay cosas que no sirven de nada si no se las puede consumir: vino, carbn, aceite, alimentos, combustibles, etc. Otras que no sirven de nada si no se las

puede disponer, enajenar: monedas, billetes de Banco, etc. Estas cosas son las llamadas consumibles por el primer uso (art. 79). Con ellas el jus utendi nada significa sin el jus abutendi (entendido como derecho de disponer) para el usufructuario, puesto que el nico uso y disfrute que puede hacerse de las mismas es el consumo. Para este caso se ha establecido la excepcin a la regla del usufructo: el usufructuario puede disponer de la cosa, permitindosele consumir estas cosas con cargo de restituir unas semejantes al tiempo de extincin del usufructo y este derecho se llama cuasi-usufructo (Planiol y Ripert), usufructo impropio o usufructo dispositivo (Messineo). Por eso, siguiendo la definicin del c.c. francs (art. 587). Capitant, da esta nocin: expresin doctrinal usada para designar el usufructo de cosas que se consumen con el primer uso y que, por esta razn, confiere al usufructuario el derecho de consumirlas o enajenarlas, con cargo de devolver al final del usufructo igual cantidad de ellas, de la misma especie y valor, a su justo precio. Como queda consignado en la anotacin al art. 79, el usufructo de cosas que no se pueden usar sin consumirlas, no es tal usufructo, ni an con la partcula cuasi (Scaevola), sino todo lo contrario de lo que se entiende por institucin usufructuaria. El usufructuario se convierte en propietario de la cosa sobre la que recae su derecho y deudor de una cosa similar, o de su valor, por lo que el nudo propietario resulta un simple acreedor (Mazeaud). Al llamado cuasi-usufructo, Enneccerus &, lo nominan usufructo impropio, que es el que se tiene sobre cosas consumibles. Se indemniza su valor. No hay usufructo alguno sino la propiedad para el usufructuario. El valor a reembolsar ser el del tiempo de la concesin. Corresponde destacar, en este punto, el acierto de los traductores del c.c. de 1831, que omitieron adoptar el art. 587 del c.c. francs, relativo al usufructo de bienes consumibles, cuya anomala es el resultado, dice Messineo, de un compromiso entre la exigencia de dejar a salvo el destino econmico de la cosa (art. 221, I) y la exigencia de su consumicin necesaria para poder gozar de la cosa objeto del usufructo (art. 229).

ART. 230.- (Cosas que se deterioran). Si el usufructo comprende cosas que no se consumen de una sola vez pero se deterioran gradualmente con el uso, el usufructuario tiene derecho a servirse de ellas conforme a su destino quedando slo obligado a restituirlas, al terminar el usufructo, en su estado actual, a no ser que se hayan deteriorado por su culpa o dolo. Fte: Cgo. it. 996 Precd: cc. abrg. 328 Conc: c.c. 241 Es otro caso de usufructo anormal o irregular que, en realidad, como se ha visto en el caso del artculo anterior, no es tal usufructo, sino otra cualquiera institucin jurdica. Si las cosas usufructuadas han de deteriorarse por el uso y segn se vaya disfrutando, ya no puede cumplirse respecto de ellas el requisito esencial de no quebrantar su forma y substancia (Scaevola).

El deterioro ha de ser perceptible, lo cual ocurre con el vestuario, el ajuar de casa, etc. Las casas, los rboles, tambin se gastan -se dice- pero la diferencia est en que los primeros se aniquilan por completo con el uso (son bienes fungibles) y los segundos si bien sufren desgaste, disminucin de utilidad, no llegan a desaparecer, por el uso se entiende. Varias obligaciones del usufructuario, como las de conservacin o reparacin (arts. 235 y 236), resultan impracticables para aqul, ni puede hacrsele responsable por no efectuarlas, dentro de un estricto sentido lgico. ART. 231.- (Establecimiento comercial o industrial). I. Si el usufructo comprende un establecimiento comercial, fabril o agrcola, el usufructuario debe renovar las existencias, reparar las maquinarias y reponer los enseres, de manera que se mantenga en funcionamiento normal segn su naturaleza, y se conserve su crdito y su clientela. II. Al final del usufructo se abona la diferencia que exista entre el valor actual y el que se estableci por inventario. Fte: Cgo. it. 997 Conc: c. com. 454 - 459 - c.c. 221 - 235 ART. 232.- (Cobro de capitales). I. El capital gravado con usufructo slo puede ser cobrado concurriendo el titular del crdito y el usufructuario. II. El capital cobrado debe ser invertido de modo fructfero y a l se transfiere el usufructo. En caso de desacuerdo sobre la forma de inversin, el juez decide. Fte: Cgo. it. 1000 Conc: c. com. 274 - c.c. 84 - 234 - 245 - 246 - 249 - 297 Se trata de la percepcin de frutos civiles, que se adquieren en la forma prevista por el art. 84, que es lo que produce el usufructo en este caso. SECCIN III

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DEL USUFRUCTO ART. 233.- (Inventario y garanta). I. El usufructuario toma las cosas en el estado en que se encuentran. II. Debe levantar un inventario de los bienes sujetos al usufructo, con descripcin de su estado, previa citacin del propietario, y otorgar una garanta suficiente, a menos que se halle dispensado de darla por el ttulo constitutivo. El vendedor y donante que se reservan el usufructo estn dispensados de otorgar la garanta; pero si uno u otro ceden su derecho, debe darla el cesionario. III. El usufructuario no puede entrar a ejercer el usufructo antes de levantar el inventario y otorgar la garanta, sino est dispensado de ella. Fte: Cgo. it. 1002 Precd: c.c. abrg. 337 - 338 Conc: p.c. 670 - c.c. 234 - 276 La formacin de inventario y el otorgamiento de fianza, son dos partes de una misma obligacin. Ambas tienden a garantizar o asegurar las resultas del disfrute de los bienes dados en usufructo. La ley persigue proteger al nudo propietario contra el peligro de la insolvencia del usufructuario, mediante un fiador que se compromete ante aqul por el usufructuario, para responder por los abusos, prdidas, deterioros, o para restituir las cosas consumibles por el primer uso que ste debe por efecto del ejercicio de su derecho. La intervencin del propietario o de su representante y la del usufructuario, constituyen la formalidad esencial del inventario, ya que ste resultaran derechos y obligaciones para ambos. La citacin del propietario est dirigida a obligar su presencia en la inventariacin. Si el propietario no se presente a pesar de la citacin, se entiende que no podr alegar vicio alguno en la inventariacin. Qu entidad ha tener la "garanta suficiente" no dice el artculo. Tampoco como ha de determinrsela. Debe suponerse que ella puede ser sealada en el ttulo

constitutivo y, en su defecto, no habiendo acuerdo, habr de suponerse que ella ser determinada por el Juez conciliando los intereses de ambas partes, o designando un perito de oficio para la inventariacin conforme a los arts. 670 y 665 del p.c. La dispensa de fianza en el caso del donador, se justifica por el carcter de liberalidad que supone la donacin. No parece muy comprensible la excepcin respecto del vendedor. El comprador entrega el precio convenido y se hace dueo de la cosa. Hay onerosidad en el acto, salvo que exista una liberalidad disimulada en el precio convenido, que no debe ser pagada o retribuda con exigencias de precauciones de desconfianza. El propietario que no obtuviese las fianzas que exige la ley, puede resistir la entrega de la cosa o negarse a dar la tenencia de la misma. Jurisprudencia "El usufructuario esta obligado a afianzar el usufructo si no est dispensado de hacerlo conforme al art. 338 (233) del c.c." (G.J. N 1299, p. 105). ART. 234.- (Garanta insuficiente). I. Si la garanta no es suficiente, se observan las reglas siguientes: 1) 2) 3) Los inmuebles se arriendan o ponen bajo administracin, excepto la casa o compartimiento que para su vivienda puede reservar el usufructuario. El dinero se coloca a inters. Los ttulos al portador se convierten en nominativos a favor del propietario, con inscripcin del usufructo, o bien se depositan en una institucin de crdito o en manos de un tercero elegido por las partes o el juez. 4) Los gneros y muebles susceptibles al deterioro se venden salvos los muebles que el usufructuario puede reservar para su propio uso, y el precio se coloca igualmente a inters. II. En stos casos corresponden al usufructuario los intereses de capital, dividendos, rentas y arriendos.

Fte: Cgo. it. 1003 Precd: c.c. abrg. 339 - 340 - 341 Conc: c.c. 232, II) - 233 - 245 - 246 - 249 El artculo slo habla de que la garanta resulte insuficiente. Deja en la duda respecto de dos posibilidades: que el usufructuario no quiera o no pueda otorgarla. De todos modos, debe entenderse de que en ningn caso la no prestacin de caucin o la insuficiencia de sta, puede tener por efecto la prdida absoluta o irrevocable del usufructo. En tales circunstancias se aplican las reglas del presente artculo. ART. 235.- (Gastos ordinarios). El usufructuario est obligado a los gastos de custodia, administracin y mantenimiento ordinario de la cosa. Queda tambin obligado a efectuar las reparaciones extraordinarias sobrevinientes por no cumplir la obligacin de mantenimiento ordinario. Fte: Cgo. it. 1004 Precd: c.c. abrg. 343 Conc: c.f. 119 - c.c 221, III) - 226 - 231 - 236 - 238 - 243 - 253 Es obligacin del usufructuario cuidar de las cosas que recibe en usufructo como un pater familias (art. 221, III). El artculo es consecuencia lgica de ese principio. Justo es, entonces, que est obligado a erogar gastos necesarios para la conservacin o mantenimiento que el uso de laso exige en su propio inters. Si su negligencia o descuido convierte las reparaciones ordinarias de conservacin, en daos que requieran reparaciones extraordinarias, stas se harn a su cargo como indemnizacin del dao que ha ocasionado su negligencia. ART. 236.- (Reparaciones extraordinarias). I. Las reparaciones extraordinarias corren a cargo del propietario. II. Reparaciones extraordinarias son las necesarias para asegurar la estabilidad de las paredes principales y las bvedas, sustituir las vigas, renovar en todo o en una parte importante los techos, pisos, escaleras, acueductos, paredes de sostn, as como reponer defensivos, diques y estribos.

III. Si el propietario no realiza las reparaciones extraordinarias, puede hacerlas el usufructuario con cargo a que se le reembolsen los gastos cuando termine el usufructo, estimados a la fecha del reembolso. Fte: Cgo. it. 1005 - 1006 Precd: c.c. abrg. 343 - 344 Conc: c.f. 119 - c.c. 226 - 235 - 237 - 241 Estas reparaciones son necesarias para la subsistencia de la cosa. Corresponde al propietario hacerlas. El usufructuario, est obligado a dar aviso al propietario de la necesidad de estas reparaciones y si no lo hace debera haberse extendido a este caso la regla del art. 242. Si a pesar del aviso del usufructuario, el propietario no realiza las reparaciones de que trata el artculo, aqul est autorizado a realizarlas con cargo del reembolso determinado por el prrafo III. Para la procedencia de este reembolso, es preciso que las reparaciones extraordinarias presenten siempre un carcter de imprescindible necesidad para la existencia de la cosa usufructuada, nocin de la cual la enunciacin del artculo ha de entenderse slo como ejemplificativa y no limitativa. Jurisprudencia "Entre las obligaciones del usufructuario, conforme a los arts. 343 y 344 (235236) del c.c., slo se encuentra la de atender a las reparaciones menores, ms no a las mayores que son de cargo del (nudo propietario)" (G.J. N 551, p. 11). ART. 237.- (Ruina parcial). Son aplicables las disposiciones anteriores cuando por vetustez o caso fortuito se arruina parcialmente un edificio que sea parte accesoria necesaria del fundo sujeto al usufructo. Fte: Cgo. it. 1007 Precd: c.c. abrg. 345 Conc: c.c. 236 ART. 238.- (Impuestos y cargas que pesan sobre el usufructuario). I. El usufructuario queda obligado al pago de impuestos y otras cargas que recaigan

sobre la renta mientras dure su derecho. II. Respecto al ao de comienzo y fin del usufructo, los impuestos y cargas se reparte entre el propietario y el usufructuario proporcionalmente a la duracin de sus respectivos derechos. Fte: Cgo. it. 1008 Precd: c.c. abrg. 346 Conc: c.c. 235 - 243 - 253 Es natural que si el usufructuario recibe las utilidades y comodidades que rinde la cosa fructuaria, soporte tambin las molestias o cargas que a lla afectan en tanto dure el usufructo, conforme al principio de que la cosa de la cual salen los frutos quede salva, segura y sin gravamen alguno a aqul a quien pertenece. Bien entendido todo que la disposicin se refiere a las contribuciones y cargas que se impongan sobre los frutos, o sobre la renta segn expresin del artculo, porque los que gravan el capital de dichos frutos o dicha renta supone son cargo de su dueo, esto es, del propietario. ART. 239.- (Cargas que pesan sobre el propietario). I. El propietario queda obligado a satisfacer las cargas impuestas sobre la propiedad durante el usufructo, pero el usufructuario debe abonarle el inters de la suma pagada. II. Si el usufructuario anticipa su pago, tiene derecho a ser reembolsado del capital al concluir el usufructo. Fte: Cgo. it. 1009 Precd: c.c. abrg. 347 Conc: c.c. 240 - 241 Ejemplos de contribucin impuesta sobre la propiedad, son un emprstito forzoso, un impuesto extraordinario de guerra y todos aquellos gravmenes que se establecen en consideracin a la persona y a la propiedad, en cuanto en sta no se atienda a las utilidades que pueda producir.

Hay duda sobre a quin corresponde al gravamen que supone el servicio de una servidumbre. Parece que lo indicado es que las cargas que pueden derivar de una servidumbre impuesta al fundo usufructuado, mientras dure el usufructo, sean cubiertas por el usufructuario, porque nadie ms que ste durante su disfrute puede hacer la prestacin de los gastos que implique la servidumbre. ART. 240.- (Pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo). I. El pasivo que grava una herencia sujeta a usufructo se paga con el precio resultante por la venta de los bienes hereditarios hasta la concurrencia de lo debido. La venta se hace de acuerdo entre el propietario y el usufructuario; y en caso de disentimiento sobre los bienes que deben ser vendidos, el juez decide. II. Sin embargo, el usufructuario puede impedir la venta adelantado la suma necesaria, que se le debe reembolsar sin inters al terminar el usufructo. Fte: Cgo. it. 1010, 2) - y 4) Precd: c.c. abrg. 348 - 349 Conc: c.c. 239, II) - 241 La venta de bienes que autoriza el prrafo primero del artculo, implica una disminucin en el capital usufructuario equivalente a la suma sin redituar, que el usufructuario debe anticipar si no quiere exponerse a que el dueo ejercite su derecho en tal forma. ART. 241.- (Restitucin y retencin). El usufructuario debe restituir a la terminacin del usufructo las mismas cosas que constituyen el objeto de su derecho, salvo lo dispuesto por los artculos 229 y 230. Sin embargo, puede retener dichos bienes hasta que se le reembolsen los gastos previstos por el artculo 236 y las anticipaciones a que se refieren los artculos 239 y 240. Fte: Cgo. it. 1001, 1) - 1011 Conc: c. com. 810 - c.c. 98 - 229 - 230 - 236 - 239 - 240, II) - 294 V. la anot. al art. 1404 sobre el derecho de retencin, que este art. reconoce al usufructuario y sus causahabientes, hasta que sean reintegrados por los desembolsos sealados en l.

ART. 242.- (Denuncia). Si durante el usufructo un tercero comete algn acto que lesiones los derechos del propietario, el usufructuario queda obligado a denunciar dicho acto, y responde, si no lo hace, por los daos que con su omisin le ocasione.

Fte: Cgo. it. 1012 Precd: c.c. abrg. 351 Conc: c.c. 849 - 1461 - 1462 La obligacin impuesta por este artculo al usufructuario, tiene relacin slo con las lesiones o intentos de quebrantar los derechos de propiedad, que por no ejercitarlos directamente tan de cerca y en su integridad el dueo, no puede saber tan bien como el usufructuario si esos derechos son puestos en discusin o llegan a ser violados. Con los derechos propiamente usufructuarios, el usufructuario slo tiene que ejercitarlos y salir por s en su defensa cuando fuesen contestados o atacados en cualquier forma, erogando adems los gastos que esa defensa supone (art. 243). Los actos lesivos de terceros pueden ser ejemplificativamente: invasin de facultades de enajenacin que slo corresponden al legtimo propietario; intento de constituir una servidumbre en el predio o hacer desaparecer las que favorecen a ste, establecidas en consideracin al derecho de propiedad y al usufructo, etc. Se hace responsable el usufructuario de los daos y perjuicios que ocasiona su silencio en stos casos, porque infringe una obligacin imperativa, contraviniendo el fundamento del compromiso que le liga con el propietario y obrando con negligencia contraria a la diligencia de un verdadero pater familias. Esta responsabilidad es la sancionada por el art. 984, porque el concepto de culpa que ste menciona equivale al de la negligencia. ART. 243.- (Gastos y costas de litigio). El usufructuario soporta los gastos y costas de litigio que se refieren al usufructo. Fte: Cgo. it. 1013 Precd: c.c. abrg. 350 Conc: c.c. 235 - 238 SECCIN IV EXTINCIN Y MODIFICACIONES DEL USUFRUCTO

ART. 244.- (Extincin). El usufructo se extingue: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Por el cumplimiento de los trminos mximos que prev el artculo 217 o de otro menor establecido en el ttulo constitutivo. Por prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos. Por consolidacin en la persona del usufructuario. Por renuncia del usufructuario. Por destruccin o prdida total de la cosa. Por abuso que el usufructuario haga de su derecho enajenando o deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extincin. Fte: Cgo. it. 1014 - 1015 Precd: c.c. abrg. 354 - 355 - 358 - 359 Conc: c.c. 217 - 224 - 248 - 376 - 1492 Otras legislaciones sealan, adems, como causas de extincin la muerte del usufructuario, la usucapin de tercero y la resolucin del derecho constituyente. La muerte del usufructuario como causa de extincin, esta sobreentendida en el tenor del art. 217. Sin embargo, era preciso mencionarla, una vez que el carcter esencial del usufructo es de ser vitalicio, en el sentido de que no puede transmitirse a los herederos, porque es un derecho personal -sin que esto altere para nada su naturaleza de derecho real- porque con ello se alude que es un derecho que muere con

la persona. Es un derecho, pues, intuitus personae.

El caso de usucapin, supone que un tercero ha tomado posesin de la cosa gravada con el usufructo, sustituyendo de este modo al usufructuario, cuestin diferente, ciertamente, de la prescripcin por no uso (caso 2 del artculo), que se produce cuando el bien fructuario ha quedado desocupado y abandonado (Planiol y Ripert). La resolucin del derecho del constituyente, previstas en algunas legislaciones, supone el principio de quien slo tiene sobre un bien un derecho resoluble, slo puede conferir derechos resolubles tambin, o en otros trminos, nadie puede transmitir ms derecho del que tiene. Rige para el caso el axioma: resoluto jure concedentis, resolvitur

ius concessum (Scaevola, Planiol y Ripert).

En el caso 1) del artculo, es consecuencia lgica del respeto debido al acto de voluntad que constituyo el usufructo: contrato, testamento, etc. El caso 2) es consecuencia lgica del precepto del art. 1492: los derechos se extinguen cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece. El caso 3) es uno de confusin (art. 376), pero que los romanos llamaban en el

usufructo consolidatio, segn el principio si fructuarius propietatem rei adquisierit, quae

res consolidatio apellatur (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Una redaccin apropiada
en la persona del usufructuario" si se quera ms explicitud.

deba simplemente decir "por consolidacin" o "por consolidacin de la nuda propiedad

La consolidacin extingue el usufructo porque nadie puede tener usufructos sobre su propia cosa. El caso 4) relativo a la renuncia, no debe confundirse con la cesin que es lo que hay cuando se renuncia a favor de un tercero. Con la cesin no se extingue el usufructo, cambia de beneficiario. La renuncia debe ser expresa, se entiende, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1052) y si se hace en fraude de acreedores, debera dar lugar a una accin de stos, sobre el usufructo, como en el caso de la renuncia de herencia (art. 1021, II). El caso 5) es lgica al disponer que la prdida de la cosa extingue el usufructo. En el caso de la prdida parcial prevista por el Cdigo en su art. 247, tomado de su equivalente italiano 1016, el derecho habr de subsistir en la parte restante. El caso 6) tiende a asegurar la vigencia del principio salva rerum substancia que caracteriza esta institucin. Permitir el uso abusivo del usufructuario hasta dejar perecer la cosa, supondra burlar ese principio y su finalidad. Jurisprudencia 1."El escrito presentado solicitando la posesin de los bienes, aleja toda presuncin de renuncia" (G.J. N 598, p. 5). 2."El usufructo concluye por cualquier de los medios establecidos en el art. 354 (244) del c.c." (G.J. N 665, p. 6).

3.-

"El usufructo concluye por el abuso del usufructuario previo fallo de los tribunales de Justicia" (G.J. N 665, p. 6).

4.-

"Existiendo trmino estipulado para la duracin del usufructo, es innecesario el requerimiento de mora para su cumplimiento porque se extingue al vencimiento del trmino conforme al art. 354, caso 2 (244 caso 1) del c.c." (G.J. N 1260, p. 26).

ART. 245.- (Destruccin culposa o dolosa). Si la destruccin de la cosa ocurre por culpa o dolo de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnizacin debida por el responsable del dao. Fte: Cgo. it. 1017 Precd: c.c. abrg. 355 -

Conc: c.c. 232 - 234, II) ART. 246.- (Destruccin de cosa asegurada). Si se destruye la cosa dada en usufructo, estando asegurada por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador. Fte: Cgo. it. 1019, I) Conc: c.c. 232, 234, II) ART. 247.- (Destruccin parcial). Si la cosa sujeta al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto. Fte: Cgo. it. 1016 Precd: c.c. abrg. 360 Conc: c.c. 220 ART. 248.- (Destruccin de edificios). I. Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. II. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifico que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa. Fte: Cgo. it. 1018 Conc: c.c. 220 - 244 ART. 249.- (Exposicin). Si la cosa sujeta a usufructo es expropiada por causa de utilidad pblica, el usufructo se transfiere a la indemnizacin. Fte: Cgo. it. 1020 Conc: c.c. 232 - 234, II) CAPITULO II

DEL USO Y DE LA HABITACIN ART. 250.- (Uso). El usuario puede servirse de la cosa y percibir sus frutos en la medida necesaria para satisfacer sus necesidades y las de su familia. Se tendr en cuenta la condicin del usuario. Fte: Cgo. it. 1021 Precd: c.c. abrg. 364 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 Reduciendo este precepto y el siguiente (251), a forma de definicin, puede decirse que uso es el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena, en cantidad que basten a las necesidades del usuario y de su familia; habitacin es la facultad de ocupar, en una casa ajena, las piezas o ambiente necesarios para quien ejercita ese derecho y para las personas que componen su familia. La necesidad en ambos casos es una cuestin de hecho, en la cual debe considerase inclusive la condicin social del usuario y la de su familia. Son derechos, ambos dos, el uso y la habitacin, personalsimos por excelencia, que slo dan derecho a percibir los frutos u ocupar la vivienda para satisfaccin estricta de las necesidades que esos derechos pueden satisfacer. La familia en el curso del ejercicio de stos derechos, puede aumentar o puede constituirse recin. En tales casos el uso y la habitacin se extiende al nmero de personas que aumentan. El Cdigo no dice nada al respecto, pero es cuestin definida por los principios generales y por la tradicin de estas instituciones.

HABITACION ART. 251.- (Habitacin). El habitador tiene derecho a ocupar una casa limitadamente a sus necesidades y las de su familia. Fte: Cgo. it. 1022 Precd: c.c. abrg. 370 Conc: c.c. 252 - 253 - 254 ART. 252.- (Prohibicin). Los derechos de uso y de habitacin no pueden cederse ni arrendarse. Fte: Cgo. it. 1024 Precd: c.c. abrg. 368 - 371 Conc: c.c. 250 - 251 - 384 La prohibicin de arrendar o ceder stos derechos es tan antigua como el Derecho Romano. Planiol y Ripert, consideran el uso como una especie de limosna, hecha intuitus personae.

Siendo el fin de estas instituciones esencialmente personalsimo, permitir su arrendamiento o su cesin desvirtuara su naturaleza. ART. 253.- (Obligaciones). Si el titular percibe todos los frutos u ocupa toda la casa, queda obligado a las reparaciones y gastos ordinarios y al pago de los impuestos y cargas, lo mismo que el usufructuario; en caso diverso contribuye en proporcin a los frutos que percibe o al compartimiento que ocupa. Fte: Cgo. it. 1025 Precd: c.c. abrg. 371 Conc: c.c. 235 - 238 - 250 - 251 - 294 - 885 Puede decirse que este es el nico artculo, dentro del captulo a que pertenece, que regula las obligaciones del usuario y del que tiene a su favor un derecho de habitacin y cuya doctrina se puede condensar diciendo, que si dichas personas

consumieren todos los frutos de la cosa ajena o habitaren toda la casa o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y cargas, tendrn las mismas obligaciones que el usufructuario respecto de los reparos ordinarios de conservacin, pago de contribuciones y gastos de cultivo (Scaevola). ART. 254.- (Aplicacin de las disposiciones sobre el usufructo). Se aplican al uso y a la habitacin las disposiciones concernientes al usufructo en cuanto sean compatibles. Fte: Cgo. it. 1026 Precd: c.c. abrg. 363 - 364 - 365 - 366 Conc: c.c. 216 y s. - 250 - 251 Esas reglas compatibles, estn expresamente indicadas en el Cgo. abrg. As, los derechos de uso y habitacin se establecen y se pierden de la misma manera que el usufructo (art. 362), aunque debe sealarse la excepcin de que el uso jams se establece por ministerio de la ley. Debe darse fianza previa y hacer estados e inventarios para poder gozar de stos derechos (art. 363). Estos deben aprovecharse con la diligencia de un buen padre de familia (art. 364). La extensin de los derechos que supone se reglan por el ttulo constitutivo (art. 365) y en su defecto segn el captulo a que pertenece este artculo (art. 366). Finalmente, corresponde destacar que el uso y la habitacin son, como el usufructo, derechos reales. Las facultades derivadas de unos y otros son parcialmente similares. Por eso el precepto habla de las reglas del usufructo como aplicables a stos derechos en cuanto sean compatibles. En cuanto a lo fundamental la similitud consiste, a lo menos respecto del uso, en la percepcin de frutos, y tocante a la habitacin, es tambin una percepcin de frutos si se considera que el que goza de ella, se evita el pago de los alquileres correspondientes, concepto comprendido dentro de los frutos civiles.

TITULO V DE LAS SERVIDUMBRES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 255.- (Contenido). En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficios propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de ste el ejercicio de algunas de sus facultades. Fte: Cgo. it. 1027 Precd: c.c. abrg. 372 - 373 Conc: c.c. 256 - 258 - 280 - 1460 La regulacin moderna de la servidumbre, en lo esencial (Enneccerus &), se basa en el Derecho romano, que distingua la predial o real de la personal; la primera llamada en el derecho moderno inmobiliaria o predial y que es la nica considerada ahora, por lo general, como objeto del instituto de que se ocupa este Ttulo del Cdigo. La personal, que en el Derecho Romano comprenda el usufructo, el uso y la habitacin, en el Derecho moderno no se considera servidumbre. Algunas manifestaciones aisladas de la doctrina y la legislacin comparada modernas, son criticadas por el empleo de la expresin servidumbre personal para referirse al usufructo, uso o habitacin, (Capitant). Es viejo axioma que "La servidumbre nunca puede consistir en hacer algo" (servitus in faciendo consistere nequit), cuyo concepto deriva del primer principio general glosado para este art., al cual se le ha dado en su formulacin una versin tergiversada del art. 1027 del c.c. italiano, que se supone en su fuente. En efecto, dicho art. del Cgo. modelo dice: "Contenido del derecho: la servidumbre predial consiste en la carga impuesta sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a diferente propietario". Nocin anloga expresa el c.c. francs (art. 637), modelo del c.c. abrg. cuando

dice: "es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario", y que tambin es similar a la del c.c. abrg. (art. 372) que considera la servidumbre "derecho y uso que uno tiene en los edificios o heredades ajenas, para servirse de ellas, en utilidad de las suyas", definicin tomada por el c.c. abrg. de las Partidas (3ra., tt. 31, ley 1), para las cuales, es servidumbre "el derecho o uso que ome ha en los edificios o en las heredades ajenas para servirse de ellas a pro de las suyas". El contenido que atribuye este artculo a la institucin que ahora se examina, importa una especie de definicin que no corresponde ni a la historia ni a la doctrina de ella. En efecto el precepto presenta la servidumbre como carga o gravamen para utilidad o beneficio propios, esto es, personales del dueo del inmueble dominante. Uno de los elementos esenciales de la servidumbre, es el beneficio que rinde un inmueble a otro inmueble. Por eso se la considera la servidumbre por excelencia, la servidumbre denominada real, en oposicin a la servidumbre personal (usufructo, uso, habitacin; v. la anot. al art. 216); la servidumbre a pro de las suyas (heredades), no la de para pro de su persona, como decan las Partidas (Scaevola). Para el Cdigo alemn: la servidumbre predial slo puede consistir en una carga que ofrezca una utilidad para el uso del predio dominante (art. 1019). En la doctrina el criterio es uniformemente similar. Mazeaud da esta definicin: derecho real sobre ciertos usos de un predio (sirviente) establecido a favor de otro predio (dominante). Messineo, por su parte, dice: no es concebible servidumbre sin destino de la utilidad a favor del fundo dominante; el destino de la utilidad de un fundo a favor de una persona como tal, da lugar a las figuras del usufructo inmobiliario, del uso inmobiliario y de la habitacin. Dentro de ese criterio, el Cgo. abrg. (art. 416), permite a los propietarios establecer servidumbres en favor de sus propiedades o contra ellas, pero con condicin de que los servicios establecidos no sean impuestos contra la persona, ni en favor de ella, sino solamente para el fundo. Esto significa que la servidumbre esta unida indisolublemente al derecho de propiedad sobre el predio dominante (Mazeaud). Las palabras beneficio, provecho, ventaja de un fundo que emplean las

definiciones, deben ser consideradas en el sentido de que la servidumbre se constituye a favor de un predio, y no de una persona, porque la razn de ser econmica de la servidumbre est en el hecho de que, en algunas utilidades provenientes de un fundo, se quiere que sea partcipe otro fundo, con la consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo, y, en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad, mediante el incremento de riqueza general (Messineo). A partir del Cdigo francs se las llam, al comienzo, servidumbre o servicios reales, para destacar que nada de comn tenan con las antiguas servidumbres feudales. Proscrito ya hoy el fantasma del feudalismo, se usa la breve denominacin de servidumbre, pero referida exclusivamente a las servidumbres prediales, en oposicin a las servidumbres personales que ordinariamente son ms aludidas con sus nombres particulares de usufructo o de uso (Planiol y Ripert). De las definiciones examinadas, se sigue claramente que la servidumbre slo se aplica a los inmuebles: terrenos sin construcciones (fundos) y construcciones que tienen carcter inmueble (art. 373 Cgo. abrg.). Su existencia presupone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes (Planiol y Ripert). Con la palabra peso, carga o gravamen se quiere expresar una idea de disminucin, de restriccin del derecho de propiedad. El titular de ste, por virtud de la servidumbre, debe tolerar que una persona haga de su fundo lo que en otro caso no podra hacer, o no hacer lo que de no existir la servidumbre podra realizar (Scaevola) De la definicin de la servidumbre y el concepto legal que sobre ella contiene este artculo, deriva la consecuencia de la necesidad de dos fundos o inmuebles: uno sobre el cual se impone el servicio constitutivo de la servidumbre, predio sirviente, y otro en beneficio del cual se establece dicho servicio o gravamen, predio dominante. No quiere decir esto que, literalmente entendido, no haya precisamente ms que un fundo dominante y un fundo sirviente. La nocin de predio dominante y la de predio sirviente comprende uno o varios: puede haber servidumbre a favor de varios predios o varios de stos pueden estar gravados a favor de uno. Deben coexistir dos propiedades diferentes. La servidumbre no pudra existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario segn el principio nemini res sua

servit (Paulo, cit. por Planiol y Ripert). Un propietario de dos predios puede servirse de

uno de ellos en provecho del otro, pasando por el o estableciendo un acueducto, por ejemplo, pero su derecho de paso o acueducto lo ejerce a ttulo de propiedad, no de servidumbre, conforme al principio citado supra de que nadie puede servirse de su fundo, y que en el Digesto est expresado as: nec enim potest el suus fundus servire (nadie puede servirse de su fundo; Lib. 7, tt. 6, ley 5), y nemo enim propiis aedificiis edificios; Lib. 8, tt. 2, ley 39, cits. de Scaevola). Servidumbre a favor de las personas, para algunas legislaciones (espaola, o las servidumbres personales limitadas del Cdigo alemn), da lugar a la cuestin de la existencia o inexistencia de las llamadas servidumbres personales. Decir servidumbre a favor de un fundo, equivale a afirmar la servidumbre denominada por antonomasia real, y decir a favor de una persona, importa reconocer la existencia de la personal. Laurent, Mozzoni, Rogron, defienden el concepto de las servidumbres personales (adems del usufructo y uso y habitacin, llamados tambin servidumbres personales por Mazzoni y Planiol y Ripert, Laurent seala el derecho de caza, el derecho de lea -sacar lea- y la prohibicin de determinada industria). Germano en su monografa "Tratado de las Servidumbres" las combate, recordando que entre los romanos los jura praediorum (derechos de los predios o sea servidumbres), comprendan tambin el usufructo, uso y habitacin por su semejanza con las servidumbres propiamente dichas, no en cuanto al contenido, sino en cuanto unos y otros se fundan sobre la cosa ajena, para concluir que "as como a los jura praediorum se les llamo servidumbres por analoga con la

servitute imponere potest (nadie puede imponer servidumbre -para s- en sus propios

esclavitud, se aplic tal denominacin a los derechos que la persona poda tener sobre
la cosa ajena (Scaevola). Jurisprudencia 1."El hecho de entrar y salir por el zagun de su propiedad no importa servidumbre de pasaje, sino simple ejercicio del derecho de propiedad" (G.J. N 726, p. 27). 2.-

"Probada la demanda con las evidencias que arroja el proceso y teniendo en cuenta, adems, la confesin que contiene la reconvencin, cuya validez no se cuestiona en el recurso, no se han infringido los arts. 372 y 427 (255 y 248) del c.c., al disponerse la restitucin de las servidumbres cuyo restablecimiento reclaman los actores" (G.J. N 1607,

p. 28). ART. 256.- (Subsistencia pasiva y activa de la servidumbre). La servidumbre es accesoria a la propiedad del fundo dominante y constituye gravamen sobre el fundo sirviente, subsistiendo en forma activa sobre aqul y pasiva sobre ste, cualesquiera sean los propietarios. Precd: 377 Conc: c.c. 255 - 257 - 286 La servidumbre que a diferencia del usufructo slo puede constituirse sobre inmuebles, tiene la caracterstica de ser derecho accesorio por excelencia. Est ligado al predio dominante de manera inseparable y activa, de modo que no puede ser embargado, hipotecado ni cedido. Y aqu cobra toda su dimensin el principio de que sin lo principal no puede existir lo accesorio. La situacin es la misma para el fundo sirviente sobre el que recae pasivamente la servidumbre. De su carcter accesorio, resultan las caractersticas de inseparabilidad e indivisibilidad de la servidumbre. Esta es un efecto natural, consecuencia lgica de aqulla. Siendo la servidumbre inseparable de los fundos dominante y sirviente, subsistir inherente a ellos a pesar de cualesquiera modificaciones que ellos experimenten. Para dividir una cosa tiene que constituir una substancia independiente por s y lo que est unido a otra no puede ser fraccionado. El fundamento de la inseparabilidad, est en que consistiendo la servidumbre en un uso de la substancia de la cosa, no puede existir aqul (uso) sin sta (substancia) y es por tanto inseparable de ella (Germano, cit. por Scaevola). Esto es ms aplicable al fundo sirviente. La inseparabilidad es siempre real, material, fsica y jurdica. En cuanto al fundo dominante es jurdica. Se refiere predominantemente a la prohibicin (imposibilidad jurdica), de que sea transmitido con independencia al predio (Scaevola). El art. 377 del c.c. abrg. define claramente esta caracterstica de la servidumbre. El Digesto, sienta el principio de la inseparabilidad segn el tenor del principio general glosado en segundo lugar para el art. en examen. Como la servidumbre es un derecho, es fsicamente indivisible, porque la indivisibilidad fsica es inherente a todo derecho que siendo incorpreo no puede

dividirse materialmente en partes. Tampoco es susceptible de divisin abstracta, ideal o jurdica. La servidumbre, como la hipoteca, grava sobre todo el predio sirviente (ese es el verdadero y nico sentido del art. 286) y sobre cada una de las partes en que pueda dividirse y la divisin del fundo dominante no produce alteracin del derecho de servidumbre (Scaevola). La regla de la indivisibilidad de la servidumbre, tiene su remoto origen en los principios generales tomados del Digesto en tercer y cuarto lugar de los glosados supra. Sin embargo, hay opiniones que critican considerar la servidumbre como un derecho indivisible. Pues, por ejemplo, la divisin del previo sirviente trae consigo una distribucin forzosa de la servidumbre, lo que hace desaparecer la indivisin. Ms propio -se juzga- sera hablar de integridad, nocin comprensiva de la inherencia o inseparabilidad de la servidumbre (Scaevola). ART. 257.- (Perpetuidad). Las servidumbres son perpetuas, salva disposicin contraria. Precd: c.c. abrg. 377 Conc: c.c. 256 - 266 - 289 - 1460 PRINCIPIO GENERAL "Omnes servitutes praediorum perpetuas habere debent" = (Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). Paulo. Digesto, ley 28, tt. 2, Lib. 8. La perpetuidad de las servidumbres deriva de su carcter accesorio. Siendo necesarias e inexcusables para el uso del predio del que son inseparables, es lgico que sean perpetuas como l. El carcter de perpetuidad, slo corresponde a las servidumbres. El usufructo, el uso, la hipoteca, son necesariamente temporales. Planiol y Ripert consideran que la perpetuidad, no es carcter esencial de las servidumbres y que pueden establecerse por tiempo limitado mediante convencin. Su perpetuidad, adems las hace irredimibles. Sin embargo, si el propietario del fundo dominante consiente, el del funde sirviente, puede liberarse de ella con dinero, lo que equivaldra a una expropiacin por causa de utilidad pblica, segn Planiol y Ripert, todo lo cual tiene

traza de muy doctas lucubraciones. La servidumbre ocasional no es ciertamente la regla (Messineo), porque la tendencia a la perpetuidad corresponde a una necesidad duradera del fundo dominante y por consiguiente a un inters permanente. ART. 258.- (Clases). Las servidumbres son: 1) 2) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre. Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual del hombre. 3) 4) Aparentes cuando se anuncian por signos exteriores. No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.

Precd: c.c. abrg. 374 - 375 Conc: c.c. 255 - 277 - 278 - 279 Segn las causas de que provienen, las servidumbres, en primer lugar, se clasifican o distinguen en: a) legales, las establecidas por la ley, b) voluntarias, las constituidas por los actos del hombre (contrato, usucapin, destino del padre de familia). Segn su finalidad u objeto, otra divisin originaria del Derecho romano, las distingue en positivas y negativas. Las primeras imponen al dueo del fundo sirviente, la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo: servidumbre de paso, acueducto, v. gr., las segundas que prohben al dueo del predio sirviente hacer algo que sera lcito sin la servidumbre: prohibicin de construir o de cercar fundos para dejar apacentar ganados, por ejemplo. Condensando los razonamientos de los civilistas sobre esta distincin, Germano (Cit. de Scaevola), dice que esta divisin responde a las diversas restricciones que envuelven las facultades del propietario. Cuando la servidumbre restringe la facultad de libre disposicin, se llama positiva; cuando limita el derecho de exclusin, negativa. El artculo en examen, se refiere a la clasificacin de las servidumbres segn sus caracteres.

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre de que se ocupa el precepto, se refiere a su ejercicio no al derecho en s. En cuanto al derecho, toda servidumbre es continua en el sentido de que el gravamen es permanente, justamente por su carcter de perpetuidad. Slo cabe agregar a las breves definiciones del artculo, que son las de todas las legislaciones (las definiciones no la brevedad), algunos ejemplos. Servidumbres continuas: la de acueducto que grava continuamente al fundo sirviente, porque el poseedor del dominante puede hacer pasar agua en todo momento por aqul y lo revela la existencia permanente del ducto. Tambin las luces y vistas (cuando las ventanas o balcones estn a menor distancia de la sealada por la ley), no levantar (altius non tolledum). Discontinuas: desages, sacar agua de un pozo, de pasto, de abrevar, extraccin de materiales, la de paso. Lo que importa (dice Scaevola), es sealar las conclusiones que se derivan de la distincin de las servidumbres en continuas y discontinuas: 1) La continuidad o discontinuidad puede ser fsica, o sea derivada de la naturaleza, y la jurdica o dependiente de los actos humanos. El artculo se refiere a la jurdica. 2) Esta distincin tiene relacin con la adquisicin o prdida de las servidumbres, particularmente respecto a las servidumbres voluntarias en cuanto a su adquisicin. 3) En las servidumbres legales de inters pblico y comunal, se presume su ejercicio constante y permanente y, por tanto, continuo. La diferencia anotada anteriormente, entre la continuidad del derecho de servidumbre y la del ejercicio de sta, la desarrolla Germano (Cit. de Scaevola), clasificando cientficamente la servidumbre en relacin a tres elementos: derecho, forma y ejercicio. Comprende en el primer trmino a las positivas y negativas y a las continuas o discontinuas respecto del derecho; en el segundo a las aparentes y no aparentes, y

en el ltimo a las continuas y discontinuas. Distinguiendo las continuas y discontinuas en cuanto al derecho de las continuas y discontinuas en cuanto al ejercicio, considera continua respecto al derecho la servidumbre que se ejercita o puede ejercitarse siempre, en todo momento, y discontinua la que se ejercita a intervalos, como un da s y otro no; servidumbre continua respecto del ejercicio, sera aqulla cuyo uso proviene de una causa natural sin necesidad de un acto del hombre, como la de acueducto por el cual corre el agua debido a la pendiente establecida sin necesidad de la intervencin de la mano del hombre; por el contrario, es discontinua cuando el ejercicio no depende de causa natural, sino del acto del hombre, como la de paso. La clasificacin de las servidumbres en aparentes y no aparentes fundada en la forma (que es "la vestidura con que se reviste el derecho para presentarse en el mundo jurdico", segn Germano, cit. de Scaevola), supone determinar los elementos integrantes de la apariencia: 1) signo exterior visible; 2) continuidad o permanencia del signo, y 3) adaptacin o adecuacin del signo a la naturaleza o al aprovechamiento de la servidumbre. Ejemplos de servidumbre aparentes: la de estribo de presa (art. 142 L. Ags.); la de acueducto (canales, acequias, caeras exteriores), (art. 266 c.c.); la de parada o partidor (dique en la acequia o regadera por donde se haya de recibir agua para las acequias de un predio, (art. 145 L. Ags.). Todas suponen obras que resumen los requisitos de exterioridad, visibilidad, permanencia y adecuacin. Las de saca de agua y de abrevadero (art. 164 L. Ags.), suponen en la mayora de las veces un signo exterior: obra, muro, fuente, pozo, cisterna, estanque y adems un camino para dar paso a las personas o al ganado. No aparentes: servidumbre de no construir o de no sobrepasar en la construccin cierta altura (altius non tollendum). Combinando las clasificaciones que incluye el artculo, Planiol y Ripert, presentan los tipos de cuatro especies de servidumbre: 1) Servidumbres continuas y aparentes, como la de vista; 2) servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de no construir; 3) servidumbres discontinuas y aparentes, como las de paso, cuando existe camino trazado; 4) Servidumbres discontinuas y no aparentes como las de pasto.

Jurisprudencia 1."Es servidumbre no aparente la de no edificar a mayor altura definida en el art. 375 (258, 4) del c.c. y conocida en el derecho antiguo bajo la denominacin de servidumbre altius non tollendi" (G.J. N 455, p. 838). 2."El canal de desage objeto de este juicio, constituye una servidumbre continua, segn la clasificacin establecida por el art. 374 (258) del c.c. porque para su ejercicio no es necesario el hecho actual del hombre" (G.J. N 697, p. 33). 3."Las servidumbres continuas y aparentes que existen de tiempo inmemorial, como se desprende de la escritura, no es indispensable inscribirlas en el Registro de Derechos Reales" (G.J. N 1224, p. 18). 4."Las servidumbres continuas, aparentes o no aparentes, se constituyen mediante un ttulo o por prescripcin inmemorial, segn el art. 419 (sin equivalente preciso en el vigente) del c.c." (A.S. N 127 de 14 Mayo de 1979, S.C. 1, ind.). 5.Vase el caso N 4 del art. 262.

ART. 259.- (Constitucin de la servidumbre). Las servidumbres pueden constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden ser tambin constitudas por usucapin o por destino del propietario. Fte: Cgo. it. 1031 Precd: c.c. abrg. 378 - 416 - 423 Conc: c.c. 138 - 260 - 274 - 277 - 279 La constitucin forzosa (tomando como equivalente del trmino italiano coattive: obligatorio, coactivo, art. 1031), se refiere sin duda a las servidumbres que nacen de la ley o legales, porque son inexcusables, forzosas. Son impuestas por la ley, que est por encima de la voluntad individual. Son voluntarias (anotacin al art. 258) las constitudas por los actos del hombre: contrato, testamento, usucapin, destino del propietario.

Jurisprudencia 1."Las servidumbres se pueden establecer por la ley o por las convenciones" (G.J. N 40, p. 363). 2."Las servidumbres no pueden constituirse sino por alguno de los medios indicados por el art. 378 (259) del c.c." (G.J. N 449, p. 766). 3."Los arts. 378, 418 y 419 (259, 279, 277) sealan las fuentes de que se derivan las servidumbres y las maneras de adquirirlas, y al haberse establecido que no existe la servidumbre demandada por que el actor no justific que la adquiri por alguno de los indicados medios, no se infringi estas leyes" (G.J. N 688, p. 37). 4."Segn el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres se derivan de las obligaciones impuestas por la ley o de las convenciones de los particulares, en ninguna de las cuales est comprendida la servidumbre de uso de zagun y puerta de calle y cuya reivindicacin se demanda" (G.J. N 726, p. 27). 5."Por lo dispuesto en el art. 378 (259) del c.c. las servidumbres que no derivan de las obligaciones dispuestas por la ley, pueden establecerse por convenciones particulares; pero en este ltimo caso se precisa la concurrencia de los requisitos sealados por el art. 699 (452) del c.c." (G.J. N 1188, p. 5). CAPITULO II DE LAS SERVIDUMBRES FORZOSAS ART. 260.- (Constitucin). I. Las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse tambin por acto administrativo en los casos determinados por la ley. II. Antes de pagarse la indemnizacin, el propietario del fundo sirviente puede oponerse al ejercicio de la servidumbre.

