XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Comisin de Parte General: Persona Humana: comienzo de la existencia.

Estatuto
Ponentes:

Prof. Dr. Mario R. Leal

(Doctor en Derecho - Profesor Asociado de la Ctedra de Derecho Civil I de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn)

Abogado Cayetano Fernando Gabriel Alberti (Maestrando de Derecho Privado de la

Universidad Nacional de Rosario - Adcripto Docente de la Ctedra de Derecho Civil I
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn)

INTRODUCCIN:

Lo que nos propone la jornada es determinar Jurdicamente desde que momento se es

persona, cuestin que para nosotros ya se encuentra superada desde 1871, pero hoy nos
vemos en la obligacin nuevamente de centrarnos en este tema, pese haber sido
abordada en anteriores ediciones de estas prestigiosas Jornadas, reafirmando lo que ya
nuestro codificador y los tratados internacionales han establecido y as poder proponer
una nueva redaccin distinta a la formulada por la comisin redactora del proyecto de
Unificacin del Cdigo Civil y Comercial para la Repblica Argentina del 2012.

PERSONA: CONCEPTO

El cdigo civil nos define a la persona en su artculo 30 del Cdigo Civil: "Son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones".
Esta definicin est como lo dice el maestro Llambas tomada por el codificador del art.
16 del Esbozo de Freitas1.

Esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de s
mismo, de una calidad esencial existente en l, que no es posible desconocer so pena de
frustrar la libre actuacin del hombre y con ello deformar la convivencia humana.

El jurista Austriaco Hans Kelsen2 tiene una visin diferente, para l la personalidad no
es sino una impostacin provista gratuitamente por el derecho (un regalo).

La persona, jurdicamente hablando, no es algo concreto y externo al Derecho; es

simplemente un centro de imputacin de normas, es una manera de designar
unitariamente una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ah que
Kelsen pueda sostener que la nocin de persona no es esencial para el derecho, sino que
es un simple expediente de que ste se vale para facilitar su exposicin y comprensin.

Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creacin arbitraria
del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines
1

Lambas Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil Parte General, Tomo I, Decimosexta Edicin,

Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995.

2

Hans Kelsen, La teora pura del derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1946, ps. 83 y s.

humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, est a su servicio,
desde que el hombre y slo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho:
"hominum causa omne jus constitutum est", decan los romanos (Hermog. D. 1, 5, 2)3.

De aqu se sigue que el ordenamiento jurdico no puede dejar de "reconocer" en todo

hombre la calidad de persona o sujeto de derechos, porque si a alguien se negase ese
carcter padecera o se frustrara el bien comn, que es lo que conviene a todos, y la
convivencia resultante no sera propiamente jurdica, sino arbitraria imposicin de un
sistema infrahumano de vida.
ESPECIES DE PERSONAS
Nuestro ordenamiento jurdico "reconoce" dos especies de personas:
1 ) Las personas de existencia visible; y
2) Las personas de existencia ideal.

As lo dice el art. 31, parte primera, del Cdigo: "Las personas son de una existencia
ideal o de una existencia visible..."(sic)

PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE

Las define nuestro cdigo en el art. 51: "Todos los entes que presentasen signos
caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas
de existencia visible". (sic)

S.S. Juan Pablo II manifestaba en mayo de 1996 La centralidad de la persona en el derecho se expresa

eficazmente en el aforismo clsico: hominum causa omne jus constitutum est. Esto quiere decir que el
Derecho es tal si pone como fundamento al hombre

De acuerdo a nuestro cdigo todos los hombres son reconocidos en el carcter de

"personas" (conforme artculos 31 y 51 del Cdigo Civil). Con ello el codificador ha
logrado un adecuado ordenamiento jurdico conformado a los principios bsicos
instituidos por la Constitucin Nacional que garantiza la igualdad de todos los
habitantes ante la ley (artculo 16, Constitucin Nacional).

COMIENZO DE LA PERSONALIDAD EL ESTATUS

En nuestro ordenamiento actual se reconoce la existencia de la personalidad humana

desde la concepcin del ser en el ceno materno. As lo dice el art. 70: "Desde la
concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. . .".

Consecuentemente el art. 63 del mismo Cdigo declara: "Son personas por nacer las
que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno".

En esta forma Vlez adapta el derecho a la realidad biolgica. Pues desde que ha
comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundacin del vulo materno, es innegable
que se est