Fte: Cgo. it. 1032 Precd. c.c. abgr. 387 - 389 - 418 Conc: c. min. 131 - 132 - L. Hds. 68 - c.c. 259 - 273 - 280 - 282 Es principio de derecho que las sentencias no establecen servidumbres, sino que las declaran, segn establece la ley, 8, tt. 5, Lib. 8 del Digesto (Scaevola): non debet per sententiam servitus constitui, sed quae est, declarari. El art. se refiere a las servidumbres establecidas por la ley que se impone -ya se ha dicho- obligatoriamente sobre la voluntad de los hombres. Para el rgimen abrogado (art. 379), es tambin forzosa la servidumbre llamada natural (Prcticamente la nica considerada tal era la de recepcin de las aguas que naturalmente discurren de los fundos superiores) y que muchos civilistas no la estiman propiamente servidumbre (Scaevola), razn que abona que la materia haya sido ubicada en seccin ajena a la de las servidumbres (art. 156). Son tambin servidumbres legales, las que el artculo siguiente llama administrativas, porque la autoridad administrativa slo puede constituirlas "en los casos especialmente determinados por la ley", como reza el modelo italiano (1032) de este artculo. La autoridad administrativa o municipal, por inters de utilidad pblica impone servidumbres, por ejemplo para el paso de corriente elctrica, (o de lneas telefnicas, etc.), sobre las fincas atravesadas que sufren la carga del apoyo de soportes e instalacin de cables conductores, en las condiciones determinadas para el caso por las leyes pertinentes (art. 273). Tambin deben considerarse servidumbres legales, las que la autoridad administrativa puede imponer, para el desarrollo de la industria minera (arts. 131 y s., c. min.) y la industria petrolfera (arts. 68 y s. L. Hds.), porque dichas actividades revisten el carcter de utilidad pblica (arts. 7 c. min. y 4 L. Hds.). Jurisprudencia 1."La ley, conforme prev el art. 389 (260) del c.c., sujeta a los propietarios colindantes a diversas obligaciones recprocas independientes

de toda convencin y entre ellas est el derecho de pasaje" (G.J. N 1298, p. 18). 2."Reconocida a mrito del plano de loteamiento presentado la preexistencia de la servidumbre de paso al indicado lote, tal servidumbre de paso subsiste por que deriva de ese hecho, independientemente y sin necesidad de convencin alguna, cual lo estatuye el art. 389 (260) del c.c." (G.J. N 1358, p. 5). 3.Vase los casos N 4 del art. 262.

ART. 261.- (Servidumbres Administrativas). Las servidumbres administrativas se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen. Fte: Cgo. it. 1032 Conc: c.c. 282 Jurisprudencia "En el plano aprobado por la municipalidad preexiste la servidumbre de paso al indicado lote (por tal razn, ella) subsiste porque deriva de esa aprobacin sin necesidad de convencin alguna (art. 389 Cgo. abgr., 261 c.c.)" (G.J. N 1358, p. 5).

SECCIN I DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ART. 262.- (Paso forzoso). I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la va pblica sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotacin del propio. II. El paso se concede por la parte ms prxima a la va pblica, ms corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse tambin mediante subterrneo cuando resulte preferible en consideracin al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposicin se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes. III. No estn exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas. Fte: Cgo. it. 1051 Precd. c.c. abgr. 378 - 389 - 422 Conc: c.c. 283 Este derecho constituye una servidumbre de naturaleza positiva, porque consiste en un caso especfico de una cosa (paso) para el servicio de otra. Es la expropiacin legal de un uso de la cosa ajena (Scaevola). Deriva, en realidad, de la situacin de los lugares, de estar un fundo situado entre otros, sin salida a camino pblico. Hay una necesidad permanente que satisfacer (Messineo). Aunque el artculo slo se refiere a los fundos (fincas rsticas), en sus dos primeros prrafos, se trata de una servidumbre comn a los predios rsticos y urbanos, pues que stos, aunque demasiado imprecisamente, estn mencionados en el prrafo III. Esta conclusin deriva, adems, de que no hay estipulacin expresa en el Cdigo, que excluya a las construcciones y predios urbanos y por la razn de la necesidad de paso, fundamento de esta servidumbre. Jurisprudencia

1.-

"El indicado derecho de pasaje de la tienda al corral constituye un derecho real de servidumbre en los trminos expresados en la escritura de... y no un simple derecho de uso limitado a la persona de... cuyo fallecimiento no ha ocasionado la caducidad de esa servidumbre, no siendo aplicables al caso los arts. 354 y 326 (244 y 222) del c.c." (G.J. N 679, p. 3).

2.-

"En el terreno de la actora existe una senda por la cual se transita, no slo con objeto de sacar agua de los manantiales ubicados en la margen de esa senda, sino tambin para entrar y salir a la calle, por no existir otras vas utilizables, lo que no contradice la existencia de una servidumbre de pasaje" (G.J. N 1256, p. 58).

3.-

"Los arts. 262 y 264 del c.c., que reconocen y autorizan el derecho a obtener paso por el fundo vecino -y con mayor razn cuando se trata de una divisin- son preceptos de aplicacin general por tratarse de un principio universal inminente de derecho concordante con los principios constitucionales relativos a la (funcin social de la) propiedad" (G.J. N 1607, p. 40).

4.-

"La frase la venta comprende todos sus usos, costumbres y servidumbres, inserta en la clusula 3ra. de la citada escritura, no implica reconocimiento de servidumbre de paso, la que debe acreditarse mediante ttulo constituido como disponen los arts. 374 y 418 (258 y 260) del c.c." (G.J. N 1614, p. 179).

5.-

Vase los casos Nos. 17 del art. 108, 1 del art. 260, y nico del art. 261.

ART. 263.- (Modalidades e indemnizacin). I. El juez establecer las modalidades de la servidumbre y determinara la indemnizacin proporcionalmente al perjuicio ocasionado por el paso. II. Cuando en virtud del paso se deja sin cultivar una zona del fundo sirviente la

indemnizacin se determinar en una zona cultivada equivalente al valor del terreno que se ocupe. III. Se salvan los acuerdos entre partes. Fte: Cgo. it. 1053 Conc: c.c. 112 - 269 - 519 El paso no se obtiene gratuitamente y todo el que lo reclama tiene que pagar la correspondiente indemnizacin, en la forma determinada por el artculo a falta de convencin. La indemnizacin debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no reclama, prescribe su derecho conforme al art. 1507. ART. 264.- (Enajenacin y divisin). I. El propietario de un fundo enclavado a consecuencia de una enajenacin, tiene derecho a obtener del otro contratante el paso, sin indemnizacin alguna, salvo pacto contrario. II. La misma regla se observa en caso de divisin. Conc: c.c. 262 El hecho de quedar enclavada una heredad, en el caso de este artculo, depende de la voluntad de los contratantes (puede ser tambin de la del donante, testador, o tambin de los que intervienen en la particin, como en el caso de loteamientos para urbanizaciones nuevas, etc.), es decir, reconoce un origen voluntario, no forzoso, y slo el mandato de la ley puede dar derecho a indemnizacin, en cuanto envuelve una imposicin a la voluntad individual. Jurisprudencia V. los casos nico del art. 261 y 3 del art. 262. ART. 265.- (Cesacin). Cuando el paso se hace innecesario por la apertura de un camino o por otra circunstancia, puede ser suprimido en cualquier momento a

instancia de parte interesada. El propietario del fundo sirviente debe restituir la indemnizacin recibida. Fte: Cgo. it. 1055 Conc: c.c. 287 - 288 Puede cesar esta servidumbre por la apertura de un camino o calle que d acceso hacia las vas pblicas a la finca enclavada, como determina este artculo y tambin por efecto de la reunin de la finca enclavada a otra contigua a camino pblico, o sea, por consolidacin o confusin, segn prev el art. 267, caso 1), que sera la "otra circunstancia" no especificada por el artculo. Deben considerarse tambin servidumbres de paso y no de acueducto, las nominadas en el art. 273. Igualmente las servidumbres de "caminos de sirga y dems inherentes" a los predios contiguos a las riberas de los ros navegables, segn las reglas dadas por los arts. 151 al 163 inclusive de la L. Agr.

SECCIN II DE LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO ART. 266.- (Servidumbre forzosa de acueducto). I. El propietario de un fundo tiene derecho a conducir por los fundos vecinos el agua que precise para usos agrarios o industriales. II. Esta servidumbre puede establecerse temporal o perpetuamente exceptundose de ella las casas, patios, jardines y otras dependencias. Fte: cgo. it. 1033 Precd: L. Ags. 103 Conc: c. min. 132 - 133 - c.c. 257 - 268 - 271 - 272 La Ley del Dominio y aprovechamiento de las aguas, dedica a esta importante cuestin su captulo XIII, que comprende 38 artculos. Esta servidumbre se considera continua y aparente, an cuando no sea constante el paso del agua, sea porque su uso depende de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por das o por horas, como ocurre en los casos a que se refiere el art. 152 de la L. Ref. Agr. Es una servidumbre que trae consigo otra accesoria: la de paso (arts. 282 c.c. y 131 L. Ags.). Este concepto debe quedar claro, se trata de una servidumbre accesoria no de una servidumbre sobre otra, porque ello ira contra el principio: no puede haber servidumbre de servidumbre (servitus servitutis esse non potest). La perpetuidad o temporalidad de la servidumbre est reglada por los arts. 126 y s. de la L. Ags. La temporal no puede prorrogarse, pero si diez aos, se la considera perpetua (art. 126 L. Ags.). Esta servidumbre no puede afectar las casas, patio, huertos, corrales y jardines y no se la puede imponer sobre construcciones, jardines o huertos existentes al tiempo de solicitarse su establecimiento (arts. 104 y 118 L. Ags.).

Con anterioridad a la ley de aguas, la ley de 4 de noviembre de 1874, otorgaba el derecho de construir acequia o acueducto por una heredad ajena superior y conducir aguas a la propia del fundo inferior. Los arts. 132 y s. del c. min., establecen servidumbres de paso natural de las aguas hasta el desage natural. Jurisprudencia 1."Que el origen del acueducto (est) en la convencin de las partes (por la cual), adems de las obligaciones que tiene por ley el seor del fundo servido (dominante) est reatado a la indemnizacin de los males que pueda causar la servidumbre en su establecimiento y en su uso" (G.J. N 40, p. 363). 2."En juicio sobre desconocimiento de servidumbre de acueducto al desestimarse el derecho de propiedad con mitas de aguas acreditado por escritura pblica, registrada en Derechos Reales, se viola los arts. 267, 289, 290 (75 - 105, 108, 1289) del c.c." (G.J. N 1181, p. 8). ART. 267.- (Condiciones). Quien ejerce el derecho concedido en el artculo anterior debe justificar que puede disponer del agua, que ella es suficiente para el uso al cual se la va a destinar y que el paso pedido es el ms adecuado y menos perjudicial para el fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1037 Precd: L. Ags. 105 Conc: c.c. 271 El propietario que intente imponer la servidumbre de acueducto, slo est obligado a demostrar: a) que puede disponer de agua; b) que sta es suficiente, y c) que el paso que solicita es el ms conveniente y menos oneroso para tercero. Segn el art. 105 de la L. Ags. esa conveniencia se determina por el rumbo que permita un libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. El rumbo ms corto se tendr en cuenta, tambin, si resulta menos perjudicial al fundo sirviente y menos costoso al interesado.

ART. 268.- (Cruce de acueducto). El acueducto que se construye en el fundo vecino puede atravesar por encima o por debajo de otros acueductos siempre que se tomen las previsiones necesarias para evitar en ello dao o alteracin. Fte: Cgo. it. 1035 Conc: c.c. 266 Se aplican a este precepto en lo pertinente, las disposiciones de los arts. 109, 110 y 113 de la L. Ags. ART. 269.- (Indemnizacin). La indemnizacin que debe satisfacer el titular de la servidumbre comprende: 1) Una suma equivalente al valor del terreno ocupado por el acueducto y la franja de un metro de ancho que debe quedar a cada lado y en todo el curso. 2) El importe de todo perjuicio ocasionado por la construccin de acueducto.

Fte: Cgo. it. 1038 Precd: L. Ags. 106 Conc: c.c. 263 - 270 - 272 ART. 270.- (Indemnizacin por paso temporal). I. Si se pide la servidumbre por un tiempo no mayor de cinco aos, la indemnizacin comprende la mitad de los valores previstos en el inciso 1 y todo el importe sealado en el inciso 2 del artculo anterior. II. Vencido el plazo, el titular de la servidumbre debe reintegrar las cosas a su estado primitivo. Fte: Cgo. it. 1039 Precd: L. Ags. 106 Conc. c.c. 269 -

En lugar de dos artculos a la indemnizacin, se pudo dedicar siquiera uno a determinar los derechos y obligaciones tanto del interesado en la imposicin de la servidumbre, como del propietario del fundo sirviente, que estn reguladas en las disposiciones de la L. Ags. Principal obligacin del que impone la servidumbre o interesado en el acueducto es pagar las indemnizaciones determinadas por los arts. 269 y 270 aqu examinados y por el 106 de la L. Ags. ART. 271.- (Prexistencia de acueducto utilizable). El propietario del fundo sirviente puede impedir la construccin del acueducto consintiendo en el paso del agua por su propio acueducto y siempre que esto no perjudique a la conduccin pedida. En tal caso la indemnizacin se determina estimando el agua que se introduce, el valor del acueducto, las obras necesarias para el nuevo paso y los mayores gastos de mantenimiento. Fte: Cgo. it. 1034, 2a.) Precd: L. Ags. 119 Conc: c.c. 266 - 267 El art. 119 de L. Ags. tiene relacin con este precepto y con la posibilidad de establecer la servidumbre forzosa de acueducto dentro de otro acueducto. ART. 272.- (Acueducto para el servicio de dos o ms propiedades). I. Dos o ms propiedades pueden tambin pedir el establecimiento de la servidumbre de acueducto para el regado de sus fundos por el sistema de mitas o turnos. II. Los solicitantes deben convenir previamente sobre los porcentajes con los que contribuirn al pago de la indemnizacin y otros gastos as como sobre turnos. Conc: c.c. 266 - 269 El art. 139 de la L. Ags., determina que el uso de uno de los condminos de un acueducto conserva el derecho para todos. De ello se infiere la posibilidad de la

construccin de acueducto por varios propietarios. Esta seccin, deba contemplarse con disposiciones relativas a la particular manera de extinguirse de la servidumbre de acueducto. Pues, adems de las reglas generales del art. 287, tiene otras particulares, por ejemplo el vencimiento del plazo cuando es temporal o la caducidad por no uso del derecho a construirlo (art. 138 y 140 L. Ags.). ART. 273.- (Paso de lneas telefnicas, conductores de electricidad y cables para funiculares). El propietario puede ser obligado en caso de necesidad a dar paso por su fundo a lneas telefnicas, conductores de electricidad areos o subterrneos, cables para funiculares y otros medios semejantes de aplicacin industrial o agraria, as como a tolerar la construccin de obras, instalacin de mecanismos y ocupaciones necesarias, con arreglo a las leyes y disposiciones sobre la materia, y a falta de ellas, las de la seccin presente. Fte: Cgo. it. 1056 - 1057 Conc: c.c. 260 Esta disposicin corresponde a la seccin que trata de las servidumbre de paso; pues, nada tiene que hacer entre las servidumbres de acueducto. Debi igualmente definirse los principios generales de las servidumbres de paso para oleoductos, gaseoductos, etc. Adems de las reglas de su rgimen especial, puede aplicarse este precepto como principio general, por analoga.

CAPITULO III DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ART. 274.- (Constitucin). Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por contrato o por testamento. Fte: Cgo. it. 1058 Precd: c.c. abrg. 377 - 416 Conc: c.c. 259 - 277 - 278 El Cdigo emplea tres artculos (259, 260, 274), para regular la constitucin de las servidumbres, cuando sobraba uno y poda utilizar el espacio de dos diversas reglas que inexplicablemente omite. Para establecer servidumbre por contrato o por testamento, se requiere tener la condicin de propietario, tanto in actus cono in potentia, es decir, en el ser y en el poder obrar con tal carcter: ser propietario y tener la libre administracin de los bienes (Scaevola). Debe tenerse presente, adems, lo dicho a propsito del art. 255: la libertad de contratacin y la libertad de disposicin en este orden tienen restricciones importantes, que estn implcitas en los principios generales, aunque el Cdigo las haya soslayado. Esos principios que estn recogidos en el Cgo. abrg. (art. 416), establecen: 1) el respeto debido a las reglas de orden pblico, que dominan todas las convenciones; 2) la servidumbre no puede ser impuesta a (contra) la persona ni en favor de la persona, sino solamente en el desmembramiento de la propiedad: el propietario del fundo dominante tiene un derecho real para utilizar en predio ajeno, como pasar por l, extrae agua, etc., y en el propietario de la finca sirviente solamente est obligado a dejar disfrutar ese derecho, sin otra obligacin tendiente a ese fin (Planiol y Ripert). Luego no puede constituirse prestaciones personales como servidumbres, segn deja inferir el art. 255. Es regla de interpretaciones para los contratos constitutivos de servidumbre u otros gravmenes, que sean interpretados en sentido favorable a la propiedad, cuando su aplicacin se hace dudosa por la ambigedad de los trminos en que se haya

expresado la voluntad de los contratantes (Scaevola). ART. 275.- (Fundo indiviso). Cuando un fundo pertenece a varias personas la servidumbre slo puede constituirse con el consentimiento de todas ellas. Fte: Cgo. it. 1059, I) Precd: c.c. abrg. 417 Conc: c.c. 160 - 523 - 524 Es principio, admitido sin contradiccin, que ningn condmino pude ser por s slo imponer servidumbre sobre la cosa comn: unus ex dominis communium aedium servitutem imponere non potest (Digesto, Lib. 8, tt. 1, ley 2, cit. Scaevola). Este precepto confirma, en este caso concreto, el principio fundamental que informa la teora de la copropiedad. El art. 160 prohbe a los comuneros servirse de las cosas comunes, de modo que se perjudique el inters de la comunidad e impida a los mismos utilizarlos segn su derecho, circunstancias que indudablemente concurren en el establecimiento de servidumbres que se imponen a los predios indivisos.

La consecuencia inmediata es que la concesin que haga alguno o algunos de los copropietarios, es que ella quedar en suspenso hasta tanto la otorgue o ratifique el ltimo de todos los condminos. Esto naturalmente cuando la propiedad indivisa sea constituda en fundo sirviente por la concesin. En el caso inverso, la consecuencia sera tambin diversa. Si de varios propietarios que tienen un bien comn, uno slo de ellos adquiere una servidumbre sobre otro predio, a favor del comn, ella aprovechar a todos quedando los dems slo obligados a los gravmenes y pactos con que se haya adquirido. Est doctrina est aceptada en varias legislaciones. No perjudica al inters de la comunidad que tiene, ms bien, el disfrute de un beneficio sobre otra finca, que es la que sufre la carga y no impide a los dems utilizar la cosa comn segn sus facultades. ART. 276.- (Fundo sujeto a usufructo). El propietario puede establecer servidumbre sobre un fundo sujeto a usufructo siempre que con ella no perjudique el derecho del usufructuario. Fte: Cgo. it. 1060 -

Conc: c.c. 216 - 233, I) Slo el propietario puede establecer servidumbre. Esta consecuencia surge de la doctrina que informa el Cdigo a este respecto. Consiguientemente el usufructuario no puede constituirla. El propietario puede constituirla, an sin el consentimiento del usufructuario en fundo sujeto a usufructo. Los derechos del usufructuario estn a salvo por lo dispuesto en la ltima parte del precepto. El artculo habla de imponer servidumbre "sobre el fundo", es decir, que el usufructuario se convierte en tal en un fundo sirviente, razn por la cual se estipula explcitamente que sus derechos no deben resultar perjudicados. En el caso inverso, si el usufructuario se convierte en tal en un fundo dominante, por efecto de la servidumbre establecida, sera intil hablar de perjuicios para l.

CAPITULO IV DE LAS SERVIDUMBRES ADQUIRIDAS POR DESTINO DEL PROPIETARIO Y POR USUCAPIN ART. 277.- (Exclusin). Las servidumbres no aparentes no pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapin. Fte: Cgo. it. 1061 Precd: c.c. abrg. 419 Conc: c.c. 138 - 258 - 259 - 274 Jurisprudencia 1."La servidumbre de acueducto de desage de que se trate en la especie es continua y aparente, siendo impertinente (invocar) el art. 421 (277) del c.c. que se refiere a servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin ordinaria (no aparentes)" (G.J. N 697, p. 33). 2.V. el caso N 4 del art. 258.

ART. 278.- (Destino del propietario). Cuando el propietario de dos fundos entre los cuales aparece un signo aparente de servidumbre, enajena uno de ellos sin ninguna disposicin relativa a la servidumbre, sta se entiende establecida activa o pasivamente en favor o en contra del fundo enajenado. Fte: Cgo. it. 1062 Precd: c.c. abrg. 420 Conc: c.c. 258 - 259 - 274 La regla general relativa a stos dos artculos, est dada en el art. 259, que dispone que las servidumbres pueden tener entre otras causas un acto de voluntad de propietario. El art. 277, expresa un excepcin a esa regla general, excluyendo las servidumbres no aparentes de esa facultad reconocida al propietario y el art. 278 supone una presuncin cuando el propietario no ha dejado constancia expresa en el ttulo correspondiente.

Generalmente, ocurre que el propietario establece por las necesidades del uso o por la costumbre, entre dos propiedades que le pertenecen o entre dos partes de una misma heredad, un estado de hecho equivalente a una servidumbre en el caso de predios perteneciente a propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles (o las dos partes de uno), pertenecen al mismo propietario no hay servidumbre, como se expres en la anotacin del art. 255, al destacar uno de los elementos de la servidumbre con la regla nemini res sua servit: coexistencia de dos propietarios distintos. Ms, cuando llegan a separarse esas dos propiedades o esas dos partes de una y a pertenecer a dos propietarios distintos, la servidumbre nace sin ttulo ni usucapin. La causa de su origen recibe el nombre de destino del padre de familia o propietario. Para que la regla del artculo tenga cumplida aplicacin, debe la servidumbre constituida as, reunir los siguientes elementos: 1) que las dos propiedades actualmente separadas (por enajenacin o testamento), hayan pertenecido anteriormente al mismo propietario; 2) que ese propietario anterior, autor del estado actual de las propiedades, fue quien cre el estado de hecho, del cual surge la servidumbre que antes no haba existido; 3) que el estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre, y 4) que la servidumbre as surgida sea aparente (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Que refirindose este art. 420 (278) del c.c. a uno de los modos de establecer la servidumbre, por destino del padre de familia, es indistinto que se trate de dos herederos diferentes, como dice el artculo o de una sola que llegue a fraccionarse, y que de simple servicio pase a ser una servidumbre cuando las partes fraccionadas resultan de dos dueos distintos" (G.J. N 1483, p. 12). ART. 279.- (Usucapin). Las servidumbres aparentes se adquieren por usucapin en las condiciones establecidas para la propiedad de los bienes inmuebles. Fte: Cgo. it. 1031 - 1061 - 1158 Precd: c.c. abrg. 418 Conc: c. min. 134, 1) - c.c. 87 - 134 - 138 - 258 Cgo. abrg. (arts. 418 y 419), como casi todas las legislaciones, establece que la usucapin ordinaria poda operarse en las servidumbres continuas y aparentes y para las

continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes, requiere la prescripcin extraordinaria o inmemorial. La usucapin de las servidumbres, est sometida a los requisitos determinados para usucapir bienes inmuebles, los cuales estn examinados en la anotacin al art. 134. La razn fundamental para que la ley prohba usucapir las servidumbres no aparentes, reposa en que la posesin, que es uno de los elementos esenciales para usucapir (art. 87 y 134), ha de ser pblica, esto es, se ha de ejercitar con animus domini ostensible, lo cual slo es posible cuando la servidumbre se anuncia y est continuamente a la vista, por signos exteriores de apariencia que revelan su uso y su aprovechamiento. La clandestinidad, que es lo opuesto a la publicidad no funda usucapin y el uso de una servidumbre no aparente, puede ser clandestino, o puede ejercerse por mera tolerancia antes que por un derecho. Jurisprudencia 1."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o por posesin de 10 a 30 aos" (G.J. N 688, p. 5). 2."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o por prescripcin, no habiendo probado el actor que la hubiese adquirido por uno de stos modos, al rechazarse su demanda se ha aplicado bien el art. 418 (279) del c.c." (G.J. N 937, p. 26). 3."Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la posesin de 10 aos, conforme lo prescribe el art. 418 (279) del c.c." (G.J. N 1157, p. 47). 4."Se hace incorrecta apreciacin del concepto de servidumbre, al declararla establecida por imperio del art. 418 (279) del c.c. cuando no se ha determinado en forma indubitable que la pared divisoria fuese propia del edificio de la actora" (G.J. N 1589, p. 128).

CAPITULO V DEL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES ART. 280.- (Regulacin). La extensin y el ejercicio de las servidumbres se regulan por el ttulo constitutivo y en su defecto por las disposiciones del Captulo presente. Fte: Cgo. it. 1063 Precd: c.c. abrg. 416, i.f. Conc: c.c. 255 - 260 - 281 - 289 La palabra ttulo empleada por este artculo ha de entenderse en su sentido lato, significativo de acto jurdico y no en el de su sentido restringido relativo al instrumento o documento probatorio. Cuando se dice que las servidumbre se regulan por su ttulo constitutivo, se quiere expresar que estn sometidas a las estipulaciones contenidas en el acto jurdico (donacin, testamento, contrato, que son modos de adquirir segn el art. 110). Mediante el ttulo puede establecerse cualquier servidumbre, mientras no est opuesta al orden pblico y a las leyes: continuas, discontinuas, aparentes, no aparentes. Es la fuente ms abundante. Las otras (la ley, la usucapin, el destino del propietario), slo pueden crear cierta categora de servidumbre. Jurisprudencia "Las servidumbres convencionales, que tienen por objeto, como toda servidumbre, limitar el derecho de propiedad del dueo del fundo sirviente, deben establecer mediante ttulo pblico o privado celebrado con toda precisin y claridad, segn el art. 416 (280 del c.c." (G.J. N 1225, p. 61). ART. 281.- (Posesin de las servidumbres). A falta de ttulo, las servidumbres se ejercen en los lmites de la posesin. A este efecto se tiene en cuenta la prctica del ao anterior. Fte: Cgo. it. 1066 -

Conc: c.c. 87 y s. - 280 El artculo no indica las condiciones que debe reunir la posesin admitida aqu, en defecto de ttulo, como regla de extensin y ejercicio de la servidumbre (que en realidad implica tambin el modo de adquirirla). Tampoco era necesario, porque para eso estn las reglas generales de la posesin (arts. 87 y s.), esto es, que el poseedor deber acreditar buena fe, justo ttulo y dems requisitos para establecer servidumbre. El caso, se concreta no a la constitucin de la servidumbre, sino a la extensin del ejercicio de la servidumbre. La disposicin fuente parece ofrecer mejor inteligencia del precepto, dice: "Posesin de las servidumbres.- En las cuestiones de posesin de las servidumbres se tienen en consideracin la prctica del ao anterior y, si se trata de servidumbres ejercitadas a intervalos mayores de un ao, se tienen en consideracin la prctica de la ltima ocasin en que se haya gozado de ella". Esto es, segn Messineo, tanto respecto de los que sea necesario para usar de la servidumbre, como a su ejercicio, es referencia atendible la prctica del ao anterior tratndose de servidumbres ejercitadas a intervalo no mayor de un ao y para los casos en que ese intervalo es superior a un ao, segn la prctica del ltimo goce. ART. 282.- (Servidumbres accesorias). El derecho de servidumbre concede a su titular la facultad de ejercer las servidumbres accesorias: as, la servidumbre de sacar agua de fuente ajena, trae consigo la de paso. Precd: c.c. abrg. 422 Conc: c.c. 260 - 261 El precepto es racionalmente lgico. Una servidumbre lleva implcita el uso y aprovechamiento de todos los derechos necesarios para su ejercicio. Valdra tanto esto como no otorga el derecho, que resultara nominal, ilusorio (Scaevola). Son mltiples los ejemplos que puede darse. Del derecho referente a la ejecucin de obras (que es accesorio a la servidumbre), se ocupa el art. siguiente. Dentro de este art. 282, puede sealarse como derechos accesorios:

- El del predio dominante, para mantener el curso natural de las aguas e impedir que se lo estorbe o dificulte en el fundo sirviente. - Las servidumbre del camino de sirga implica el derecho de impedir que se hagan en l plantaciones, cercas, sanjas y otros estorbos de su uso; tambin el de cortar las ramas de los rboles que dificultan el camino o la navegacin (arts. 156 y 157 L.A.G.J.). - El estribo de presa como el acueducto, trae consigno el derecho de paso, el mismo que tambin se considera accesorio a la servidumbre de parada o partidor (art. 158 L. Ags.). En resumen, la adquisicin de una servidumbre determina ipso facto, el nacimiento de todos los derechos adecuados a su vida. No se trata de una servidumbre de servidumbre, de acuerdo al principio servitus servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de servidumbre). ART. 283.- (Obras de conservacin). El propietario del fundo dominante tiene derecho de efectuar las obras necesarias para la conservacin de la servidumbre. Dichas obras debe hacerlas a su costa, a menos que se establezca otra cosa en el ttulo. Precd: c.c. abrg. 424 - 425 Conc: c.c. 284 El precepto consagra una mxima del derecho natural: el que quiere el fin, quiere los medios (Laurent, cit. por Scaevola). Sera absurdo impedir al que tiene derecho a una servidumbre, usar de los medios necesarios para aprovecharla. Conforme a esta doctrina, el propietario del fundo beneficiado con la servidumbre puede hacer todas las obras necesarias para el uso y conservacin de ella. Otras legislaciones, establecen los requisitos que deben concurrir para el ejercicio del derecho concedido por este artculo: 1) necesidad evidente de las obras; 2) respetar el status quo de la servidumbre (art. 284), y 3) tiempo y forma convenientes para causar la menor incomodidad posible en la realizacin de las obras al dueo del predio sirviente.

Jurisprudencia 1."Los jueces al ordenar el restablecimiento de la antigua bocatoma en las condiciones de solidez que tena antes, as como las dems obras necesarias para facilitar el uso de las servidumbre, autorizando al mismo tiempo a la actora para hacer las obras estrictamente necesarias para el goce de su derecho, se han ajustado a los arts. 424, 425 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. N 643, p. 10). 2."Los Arts. 427 y 428 (284) relativos a los derechos del propietario del fundo a que se debe la servidumbre, suponen el preexistencia (de sta) y no pueden tener aplicacin (cuando no se ha probado) que haya servidumbre alguna" (G.J. N 688, p. 37). ART. 284.- (Prohibicin de agravar o disminuir la servidumbre). El propietario del fundo dominante no puede realizar innovaciones que agraven la condicin del fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no puede realizar cosa alguna que tienda a disminuir o hacer ms incmodo el ejercicio de la servidumbre. Fte: Cgo. it. 1067 Precd: c.c. abrg. 379 - 2) y 3) - 427 - 428 Conc: c.c. 283 - 285 - 1460, 2) Este precepto, en realidad, prohbe alterar la servidumbre, por que tal cosa implicara la constitucin de una nueva. No alterar la servidumbre ni hacerla ms gravosa presuponen respetar el estatus quo, mantener el estado de hecho determinado por el ttulo de la servidumbre, porque hacerla ms o menos gravosa supone una alteracin. Si el propietario del fundo sirviente, realiza actos que tienden a disminuir o hacer ms incmodo el uso de la servidumbre, el propietario del fundo dominante tiene para la defensa de su derecho el camino del interdicto de retener (art. 602 y s. p.c.). Si el propietario del fundo dominante, intenta hacer ms gravosa la servidumbre al realizar las obras, el del fundo sirviente tiene el camino del interdicto de obra nueva (art. 615 y s. del p.c.).

Ambos propietarios adems de los interdictos, para la defensa de sus derechos, podrn ocurrir a la va ordinaria correspondiente, segn las situaciones. Es, pues, principio inconcuso que aqul a cuyo favor se halla constituida una servidumbre, no puede alterar la manera de ejercitarla no agravar la condicin del previo sirviente (Scaevola). Jurisprudencia 1."Segn el art. 427 (284) c.c. el propietario del fundo sirviente no puede hacer cosa alguna que tienda a disminuir y hacer incmodo el uso de la servidumbre" (G.J. N 712, p. 10). 2."Conforme al art. 428 (284) del c.c. el que tiene derecho de servidumbre, no puede usar de l sino segn su ttulo y no puede hacer en el fundo sujeto a la servidumbre cambiamientos que agraven la condicin del primero" (G.J. N 712, p. 11). 3."El propietario del fundo siguiente no puede disminuir ni hacer incmodo el uso de la servidumbre, lo cual tampoco puede favorecer al propietario del fundo dominante para reagravar la servidumbre" (G.J. N 712, p. 11). 4."Oponer todo gnero de obstculos para el goce de la servidumbre del riego que corresponde a los fundos inferiores, desviando el curso de las aguas y haciendo el uso total de dicho elemento hasta anegar los terrenos de su propiedad, (muestran al) reo contraviniendo las reglas del derecho que establece el art. 427 (284) del c.c." (G.J. N 1253, p. 54). 5."El propietario del fundo dominante no puede cosa alguna que agrave la servidumbre del fundo sirviente y no estn permitidas las modificaciones que contravengan los dispuesto por los arts. 379, caso 3, y 428 (284) del c.c. y, en la especie, al ordenar los jueces de grado la restitucin de la servidumbre no han infringido los arts. 424 y 427 (283 y 284) del c.c." (G.J. N 1235, p. 50). 6.En el mismo sentido (G.J. N 1286, p. 3).

7.-

Vase el caso N 2 del art. 255.

ART. 285.- (Traslado de la servidumbre a otro lugar). I. El dueo del fundo sirviente no puede trasladar el ejercicio de la servidumbre a lugar diverso del establecido originariamente. II. Sin embargo, cuando el ejercicio en el lugar originario se hace ms gravoso para el fundo sirviente o impide la realizacin de obras, reparaciones o mejoras, el dueo del fundo sirviente puede ofrecer otro lugar tan cmodo para el ejercicio de la servidumbre al dueo del fundo dominante, quien no podr rechazarlo. El traslado puede hacerse tambin a otro fundo que tenga el dueo del fundo sirviente y an al de un tercero que consienta en ello. III. El dueo del fundo dominante puede tambin pedir el traslado si le resulta ms ventajoso y no ocasiona dao al dueo del fundo sirviente. Fte: Cgo. it. 1068 Precd: c.c. abrg. 427 Conc: c.c. 284 El propietario del predio sirviente, usar de su derecho de propiedad sin poder hacer nada contrario al derecho del dueo del fundo dominante por la regla del artculo anterior, que es de la naturaleza de la servidumbre. Sin embargo, como toda regla, sta no tiene carcter absoluto. Siendo la servidumbre un gravamen para el fundo sirviente, se procura que el perjuicio inherente a todo gravamen sea el menor posible, buscando siempre los medios de disminuir la incomodidad del peso de la servidumbre. Los principios generales que informan esta institucin, cuando de la interpretacin de las servidumbres voluntarias se trata, sealan que esa interpretacin del ttulo constitutivo de servidumbre debe siempre hacerse en sentido favorable a la propiedad (v. la anot. al art. 274, in fine). De ah por qu se permite variar o trasladar la servidumbre cuando el mantenimiento de sta, en su estado original, se hace ms difcil o costoso. De la concisa dada por ste artculo, puede extraerse los requisitos que son

indispensables para el traslado: 1) Resultar incmoda la servidumbre al predio sirviente, ya por razn del lugar asignado, ya por la forma establecida para su uso, o porque impide hacer obras, mejoras o reparos importantes en el fundo sirviente. 2) Ofrecer al dueo del fundo dominante otro lugar o forma igualmente cmodos en reemplazo de los anteriores que se quiere substituir. 3) No resultar perjuicio alguno para el dueo del fundo dominante y para quienes tienen derecho al uso de la servidumbre. Otras legislaciones, disponen que el costo del traslado correr por cuenta de quien intente el traslado. Para el caso del artculo, corresponde al dueo del fundo sirviente alternativa del prrafo II y al del fundo dominante en la del prrafo III. No Habiendo acuerdo de partes, corresponder a la justicia determinar el traslado, previa apreciacin pericial y teniendo en cuenta el principio de interpretacin dado lneas arriba. Jurisprudencia Vase el caso nico del art. 286. ART. 286.- (Divisin de los fundos dominante y sirviente). I. Si el fundo dominante se divide, la servidumbre subsiste en beneficio de cada lote si con esto no se agrava la condicin del fundo sirviente. Sin embargo, cuando la servidumbre slo aprovecha a una de las fracciones, queda extinguida respecto a las restantes. II. Si el fundo sirviente se divide y la servidumbre recae sobre una parte determinada de dicho fundo, las otras partes quedan liberadas. Fte: Cgo. it. 1071 Precd: c.c. abrg. 426 Conc: c.c. 256 -

La excesiva tendencia del Cdigo a simplificar sus disposiciones, no deja otra alternativa que completarlas por inferencia o a contrario sensu, aunque siempre, naturalmente, con el apoyo de los principios generales del derecho. Segn el prrafo I, dividindose el fundo dominante, cada porcionero usar por entero de la servidumbre. El principio concierne a la divisin del predio entre dos o ms personas, que origina el ejercicio del derecho de servidumbre por una pluralidad de sujetos, lo que hace importante determinar si el fraccionamiento origina o no a una comunidad de derecho, una copropiedad. Si la divisin del predio dominante, origina entre los propietarios fraccionarios una comunidad de derecho de servidumbre, se ejercitar por entero, o sea, indivisiblemente, v. gr., en la servidumbre de estribo de presa o en la de acueducto, cuando de ellas dependen todas las fracciones, como dependa el fundo antes de dividirse. Si por la naturaleza del derecho de que se trate no nace la comunidad y si tantos derechos como porciones en que se divida el predio dominante, hay divisibilidad, (ms que divisibilidad hay multiplicacin: Scaevola), de la servidumbre y cada poseedor la ejercitar, no por entero, sino en su parte correspondiente; por ejemplo, la servidumbre de paso, en que cada dueo de la propiedad fraccionada tiene derecho a pasar por el fundo sirviente hasta llegar al camino pblico, aparte de la situacin en que queden unas porciones respecto de otras, y que se puede determinar el nacimiento de una servidumbre anloga entre algunas de ellas. Cuando se divide el fundo sirviente, la primera consecuencia es que cada uno de los dueos fraccionarios sufre la servidumbre en la parte que corresponde (por lo cual, no parece propio hablar de indivisibilidad de ella, segn se anot en la art. 256). Si slo recae sobre una, dos o tres partes, segn sea la entidad de la divisin, quedan libres las partes que resulten infectadas por efecto de la divisin, que es la consecuencia prevista en el prrafo II. En el hecho, resulta inconcuso que al dividirse el predio sirviente, nacen ipso facto tantas servidumbres cuantos sean los predios en que aqul se divide, como puede ocurrir en las servidumbres de estribo de presa, de acueducto, de paso, etc. Vase en la anot. el art. 256, lo relativo a la indivisibilidad de las servidumbres.

Jurisprudencia "Si una heredad llega a dividirse, como ocurre en la especie la servidumbre permanece en cada porcin, sin que por esto se grave ms al fundo sirviente y sin perjuicio de que pueda ofrecerse al otro propietario una modificacin de la servidumbre en beneficio de ambas propiedades, a mrito de lo que dispone para ambos supuestos los arts. 426 y 427 (286 y 287) del c.c." (G.J. N 1210, p. 54).

CAPITULO VI DE LA EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES ART. 287.- (Confusin, renuncia y prescripcin). Las servidumbres se extinguen: 1) 2) 3) Por reunirse en una sola persona las calidades de propietario del fundo dominante y del fundo sirviente. Por renunciar el propietario del fundo dominante en favor del propietario del fundo sirviente. Por la prescripcin, cuando la servidumbre no se ejerce durante cinco aos, trmino que corre desde el da en que se interrumpe cuando es discontinua, o desde el da en que se ejecuta un acto contrario cuando es continua. Los actos que suspenden o interrumpen la prescripcin en beneficio de un copropietario favorecen a los otros. Fte: Cgo. it. 1072 Precd: c.c. abrg. 431 - 432 - 435 - 436 Conc: c. min. 134 - 135 - L. Ags. 138 - 140 - c.c. 265 - 1507 Estos son los modos generales de extincin de las servidumbres. Existen otros que son privativos de algunas servidumbres, por ejemplo en la de paso (art. 265) o en la de acueducto (arts. 138 y 140 L. Ags.). 1) En este caso es indudable que la reunin en una misma persona del carcter del propietario de ambos fundos, dominante y sirviente extingue la servidumbre por aplicacin del principio ya repetidas veces sealando: nemini res sua servit. Se dan diversas modalidades. Puede comprender la compra del fundo sirviente slo una parte determinable materialmente, o una parte ideal abstracta, representada por una cuota (copropiedad). En el primer caso, si la parte adquirida, tanto del dominante como el del sirviente, corresponde a la servidumbre, sta se extingue, como ocurre en las servidumbres de paso, abrevadero o de acueducto, cuando el propietario del fundo dominante compra el lugar del fundo sirviente, por donde pasa el camino o donde est el abrevadero o el acueducto. En el caso inverso, en que sea el propietario del fundo sirviente el que compra el fundo dominante, la servidumbre cesa. En la adquisicin de una parte abstracta (cuota, accin no determinable

materialmente), no ocurre lo mismo. La extincin de la servidumbre por reunin o confusin, exige una sola cosa y una sola persona y esto no se da en la adquisicin de una fraccin capitalista y consiguientemente no hay confusin. Cuando los predios consolidados por la reunin se vuelven a dividir, renace la servidumbre en algunos casos, como el de la resolucin del contrato que origin la confusin por falta de pago del precio, por ejemplo (art. 430 Cgo. abrg.). 2) Todos los derechos son renunciables y la servidumbre, como tal, lo es. La renuncia indudablemente tiene que hacerla el propietario del fundo dominante, el dueo de la servidumbre. El aditamento "en favor del propietario del fundo sirviente" es ocioso o innecesario. La renuncia, aunque se propusiera el propietario del fundo dominante contradecir el precepto, no puede hacerse en favor de un tercero que nada tiene que hacer con el fundo dominante para ejercitar la servidumbre, si sta fuese renunciada en su favor. 3) Esta es prescripcin extintiva, tradicionalmente denominada no uso. Se refiere tanto a las servidumbres en actividad, como a las que habiendo nacido jurdicamente, no hayan comenzado a ejercitarse dentro del plazo sealado por el artculo. Si las servidumbres son discontinuas, el trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da del ltimo acto de ejercicio de ellas; si son continuas, el trmino se computa desde el da en que se realiza un acto contrario a la servidumbre porque, suponindose continuo el ejercicio de estas servidumbres, ste, debe ser interrumpido con un acto contrario a l. Por aplicacin de las reglas generales y del art. 275, cuando el fundo dominante pertenece a muchos copropietarios (comunidad), el uso que haga uno de ellos de la servidumbre, impide la prescripcin respecto de los dems. El Cdigo no seala otros modos de extincin que pueden presentarse: a) la prdida de la cosa, cuando el fundo sirviente es expropiado para el uso del dominio pblico, v. gr., b) trmino extintivo, que puede darse en las servidumbres voluntarias, respecto de construcciones condicionalmente; etc. (Planiol y Ripert). Jurisprudencia

1.-

"No hubo omisin de la demandante en el ejercicio de su derecho para gozar de la servidumbre mediante la acequia (por lo que no ha sido) posible que est ganada la prescripcin segn los arts. 462 y 434 (287, 3 y 289) del c.c." (G.J. N 789, p. 16).

2.-

"Con la demanda interpuesta por la recurrente, pidiendo la continuidad del goce de la servidumbre de uso de las aguas que reciba su finca fueron notificados los demandados, citacin (que) basta para la interrupcin requerida por el art. 1541 (1503) del c.c." (G.J. N 805, p. 11).

3.-

"Que si bien han transcurrido ms de diez aos, sin que los demandantes hubieran hecho uso de su servidumbre mencionada, no se ha extinguido sta mediante la prescripcin establecida en el art. 432 (287, 3) del c.c. porque siendo ella comn a muchos, el uso que haga uno de ellos impide la prescripcin repecto de los dems, como declara el art. 435 (287, 3) del c.c." (G.J. N 874, p. 81).

4.-

"Que la propiedad del actor, (con anterioridad a su demanda), formaba parte de la perteneciente a la demandada que era la nica propietaria de ambas opciones de terreno, habiendo desaparecido (entonces) cualquier servidumbre que antes hubiese existido de conformidad a lo prescrito por el art. 431 (287, 1) del c.c." (G.J. N 937, p. 26).

ART. 288.- (Falta de utilidad e imposibilidad de uso). La servidumbre tambin se extingue al cabo de cinco aos de hacerse intil o volverse imposible de hecho. Fte: Cgo. it. 1074 Precd: c.c. abrg. 429 - 430 Conc: c.c. 265 - 1492 Lo que determine la suspensin de la servidumbre, en el caso del artculo, es la imposibilidad fsica de ejercerla, sea por el estado de los predios, sea por desaparicin del objeto de la servidumbre. La sequa completa de la fuente, del pozo determinar la extincin de la servidumbre. La sequa completa de la fuente, del pozo, determinar la

extincin de la servidumbre de saca de agua. Igual cosa ocurrir en el caso de que se agote el agua la servidumbre de acueducto. La imposibilidad fsica por fuerza mayor insuperable, suspende el ejercicio de la servidumbre. En stos casos no ha habido alteracin material de los fundos. Pero tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, respecto de la servidumbre de paso, con la inundacin del terreno, o su destruccin por algn cataclismo, produciendo tal alteracin que no permita en modo alguno el ejercicio de la servidumbre. La falta de utilidad resultar, por ejemplo, de la instalacin de servicio de agua corriente para el fundo dominante que usaba, una servidumbre de saca de agua. Tenindola por dicho servicio en el lugar mismo de la necesidad, resulta absurdo seguir usando la servidumbre. El art. 430 del Cgo. abrg., como muchas otras legislaciones, prev que las servidumbres reviven "cuando las cosas se restablecen de manera que se pueda hacer uso de ellas", Disposicin racional, inexplicablemente omitida en el Cdigo. Si la fuente, el pozo, o el acueducto del ejemplo vuelven a fluir, naturalmente que la servidumbre debe restablecer. El artculo citado excepta los casos en que se haya vencido el plazo de prescripcin, lo cual puede discutirse teniendo en cuenta el carcter de fuerza mayor del hecho. ART. 289.- (Ejercicio limitado). La servidumbre ejercida en forma que se obtenga de ella una utilidad menor a la indicada por el ttulo, se conserva en su integridad. Fte: Cgo. it. 1075 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 257 - 280 No tiene relevancia alguna esta disposicin. As se usa el 10% del derecho de servidumbre, si es que se puede usar el ejemplo para hacer comprender grficamente el significado del artculo, es suficiente para mantenerlo vigente. La ley impone usar la servidumbre para que no prescriba, pero no determina la entidad del uso. ART. 290.- (Ejercicio no conforme al ttulo o a la posesin). El ejercicio de una servidumbre en tiempo diverso al determinado por el ttulo o por la posesin no impide

que se extinga por prescripcin. Fte: Cgo. it. 1076 Precd: c.c. abrg. 435 Conc: c.c. 87 - 88 - 1492 Corresponde este precepto al de art. 434 del Cgo. abrg. que como la generalidad de las legislaciones, dispone que la forma de usar la servidumbre puede prescribirse, como la servidumbre misma y de la misma manera. La forma o manera de prestar una servidumbre es estar en vida, en movimiento, es el hecho de la servidumbre. Si se quiere diferenciar el tiempo de forma o de manera, igualmente es el hecho de la servidumbre y claro est que puede perderse por el no uso durante el tiempo establecido por la ley, de igual modo que el derecho de servidumbre.

LIBRO TERCERO DE LAS OBLIGACIONES PARTE PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL TITULO I DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ART. 291.- (Deber de prestacin y derecho del acreedor). I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestacin debida. II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestacin por los medios que la ley establece. Precd: c.c. abrg. 838, (1) Conc: c. com. 786 y s.- c.c. 311 - 339 - 519 - 520 - 702 - 958 - 1465 1467 - 1468 - 1469 Se destaca en este Libro una considerable diferencia en la estructura del Cdigo con relacin a su precedente. La concepcin tcnica, tanto legislativa como jurdica, que prevaleci en la elaboracin del modelo francs de ste, era manifiestamente defectuosa. Las reglas generales concernientes a la teora de las obligaciones, fueron establecidas como accesorias de la teora de los contratos. Siguiendo el plan que tom Pothier de la Instituta de Justiniano (personas, cosas y acciones), reglament el derecho de obligaciones apenas como un ttulo de las diferentes maneras de adquirir la propiedad, a que est dedicado el Libro Tercero y que contiene prcticamente casi las dos terceras partes del artculado del Cdigo. El objeto de la obligacin, por su esencia, no se reduce a la trasmisin de la propiedad. Tambin tiene por objeto un acto positivo por realizar o una abstencin por observar. La obligacin, supone un mecanismo de tal manera complicado que, para

comprender su esencia, debe ser considerada en s misma y no slo en sus resultados; pues, an considerada slo en sus resultados, no tiene por objeto nicamente la trasmisin de la propiedad (Bonnecase). La comprensin exacta del derecho de las obligaciones, se funda en el conocimiento cabal de la teora general del acto y hecho jurdicos. Si bien la regulacin de las nociones de contrato y hecho lcito, lleva ms o menos implcita la regulacin del acto y hecho jurdicos, algunas legislaciones reglamentan particularmente la materia, por ejemplo el Cdigo alemn, que luego de ocuparse en el libro primero de los principios generales sobre personas, cosas y actos jurdicos, trata en el segundo de las obligaciones y contratos (relaciones obligatorias). Sin embargo, su temtica, desde la pureza del mtodo normativo de Kelsen hasta la existencia, inexistencia, validez y nulidad de los actos jurdicos de Japiot (cit. de Rojina Villegas), corresponde al estudio de la filosofa jurdica y no a la reglamentacin positiva (v. en la anot. al art. 451, lo pertinente a los negocios, hechos y actos jurdicos). Desde la vigencia de los Cdigos alemn (1900) y suizo (1912), el derecho de las obligaciones ha tomado tal preponderancia normativa que ha promovido el debate, an no resuelto, sobre si el derecho de las obligaciones participa de la esencia del Derecho civil general, o es el Derecho civil general el que participa de la esencia de las obligaciones, que penetran a aqul en todas sus partes. Brevemente sealadas las teoras que se han dado al respecto, son: a) la que considera totalmente absorbido el Derecho civil en el Derecho de las obligaciones (Planiol); b ) la que considera al Derecho de las obligaciones como una parte del Derecho civil general, pero dotado de caracteres muy propios: la inmutabilidad y la uniformidad, (Glasson y Blime, cit. por Bonnecase), y c) la que presenta el Derecho de las obligaciones como susceptible de evolucionar y variar, como lo demuestra su historia segn destaco ya Laurent al sealar que los principios se desarrollan y modifican, pero no se crean nuevos y, por eso, en cada materia se aclaran las leyes nuevas por medio de la tradicin a la que siempre estn unidas (Bonnecase) La obligacin: nexum o vinculum, para los romanos, era la cadena legal que sujeta al hombre por efecto de ciertos actos voluntarios, esto es, que tena slo un carcter contractual, como resultado de un pacto. En un avance mayor del Derecho (Scaevola), la obligacin es algo ms: no depende necesariamente del contrato y a veces no tiene nada de comn con l, aunque sin embargo, produce todos los efectos

que los romanos asignaron a las obligaciones. No define el Cdigo la obligacin. Su precedente confundi en la definicin el contrato y la obligacin (art. 692). El Anteproyecto de Ossorio (art. 682) y el Proyecto de Toro (art. 2881), dan sus definiciones. Las corrientes modernas, consideran generalmente que las leyes no son textos de doctrina, sino reglas y eluden toda definicin, peligrosa por lo comn en ellas. Sin embargo, algunas legislaciones las dan como reglas de aplicacin prctica por ejemplo el Cdigo alemn (art. 241): derecho o facultad jurdica de exigir una prestacin jurdica (dar, hacer) o abstencin (no hacer), (Loewenwarter). En ese sentido y precisando conceptos, cabe sealar la nocin exacta que ofrece el citado c.c. alemn (art. 241): derecho del acreedor a exigir del deudor una prestacin que puede, tambin, consistir en una omisin, nocin sobre la cual Enneccerus & perfilan esta definicin: derecho de crdito que compete a una persona, llamada acreedor, contra otra persona determinada, llamada deudor, para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero. Esta nocin sobre el derecho en examen presenta, a tenor de la explicacin de los autores citados, dos aspectos: el lado activo denominado crdito y el pasivo, llamado deuda. La Instituta (cit. Mazeaud) define la obligacin como el vincul de derecho que fuerza a una persona a una prestacin para con otro. Pothier, combinando la de la Instituta y la de Paulo, propuso la definicin clsica: Vincul de derecho que reata una persona a otra para dar, hacer o no hacer alguna cosa, nocin repetida por Capitant, siguiendo el criterio que expresan el c.c. francs (art. 1101) y el c.c. abrg. boliviano (art. 692) para definir el contrato. Dentro de esos moldes clsicos, Baudry - Lacantinerie y Giorgi, tambin destacan el vnculo de derecho, precisando que en los sujetos deben ser determinados. Coln y Capitant, aaden a los tres objetos posibles: dar, hacer y no hacer, el de pagar dinero como subdivisin de la obligacin de dar. El concepto moderno, considera el trmino vincul (unin o atadura), demasiado estricto y enrgico y prefiere el de relacin jurdica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada acreedor, tiene derecho de exigir cierto hecho de otra que se llama deudor. La expresin relacin jurdica, mejor precisada como relacin de obligacin en

concepto de Enneccerus & Lehmann, supone: 1) el crdito singular con el deber a l correlativo, o sea el derecho de crdito singular en sus dos aspectos: activo y pasivo y 2.) la total relacin obligatoria de la que brotan los derechos singulares de crdito, v. gr., una relacin de servicios, una relacin de sociedad, la relacin entre el comprador y el vendedor, etc. En el mbito filosfico y en el tico, la obligacin se llama deber: mientras esta confinada al fuero interno de la persona obligada, no hay relacin de obligacin jurdica, cual ocurre inclusive con la llamada obligacin natural por los jurisconsultos romanos y todos los tratadistas posteriores, que aunque producida de la misma manera que las obligaciones de carcter civil, no tienen como stas su sancin en la autoridad del ordenamiento positivo, sino en el orden de los deberes ticos. Por eso, las obligaciones jurdicas son llamadas deudas, para diferenciarlas de las obligaciones morales: deberes y de las obligaciones sociales: deberes sociales (Rojina Villegas). No deja de tener su importancia esta diferenciacin, porque en realidad, tiene su aplicacin practica. En efecto, el Cdigo regula en el art. 964 los deberes morales o sociales que corresponden a la llamada obligacin natural del rgimen abrogado; el art. 985, es otro ejemplo. Un resumen de esta disquisicin ofrece el profundo concepto de Tarde: "la obligacin jurdica no es ms que una especie, cuyo gnero es la obligacin moral, especie a su vez de un gnero ms vasto, formado por los deberes de finalidad" (Cit. por Scaevola). Prez Gonzlez y Agues, traductores de Enneccerus &, al comentar comparativamente los moldes clsicos del concepto de obligacin (al tenor del c.c. espaol, art. 1088, que dice: "toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa") con el concepto moderno dado por el art. 241 del c.c. alemn, destacan que ste da una definicin que comprende los aspectos subjetivo y objetivo, esto es, el lado activo y el pasivo de la obligacin, mientras el art. 1088 del c.c. espaol (como todos los del sistema clsico) se limita a indicar una impresin objetiva e incompleta, que gracias a la doctrina posterior se ha venido corrigiendo. El requisito intrnseco de la obligacin es, entonces, el vnculo jurdico o relacin de derecho, que ha de entenderse no en su sentido subjetivo de facultad, sino en el objetivo, esto es como conjunto de reglas establecidas para sancionar las obligaciones. El vnculo o atadura o la relacin o conexin, conlleva la nocin coercitiva del derecho. El deudor puede no cumplir su obligacin, pero no puede eludir el fallo

condenatorio que hace forzoso, a pesar suyo, el cumplimiento o el resarcimiento de daos. Quiere esto decir, que toda obligacin, para que sea considerada jurdicamente tal, ha de ser exigible. Estar obligado jurdicamente, es hallarse en condiciones de dependencia de otra persona, verse en la necesidad de obrar de una manera determinada, estar sometido a una exigencia que sujeta al individuo inevitablemente a cierto modo especial de conducta. Depende unas veces de la imposicin de la ley; otras del contrato celebrado por la persona obligada; otras de ciertos actos realizados por ella o de ciertos hechos que le afectan y de los cuales deriva la necesidad de la reparacin. Para los autores modernos, es mtodo ms lgico, en el estudio o en la reglamentacin, desarrollar la teora de las obligaciones, primero considerndolas en si mismas, luego los efectos que ellas producen, sus modos de trasmisin y de extincin, para alcanzar las fuentes de que provienen, empezando por la ms importante que es el contrato. Parece que hubo intencin de ajustar el plan del Cdigo a este mtodo, pero sus reglas arrancan directamente de los efectos de las obligaciones. Ntese, as, que la influencia renovadora de los autores modernos citados y la de Cdigos italiano, cuyas reglas se han adoptado preponderadamente, no han servido de mucho para superar la influencia del viejo sistema; se ha empezado por el efecto de las obligaciones abandonando a la doctrina y la jurisprudencia (seguramente), la consideracin de las obligaciones en si mismas, y ste primer artculo del Libro ha sido destinado a la nocin de la ejecucin forzosa (prrafo II del art.) que en la estructura del Cgo. modelo est normada en el Libro relativo a la Tutela del Derecho, del que se han tomado algunas disposiciones en el Ttulo III del Libro 5 (Proteccin Jurisdiccional de los derechos, arts. 1465 y 1467 v. gr.). Los arts. 292, 293 y 294 siguientes, de este cap. corresponden a las reglas preliminares de carcter general con las que el Cgo. modelo empieza la normativa de las obligaciones, resultando de ese modo que este art. 291 es ajeno a la temtica del captulo. La base de la nocin que el Cdigo, como su modelo italiano, da en sus reglas sobre la obligacin, sin definirla, responde al concepto clsico (Messineo). Mantiene siempre el elemento de la prestacin, segn puede verse en sus diferentes disposiciones (ejemplos los arts. 291, 292).

Corresponda, pues, dar previamente el concepto de lo que ha de entenderse por obligacin y sealar su objeto, como es propio en una estructura lgica. Tocante al objeto, en las definiciones dadas anteriormente se ve que puede sealarse tres objetos posibles de las obligaciones, esto es, aquello que puede ser exigido al deudor por el acreedor: dar, hacer o no hacer. El vnculo jurdico es el primer elemento constitutivo de las obligaciones. El segundo y tercer elementos, lo conforman el sujeto activo y el sujeto pasivo de ellas. Respecto del sujeto activo, como en los restantes derechos civiles, la obligacin tiene por sujeto indispensable una persona, con la nica particularidad del nombre que distingue a este sujeto: se llama acreedor, el creditor del Derecho romano. En cuanto al sujeto pasivo, la obligacin difiere de los dems derechos. Estos sean o no patrimoniales subsisten adversus omnes (anotacin al art. 74), esto es, no requieren una persona determinada contra quien ejercitarse particularmente. Por el contrario, la obligacin requiere una persona determinada para sujeto pasivo del derecho: el deudor, el debitor del Derecho romano (Giorgi). Las personas pueden ser individuales o colectivas. Puede concurrir o no pluralidad de acreedores o deudores. El cuarto elemento constitutivo de la obligacin es el objeto, en lo cual difiere tambin de los otros derechos. No es una cosa, como en los derechos patrimoniales de propiedad, sino una prestacin o un servicio el objeto de la obligacin: un hecho positivo o negativo que obliga al deudor en favor del acreedor. A su vez, el objeto de la obligacin requiere ciertos caracteres de idoneidad: a) ser posibles; b) ser lcitos c) ser tiles para el acreedor: d) que no dependan enteramente del arbitrio del deudor; e) que sean determinados (puede hablarse de indeterminacin cuando hay un modo alternativo), y f) que sean valuables en dinero como lo exige el art. 292. Atendidos los elementos constitutivos de la obligacin, segn acaba de explicarse, parece aceptable, en funcin de la frmula contenida en este art., la nocin que Messineo propone: se entiende por obligacin la relacin obligatoria entre dos sujetos, por lo menos, por cuya virtud, uno de ellos, llamado deudor (o promitente) queda obligado, es decir, sometido a un deber o comportamiento frente al otro llamado acreedor (o estipulante), para cumplir una prestacin (arts 292 y 339), o sea a

desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable (art. 292), que implica un poder correspondiente al acreedor consistente en la pretensin a la prestacin y que le atribuye la ulterior posibilidad de obtener eventualmente, en el supuesto de incumplimiento, por la va coactiva el cumplimiento especific o su equivalente pecuniario bajo la forma de resarcimiento del dao. De las consideraciones inmediatamente anteriores, derivan estas precisiones: se dice que el derecho de crdito se dirige contra una persona determinada, el deudor, que puede ser el obligado originario o el nuevo deudor que haya ocupado el lugar de aqul, v. gr., por sucesin. En este derecho el acreedor no tiene ningn derecho individualizado sobre el patrimonio del deudor. Esta direccin, distingue el derecho de crdito del derecho absoluto, en particular, del derecho real. Si bien es cierto que el derecho real tiene mediatamente un efecto personal, no se dirige slo contra una persona determinada, sino que importa un derecho excluyente contra todos (erga omnes), mientras que, de momento, el derecho de crdito slo surte efecto contra el deudor determinado (Enneccerus &). De las nociones generales dadas hasta aqu, deriva la principal clasificacin de las obligaciones, que es la fundada en el objeto de las mismas. Ella comprende: a) Las obligaciones de dar y obligaciones de hacer y no hacer. La primera (dare) supone que el obligado debe efectuar una dacin, v. gr., entregar un inmueble que ha transferido. La segunda compele al obligado a efectuar un hecho (factum). destino de la dacin, v. gr., ejecutar un trabajo, otorgar una escritura convenida en una minuta. La tercera consiste en una abstencin, v. gr., no instalar por cierto tiempo y en determinada zona un comercio similar al enajenado. El c.c. abrg. (art. 692) declara expresamente esta distincin. El c.c. vigente la establece en los arts. 1467, 1468 y 1469, respectivamente, al tratar de la ejecucin forzosa en especie (v. las anots. respectivas). El p.c., en sus arts. 520, 521 y 522, seala la forma de ejecutar las sentencias condenatorias que se den respecto de dichas obligaciones. b) Son obligaciones positivas, las de dar y hacer, reunidas en una sola categora, porque se considera la primera como una obligacin de hacer particular o determinada. Son negativas las de no hacer. c) Son obligaciones ordinarias aqullas por las cuales el deudor responde con

todo su patrimonio (caso del art. 1335. Son reales, las que no comprometan ms all de la cosa a la que est ligada (propter rem: casos de los arts. 1360, 1368 y 1461, por ej.). La obligacin o derecho de crdito, suele contraponerse al derecho real, con la cual, sin embargo, tiene en comn el formar parte de los derechos patrimoniales (Messineo). Siendo el carcter fundamental de la obligacin un vnculo de derecho personal (entre personas), se le opone al derecho real, porque su eficacia est subordinada a la solvencia del deudor y carece del derecho de persecucin y del de preferencia, propio de los derechos reales. d) Patrimoniales, son aqullas genricamente consignadas en el art. 292 infra, que tienen un contenido econmico, por cuya virtud la prestacin que supone la obligacin debe ser susceptible de valoracin pecunaria, para que exista la posibilidad de ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor (art. 1470). Las extrapatrimoniales, suponen deberes que no tienen un contenido patrimonial, como los deberes del derecho familiar v. gr., el de la fidelidad conyugal, el respeto debido a los padres, o la de corregir la conducta de los hijos (c.f. arts. 97, 175, 1) y 258, 2); los que imponen la abstencin de ejecutar competencia desleal en la actividad comercial o la obligatoriedad de desempear funciones administrativas en una sociedad (c. com. arts. 133, 328 y 317), o los que corresponden al propietario dentro del amplio concepto de la funcin social a que esta sujeta el ejercicio del derecho de propiedad (Const. art. 22; c.c. arts. 106 y 108, 2). e) Se distingue las obligaciones morales de las jurdicas y las naturales de las civiles, sobre las cuales ya se ha dado la nocin pertinente en los prrafos anteriores. La obligacin natural, es un caso de deuda sin responsabilidad, esto es, no exigible (v. la anot. al art. 964). f) Una nueva clasificacin, introduce la distincin de obligaciones determinadas, que suponen un obligado que debe realizar un hecho concreto determinado, v. gr., el transportador, que debe transportar y entregar mercaderas en el trmino, lugar y condiciones convenidas (c. com. art. 954, incs. 1 a 5), en oposicin a las obligaciones generales: de prudencia y diligencia (Mazeaud) o simplemente deberes de prudencia (Messineo), como el establecido por los arts. 166 de la Constitucin y 212 del Cdigo, respecto del deber de trabajar el fundo rstico para conservar la propiedad agraria, o como la actuacin diligente, prudente y leal que exige de los administradores y representantes de personas colectivas, el art. 164 del c. com. La aplicacin prctica de

esta distincin, cobra importancia en el mbito de la prueba: en la obligacin determinada es suficiente demostrar que no se ha alcanzado el resultado de lo convenido; en la general o de prudencia, se hace necesario un previo examen de la conducta del obligado. Atendida la pluralidad de los elementos que intervienen y concurren en ellas, las obligaciones son simples cuando participan un slo deudor y un slo acreedor y se estipula sobre un slo objeto. Son mancomunadas solidarias, indivisibles o divisibles (arts. 427 y s.), cuando interviene una pluralidad de sujetos, y son alternativas (arts. 418 y s.) cuando concurre una pluralidad de objetos. De la clasificacin fundada en las fuentes, se trata en la anot. al art. 294. Jurisprudencia "Son acreedores no solamente los que tienen derecho a una suma de dinero o a una especie determinada, sino todos los que tienen accin para exigir el cumplimiento de una obligacin cualquiera" (G.J. N 1298, p. 106). ART. 292.- (Patrimonio de la prestacin). La prestacin debe ser susceptible de evaluacin econmica y corresponder a un inters, an cuando ste no sea patrimonial, del acreedor. Fte: Cgo. it. 1174 Conc: c. com. 1044 c.c. 485 - 526 - 1003 El ltimo de los caracteres que distinguen el objeto de las obligaciones sealadas en la anotacin al artculo anterior, es que stas sean valuables en dinero. Es indispensable. Su falta puede hacer ilusorio el derecho del acreedor, o lo transforma en un derecho diverso de los patrimoniales. Por ejemplo, a tenor del art. 97 del c.f. los esposos estn obligados a prestarse mutuamente fidelidad, asistencia y cooperacin, prestaciones que no son valuables en dinero por lo cual no constituyen, en rigor, obligaciones en el sentido jurdico de la palabra, sino derechos personales (Giorgi). La consecuencia prctica de sta observacin, es que a los derechos no

susceptibles de evaluacin econmica, no se les puede aplicar las reglas de las obligaciones y, sealadamente, aqullas que se traducen en el resarcimiento del dao. La obligacin supone un derecho que puede ser valuado en dinero, esto es, un derecho patrimonial. Sin embargo, cuando el art. habla del inters del acreedor, an cuando tal inters no sea patrimonial, ha de tenerse en cuenta que la ley se refiere a que ciertos derechos (que se encuentran fuera del derecho de las obligaciones, como los de la personalidad; arts. 6 y s., los de familia; c.f. arts. 97, 175, 258; el derecho al honor: art. 17, a la vida: art. 6, a la libertad: art. 8) cuando son violados, originan una obligacin de resarcimiento valuable en dinero. Para el Cdigo alemn, el principio de la libertad de contratar tiene por objeto satisfacer mltiples intereses, no siendo preciso que stos sean patrimoniales, es decir, apreciables en dinero, "porque en realidad el objeto de la obligacin que procura un crdito y una demanda contra el deudor: consiste muchas veces slo en el cambio de deberes morales en situaciones jurdicamente protegidas" (Loewenwarter). ART. 293.- (Relaciones entre deudor y acreedor). Las relaciones del acreedor con el deudor en cuanto al ejercicio de sus derechos as como en cuanto a las garantas de la obligacin se rigen por las disposiciones pertinentes del libro V del Cdigo presente. Conc: c.c. 1335 - 1465 y s. - 1470 y s. El art. alude a los institutos que el Cdigo regula en el ttulo II de dicho Libro V: de la garanta patrimonial de los derechos; al ttulo III del mismo Libro: de la proteccin jurisdiccional de los derechos, y al captulo III del Ttulo V del registro de los derechos reales. ART. 294.- (Fuentes de las obligaciones). Las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurdico son idneos para producirlas. Fte: Cgo. it. 1173 Conc: c.c. 99 - 117 - 241 - 253 - 450 - 955 - 961 - 963 - 973 - 984 - 1112 - 1283 - 1360 - 1398 - 1429 -

acto jurdico o la situacin jurdica, de la que trae su origen la relacin obligatoria, que
no nace ex nihilo (de la nada), sino de un presupuesto o ttulo que la justifica y que legitima la sujecin del obligado al deber de cumplimiento, como la causa justifica el efecto. El Cdigo no cumple el propsito de vulgarizar el derecho cuando usa como en este art. un lenguaje o una redaccin esotricos, alejndose inclusive de su modelo italiano que seala como fuentes generadoras de la obligacin "el contrato, el hecho lcito y todo otro acto o hecho idneo para producirla conforme al ordenamiento jurdico". El Cgo. abrg., seala cinco fuentes: 1) los contratos y convenciones en general (t. III, L. III) y 2) las obligaciones que se forman sin convenio (t. IV del mismo libro) y que comprenden al cuasi-contrato, al delito, al cuasi-delito y a la ley. Esta clasificacin responde a la opinin tradicional unnime que, en realidad, ha perdido gran parte de su utilidad. Hablando propiamente (Planiol y Ripert), las obligaciones derivan del contrato y de la ley y an sin advertirlo, inclusive, los autores seguidores de la clasificacin tradicional (Pothier, Laurent, cit. de Scaevola), reconocen que la ley es la que, en definitiva, por razones de equidad y de utilidad, impone ciertas obligaciones. Todas las obligaciones derivan -por lo menos- mediatamente de la ley, entendida sta como norma objetiva del derecho: de algn acto voluntario encaminado a generar la obligacin o de algn hecho no voluntario al cual la ley le atribuye la potestad de crear un vinculum iuris. Entre las obligaciones que derivan directamente de la ley, puede sealarse: a) las que tienen relacin con las necesidades de la convivencia social; b) la prohibicin del enriquecimiento ilegtimo; c) las emergentes del principio de que donde estn las ventajas deben recaer los inconvenientes; d) las que permiten lo que favorece a unos sin perjudicar a otros, y e) las que imponen recompensar los sacrificios legalmente sufridos por unos en provecho de otros (Giorgi).

Fuente, en el significado particular atinente al precepto del art. (Messineo), es el

CAPITULO II DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SECCION I DEL CUMPLIMIENTO EN GENERAL SUBSECCION I DE LOS SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO ART. 295.- (Quines deben efectuar el cumplimiento). La obligacin puede satisfacerse por toda persona, tenga o no inters en el cumplimiento, y a sabiendas del deudor o no. Precd: c.c. abrg. 827 Conc: c. com. 1020 - c. tb. 42 - 43 - c.c. 324 - 326 - 351 - 362 - 524 861 - 933 - 934 - 973 El cumplimiento, consiste en el deber de prestacin, o sea, de cumplimiento

exacto (arts. 291 y 339), que deriva como efecto inmediato de la obligacin desde que
sta ha sido constituida. A ese deber de prestacin, corresponde simtricamente (Messineo) el derecho del acreedor al cumplimiento. Desde luego el deber de cumplimiento supone que la prestacin es debida (art. 339), porque sino es as, no existe ese deber de cumplimiento y en el supuesto de que se efecte una prestacin de cumplimiento, sin ser debida, se abre el derecho de repetir lo indebidamente pagado (art. 963). Esto ltimo debe remarcarse porque el cumplimiento en trminos generales es el pago, segn concepto, tambin general del art. 826 del c.c. abrg., sin equivalente preciso en el nuevo ordenamiento: todo pago supone una deuda. Planiol, a propsito del art. 1235 del c.c. francs (fuente de aquel), definiendo el pago como figura del cumplimiento, dice que es la ejecucin efectiva de la obligacin y Crome (cit. Planiol) considera el pago como el cumplimiento de la prestacin establecida en la obligacin

consista o no en dinero.

No slo el deudor puede realizar el cumplimiento de la obligacin sino un tercero, an cuando este no tenga inters alguno y tenga o no conocimiento del hecho el deudor. La ventaja que supone para el acreedor satisfecho en su acreencia y para el deudor liberado de su obligacin, fue en todo tiempo la razn que aconsej la regla, la

cual en sus consecuencias sobre las relaciones jurdicas entre los diversos interesados, vara segn el cumplimiento sea efectuado por el deudor, por un tercero o por uno no interesado que cumple en nombre y para liberar al deudor, o que procede en nombre y por cuenta propios, como se vera en el desarrollo del ttulo. Jurisprudencia 1."El pago hecho por un tercero extingue la obligacin principal conforme a este art. cuando aqul obra en descargo del deudor. Verificado el pago a nombre y en descargo de la fiadora, cuya obligacin es subsidiaria, no es aplicable esta disposicin" (G.J. N 308, p. 2044). 2."Satisfecha la deuda al Banco, antes del vencimiento, por un tercero a nombre y en descargo del deudor, conforme a este art., no procede la accin ejecutiva" (G.J. N 627, p. 8). 3."El coobligado puede satisfacer las obligaciones de sus compartes, sin necesidad de autorizacin expresa de los mismos, segn el art. 827 (295) del c.c." (G.J. N 1208, p. 22). 4."Nadie puede ser obligado al pago de una deuda ajena, salvo que de su consentimiento o mandato para ello" (A.S. N 18 de 7-III-80). ART. 296.- (Casos en que no procede el cumplimiento por tercero). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligacin por un tercero cuando tiene inters en que el deudor ejecute personalmente la prestacin debida. II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el deudor le comunica su oposicin. Fte: Cgo. it. 1180 Conc: c. com. 1020 - c.c. 519 - 520 - 539 - 733 - 747 - 1468 El cumplimiento puede ser hecho, adems de por el deudor, por un tercero, segn la regla del art. anterior, y an contra la voluntad del acreedor. Es punto serio, si no en la prctico por lo menos en la teora, saber si el deudor

o el acreedor, o ambos a la vez tienen derecho a oponerse al pago que un tercero quiera hacer. El deudor slo pudra oponerse a un pago aceptado por el acreedor, haciendo una oferta real de pago; tambin surge la cuestin de qu accin contra el deudor tendra el tercero que paga contra la voluntad de aqul. Parece que la indicada es la de enriquecimiento ilegtimo (art. 961), segn el principio que el Codex (Lib. 8, tit. 13, ley 21, cit. Scaevola) establece: res obligatas exterus debito soluto liberando datum

petere (pagada una deuda ajena, pudese repetir por lo).

Tocante al acreedor, generalmente procede esta oposicin en las obligaciones de hacer, como la ejecucin personal de una obra artstica por ejemplo, en cual tiene inters el acreedor: obligaciones status personae. Si el acreedor antes de recibir el pago, consulta con el deudor y por resultado de la consulta ambos dos se oponen al pago que pretende hacer el tercero, no podr imponerse el cumplimiento de esta. Mas, an habiendo manifestado el deudor al acreedor, su oposicin al cumplimiento por parte del tercero, el acreedor tiene la por la

facultad de rechazar o no el cumplimiento ofrecido por el tercero, segn la formacin del


art. que dice que "el acreedor puede rechazar...".

ART. 297.- (Quines pueden recibir el pago). I. El pago debe hacerse al acreedor o a su representante, o bien a la persona indicada por el acreedor o que est autorizada por la ley o por el juez. II. Si el acreedor ratifica o se aprovecha del pago hecho a persona no legitimada para recibirlo, el deudor queda liberado. Fte: Cgo. it. 1188 Precd: c.c. abrg. 830 Conc: c.c. 329, 1) - 467 - 804 - 851 - 982 Quien paga mal paga dos veces, dice el axioma. Resulta de ello como el determinar con exactitud a quien debe ser hecho el pago. Se llama acreedor en el caso del precepto, al que aparece en el tiempo del pago, investido con el derecho del crdito, o sea, el propietario del crdito segn el lenguaje usual. Poco importa que sea o no el acreedor originario. Basta que sea el acreedor actual: heredero, cesionario, adjudicatario de ttulo nominativo, endosatario de

ttulo a la orden, etc. Es representante legtimo el mandatario, general o especial, que presupone estar investido de mandato expreso. Los representantes legales (tutor) y judiciales (depositario) tambin lo son. La persona indicada (puede decirse con mandato tcito) por el acreedor, son los dependientes de tiendas, encargados, asociados que se presentan provistos de recibos del acreedor. Puede ocurrir que el pago sea hecho a persona que no rene ninguna de las condiciones dichas, entonces hay lugar a lo previsto en el prrafo II, en el que propiamente se da el caso del pago mal hecho y que puede hacerse vlido, cuando lo ratifica o confirma el acreedor expresa o tcitamente, o cuando el pago a procurado provecho al acreedor. Se dice que el receptor del pago est legitimado para recibirle, cuando demuestra (Messineo) las siguientes condiciones: existencia del derecho de crdito (art. 1238), que ese derecho corresponde a quien alega pretensin al cumplimiento, identidad del que pretende el cumplimiento con aqul a quien corresponde el derecho de crdito, y capacidad para recibir el cumplimiento (art. 299). La legitimacin para pretender el cumplimiento de la obligacin, en la terminologa tcnica, es ms propia cuando esta circunscrita a los ttulos-valores en materia comercial y legitimado es quien esta investido de la posesin de los mismos con arreglo a las reglas de su circulacin, sea o no el titular del derecho en ellos consignado. El trmino ha sido tomado de la disposicin fuente, que legisla materia civil y comercial a la vez. Jurisprudencia 1."Es vlido el pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito, aunque despus la posesin sea vencida en juicio" (G.J. N 584, p. 8). 2."El pago hechas a personas extraas, que no tienen poder del acreedor, no es vlido segn este art." (G.J. N 594, p. 4). 3."El pago para ser apreciado como tal y surtir los efectos previstos por el art. 825, inc. 1 (351, 1) debe reunir las condiciones requeridas por el 930 (297)" (G.J. N 623, p. 10).

4.-

"El deudor no tena conocimiento de la transferencia porque ni se le hizo saber ni fue registrada en derechos reales, no obstante ser hipotecaria la accin transferida, en cuyo concepto es legtimo el pago que hizo sin que por eso mismo pueda ser compelido a pagar nuevamente una deuda ya cancelada" (G.J. N 630, p. 2).

5.-

"Conforme al art. 830 (297) el pago debe hacerse al acreedor o a su apoderado o al que est autorizado por el juez o por la ley" (G.J. N 720, p. 41).

6.-

"Son de abono legal los pagos hechos al Administrador del Banco nombrado conforme al reglamento de Bancos" (G.J. N 793, p. 9).

7.-

"El pago hecho por los deudores a la... sabiendo que ya no era acreedora de ellos, ha sido hecha contra lo prescrito por el art. 830 (297) y no puede aceptarse como legal" (G.J. N 804, p. 26).

8.-

"La demandada que no pudo encontrar a su acreedor e ignora quien fuese su apoderado, deposit lo adeudado en un Banco y puso el certificado de depsito a disposicin del juez respectivo, pagando as la deuda hipotecaria un da antes del vencimiento del plazo, lo que hizo que no se cumpliera la condicin estipulada para que el prstamo se convirtiera en la venta del inmueble hipotecado" (G.J. N 811, p. 22).

ART. 298.- (Pago al acreedor aparente). I. El pago hecho a quien aparece legitimado para recibirlo libera al deudor que ha procedido de buena fe. II. Quien recibi el pago puede ser obligado a restituirlo frente al verdadero acreedor, conforme a las reglas de la repeticin de lo indebido. Fte: Cgo. it. 1189 Precd: c.c. abrg. 831 Conc: c.c. 391 - 961 - 963 -

La buena fe, como se ha visto anteriormente, toda vez que ella es invocada en las reglas del Cdigo, requerida para ser convalidada jurdicamente, no ha de ser simplemente la subjetiva, esto es, la vana credulidad resultado de la inexperiencia o de la ignorancia, sino la que tiene por fundamento el error perdonable por efecto de la ignorancia justificada por la apariencia (Giorgi). El sujeto que aparece legitimado para recibir el pago, segn la defectuosa

redaccin del art., es el llamado acreedor putativo, o acreedor aparente, al que la ley seala esa calidad cuando las circunstancias autorizan a un deudor, normalmente advertido y vigilante, a reconocer como acreedor a una persona diversa de aqulla a quien el crdito corresponda. El pago hecha de buena fe libera al deudor, no slo cuando es hecho al acreedor aparente, sino tambin al mandatario aparente por aplicacin del art. 830, segn el cual, la revocacin notificada solamente al mandatario, no puede ser opuesta contra terceros que, desconocedores de la revocacin, han tratado con l. El dependiente de comercio, portador del documento de cobranza, segn el supuesto del art. 92 del c. com., aunque no tenga poder de su principal, acta representndole tcitamente por el slo hecho de portar la factura o recibo correspondiente. Esta regla se aplica, en realidad, a todo dependiente, sea o no comercial, (v. gr. empleados de profesionales). Un otro caso de pago hecho al acreedor aparente que se hace vlido ulteriormente, es el del acreedor aparente que deviene causahabiente del verdadero acreedor, segn seala Giorgi con criterio lgico. El prrafo II del art., establece para quien indebidamente haya recibido el cumplimiento, la obligacin de transferirle el objeto de la solutio al verdadero acreedor. El agregado de que esa transferencia se har segn las reglas establecidas para la repeticin de lo indebido, hace referencia el art. 963, no al 966 (indebido subjetivo) que disciplina las relaciones entre quien paga una deuda ajena por error excusable y el acreedor. Jurisprudencia

1.-

"La aplicacin de este art. supone necesariamente la concurrencia de las dos condiciones que establece: la realidad del pago y la buena fe" (G.J. N 453, p. 822).

2.-

"Estando la... en posesin del crdito, a virtud de un contrato obligatorio, debidamente calificado por la justicia, el pago (hecho por la...) no puede dejar de descargar a sta de ulteriores responsabilidades, por ser vlido y legtimo, segn este art." (G.J. N 486, p. 7).

3.-

"Este art. 831 (298), trata de las relaciones jurdicas entre deudores y acreedores en el caso de un crdito pagado de buena fe a un acreedor aparente, ms no puede aplicarse a casos distintos de intereses o derechos cuestionados, como el dinero proveniente de un remate que se disputan varias personas y cuya solucin compete al juez, y nunca al rematador" (G.J. N 770, p. 24).

ART. 299.- (Pago al acreedor incapaz). El pago al acreedor incapaz de recibirlo no libera al deudor, salva prueba de que ha redundado en beneficio del incapaz. Fte: Cgo. it. 1190 Precd: c.c. abrg. 832 Conc: c. cf. 265 - 353 - 365 - c.c. 300 - 484 - 843 - 971 El cumplimiento realizado ante un acreedor privado de capacidad de obrar (art. 5), no es liberatorio, a menos que se pruebe por el deudor que el pago ha redundado en beneficio del acreedor incapaz, excepcin que, probada, confiere al pago carcter liberatorio a posteriori. La regla general exige que el acreedor debe ser capaz de recibir el pago. La razn (dice Giorgi), es que la aceptacin del pago produce la enajenacin del crdito y no puede hacerse vlidamente por quien no tenga facultad de enajenar. El deudor que quiere liberarse de su obligacin, debe informarse cumplidamente acerca de la condicin jurdica de su acreedor y si este no es capaz, pagar a su legtimo representante.

La excepcin a la regla es que el incapaz haya obtenido provecho del pago recibido, caso en el cual el deudor se libera con el mal pago que hizo y, en el caso que este fuese anulado, tiene derecho a exigir la restitucin de lo pagado, si prueba que su pago aport ventaja al incapaz. ART. 300.- (Pago efectuado por un incapaz). El deudor que paga lo debido no puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad. Fte: Cgo. It. 1191 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c. com. 13 - c.c. 299 - 307 - 329, 2) - 483 En las legislaciones antiguas (art. 829 del Cgo. abrg. por ejemplo), salvo tratndose de suma de dinero o de cosa consumible por el primer uso, todo pago hecho por un incapaz era nulo, dada la regla solvere est alienare: El pago es un traspaso de propiedad, deca Bigot de Prameneu (cit. de Giorgi), en la exposicin de motivos del Cdigo francs. El artculo no parece haber destruido esa regla, que es consecuencia de los principios generales, salvo en lo tocante a que la impugnacin del pago, fundada en esa causa de anulabilidad, no puede ser hecha por el propio incapaz invocando su propia incapacidad. Se deduce adems que esa impugnacin puede ser hecha por otros interesados. La razn de la regla contenida en el art., que conforme observa Messineo encierra una verdadera y propia excepcin al principio que declara impugnable el acto jurdico del incapaz (arts. 351 c.f. y 554, incs. 2 y 3, c.c.), responde a la circunstancia de que la deuda exista y de que el cumplimiento hecho corresponde a la prestacin debida; pues, si la deuda fuese inexistente, el cumplimiento sera repetible por razn de las reglas del pago de lo indebido, que absorben en el supuesto en examen las relativas a la incapacidad de obrar. ART. 301.- (Pago despus de notificado un embargo u oposicin). El pago hecho por el deudor despus de haber sido notificado con un mandamiento de embargo o con una oposicin, no libera al deudor quien puede ser obligado a pagar de nuevo por el embargante o el opositor, salvo, solamente en este caso, su recurso contra el

acreedor. Fte: Cgo. It. 1242 Precd: c.c. abrg. 833 Conc: p.c. 130 - 358 - 362 - 504 - c.c. 437, II) - 850 - 1477 Corresponde reproducir aqu el axioma anotado en el art. 297: quien paga mal, paga dos veces. Particularmente en el caso de que el deudor conoca el impedimento legal que se opona al pago, cual es la notificacin del embargo o de la oposicin. El elemento esencial para la aplicacin de este art. es que el deudor, tenga conocimiento del impedimento legal para pagar, conocimiento que, en el caso, no se obtiene de otro modo que con la citacin judicial correspondiente (art. 504 del p.c.). El art. 130 del p.c., seala los efectos de la citacin, entre los que el inc. 2)

indica que causara los previstos por el c.c., uno de los cuales es el que determina este art. Las notificaciones con una retencin o embargo (art. 504, p.c.) o con oposiciones (de terceros excluyentes o de derecho preferente: p.c. arts. 358 y 362), constituyen al deudor notificado en depositario, con las obligaciones que sealan para este los arts. 160 y 161 del mismo p.c. Si el embargo o la oposicin importa entidad menor que la obligacin, puede el deudor, pagar el excedente no comprometido en el embargo y la oposicin? La respuesta debe ser afirmativa, porque la mora sobre la diferencia le puede ser perjudicial. El deudor que paga no obstante la citacin para que se inhiba de hacerlo, tiene indudablemente el derecho de repetir contra su acreedor, porque de lo contrario ste lucrara injustamente en dao del deudor. Aun cuando el plazo del pago haya llegado, el pago no puede ser efectuado en perjuicio de un embargo o de una oposicin. Es regla concreta que no ofrece dudas. (V. adems la anot. al art. 311). Jurisprudencia 1."El embargo de sumas de dinero en poder del albacea, ordenada a mrito del art. 833 (301) del c.c., no viola esta disposicin" (G.J. 586, p. 3).

2.-

"La retencin permitida por el art. 471 (504) del p.c., es una simple medida preventiva que no da derecho de dominio al acreedor que la pide, mientras no lo resuelva as el juez a cuya disposicin estn las sumas embargadas" (G.J. N 595, p. 6).

3.-

"El pago hecho por los deudores contraviniendo la prescripcin del art. 833 (301) del c.c., no puede ser aceptado como legal" (G.J. N 804, p. 26).

SUBSECCION II DE LA DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO ART. 302.- (Diligencia del deudor). I. En el cumplimiento de la obligacin el deudor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. II. Cuando la prestacin consista en el ejercicio de una actividad profesional, la diligencia en el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la actividad que, de acuerdo al caso concreto, correspondera ejecutarse. Fte: Cgo. it. 1176 Precd: c.c. abrg. 728 Conc: c.c. 221 - 702 - 814 - 815 - 844 - 845 - 884 - 977 - 1038 - 1411 Se ha explicado en la anotacin al art. 221 el sentido de la expresin padre de

familia, como la cuidadosa diligencia para conservar bienes o derechos ajenos. La regla
as concebida, est destinada al comn. En el caso del prrafo II, referida a la actividad profesional, debe admitirse que la regla implica mayor exigencia en su observancia habida cuanta el nivel cultural del profesional que no es el del comn, por lo cual importa un mayor grado de responsabilidad. La diligencia propia del bonus pater familias, segn su nocin romanstica, se

aprecia in abstracto, es decir con relacin a un tipo ideal, segn criterio objetivo y

general, que en la materia supone una persona que tiene presentes los propios

compromisos y es consciente de las respectivas responsabilidades (Messineo), concepto


que se contrapone a la apreciacin de la diligencia in concreto, que es la que el hombre medio pone en sus propios asuntos (diligentia quam in suis).

En el caso de que el obligado sea un profesional, la diligencia en el cumplimiento se valora en relacin a la naturaleza de la actividad por l ejercitada, valoracin que puede hacer variar o atenuar el grado de culpa resultante del incumplimiento o del cumplimiento inexacto. En las obligaciones que nacen de contrato, la ejecucin de ste importa implcitamente el cumplimiento de la obligacin derivada de l, cumplimiento en el cual,

el deudor, adems de la diligencia exigida por este art., debe observar el principio de la

buena fe (arts. 520 c.c. y 803 c. com.), no slo respecto de lo expresamente previsto
impuestas por la ley (art. 466 c.c. y 803 c. com.).

por el acuerdo de las partes, sino adems de las que derivan de las clusulas de uso

Finalmente, tngase en cuenta que, las reglas relativas al grado de diligencia que el deudor debe observar en el cumplimiento, tienen predominante aplicacin en las obligaciones de hacer.

SUBSECCION III DEL OBJETO DEL CUMPLIMIENTO ART. 303.- (Cosa determinada. Obligacin de custodia). La obligacin de entregar una cosa determinada comprende tambin la de custodiarla hasta su entrega. Fte: Cgo. it. 1177 Precd: c.c. abrg. 835 Conc: c.c. 379 - 381 - 616 - 689 - 848 - 968 - 984 En toda obligacin de entregar cosa determinada, es implcito el deber del deudor de custodiar la cosa hasta su entrega al acreedor. Este artculo se complementa con el anterior. Es ms, ambos dos son partes integrantes de un slo precepto, porque la diligencia de pater familias que la ley impone al deudor, est en relacin principalmente con la conservacin de la cosa.

La negligencia del deudor, que consiste en la omisin de la diligencia que le impone el art. 302 para los fines de este art. abre su responsabilidad, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, indudablemente. Jurisprudencia 1."El pago como medio de extincin de las obligaciones (vale decir como medio de cumplimiento) puede contraerse tanto en el dar como en el entrega o restitucin de un bien, su cumplimiento funda la excepcin de pago que vlidamente puede ser opuesta en cualquier estado de la causa, cuando se la hace con sujecin a la ley y a la obligacin a que est referido dicho pago" (G.J. N 1602, p. 145). 2.V. el caso N 3 del art. 379.

hacer o no hacer y de ello resulta que si la obligacin consiste en la

ART. 304.- (Cosas genricas). Si la obligacin tiene por objeto cosas determinadas nicamente en su gnero, el deudor se libera entregando cosas de calidad media.

Fte: Cgo. it. 1178 Precd: c.c. abrg. 836 Conc: c. com. 814 - c.c. 485 - 579 - 586 - 895 - 1198 Hablando en general, tocante al objeto del pago, si la cosa debida es un cuerpo cierto y determinado, el deudor est obligado a entregarla exactamente como dispone el art. 291. El acreedor no est obligado a recibir cosa distinta. Esta es la regla, que aparece formulada de soslayo en el art. 307 que se refiere a otra excepcin como la de este precepto. En las obligaciones que recaen sobre cosas genricas, el deudor no esta obligado a darla de la mejor calidad, pero tampoco puede liberarse pagando con la peor. Sin embargo, este art. que faculta al deudor entregar cosas de calidad media para liberarse de las obligaciones genricas, no tiene explicacin en aqullas convenciones en la que la naturaleza misma de las obligaciones asumidas, hace inconcebible la regla (Giorgi). En efecto, en el contrato de mutuo, si bien el mutuario est obligado a restituir

genera, como decan los romanos, esa restitucin debe hacerse en la misma cantidad y calidad de la cosa recibida (art. 895). No le es lcito al mutuario (dice Giorgi), devolver
vino nuevo por aejo ni esta obligado a devolver vino aejo por nuevo. Tampoco a utilizar para el pago la calidad media autorizada por el artculo, puede aadirse atendida a la regla del citado art. 895. Entre las obligaciones de gnero son tpicas las que tienen por objeto entregar una suma de dinero o cantidad de moneda (obligaciones pecuniarias, arts. 404 y s.). Son frecuentsimas en las transacciones diarias, sea porque el dinero constituye o el precio de la compraventa o del arrendamiento, o el objeto del mutuo, comodato, prenda, o de diversos contratos bancarios (v. gr. apertura de crdito, c. com. art. 1309) y de diversas obligaciones que nacen de ttulos-valores (letra de cambio, cheque, pagar, etc.), cuyas prestaciones se resuelven en la dacin de una suma de dinero. En stos casos, el cumplimiento consiste en pagar la suma, pago stricto sensu que tiene efecto liberatorio para el deudor. Jurisprudencia "Cuando la deuda no consiste en una cosa determinada, el deudor para liberarse

de la obligacin, no podr ser obligado a darla en la mejor, como tampoco podr ofrecer una mala, segn dispone el art. 836 (304) del c.c." (G.J. N 1308, p. 54). ART. 305.- (Cumplimiento parcial). I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento parcial an cuando la prestacin debida sea divisible, a menos que el cumplimiento se haya pactado o se acepte por partes, o se halle dispuesto de otra manera por la ley o los usos. II. Cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, el acreedor puede exigir y el deudor hacer el pago de la primera, sin esperar la liquidacin de la segunda. Fte: Cgo. it. 1181 Conc: c. com. 566 - c.c. 307 - 382 - 578 - 648 El pago debe ser completo de tal manera aunque la obligacin sea divisible, debe ser cumplida como si fuese indivisible. Inversamente, segn se puede deducir de la regla, el acreedor tampoco puede tomar parte del crdito solamente y rehusar, a despecho del deudor, el resto cuando la deuda sea exigible. Tan dueo es el acreedor de pedir slo una parte, como el deudor tiene el derecho de pagarle todo. Indudablemente la regla supone una sola deuda. Varias obligaciones diferentes entre las mismas personas, pueden ser extinguidas por otros tantos pagos independientes. Para el efecto, ha de entenderse por deudas, diferentes, por ejemplo, las prestaciones sucesivas con vencimientos peridicos, sean ventas, alquileres, etc. La prohibicin del pago parcial, tiene sus excepciones: a) En las deudas no liquidas en parte (prrafo II), v. gr., en las cuentas de una administracin sobre las que hay acuerdo respecto de unas partidas y se discute sobre otras. En esta situacin le ser lcito al administrador liberarse de la deuda indiscutible, mientras se resuelve sobre las partidas controvertidas. b) El pacto en contrario (prrafo I), v. gr., el acuerdo de pagar a plazos en perodos determinados, o el de pagar en diferentes lugares o a personas distintas.

c) Cuando el deudor opone en compensacin un crdito que extinga parcialmente su deuda (art. 364). Puede pagar nicamente la parte de la deuda no compensada, porque el resto se extingue por el efecto legal. Sin perjuicio de las excepciones anotadas, que no alteran el principio general, ntese bien que el art. impone el deber de respetar la unidad de la prestacin en

funcin del exacto cumplimiento (arts. 291 y 339).

ART. 306.- (Cumplimiento con cosas ajenas). I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las cuales no tena el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestacin con cosas de las cuales pueda disponer. II. En el mismo caso, el acreedor de buena fe puede impugnar el cumplimiento y exigir uno nuevo ofreciendo la devolucin de las cosas que recibi, quedando a salvo su derecho al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1192 Precd: c.c. abrg. 829 Conc: c.c. 93 -100 - 101 - 598 - 969, I) Quien paga, para hacerlo vlidamente, debe ser propietario de la cosa y capaz de enajenarla. En realidad, el artculo no sienta el principio, sino algunas de sus consecuencias, y abandona la tarea de establecer el principio y descifrar todas sus consecuencias a la doctrina o a la jurisprudencia. Es de lgica elemental que el pago con cosas ajenas sea nulo. La extensin de esta regla, debe adems conciliarse con el principio del art. 100: en materia de muebles la posesin vale por ttulo. El acreedor tiene derecho a rechazar la cosa ajena que se le ofrece en pago. Pero, si la recibe con conocimiento de causa, pierde su derecho a impugnar el pago, porque su conocimiento del vicio le presenta sin buena fe. Si ha recibido de buena fe, el pago hecho con cosas de que el deudor no tena el poder de disposicin, esto es, ignorando el vicio, puede impugnar el pago, tanto para precaverse contra una eventual eviccin, como para reservarse el derecho al resarcimiento del dao.

El deudor para levantarse contra el pago, adems de ofrecer reemplazar el pago con cosas de su propiedad, por aplicacin de los principios generales, tendr que demostrar una justa causa de error excusable y su inters en remediarlo, ya que si pag a sabiendas con cosa ajena, careci de buena fe y debe responder inclusive por el resarcimiento de daos. De acuerdo con el art., as como est vedado al deudor que realiza una prestacin que era debida, impugnar el cumplimiento invocando su propia incapacidad (art. 300), tambin no est permitido impugnar el cumplimiento, de acuerdo a este art., cuando se haya empleado al efecto cosas ajenas, de las cuales, por consiguiente, no tena el poder de disposicin. Si no ofrece, para convalidar el cumplimiento, cosas propias de las que se puede disponer, en reemplazo de las ajenas, queda obligado a garantizar (Messineo) las cosas ajenas que ha entregado. Queda por averiguar la situacin del propietario de la cosa que el deudor us para pagar su obligacin. Por regla general, tiene derecho a la reivindicacin de la cosa, aunque no tan sencillamente como parece. Si el acreedor recibi de buena fe, en pago de su crdito, un mueble ajeno, parece imposible la reivindicacin ante el principio enunciado por el art. 100, salvo que se alegue y demuestre el extravo o el hurto de la cosa, que ya es cuestin diversa. Ha de tenerse como excepcin a la regla del artculo, el pago hecho con una cantidad de dinero o de cosa que se consuma con el uso, si el acreedor ignoraba que la cosa perteneca a otro propietario y la consumi de buena fe. ART. 307.- (Prestacin diversa de la debida). I. El deudor no se libera ofreciendo una prestacin diversa de la debida, aunque tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella. II. Si la prestacin diversa de la debida ha consistido en la transferencia de la propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la eviccin y por los vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la prestacin originaria y el resarcimiento del dao. III. No reviven las garantas prestadas por los terceros, salva la voluntad diversa de ellos.

IV. Queda a salvo lo dispuesto en el artculo 309. Fte: Cgo. it. 1197 Precd: c.c. abrg. 834 Conc: c.c. 300 - 305 - 309 - 404 - 407 - 416 - 423 - 432 - 506 - 624 625 - 629 - 848 Esta regla tiene relacin con el objeto del pago. El acreedor en las obligaciones de cuerpo cierto y determinado, no est obligado a recibir cosa distinta de la debida por el deudor. Tampoco puede pretender una diferente as fuese el valor inferior, ni el deudor puede ofrecer para liberarse otra, aunque fuese mejor o de valor superior. El acreedor tiene el derecho de rechazar el objeto que no sea el que el deudor le debe, as tenga un valor igual o mayor, principio (nemo aliud pro alio, invito debitore

solvere potest: Messineo) que tambin rige para la liberacin del deudor en las
obligaciones alternativas (art. 416, in fine).

El deudor se libera entregando la cosa pactada, en el estado en que se hallare en el tiempo de la entrega, aunque est deteriorada si el deterioro no es consecuencia de un hecho positivo o negativo imputable a l, salvo que hubiese sido constituido en mora (art. 342). El deterioro no altera la individualidad de la cosa para los fines de este precepto. De acuerdo al pargrafo II del art., la prestacin hecha con cosa diversa de la debida, consistente en una transferencia de propiedad o de otro derecho, exige que el deudor sea titular de la disponibilidad del derecho, quedando, consiguientemente, obligado a sanear la eviccin y los vicios ocultos de la cosa, segn las reglas de la

venta (arts. 624 y s.), al tenor de la disposicin fuente, a menos que el acreedor
prefiera exigir la prestacin originaria y demandar el resarcimiento del dao.

garantas prestadas por terceros para seguridad del cumplimiento de la prestacin no puede ser agravada, sin su expreso consentimiento.

Aceptada la datio in solutum (Messineo) a que se refiere el pargrafo III, las

originariamente debida, no reviven en ningn caso, porque la situacin de esos terceros

El pargrafo IV, deroga prcticamente estas reglas con la disposicin del art.

309. La disposicin fuente no contiene tal salvedad, porque tampoco tiene disposicin anloga a la de dicho art. 309, que tiene fuente diversa. Jurisprudencia 1."Al desestimar la oferta de pago de una cosa distinta y de diferente modo del pactado, efectuada en contravencin al art. 838 (291) del c.c. (este no ha sido) infringido, mxime cuando no se ha producido prueba alguna que acredite que no pudo pagarse segn lo estipulado" (G.J. N 505, p. 7). 2."No es legal la pretensin de hacer el pago en dinero, cuando la obligacin consiste en restituir la superficie del terreno usurpado, porque no se puede restituir esa restitucin de una cosa, ordenada en sentencia judicial, por el pago del precio de ella, ya que la permisin del art. 838 (309) del c.c. no es de aplicacin en el presente caso" (G.J. N 1602, p. 145). ART. 308.- (Cesacin de crdito en lugar de la prestacin debida). Si en lugar de cumplir la prestacin debida el acreedor consiente en ceder un crdito, la obligacin se extingue cuando se ha cobrado el crdito, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1198 Conc: c. com. 510 - c.c. 384 - 394 - 1484 Habida cuenta que la dacin o la prestacin en la forma prevenida por el art. en examen, en lugar del cumplimiento, hace las veces de ste, son aplicables, desde luego, todas las reglas sobre los requisitos del cumplimiento. Cuando en lugar del cumplimiento se cede un crdito, la obligacin se extingue solamente con el cobro, o sea, dice, Messineo, la cesin tiene lugar pro solvendo (que produce la transferencia de la eventual insolvencia del deudor cedido sin otra garanta que de la existencia del el cesionario, por negligencia, deja que el cedido se haga insolvente. En materia comercial, todo pago con ttulos-valores (forma de cesin) se presume bajo la condicin de salvo buen cobro (c. com. art. 510). la titularidad del crdito al cesionario) no pro soluto (que deja al cesionario el riesgo de crdito). Esto es, en el segundo caso, la garanta de la solvencia no es debida, cuando

La cesin de que se trata este art. se produce segn las reglas de los arts. 384 y s. Si el acreedor acepta el pago de un crdito en lugar de la prestacin debida por el obligado, no hay ningn problema salvo la salvedad inserta en el artculo in fine. Cul es esa voluntad diversa de las partes? Si se acepta el crdito como pago y aqul ha sido hecho efectivo, el crdito ha sido cobrado y la obligacin se extingue. Si resulta una voluntad diversa de las partes, simplemente no hay cumplimiento de la obligacin, no hay pago y, consiguientemente, no hay extincin de la obligacin. Podr haber cualesquier otros convenios o contratos que debern someterse a sus reglas pertinentes. La salvedad es una simple incoherencia del Cgo. modelo, que tambin ha sido copiada. El artculo, ha omitido traducir la ltima parte del equivalente italiano, que s tiene importancia. Se refiere a la responsabilidad del cedente por la insolvencia de su deudor prevista en el art. 394. Adems este art. 308 deja entender que quien cede un crdito para pagarse es el propio acreedor. Defecto de traduccin o comprensin correcta de su modelo italiano (art. 1198) que dice: cuando en lugar del cumplimiento se cede un crdito, la obligacin se extingue, etc. ART. 309.- (Cumplimiento diferente o con prestacin diferente). El deudor que no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podr hacerlo de modo distinto o con una prestacin diversa de la debida, mediante autorizacin judicial. Fte: Partida 5, tt. 14, ley 3 Precd: c.c. abrg. 838, 2) Conc: c. com. 974 - c.c. 307 - 535 - 904 Puede inferirse mltiples causas para la imposibilidad de cumplir la obligacin segn lo pactado. Fuerza mayor, caso fortuito, prdida de la cosa estando en mora el deudor, etc. Es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor y contempla la situacin del deudor. Esta regla no se aplica a las obligaciones de no hacer, porque es inconcebible,

dice Messineo, en las obligaciones negativas la imposibilidad o la dificultad del cumplimiento. En efecto, concretndose el incumplimiento de stas en la omisin del deber de no hacer, que es su especfico contenido peculiar, no puede haber

imposibilidad o dificultad de cumplimiento cuando basta para ello la abstencin de hacer, que es un comportamiento fcil de observar, razn por la cual el art. 343, excluye de sus regulaciones sobre la mora de las obligaciones de no hacer, porque considera menos que demuestre que su hecho responde a causas no imputables a l (art. 339), lo que en el caso es poco frecuente (V. la anot. i.f. al art. 307). Jurisprudencia 1."El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente modo al que se ha pactado" (G.J. N 581, p. 4). 2."Los jueces hacen mala aplicacin del art. 838 (309), que se refiere al deudor que no puede pagar en la misma especie y modo a que se oblig (y no) a los acreedores que son los nicos en la actual emergencia discuten" (G.J. N 770, p. 7). 3."Si bien en la estructura se estableci cierta manera de pagar entre el recurrente y los acreedores, esa convencin qued sin efecto a consecuencia de no haberse llenado las obligaciones contradas" (G.J. N 807, p. 28). 4."Los jueces con la facultad que les da este artculo, determinan que no pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pact, lo haga en dinero, calculndose el precio... no infringen el citado art. que deja al criterio del juez la sustitucin de la materia de pago" (G.J. N 818, p. 44). 5."Probado que el demandado ya no era propietario de los inmuebles cuya entrega reclama el actor, aqul no puede ser obligado a esa entrega por encontrarse imposibilitado fsica y jurdicamente para hacerlo, pudiendo pagar su deuda de diverso modo segn dispone el art. 838 (309) del c.c." (G.J. N 1250, p. 101). 6."La facultad que reconoce esta disposicin legal al deudor, para pagar su incumpliente al obligado por la sola circunstancia de hacer l lo que no debera hacer, a

deuda con cosas diferentes a las estipuladas, cuando no puede hacerlo

del modo pactado, ha de entenderse referida a las obligaciones que tienen origen contractual" (G.J. N 1602, p. 146). 7."La obligacin de restituir el bien reclamado, originada en un acto ilcito de disposicin del mismo, no puede sustituirse con el pago en dinero, porque el obligado no puede escudarse en sus propios actos ilcitos para alegar imposibilidad de entregar el bien usurpado y vendido a sus codemandados" (G.J. N 1602, p. 146).

SUBSECCION IV DEL LUGAR Y TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO ART. 310.- (Lugar del cumplimiento). I. El lugar del cumplimiento ser el designado por el convenio o el que resulte de los usos o se deduzca segn la naturaleza de la prestacin u otras circunstancias. II. En su defecto, la obligacin de entregar una cosa cierta y determinada se cumple en el lugar donde exista cuando naci la obligacin. Si consiste en una suma de dinero se hace efectiva en el domicilio que el acreedor tiene en el momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor, puede cumplir en su propio domicilio si el de ste ltimo, al vencerse la obligacin, es diverso del que tena cuando ella naci y esto hace ms gravoso el cumplimiento. III. En los otros casos la obligacin se cumple donde tiene su domicilio el deudor en el momento del vencimiento. Fte: Cgo. ti. 1182 Precd: c.c. abrg. 837 Conc: c. com. 796 - 850 - c.c. 329, 5) - 368 - 406 - 461 - 462 - 620 636 - 854 - 927 La regla sobre el lugar del pago supone dos hiptesis: a) que el lugar est determinado en el convenio, y b) que no se haya determinado expresamente. La determinacin, expresa o tcita, puede ser contempornea o sucesiva al convenio, siempre que sea consentida por las dos partes. Los usos, la naturaleza de la prestacin y otras circunstancias idneas permiten determinar tcitamente el lugar de cumplimiento. Es as en las prestaciones esencialmente locales: construir una casa en el lote del acreedor; colocar cerraduras en las puertas de su casa, etc. As no se haya sealado lugar en el convenio, su naturaleza lo est indicando tcita e inequvocamente. Las reglas de los prrafos II y III son suficientemente claras. Slo queda aadir que si el convenio -caso de determinacin expresa- seala un domicilio especial (art. 29, II), la obligacin deber cumplirse en ese domicilio.

En los casos en que el cumplimiento ha de hacerse en el domicilio del deudor, corresponde al acreedor presentarse en l para pedir el cumplimiento. El deudor queda constitudo en mora slo cuando el acreedor le requiere el pago en su domicilio.

Los arts. 636 del c.c. y 850 del c. com., contienen reglas particulares de cumplimiento en materia de compraventa. Jurisprudencia "No estando expresamente estipulado que el slo vencimiento del plazo baste para que el deudor caiga en mora, es necesario que ste sea previamente (demandado) para que cumpla su obligacin; sin esta circunstancia no puede exigrsele la pena convenida para el caso de que no cumpla su obligacin o no pague su deuda en el trmino pactado" (G.J. N 613, p. 4). ART. 311.- (Tiempo del cumplimiento). Cuando no hay tiempo convenido, el acreedor puede exigir inmediatamente el cumplimiento, a no ser que los usos o la naturaleza de la prestacin o bien el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un plazo, que fijar el juez, si las partes no se avienen en determinarlo. Fte: Cgo. it. 1183 Precd: c.c. abrg. 776 Conc: c. com. 515 - 794 - c.c. 291 - 340 - 341 - 494 - 508 - 509 - 519 621 - 850 - 891 - 899 - 900 - 902 - 1502, 2) EL tiempo del cumplimiento supone que ste debe efectuarse al llegar el trmino o plazo o el momento determinado para el efecto.

adquiere o pierde eficacia, esto es, se habla del trmino inicial cuando hay uno suspensivo, propio de las obligaciones condicionales, o del trmino final o resolutorio.

Trmino, es el momento del tiempo (Messineo) en el que el negocio jurdico

est el trmino como momento de vencimiento o de cumplimiento de la obligacin, que es el significado de trmino en este art. y en los siguientes hasta el 315 inclusive. El trmino como momento de eficacia da origen a la obligacin; como momento de

A diferencia del trmino que seala el momento de eficacia del negocio jurdico,

cumplimiento supone una obligacin nacida ya y por tanto eficaz que fija el tiempo en
de pago: Valbuena). La obligacin desprovista de trmino inicial, esto es, por tiempo indeterminado, vence en el acto mismo de su nacimiento y el art. autoriza al acreedor a exigir su inmediatamente ejecucin. La obligacin pura y simple (sin condicin ni trmino), puede exigirse al da siguiente porque el da del vencimiento corre todo a beneficio del deudor. Pero, desde

que ha de exigirse su cumplimiento y ella debe cumplirse: es el dies solutionis (el da

los romanos se ha entendido que una regla as no puede aplicarse rigurosamente. Es preciso considerar la naturaleza y la entidad de la obligacin. Esta consideracin, hace que las propias leyes procesales dejen transcurrir cierto tiempo entre el proceso y la ejecucin. Por eso el artculo invoca la naturaleza de la obligacin o el modo y el lugar del cumplimiento, para que el juez seale un trmino en ausencia de acuerdo de partes. Los arts. 850, II) y 900, ofrecen casos ejemplificativos al respecto. Las obligaciones condicionales o sujetas a trmino, no caen dentro del dominio de aplicacin de esta regla. Se hacen exigibles cumplida la condicin o vencido el plazo. Para todas las reglas de trmino para el cumplimiento, as est vencido ste y la obligacin se haya hecho exigible, rige la regla del art. 301 cuando se presenta oposicin al pago o embargo de la cosa debida. En materia comercial (c. com. art. 515) no se admiten plazos de gracia. Jurisprudencia "No se dice en el instrumento que slo en el caso de la venta o arriendo de la chacarilla, se pagarn las mejoras puestas en ella, para que pueda quedar pendiente tal reintegro por tiempo indefinido" (G.J. N 714, p. 9). ART. 312.- (Trmino dependiente de la voluntad de las partes). Cuando el trmino se deja a voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el juez puede hacerlo, a pedido de uno u otros respectivamente, considerando las

circunstancias. Fte: Cgo. it. 1183 Conc: c.c. 380 - 509 El trmino dejado a la voluntad de una de las partes hace de la obligacin, con un trmino potestativo, que se diferencia de la obligacin con trmino indeterminado, porque en stas las partes han callado respecto del tiempo de cumplimiento, mientras que en la con trmino potestativo, ste ha sido dejado a la discrecin de la parte a cuya voluntad (cum voluerit) se somete la otra o a las posibilidades de aqulla (cum

potuerit: caso del art. 900).

Si no ha sealado trmino o ste resulta incierto, de lo cual deriva la morosidad indeterminada a que se referan los autores antiguos, cualesquiera de las partes puede hacer, sealar el trmino con el juez. ART. 313.- (Beneficiarios del trmino). El trmino se presume fijado a favor del deudor, a no ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido a favor del acreedor o de ambos. Fte: Cgo. it. 1184 Precd: c.c. abrg. 778 Conc: c. com. 567 - c.c. 329, 4) - 464 - 518 - 850 - 899 Cuando el trmino est fijado a favor del deudor, el acreedor, no puede, por lo regular, negar el cumplimiento que el deudor quiera hacer antes del vencimiento del trmino. Esta regla est derogada en el caso del deudor cambiario que paga antes del vencimiento y que lo hace a su propio riesgo y peligro (c. com. art. 567). La presuncin del art. en favor del deudor, cuando el trmino no resulta estar establecido convencionalmente a su voluntad, se explica por que se considera que el inters en el trmino es especialmente suyo, regla que tiene un ejemplo exacto en el primer pargrafo del art. 850. Jurisprudencia

"Usando del derecho que le confiere el art. 778 (313) del c.c. el deudor (puede) renunciar al trmino que se le concedi y cancelar su crdito (obligacin) antes del vencimiento de este" (G.J. N 519, p. 2). ART. 314.- (Trmino pendiente). I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el trmino, a menos que este ltimo se haya establecido exclusivamente a su favor. II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente aunque haya ignorado la existencia del trmino; pero en este caso podr repetir, dentro de los lmites de la prdida que ha sufrido, aquello en que el acreedor se haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado. Fte: Cgo. it. 1185 Precd: c.c. abrg. 777 Conc: c.c. 519 - 850 - 891 - 899 - 902 - 905 - 937, 5) - 961 - 962 - 964 - 1502, 2) Si por excepcin el trmino no se ha establecido a favor del acreedor, como por ejemplo en el depsito, el deudor siempre est facultado a pagar antes del vencimiento del trmino, cuando quiera o segn le convenga y plazca. Hecho el pago antes del vencimiento, no puede pretender repetirlo. Si ignoraba la existencia del trmino, slo puede repetir, si ha sufrido alguna prdida, lo que el acreedor ha podido ganar por efecto del anticipo del deudor en el pago. Este art. comprende en realidad una renuncia del plazo. Si est establecido por el convenio o segn las circunstancias en favor del acreedor, ste al exigir la prestacin antes del cumplimiento del plazo, renuncia a ste. Si est establecido en favor del deudor, o por el silencio del convenio y ausencia de circunstancias que permitan determinarlo se presume establecido a favor del deudor, ste renuncia al plazo, anticipndose en el cumplimiento. La excepcin de la ignorancia del plazo por parte del deudor para los fines del prrafo II, es una posibilidad remota. Jurisprudencia "Los jueces al ordenar que el recurrente sustituya la fianza con otra de igual

valor en el trmino de tres das no infringen el art. 777 (314), por no haberse probado oportunamente la excepcin de plazo vencido" (G. J. N 824, p. 43). ART. 315.- (Caducidad del trmino). El deudor no puede reclamar el beneficio del trmino cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido, por un hecho propio, las garantas que haba dado o no ha proporcionado las que haba prometido; en consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligacin. Fte: Cgo. it. 1186 Precd: c.c. abrg. 779 Conc: c. com. 453 - 460 - 578 - 806 - 890 - 893 - 1337 - 1592 - c.c. 576 - 623 - 937, 2) - 940 - 1514 El modo normal de hacerse exigible la obligacin es el cumplimiento del plazo; la obligacin se dice estar vencida. Esa exigibilidad se produce anticipadamente, en el caso de la renuncia al beneficio del trmino ya vista en la anotacin precedente y por la

caducidad del plazo, objeto de este artculo.


Esta situacin se produce nicamente en el plazo establecido a favor del deudor y nunca en el que se ha estipulado a favor del acreedor. El plazo se reputa vencido anticipada, automticamente y el deudor se ve privado de l cuando deviene insolvente, de modo que las garantas de sus obligaciones han disminuido substancialmente. La quiebra, el concurso, son los ejemplos clsicos. Los arts. 453, 460, 806, 890, 893 y 1337 del c. com., reglan diversas situaciones de las que deriva la caducidad del trmino y los arts. 578 y 1592 del mismo cuerpo legal, declaran vencidos los plazos por efecto de la declaratoria de quiebra. En materia de los concursos reglados por el p.c., para deudores no comerciantes, aunque se ha omitido en l la regla expresa pertinente, la caducidad del trmino es consecuencia de lo dispuesto por este art., que ha de aplicarse concordantemente con el 563 del citado p.c., que al declarar la universalidad del concurso, establece que l comprender todas las obligaciones del deudor, lo que implcitamente importa la caducidad de los trminos. Se considera que las garantas dadas al acreedor disminuyen, cuando por ejemplo son demolidas las construcciones dadas en garanta hipotecaria. El cumplimiento

o la negativa de construir las garantas prometidas, tiene el mismo efecto que la disminucin de ellas. Finalmente, de acuerdo a las reglas que contiene la subseccin en examen, cabe concretar que los efectos del plazo sobre la obligacin produce: 1) su inexigibilidad mientras no se produzca su vencimiento, porque generalmente se lo establece en favor del deudor. La excepcin es la del prrafo I del art. 314, cuando se ha establecido el plazo en favor del acreedor como en el caso del depsito (art. 850); 2) la

imprescriptibilidad, esto es, mientras corre el plazo para el cumplimiento de la


obligacin, no puede correr el tiempo de prescripcin; sta se computa desde el vencimiento del trmino, (art. 1502, 2), y 3) la imposibilidad de cumplir la obligacin que surge cuando el plazo ha sido establecido en favor del acreedor, situacin en la cual el plazo no impide que el acreedor demande el cumplimiento (prrafo I, art. 314), sino el pago voluntario del deudor antes de su vencimiento. Jurisprudencia 1."Siendo el juicio de concurso universal, no slo es procedente con instrumentos que aparejan ejecucin, sino con toda clase de obligaciones, an cuando no tenga fuerza ejecutiva, ya que si los trminos no estan vencidos, es de aplicacin el art. 779 (315) del c.c. que dispone que el deudor que ha quebrado, o cuando las garantas que ha dado a su acreedor, han disminuido, no podr reclamar el beneficio del trmino y, por consiguiente se consideran como vencidos los plazos" (G.J. N 1236, p. 64). 2."El concurso de acreedores, a que se refieren los arts. 508 y 511 (564 y 570) del p.c., es una consecuencia del proceso ejecutivo, aunque ello no obsta a que sobre la base de un juicio de esta naturaleza se promueva el concurso con acreencias que no participan de la calidad ejecutiva, en razn de que el deudor no puede reclamar el beneficio del trmino, cuando ha quebrado o ha disminuido las seguridades que haba dado al acreedor segn el art. 779 (315) del c.c." (G.J. N 1564, p. 64).

SUBSECCION V DE LA APLICACION DE LOS PAGOS ART. 316.- (Modo de hacer la imputacin). I. El deudor de muchas deudas de la misma especie frente al mismo acreedor, puede declarar cuando paga cules quiere satisfacer. II. En su defecto, el pago se imputar a la deuda que est vencida; si hay varias deudas vencidas, a las que estn menos garantizadas; si estn igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la ms antigua. En caso de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no sirvan para revolver el caso, la imputacin se har proporcionalmente a todas las deudas Fte: Cgo. it. 1193 Precd: c.c. abrg. 844 - 847 Conc: c. com. 797 - c.c. 317 - 362 - 372 - 788 - 1415 Las reglas de la imputacin del pago son aplicables tanto al caso del deudor que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor, como al del que slo tiene una, o al que est obligado a pagar parcialmente. Cuando hay pluralidad de obligaciones rigen las reglas del artculo, que son tan antiguas como el Derecho romano y, por regla general favorables al deudor. Este al pagar puede declarar la deuda que quiere extinguir. Si no usa esa facultad, la eleccin pasa a ser facultad del acreedor. Si tampoco lo hace ste, se aplica la regla legal que contiene el artculo. Estas opciones suponen, indudablemente, que la eleccin sea natural o legalmente posible, lo que no ocurre cuando las obligaciones tienen por objeto cuerpos ciertos y determinados y no se las puede extinguir ni mediante la aplicacin de pagos con especies del todo diferentes. Generalmente, por eso, las imputaciones recaen sobre pagos pecuniarios y sus reglas han de aplicarse a los pagos voluntarios nicamente, porque en los provenientes de ejecucin forzosa, el producto de la prenda o del inmueble hipotecado, por ejemplo, debe imputarse ex necessitate al crdito garantizado por la prenda o por la hipoteca o por el que el acreedor ha procedido a la ejecucin forzosa.

El deudor puede hacer la imputacin, an despus del pago si el acreedor lo consiente (acuerdo de partes) y no slo cuando paga, esto es, a tiempo de pagar, conforme dice el art. Pero esta posibilidad debe resultar explcita, porque sin ello y si se prolonga la determinacin puede operar la regla legal, tanto en inters de las partes como de terceros. Las reglas sobre la imputacin de pagos, se aplican igualmente a los pagos hechos por un tercero por cuenta del deudor. Y para todas ellas debe tenerse presente la regla del art. 1328, caso 1), respecto de la prueba escrita inexcusable, para acreditar la extincin de una obligacin, cuando esta pasa del valor de 5.000 $b. Jurisprudencia 1."Este art. (847) (316), slo es aplicable en los casos en que las deudas son exigibles y no estn sujetas a ninguna condicin" (G.J. N 255, p. 1496). 2."El deudor de diferentes crditos, cuando entreg las drogas no declaro cual de las deudas satisfaca y, por lo mismo qued sujeto a la aplicacin establecida por el art. 847, (316, II) del c.c." (G.J. N 300, p. 1979). 3."Los artculos 844 y 847 (316, I y II) estatuyen la imputacin de pagos, de la manera que ellos determinan en el (entendido) de que una misma persona es deudora de dos o ms deudas" (G.J. N 302, p. 1998). 4."La aplicacin del pago al crdito que ms interesa al deudor, conforme al art. 847 (316) slo tiene lugar cuando hay distintas obligaciones contradas por el deudor en diversas fechas" (G.J. N 575, p. 9). 5."Habiendo opuesto los demandados la excepcin de pago, acreditado con prueba literal, consistente en la entrega de mayor suma al acreedor, sin aplicacin expresa a una u otra de dichas obligaciones y sin que el acreedor hubiese justificado la existencia de contrato distinto de las constantes de la escritura, los jueces aplican dicho pago a la deuda reclamada, cuya extincin interesa ms a los ejecutados conforme a este

art. 847 (316) del c.c." (G.J. N 633, p. 8). 6."La Corte determinando el sentido y el alcance del recibo, establece que el abono expresado en l, sin que el acreedor hubiera hecho aplicacin concreta, debe imputarse al documento de deuda, cuya solucin interesa ms al deudor" (G.J. N 691, p. 17). ART. 317.- (Deuda con intereses). I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al capital con preferencia a los intereses y los gastos. II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observacin del acreedor, se imputa en un quinto al capital y el saldo a los intereses. Fte: Cgo. it. 1194 Precd: c.c. abrg. 845 Conc: c. com. 976 c.c. 316 - 404 - 409 - 410 - 519 En cuanto a los pagos parciales, estando sujetos estos, por la regla general (art. 317), a la aprobacin de acreedor, en realidad corresponde a este y no al deudor hacer la aplicacin, porque es el inters del acreedor y no del deudor el que la ley tiene en cuenta al fijar la norma fundamental. La regla, desde luego slo se aplica a los intereses exigibles o devengados y se extiende tambin a los gastos hechos por el acreedor (art. 319) que son los accesorios al crdito y en realidad deben reembolsarse antes que el capital y los intereses. Si el acreedor ha otorgado recibo en que habla del capital e intereses, sin determinacin explcita de la proporcin, se aplica la regla del prrafo II del art. Jurisprudencia 1."Con arreglo a este artculo 845 (317) los pagos parciales que se hubiesen hecho se aplican de preferencia a los intereses devengados" (G.J. N 533, p. 13).

2.-

"Segn este art. 845 (317) del c.c. el deudor de una deuda con intereses y rditos, no puede, sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago que hace al capital con preferencia a los intereses" (G.J. N 575, p. 9).

3.-

"El pago parcial debe aplicarse de preferencia, no al capital sino a los intereses devengados, pues que al respecto, no existe (en la especie) convencin ni resolucin judicial que determine lo contrario" (G.J. N 625, p. 9).

4.-

"Como establece el art. 845 in fine (317, II) del c.c., los pagos parciales deben aplicarse siempre en amortizacin de intereses" (G.J. N 1362, p. 27).

ART. 318.- (Recibo con imputacin). El deudor de varias deudas que acepta un recibo por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede reclamar una imputacin diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por parte del acreedor. Fte: Cgo. it. 1195 Precd: c.c. abrg. 846 Conc: c.c. 454 - 482 - 519 El acreedor cuando usa de la facultad de aplicar los pagos, debe consignar en el recibo el crdito al que se imputa el pago. Si el deudor acepta el hecho sin observarlo a su debido tiempo, no puede impugnar la aplicacin. La imputacin del acreedor debe ser hecha sin dolo ni sorpresa. De ocurrir dolo, es indudable el derecho de impugnacin del deudor de la imputacin aceptada. La palabra sorpresa se ha venido usando en las legislaciones, desde el ejemplo de Pothier, sobre el mandatario que sorprende al deudor imputando la suma recibida slo a sus honorarios devengados y no al crdito hipotecario con intereses que aqul tena respecto de ste. Para anular la imputacin, en este caso, no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que se haya aprovechado de la distraccin del deudor, al hacer la imputacin al crdito que ms le agrada extinguir en dao del deudor. Jurisprudencia

1.-

"Este art. 846 (318) no libra exclusivamente a la voluntad del acreedor la aplicacin de un pago hecho por el deudor de diferentes deudas, sino que la hace depender del consentimiento tcito de ste al aceptar el finiquito en que el acreedor imputa el pago de una deuda sealadamente" (G.J. N 818, p. 44).

2.-

"No consta aceptado el finiquito por el deudor que acredite la aplicacin de pago (en l se) pretende y, por el contrario, fundado su excepcin, oportunamente opuesto, solicita que en la liquidacin a verificarse, se descuente la cantidad pagada por su cuenta por el depositario" (G.J. N 818, p. 44).

SUBSECCION VI DE LOS GASTOS Y RECIBO DEL PAGO ART. 319.- (Gastos del pago). Los gastos del pago corren por cuenta del deudor. Fte: Cgo. it. 1196 Conc: c.c. 336 - 368 - 589 - 619 - 854 Comprendido en la anot. al art. 317. ART. 320.- (Derecho del deudor al recibo). I. El deudor tiene derecho a exigir el recibo del pago que haya y, si la deuda se ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el ttulo de la obligacin en el que conste el pago o la cancelacin que ha hecho. II. Si el ttulo confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente pedir un recibo y la anotacin del pago en el ttulo. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.c. 321 - 322 - 1301 ART. 321.- (Recibo por intereses o prestaciones peridicas y por el capital). I. El recibo dado por los intereses u otras prestaciones peridicas, sin reserva alguna, hace presumir el pago de aqullos y el de stas por los perodos o plazos anteriores. II. El recibo otorgado por el capital, sin reserva de los intereses, hace presumir el pago de stos ltimos. III. Se salva, en ambos casos, la prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1199 Conc: c.com. 976 - c.c. 320 - 1318 ART. 322.- (Prdida o extravo del ttulo). I. Si el acreedor adujera la prdida o el extravo del ttulo, el deudor que ha

pagado podr exigir un documento en que aqul declare la prdida y anulacin del ttulo y la extincin de la deuda. II. En lo que respecta a los ttulos-valores se estar a las disposiciones que les conciernen. Conc: c. com. 724 y s. - c.c. 320 Las reglas de los arts. 320, 321 y 322 deben entenderse aplicables a todas aqullas convenciones que no requieran ciertas solemnidades, tales como su extensin en documento pblico y su inscripcin en registro especial, cual lo establecen por ejemplo para la hipoteca los arts. 491 y 1390. En esta clase de convenciones, el pago y la extincin de la obligacin deben hacerse como en su constitucin, mediante documentos pblicos. Son reglas ms aplicables a las obligaciones pecuniarias, y comnmente el deudor no debe pagar antes de munirse del correspondiente comprobante escrito. Lo relativo a ttulos-valores se rige por los arts. 724 y s. del c. com. ART. 323.- (Liberacin de garantas). El acreedor que ha recibido el pago debe consentir en la liberacin de los bienes afectados a las garantas reales del crdito y de los vnculos que de otra manera limiten la disponibilidad de aqullos. Fte: Cgo. it. 1200 Conc: c.c. 491 - 1390 La aplicacin de pagos tiene los mismos efectos que el pago. La imputacin de un pago total extingue la deuda, las hipotecas y garantas y libera a todos los coobligados principales y fiadores. Una vez hecha por cualesquiera de las partes o determinada segn la regla legal no puede revocarse ni modificarse en dao de terceros. Si las partes quieren, pueden hacer revivir el crdito, pero ello no har que se restablezcan las garantas, las fianzas, o la coobligacin de los codeudores. La disposicin del art. parece hacer depender estas liberaciones de la condescendencia del acreedor. Tratamiento en verdad benevolente para con el acreedor. El precepto debi formularse imperativamente. Si el acreedor ha recibido el pago de su

crdito, nace para l la obligacin, tambin susceptible de ser compulsivamente exigida, de liberar los bienes afectados a las garantas reales del crdito y de todos los vnculos que otra manera limitan la disponibilidad de aqullos. Si la imputacin deviene nula, porque ha sido impugnada justificadamente (dolo o sorpresa) y probada esta, la obligacin no se extingue, porque prcticamente no ha habido pago y consiguientemente subsisten las fianzas y todas las garantas.

SECCION II DEL PAGO CON SUBROGACION SUBSECCION I DE LA SUBROGACION CONVENCIONAL ART. 324.- (Subrogacin hecha por el acreedor). El acreedor pagado por un tercero puede subrogar a ste en sus derechos y garantas. La subrogacin debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago. Fte: Cgo. it. 1201 Precd: c.c. abrg. 840 - 841, 1) Conc: c.c. 295 La subrogacin es una figura jurdica sui generis, ni toda cesin de crdito ni todo pago, cuyos primeros grmenes se encuentra en el Derecho romano y cuyas reglas fueron formuladas en el antiguo derecho francs por Dumoulin, Pothier y otros (Giorgi). Sin embargo, el propio Giorgi destaca las diferencias de la subrogacin con la cesin: el cesionario convertido en propietario del crdito obra por la totalidad del mismo, an cuando haya desembolsado por l suma muy inferior; el subrogado, en cambio, no pude valerse de los derechos del acreedor ms que para recuperar lo que desembols. El acreedor cedente est obligado a garantizar el crdito (art. 392) por determinacin legal. El acreedor subrogante no esta sujeto a esta obligacin, salvo si as lo ha prometido expresamente en el pacto. La subrogacin supone que tenga lugar el cumplimiento de la obligacin y la consecuencia de que el acreedor originario sea puesto fuera de causa; la cesin del crdito deja intacta la relacin obligatoria y el nuevo acreedor sustituye al antiguo en una relacin obligatoria, que est todava por cumplir (Messineo). La subrogacin convencional supone el acuerdo de dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente el tercero que paga, mientras la otra puede ser el acreedor o el deudor, pero que no requiere el consentimiento del acreedor y el deudor conjuntamente. La subrogacin a parte creditoris que regla este art., supone dos requisitos

intrnsecos: consentimiento y capacidad del acreedor y pago con dinero del tercero no obligado o ajeno a la obligacin. Los requisitos extrnsecos son: constancia expresa y pago simultaneo a la constancia. El consentimiento del acreedor puede manifestarse personalmente o mediante su representante. El dinero para el pago debe provenir de un tercero extrao a la obligacin, no obligado a pagar: pues, si el dinero fuese del deudor la subrogacin sera inconcebible. No se requiere para nada el consentimiento del deudor. Por carcter expreso ha de entenderse, como canon inequvoco, que la subrogacin no se presume y debe constar por escrito (no hay otra manera de que sea expresa). No requiere palabras sacramentales: en vez del verbo subrog, el acreedor puede colocar al tercero en su lugar diciendo: cedo, sustituyo, podr ejercitar mis

derechos, etc. Sin embargo algunos autores (Planiol y Ripert, v. gr.) estiman ms
las partes. La subrogacin por recibo, como tambin se llama la que regla este artculo,

conveniente emplear la palabra "subrogar" para evitar toda duda sobre la intencin de

adems de expresa, tiene que ser contempornea del pago. La razn es clara: si fuese posterior sera intil, porque no podra hacer revivir los derechos y garantas extinguidos ipso jure e irreparablemente por el pago; por breve que fuese el intervalo, la subrogacin sera nula (Giorgi, Messineo). Por eso es preciso que el recibo subrogatorio tenga fecha cierta, para ser oponible vlidamente a terceros (Mazeaud). La extensin de la subrogacin en este caso, puede ser total o parcial, todo condicionado al acuerdo de las partes que actan en ella. Jurisprudencia 1."Para evitar que nuevos acreedores que no son privilegiados puedan ser subrogados, en fraude y en perjuicio de otros acreedores, requiere el art. 841 (324) la doble constancia expresa del prstamo y del recibo del vendedor hecha a un mismo tiempo" (G.J. N 123, p. 396). 2."No consta que el demandante hubiese subrogado a dicho... en su calidad de acreedor, en los trminos del art. 840 (324); el slo hecho de haber cubierto... $ 100, a que se refiere el documento citado, no basta para probar la subrogacin" (G.J. N 517, p. 18).

3.-

"El endoso es transferencia de crdito hecha expresamente en la diligencia (en la que se declara) haber recibido el valor por capital e intereses (y constituye) verdadera subrogacin comprendida en el caso 1 del art. 841, (324) del c.c." (G.J. N 727, p. 12).

4.-

"Verificada la subrogacin de los derechos y acciones de la... en favor de la... mediante escritura pblica, conforme a los arts. 840 y 841 (324), sta (la subrogatoria) tiene suficiente personera para continuar la ejecucin, como lo ha hecho sin que, al declararse as, se hubiera infringido la ley" (G.J. N 747, p. 19).

5.-

"Aparece que la cancelacin del documento se hizo en 15 de mayo de 1894 y la transferencia del mismo en 12 de mayo de 1897, contra lo establecido por este artculo, sin que, por consiguiente, esta subrogacin tenga valor alguno" (G.J. N 764, p. 18).

6.-

"La transferencia de dicho crdito, importa subrogacin convencional en el sentido de los arts. 840 y 841 (324), los cuales, al disponer que la traslacin de los derechos del antiguo al nuevo acreedor sea expresa, no exigen precisamente, que sea con la palabra subrogacin" (G.J. N 777, p. 59).

7.-

"Este art. dispone que en el pago con subrogacin convencional debe hacerse ambas cosas al mismo tiempo, porque el pago extingue el derecho del acreedor, y mal podra ceder despus lo que no tiene" (G.J. N 796, p. 16).

8.-

"El pago con subrogacin importa la traslacin de la accin y de la persona del acreedor con ttulo legtimo, que habiendo sido pagado por un tercero le transmite sus derechos, acciones y privilegios o hipotecas contra el deudor, esto es, en las mismas condiciones que el crdito pagado segn los arts. 840 y 841 (324) del c.c." (G.J. N 1353, p. 36).

ART. 325.- (Subrogacin hecha por el deudor). I. El deudor que toma en prstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para

pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantas del acreedor, an sin el consentimiento de ste. II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes: 1) 2) El prstamo y el recibo deben constar en documento pblico. En el documento de prstamo debe indicarse que la suma prestada se ha destinado al pago. 3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en prstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede excusar la declaracin. Fte: Cgo. it. 1202 Precd: c.c. abrg. 841, 2) Conc: c.c. 78 - 404 y s. - 1368, 4) El origen de esta institucin, proviene del antiguo Derecho Francs. Se la considera muy peculiar y difcil de justificarla tericamente, porque tendra de extrao que el deudor dispone, segn su voluntad, de un bien que no le pertenece y que lo toma del patrimonio del antiguo acreedor para transmitirlo a uno nuevo (Planiol y Ripert). La objecin hace efecto prima facie y es ms sutil que verdadera (Giorgi). En efecto, el crdito es patrimonio del acreedor mientras subsista la obligacin y est para ser pagado, no para pertenecer ad aeternum al patrimonio del acreedor. El deudor tiene tambin derecho de extinguir su obligacin pagndola y no importa que lo haga con dinero ajeno. De modo que en realidad, el deudor no toma ninguna parte del patrimonio del acreedor, que queda invariable con el importe del crdito que recibe, lo que da fin al crdito, al derecho del acreedor. Adems la conveniencia e inclusive la justicia, abonan esta modalidad de la subrogacin: el deudor puede conseguir un acreedor ms benvolo y condiciones menos onerosas, cuando se decide a utilizar esta institucin. No se requiere el consentimiento del acreedor y en realidad desaparece la apariencia de que el deudor dispone del crdito, cuando se reflexiona que la subrogacin por prstamo o a parte debitoris, como tambin se la denomina, se hace ms bien ministerio legis, que por consentimiento del deudor: basta analizar las formalidades prescritas por la ley, que atribuyen efecto a la subrogacin sin necesidad

del consentimiento del deudor (Giorgi, Messineo). Exige esta figura jurdica para su validez, tres requisitos intrnsecos: a) prstamo hecho por tercero al deudor, b) inversin de ese prstamo en la extincin de la deuda, y c) manifestacin del consentimiento de prestar y de recibir el dinero para extinguir la deuda a subrogarse. La ley habla solamente de prstamo, pero algunos civilistas consideran que puede aplicarse eficazmente toda forma de suministro de dinero, de acuerdo al edicto francs de 1609 del que tom su forma esta especie de subrogacin (Demolombe, Mazzoni, Aubry y Rau, cits. de Giorgi). Otros la restringen slo al prstamo en rigor de estricta interpretacin de la regla (Dalloz, Laurent, cits. por Giorgi). La tesis extensiva parece la correcta porque est aedem ratio. Si la finalidad de la subrogacin es transmitir los derechos del acreedor a quien presta el dinero, es inexorable el empleo efectivo del prstamo en la extincin de la obligacin subrogada. Estos dos requisitos no bastaran sin el tercero, la declaracin de la comn voluntad a cerca del destino del dinero: el prstamo tiene que ser hecho y aceptado bajo condicin explcita de ese empleo. Esta declaracin comn implica la voluntad de subrogar y surte efectos sin necesidad de hablar de subrogacin, razn esta -dice Giorgi- que justifica -como se anot supra- llamar ms legal que convencional a esta especie de subrogacin. Los requisitos extrnsecos estn constituidos por las actas de prstamo y de

recibo. Es indispensable que el acta de prstamo declare que se toma el prstamo para

hacer el pago y que el recibo declare ha sido hecho con el dinero proveniente de ese prstamo. Emprstito y recibo son documentos que deben contener distintos enunciados, sin que puedan suplirse el uno por el otro. El primero menciona el origen y el destino, el otro el empleo efectivo de lo desembolsado por el mutuante. Es claro que el prstamo y el recibo pueden formulase en un slo documento, siempre que contenga todos los extremos debida y distintamente especificados.

Esas son las normas requeridas para la validez de esta subrogacin. Si ellas son omitidas el acto es nulo, sin que sea posible repararlas con actos posteriores. Si el prstamo no habla del destino, si el recibo calla ha cerca de la precedencia del dinero, habr un prstamo y un pago puro y simple. Finalmente ntese que en rigor, es un contrato solemne. Jurisprudencia 1."No consta haberse otorgado ningn contrato de subrogacin con las solemnidades prescritas por el 3er. inciso de este artculo 841 (325). Las presunciones y raciocinios invocados en favor de la subrogacin, no pueden, por lo mismo decidirse conforme al 2 inciso del mismo" (G.J. N 300, p. 1979). 2."Para que exista la subrogacin convencional del crdito, falta el finiquito del acreedor en que conste que se le pago con el dinero prestado por el nuevo acreedor, cual lo requiere expresamente este art." (G.J. N 772, p. 24).

SUBSECCION II DE LA SUBROGACION LEGAL ART. 326.- (Casos). La subrogacin se produce de pleno derecho en los casos siguientes: 1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le precede por razn de sus privilegios y garantas reales. 2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisicin del bien en el pago de los acreedores a quienes ste se hallaba hipotecado. 3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la satisface. 4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la herencia. 5) En los otros casos establecidos por la ley. Fte: Cgo. it. 1203 Precd: c.c. abrg. 840 - 842 Conc: c. com. 451 - 563 - 912 - 1060 - 1084 - 1181 - c.c. 295 - 383 - 440 - 712 - 855 - 934 - 966 - 969 - 1082 - 1269 - 1338 - 1352 El trmino legal no esta aqu empleado en su sentido lato que denota conformidad con la ley, sino restrictivamente como nocin de esta especie de subrogacin que, en oposicin a la convencional, se cumple ministerio legis, cuando concurren las condiciones exigidas y sin necesidad de consentimiento explcito o sobreentendido de las partes (Giorgi). La subrogacin legal nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens (pagador), toma en la relacin obligatoria exactamente el puesto de aqul en veneficio del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor (Messineo). Slo puede hablarse de subrogacin legal en los casos en que la ley la establece explcitamente.

La subrogacin por pago del acreedor posterior (caso 1), tiene su origen en el ius offerendi de los romanos, restringida al acreedor posterior inmediato, modificada con el transcurso del tiempo hasta su actual forma en que cualquier acreedor posterior, inclusive quirografario (acreedor puro y simple sin privilegio ni garanta real), sin necesidad de usar el desaparecido ius offerendi, toma el lugar del acreedor pagado al slo objeto -ntese bien- de reembolsarse de la suma pagada y nunca para satisfacerse de su crdito propio que queda en el grado de prelacin que tena. Esto hace surgir el interrogante sobre su utilidad. Y efectivamente la tiene a pesar de la apariencia contraria: puede ser conveniente para el acreedor posterior impedir la subasta con que amenaza el acreedor anterior, sea para esperar momentos ms propicios, sea para evitar gastos y litigios. Es una subrogacin concedida ms en inters del tercero que paga, que en el del deudor y justificada porque no trae perjuicio para nadie (Giorgi). El caso 2) que ha promovido extensos debates sobre su procedencia, en realidad tiene por objeto precaver al adquirente del peligro de una eviccin, sea por las hipotecas que sigan gravando, sea por las reivindicaciones, resoluciones o rescisiones que se teman (Giorgi). El caso 3) es un precepto que acude en proteccin de quien se ve constreido a pagar una deuda que, en todo o en parte, es una deuda ajena. Quien paga a un acreedor anterior, paga una deuda ajena, por propia conveniencia, para tener accin hipotecaria preferente sobre la prenda comn; el adquirente que paga a los acreedores del vendedor, no paga deuda ajena, sino la propia. En cambio, el coobligado, el fiador, (art. 934), se encuentra muchas veces forzado a pagar la deuda ajena. Esta subrogacin por eso supone dos condiciones precisas: el pago y la calidad de coobligado, sea principal (obligado con otros) o subsidiariamente (obligado por otros) sea personalmente o en razn de la posesin. El caso 4) que proviene del viejo Derecho francs, fue sustituido para facilitar la liquidacin del pasivo hereditario, dando la seguridad del reintegro, gracias a las acciones mismas de los acreedores pagados, al heredero beneficiario que utiliza su dinero propio para apagar las deudas de la sucesin. Slo se habla del heredero beneficiario, porque el beneficio de inventario mantiene distintas las personas del causante y la del causahabiente. Esta subrogacin supone esencialmente que el pago se haga con dinero propio del heredero y que las deudas pagadas sean deudas hereditarias.

Ejemplificativamente, puede sealarse respecto del inc. 5): La subrogacin en favor del adquirente de una empresa comercial (c. com. art. 451). La del avalista o avalante que paga por el avalado (c. com. art. 563). La del fiador que paga por el fiado (c. com. art. 912 y c.c. art. 934). La del asegurador en los derechos correspondientes al asegurado contra terceros responsables del siniestro o del dao de las cosas aseguradas (c. com. arts. 1060, 1084 y 1181 y c.c. 1338). En el Cdigo, las disposiciones citadas en la concordancia, establecen casos de subrogacin legal. Entre stos debe considerarse particularmente la del depositante, frente al heredero del depositario, por el precio de la cosa depositada, enajenada por l de buena fe (art. 855) cuya disposicin fuente establece explcitamente la subrogacin. Tambin en el caso del art. 996, II), para quien paga lo indebido vedado de repetir, frente al deudor, y en el de quien paga lo indebido, frente al adquirente de la cosa indebidamente pagada (art. 969). El Cdigo ha omitido sealar las reglas generales sobre los efectos de la subrogacin. Son dos las fundamentales: a) pasan del subrogante al subrogado todos los derechos relativos al crdito, no slo los accesorios, sino tambin los principales, tanto en relacin al deudor, cuanto en relacin a terceros; b) sus efectos alcanzan hasta el lmite de la suma a que asciende el crdito propio subrogado, quien no puede valerse de los derechos subrogados ms que para recobrar su crdito, esto es, lo reembolsado por l (Mazeaud). Est permitido a las partes restringir por pacto explcito los efectos de la subrogacin. Pero, en ningn caso, pueden las partes por medio de una subrogacin convencional obtener efectos ms ventajoso que los de la subrogacin legal (Giorgi). Jurisprudencia

1.-

"Por disposicin del art. 842 (326) fue subrogado la... a la... como adquirente de la casa con su dinero, habiendo oblado el crdito de la... a cuyo favor estaba afecta la casa" (G.J. N 9, p. 62).

2.-

"El Estado ha sido pagado por las fiadoras, subrogndose stas no pueden ejercer sino los mismos derechos que tena el Estado contra el deudor" (G.J. N 271, p. 1753).

3.-

"No consta que los garantes hubieran pagado al Banco la suma garantizada para quedar subrogados en los derechos de ste y tener accin en el juicio de concurso y aceptar la concurrencia (de aqullos) y dado lugar a su crdito en la sentencia de grados, se viola este artculo en su caso 3" (G.J. N 725, p. 22).

4.-

"El fiador que paga la deuda adquiere los derechos del acreedor, (mas) la subrogacin de stos derechos se halla subordinada a lo dispuesto por el art. 842 (326)" (G.J. N 746, p. 18).

5.-

"Segn este art. caso 3, es legal la subrogacin en favor del que, estando obligado con otro al pago de una deuda, tiene inters en satisfacerla. Se le da aplicacin, al reconocer que se realiz esa subrogacin en favor de... que ha pagado lo que deba conjuntamente con sus dos hermanos y cuya satisfaccin le interesaba" (G.J. N 807, p. 27).

6.-

"No es necesaria la presencia ni el consentimiento del deudor para que se opere la subrogacin" (G.J. N 1317, p. 26).

SECCION III DE LAS OFERTAS DE PAGO Y LAS CONSIGNACIONES SUBSECCION I DE LA MORA DEL ACREEDOR ART. 327.- (Condiciones). El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legtimo rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la colaboracin que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligacin. Fte: Cgo. it. 1206 Conc: c.c. 328 - 329 - 331 - 337 La mora del acreedor es una situacin del acreedor que se presenta cuando, ste, sin causa justificada se rehusa a recibir el pago o cumplimiento de su crdito (Capitant). Esta situacin se presenta a partir de la oferta pertinente y la consignacin que efecta el deudor (arts. 329 a 338), hechas las cuales el deudor queda liberado y los riesgos de la cosa recaen en el acreedor. Jurisprudencia "Para hacer oferta de pago y consignacin, no se necesita previamente requerimiento con la finalidad de conseguir la mora del acreedor, habida cuenta lo dispuesto por el art. 327 del c.c." (Lab. Jud. 1984, p. 117). ART. 328.- (Efectos de la mora creditoria). Cuando el acreedor est en mora, se producen los efectos siguientes: 1) 2) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida. No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por el deudor. 3) 4) Debe resarcir los daos provenientes de la mora. Soporta los gastos de custodia y conservacin de la cosa debida.

Fte: Cgo. it. 1207 Conc: c. com. 568 - c.c. 327 - 379 - 745 As como puede ocurrir un retardo culposo o doloso del deudor (mora del deudor, art. 340 y s.), puede presentarse el hecho injustificado (aunque no sea culposo ni doloso: Messineo) del acreedor, que no quiera recibir el cumplimiento, o se abstenga de hacerlo, evitando as que el deudor pueda cumplir su obligacin. Es la mora del acreedor, que se establece con la citacin de la oferta de pago generalmente, situacin de derecho que slo puede ser obtenida por el deudor, atenindose al procedimiento que fija la ley. La constitucin en mora del acreedor, est dispuesta en exclusivo inters del deudor, que quiera beneficiarse de los efectos favorables para l, sealados en el art. en examen. Es un derecho potestativo (Messineo), porque no supone un deber jurdico para el deudor, quien si quiere beneficiarse con los efectos favorables indicados en el art. 328, puede utilizar la facultad instituida en su inters por la oferta y consignacin.

SUBSECCION II DE LAS OFERTAS DE PAGO ART. 329.- (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea vlida, se precisa que: 1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o est autorizado a recibir el pago. 2) 3) Se haga por persona capaz de cumplir vlidamente. Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos e intereses, as como de los gastos lquidos y una suma suficiente para los no lquidos, con protesta del suplemento que pudiera ser necesario. 4) El trmino est vencido, si se fij a favor del acreedor, o que la condicin est cumplida, si la obligacin fuese condicional. 5) 6) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento. La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente. II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantas reales u otros vnculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad. Fte: Cgo. it. 1208 Precd: c.c. abrg. 848 - 849 Conc: p.c. 706 - y s. c.c. 297 - 300 - 310 - 313 - 327 - 330 - 331 - 644 La oferta real de pago supone la accin mediante la cual se pone a un acreedor en mora de aceptar el pago que se le efecta u ofrece (p.c. art. 706 y s.), para cuya procedencia el deudor ha de sujetarse a las formas determinadas por la ley y por cuyo efecto el deudor queda liberado de la obligacin mediante consignacin del objeto debido, cuando el cumplimiento no es aceptado.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su liberacin mediante oferta real y subsiguiente consignacin de la prestacin debida. El pago constituye en efecto no tanto una obligacin como un derecho del deudor que, tras llevar un gravamen temporal, tiene buen derecho (Giorgi) de querer liberarse de la carga llegada la hora del vencimiento. No es esta una regla general para todas las obligaciones. Es ms aplicable a las obligaciones pecuniarias y concediendo mucho (Giorgi) a las de gnero. Los requisitos que seala el art., se refieren en realidad a obligaciones pecuniarias (art. 708 p.c.). Para las cosas de cuerpo cierto y determinado rige el art. 330, II) del c.c. y el 709 del p.c. Para surtir plenos efectos la oferta debe ser hecha por quien puede pagar y hacerse a quien pueda recibir, en tiempo y lugar debidos y debe ser completa, libre y real. Los tres primeros requisitos son obvios. La notificacin del acreedor con intimacin para que reciba el pago, pone en mora a aqul para los fines de los arts. 327 y 328. La notificacin es absolutamente necesaria para la convalidacin de la consignacin. El Cdigo trata la oferta y la consignacin como distintos perodos de un mismo proceso. En cambio el p.c. lo trata todo en un slo perodo, lo que evidencia ausencia de coordinacin.

La oferta es completa cuando comprende la cantidad entera y sus accesorios que presupone la deuda lquida, autorizndose la reserva slo para los no lquidos, cuando hayan casos de dificultad de liquidacin exacta, acompaada adems de la protesta de suplir lo necesario. Una oferta que cayere en el exceso ofreciendo suma superior a la deuda, puede dar lugar al rechazo del acreedor fundado en la buena razn de no poder recibir lo que no le es debido. La oferta debe ser libre, esto es, no estar acompaada de condiciones o reservas que aminoren el derecho del acreedor, salvo las que sean intrnsecas o connaturales de la obligacin misma.

Jurisprudencia 1."La oferta del capital hecha por el ejecutado y aceptada por el ejecutante, as como la satisfaccin de intereses acreditada por recibidos, constituyen un pago y no oferta y consignacin" (G.J. N 574, p. 18). 2."El depsito hecho como efecto de la nulidad del contrato anticrtico para que el acreedor reciba la expresada cantidad, no constituye oferta de pago y consignacin, porque no se demand en ese sentido" (G.J. N 716, p. 27). 3."La oferta de pago y consignacin hecha computando los intereses al 6% sin tener en cuenta la convencin modificatoria (al 9%) posteriormente celebrada, no es completa para satisfacer el capital, intereses corridos, gastos lquidos e ilquidos conforme al art. 849, (329)" (G.J. N 790, p. 38). 4."Las letras de cambio con que el ejecutado hace oferta de pago (en ejecucin de sentencia) no rene los requisitos de este artculo 849 (329) para que sean admitidas" (G.J. N 806, p. 25). 5."Si bien en el caso de autos, las partes que intervienen son las mismas y la obligacin es la misma, en cambio la cantidad depositada en oferta de pago no es igual con relacin a la oferta anterior, diferencia que surge del tipo de inters con relacin a la oferta desestimada por el auto supremo de fs..., y los jueces de grado al aceptar la nueva oferta de pago han dado correcta aplicacin a los arts. 848, 849 y 850 (329 y 332) del c.c., sin infringir el art. 936 (1319) del mismo cdigo" (G.J. N 1591, p. 100). 6."El depsito bancario presentado a ttulo de oferta de pago y consignacin, a que se refieren los arts. 848 y 849 (329 y 331) del c.c., para ser correctamente admitido debe sujetarse a lo dispuesto por el art. 850 (332) del mismo cdigo, que exige la concurrencia de varios requisitos indispensables, no observados como corresponde en la

especie" (G.J. N 1613, p. 99). 7."Segn los arts. 848 y 849 (329) del c.c., las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguido de consignacin, extinguen la obligacin cuando son hechas legtimamente, lo que supone que debe comprender toda la suma adeudada y dems condiciones que exige el citado art. 849 (329)" (G.J. N 1616, p. 94). 8."La oferta de pago y consignacin previstas por los arts. 329 y 332 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relacin obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aqul se niega a recibir el pago que ste le ofrece" (A.S. N 93 de 17-6-80, S.C. 1, ind.) 9."Segn este art. y los casos 1) y 2) del art. 332, la oferta de pago y consignacin vlida no slo debe comprender la suma total adeudada e intereses y gastos lquidos, sino tambin una suma adicional suficiente que cubra los gastos ilquidos" (G.J. N 1678, p. 161). 10."Segn el caso 4) de este art. para la procedencia de la consignacin es requisito indispensable que el trmino se halle vencido cuando ste se fij en favor del acreedor" (G.J. N 1678, p. 162). 11."La oferta de pago y consignacin, previstas por los arts. 329 al 338 del c.c. y 708 del p.c., presuponen la existencia de una relacin obligatoria cierta y admitida por acreedor y deudor y la circunstancia de que aqul se niegue a recibir el pago (Lab. Jud. 1980, p. 146). 12."El pago contractualmente pactado, en porciones o cuotas a plazo, no puede exigirse, como lo hace el recurrente, que en la oferta de pago se comprende la obligacin de su totalidad" (Lab. Jud. 1983, p. 105). 13."Para que la oferta de pago sea vlida, es preciso que el trmino est vencido" (Lab. Jud. 1983, p. 190). 14."Se da equivocada interpretacin al caso 3) de este art. al revocar la

sentencia y rechazar la oferta de pago, porque el acreedor demandado no present una liquidacin exacta de los adeudos que justifique la revocatoria" (Lab. Jud. 1986, p. 294). 15."La oferta de pago y consignacin deben sujetarse a los requisitos exigidos por los arts. 329 y 331 del c.c. y el depsito bancario debe estar girado a la orden del Juez, como dispone el art. 708 del p.c." (G.J. N 1986, p. 307). 16."Para la validez de la oferta de pago y consignacin, entre otros requisitos, esencialmente se exige que la misma comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas" (Lab. Jud. 1987, p. 280). 17."Segn los numerales 3) y 4) de este art. la oferta debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y el trmino debe estar vencido, adems de estar constituido el acreedor en mora cuando sin motivo legtimo rehusa recibir el pago o no colabora para que el deudor pueda cumplir su obligacin" (Lab. Jud. N 1987, p. 343). 18."Para la validez de la oferta de pago, ella debe comprender la totalidad de la suma adeudada o de la cosa debida, de los frutos e intereses, as como de los gastos lquidos y una suma para los no lquidos, con protesta del suplemento que sea necesario" (Lab. Jud. 1988, p. 413). 19."La validez de la oferta de pago supone que se haga al acreedor capaz de recibir o a quien lo represente; que se haga por persona capaz de cumplir la obligacin vlidamente; que el trmino est vencido si se fij en favor del acreedor o que la condicin est cumplida si la obligacin fuere condicionada; que se haga en el lugar donde debe efectuarse el cumplimiento y que se la haga por ante autoridad judicial" (Lab. Jud. 1988, p. 416). En el mismo sentido (Lab. Jud. 1988, p. 423). 20."La oferta de pago hecha en moneda nacional y al tipo de cambio en el momento del pago, es vlida, legal y perfecta ya que se ha dado debido

cumplimiento a los arts. 329 y 332 del c.c." (G.J. N 1738, p. 135). 21."Cuando la suma ofertada cubre la totalidad de lo adeudado, los intereses y las sumas lquidas posibles, se halla adecuada al precepto contenido en el art. 329, inc. 3 del c.c." (G.J. N 1743, p. 63). 22."As como el acreedor tiene la facultad de accionar ejecutivamente contra el deudor moroso, pidiendole el pago de lo adeudado, as tambin por tratamiento equitativo de la ley, el deudor tiene la facultad de accionar mediante la oferta de pago contra el acreedor moroso que rehusa recibir el pago para evitar que se produzca el efecto liberatorio de la obligacin" (Lab. Jud. 1989, p. 553). 23."No se observa estrictamente el art. 329 del c.c., especialmente respecto de su inc. 3), cuando la oferta contempla suma menor del saldo deudor y, adems, se pretende soslayar lo dispuesto por el inc. 6) del mismo precepto en relacin con los arts. 21 y 24 de la L.O.J. (relativas a la jurisdiccin y su prorrogabilidad)" (G.J. N 1746, p. 420). ART. 330.- (Oferta real y oferta con intimacin). I. Si la obligacin tiene por objeto dinero, ttulos de crditos o de cosas fungibles a entregarse en el domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibicin de tales objetos ante quien corresponda. II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimacin al acreedor para que las reciba previa su notificacin en forma legal. Fte: Cgo. it. 1209 Conc: p.c. 706 y s. - c.c. 329 - 338 - 850 La oferta tiene que ser real, esto es, acompaada de la exhibicin efectiva de la cosa ofertada. Tratndose de dinero, con mejor criterio el p.c., exige el certificado de depsito bancario correspondiente a la orden del juez (art. 708), mientras el Cdigo, en este artculo, con criterio bastante anacrnico, exige la exhibicin de las monedas o los billetes, los que, en caso de ser aplicado el artculo debern ser minuciosamente

detallados por su numeracin. Lo que el derecho exige es que la oferta no sea verbal, aparente e ilusoria, sino concreta y verdadera para que produzca la liberacin del deudor. La enmienda propuesta, seguramente en atencin a la observacin que se ha hecho en la anotacin anterior, hace una mejor discriminacin de los supuestos posibles para darles una mejor solucin. Jurisprudencia "La oferta real de pago con certificado de cantidad suficiente depositada a la vista en la oficina del Banco, an sin que fenezca el plazo estipulado a favor del deudor hizo cesar los intereses desde que se dio conocimiento de la oferta a los acreedores" (G.J. N 701, p. 35).

SUBSECCION III DE LAS CONSIGNACIONES ART. 331.- (Consignacin y efectos liberatorios). En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta real o, habindose intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la consignacin. Fte: Cgo. it. 1210 Precd: c.c. abrg. 848 Conc: c.c. 327 - 329 - 332 - 644 La estrecha concatenacin de las disposiciones singulares que forman parte de la Subseccin que se inicia con este art., no facilita su anotacin separada, lo que aconseja emplear la unidad de exposicin para explicarlas. En la oferta de pago, se entiende por consignacin el depsito que el deudor efecta en poder del juez o en un Banco de la jurisdiccin del mismo, de las sumas o valores que su acreedor no puede o no quiere recibir (Capitant). Tngase presente lo dicho en la anot. al art. 330 (supra) y consltese las previsiones de los arts. 708 y 709 del p.c., relacionndolos adems con el proyecto de modificacin propuesto para dicho art. 330. Ntese igualmente que la consignacin tiene otras significaciones. V. gr., en materia comercial, se le considera una forma de mandato para que, por lo regular, el comisionista venda mercaderas a nombre y por cuenta de otro (c. com. arts. 1200 y s.) En materia administrativa, consiste en la entrega de dineros o valores en una caja pblica, en garanta de obligaciones asumidas por una persona privada ante el Estado o sus rganos, en virtud de una ley, de un reglamento o de un contrato (Capitant). Si notificado el acreedor con la oferta y la intimacin consiguiente, rechaza la misma o no contesta procede efectuar la consignacin (art. 331), con las condiciones sealadas en el art. 332, que principalmente incluye los requisitos extrnsecos de la oferta: a) actuacin del juez competente; b) elaboracin pormenorizada del acta

correspondiente y notificacin del depsito al acreedor, que no concurri al lugar de la entrega que le fue notificado con la intimacin previa. As como la oferta da principio al procedimiento, el depsito lo termina. El depsito no precedido por la oferta no surte efecto alguno. Se deduce de ello que el depsito slo procede como consecuencia de la repulsa que el acreedor hace de la oferta, bien sea expresa, bien resulte del silencio o de la ausencia de aqul. La oferta, sola, sin que se haya efectuado la consignacin ni el depsito an, surte los efectos de la mora del acreedor (arts. 327 y 328). El deudor no puede ser ya objeto de ejecucin, de caducidad, de resolucin, de resarcimiento de daos, de clusulas penales. El efecto del depsito es que termina el procedimiento y libera al deudor (art. 334), desde el da en que se hizo y los gastos que presupone todo el procedimiento se cargan al acreedor en mora (art. 336). El retiro del depsito antes de la aceptacin del acreedor o de su declaratoria de validez por sentencia ejecutoriada, hace renacer la obligacin con todas sus consecuencias (335, I). El retiro despus de la aceptacin del acreedor o despus de ejecutoriada la sentencia que declara la validez del depsito, slo puede hacerse con el consentimiento del acreedor y en tal eventualidad nace, en realidad, una nueva obligacin, no revive la antigua, con cuya extincin por efecto del depsito o de la sentencia ejecutoriada, se consideran extinguidas las obligaciones de codeudores y fiadores y liberadas las garantas reales y privilegios del mismo (art. 355, II).

Debe sealarse ciertas excepciones a algunas de las reglas de esta subseccin. Tratndose de cosas fungibles, la regla de la exhibicin del art. 330 opera para las deudas llamadas portables y no para las buscables, por ejemplo diez mil sacos de caf, mil cabezas de ganado, etc. Seria absurdo obligar al deudor a un transporte incmodo y demasiado oneroso. En stos casos debe aplicarse la regla del art. 338 (dada slo para inmuebles), con el nombramiento de un depositario y sealamiento de lugar, da y hora de la entrega en depsito (art. 332, caso 1). Se comprender que la exhibicin ante quien corresponda (que es el juez) no puede hacerse en los ejemplos dados.

Es importante determinar, para la materia en estudio, la competencia del juez ante quien corresponde plantear el procedimiento de lo oferta y consignacin. El art. 640 del p.c., con apoyo del art. 134, inc. 3) de la Loj., atribuye esa competencia a los jueces Instructores, porque se trata de un procedimiento voluntario (p.c. art. 639, 10), sin que tenga que influir para nada la cuestin relativa a la cuanta. Ahora bien, si se produce la contencin, en el supuesto de una repulsa del acreedor a la oferta, a la consignacin o al depsito que sea su consecuencia, v. gr., ha de estimarse que se abre la jurisdiccin ordinaria del Juez de Partido, si le corresponde actuar por razn de la cuanta, a tenor de las arts. 122, incs. 1 y 7 de loj., y 641 del c.c. Jurisprudencia 1."La consignacin de valores efectivos pertenecientes al demandado, o de los cuales pudo disponer bajo su personal responsabilidad, satisface el voto de este art." (G.J. N 634, p. 4). 2."Verificada la consignacin por el deudor y aceptada por los acreedores, la contradiccin (sobreviene sobre el depsito) entre stos, no puede perjudicar al deudor" (G.J. N 655, p. 23). 3."Mientras no sea aceptada la oferta de pago no basta por s sola para desligar al deudor de las obligaciones contradas, siendo necesario, para producir ese efecto, que tenga lugar la consignacin mediante la orden judicial respectiva" (G.J. N663, p. 20). 4."Un embargo puede suspenderse cuando la oferta de pago va acompaada de la consignacin de la suma adeudada y no con la simple oferta de pago no acompaada de la consignacin de la cantidad adeudada" (G.J. N 675, p. 19). 5."Se viol este art. 848 (331) al aplicarlo limitndolo slo a las obligaciones que nacen del contrato de prstamo y no a las que resulten de cualquier otra fuente" (G.J. N 717, p. 10). 6."No tiene valor jurdico la oferta de pago por no haberse hecho la consignacin de la respectiva suma de dinero infringiendo el art. 848

(331), sin que, por lo mismo, se hubiese extinguido la obligacin contrada" (G.J. N 751, p. 48). 7."La eficacia de la oferta de pago exige que se proceda en la forma y manera determinada por el art. 848 (331 y s. del c.c., y no la simple demostracin de la intencin de pagar o la existencia de ofertas de pago extrajudiciales" (G.J. N 1359, p. 44). 8.V. los casos 6, 14 y 15 del art. 329.

ART. 332.- (Requisitos para su validez). Para la validez de la consignacin se necesita que: 1) Haya sido precedida de una intimacin legalmente notificada al acreedor, con sealamiento de da, hora y lugar donde la cosa va a depositarse. 2) El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta el da de la oferta, en el lugar indicado por la ley o, en su defecto, por el juez. 3) Se levante por funcionario pblico un acta en la cual se haga constar la naturaleza de las cosas ofrecidas, la repulsa del acreedor o su no comparecencia y el depsito. 4) En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminndole a retirar el depsito. Fte: Cgo. it. 1212 Precd: c.c. abrg. 850 Conc: c.c. 331 Jurisprudencia 1."Las ofertas de pago hechas por el deudor al acreedor que rehusa recibirlo y seguida de la consignacin, extinguen la obligacin cuando han sido efectuadas legtimamente para lo cual deben comprender toda la suma adeudada, con ms intereses devengados y los gastos lquidos e ilquidos" (G.J. N 527, p. 18).

2.-

V. los casos Nos. 5, 6, 7, 9 y 16 del art. 329.

ART. 333.- (Cosas pasibles de prdida o de guarda onerosa). Si las cosas consignadas corren el riesgo de perderse o deteriorarse, o su guarda demanda gastos excesivos, el juez, a pedido del deudor, puede autorizar su venta en subasta pblica, debiendo depositarse el precio. Fte: Cgo. it. 1211 Conc: p.c. 171 - c.c. 1410 ART. 334.- (Efectos de la consignacin). La consignacin declarada vlida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien no puede ya retirarla. Conc: p.c. 515 c.c. 335 - 1319 - 1558 Jurisprudencia 1."Los pagos en consignacin hechos por la actora demuestran su buena fe de cumplir y formalizar los convenios, sin que la alegacin de los demandados de que ellos le son perjudiciales tenga eficacia para invalidar dichos pagos, ya que para fundar legalmente la alegacin referida los demandados pudieron demandar la rescisin de los convenios en la va y forma determinados por ley" (G.J. N 1587, p. 121). 2."Para que la oferta de pago pueda ser tenida en cuenta e imputarse vlidamente el pago de capital de la obligacin perseguida, es necesaria la existencia de la respectiva resolucin judicial ejecutoriada que la declare vlida, emanada del correspondiente proceso con que se sustancia este tipo o especie de accin" (G.J. N 1676, p. 117). 3."Los recurrentes deban haber presentado testimonio de la sentencia ejecutoriada que acepta la oferta de pago y consignacin para demostrar su existencia a los fines del art. 334 del c.c." (Lab. Jud. 1986, p. 359).

4.-

"Segn establece este art., la consignacin declarada vlida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o aceptada por el acreedor, libera al deudor, quien -en tal caso- ya no puede retirarla" (G.J. N 1729, p. 105).

5.-

"El pago para ser vlido debe haber sido aceptado por el acreedor o haberse declarado tal por sentencia final, sin que pudiera existir la tercera posibilidad" (Lab. Jud. 1989, p. 561).

6.-

Vase el caso N 9 del art. 297.

ART. 335.- (Retiro del depsito). I. El depsito que se retira por el deudor antes de su aceptacin o de que se declare vlido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no produce ningn efecto. II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depsito despus de su aceptacin o de haberse declarado vlido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ya dirigirse contra los codeudores y los fiadores, ni hacer valer los privilegios, la prenda y las hipotecas que garantizaban el crdito. Fte: Cgo. it. 1213 Precd: c.c. abrg. 852 - 853 - 854 Conc: c.c. 334 Jurisprudencia 1."Mientras la consignacin no sea aceptada por el acreedor, el deudor puede retirarla" (G.J. N 1320, p. 130). 2.Vase el caso N 4 del art. 334.

ART. 336.- (Gastos). Los gastos de la oferta real y la consignacin vlidas, corren a cargo del acreedor. Fte: Cgo. it. 1215 -

Precd: c.c. abrg. 851 Conc: c.c. 319 ART. 337.- (Obligaciones de hacer). Cuando la obligacin es de hacer, el acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la intimacin para recibir la prestacin debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer posible el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1217 Conc: c.c. 327 ART. 338.- (Oferta de inmueble). I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimndose al acreedor para que tome posesin. II. El deudor, despus de la intimacin, puede pedir el nombramiento de un depositario, y en este caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal calidad. Fte: Cgo. it. 1216 Conc: c. com. 1063 - c.c. 330 -

CAPITULO III DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ART. 339.- (Responsabilidad del deudor que no cumple). El deudor que no cumple exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao si no prueba que el incumplimiento o retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestacin por una causa que no le es imputable. Fte: Cgo. it. 1218 Precd: c.c. abrg. 735 - 739 - 740 - 741 Conc: c. com. 159 - 1087 - p.c. 486 y s. c.c. 291 - 344 - 379 - 419 - 447 - 519 - 532 - 533 - 568 - 670 -761 - 887 - 1465 y s. El incumplimiento de las obligaciones implica que el obligado falta al deber de prestacin que impone el art. 291, cuando deja de cumplir voluntariamente ese deber, lo que trae por consecuencia que se le fuerce a ello, observando las formalidades prescritas por la ley. De la constitucin de la obligacin deriva, como efecto inmediato, el deber de

prestacin, o sea, de cumplimiento exacto, al que corresponde simtricamente


(Messineo) el derecho del acreedor a la prestacin. Cuando no ocurre esto, por razn del incumplimiento, la ley establece dos soluciones: la ejecucin forzosa que impone al deudor, en su persona o en sus bienes, ejecutar la convencin (o la sentencia) por

ministerio de la autoridad jurisdiccional competente, an con ayuda de la fuerza pblica (arts. 291, 1465 y s. c.c., 486 y s. p.c.). O a falta del cumplimiento especfico por este medio, la satisfaccin de su equivalente pecuniario como resarcimiento del dao ocasionado con el incumplimiento, a mrito de lo que disponen este art. y el 344. Corresponde al libre arbitrio del deudor cumplirla o no cumplirla. Si el cumplimiento depende del arbitrio del deudor, aparecen las nociones de la culpa y el dolo. Puede tambin ocurrir, que un obstculo independiente del hecho positivo o negativo del deudor le impida el cumplimiento exacto, lo que da como causa del incumplimiento el genricamente llamado caso, que puede ser fortuito, cuando alude

imprevisibilidad y de fuerza mayor cuando se refiere a la inevitabilidad.

El artculo declara al deudor obligado al resarcimiento del dao, cuando no prueba que el incumplimiento se debe a una causa que no le es imputable. El captulo no da ni una seal de lo que ha de entenderse por esas causas no imputables. Y este silencio debe suplirse con la doctrina de los intrpretes. En el Cgo. abrg. (art. 741), siguiendo a su modelo francs (art. 1148), se designa expresamente como causas extraas inimputables al deudor, la fuerza superior (mayor) y el caso fortuito, para exonerarlo del resarcimiento. La no-imputabilidad, supone la presencia de una causa impeditiva que caracteriza

el incumplimiento involuntario (Messineo), esto es, importa ausencia de culpa en el

deudor incumpliente (Mazeaud). El incumplimiento resulta, pues, ser un efecto que no

era evitable por el deudor. Ejemplos de esta nocin dan los arts. 379 : imposibilidad
causa no-imputable del incumplimiento, consiste en cualquier hecho que da lugar a un ha anotado- la nocin tradicional del caso: fortuito y de fuerza mayor. Sin embargo, segn explica Messineo el Cdigo modelo, ste ha innovado las disposiciones del c.c. italiano de 1865, separando, dice, la nocin de causa no-imputable de las del caso

definitiva de la prestacin y 1264: dispensa de colacionar el bien donado perecido. La


impedimento absoluto inevitable, o invencible e imprevisible, lo que evoca -como ya se

fortuito y de fuerza mayor, al considerar aqulla en sentido negativo, como circunstancia genrica impeditiva: no-culpa, ajena a la voluntad y conciencia del deudor, mientras que el caso fortuito y la fuerza mayor, aparte su diferencia interna, deben concederse como hechos positivos que en determinadas y taxativas circunstancias exoneran al deudor de la responsabilidad por incumplimiento. Aunque en ambos casos (hecho no-imputable y caso fortuito y fuerza mayor), la consecuencia es que el deudor queda exonerado de la responsabilidad por incumplimiento, se sostiene que la diferencia tiene una razn prctica, que consiste en que se exige una prueba ms gravosa para demostrar la fuerza mayor o el caso fortuito. El caso fortuito y la fuerza mayor, pueden ser eventos naturales (terremoto, inundacin, incendio, sequa, rayo, granizada, etc.), o hechos ajenos (hurto, estado de guerra, naufragio, accidente de transportes, etc.), o tambin, el llamado factum principis o determinaciones de los poderes pblicos o ms concretamente de la Administracin (expropiacin, requisicin, prohibicin o limitacin de enajenaciones, retiro del comercio

de ciertos bienes o de su curso de ciertas monedas, etc. V. el caso de jurisprudencia N 5 del art. 346). Algunos ejemplos, en los que sealan expresamente ambos casos: fortuito y de fuerza mayor, que deben probarse, se encuentran en las disposiciones de los arts. 995 (dao ocasionado por cosa en custodia), 996 (dao ocasionado por animales), 997 (ruina de edificio), del c.c., o en el 1429 del c. com. (daos sufridos por los usuarios de cajas de seguridad). Slo respecto del caso fortuito, vase el art. 633, II del c.c. sobre el perecimiento de la cosa viciada, o slo respecto de la fuerza mayor, el art. 76 del c.f. sobre la falta de partida matrimonial. En algunas situaciones particulares, como la que regla el art. 968, II), quien recibe el pago indebido procediendo de mala fe, responde an por el caso fortuito y la fuerza mayor. La prueba exigida al deudor por el precepto, debe demostrar: a) que impidi el cumplimiento un acontecimiento independiente de los hechos por l realizados; b) que el acontecimiento para l fue imprevisible e inevitable; c) que lo ha colocado en la imposibilidad de cumplir la obligacin o, al menos, en la imposibilidad de cumplirla exactamente, y d) que las consecuencias del acontecimiento inimputable a l, que resultan en dao del acreedor, no han sido aumentados o agravados por sus hechos positivos o negativos. jurisprudencia 1."Los arts. 729 y 730 (341) se refieren nicamente a los daos y perjuicios que se pagan cuando hay tardanza u omisin en el cumplimiento de la obligacin o dejan de pagarse cuando la falta proviene de causa extraa, de fuerza superior o de un acontecimiento fortuito" (G.J. N 211, p. 1444). 2."Requerido para cumplir el contrato, lejos de hacerlo dio lugar a que se lo demande para la indemnizacin de daos por su negativa y al ordenarse el resarcimiento de daos se hace justa aplicacin del art. 739 (339) que condena en daos e intereses al deudor que maliciosamente retarda o elude el cumplimiento de su obligacin" (G.J. N 848, p. 12).

3.-

"No hay falta imputable al deudor (cuando) consigna en un establecimiento de crdito en que deben hacerse los depsitos judiciales, valor efectivo y bastante para solucionar su obligacin, en la fecha de la oferta real, efectuada con todos los requisitos de la ley" (G.J. N 701, p. 35).

4.-

"Cada la ejecutada en mora desde el requerimiento que se le hizo para el pago de la deuda, fue legal la imposicin del abono de intereses desde el da de la demanda" (G.J. N 775, p. 40).

5.-

"En las obligaciones de hacer son aplicables los daos del incumplimiento desde el da de la mora segn los arts. 739 y 730 (339 y 340) del c.c." (G.J. N 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. N 1212, p. 46).

6.-

"El cumplimiento del trmino y el retardo en el cumplimiento del contrato, no dan lugar de inmediato a los intereses y daos y es necesario el requerimiento previo de la mora, segn la interpretacin combinada de los arts. 730 y 739 (340 y 339) del c.c." (G.J. N 1229, P. 106).

7.-

"Su exigibilidad requiere que el deudor sea constituido en mora y al ordenar su pago en autos sin observar ese requisito, la Corte ad quem ha infringido el art. 739 (339) del c.c." (G.J. N 1249, p. 20).

8.-

"Todo incumplimiento del contrato, que es ley para las partes segn el art. 725 (519) del c.c. se traduce en el resarcimiento de daos conforme al art. 739 (339) del mismo cdigo" (G.J. N 1263, p. 63). En el mismo sentido (G.J. N 1271, p. 26).

9.-

"El incumplimiento del pacto, da lugar a su ejecucin y al resarcimiento de los daos, despus que el obligado ha sido declarado moroso, por requerimiento legal de parte interesada o por haberse estipulado que sin necesidad de requerimiento se constituir en mora, conforme disponen los arts. 730 y 739 (339, 340 y 341, respectivamente) del c.c." (G.J. N

1355, p. 31). 10."En toda obligacin de entregar, cuando se extingue la cosa materia de la prestacin, la obligacin se resuelve con el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios por parte del obligado que, en la especie, consta en el proceso que ella ha sido ofrecida por el recurrente" (G.J. N 1611, p. 87). 11."El resarcimiento de daos y perjuicios slo procede en los casos de incumplimiento de una obligacin o como emergencia de un hecho ilcito, conforme a los arts. 339, 344, 346 y 984 del c.c., no as en contra de todo litigante que no prueba su accin, por injusta que resultare sta, en cuyo caso todo dao ocasionado se concreta al pago de las costas cuyas alcances estn detallados por el art. 199 del p.c." (Lab. Jud. 1980, p. 149). ART. 340.- (Constitucin en mora). El deudor queda constituido en mora mediante intimacin o requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor. Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 (1) Conc: c. com. 1281 - c.c. 311 - 341 - 343 - 445 - 905 - 1048 - 1503 Se llama mora al retraso del deudor, cuando la ley lo toma en consideracin para apreciar su responsabilidad (Planiol). Hay presuncin de culpa, solamente juris

tantum en ese retraso mientras el moroso no pruebe la existencia de una legtima


excusa: qui en mora est, culpa non vacat (Giorgi).

La mora no quita la posibilidad de cumplir ms tarde la obligacin, pues que si la prestacin no pudiese efectuarse ya nunca, hay incumplimiento total, no simplemente mora. Esta puede purgarse, aqul es irreparable. La mora consiste slo en la tardanza, retardo o demora (en latn, mora:

Valbuena) en el cumplimiento. Concretamente se refiere en general a la mora solvendi. La mora debendi, supone un cumplimiento inexacto.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la esencialidad del trmino (Messineo), que consiste en que depende del trmino la necesidad que tiene el acreedor, no slo de recibir la prestacin, sino recibirla oportunamente, esto es, en el momento establecido. Si esa esencialidad resulta de la naturaleza del contrato o de la estipulacin expresa de las partes, atendida determinada finalidad, el retardo en el cumplimiento hace intil el eventual cumplimiento tardo, Para hablar de mora, la obligacin tiene que estar vencida y fundarse en un ttulo ejecutivo. Si es condicional, antes de que sta se cumpla y si es a trmino antes de que ste haya llegado, no puede hablarse de mora. Esta es la primera regla. La segunda es que la intimacin, el requerimiento del acreedor, u otro acto equivalente, debe hacerse necesariamente. Las formalidades son obvias: debe hacerlas el acreedor o su representante autorizado; la forma es generalmente la citacin judicial, el acto equivalente (diligencia notarial segn el art. 571, v. gr.,), puede prestarse a diversas interpretaciones, pero para hacer surtir efectos legales, la judicial, parece la nica va efectiva. Por regla general, no se produce automticamente: exige un requerimiento (Enneccerus-Lehmann), que se hace al vencimiento de la prestacin o despus del vencimiento. El requerimiento es la reclamacin del acreedor al deudor para que cumpla la prestacin. El requerimiento, dicen los autores aqu citados, no es una declaracin de voluntad, no es negocio jurdico (porque no est dirigido a provocar los efectos de la mora), sino que es ms bien un acto semejante a los negocios y precisamente una reclamacin. Jurisprudencia 1."Los intereses principian a correr desde que el deudor se hace moroso" (G.J. N 594, p. 3). 2."Conforme a los arts. 730, 739 y 746 (339 y 340) el deudor se constituye en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. N 648, p. 28). 3."El obligado se hace moroso slo cuando es requerido por el acreedor, salvo estipulacin contraria" (G.J. N 795, p. 470).

4.-

"Para la constitucin en mora es indispensable el requerimiento establecido por el art. 730 (340) del c.c." (G.J. N 1211, p. 8). En el mismo sentido (G.J. N 1212, p. 46).

5.-

"La diligencia preliminar de requerimiento de mora no constituye un proceso contradictorio en el que pueda hacerse valer excepciones, y concluye simple y llanamente con la notificacin que se efecta al obligado con el provedo del juez que as lo ordena, correspondiendo el examen y resolucin de las excepciones que se plantearen, dentro del respectivo juicio" (G.J. N 1602, p. 131).

6.-

"La Corte Suprema de Justicia tiene bien sentada la doctrina de que el requerimiento de mora no es sino una simple diligencia previa que concluye con la notificacin del citado y cuyo objeto o finalidad no es ms que el de constituir en mora al obligado" (G.J. N 1611, p. 105).

7.-

"Segn los arts. 340 y 341 del c.c. constituye en mora el requerimiento judicial u otro acto equivalente, que es innecesario si se ha convenido que el deudor incurre en mora por el slo vencimiento del trmino, o cuando la obligacin proviene de hecho ilcito, o el deudor declara por escrito que no cumplir la obligacin o, finalmente cuando as lo dispone la ley en casos especficamente determinados" (G.J. N 1680, p. 160).

8.-

"El requerimiento de mora tiene su aplicacin en obligaciones sin trmino, requerimiento que no es aplicable cuando est expresamente fijado el plazo para el cumplimiento" (Lab. Jud. 1982, p. 200).

9.-

"El requerimiento de mora termina con la citacin del requerido por tratarse de un acto que entre sus consecuencias, hace al deudor responsable de los daos que sufre el acreedor" (Lab. Jud. 1983, p. 99).

10.-

V. los casos Nos. 5, 6 y 9 del art. 339; 3 del art. 341; 22 y 32 del art. 568, y 5 del art. 639.

ART. 341.- (Mora sin intimacin o requerimiento). La constitucin de mora tiene efecto sin intimacin o requerimiento cuando: 1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el slo vencimiento del trmino. 2) 3) 4) La deuda proviene de hecho ilcito. El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligacin.

As lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados. Fte: Cgo. it. 1219 Precd: c.c. abrg. 730 Conc: c.f. 337 - c. com. 159 - 269 - 1035 - 1377 - c. tb. 59 - 115 - 116 c.c. 311 - 340 - 761 - 984 El art. es una excepcin a la regla que excusa el requerimiento del acreedor y la

mora se produce por el slo vencimiento del trmino, referido, al plazo a da cierto y en los dems casos establecidos por la ley. Jurisprudencia 1."Las palabras del art. 730 (341) declarando la mora por ley de la convencin, no son sacramentales, no son esenciales a ella y pueden suplirse y expresar por otras que manifiesten la idea y voluntad de los contratantes" (G.J. N 98, p. 905). 2."El inters penal estipulado en la escritura e prstamo, sin el pacto explcito por el art. 730 (341), no puede exigirse por slo el transcurso del plazo, sino previo el requerimiento del acreedor" (G.J. N 576, p. 16). 3."No habindose estipulado en el contrato por el slo transcurso del plazo el obligado quedara constituido en mora, es preciso el requerimiento previo que seala el art. 730 (340) del c.c." (G.J. N 1616, p. 128).

4.-

V. los casos Nos. nico del art. 310, 9 del art. 339, y 7 del 340.

ART. 342.- (Efectos de la mora en cuanto a los riesgos). I. El deudor en mora no se libera por la imposibilidad sobrevenida que para cumplir la prestacin derive de una causa no imputable a l, a menos de probarse que la cosa comprendida en la prestacin hubiera perecido igualmente en poder del acreedor, si se la hubiese entregado. II. La prdida o extravo de la cosa sustrada ilcitamente no libera a quien la sustrajo, de la obligacin de restituir su valor. Fte: Cgo. it. 1221 Precd: c.c. abrg. 729, i.f. Conc: c.c. 379 - 381 - 420 - 745 - 886 - 1283 Entre los efectos de la mora adems del que hace correr en contra del deudor los daos y perjuicios llamados moratorios, esta el que pone a cargo del moroso los riesgos de la cosa. Es de rigor que cuando se ocasiona un dao, quien lo produce esta obligado a repararlo. El precepto seala adems, que la falta de cumplimiento de la obligacin del deudor moroso le har responsable de los riesgos que su morosidad ha originado. Los principios de la equidad natural establecidos por los romanos y mantenidos por los legisladores modernos, eximen al deudor de los riesgos de llamado caso (fortuito o de fuerza mayor) o causas inimputables segn el art. 339. Esta regla, sin embargo, carece de eficacia, cuando el caso fortuito o fuerza superior han sido precedidos o acompaados de culpa o dolo del deudor (que corresponde examinar al tratar de los hechos ilcitos arts. 984 y s.). Tocante a este precepto, el deudor corre los riesgos de la cosa, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor, cuando por su cumplimiento es constituido en mora. Es en esta situacin que aparece el efecto relevante de la mora: la perpetuatio

obligationis (Messineo), o sea, la no liberacin del deudor, an cuando, durante la


la cual, si no estuviese en mora, conseguira l la liberacin.

mora, se verifique un hecho no imputable a l, que haga imposible la prestacin y por

Este efecto se presenta, ordinariamente, en las obligaciones de entregar una cosa determinada que hace soportar, prcticamente, el riesgo y el peligro al deudor. Si la mora esta de parte del acreedor (art. 327), la responsabilidad del deudor disminuye o desaparece. La ltima parte del prrafo I del art. la disminuye en el supuesto de que haya sido inevitable la prdida de la cosa, an cuando el deudor no hubiese incurrido en incumplimiento y la cosa hubiese sido entregada al acreedor. El resarcimiento del dao, que es otro efecto de la mora, sus modalidades y su medida o entidad, estn determinados en los arts. 344, 345 y 346, infra. ART. 343.- (Obligaciones de no hacer). Las disposiciones sobre la mora son inaplicables a las obligaciones de no hacer; cualquier hecho que contravenga a stas importa incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1222 Precd: c.c. abrg. 738 Conc: c.c. 340 y s. 1469 Concretndose el incumplimiento en las obligaciones negativas a la mera omisin del deber de no-hacer, no es necesario recurrir a las normas sobre la mora, porque el incumplimiento se manifiesta en el hacer de lo que no se debera hacer. El deudor, sin embargo tiene el derecho de probar la causa no-imputable a l para exonerarse del resarcimiento. Jurisprudencia 1."En las obligaciones de este gnero, el deudor se constituye responsable por el slo hecho de la contravencin" (G.J. N 181, p. 901). 2."En las obligaciones de no hacer, el que contraviene a ellas es responsable de daos y perjuicios, por el slo hecho de la contravencin" (G.J. N 790, p. 30). 3.V. el caso nico del art. 454.

ART. 344.- (Resarcimiento del dao). El resarcimiento del dao, en razn del incumplimiento o del retraso, comprende la prdida sufrida por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, con arreglo a las disposiciones siguientes. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.c. 339 - 421 - 568 - 585 - 596 - 738 - 850 - 884 - 889 - 933, II) - 994 Surge una pregunta previa, sobre, el por qu el Cdigo regula en este captulo la reparacin del dao a causa del incumplimiento de las obligaciones, que en el fondo no es ms que una especie de reparacin por hecho ilcito, que est regulado en otro ttulo y parte (arts. 984 y s.) Giorgi, contesta el interrogante, indicando que ha sobrevivido el concepto romano de no considerar nunca, como obligacin nueva y diversa de la primitiva, la emergente del incumplimiento contractual imputable al deudor. Si se puede discutir la nocin de hecho ilcito que se atribuye al incumplimiento, baste recordar que esa nocin faltando a las prescripciones de los arts. 291 y 339, es incurrir en un hecho ilcito. Los arts. 344, 345 y 346, podan haber sido formulados en uno y con mejor concordancia, pues, en su aparente claridad, encierran una contradiccin de bulto. La debida interpretacin de sus disposiciones exige examinar el concepto jurdico del dao, para luego ver cul es el dao resarcible y a quin corresponde el peso de la prueba. Ha de entenderse por dao en el incumplimiento de las obligaciones, toda disminucin del patrimonio del acreedor resultante de la inobservancia del deber de prestacin por parte del deudor. Para Capitant, es el perjuicio material o moral sufrido por una persona, que da lugar a reparacin cuando deriva del incumplimiento de una obligacin contractual o legal o de un hecho ilcito cuya responsabilidad es impuesta por la ley a una persona. La disminucin a tenor del art. 344 puede consistir en la prdida surgida (damnum emergens) y en la ganancia de que ha sido privado (lucrum cesans). Segn este artculo, entonces, el dao resarcible comprende la disminucin actual y la potencial en el patrimonio del acreedor. La disposicin es absoluta y concluyente. Sin embargo, consigna su limitacin en las disposiciones siguientes (345 y 346), que son las del corte clsico en la materia, contenidas como en todas las legislaciones en el

Cgo. abrg. El dao comprende lo previsto o lo que haya podido preverse al tiempo del contrato, cuando no interviene dolo del deudor y a lo que sea consecuencia directa o inmediata del incumplimiento, como por ejemplo la prdida de transportes contratados, inclusive con clusula penal, a consecuencia de la no entrega de los vehculos por el deudor en el plazo sealado en el contrato. El dao emergente (la prdida sufrida), puede configurarse en el aumento de precio en los vehculos o la clasula penal del contrato conexo y el lucro cesante (la ganancia de que se ha privado al acreedor), se configura en lo que ha dejado de ganar el transportista comprador de los vehculos, al no poder cumplir sus contratos de transporte. La prueba, que cae a cargo del acreedor, consistir en demostrar que los contratos de transporte, los haba celebrado justamente en conexin con el contrato de adquisicin de los vehculos. Ah existe lucro cesante, como una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor de los vehculos, pero sin el carcter absoluto y potencial que supone el art. 344. Capitant, considera el "damnum emergens", como la prdida causada al acreedor por el incumplimiento de la obligacin del deudor. Se opone a ella, agrega, el lucrum cesans, que es lo que se deja de ganar, o sea, la privacin de ganancia que habra procurado el acreedor el cumplimiento. Ej.: un comerciante se ve obligado a obtener y a precio mayor de un tercero productos que ha pagado y no recibe. El damnum emergens -dice- est en la diferencia entre el precio pagado a su proveedor y el de la compra efectiva. el lucrum cesans es ganancia que habra percibido por la venta de esos productos. Estas nociones repiten casi literalmente lo dispuesto por el art., en examen, tomado del art. 742 del c.c. abrg. y que guardan conformidad con los preceptos de sus modelos, los Cgos. italiano de 1942 y el francs de 1802: el resarcimiento o la indemnizacin comprende la prdida sufrida por el acreedor (damnum emergens) y la ganancia de que ha sido privado, (lucrum cesans). La valoracin del dao directo (art. 346) para determinar la medida del resarcimiento, supone, entonces, la prdida efectiva que sufre el acreedor o dao emergente, que es el elemento positivo del instituto y que est constituido por la prestacin que falta, es decir, que no se ha hecho, por una parte. Por la otra, el elemento negativo o falta de ganancia o lucro cesante, toda vez que pueda ser configurable como elemento de dao directo, esto es, como acrecimiento patrimonial que el acreedor verosmilmente hubiera obtenido si el cumplimiento se hubiera producido (por ej.: reventa, con provecho, de la casa que deba ser entregada y no lo fue), pero que no se obtuvo justamente por razn del incumplimiento. As, dice Messineo, el lucro

cesante es un componente del dao directo y resarcible. La responsabilidad del resarcimiento, desde los romanos (Scaevola), distingue dos aspectos o manifestaciones, clsicamente conocidas: el dao emergente o damno vitando que corresponde exactamente a la prdida sufrida y el lucrum captando que representa la ganancia dejada de percibir por efecto directo del dao. El dao indirecto, por el contrario, es aqul que sale de la rbita de la relacin de causa a efecto entre incumplimiento y dao y, por lo tanto, no cuenta en la valoracin del dao resarcible. Los resultados son los mismos que en el rgimen abrogado, cuyos arts. 742, 743 y 744 han sido repetidos en los arts. 344, 345 y 346. La dificultad interpretativa habra sido evitada, si las disposiciones de los arts. 344 y 346 hubieran sido reunidas en slo uno, equivalente, por ejemplo, al del art. 1223 del Cgo. italiano, que ha servido de modelo al nuevo Cdigo. El Cgo. alemn (arts. 249 y 252), prescinde de los principios tradicionales y dejando de lado las distinciones del sistema francs, entre daos previstos e imprevistos, directos e indirectos, sanciona con carcter absoluto la regla de la

reparacin ntegra, por la cual el acreedor puede exigir una indemnizacin que
reemplace el beneficio y la utilidad que el habra obtenido con el cumplimiento ntegro, efectivo y oportuno de la obligacin, incluyendo naturalmente el lucro cesante (Loewenwarter). Jurisprudencia 1."El demandado que estaba obligado a entregar el cocal despus de la cosecha con el consiguiente beneficio, debe pagar los daos sufridos en la cosecha siguiente, como una consecuencia inmediata de la falta de beneficio de la anterior" (G.J. N 960, p. 43). 2."En el resarcimiento del dao por la prdida ocasionada al acreedor por el incumplimiento que regla el art. 742 (344) del c.c. ha de tenerse en cuenta las reglas de equidad que establecen los arts. 743 y 744 (345 y 346) del mismo cdigo y segn las cuales el deudor slo esta obligado a

satisfacer los daos previstos o que han podido preverse en el contrato cuando la obligacin se incumple por dolo suyo y an en este caso (existencia de dolo) la condenacin slo debe comprender los daos que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecucin o de mala ejecucin del contrario" (G.J. N 1215, p. 22). 3."Cuando la sentencia condena enunciativamente a la obligacin de resarcimiento de daos, queda sujeta a averiguacin, calificacin y liquidacin en la va sumaria que debe abrirse al efecto (generalmente en ejecucin de sentencia), para su debida determinacin a mrito de las reglas de los arts. 742, 743 y 744 (344, 345 y 346) del c.c." (G.J. N 1308, p. 43). 4."Los fallos de instancia al declarar que los daos no se han justificado en forma legal, no atentan contra la cosa juzgada como se argumenta en el recurso, una vez que se han dado sobre la base de la prueba aportada que ha sido apreciada sin infringir ninguna regla de criterio legal" (G.J. N 1308, p. 43). 5."Conforme al art. 742 (344) del c.c. los daos e intereses debidos al acreedor nacen, en general, de la prdida que ha sufrido y de la ganancia de que ha sido privado (y) para concretar la utilidad que es en lo que realmente consiste "la ganancia de que ha sido privado" (debe averiguarse en juicio)" (G.J. N 1317, p. 105). 6."Segn los arts. 742 y 746 (344 y 347) del c.c. los daos resultantes de la falta de cumplimiento en la obligacin, o de la demora en la ejecucin de un contrato, hacen correr los intereses legales desde la fecha de la demanda" (G.J. N 1362, p. 31). 7.V. el caso N 3 del art. 346.

ART. 345.- (Dao previsto). El resarcimiento slo comprende el dao previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor. Fte: Cgo. it. 1225 -

Precd: c.c. abrg. 743 Conc: c.c. 346 Comprendido en la anot. al art. anterior. Jurisprudencia 1."El tribunal no puede de oficio mandar la indemnizacin de daos e intereses que no han sido demandados" (G.J. N 265, p. 1697). 2."Los daos resolutivos de la falta de cumplimiento de una obligacin slo pueden ser exigidos por la mora o por el dolo en que hubiese incurrido el deudor" (G.J. N 554, p. 9). 3."Conforme a los arts. 742 y 744 (345 y 346) hacen parte de daos los ocasionados por efecto inmediato y directo de la ejecucin del contrato" (G.J. N 592, p. 8). 4."Conforme a los arts. 743 y 744 (345 y 346) tales perjuicios no deben comprender sino lo que han sido previstos o podido preverse desde el contrato, y que hayan sido consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la convencin" (G.J. N 702, p. 4). 5.V. los casos Nos. 8 del art. 339 y 3 y 4 del art. 344.

ART. 346.- (Daos inmediatos y directos). Aunque haya dolo del deudor, el resarcimiento no debe comprender, en cuanto a la prdida experimentada por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Fte: Cgo. it. 1223 Precd: c.c. abrg. 744 Conc: c.c. 345 Comprendido en la anot. al art. 344. Jurisprudencia

1.-

"Hacen parte de los daos ocasionados por efecto inmediato y directo de la inejecucin del contrato, tanto la prdida de los gastos efectuados para el transporte del ganado, cuanto la ganancia que pudo reportar mediante el abono por su conduccin" (G.J. N 592, p. 9).

2.-

"Los jueces para fijar y apreciar los daos deben referirse a las causas inmediatas de la obligacin, sin poder asentar sus resoluciones con respecto a hechos o acontecimientos futuros e imprevisibles por su naturaleza" (G.J. N 1230, p. 10).

3.-

"El lucro cesante que consiste en la ganancia que se ha dejado de percibir, como consecuencia inmediata, directa y necesaria del acto que da lugar a la responsabilidad de indemnizacin... no puede extenderse a las posibilidades de venta, ganancias, contratacin de crditos usurarios, etc." (G.J. N 1308, p. 46).

4.-

"De acuerdo al art. 744 (346) del c.c., como una de las excepciones y modificaciones a lo previsto por el art. 744 (344) del mismo cuerpo legal, los daos e intereses por la prdida experimentada por el acreedor o de la ganancia de que ha sido privado, slo deben comprender lo que sea una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento" (G.J. N 1602, p. 142).

5.-

"La devaluacin del signo monetario dispuesta por el D.L. de 27 de octubre de 1972, no tiene ni puede tener relacin alguna con el incumplimiento del contrato que dio origen al presente litigio y menos puede constituir la consecuencia inmediata y directa a que se refiere el art. 744 (346) del c.c., porque aqulla constituye un caso de fuerza

mayor ajeno a la voluntad de las partes contratantes y posteriormente


contendientes, por lo que el pago ordenado por tal concepto en las resoluciones de grado que motivan este recurso, resulta indebido" (G.J. N 1602, p. 142). 6.V. los casos Nos. 3 y 4 del art. 344.

ART. 347.- (Resarcimiento en las obligaciones pecuniarias). En las obligaciones

que tienen por objeto una suma de dinero, el resarcimiento por el retraso en el cumplimiento slo consiste en el pago de los intereses legales desde el da de la mora. Esta regla rige an cuando anteriormente no se hubieran debido intereses y el acreedor no justifique haber sufrido algn dao. Si antes de la mora se deban intereses en medida superior a la legal, se debern los intereses moratorios en la misma medida, siempre que se encuentren dentro de los lmites permitidos. Fte: Cgo. it. 1224 Precd: c.c. abrg. 746 Conc: c. com. 798 - c.c. 84 - 409 - 414 En las obligaciones pecuniarias, o sea en aqullas que tienen por objeto entregar

una suma de dinero, el retardo en el cumplimiento da lugar al pago de intereses,


y que se deben desde el da de la mora, an cuando el acreedor no haya demostrado haber sufrido dao alguno. La tasa de esta medida fija la ley: inters legal (art. 414) o el moratorio-bancario para los crditos especiales sometidos a legislacin especial (c. com. art. 798 y c.c. art. 415). Jurisprudencia 1."En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, los daos y perjuicios procedentes de la mora en la ejecucin, consisten en la condenacin al pago de los intereses legales" (G.J. N 454, p. 8). 2."El deudor de cantidad determinada que incurre en mora, es responsable a la satisfaccin de intereses legales desde el da de la demanda" (G.J. N 659, p. 7). 3."El mandatario debe, conforme al art. 1344 (820) los intereses de sumas que ha empleado en su uso, desde el da en que las emple, y los correspondientes a aqullas en que saliere alcanzado, desde el da en que se hubiese constituido en mora" (G.J. N 720, p. 41). 4."La condenacin al pago de los intereses debe satisfacerse slo desde el

llamados precisamente por eso moratorios, que la ley fija como medida de resarcimiento

da de la demanda, excepto en que en los casos en que la ley los hace correr antes" (G.J. N 720, p. 41). 5."No siendo abonable a enunciada cantidad ni requeridos esos pagos, tampoco son abonables los intereses a que con mala aplicacin del art. 746 (347) se condena a los demandados" (G.J. N 721, p. 7). 6."Al condenarse al pago de intereses legales desde el da de la demanda, no se viola este art." (G.J. N 776, p. 30). 7."Tratndose de letras de cambio, se ha hecho la condenacin de intereses desde el da del protesto, conforme al c. com. sin que haya podido tener aplicacin el art. 746 (347) del c.c., porque son de preferente aplicacin las reglas particulares que rigen el comercio" (G.J. N 798, p. 4). 8."Versando la demanda sobre el pago de una suma de dinero, como por daos resultantes de la diferencia del precio de una cantidad de cebada, la condenacin al pago de esos daos no pudo sino referirse a los intereses legales reclamados en la demanda" (G.J. N 827, p. 21). 9."El art. 746 (347) impone al deudor la obligacin de satisfacer el inters legal desde el da de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna prdida" (G.J. N 846, p. 31). 10."Los daos y perjuicios, tratndose de la demora en la entrega de una suma, no consiste ms que en el pago del inters legal, segn el art. 746 (347) del c.c." (G.J. N 876, p. 21). 11."En las obligaciones de pago de una suma determinada, los daos consisten en el inters legal que debe satisfacerse desde el da de la demanda" (G.J. N 897, p. 53). 12."Justificada la falta de devolucin oportuna del dinero el pago de los intereses legales debe (computarse) desde la indicada notificacin (con la demanda)" (G.J. N 904, p. 44).

13.-

"Los intereses son debidos no slo mediante libre estipulacin, sino tambin por ministerio de la ley, en compensacin de los daos resultantes de la demora en la ejecucin de obligaciones consiste en sumas determinadas" (G.J. N 938, p. 37).

14.-

"El resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero, consiste en el pago de intereses desde el da de la mora segn la tasa legal establecida por el art. 414 del c.c." (G.J. N 1620, p. 169).

15.- V. los casos Nos. 1 del art. 340 y 6 del art. 344. ART. 348.- (Culpa concurrente del acreedor). I. Si un hecho culposo del acreedor hubiere concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se disminuir en proporcin a la gravedad de tal hecho y a la importancia de las consecuencias derivadas de l. II. No hay lugar al resarcimiento por el dao que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria. Fte: Cgo. it. 1227 Conc: c.c. 928 - 984 Con esta disposicin, se aplica a la materia contractual la figura del concurso de culpas (Messineo), por cuya virtud cada uno de los sujetos que haya concurrido a ocasionar el dao, responde en proporcin al grado de su culpa eficiente, de lo cual deriva, en el supuesto del art. primer pargrafo, la reduccin de la medida del resarcimiento debido por el deudor, imputando en parte al acreedor el hecho del incumplimiento, o la total exoneracin de aqul, en el supuesto del pargrafo II. ART. 349.- (Responsabilidad por hecho de los auxiliares). El deudor que para cumplir la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, salva voluntad diversa de las partes. Fte: Cgo. it. 1228 Conc: c. com. 90 - c.c. 991 - 992 -

Es una aplicacin particular a la materia en examen, de la regla general del art. 992 del Cdigo y del art. 90 del c. com. ART. 350.- (Clusulas exonerativas de responsabilidad). Los pactos siguientes son nulos: 1) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el dao que deriva de la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave. 2) Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de l o de sus auxiliares viola obligaciones establecidas por normas de orden pblico. Fte: Cgo. it. 1229 Conc: c. com. 947 - c.c. 628 - 629 - 698 - 866 Declarados nulos los pactos que exoneran o limitan la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, quiere decir que los pactos que admiten esa exoneracin por culpa leve, son vlidos (Messineo). Entre los casos de aplicacin del inc. 2) del art., ejemplificativamente, se tiene: En el contrato de arrendamiento (art. 698). En el contrato de transportes (c. com. art. 947). En el depsito de hoteles, posadas y tambos (art. 866). En el caso del cedente que no puede ser exonerado contractualmente de garantizar la existencia del crdito, si la inexistencia derivare de un hecho propio (art. 392). Tambin segn el art. 1713 del Cdigo modelo, omitido en la adopcin no obstante responder a principios generalmente admitidos, la dispensa previa de rendir cuentas para el mandatario.

TITULO II DE LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DISPOSICION GENERAL ART. 351.- (Modos de extincin de las obligaciones). Las obligaciones se extinguen por: 1) Por su cumplimiento. 2) Novacin. 3) Remisin o condonacin. 4) Compensacin. 5) Confusin. 6) Imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestacin, no imputable al deudor. 7) Prescripcin. 8) Otras cosas determinadas por la ley. Precd: c.c. abrg. 825 Conc: c. com. 461 - 462 - 786 - 1554 - c. tb. 41 - 42 y s. - c.c. 295 - 352 358 - 363 - 376 - 379 - 939 - 1388 - 1492 Jurisprudencia 1."El pago hecho por el deudor de cualquiera de los modos prescritos por el art. 825 (351) del c.c., extingue su obligacin, sin que se pueda decir que semejante pago destruye la cosa juzgada que lo orden" (G.J. N 39, p. 5). 2."Toda obligacin legalmente celebrada no queda extinguida sino por el pago, con arreglo a los arts. 725 (519) y 825 (351) del c.c." (G.J. N 518, p. 5). 3."El auto que declara extinguida la obligacin a mrito de una escritura, que luego fue anulada como consecuencia de la nulidad de la transaccin

que acredita, queda sin efecto, retrotrayndose de este modo las cosas a su estado anterior" (G.J. N 581, p. 11). 4."La excepcin de pago opuesta por el ejecutado es procedente por estar justificada por el documento que lo acredita, cuya admisin no viola lo dispuesto por el art. 825 (351) del c.c." (G.J. N 795, p. 15). 5."El pago plenamente justificado conforme al inc. 1 del art. 825 (351, 1) del c.c., tiene eficacia para excepcionar el cumplimiento de la obligacin" (G.J. N 1361, p. 31).

CAPITULO II DE LA NOVACION ART. 352.- (Novacin objetiva). Se extingue la obligacin cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o ttulo diverso. Fte: Cgo. it. 1230 Precd: c.c. abrg. 862 - 863, 1) Conc: c. com. 875 - c.c. 351, 2) - 432 - 441, 1) - 450 - 519 Es una de las formas de extincin de las obligaciones, originaria del Derecho romano, que se ha transformado mucho en el decurso histrico hasta desaparecer prcticamente en las legislaciones modernas. El Cgo. suizo la alude apenas en dos artculos y el Cgo. alemn no la menciona. Este no la considera un modo sui gneris de extinguir la obligacin, sino como un efecto que puede nacer de toda trasmisin o sucesin de la relacin obligatoria, que se estima como mtodo ms racional, neto y positivo que elimina toda confusin y todo equvoco (Giorgi). La novacin no se utiliza ya, como en Roma, para realizar indirectamente la trasmisin de crditos. La cesin de crditos (art. 384 y s.), institucin nueva, permite alcanzar directamente ese resultado (Mazeaud). Sin embargo, aunque ha perdido mucho de su importancia como figura jurdica autnoma, a causa del nacimiento de institutos diferenciados, no estara justificado considerarla como un instituto absolutamente superado (Messineo). La palabra novacin indica la sustitucin convencional de una nueva obligacin a la obligacin antigua, de manera que sta quede extinguida. La nueva obligacin debe diferir de la antigua. Es la condicin esencial para que exista novacin. Sus elementos constitutivos son: a) existencia de una obligacin que debe extinguirse; b) una nueva creada para extinguir la anterior y cuya diferencia no la presente como una simple modificacin de aqulla; c) capacidad de disponer en ambas partes, y d) el animus novandi, o sea, la voluntad y acuerdo para extinguir la primitiva obligacin.

Segn todas las legislaciones que reglamentan la novacin (art. 863 del Cgo. abrg.), hay tres maneras de novacin: a) por cambio de acreedor, cuando en la nueva obligacin un nuevo acreedor sustituye al antiguo, para con el cual queda liberado el deudor; b) por cambio de deudor, cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo, que queda liberado por el acreedor, y c) por cambio de objeto, cuando el deudor contrae para con su acreedor una nueva deuda, que viene a sustituir a la anterior que queda extinguida. Planiol y Ripert Sealan adems otra manera: por cambio de causa. Las sutilezas a que da origen la teora de la causa (que se examina con el art. 489), slo pueden explicarse con ejemplos: a) en el cambio de objeto, Juan que debe a Pedro una renta vitalicia, nova esa obligacin con la entrega de un capital equivalente; b) en el cambio de causa, Juan que debe 10.000 $b. a Pedro por alquileres devengados, nova esa obligacin por otra de mutuo con inters al plazo de dos aos. El Cdigo estrictamente ceido a su modelo en este punto, slo legisla dos especies (radicalmente diversas: Messineo) de novacin: la objetiva y la subjetiva pasiva (cambio de deudor o delegacin: v. el art. 395 y s.), ignorando la activa o cambio de acreedor. De acuerdo a las regulaciones del Cdigo modelo, Messineo explica que la novacin objetiva, supone una relacin que media entre los mismos sujetos de la obligacin originaria, que se sustituye por otra obligacin, con objeto o ttulo diverso (aliquid novi) a la precedente, de modo que el deudor queda actualmente, obligado con base en la nueva obligacin. El nacimiento de la nueva obligacin produce la exitincin de la antigua. Esta especie de novacin difiere del reconocimiento de deuda (art. 956), que tiene slo una funcin puramente declarativa, para remover, con eficacia retroactiva, la falta de certeza sobre la existencia o la medida de la obligacin. Tambin se diferencia de la dacin en pago (art. 307, II, v. la anot. respectiva), porque con sta nicamente se sustituye el objeto del cumplimiento, pero no la obligacin en s. La dacin en pago, aclara Messineo, corresponde a la fase del cumplimiento con el que es simultnea, mientras la novacin corresponde a la fase constitutiva de la nueva obligacin (v. el caso de jurisprudencia N 7, infra). El cambio en las modalidades (trmino, condicin) o en las garantas accesorias (hipoteca, prenda, fianza), no produce novacin, salvo en caso de una condicin que afecte a la existencia misma del crdito (Planiol y Ripert), por la cual la nueva obligacin puede existir en circunstancias en que la antigua desaparecera o

inversamente. Jurisprudencia 1."En la sustitucin de una deuda por otra, de suerte que como consecuencia lgica produzca el efecto de extinguir la deuda antigua y crear la nueva, menester es que la novacin se halle claramente establecida, o que la voluntad de hacerla aparezca manifiestamente de la escritura" (G.J. N 356, p. 1431). 2."La rebaja condicional del crdito, no importa novacin, por no estar comprendida en ninguno de los casos de este art." (G.J. N 404, p. 345). 3."El endoso no es simple, ni carece de los requisitos que legalmente debe contener para que pueda calificrsele de mera comisin de cobranza, siendo por valor cierto recibido y sin ninguna limitacin en orden a los intereses estipulados, fue una novacin perfecta" (G.J. N 486, p. 3). 4."El contrato de novacin cuya legalidad se haba contradicho ante el inferior, fue solemnemente ratificado y confirmado por los mismos contratantes, revestidos de legtima personera y la capacidad necesaria" (G.J. N 486, p. 7). 5."Habindose estipulado entre el Banco y el deudor la novacin de crdito en la forma prevista por el caso 1 de este art. (cambio de objeto), qued extinguido el contrato primitivo" (G.J. N 612, p. 4). 6."La obligacin de pagar el precio de una fraccin de tierras no fue extinguida por las estipulaciones de la escritura posterior que se limita a cambiar las tierras vendidas con otras con el consentimiento del comprador, quedando subsistente la responsabilidad para ste de pagar el precio convenido (no importa) novacin de contrato" (G.J. N 618, p. 9). 7."El abono hecho en mensualidades de una parte de la cantidad indemnizable al actor, no importa novacin en cuanto a la forma de pago

del saldo, por no existir el expreso y necesario consentimiento de ste" (G.J. N 699, p. 5). 8."Para que exista novacin debe haber renovacin de causa o de persona, como requiere el art. 862 (352)" (G.J. N 713, p. 19). 9."Segn el art. 862 (352) del c.c. para probarla no se requiere de instrumento pblico porque no se trata de un contrato solemne, siendo suficiente, valedero y legal el documento privado para acreditar la excepcin perentoria promovida en virtud de la novacin alegada" (G.J. N 1298, p. 10). 10. "Para el art. 862 (352) del c.c., conforme con la doctrina, hay novacin cuando el nuevo contrato quita o desata la obligacin primitiva, por renovacin de causa" (G.J. N 1360, p. 37). 11. "La Corte ad quem, no ha infringido la ley al revocar el solvendo (intimacin) por falta de fuerza ejecutiva, visto que la obligacin contrada originariamente por el ejecutado, ha sido objeto de novacin, sujeta a las reglas de los arts. 862 y 863, caso 2 (352) del c.c., segn resulta del documento transaccional de fs...., que, adems, por estar sometido a condiciones suspensivas carece de fuerza ejecutiva" (G.J. N 1607, p. 32). ART. 353.- (Voluntad de novar). I. La voluntad de novar no se presume y debe resultar de modo inequvoco. II. Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un trmino y cualquiera modificacin accesoria de la obligacin no implican voluntad de novar. Fte: Cgo. it. 1230 - 1231 Precd: c.c. abrg. 865 Conc: c.c. 395 - 519 La regla sancionada por este artculo, segn la cual la novacin no se presupone, sino que ella debe resultar claramente del acto de voluntad de efectuarla,

suministra la norma esencial para determinar cuando existe o no existe novacin objetiva. Esta es llamada as -novacin objetiva- cuando entre las mismas personas se sustituye una deuda a la antigua. El nimus novandi esto es, la intencin de extinguir una obligacin y crea otra (Mazeaud), no requiere prueba especial ni solemne; basta con que resulte clara, inequvocamente, del acto de voluntad, entendiendo por acto el acuerdo de partes, no el documento en que consta. Sin embargo el documento como elemento de prueba ser inexcusable, cuando la entidad del acto sobrepasa el lmite fijado en el art. 1328, 1). Resulta de lo dicho que la intencin de novar puede ser expresa y tcita. La expresa no requiere palabras sacramentales y ser suficiente cualquier frase idnea que manifieste voluntad del acreedor de liberar de la obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva. La tcita resulta cuando el deudor es desligado absolutamente de la obligacin primitiva, o cuando la segunda obligacin contiene un cambio tan sustancial comparado con la primera, que no permita considerarla como simple modificacin de la obligacin precedente. Esto es, que haya incompatibilidad entre ambas obligaciones. Jurisprudencia 1."La ley prohibe la prueba testimonial cuando la obligacin excede de $ 250 ($b. 5.000) y la que declara sin valor alguno las presunciones en materia de novacin (art. 865 = 353); no excluye la confesin, sea espontnea o provocada, como juramento decisorio" (G.J. N 182, p. 909). 2."Por este artculo la novacin no se presume, siendo necesario que la voluntad de hacerla resulte manifiestamente" (G.J. N 360, p. 1459). 3."Segn este artculo (865 del Cgo. abrg.) la escritura que requiere para hacer constar la novacin no se refiere a un instrumento pblico, por ser solamente este contrato, sino simplemente a cualquier acto escrito que manifieste la voluntad de efectuarla" (G.J. N 522, p. 10). 4."Segn este artculo la novacin no se presume y debe constar por

documento que rena los requisitos legales" (G.J. N 604, p. 11). 5."Cualquier novacin, como la alegada por el recurrente, debe constar necesariamente por escrito, de acuerdo a lo previsto por los arts. 865 (353) y 928 (1328, I) del c.c." (G.J. N 1609, p. 149). 6.- V. el caso N 7 del art. 395. ART. 354.- (Destino de los privilegios y garantas reales). Los privilegios y garantas reales del crdito anterior se extinguen por la novacin si las partes no convienen expresamente en mantenerlos para el nuevo crdito. Fte: Cgo. it. 1232 Precd: c.c. abrg. 871 Conc: c. com. 909 - c.c. 1341 - 1388, 1) Adems del convenio de las partes, es imprescindible el consentimiento del tercero, si lo hay, que haya constitudo la garanta en favor del deudor (aplicacin de los arts. 916, II) y 1360, I). ART. 355.- (Reserva de garantas en las obligaciones solidarias). Cuando la novacin se celebra entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, pero con efecto liberatorio para todos los dems, los privilegios y garantas reales del crdito anterior pueden reservarse solamente sobre los bienes del deudor con quien se hace la novacin. Fte: Cgo. it. 1233 Precd: c.c. abrg. 872 - 873 Conc: c.c. 402 - 433 - 441, 1) Este y el artculo anterior se refieren a los efectos de la novacin, aunque no los contemplan todos. Para concretar su examen a ellos, es previo decir que el primer efecto de la novacin es doble: extingue una obligacin y crea otra. Su efecto extintivo es como el del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios: hipotecas o privilegios; los fiadores quedan igualmente liberados y

los codeudores solidarios tambin se liberan, cuando el acreedor consiente novar con uno de ellos solamente. La nueva deuda nace, as, pura y simple, puramente quirografaria. todo esto, en el supuesto de que las partes no convengan expresamente en mantener los accesorios para el nuevo crdito (art. 354) o se haya hecho reserva sobre los bienes del deudor solidario que hace la novacin (art. 355). Sin embargo debe tenerse en cuenta, para la aplicacin de las reservas regladas por ambos artculos, las siguientes exigencias: - Tratndose de fiadores, stos tienen que manifestar expresamente su consentimiento. Si el acreedor subordina la validez de la novacin a la obligacin de los fiadores y stos no consienten, no hay novacin. En la solidaridad, los codeudores juegan un papel similar al de los fiadores. Si el acreedor exige el consentimiento de todos y uno slo lo rehusa, no hay novacin. - Respecto de los privilegios y garantas reales, pueden conservarse si el propietario de los bienes que los constituyen, presta su consentimiento. Las reservas de que hablan los artculos que aqu se examinan deben ser expresas y contemporneas a la novacin. La novacin ultimada con el fiador, no libera al deudor principal, salvo que resulte abiertamente que las partes quisieron cargar al fiador todo el peso de la obligacin, liberando al deudor principal. No se aplica en este supuesto (novacin), la regla del art. 920. ART. 356.- (Invalidez de la novacin). I. La novacin no tiene validez si la obligacin anterior es nula. II. Si la deuda anterior proviene de ttulo anulable, la novacin es eficaz cuando el deudor asume vlidamente la nueva deuda conociendo el vicio susceptible de invalidar dicho ttulo. Fte: Cgo. it. 1234 Conc: c.c. 403 - 473 - 493 - 549 - 554 Si la obligacin anterior estuviese viciada de nulidad insubsanable, como por vicio de objeto o de causa, v. gr., o estuviese extinguida ya antes de que surja la nueva, la

novacin no tiene validez alguna. En cambio, en las obligaciones civiles anulables o no vlidas por vicios de incapacidad, error, dolo, prescripcin u otro vicio susceptible de enmienda, sea por renuncia, sea por confirmacin por parte del deudor, la novacin ser vlida, cuando el deudor en el acto de contraer la nueva obligacin conoce el vicio y est en condiciones de renunciar a sus efectos. Ese proceder si no puede llamarse confirmacin o ratificacin formal, puede considerarse como una ejecucin voluntaria, pues supone el cumplimiento de la primitiva obligacin por equivalente (Giorgi). ART. 357.- (Novacin subjetiva). Cuando un nuevo deudor se sustituye al originario con liberacin de este ltimo, se observa lo dispuesto en el Captulo II, Ttulo III, Primera Parte del Libro presente. Fte: Cgo. it. 1235 Precd: c.c. abrg. 867 Conc: c.c. 395 y s. Este artculo se refiere a la delegacin que se examinar con los arts. 395 y s. Ntese en este caso, tambin, que el Cdigo ha ignorado los propsitos expresados en la 7 de las Bases a que se sujet su redaccin, en el sentido de evitar tecnicismos que perjudiquen la clara comprensin de los preceptos.

CAPITULO III DE LA REMISION O CONDONACION ART. 358.- (Remisin o condonacin expresa). La declaracin del acreedor de remitir o condonar la deuda extingue la obligacin y libera al deudor, desde que ha sido comunicada a este ltimo. Sin embargo, el deudor, puede manifestar, dentro de un trmino razonable, que no quiere aprovecharse de ella. Fte: Cgo. it. 1236 Precd: c.c. abrg. 874 Conc: c. com. 1677 - c. tb. 41 - 52 - c.c. 351 - 432, 2) - 441, 2) - 519 1203 La remisin de la deuda en sentido lato, es cualquier renuncia de su propio derecho hecha por el acreedor, liberando al deudor de la obligacin. Comprende en este sentido tanto la renuncia voluntaria (que se reglamenta en este captulo), como la forzada que en la legislacin moderna se la designa con la palabra convenio (concordato) que se examina al tratar de la cesin de bienes (art. 1438). En sentido estricto se entiende por remisin, la renuncia que el acreedor hace voluntaria y gratuitamente del derecho propio en favor del deudor. Puede hacerla por testamento (legado de liberacin, art. 1203) o por convencin o contrato liberatorio, que supone un acuerdo expreso o tcito del acreedor o del deudor, por lo que resulta cierta la necesidad de la aceptacin del deudor, sealada en el artculo in fine como posibilidad negativa. Esta facultad concedida al deudor, justifica la opinin (Giorgi) que reputa errneo el criterio que estima suficiente la sola voluntad del acreedor. Esto significa que nadie puede ser constreido a ser liberado por efecto de la renuncia del acreedor al propio crdito (Messineo). El trmino razonable para la repulsa de la remisin por parte del deudor no tiene extensin precisada en la ley. Se supone que ser determinado por la apreciacin de las partes o, en su defecto, por el juez. Tratndose de un acto de naturaleza unilateral, se indica que no es necesaria la aceptacin; pero, si ella sigue ms o menos a breve tiempo del acto de remisin, dice Messineo, dejar sin efecto la eventual ulterior declaracin del deudor de no querer aprovecharse de ella.

Ninguna solemnidad est determinada para la manifestacin del consentimiento en esta materia. Las formas y las rigurosas de la acceptilatio romana, son desconocidas en el derecho moderno. Tanto la voluntad del acreedor de condonar la deuda, como la del deudor de aceptar la condonacin, pueden manifestarse oralmente, por escritura pblica, por documento privado o an tcitamente. Jurisprudencia 1."La deuda que menciona el documento, cuyo pago (se) demanda, se halla extinguida a virtud de la clusula 19 del testamento que acredita la remisin voluntaria" (G.J. N 653, p. 25). 2."El actor renunci expresamente la remuneracin que le ofrecieron en virtud de los contratos presentados, importando este hecho, segn este artculo, una remisin" (G.J. N 782, p. 37). ART. 359.- (Remisin o condonacin tcita). I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al deudor constituye prueba plena de liberacin de este ltimo. La que se hace a un deudor solidario tambin libera a los otros codeudores. II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento pblico hace presumir la liberacin del deudor, salva prueba contraria. Fte: Cgo. it. 1237 Precd: c.c. abrg. 976 - 877 - 878 Conc: c.c. 453 - 1318 - 1329, 3) Constituyen presunciones legales especiales las contenidas en este artculo. Pothier, en el antiguo derecho francs, las haba reunido en una presuncin de hecho que habilitaba al deudor poseedor del ttulo a sostener, segn su conveniencia, o el pago o la condonacin. Tratndose de documento privado, su entrega voluntaria por el acreedor al deudor, hace plena prueba de liberacin. Importa la concurrencia de cuatro condiciones: a) restitucin por el acreedor; b) debe ser hecha al deudor; c) hecha voluntariamente, y

d) debe ser el ttulo privado original. Reunidos stos cuatro extremos, la presuncin es completa: iure et de iure (Giorgi, Messineo), que no puede destruirse con prueba contraria. Debe aclararse este concepto: corresponde distinguir bien la presuncin de liberacin de la presuncin de restitucin voluntaria, fundada sta en el hecho de encontrarse el documento entre los papeles del deudor. Para destruir la eficacia de sta, (restitucin voluntaria), siempre puede admitirse prueba en contrario. Pero, probada que sea de cualquier modo la restitucin voluntaria del documento privado original, hecha por el acreedor al deudor, no es admisible ninguna prueba para excluir la remisin presumida legalmente. La restitucin del testimonio de instrumento pblico, hecha por el acreedor al deudor, constituye una presuncin simple -juris tantum- que puede ser contradicha (Mazeaud, Messineo). La restitucin de la prenda (art. 360) no es suficiente por s sola para hacer presumir la remisin de la deuda, pero s lo es, si concurren otras circunstancias oportunas corroborantes de la presuncin. Jurisprudencia 1."No estando reconocida la existencia de justificativo alguno que acredite la entrega voluntaria de la letra original por el acreedor a su deudor o a su abogado, la tenencia por ste no puede importar remisin de la deuda para darle valor de presuncin legal" (G.J. N 680, p. 42). 2."La presuncin establecida por este art. slo tiene lugar cuando el deudor acredita la entrega voluntaria de la copia del documento de la obligacin. No basta que el deudor se halle en posesin del testimonio recabado por el acreedor" (G.J. N 684, p. 50). 3."El testimonio que constituye el ttulo de la deuda, a cuya continuacin estn consignados (pagos parciales) en 10 meses, (corroborados por) recibos, presentado por el deudor manifestando que le fue entregado en prueba de remisin de la ltima (cuota), cuyo pago se demanda y no habindose probado lo contrario, subsiste la presuncin legal establecida por este art." (G.J. N 684, p. 51). 4."Est justificada la excepcin perentoria de remisin de la deuda (por) no

haberse acreditado con pruebas bastantes que la entrega voluntaria del testimonio de la escritura pblica de obligacin se hizo no con nimo de condonar" (G.J. N 712, p. 21). 5."La copia simple de fs...., que sirve de base a la ejecucin demandada, no enerva el documento original presentado por los deudores como prueba de cancelacin, el mismo que con todos los antecedentes procesales, autoriza la presuncin legal de pago total de la deuda, segn han apreciado correctamente los jueces de grado al tenor de lo dispuesto por el art. 875 (359) del c.c." (G.J. N 1611, p. 67). ART. 360.- (Renuncia de las garantas). La renuncia a las garantas, como la entrega de la prenda, no basta, para hacer presumir la liberacin de la deuda. Fte: Cgo. it. 1238 Precd: c.c. abrg. 879 Conc: c.c. 1398 - 1406 ART. 361.- (Fiadores). La remisin o condonacin hecha al deudor principal libera a los fiadores. La concedida a uno de los fiadores no libera a los dems fiadores sino en la parte del fiador liberado; pero si aqullos consintieron en la liberacin de este ltimo, quedan obligados por el total. Fte: Cgo. it. 1239 Precd: c.c. abrg. 880 Conc: c.c. 916 - 929 - 939 La primera parte del art., es consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Puede que el acreedor conceda explcitamente remisin al fiador; en este caso no puede presumirse que haya remisin de la deuda en favor del deudor. Mas, cuando el acreedor restituye al fiador el documento privado original, como prueba de remisin de su obligacin accesoria, debe considerarse tambin liberado al deudor por presuncin legal de remisin tcita en opinin de Giorgi. Messineo anota el silencio de la ley respecto del libramiento del deudor mediante recibo otorgado por el acreedor, no obstante no haberse realizado el pago. Sera una declaracin simulada susceptible de caer bajo la sancin del art. 543.

ART. 362.- (Renuncia a una garanta mediante compensacin). El acreedor que renuncia mediante compensacin, a la garanta de uno de los fiadores, debe imputar lo recibido a la deuda principal, en beneficio del deudor y los dems fiadores. Fte. Cgo. it. 1240 Precd. c.c. abrg. 881 Conc: c.c. 295 - 316 -

CAPITULO IV DE LA COMPENSACION ART. 363.- (Extincin por compensacin). Cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras, las dos deudas se extinguen por compensacin. Fte: Cgo. it. 1241 Precd: c.c. abrg. 882 - 883 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c. tb. 41 - 48 y s. - c.c. 351 - 364 - 432 - 441, 3) - 519 - 603 - 787 - 1202 Gramaticalmente hablado, compensar supone sustituir. Se compensa al favor otorgado con el recibido; lo que se gana con lo que se pierde; el perjuicio que produce un negocio con el beneficio que produce otro; la satisfaccin esperada y no llegada con la inesperada que se obtiene; la compensacin en stos casos, con la sustitucin de unas cosas con otras, deja la situacin del individuo sin variacin en sus intereses materiales o morales, sin ganancias ni prdidas dignas de aprecio. En el orden civil, la compensacin presenta lmites mucho ms precisos. No se establece en unas solas manos, sino en las de dos individuos recprocamente acreedores y deudores; no tiene lugar por cantidades aproximadas, sino fijas e invariables, y no afecta a otras cosas que las comprendidas en una obligacin de entregar (Scaevola). Su origen se remonta a un uso antiqusimo, anterior al de la moneda (Giorgi): la costumbre de pesar las barras o lingotes de hierro o plata para hacer los pagos, de la cual procede el modismo pensare cum y las palabras pensatio y compensatio. (Harprecht -cit. por Giorgi- encuentra ejemplos en la Biblia, v. gr. Exodo, cap. 22 vers. 17: "Si su padre no quisiere drsela, l le pesara plata conforme a la dote de las vrgenes"). Asimismo cuando una persona es deudora y acreedora a un mismo tiempo de otra, pone, por decirlo as en los platillos de la balanza, en uno, la deuda y en el otro, el crdito, y si los encuentra de igual peso ofrece u opone considerar ambos derechos extinguidos, el uno con el otro, en virtud de la compensacin (Giorgi). La legislacin romana la reglament muy tardamente y fue Justiniano que la instituy como medio apto para extinguir directamente la obligacin (Pothier). Contemporneamente ha alcanzado una importante prctica de primer orden. El Clearing

House de Londres di el modelo para todas las Cmaras de compensacin de la Banca, que liquidan sus cuentas entre s mediante la compensacin y sin necesidad de desplazamientos de dinero. La compensacin puede ser legal, judicial y convencional. Las reglas del captulo, propiamente, estn destinadas a las dos primeras. La convencional se rige por lo dispuesto en el art. 375. La legal se da en virtud de la ley, an ignorndolo los deudores, en el momento mismo de la concurrencia de dos deudas que, recprocamente, se extinguen por la cantidad correspondiente. Equivale a un pago recproco hecho por imputacin legal de una deuda con la otra. Tiene valor de pago, pero no exige los requisitos propios del pago. Este para ser vlido, requiere ante todo la capacidad de las partes, para dar y para adquirir, en cuanto es acto voluntario. La compensacin, contrariamente, como acto derivado del ministerio de la ley, no requiere capacidad de dar ni capacidad de recibir en las personas entre las cuales ocurre. El pago debe ser completo y la satisfaccin parcial no es tolerada. En la compensacin, la ley hace prevalecer la equidad y tolera el pago parcial (art. 364). Mientras el pago es voluntario, la compensacin legal es forzosa y, por eso, precisa la concurrencia de ciertos requisitos, que de las disposiciones de los arts. 363, 364 y 366 resultan ser: a) los crditos deben ser homogneos, esto es, cosas que pueden sustituir en pago, la una contra la otra; b) igualmente exigibles; c) lquidos, y d) recprocos, es decir, entre las mismas personas. Los tres primeros requisitos mencionados los seala el art. 366, el cuarto, el art. 363. adems debe tenerse en cuenta si alguno de los crditos no est incluido entre las prohibiciones que establece el art. 369. En el rgimen abrogado, la compensacin legal operaba de pleno derecho (art. 884), sin la intervencin de las partes ni del juez, automticamente, desde el instante en que se hayan reunido los requisitos sealados (Mazeaud). Sin embargo, por el hecho de haber el Cdigo actual suprimido la referencia por slo la fuerza de la ley, (de derecho como deca tambin el abrogado Cgo. it. 1865), del citado art. 884 del Cgo. abrg. se estima que ello implica que, quien quiere valerse de la compensacin, debe oponerla, necesariamente a la contraparte (en juicio o fuera de juicio), ya que, inclusive, el juez no puede establecerla de oficio, (art. 364 in fine), con lo que desaparece el carcter automtico que estaba acentuado en el Cgo. abrg. (Messineo).

Jurisprudencia 1."Desde que las deudas existen juntas, la compensacin se opera en fuerza de la ley, an sin consentimiento de los deudores" (G.J. N 596, p. 2). 2."Tiene lugar la compensacin cuando dos personas son deudoras la una de la otra. No siendo el ejecutante y el ejecutado deudor el uno del otro, no puede el segundo compensar el crdito con el que dice reconoce a su favor un extrao" (G.J. N 599, p. 4). 3."La compensacin tuvo lugar por slo la fuerza de la ley, en la fecha en que existieron juntas las deudas que recprocamente se cobraban los herederos" (G.J. N 784, p. 45). 4."La compensacin extingue una obligacin por otra cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras (y no, cuando se) propone con crdito ajeno y fuera del estado del juicio" (G.J. N 810, p. 47). 5."En materia laboral se da compensacin cuando las dos deudas proceden de la relacin laboral" (G.J. N 1614, p. 264). 6."El inferior ha obrado con acierto y ecuanimidad al establecer la compensacin de las reparaciones del vehculo hechas por el demandado con los frutos que deba percibir la parte actora" (G.J. N 1615, p. 110). ART. 364.- (Modo de operarse la compensacin). La compensacin se opera desde el momento en que las dos deudas coexisten, en el importe de sus cuantas, si son iguales, o de la menor, si no lo son. El juez no puede reconocerlas de oficio. Fte: Cgo. it. 1242 Precd: c.c. abrg. 884 Conc: c. com. 1146 - 1350 - c.c. 363 ART. 365.- (La prescripcin y la dilacin). La prescripcin no cumplida cuando

empez la coexistencia de las dos deudas no impide la compensacin. Tampoco la impide la dilacin concedida gratuitamente por el acreedor. Fte: Cgo. it. 1242 - 1244 Precd: c.c. abrg. 886 Conc: c.c. 1492 La dilacin concedida gratuitamente (mejor era decir graciosamente: por gracia) por el acreedor, es el trmino de gracia a que se refiere el art. 886 del Cgo. abrg., que en el sistema francs lo concede en realidad, el juez en favor del deudor que no est en condiciones de pagar al punto su deuda, por carecer de activo realizable inmediatamente. Si el mismo deudor tiene un crdito contra su acreedor, tiene el medio simple de la compensacin para ponerla a su acreedor y, consiguientemente, el trmino de gracia, o dilacin graciosa concedida por el acreedor como dice el nuevo Cdigo, no tiene razn de ser y pierde su efecto. El Cgo. abrg. excluy la disposicin del Cgo. francs (art. 1244), sobre el trmino de gracia concedido por el juez, y cuando de l se trataba se lo consideraba como concedido graciosamente por el acreedor. As se ve el caso N 1 de jurisprudencia que Siles inserta al pie del art. 886 del Cgo. abrogado concordado por l y que dice: "Declrese no ser dudosa la inteligencia de este art. (886) y que el trmino que la ley llama concedido por gracia es el que concede un acreedor, sin ser movido por obligacin alguna, sino slo por la mera voluntad con que quiere hacer gracia a su deudor de plazo cumplido" (Auto Supremo difundido por Resolucin Gubernativa de 11 de Nov. de 1845, Coleccin Oficial, p. 256, cita de H. Siles). La jurisprudencia, sin embargo, habla de la concesin del trmino de gracia (no establecido en el Cgo. abrg.) como de una facultad del juez, cual puede verse en el caso inserto infra. Lo relativo a la prescripcin no cumplida cuando se produjo la coexistencia de las deudas, es una innovacin del c.c. italiano de 1942, pues es una disposicin desconocida en el c.c. italiano 1865 como en el francs de 1804 y, consiguientemente, en el c.c. abrg. Como la compensacin se opera desde el momento en que coexisten las dos deudas (art. 364), si la prescripcin no se haba cumplido antes de ese momento, la compensacin se produce, sin que el cumplimiento del tiempo para prescribir llegado con posterioridad a ese momento pueda impedir la compensacin que ya est realizada. Es eso lo que el instituto precepta.

Jurisprudencia "Los trminos que el juez acuerda por gracia al deudor en circunstancias determinadas por la ley, no se hallan sometidos a las mismas reglas que rigen los trminos convencionales que se estipulan en los contratos... La ampliacin de lo dispuesto por el 886 para los crditos que excepcionalmente gozan de un trmino de gracia, a los crditos contrados con trmino convencional, importando el reconocimiento del derecho de compensar indistintamente antes de su vencimiento toda obligacin a plazo, hara nugatorio semejante beneficio, contra el voto de la ley que lo establece" (G.J. N 448, p. 759). ART. 366.- (Requisitos de la compensacin). La compensacin slo se opera entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles del mismo gnero y que sean igualmente lquidas y exigibles. Fte: Cgo. it. 1243 Precd: c.c. abrg. 885 Conc: c.c. 78 - 367 Aunque ya estn mencionados los requisitos que la compensacin exige en la anot. al art. 363, cabe destacar los especificados por este art. Ellos son: a) fungibilidad, que principalmente se refieren al dinero: cosa mueble eminentemente fungible, y a otras cosas fungibles, de manera que no se puede compensar una deuda de cosa fungible con una deuda de cosa infungible); b) la homogeneidad, que exige que las cosas as sean ambas fungibles, pertenezcan al mismo gnero: es incompensable una deuda fungible de dinero con otra deuda de otro gnero, aunque tambin fungible, como la de frutos v. gr.; c) liquidez y exigibilidad que suponen determinacin exacta en el monto y consistencia de los crditos y que no sean controvertidos en su ttulo (liquidez), y vencidos, esto es, no sometidos a trmino de vencimiento pendiente o condicin suspensiva, de manera que permita la inmediata posibilidad de accionar en juicio (exigibilidad). Jurisprudencia 1."Segn este artculo 885 (366) para que tenga lugar la compensacin

legal de dos crditos, es indispensable que ambos sean igualmente lquidos y exigibles. No siendo ejecutivos stos (los instrumentos) ni, por consiguiente, exigible el crdito a que se refieren, tampoco pudo verificarse la compensacin" (G.J. N 397, p. 277). 2.3."Las obligaciones a plazo, no siendo exigibles, sino despus que ste transcurri, tampoco pueden compensarse antes" (G.J. N 448, p. 759). "Hallndose contradicho el valor legal del instrumento y, por consiguiente, en duda la realidad del crdito a que l se refiere, dicho crdito que por semejante motivo no puede reputarse lquido y exigible, tampoco puede ser compensado conforme a este art. 885 (366)" (G.J. N 520, p. 12). 4."Para oponer la excepcin perentoria de compensacin, se indispensable que la cantidad propuesta sea lquida y exigible, cual lo requiere el art. 885 (366) del c.c." (G.J. N 562, p. 26). 5."No hay lugar a la compensacin pretendida a causa de no haberse practicado la participacin de herencia y de no haberse determinado, por consiguiente, su monto lquido" (G.J. N 600, p. 6). 6."El valor de los alquileres adeudados a... por... sirve, conforme a la correspondiente sentencia ejecutoriada, para compensar en parte el crdito" (G.J. N 625, p. 9). 7."Los cargos deducidos contra el ejecutante por el precio de diversas partidas de vino que le fueron entregadas, no son compensables con la deuda, por no ser lquidas ni exigibles" (G.J. N 638, p. 5). 8."Segn este art. 885 (366), para que la compensacin tenga lugar, las deudas deben tener por objeto o una misma suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. No son las acciones del Banco... cosas fungibles, de la misma especie de la cantidad de dinero ejecutada, con que se pretende la compensacin" (G.J. N 825, p. 15). 9."La compensacin es una excepcin perentoria que tiende a destruir o

extinguir la obligacin y la Corte al disponer su justificacin, revocando as la resolucin del inferior, no ha violado los art. 885 (366) del c.c. y 1 de la L. de 16 de Dic. de 1905, que se citan en el recurso como infringidos" (G.J. N 1597, p. 44). ART. 367.- (Compensacin judicial). Si se opone en compensacin una deuda no lquida pero fcil y rpidamente liquidable, el juez puede declarar la compensacin en cuanto a la parte de la deuda que reconozca existente, y tambin puede suspender la condena por el crdito lquido hasta que se verifique la liquidez del crdito opuesto en compensacin. Fte: Cgo. it. 1243 Conc: c.c. 366 Hay compensacin judicial, cuando es el resultado de una resolucin judicial: ex oficio iudicis. Podra ms propiamente definirse como una modalidad de la compensacin legal. Un deudor demandado por el pago de una obligacin reconviene (art. 348 p.c.), al demandante por el pago de otro crdito que no reune todas las condiciones requeridas para la compensacin legal. Puede ser que el crdito de la demanda reconvencional no sea lquido, o resulte de un dao que previamente debe ser evaluado para fijar la indemnizacin; liquidacin o valuacin que puede hacerse por el mismo juez. Puede ser que el demandado primitivo sea condenado nicamente a pagar el excedente de su propia deuda u puede resultar que sea l quien tenga a su favor la diferencia favorable, si la liquidacin es mayor que el crdito del demandante (Planiol y Ripert). Giorgi crtica esta tendencia a considerar la compensacin judicial como una institucin procedimental, cuando se la llama tambin compensacin por demanda reconvencional, error proveniente de la incierta naturaleza de este medio defensivo y del sistema seguido por el Derecho procedimental francs. Cuando no concurren las condiciones de la compensacin legal, ni las de la voluntaria, y el deudor demandado opone a la accin de su acreedor un contracrdito, se da el caso de la compensacin judicial. Debe tenerse en consideracin algunas

limitaciones (Giorgi): a) No puede tener lugar en perjuicio de tercero; b) no puede considerrsela en los casos de proteccin debida a la causa del crdito (art. 369), y c) tampoco en perjuicio de derechos que nacen de la naturaleza del ttulo o de la ndole del juicio, v. gr., contra las acciones de las letras del cambio y ttulos al portador ni en los juicios ejecutivos, por no admitir pruebas de larga duracin. (El art. 349 del p.c. slo admite la demanda reconvencional en los procesos ordinarios). ART. 368.- (Deudas no pagaderas en el mismo lugar). Cuando las deudas son pagaderas en distintos lugares, se deben computar los gastos de transporte al lugar del pago. Fte: Cgo. it. 1245 Precd: c.c. abrg. 890 Conc: c.c. 310 - 319 ART. 369.- (Casos en que no se opera la compensacin). La compensacin no se opera en los casos siguientes: 1) De crdito para la restitucin de cosas de las cuales el propietario ha sido injustamente desposedo. 2) 3) 4) 5) De crdito para la restitucin de cosas depositadas o dadas en comodato. De crdito inembargable. De renuncia a la compensacin hecha previamente por el deudor. De prohibicin establecida por ley. Fte: Cgo. it. 1246 Precd: c.c. abrg. 887 Conc: c.f. 24 - 32 - c. com. 1599 - p.c. 179 - 498 - c.c. 519 - 838 - 850 889, III) - 913 - 1461 Bastaba la regla general que no tolera compensacin fuera de las deudas

homogneas, excluyendo las de cosa cierta y determinada (art. 366). Todas las restituciones tiene por objeto cosas ciertas y determinadas y, por eso precisamente, son restituciones, dice Giorgi al deplorar (conforme con Laurent), estas sutilezas escolsticas de algunos escritores, pero totalmente ajenas a la reglamentacin positiva. En el depsito de cosa cierta, en el comodato que versa exclusivamente sobre cosas ciertas, la observacin es aplicable, por muy justa que sea la previsin del art. 369. La prohibicin constituye una verdadera excepcin en el caso del depsito irregular (Planiol y Ripert), como los depsitos de fondos que reciben los banqueros o de crditos inembargables como las prestaciones alimenticias (art. 24 c.f.). Estas pensiones se prestan en dinero o en especies y, por eso, bien pudieran compensarse con deudas homogneas si la ley no vedara la compensacin. La renuncia puede ser preventiva o posterior y, en ambos casos, explcita o sobreentendida. La preventiva o anticipada (caso 4, del art. 369) es absolutamente procedente porque la compensacin es una institucin de derecho privado. Puede ser posterior, siempre y cuando no sea en perjuicio de terceros (art. 373). La renuncia expresa no requiere explicacin. La sobreentendida o inductiva, puede presentarse si: a) el interesado guarda silencio cuando sera necesario deducirla; b) cuando su deuda sin oponer compensacin, y c) cuando acepta la cesin (art. 371). Entre las compensaciones prohibidas por la ley (caso 5, art. 369), deben tenerse en cuanta las contribuciones al Estado (sean impuestos o tasas). Nada puede oponerse al Estado en compensacin de las contribuciones que le son debidas, porque siempre se le considera solvente. Los administradores pueden reclamar sus crditos en las formas establecidas por la ley. ART. 370.- (Compensacin opuesta por el fiador y terceros grantes). El fiador y los terceros que han constitudo prenda o hipoteca pueden oponer en compensacin la deuda que el acreedor tiene respecto al deudor principal; pero ste no puede oponer en compensacin lo que el acreedor deba al fiador o a los mencionados terceros. Fte: Cgo. it. 1247 Precd: c.c. abrg. 888 Conc: c.c. 929 - 929 -

El fiador obligado a pagar la deuda afianzada, puede alegar la compensacin con lo que el acreedor debe al principal obligado (el deudor afianzado por l), porque representa sus derechos y paga por l. No siendo deudor personal del acreedor, la compensacin no se opera desde la existencia de su crdito, como sucede entre acreedor y deudor, sino desde la demanda. Tambin puede alegar la compensacin con lo que el acreedor le debiera a l (al fiador), porque siendo obligado a pagar en lugar del deudor principal, entra en este caso como principal obligado y, en ese carcter, est autorizado a ejercitar los derechos personales que le correspondieren; pero no antes, porque su obligacin slo es accesoria (Machado). Si el fiador, pudiendo compensar con lo debido por el acreedor al deudor, no lo hiciere y alegare su acreencia personal para el efecto, slo podr repetir contra su afianzado, o cobrar el acreedor, ejercitando la accin de su afianzado, cuya compensacin dej de alegar (por efecto de subrogacin legal). ART. 371.- (Inoponibilidad de la compensacin al cesionario). I. El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesin que el acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensacin que habra podido oponer, antes de la aceptacin, al cedente. II. La cesin no aceptada por el deudor, habindosele notificado, slo impide la compensacin de los crditos posteriores a la notificacin. Fte: Cgo. it. 1248 Precd: c.c. abrg. 889 Conc: c.c. 384 Quien renuncia al beneficio de la ley no puede imponer el hecho propio, a quien quiera gozar del beneficio legal. El deudor que no opuso la compensacin a su acreedor oportunamente, no puede intentarlo contra el cesionario porque, de permitirse esto, no podra verificarse sin dao del cesionario, que perdera el crdito. El artculo al prohibir al cedido, que acept sin reservas la cesin, oponer en compensacin al cesionario los crditos contra el cedente anteriores a la cesin, no distingue entre aceptacin con

conocimiento de causa y aceptacin por error. Si lo hubiera hecho, habra colocado en una situacin injusta al cesionario, quien pag el precio de la cesin, fundado en la aceptacin pura y simple del cedido. ART. 372.- (Pluralidad de deudas compensables). Cuando una persona tiene respecto a otra, varias deudas compensables, la compensacin se arreglar a lo dispuesto por el artculo 316. Fte: 1249 Precd: c.c. abrg. 891 Conc: c.c. 316 La compensacin en el caso de este art., ha de arreglarse o conformarse, en lo posible, a las reglas de la imputacin de pagos, que est reglada en el citado art. 316. ART. 373.- (Compensacin respecto a terceros). La compensacin no se opera en perjuicio de los derechos adquiridos por un tercero sobre uno de los crditos, a consecuencia de un embargo o por la constitucin de un usufructo o prenda. Fte: Cgo. it. 1250 Precd: c.c. abrg. 892 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 El deudor embargado (dice Bigot Prameneu, cit. por Giorgi), deviene respecto de la cantidad debida un depositario y, si ste no puede oponer al depositante la compensacin por el crdito que tenga contra l (art. 369), con mayor razn puede oponerle el crdito contra tercero. anulado, revocado o retirado el embargo, desaparece el obstculo y, la compensacin, puede efectuarse retroactivamente desde el tiempo de la coexistencia de las deudas. Cuando el deudor en garanta de la obligacin que asume, da en prenda al acreedor un nomen juris (deuda, crdito) contra un tercero, se compromete a no disminuir esa garanta. No puede hacer desaparecer con la compensacin el crdito dado en garanta (Giorgi). O tendra que dar al acreedor pignoraticio otra prenda apta para mantener intacta la garanta.

ART. 374.- (Garanta del crdito compensado). El que ha pagado una deuda que era compensable no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y otras garantas establecidas a favor de su crdito, a no ser que por justos motivos haya ignorado la existencia de este ltimo en el momento del pago. Fte: Cgo. it. 1251 Precd: abrg. 893 Conc: c.c. 1337 - 1341 Para Giorgi, esta disposicin no es un capricho arbitrario de la legislacin, sino consecuencia lgica del principio que rige la compensacin legal: ella extingue necesariamente las deudas desde el momento en que ha tenido existencia. Consiguientemente, todos aqullos que tienen inters en prevalerse de la extincin de la deuda: el detentador de bienes hipotecados, el propietario de la cosa dada en prenda, el deudor solidario tocante a la cuota extinguida por la compensacin, o los acreedores del deudor que ostentan derecho propio, son los terceros a que alude el artculo. Si resurge inter partes la accin creditoria, extinguida por el pago (sin usar la compensacin posible), resurge despojada de toda clase de garantas y accesorios que afectan a terceros: el deudor que no us la compensacin no puede valerse ms de los privilegios y garantas que respaldan su crdito. El artculo se resiente en alguna manera de su verdadero sentido, porque la deficiente traduccin de su fuente italiana (art. 1251), tomada sin ninguna duda de la traduccin contenida en el Manual de Messineo (que contiene el error), ha omitido el adverbio ms. La traduccin correcta del art. 1251 italiano es: "Quien ha pagado una deuda cuando poda invocar la compensacin, no puede valerse ms en perjuicio de terceros, etc.". La ltima parte del art. plantea la excepcin a la regla, que emerge cuando haya habido un justo motivo de ignorar el crdito que hubiera podido compensar que la causa de la buena fe debe prevalecer sobre el inters de los terceros. La excepcin hace renacer los privilegios y garantas. ART. 375.- (Compensacin voluntaria). Las partes pueden hacer compensacin voluntaria an cuando no concurran las condiciones previstas por los artculos anteriores y establecer tambin condiciones para que se opere tal compensacin.

Fte: Cgo. it. 1252 Conc: c.c. 454 - 519 Deriva el precepto de la libertad natural de contratar y del derecho de renunciar a los beneficios sancionados exclusivamente en inters del renunciante (Giorgi). Los escritores modernos, poniendo orden a las distinciones de la doctrina antigua aceptan la compensacin voluntaria, en la cual diferencian la convencional que se resultado del acuerdo mutuo de las partes, de la facultativa que supone una renuncia unilateral de algn requisito esencial para la compensacin legal. En la convencional, la compensacin toma norma de la voluntad de las partes que pueden convenir anticipadamente en ella, para deshacerse de ciertos dbitos y crditos futuros, o pueden entenderse posteriormente, cuando los crditos que no seran compensables legalmente, existan ya. Sus formas de manifestacin ms conocidas, son la cuenta corriente y la compensacin de ttulos de crdito previa su confrontacin. En general, encuentra su aplicacin en los llamados acuerdos privados de compensacin y en los acuerdos normativos (para el futuro: Messineo). En la facultativa, uno de los acreedores en ventaja del cual obstara la falta de una condicin esencial o algn impedimento para la compensacin legal, renuncia la ventaja de aprovecharse del beneficio o del obstculo y pide u ofrece la compensacin, constriendo a la otra parte a venir a ella y al juez a autorizarla (Giorgi). Por ejemplo, el deudor condicional o a trmino puesto en favor, renuncia a la condicin o al trmino: o por quien haya sido vctima de un despojo, por el depositante, por el comodante en inters del cual est prohibida la compensacin legal, etc.

CAPITULO V DE LA CONFUSION ART. 376.- (Efecto extintivo). Cuando en una misma persona se reunen las calidades de acreedor y deudor, la obligacin se extingue, y se liberan los terceros que prestaron garantas por el deudor. Fte: Cgo. it. 1253 Precd: c.c. abrg. 894 Conc: c. tb. 41 - 51 - c.c. 244, 3) - 351 - 432 - 441, 4) - 861, 4) - 1558, 6) Este captulo y el siguiente, trata de las causas de extincin, que dependen de un impedimento consistente en la desaparicin de un requisito esencial de la obligacin. Cada obligacin se ha dicho (V. anot. al art. 291), presupone un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto. Cuando en una misma persona se reunen las cualidades de acreedor y deudor, desaparece un requisito esencial de la obligacin, de modo que sta deviene ineficaz, como no existente. Se produce lo que el Cdigo llama confusin y otras legislaciones consolidacin (v. gr. en el mismo Cdigo, el art. 244, caso 3), y la obligacin se extingue ipso iure. Pues, es de sentido comn que nadie puede ser deudor de si mismo. Esta reunin de dos cualidades en la misma persona (Messineo, Mazeaud), puede ocurrir por cualesquiera de las causas idneas para la transmisin de las deudas y de los crditos: cesin, subrogacin, venta de herencia, sucesin mortis causa, a ttulo universal o particular, etc. Su primer efecto es que quedando extinguida la obligacin, paraliza cualquiera accin creditoria, porque no es concebible, que nadie se exija a si mismo el pago de alguna deuda que a l mismo se debe. Sobreviene una total exencin judicial, sea por lo principal, sea por los accesorios. Con la deuda principal, terminan naturalmente las garantas, prendas, hipotecas, los fiadores quedan liberados. (V. sobre este ltimo aspecto, la anot. al art. 378).

La extincin de la obligacin se explica por la incompatibilidad de las cualidades de acreedor y deudor, que implican oposicin de situaciones, en el mismo sujeto. La ratio del instituto, tambin seala la inutilidad de la supervivencia de las dos cualidades jurdicas antitticas en el mismo sujeto (Messineo). Al faltar uno de los sujetos de la relacin obligatoria, la relacin misma deja de subsistir. La confusin puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. Esto puede ocurrir con carcter retroactivo, como si la confusin no se hubiese producido nunca, cuando la causa de que precede es anulada por un vicio del consentimiento o por incapacidad, por ejemplo. Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusin es un nuevo hecho, v. gr., la cesin de derechos hereditarios por el heredero que la haba aceptado, deja definitivamente extinguida la deuda (Planiol y Ripert). El beneficio de inventario en las sucesiones, impide la confusin. Jurisprudencia 1."No ha sido contradicha la calidad de heredero beneficiario de... El auto acusado, confirmando la confusin de los crditos, cual si... fuese simple heredero, le priva del beneficio de inventario, haciendo falsa aplicacin del art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 575, p. 10). 2."Habiendo recado en la persona de... las calidades de acreedora y deudora a la vez, se verific la confusin en el sentido de este art." (G.J. N 675, p. 21). 3."Al declararse extinguida la obligacin ejecutada, lejos de violarse este art., se le aplica debidamente por haberse reunido en aqul las calidades de acreedor y deudor" (G.J. N 704, p. 27). 4."Cuando en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se hace una confusin de derechos, que extingue la obligacin, por ser imposible cumplirla, en razn de que nadie puede pagarse a s mismo" (G.J. N 789, p. 11). 5."El acreedor compr la accin del deudor en las fincas, que aplic al

pago de la obligacin ejecutada, sin que por ese hecho coexista en l la calidad de acreedor y deudor que se le atribuye, ni haya por ello ser aplicable este art." (G.J. N 801, p. 6). 6."Resultando reunidas en una persona las calidades de acreedor de ellas y deudor de las mismas, como heredero de aqulla y mandante del albacea, habindose extinguido la obligacin, conforme al art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 802, p. 19). 7."Siendo el acreedor de aqullas a la vez declarado heredero y representante de dicha testamentara, se ha operado la confusin prevista por el art. 894 (376) del c.c." (G.J. N 818, p. 12). 8."La confusin de derechos habra tenido lugar, si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente; ms no se ha operado porque la herencia fue aceptada bajo beneficio de inventario" (G.J. N 829, p. 8). ART. 377.- (Confusin respecto a los terceros). La confusin no perjudica a terceros que han adquirido derechos sobre el crdito por efecto de un embargo o por la constitucin de un usufructo o una prenda. Fte: Cgo. it. 1254 Conc: p.c. 504 - c.c. 1413 - 1416 En los supuestos del art., el usufructo, la prenda o el embargo o retencin, a la extincin del crdito por confusin. ART. 378.- (Concurrencia de las calidades de fiador y deudor). Si se reunen en la misma persona las calidades de fiador y deudor, la fianza puede sobrevivir siempre que el acreedor tenga inters en ello. Fte: Cgo. it. 1255 Precd: c.c. abrg. 895 Conc: p.c. 939 Si se confunde en una, las cualidades del acreedor y del fiador, la fianza

desaparece y subsiste la obligacin principal. Esa es la regla general. Sin embargo, respecto de la situacin de los fiadores, debe analizar este precepto que deja subsistente la fianza, si el acreedor tiene inters en ello, cuando hay confusin de las personas (o cualidades, mejor) del deudor y del fiador. Parece demasiado rebuscado hacer sobrevivir la obligacin fiduciaria juntamente con la principal, en una misma persona, ya que el deudor, o como tal o como fiador, est obligado a pagar. Y si no es solvente, no pagar ni como deudor ni como fiador. Si el fiador ha prestado garanta real, el precepto tampoco tiene utilidad ninguna. El acreedor est asegurado por la garanta real, se confundan o no las condiciones del deudor y fiador en una sola persona. El precepto parece sujetar a las dos obligaciones, la principal y la accesoria, en cuanto tienden al mismo objeto, a una exigencia acumulada, sujetando al deudor causahabiente del fiador, o viceversa, a prestar dos veces el mismo objeto. Se ha olvidado que nadie es fiador de s mismo (Machado). Ms que de confusin se debera hablar, en estricto rigor, de acumulacin de cualidades concurrentes (Messineo). Podra tener aplicacin -dice este autor- cuando el fiador acepte la herencia del deudor con beneficio de inventario. As en cuanto heredero y deudor principal, respondera limitadamente de la deuda hereditaria, resultando favorecido el acreedor hereditario, porque como fiador, aqul, respondera ilimitadamente, lo que justificara el inters del acreedor la fianza.

CAPITULO VI DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA POR CAUSA NO IMPUTABLE AL DEUDOR ART. 379.- (Imposibilidad definitiva). La obligacin se extingue cuando la prestacin se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor. Fte: Cgo. it. 1256 Precd: c.c. abrg. 896 Conc: c.c. 303 - 309 - 328 - 339 - 342 - 351 - 380 - 381 - 383 - 419 420 - 421 - 426 - 577 - 579 - 580 - 600 - 633 - 744 -745 849 - 861 - 939 - 1206 - 1218 - 1264 - 1388 Cuando el objeto de la obligacin desaparece sin intervencin del deudor, la prestacin viene a quedar imposible de realizarse y la obligacin queda como si no hubiera nacido nunca. Es lo que el rgimen antiguo denomina prdida de la cosa debida, que comprende la imposibilidad de ejecucin por la destruccin material de la cosa y, en general, la imposibilidad de que se verifique en las obligaciones de hacer. El art. habla de imposibilidad sobrevenida y no de perecimiento de la cosa debida, con ms propiedad que el Cgo. abrg. Bajo una redaccin ms amplia se quiere incluir, ya sea el caso de la obligacin de entregar, respecto de la cual corresponde la frmula perecimiento de la cosa debida, ya sea tambin el caso de la obligacin de hacer, respecto de la cual, la frmula adecuada es, precisamente, la de imposibilidad (sobrevenida) de cumplimiento (Messineo). Dos criterios informan la observancia del aforismo ad impossibili nemo tenetur, que resume las reglas de este captulo: un criterio objetivo, que exige una imposibilidad posterior y perfecta, y un criterio subjetivo, que precisa la inimputabilidad de las causas y de las ocasiones de la imposibilidad al deudor (Giorgi). Dentro del criterio objetivo se dan tres casos, todos relacionados con la obligacin de dar: la prdida de la cosa debida o su exclusin del comercio humano por disposicin de autoridad legtima, que pueden componerse en el precepto de este art., y

el extravo de la cosa, de tal modo que se ignore absolutamente su existencia, reglado por el art. 381. La imposibilidad debe ser sobrevenida. Si fuese anterior a la obligacin, no hay extincin de obligacin, sta en realidad no ha existido por aplicacin del principio impossibilium nulla obligatio. Constituye excepcin a esta regla la obligacin que tiene por objeto cosa genrica (art. 304): genus et quantitas non perit. El dinero (cantidad) no perece. La regla relativa al gnero puede ocasionalmente tener tambin su excepcin; por ejemplo el artista obligado a entregar uno de entre los cuadros de su galera, se ver imposibilitado de hacerlo, si casualmente se queman todos ellos. En todo caso, las circunstancias deben ser debidamente avaluadas por el juez. La imposibilidad perfecta, debe considerarse teniendo en cuenta que la ley no puede aumentar las exigencias, hasta el punto de imponer cargas que confinen con lo imposible y fuera de las precisiones contractuales, sino atender las razones equitativas. Por ejemplo, el mandatario puede renunciar an con perjuicio del mandante, si el art. 832 cuando hace la salvedad del impedimento grave o justo motivo. El segundo criterio (subjetivo) sealado supra, precisa que la imposibilidad sobrevenida no debe depender del hecho del deudor. El hecho propio del deudor se asimila a la culpa, nocin que se examina con el art. 984 y s. Cules son las causas no imputables al deudor, el Cdigo no las precisa y deja librada la materia a las disquisiciones de la doctrina. Debe repetirse aqu lo dicho en el art. 339 sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, que el Cdigo los menciona en algunas de sus disposiciones, aunque sin precisar su nocin. La mora del deudor (art. 342), impide que ste se libere por la imposibilidad sobrevenida y pone a su cargo los casos fortuitos. El deudor queda obligado a resarcir daos, aunque no haya incurrido en ninguna culpa (Planiol y Ripert, Messineo). La imposibilidad sobrevenida, no libera nunca al obligado, de cualquier modo que haya perecido o se haya extraviado la cosa si sta fue ilcitamente sustrada, cual lo establece categricamente el art. 342, segundo pargrafo, al disciplinar los efectos de la

mora en cuanto a los riesgos, precepto con el que guarda estrecha concordancia el caso previsto en el art. 968, que obliga reembolsar el valor de la cosa, si ella perece o se deteriora an por caso fortuito o fuerza mayor, a quien la haya recibido procediendo de mala fe. Jurisprudencia 1."El art. 896 (379 y 381) no establece de modo absoluto la extincin de las obligaciones por la destruccin o prdida; por el contrario, refirindose expresamente a las obligaciones que tienen por objeto especies ciertas y determinadas, deja subsistentes las disposiciones relativas al prstamo de dinero, cuyo objeto es una cosa que se consume por el uso" (G.J. N 311, p. 2068). 2."Por tratarse de obligacin contrada en favor del demandante, exigible desde que se cumpli la condicin para su pago, y no de la entrega de cosa determinada, que hubiera llegado a perderse, produciendo el efecto de extinguir el contrato, es impertinente la cita del art. 896 (379)" (G.J. N 699, p. 5). 3."Para que exista posibilidad de ejecutar una obligacin, no debe hallarse extinguida la prestacin de sta por causa ajena al obligado, tal como lo previene el art. 379 del c.c." (G.J. N 1611, p. 87). ART. 380.- (Imposibilidad temporal). En caso de imposibilidad temporal el deudor no responde por el retraso en el cumplimiento mientras ella perdura. Pero la obligacin se extingue si la imposibilidad se prolonga hasta el momento en que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto debido, no se le puede ya considerar obligado a cumplir la prestacin, o el acreedor pierde inters en el cumplimiento. Fte: Cgo. it. 1256 Conc: c.c. 312 - 379 - 381 La imposibilidad temporal puede provenir de diversas causas no imputables al deudor: huelgas obreras, enfermedades epidmicas, hecho de terceros que no han correspondido a sus compromisos con el deudor, accidente de la naturaleza, etc. En

todos stos casos y sus similares se aplican las reglas del art. Pothier trat el caso de la cosa perdida en contraposicin con el de la cosa que dej de existir, para ensear que en el segundo caso la liberacin del deudor es definitiva, mientras que en el primer caso el deudor queda liberado de su obligacin durante el tiempo que la cosa queda perdida. ART. 381.- (Extravo de cosa determinada). La prestacin de cosa determinada se considera tambin imposible cuando la cosa se ha extraviado sin que sea posible probar su prdida. Pero si la cosa se encuentra despus, se aplicar lo dispuesto en el artculo anterior. Fte: Cgo. it. 1357 Conc: c.c. 303 - 342 - 379 - 380 El extravo a la destruccin slo con una diferencia: la cosa destruida no vuelve nunca a su estado natural, mientras que la cosa extraviada se puede volver a encontrar, caso en el cual se procede con las reglas de la imposibilidad temporal (art. 380). ART. 382.- (Imposibilidad parcial). En caso de imposibilidad parcial de la prestacin, el deudor puede librarse cumpliendo la parte que todava es posible. La misma solucin se aplica cuando la cosa determinada se ha deteriorado o queda parte de ella despus de haber perecido. Fte: Cgo. it. 1258 Conc: c.c. 305 - 578 En la medida de la imposibilidad y no en otra queda extinguida la obligacin. Consiguientemente los deterioros y depreciaciones parciales no la extinguen, pero el deudor se libera haciendo la prestacin de lo que resta: si de un rebao que perece por epidemia queda una sola res, el deudor queda obligado a entregar esa sola res para liberarse de la obligacin (Pothier). Jurisprudencia "El demandado ha justificado con abundante prueba la excepcin perentoria de

la prdida de una parte de la cosa debida, sin culpa del obligado y con anterioridad a la demanda" (G.J. N 670, p. 3). ART. 383.- (Sustitucin de derechos y acciones). El acreedor se sustituye en los derechos del deudor emergentes de la imposibilidad de la prestacin. Fte: Cgo. it. 1259 Precd: c.c. abrg. 897 Conc: c.c. 326 - 379 - 849 El traspaso de los derechos del deudor al acreedor, que pudieran corresponderle derivados de la imposibilidad sobrevenida, supone un principio general que proviene de los desperfectos parciales; en la imposibilidad definitiva, como en la temporal. Por efecto de esta regla, el acreedor puede demandar la reparacin a los autores del dao, reclamndola para s la que hubiera correspondido al deudor (commodum surrogationis: Messineo).

TITULO III DE LA TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO I DE LA CESION DE CRDITOS ART. 384.- (Nocin). El acreedor, an sin el consentimiento del deudor, puede transferir su crdito, a ttulo oneroso o gratuito, siempre que la transferencia no contradiga lo preceptuado por la ley o lo convenido por el deudor. Fte: Cgo. it. 1260 Conc: c.f. 24 - 268 - 317 - c. com. 455 - 488 - 521 - 531 - 1298 - c.c. 252 - 308 - 371 - 539 - 593 - 1203 El Cgo. abrg. no contiene disposiciones sobre la materia. Sus traductores omitieron el captulo del Cgo. francs relativo a "la traslacin de crditos y otros derechos" (arts. 1689 y s.). La cesin en su sentido propio es una venta de crdito (Giorgi), ultimada entre cedente y cesionario sin necesidad del consentimiento del deudor. No implica novacin. Por el contrario, ha desplazado a sta por que permite obtener directamente el resultado que no poda lograrse sino indirectamente y de modo imperfecto con la novacin (Mazeaud). Al trasmitir un crdito se sustituye la persona del primitivo acreedor de una obligacin, por otro acreedor, sin que la relacin jurdica deje de ser exactamente la misma hasta el momento de la cesin y sin que vare en lo futuro por razn de ese cambio (Prez Vives). El cedente no trasmite sino los derechos que tena en relacin con el crdito. Si lo hace a ttulo oneroso, se efecta por el slo consentimiento (art. 455), salvo las reglas de la prueba (art. 1328, 1). Si lo hace a ttulo gratuito, puesto que hay liberalidad, debe hacerse con la formalidad impuesta por el art. 667, 1). No todo crdito es cesible. El art. 384, ha modificado parcialmente el precepto de su equivalente italiano (art. 1260), que adems de lo vedado por la ley, excluye de

la cesin del crdito que tenga carcter estrictamente personal, excepcin ms concreta que la ambigua resultante de lo convenido con el deudor. Ejemplo clsico del derecho personalsimo no cesible es el crdito alimentario, debido para proveer las necesidades personales del beneficiario (art. 24 c.f.). Hay autores que estiman que puede cederse el crdito atrasado (Giorgi), porque por tal razn (retraso) perdieron su destino de proveer a las necesidades del beneficiario (caso anlogo al art. 25 del c.f.). Los derechos de uso y habilitacin tampoco son cesibles (art. 252). ART. 385.- (Capacidad). El cedente debe tener capacidad de disposicin. Conc: c.c. 4 - 483 La regla de la capacidad dada por el art., deriva de la general sobre la materia y comprende tambin al cesionario, que debe tener capacidad de adquirir y facultad de ejercicio de esa capacidad. Como contrato que es, en realidad, requiere todos los requisitos que para la validez de ste se exige: capacidad y consentimiento del cedente y del cesionario, objeto, causa y forma en los casos que la ley seala. ART. 386.- (Prohibiciones). I. No pueden ser cesionarios directa ni indirectamente: 1) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares, oficiales de diligencias, abogados, notarios y apoderados en causas judiciales respecto a crditos sobre los que ha surgido controversia ante la autoridad judicial en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones. Se excepta la cesin de acciones hereditarias entre coherederos. 2) Los administradores de bienes del Estado, municipios, instituciones pblicas, empresas pblicas y mixtas u otras entidades pblicas, respecto a los crditos que administran. 3) Quienes por acto de autoridad pblica administran bienes ajenos, para los casos en que se les prohba vender. 4) Los mandatarios y administradores particulares, respecto a crdito de sus mandantes o comitentes. II. La adquisicin que contraviene las disposiciones del presente artculo es nula

y da lugar al resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1261 Conc: c.f. 268 - 317 - c. com. 19, 4) - 818 y s. - 1298 - loj. 9 - c.c. 468 484 - 485 - 489 - 592 - 837 El art. importa restricciones a la capacidad de ejercicio y en tal virtud ha de considerarse como otra excepcin de la regla del art. 4, II). Ejemplo de prohibicin legal, aparte la contenida en el art. 386, es la establecida por los arts. 268 y 317 del c.f. respecto de los bienes de los menores bajo tutela. ART. 387.- (Documentos probatorios del crdito). Para que tenga efecto la cesin de crdito, el cedente debe entregar al cesionario el documento probatorio de aqul. Si se ha cedido slo una parte del crdito, est obligado a dar al cesionario una copia autntica del ttulo. Fte: Cgo. it. 1262 Conc: c. com. 455 - c.c. 542 - 1328, 1) - 1414 La entrega de ttulos, en este caso de cesin total, o de la copia autntica en caso de cesin parcial, ha de entenderse, ms que como suenan materialmente las palabras, en su sentido amplio, es decir, en el sentido de poner al cesionario en condiciones de poder ejercitar el derecho de crdito. ART. 388.- (Accesorios del crdito). I. La cesin de crdito al cesionario comprende los privilegios, las garantas personales y reales y todos los dems derechos accesorios, pero no los frutos vencidos, salvo pacto contrario. II. Sin embargo, el cedente no puede transferir al cesionario la posesin de la cosa recibida en prenda, sin el consentimiento de quien la ha constituido; en caso de falta de acuerdo, el cedente queda como custodio de la prenda. III. Tampoco se traspasan las excepciones personales del cedente.

Fte: Cgo. it. 1263 Conc: c.c. 1404 La cesin del crdito comprende todo lo accesorio, trtese de privilegios o garantas reales. Si se cede un crdito garantizado con una hipoteca, ni la entrega del ttulo, ni el simple documento escrito que pruebe la cesin, sern suficientes. Tiene que hacerse con las formalidades para la hipoteca e inscribrselas para que surta los efectos designados por el art. 1583. La cesin hecha mediante simple nota de traspaso o con la simple entrega del ttulo, transferir exclusivamente el crdito, pero no el gravamen real de la hipoteca. La observacin de que sta desaparecera, sera una consecuencia natural (dice Prez Vives), de haberse omitido la formalidad legal exigida para transferir un derecho real como es la hipoteca. ART. 389.- (Eficacia de la cesin respecto al deudor cedido). La cesin slo produce efectos contra el deudor cedido cuando ha sido aceptada por dicho deudor o cuando se le hubiera notificado con ella. Fte: Cgo. it. 1264 Conc: c.c. 540 La cesin para producir sus efectos debe ser aceptada por el deudor, o notificada a ste. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Si no existe esta aceptacin en ninguna de sus formas, es preciso que el deudor sea notificado con la cesin. El efecto fundamental de la cesin es que el deudor no puede hacer el pago a su primitivo acreedor sino al cesionario. Si paga a aqul no puede oponer ese pago a ste. Para que este efecto tenga plena realizacin, es inexcusable la notificacin de que trata el art., en defecto de aceptacin expresa o tcita. Si el deudor no estaba notificado con la cesin, su pago al acreedor primitivo, es plenamente vlido. ART. 390.- (Eficacia de la cesin respecto a terceros). I. Si hay diversos cesionarios sucesivos del mismo crdito, tiene prioridad el primero que ha notificado la cesin al deudor, o que ha obtenido primeramente su aceptacin, por acto de fecha cierta, sin ser preciso tener en cuenta la fecha de la cesin. II. La misma regla se aplica en el caso de que el crdito sea dado en usufructo

o constitudo en prenda. Fte: Cgo. it. 1265 Conc: c.c. 1413 La oponibilidad de la cesin a terceros requiere ciertos requisitos de publicidad (art. 390): obtener la aceptacin del deudor o notificarle con la cesin, por acto de fecha cierta. No se consideran perfectos stos requisitos, porque no llenan una cabal funcin de publicidad como la de los registros, por ejemplo, en materia del estado civil o de los derechos reales (Mazeaud). Sin embargo, un registro de tal naturaleza para este instituto, sera algo ms que impracticable. El acto de fecha cierta, en silencio de la ley, ha de considerarse efectivo mediante diligencia notarial, por lo menos (art. 571, II). El precepto del art. 390 tambin se refiere a los efectos de una cesin no notificada al deudor, en la hiptesis de dos actos sucesivos de cesin, en que incurre un cedente de mala fe indudable. Si el segundo cesionario resulta ms diligente que el primero en notificar la suya al deudor, basta esto para que sea preferido al primero, quedando a salvo, naturalmente, el derecho de ste de repetir contra el cedente. La prelacin o preferencia ha de determinarse, no slo por el da de la notificacin, sino inclusive de la hora, cuando en un mismo da se notificasen al deudor dos actos de cesin. El acto de fecha cierta para la notificacin, tiene, entonces, grave importancia. No ha de confundirse terceros con causahabientes, como deja inferir la rbrica del art. Los diversos adquirentes, son causahabientes. Terceros, sern aquellos que pretendan alguna accin sobre el crdito (v. gr. una retencin: art. 504, p.c.), sea contra cedente o el cesionario, a cuyo fin y para determinar su procedencia, segn el caso, es preciso el conocimiento de la fecha cierta de la cesin. ART. 391.- (Liberacin del deudor cedido). El deudor cedido queda liberado si paga al cedente antes de la notificacin o aceptacin, excepto si el cesionario pruebe que dicho deudor estaba en conocimiento de la cesin realizada. Fte: Cgo. it. 1264, II) Conc: c. com. 455 - c.c. 298 El art. declara liberado al deudor, que paga al cedente antes de la aceptacin o

de la notificacin. Precepto racionalmente lgico, aunque su segunda parte no lo parece tanto. Se justifica la excepcin contenida en ella, aduciendo que el deudor en ese caso no procede de buena fe (Messineo). Ms parece un manifiesto designio de favorecer al acreedor (la parte capitalista de la obligacin), que se atribuye a la legislacin modelo por razn de la filosofa poltica que la inspir (Prez Vives). En efecto, mejor advertido que el deudor no modificado -as haya tenido alguna informacin extraoficial sobre el particular- est indudablemente el cedente, que debe rechazar el pago de su ex-deudor porque, una vez cedido su derecho, recibe cosa ajena al aceptar un pago indebido. En tal hiptesis, la ley debe descargar su rigor sobre tal acreedor que al actuar as, acta con evidente mala fe, y no sobre el deudor que no est legalmente advertido (notificado) de la cesin. (v. el art. 968, II). Si la notificacin o aceptacin del deudor es requerida, para surtir efectos entre cesionarios (arts. 389 y 390), contradice reglas tan categricas el admitir prueba sobre un presunto conocimiento del deudor, para favorecer al cesionario burlado por el cedente inescrupuloso (que ha cedido varias veces un mismo crdito, adems), a quien se descarga de una manifiesta responsabilidad de mala fe. ART. 392.- (Responsabilidad de la cesin a ttulo oneroso). I. Si la cesin es a ttulo oneroso, el cedente est obligado a garantizar que el crdito transmitido le pertenece al tiempo de hacerse la cesin. II. Si a tiempo de la cesin el crdito no existe o no pertenece al cedente, ste debe, al cesionario, el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1266 Conc: c.c. 542 - 628 Las garantas pueden considerarse que son de varias especies. La primera debiera llamarse del hecho propio (Giorgi), que obliga al cedente a mantener indemne al cesionario de todo lo que l mismo (el cedente), pudiera hacer contra la ley del contrato. Tiene la obligacin de no hacer una segunda cesin, de no exigir el crdito y de no recibir el pago si se lo ofrece el deudor. Estas garantas no estn consignadas en el art. 392, pero derivan de los principios y las reglas del ordenamiento jurdico contenido en el Cdigo. El art. 392, contiene la garanta de derecho sobreentendida por la ley en todo contrato de cesin, cuando no est excluida por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, o, segn el art. 393, por la gratuidad de la cesin

(salvo la responsabilidad del art. 677, atribuda explcitamente al caso). Analizado en concordancia con las disposiciones del captulo el contenido del art. 392, se encuentra comprendido en l: a) que el crdito a tiempo de la cesin es exigible, (exigibilidad no debe confundirse con solvencia); b) que el cedente debe acreditar su calidad de acreedor; c) igualmente su facultad de disponer del crdito; d) la existencia de garantas y accesorios, sea que figuren en el contrato o sean connaturales al crdito cedido, y e) ausencia de toda reticencia dolosa del cedente, sea sobre la solvencia del deudor, si ya la conoce, sea sobre las causas de nulidad o rescisin que afecten al crdito. La garanta de derecho que importa el art. 392, produce sus efectos sin necesidad de pacto. De ah que, inclusive, las reglas de la eviccin en la venta, rigen la cesin, en cuando resulten aplicables. ART. 393.- (Responsabilidad en la cesin a ttulo gratuito). Cuando la cesin se hace a ttulo gratuito, el cedente est obligado a garantizar la existencia del crdito slo en los casos en que la ley establece a cargo del donante la responsabilidad por eviccin. Fte: Cgo. it. 1266, II) Conc: 542 - 677 Comprendido en la anot. al art. anterior. ART. 394.- (Insolvencia del deudor). I. El cedente no responde de la solvencia del deudor sino cuando la hubiese garantizado o cuando la insolvencia fuese pblica y anterior a la cesin. En tales casos, el cedente debe reembolsar lo que recibi y resarcir el dao. II. Cuando el cedente ha organizado la solvencia del deudor, la garanta cesa si el no haberse realizado el crdito por insolvencia del deudor es atribuible a la negligencia del cesionario en iniciar o proseguir el juicio respectivo contra el deudor. Fte: Cgo. it. 1267 Conc: c.c. 308 - 762 -

El art., es consecuencia lgica de la responsabilidad del cedente, cuando ha garantizado al cesionario contra la insolvencia del deudor o cuando siendo pblico y notorio otorg la cesin.

CAPITULO II DE LA DELEGACION, DE LA EXPROMISION Y DE LA RESPONSABILIDAD POR TERCERO ART. 395.- (Delegacin). Si un deudor asigna a su acreedor un nuevo deudor o delegado que se obliga a cumplir con la prestacin debida, el deudor originario no queda liberado de su obligacin, la cual se convierte en subsidiarIa, excepto si el acreedor declara expresamente liberarlo. Fte: Cgo. it. 1268 Precd: c.c. abrg. 863, 2) - 867 Conc: c.c. 353 - 357 La delegacin es la novacin subjetiva que el art. 357 consigna a este captulo. Este instituto est tratado por el Cgo. abrg. (art. 867) dentro de la novacin, siguiendo el sistema del Cgo. francs que se gui por la idea expresada por Pothier: la delegacin es una especie de novacin. Para hablar con propiedad, slo debera entenderse como delegacin la especie de mandato que se hace por alguno, sea para cobrar, sea para pagar un crdito o una deuda que tenga contra o a favor de un tercero, al efecto de liberar al deudor, o a s mismo del vnculo precedente y sustituirlo por el nuevo (Giorgi). Dentro de la confusin que se ha creado en el lenguaje doctrinal sobre la materia, este autor distingue la delegacin mutato creditore, novativa o perfecta, de la delegacin mutato debitore, simple o imperfecta. Hay delegacin perfecta cuando el acreedor delegante es deudor del delegatario. Ejemplo: Juan de La Paz debe recibir $b. 1.000.- de Francisco de Oruro por el precio de una venta; por su parte el mismo Juan debe a Jos, tambin de Oruro, otros $b. 1.000.- por alquileres. Para ahorrar gastos y tiempo, Juan (delegante) delega su crdito de $b. 1.000.- para que Francisco (delgado) pague a Jos (delegatario) dicha cantidad. Pero, el captulo, en realidad, trata de la delegacin por subrogacin de deudor solamente, en sus dos formas: delegacin mutato debitore (art. 395) y expromisin (art.

398). Omite reglar la delegacin perfecta o novativa, mutato creditore, que su precedente el c.c. abrg. lo hace en su art. 863, 3), cuyo desarrollo establece el art. 866 del mismo cuerpo legal. La primera (art. 395) ocurre cuando el primer deudor (delegante) es sustituido por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatorio) que lo acepta, quedando liberado el delegante en el supuesto de que el acreedor (delegatario) as lo consiente, segn el artculo en examen. Esta situacin presenta el reverso de la delegacin mutato creditore. En el ejemplo dado supra, se supone que Juan acreedor de Francisco y deudor de Jos, orden que Francisco pagase a Jos; atendido el punto de vista de Francisco, se calific esa delegacin como por parte de acreedor (delegacin novativa). En la situacin inversa corresponde ver el hecho desde el punto de vista de Juan y entonces se manifiesta la delegacin del deudor. La delegacin en el sentido en que est regulada en el captulo no es otra cosa que el encargo hecho por el deudor a un tercero de pagar en su lugar al acreedor lo que se le debe, encargo al que sigue la liberacin del deudor frente a su acreedor. La delegacin implica, por lo tanto, un acuerdo de voluntades entre el deudor, el acreedor y el tercero, o sea entre el delegante, el delegatorio y el delegado. Es novativa cuando existe vnculos previos entre partes; es simple cuando no existen esos vnculos previos, o cuando el primitivo deudor no queda libre (v. la anot. al art. 398).

El mecanismo de la delegacin de deuda, familiar para los juristas medievales, se utilizaba para explicar algunas operaciones comerciales del renacimiento de las ciudades italianas. Actualmente, esas operaciones cuentas con reglas jurdicas propias y la delegacin de deuda, aunque pueda servirles de explicacin jurdica, carece prcticamente de inters (Mazeaud), porque no est desarrollada como procedimiento de trasmisin de las obligaciones, porque no realiza esa trasmisin sino indirectamente y porque deja subsistente la obligacin original junto a la nueva. De lo cual se infiere, tambin, que la ubicacin del captulo en examen, no corresponde en rigor a la materia del ttulo al que ha sido asignado. Jurisprudencia

1.-

"Segn el art. 867 (395), la delegacin por la que un deudor da al acreedor otro deudor, produce novacin, si el acreedor declara expresamente que deja libre al deudor que hace delegacin" (G.J. N 461, p. 883).

2.-

"La sustitucin de deudor, aceptada por la acreedora, celebrada en escritura pblica de transaccin, produce la novacin de que hace mrito este artculo" (G.J. N 555, p. 12).

3.-

"La simple delegacin, que no deja libre al deudor principal no produce novacin" (G.J. N 685, p. 15).

4.-

"Por lo dispuesto por el art. 867 (395), para que haya novacin por sustitucin de deudor, es necesaria la concurrencia y aceptacin del acreedor" (G.J. N 738, p. 17).

5.-

"La transferencia hecha para que, en los trminos estipulados antes con l, se entiende directamente con aqul, importa novacin de contrato por sustitucin de acreedor" (G.J. N 804, p. 34).

6.-

"Este art. al establecer previa liberacin del primer deudor para que haya novacin, distingue implcitamente lo que importa la simple delegacin de la novacin consumada" (G.J. N 813, p. 6).

7.-

"La novacin no se presume y la simple indicacin hecha por el deudor de la persona que debe pagar en su lugar, no produce efecto novatorio" (A.S. N 89 de 12-6-80).

ART. 396.- (Revocatoria). I. El delegante puede revocar la delegacin antes que el delegado cumpla con la prestacin frente al delegatorio. II. El delegado puede tomar para s la obligacin de realizar el pago de favor del delegatario, an despus de la muerte o incapacidad sobrevenida al delegante.

Fte: Cgo. it. 1270 Conc: c. com. 614 - c.c. 973 La revocatoria, en las condiciones fijadas por el primer pargrafo, se considera uno de los modos de extincin de la delegacin. En cuanto al pargrafo 2, se encuentra una aplicacin prctica del precepto, en la disposicin del art. 614 del c. com., por ej., que no considera causa de suspensin del pago de cheques la muerte ni la incapacidad del girador, estando vigente, naturalmente, el plazo de presentacin al cobro. ART. 397.- (Excepciones que puede oponer el delegado). El delegado puede oponer al delegatario las excepciones concernientes a su relacin con l. Fte: Cgo. it. 1271 (1) Conc: c.c. 399 - 541 Messineo explica esta disposicin del cdigo modelo (incompletamente adoptado) con apoyo de la exposicin de motivos del mismo, segn la cual, el delegatorio o acreedor, una vez que ha aceptado al nuevo deudor o delegado, ofrecido por el deudor original o delegante o nuevo deudor intentara hacer valer frente al delegante sobre la base de la relacin, para ellos interna, de provisin o deuda del delegante frente al delegado. ART. 398.- (Expromisin). El tercero que, sin delegacin del deudor, asume la deuda de ste, queda obligado solidariamente con l, a menos que el acreedor libere expresamente al deudor originario. Fte: Cgo. it. 1272 Conc: c.c. 400 - 433 - 435 - 526 - 973 Como la rbrica del art. 117: immssioni, la de este art. 398: espromissione, es otro italianismo que trae el Cdigo, modelado en el italiano de 1942. Desde luego expromisin no es palabra reconocida por el Diccionario de la Lengua. Valvuena (Diccionario Latino-Espaol), apoyndose en la definicin de Ulpiano, da al trmino latino expromitto la significacin de tomar sobre s la deuda de otro, la cual corresponde a la definicin que Giorgi da del vocablo espromissione: presentacin espontnea de un

tercero ante el acreedor para liberar al antiguo deudor, ponindose en su lugar. Machado, comentando el art. 815 del c.c. argentino, alude a la expromisin entre los romanos, como el arreglo de un tercero con el acreedor, acuerdo para el cual slo se precisa la concurrencia de stos, prescindiendo por completo del deudor originario. El artculo 398 coincide con esas definiciones, pero siguiendo la orientacin de su modelo favorable siempre al acreedor, conforme queda advertido en la anot. al art. 391, al extremo de constituir una solidaridad legal del tercero con el deudor, cuando al acreedor se le ocurra no liberar al deudor originario, extremo en el que se insiste sugestivamente en el art. 400, II). Messineo, al explicar la disposicin fuente, seala que la modificacin de la obligacin desde el punto de vista pasivo, que implica la expromisin, consiste en que un tercero, espontneamente, esto es, sin intervencin ni delegacin del deudor, se ofrece asumir frente al acreedor, que tal cosa acepta, la deuda de otro y por cuya virtud el tercero queda obligado solidariamente con ste -el deudor originario- sumndose as dos obligaciones de contenido idntico con causa nica, a menos que se acuerde expresamente por el acreedor la liberacin del deudor originario. La caracterstica propia de la expromisin, a diferencia de la garanta y, especialmente, de la fianza espontnea (art. 916, II), es que, con ella, el expromitente asume el rango de deudor original o codeudor, mientras el fiador solamente es garante, as est solidariamente obligado con el deudor garantizado. ART. 399.- (Excepciones que puede oponer el expromitente). I. El tercero no puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a su relacin con el deudor originario a menos que se haya convenido otra cosa. II. Puede, en cambio, oponerle las excepciones que el deudor originario habra podido oponer, siempre que no se trate de excepciones personales del dicho deudor, y no derivadas de hechos posteriores a la expromisin. Fte: Cgo. it. 1272 (2 y 3) Conc: c.c. 397 - 438 La razn de la oponibilidad admitida en el pargrafo II, radica en el hecho de

que el expromitente debe y puede hacer referencia a la relacin ya existente, en la cual asume el carcter de obligado o de coobligado, lo que le autoriza a valerse de las eventuales excepciones que sean oponibles por el deudor originario, fundadas en hechos anteriores a la expromisin. ART. 400.- (Responsabilidad de un tercero). I. Si existe convenio entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda de otro, y el acreedor se adhiere al convenio, la adhesin vuelve irrevocable lo estipulado a su favor. II. La adhesin del acreedor libera al deudor originario slo cuando esto constituye condicin expresa de lo estipulado o cuando el acreedor expresamente declara la liberacin. En caso contrario, el deudor queda obligado con el tercero en forma solidaria. III. Sin embargo, el tercero queda obligado respecto al acreedor dentro de los lmites en que ha asumido la deuda, y puede oponerle las excepciones fundadas sobre el contrato que sirvi de base a la asuncin. Fte: Cgo. it. 1273 Conc: c.c. 398 - 401 - 433 - 435 - 541 Del examen comparado de los arts. 398, 400, II) con el 395, resulta que la delegacin (pasiva), la expromisin y la carga de asuncin de deuda, no tiende a la liberacin del deudor, sino a la multiplicacin de los sujetos deudores. Los tres preceptos entran en el conjunto de los llamados modos de reforzamiento de la obligacin: secuestro conservativo, retencin, etc. (Messineo). Ntese, adems, que el art. 400, en su prf. I. presenta otro error de traduccin entre los varios de que adolece el Cdigo. El art. 1273 de Cgo. it., fuente de este precepto no se refiere a un convenio entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda de otro (esto es, de un extrao a ambos) sino... para que ste (el tercero con quien conviene el deudor) asuma la deuda del otro, es decir, de este deudor que conviene con el tercero. ART. 401.- (Insolvencia del nuevo deudor). I. Si el delegado se ha vuelto insolvente, el acreedor no tiene accin contra el deudor originario si antes lo haba liberado ya, a no ser que haya hecho expresa

reserva de interponer, en tal caso, su accin. II. Sin embargo, si el delegado era insolvente a tiempo de haber asumido la deuda frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado. III. Las mismas disposiciones se observan en caso de responsabilidad de tercer cuando la liberacin del deudor originario fue condicin expresamente estipulada. Fte: Cgo. it. 1274 Precd: c.c. abrg. 868 Conc: c.c. 400 El art. entre las reglas propias de la figura jurdica que regula, norma propiamente una liberacin condicional del deudor originario, de manera que la extincin de la primera obligacin no puede ocurrir hasta que se haya comprobado la solvencia del delegado. En el caso de que la obligacin del delegado o nuevo deudor sea nula o declarada anulable (art. 403), por ejemplo, por que ste fuese incapaz de obligarse, la delegacin carecera de fundamento y la primitiva obligacin, en rigor, no habra quedado extinguida por una novacin imposible. La insolvencia del nuevo deudor no afecta al deudor originario, si fue expresamente liberado, sin reserva ninguna, por el acreedor. Si se consign la reserva dicha, ella debe ser expresa para que tenga eficacia. La evidencia de que el nuevo deudor era ya insolvente al tiempo de asumir la deuda, reduce a la nada la liberacin del deudor originario, as haya sido liberado y renace la deuda originaria y quedan firmes las garantas originarias, si no fueron dadas por tercero. El resurgimiento de la obligacin originaria tiene su razn en el hecho de una insolvencia existente ignorada por el acreedor, mientras que en el supuesto de una insolvencia sobrevenida -si no se ha formulado reserva expresa- sta constituye un riesgo al que normalmente debe hacer frente el acreedor al aceptar un nuevo deudor (Messineo). ART. 402.- (Garantas anexas al crdito). Si el acreedor libera al deudor originario, se extinguen las garantas anexas al crdito, excepto cuando quien las prest consiente expresamente en mantenerla.

Fte: Cgo. it. 1275 Conc: c.c. 355 Es una elemental previsin la del art., teniendo en cuenta que si el constituyente de la garanta es un tercero, no se puede suponer, si as no lo declara expresamente, que tambin quiere garantizar al nuevo deudor. ART. 403.- (Deuda que renace). Cuando se declara nula o es anulada la obligacin asumida por el nuevo deudor habiendo ya el acreedor liberado al deudor originario, la deuda de ste renace, pero el acreedor no puede valerse de las garantas prestadas por terceros. Fte: Cgo. it. 1276 Conc: c.c. 356 Comprendido en la anot. al art. 401. La no revivificacin de las garantas, entre los efectos de la deuda que renace, se funda en el mismo principio sentado en el art. anterior y no se puede pretender mantener firmes las garantas dadas por tercero, si ste no presta el propio consentimiento.

TITULO IV DE CIERTAS CLASES DE OBLIGACIONES CAPITULO I DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS ART. 404.- (Deudas de sumas de dinero). Las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional y por el valor nominal de ella. Fte: Cgo.it. 1277 Precd: c.c. abrg. 1256 - L. 20 Julio 1928, art. 63 Conc: c. men. 90 - c. com. 41 - 796 - 978 c.c. 307 - 317 - 325 - 405 - 908 Son obligaciones tpicamente de gnero, las pecuniarias, cuyo objeto es una suma de dinero y la presentacin o una de ellas al menos (en los contratos bilaterales, v. gr.) se resuelve en la dacin o entrega de una cantidad de monedas, sea porque constituye el precio de la cosa vendida o arrendada o es el objeto de un mutuo o de un depsito o de la generalidad de los contratos bancarios o de las diversas obligaciones que resultan de ttulos-valores (letras de cambio, cheques, pagars, etc.). Consistiendo las obligaciones pecuniarias en una prestacin de dinero, la moneda, eminentemente fungible, es el elemento esencial cuya cualidad, adems, est relacionada con las clusulas de pago que pueden establecerse en las convenciones. La moneda se considera: a) como instrumento de medida o de estimacin de valor de los bienes y servicios; b) como instrumento de cambio; c) como medio para atesorar riqueza, y d) particularmente, como medio legal de extincin de las obligaciones llamadas de dinero o pecuniarias o monetarias, porque su objeto es la moneda como tal y que es la materia del captulo en examen, materia repetida como contrato nominado en las regulaciones de la Seccin IV del Captulo X del ttulo II de la Parte Segunda del Libro Tercero (arts. 907 y 908), aunque sometidas al rgimen general de las obligaciones pecuniarias cuyo examen se inicia con esta anot.

Desde que el hombre, al impulso de las necesidades, abandon la primitiva y simple permuta e implant la fabricacin y uso de la moneda, los pagos pecuniarios o, como se dice tambin figuradamente, en metlico, se hicieron el modo ms comn de cumplimiento de las obligaciones, sea porque stas tienen un objeto puramente pecuniario, sea porque las ms de las veces se transforman en pecuniarias para su extincin. Pecuniario, deriva del latn pecus, que era la marca de la oveja o del buey con que se acuaban las monedas de bronce (aes), desde Servio Tulio entre los romanos. La moneda, sea metlica o de papel, se dice que es corriente cuando sirve de instrumento normal de pagos. Su valor nominal, llamado curso legal, es el valor a ella atribudo por las leyes del Estado en que es acuada o emitida. Se rige por el principio llamado nominalstico (Messineo), que implica no poderse atribuir a la moneda, que tiene curso legal, para los efectos de la liberacin de las obligaciones, un valor diverso del valor nominal, es decir, oficial. El monto de la obligacin pecuniaria queda invariable, aunque el valor intrnseco vare, disminuyendo o aumentando. El poder adquisitivo y liberatorio del dinero est fijado en la ley y no depende de las convenciones privadas. Esto carece de inters tratndose de moneda metlica en tanto en cuanto no haya una modificacin de su ttulo (ley o valor intrnseco, llamado tambin metlico). Adquiere importancia relevante cuando se trata de la moneda fiduciaria o de papel, que tiene un valor ficticio o nominal, dependiente totalmente de las contingencias de la depreciacin inflacionaria.

El curso legal no compromete los intereses del acreedor, puesto que puede en cualquier momento, gracias a la convertibilidad, cambiar sus billetes en moneda de oro u otras divisas ms estables. Por el contrario, cuando se decreta el curso forzoso, se suspende la libre convertibilidad: el instituto emisor est autorizado para no reembolsar en metlico los billetes que ha emitido. Es propio de pocas de crisis econmica y desvalorizacin monetaria. Jurisprudencia 1."El pago de la obligacin debe hacerse en la misma suma numrica

expresada en el contrato, suba o baje su valor hasta el momento del pago, tal como lo establece el art. 1256 (404) del c.c. y en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la L. de 20 de Julio de 1928 que determina el valor cancelatorio de la unidad monetaria nacional" (G.J. N 1360, p. 44). 2."Por imperio de este art., las deudas pecuniarias se pagan en moneda nacional por su valor nominal" (G.J. N 1620, p. 164). 3.V. los casos nicos del art. 74; 5 del art. 346, y 8 del 1429.

ART. 405.- (Obligacin referida a moneda extranjera o ndice-valor). La obligacin referida en su importe a moneda extranjera o a otro ndice de valor se paga en moneda nacional al tipo de cambio en el da del pago. Fte: Cgo. it. 1278 Conc: c. com. 795 - 1304 - 1512 - c.c. 404 - 406 V. la anot. al art. siguiente. ART. 406.- (Deudas en moneda extranjera). El pago de deudas en moneda extranjera puede hacerse tambin en moneda nacional segn el tipo de cambio en el da del vencimiento y el lugar establecido para el pago. Fte: Cgo. it. 1279 Precd: c.c. abrg. 838 (por aplicacin extensiva) Conc: c. com. 795 - 1512 - c.c. 310 - 405 Estos dos artculos parecen disponer la misma regla. Sin embargo, no es exactamente as. Ha de entenderse la primera regla (art. 405), referida en primer lugar a una moneda anterior del mismo Estado que ya no est en circulacin. Por ejemplo, un dbito de un milln de bolivianos, ha de pagarse con el equivalente en pesos bolivianos, o sea, con un mil $b. Puede tambin aplicarse esta regla para los convenios pactados en moneda extranjera o referidos a moneda extranjera. En tal caso se paga al cambio del da y lugar del pago. Esta es consecuencia de la regla de que toda deuda de dinero, se paga segn el valor de la moneda del da del pago y no segn el que tena el da en que se contrat la obligacin.

La segunda regla (art. 406), segn su equivalente italiano (art. 1279), en realidad, debera decir (como lo hace su modelo), que la regla del art. anterior (405), no se aplica cuando hay clusula expresa de que la obligacin pecuniaria ha de pagarse en moneda extranjera en efectivo (u otra clusula equivalente), salvo que al cumplimiento de la obligacin no sea posible procurarse (para el deudor) la moneda pactada. As, las dos disposiciones tienen funcin propia y no resultan una indudable redundancia como aparece en las dos reglas anotadas. Las dificultades de traduccin provienen, indudablemente, de que al hacerlo no se ha reparado que el Cgo. italiano de 1942, no habla (ni poda hacerlo dado el rgimen poltico entonces imperante en Italia), de moneda extranjera, sino empleando solamente el eufemismo de una moneda que no tiene curso legal en el Estado. En la prctica, se ha discurrido diversas clusulas en proteccin del acreedor contra la eventual desvalorizacin monetaria. Las principales que enuncian lo autores (Mazeaud), son: Clusula oro. El deudor pagar en moneda de oro (que se puede designar en el contrato de las que existen en el comercio mundial, ejemplo: libras esterlinas, francos oro, etc.), de un peso equivalente al de la moneda estipulada en el da del contrato, (o su equivalente al precio del da del pago) (art. 407). Clusula valor en oro; el deudor paga en billetes de Banco, pero en la cantidad requerida para comprar (o convertir) en el da del pago, el peso en oro que representaba la suma debida en el momento en que fue estipulada la clusula. Clusula de pago en moneda extranjera o en valor de moneda extranjera; se conviene el pago en alguna de las llamadas divisas fuertes (clusula dlar, clusula franco suizo, etc.), o en su equivalente en moneda nacional al da del pago (art. 406). Clusula de pago en mercaderas o de valor en mercaderas; cuando se conviene pagar en productos; ejemplo, tantos hectolitros de trigo, o tantos quintales de azcar, o su equivalente en dinero nacional al da del pago, con el que el acreedor pueda comprar la cantidad del producto estipulado. Clusula de escala mvil; cuando la suma debida variar en funcin del ndice

del costo de vida. La finalidad de los arts. 405 y 406, es garantizar al acreedor contra la depreciacin de la moneda. Las clusulas de los contratos que buscan esa garanta para el acreedor son absolutamente justas, no son contrarias ni a las reglas del curso forzoso ni a las del curso legal (Planiol y Ripert). Jurisprudencia "Probada la imposibilidad legal en que se encuentra la empresa de pagar en moneda extranjera, a lo que estaba obligada segn contrato, procede el pago en su equivalente en moneda nacional, aplicndose al caso lo dispuesto por el art. 838 (291 y 309) del c.c." (G.J. N 1289, p. 150). ART. 407.- (Clusula de pago en moneda especial). Si la obligacin, segn su ttulo constitutivo, se ha contrado en moneda especial o de acuerdo a su valor intrnseco, se pagar en la misma moneda o especies convenidas, pero si ello no es posible el pago podr efectuarse con moneda corriente que represente el valor intrnseco de la moneda o especie debida cuando la obligacin fue asumida o en otro momento que al afecto pudiera haberse indicado. Fte: Cgo. it. 1280 Conc: c.c. 307 Comprendido en la anot. al art. anterior. V., adems, la del art. siguiente. Jurisprudencia V. el caso nico del art. anterior. ART. 408.- (Salvedad de disposiciones especiales). Las reglas anteriores se observan sin perjuicio de las regulaciones monetarias o cambiarias y las que se establezcan respecto a obligaciones derivadas de recursos externos o pagos que deban hacerse fuera de la Repblica. Fte: Cgo. it. 1281 Conc: c.c. 415 -

En las obligaciones de suma de dinero (quantitas), que construyen la regla general en materia civil, se aplican las reglas de stos artculos. El art. 407, se refiere a dos tipos de obligaciones particularsimas: a) a las obligaciones de especie amonedada (nummi), en las que se toma en consideracin una especie determinada de piezas acuadas extranjeras o nacionales, y que son excepcionales en materia civil, pero corrientes en comercio, y b) a las obligaciones de cuerpo cierto y determinado (certum corpus nummorum), en las que tienen en cuenta ciertas piezas acuadas que han de consignarse o restituirse en su misma identidad. Estas obligaciones son propias de algunos contratos especiales, en que la moneda pierde enteramente el oficio de signo representativo de los valores. La regla del art. 407 rige para la primera clase de obligaciones de las sealadas anteriormente. A las que versan sobre moneda especial segn la terminologa del art. Esas obligaciones pueden cumplirse pagando el equivalente de su valor intrnseco en moneda de curso legal. Las segundas que estaran comprendidas en el trmino especies convenidas del art., no pueden ser susceptibles de reposicin en moneda de curso legal, porque en semejantes casos el objeto de pago no son la suma ni el gnero, sino la especie, aquellos cuerpos determinados que son objeto de la relacin jurdica. Cada moneda (dice Giorgi), es tomada non tanquan summan, sed tanquam corpora. El art. 408, supone la salvedad necesaria respecto de la aplicacin preferente de las reglas especiales en materia monetaria y cambiaria y que, adems, son de observancia compulsoria. De todos modos, slo pueden afectar los contratos privados, en tanto en cuanto se refieran a la libre disponibilidad de divisas (moneda extranjera destinada al pago de obligaciones en el exterior), pero no pueden afectar al valor de cambio en perjuicio de quienes han pactado libremente sobre el particular. Jurisprudencia V. el caso nico del art. 406. ART. 409.- (Inters convencional). El inters convencional no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en cantidad superior se reduce automticamente a dicha tasa.

Precd: c.c. abrg. 1264 - 1265 - 1269 Conc: L. 5 Enero 1961, art. 3 - c. com. 798 - c.c. 84 - 317 - 347 - 907 908 Los intereses -cuya nocin se da en el art. siguiente- se distinguen en convencionales (art. 409), legales (art. 414), bancarios (art. 415 y c. com. arts. 798 y 1333) y moratorios (arts. 798, 1326 y 1334 c. com.). Es convencional el inters estipulado por las partes, fijando la tasa o tipo, que no exceder del sealado por la ley, debiendo ser automticamente reducido al lmite que fija este art. Es legal el que determina la ley, en efecto de convencin. La tasa legal, que no ha de confundirse con el inters legal, es el lmite que seala la ley (3% mensual) para el convencional como lo hace este art., o el 6% anual sealado en el art. 414 para el legal. Es bancario, el autorizado por la autoridad administrativa competente para las operaciones o negocios sometidos a las regulaciones especiales que las rigen (c. com. o leyes bancarias, v. gr.), y que se aplican segn la clase de operacin o negociacin. Es moratorio el que se debe a ttulo de resarcimiento por el dao causado por el retardo o demora en el cumplimiento de la obligacin pecuniaria (art. 347) y se le computa desde que el obligado es constitudo en mora. Los intereses moratorios son diversos de los intereses correspondientes o corrientes (c. com. art. 798), con los que no debe confundrseles, porque stos son independientes del presupuesto de la mora, conforme queda especificado en materia comercial en los arts. 798, 1326, 1333 y 1334 del c. com. Tambin se distingue el llamado inters compensatorio, que se considera distinto del moratorio, en cuanto aqul se debe independientemente de la mora y del correspondiente o corriente, porque es debido desde antes del vencimiento de la obligacin (segn la exposicin de motivos del c.c. italiano de 1942, cit. de Messineo). Se consideran ejemplos de esta especie de inters, los casos del art. 637, 2) relativo a las obligaciones del comprador en materias de compraventa, del art. 820 respecto de las obligaciones del mandatario y el 1365 del c. com. en las cuentas corrientes de

ahorro. Jurisprudencia 1."Existiendo inters convencional (estipulado) conforme a la segunda parte del art. 1265 (411) del c.c., ste tiene que regir hasta el pago total de la deuda, precisamente en virtud del art. 725 (519) del mismo cdigo, indebidamente citado como quebrantado" (G.J. N 1353, p. 14). 2."Los intereses deben liquidarse en ejecucin de sentencia, no en la proporcin que fija el art. 414 del c.c. aplicable a los casos de falta de estipulacin, sino de acuerdo al art. 409 del mismo cuerpo legal, cuando exista convenio, cual ocurre en la especie segn se prueba por el contrato de fs." (G.J. N 1620, p. 123). 3.- V. el caso N 11 del art. 532. ART. 410.- (Nocin del inters). Se considera inters no slo el acordado con ese nombre sino todo recargo, porcentaje, forma de rdito, comisin o excedente sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule a favor del acreedor sobre dicha cantidad. Precd: c.c. abrg. 742 Conc: c.f. 119, 2) - c.c. 317 - 647 - 907 - 908 Los intereses son frutos civiles (art. 84) y consiste en una cantidad de dinero debida a ttulo de compensacin o de contraprestacin por el goce de una suma de dinero ajeno, a la que se tiene derecho (Messineo) como prestacin conmutativa de la disponibilidad concedida a otro, que se supone produce utilidad a quien se sirve de ella, utilidad de la que quedara privado quien cede dicha disponibilidad, sino fuere retribuido mediante el inters. Son sus caracteres (Scaevola): a) la obligatoriedad; b) la igualdad genrica con el capital; slo lo dado en concepto de capital los produce; c) la proporcionalidad: siempre ha de ser menor que el capital; d) la periodicidad: se satisfacen en relacin al tiempo; e) la accesoriedad, sobre todo en su origen, aunque no lo sea en todo su

curso. Jurisprudencia 1."Se considera inters no slo acordado con ese nombre, sino todo recargo, porcentaje, forma de rdito o excedente sobre la cantidad principal y en general todo provecho o ganancia que se estipule en favor del acreedor, entre los que se encuentra la clusula penal prevista en los arts. 532 y 533 del c.c." (A.S.N 120 de 24-7-80). 2.- V. los casos Nos. 1 del art. 409, y 11 del art. 532. ART. 411.- (Estipulacin del inters). El inters convencional se estipula por escrito, cualquiera sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuere de otra manera reconocido, se aplicar el inters legal. Precd: c.c. abrg. 1265 - 1270 Conc: c. com. 799 - c.c. 907 Comprendido en la anot. al art. 409. El precepto al exigir el carcter expreso (escrito) de la estipulacin de intereses convencionales, deroga la regla general del art. 1328, 1), sobre la prueba testimonial permitida hasta cierta cuanta respecto de la existencia o extincin de las obligaciones. ART. 412.- (Prohibicin del anatocismo). Estn prohibidos el anatocismo y toda otra forma de capitalizacin de los intereses. Las convenciones en contrario son nulas. Precd: c.c. abrg. 747 Conc: c. com. 800 - 1365 - c.p. 361 - L. 5 enero 1961, 3 - c.c. 485 Anatocismo, es palabra griega que significa inters de intereses. Tambin se le llama inters compuesto. Le prohibieron ya los romanos y la doctrina cannica le rechaza por considerarle manifestacin de la llamada doble usura (Scaevola). La regla del art., aunque parece ofrecer un carcter absoluto, tiene excepciones que en el mbito de stas la derogan. Entre ellas: el art. 800 del c. com., que permite

capitalizar intereses devengados por ms de un ao, cuando la mora en su pago (as como del capital) no es imputable al acreedor y que, adems, se haya convenido as con posterioridad a la celebracin del contrato respectivo o que el acreedor haya demandado judicialmente su pago. El art. 747 del c.c. abrg. y el 1283 del cdigo modelo, tienen similares regulaciones a la del citado art. 800 del c. com. Tambin, el art. 1365 del mismo c. com. que autoriza capitalizar semestralmente los intereses de las cuentas de ahorro, cuyo fin manifiesto es fomentar el ahorro pblico. ART. 413.- (Usura). El cobro de intereses convencionales en tasa superior a la mxima legalmente permitida, as como de intereses capitalizados, constituye usura y se halla sujeto a restitucin, sin perjuicio de las sanciones penales. Precd: L. N 76 de 23 Dic. 1960, art. 6 Conc: c. com. 977 - c.p. 360 - 361 - c.c. 561 - 908 - 933 Toda estipulacin excesiva de los intereses correspondientes o corrientes (convencionales), supone una imposicin arbitraria de quien presta dinero, que cae dentro de las prohibiciones de la usura. Su inobservancia da lugar a la aplicacin de las penalidades previstas en las disposiciones legales citadas entre los precedentes y concordancias. ART. 414.- (Inters legal). El inters legal es del seis por ciento anual. Rige a falta del convencional desde el da de la mora. Fte: Cgo. it. 1284 Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: L. 5 Nov. 1840 - c. tb. 59 - 60 - c.f. 337 - c. com. 799 - 973 - c.c. 84 - 347 - 637 - 761 - 820 - 822 - 907 - 908 - 933 - 1190 1262 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia 1."La Ley de 5 de Nov. del 40 hace correr (los intereses legales) desde el da de la demanda y al 6% anual" (G.J. N 410, p. 440).

2.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero determinada, los daos y perjuicios procedentes de la demora en la ejecucin, consiste en la condenacin al pago de los intereses legales" (G.J. N 544, p. 8).

3.-

"Para el pago de los intereses legales es necesario que el deudor se constituya en mora mediante requerimiento formal del acreedor o demanda legalmente notificada" (G.J. N 648, p. 28).

4.-

"Los intereses fijados por la ley de 5 de Nov. del 40, deben satisfacerse slo desde el da de la demanda, excepto en los casos en que la ley los hace correr antes, como en el caso del mandatario conforme a lo prevenido en el art. 1344 (820)" (G.J. N 720, p. 41).

5.-

"Si bien se convino que la deudora no pagara inters por el prstamo, no se renunci los efectos de la demora en el cumplimiento de la obligacin, (siendo) legal (la condenacin) de intereses legales desde el da de la demanda" (G.J. N 754, p. 36).

6.-

"No habiendo constancia de que el recurrente se hubiese obligado al pago de las sumas tomadas a prstamo de los Bancos, los intereses correspondientes a ellas no pueden ser sino los legales, conforme a este art. y al condenrsele al pago de intereses bancarios, ha sido infringido" (G.J. N 818, p. 27).

7.-

"El art. 746 (414) impone al deudor la obligacin de satisfacer el inters legal, desde el da de la demanda, aunque el acreedor no haya justificado ninguna prdida" (G.J. N 846, p. 31).

8.-

"Los daos y perjuicios, tratndose de la demora de la entrega de una suma (de dinero) no consisten ms que en el pago del inters legal" (G.J. N 876, p. 21).

9.-

"En las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma determinada, la demora en la ejecucin (acarrea) el pago de los intereses legales" (G.J. N 904, p. 44).

10.-

"En las obligaciones que se limitan al pago de una suma determinada, el inters legal debe satisfacerse desde el da de la demanda" (G.J. N 897, p. 53).

11.-

"Los intereses son debidos no slo mediante libre estipulacin, sino tambin por ministerio de la ley" (G.J. N 938, p. 37).

12.- Vase los casos Nos. 14 del art. 347 y 2 del art. 409. ART. 415.- (Inters bancario). Se salvan las regulaciones que rijan la tasa del inters bancario, o para crditos especiales, quedando sin embargo subsistente respecto a los Bancos y otras instituciones las dems disposiciones del presente Captulo. Precd: c.c. abrg. 1265 Conc: c. tb. 59 - 60 - c. com. 798 - 973 - 1333 - c.c. 84 - 408 - 907 Comprendido en la anot. al art. 409. Jurisprudencia Vase el caso N 6 del art. anterior.

CAPITULO II DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y CON PRESTACION SUSTITUTIVA SECCION I DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ART. 416.- (Liberacin del deudor). El deudor de una obligacin alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones comprendidas en la obligacin, pero no puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra. Fte: Cgo. it. 1285 Precd: c.c. abrg. 780 - 782 Conc: c.c. 307 - 417 - 422 Cuando se debe dos o ms prestaciones, de manera que el deudor slo est obligado a cumplir una de ellas, con lo cual se libera de su obligacin, sta se llama alternativa, en contraposicin a las conjuntas. Si alguien est obligado a entregar su caballo blanco y su mula torda, hay una obligacin conjunta (o acumulativa: Messineo). Pero si se ha reservado el derecho de entregar la mula o el caballo, est sometido a una obligacin alternativa (llamada tambin disyuntiva: Messineo). Resulta de ello que los caracteres esenciales de la obligacin alternativa son dos: 1) pluralidad de prestaciones, y 2) derecho del deudor de liberarse efectuando una sola prestacin. Las consecuencias jurdicas de la pluralidad requeridas en las obligaciones alternativas, son: a) que no puede hablarse de obligacin alternativa si entre las prestaciones pactadas hay una sola lcita, posible o til para el acreedor ; b) que la obligacin alternativa se limita a una sola entre las prestaciones debidas si la otra resulta imposible. El carcter alternativo de la obligacin deriva de la voluntad de las partes o de la

disposicin de la ley. Son casos de alternabilidad legal, por ej., los de los arts. 405 y 406 del c.c. y 795 del c. com., relativos al pago en moneda nacional al cambio del da en que el mismo se efecta, en las obligaciones en moneda extranjera, cuando no sea legalmente posible hacerlo con sta; el art. 1119 respecto del legado alternativo, o el del art. 1258 que regla el modo de efectuar la colacin de inmuebles. Jurisprudencia 1. "La escritura pblica contiene un compromiso de venta con arras, que obliga a... alternativamente o a entregar en venta la hacienda o a devolver el doble de las arras. Segn los arts. 780 y 781 (416 y 417), el deudor de una obligacin alternativa se libra por la entrega de una de las dos cosas comprendidas en la obligacin, correspondiendo la eleccin al deudor, si no se concedi expresamente al acreedor" (G.J. N 100, p. 920). 2. "La cancelacin del precio como la devolucin de los intereses, quedaron respectivamente sujetas a las condiciones suspensivas de produccin de las labores o de la esterelidad de stas y, por consiguiente, dichas obligaciones no siendo simplemente alternativas, sino condicionales, se hallan comprendidas en este art. 772 (494)" (G.J. N 556, p. 16). 3. "Exigida la restitucin de la finca o el pago de su precio, el demandado no pretendi ante los jueces de grado elegir a su arbitrio el cumplimiento alternativo de la obligacin" (G.J. N 593, p. 5). 4. "Lo demandado y resuelto es que... cumpla con la obligacin que contrajo, eligiendo cualquiera de los dos extremos de la demanda alternativa" (G.J. N 746, p. 9). 5. "Puede el deudor librarse con la entrega de una de las dos cosas a su eleccin, conforme a los arts. 780 y 781 (416 y 417)" (G.J. N 789, p. 5). 6. "No puede motivar auto de solvendo una obligacin alternativa que por

precepto de los arts. 780, 781 y 782 (416 y 417) del c.c. est librada al arbitrio del deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor, el cumplirla, optando por cualquiera de los extremos solicitados en la demanda" (G.J. N 1253, p. 7). 7. Vase el caso nico del art. 406.

ART. 417.- (Poder de eleccin). La eleccin corresponde al deudor, si no se la ha atribuido al acreedor o a un tercero. Fte: Cgo. it. 1286 Precd: c.c. abrg. 781 Conc: c.c. 416 - 418 - 420 - 425 - 1199 La eleccin puede corresponder al deudor, al acreedor o un tercero extrao al contrario. Si la eleccin corresponde al deudor, ste no podr valerse de ello para impedir o retardar el cumplimiento de la obligacin. Si requerido por el acreedor, el deudor incurre en morosidad, el juez puede conceder la eleccin al acreedor, o ejercitarla por s mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplican al acreedor, en el caso de que maliciosamente retardare la eleccin que el contrato le hubiera conferido. Si no se ha establecido a quien corresponde hacer la eleccin, hay silencio da las partes y, en tal evento, corresponde al deudor, que puede hacerla antes del momento del cumplimiento o con el hecho mismo del cumplimiento de una de las prestaciones, caso este en el cual se hace definitiva e invariable (art. 418, I). En el primer caso, (antes del cumplimiento), la eleccin puede ser revocable si no ha sido comunicada a la contraparte y se hace irrevocable si esa comunicacin ha sido cursada (art. 418, I). ART. 418.- (Forma y trmino de la eleccin). I. La eleccin se hace irrevocable, sea por haberse cumplido una de las prestaciones, o sea por haberse declarado y comunicado la eleccin a la otra parte, o a ambas, si la eleccin corresponde a un tercero. II. La eleccin se hace en el trmino establecido o el que, a falta de l, seale la autoridad judicial; y, si no se realiza, pasa a la otra parte, o al juez, si la eleccin deba

hacerla un tercero. III. La prestacin elegida se considerar como la nica debida desde el principio. Fte: Cgo. it. 1286, 2) Conc: c.c. 417 - 425 Comprendido en la anot. al art. anterior. La eleccin una vez efectuada, confiere al acreedor la facultad de perseguir la ejecucin inmediata de la obligacin y le transfiere la propiedad de la cosa elegida. La eleccin ser irrevocable y definitiva una vez que ha sido notificada. Desde ese momento de la eleccin no puede cambiarse ni por el acreedor ni por el tercero designado para el efecto. La revocabilidad o irrevocabilidad de la eleccin hecha por stos tambin se rige por las reglas expuestas en la anot. al art. anterior: la notificacin hecha de la eleccin al deudor por el acreedor o a ambas partes por el tercero, impide el ejercicio del llamado jus variandi (Messineo), o sea, el poder de retractacin autorizado implcitamente por el pargrafo I de este art. ART. 419.- (Imposibilidad de una de las prestaciones). La obligacin se considera pura y simple si una de las dos prestaciones era imposible desde su origen o ha venido a serlo posteriormente por una causa no imputable a ninguna de las partes. Fte: Cgo. it. 1288 Precd: c.c. abrg. 783 - 784 Conc: c.c. 339 - 379 - 426 Vase la anot. al art. 421. ART. 420.- (Imposibilidad culposa de una de las prestaciones). Cuando sobrevenga imposibilidad culposa de una de las prestaciones, se aplicarn las reglas siguientes: 1) Si el deudor tiene la eleccin y la imposibilidad le es imputable, la obligacin se convierte en pura y simple; pero si la prestacin se hace imposible por culpa del acreedor, el deudor queda libre, sino prefiere ejecutar la otra prestacin y pedir el resarcimiento del dao. 2) Si el acreedor tiene la eleccin y la imposibilidad le es imputable, el deudor

queda libre, si aqul no prefiere pedir el cumplimiento de la otra prestacin y resarcir el dao; pero si la imposibilidad es atribuible al deudor, el acreedor puede elegir la otra prestacin o el resarcimiento del dao. Fte: Cgo. it. 1289 Precd: c.c. abrg. 785 Conc: c.c. 342 - 379 - 417 Vase la anot. al art. siguiente. ART. 421.- (Imposibilidad sobrevenida de las dos prestaciones). Cuando ambas prestaciones se hagan imposibles, se aplicarn las reglas siguientes: 1) 2) Si el deudor tiene la eleccin y debe responder de una de ellas, pagar lo equivalente a la ltima que se hizo imposible. Si el acreedor tiene la eleccin puede pedir el valor de la una o el de la otra. Fte: Cgo. it. 1290 Precd: c.c. abrg. 785 - 786 Conc: c.c. 344 - 379 En materia de prdida de las cosas puestas en alternativa, la regla relativa a la prdida fortuita de todas las cosas debidas en forma alternativa, de acuerdo a los principios generales (art. 339), da por extinguida la obligacin como se extingue la obligacin pura y simple por la prdida de la cosa nica debida. Esa es la regla admitida en la generalidad de las legislaciones y en el Cgo. anterior (art. 786). Interviniendo culpa o mora del deudor, los riesgos de la cosa son de su responsabilidad (art. 342). Esas reglas no estn reiteradas en el Captulo que se examina y, de la defectuosa redaccin de sus disposiciones, puede inferirse que la regla mencionada no funciona en el caso de las obligaciones alternativas. En efecto, el art. 421, 1) dispone que si las cosas debidas en alternativa, perecen o se hacen de imposible cumplimiento correspondiendo la eleccin al deudor y ste debe responder de una de las cosas, pagar el valor de la ltima que se perdi. No se sabe si los trminos debe responder, se refieren a la obligacin misma, o a consecuencia de la morosidad, o de la culpa del deudor. El precepto no lo aclara y habr que entender que sienta una excepcin a la regla general de los arts. 339 y 342, por lo que dice el prrafo 2) del art. 421: el

acreedor que tiene la facultad de eleccin, en la prdida en las cosas debidas en alternativa, puede pedir el valor de la una o de la otra. Evidentemente las reglas copiadas del Cgo. italiano sobre el particular, no satisfacen las necesidades de una reglamentacin clara. La materia requera reglas ms precisas, atendidas las diversas circunstancias posibles: Si la prdida es imputable al deudor o al acreedor, si aqulla se produjo antes o despus de la eleccin, los efectos de la mora, etc. La duda sobre el verdadero alcance de las disposiciones del art. 421, es mayor, cuando se considera que las del art. 420 legislan sobre el presupuesto de la imputabilidad, que supone mora o culpa de la prdida de una de las cosas al deudor o al acreedor. Explicando la disposicin fuente del art. 420, Messineo seala que el derecho al resarcimiento que surge de los supuestos de este precepto (art. 420), se justifica, en el caso del deudor (inc. 1) que cumple la sola prestacin que no se ha hecho imposible, porque se considera que puede sufrir un dao por el hecho de no poder cumplir la otra prestacin que se ha hecho imposible por culpa del acreedor. En el caso del acreedor (inc. 2), al tener ste que conformase con la nica prestacin sobrante, puede sufrir un dao que no hubiera sufrido si la otra no se hubiese hecho imposible de cumplir por culpa del deudor. Las reglas admitidas por la doctrina y por la generalidad de las legislaciones, pueden resumirse as: Si las cosas perecen o las prestaciones llegan a ser imposible por culpa del deudor, ste deber el precio de cualquiera de las cosas que elija, si le corresponde la eleccin, o de las que elija el acreedor, si a l cupiere la eleccin. Es aplicacin de las reglas de los arts. 342 y 984. La prdida fortuita de una de las cosas o la imposibilidad de cumplir una de las prestaciones, deja subsistente la obligacin alternativa sobre las dems. Si slo una ha quedado, el deudor est obligado a ella. Estas reglas se aplican as la prdida o la imposibilidad se deba a culpa del deudor, excepto el caso de que la eleccin corresponda al acreedor, caso en el cual ste podr pedir el precio de la cosa elegida,

si sta se perdi. La mora del acreedor (art. 327) para hacer la eleccin o recibir la cosa ya elegida, slo podr hacer responsable al deudor -en el supuesto de la prdida de aquella- de su culpa grave o dolo (art. 984). La imposibilidad de las prestaciones, no slo tiene relacin con la prdida de la cosa. Puede resultar de la ilicitud de la causa o del objeto. La regla general es: si una de las prestaciones alternativas es ilcita, la obligacin no es nula: simplemente subsiste sobre las otras. Si todas las prestaciones fueran ilcita, la obligacin sera nula porque su objeto sera ilcito. El artculo 422 se entiende por s solo. ART. 422.- (Obligacin alternativa mltiple). Las reglas anteriores son aplicables cuando la obligacin alternativa comprende ms de dos prestaciones. Fte: Cgo. it. 1291 Precd: c.c. abrg. 787 Conc: c.c. 416 Comprendido en la anot. al art. anterior.

SECCION II DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACION SUSTITUTIVA ART. 423.- (Efecto). El deudor de una obligacin con prestacin sustitutiva se libera ejecutando la nica prestacin debida, pero tiene la potestad de sustituirla por otra fijada al efecto. Conc: c.c. 307 ART. 424.- (Caso de duda). En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o con prestacin sustitutiva, se tendr por la de esta ltima. Conc: c.c. 517 ART. 425.- (Potestad sustitutiva). En el ejercicio de la potestad sustitutiva se estar a lo establecido respecto a la eleccin en las obligaciones alternativas, en lo que corresponda. Conc: c.c. 417 - 418 ART. 426.- (Imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida). En caso de imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida o de extravo de la cosa, se aplicar lo determinado al respecto en el Subttulo II, Captulo VI, del Ttulo presente. Conc: c.c. 379 - 419 Esta subdivisin o subclasificacin -como quiera designrsela- no era conocida en el Cgo. abrg. ni en su modelo francs. Tampoco est contemplada en el Cgo. italiano, modelo del actual Cdigo. Algunos Cdigos (Argentina, Colombia, Uruguay) tratan de estas obligaciones sustitutivas con el nombre de facultativas.

Ossorio en su Anteproyecto (nota al art. 728 sobre obligaciones alternativas), dice con ponderable justeza: Se reputan tales (facultativas o sustitutivas), las obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Contina Ossorio: "No consigo desentraar la necesidad de esta sutileza. Si hay designadas dos cosas, aunque una lo est en primer lugar y otra en segundo, y el deudor tiene potestad para elegir entre una y otra no hay la menor distincin entre esta obligacin y la alternativa". El lenguaje forense designa bajo el nombre de obligaciones facultativas (sustitutivas segn el Cdigo), todas las obligaciones simples, en las cuales el deudor goza, por una concesin excepcional, de la facultad de librarse pagando una cosa diferente. Una sola cosa es la debida. El vicio inherente a sta hace nula la obligacin, sin que se pueda tener mira alguna respecto de la cosa sustitutiva, que est in facultate solutionis (Giorgi). Para conocer el carcter de la obligacin facultativa slo se examina la cosa que forma su objeto, sin tener en cuenta la cosa sustitutiva. El acreedor slo puede pedir la cosa que se le debe, sin mencionar la sustitutiva. Finalmente y lo importante en cuanto a los efectos de la prdida fortuita de la cosa debida, en nada favorece al acreedor la subsistencia de la cosa sustitutiva. La obligacin se extingue pura y simplemente. La referencia asignada por el art. 426, no existe en el Cdigo. Primero, porque la estructura del Cdigo no contiene subttulos y luego el ttulo IV en el que est incluida la seccin que compone este artculo no tiene seis captulos, sino tres. Sin embargo, segn seala Messineo en relacin al cdigo modelo, corresponde contemplar en la formulacin del Cdigo. como casos de obligaciones facultativas, ejemplificativamente, los siguientes: - El del pargrafo II, in fine, del art. 310: eleccin del lugar de cumplimiento por parte del deudor. - En los de los arts. 405 y 406: que hacen posible liberarse al deudor de moneda extranjera, mediante el pago con moneda nacional de curso legal al tipo de cambio del vencimiento.

- En el del art. 565: para evitar la demanda de rescisin mediante oferta de modificacin del contrato en lo pertinente. - En el del pargrafo IV del art. 581: para impedir la resolucin del contrato ofreciendo una equitativa modificacin. - En el del pargrafo I, in fine, del art. 1188: que acuerda al heredero la facultad d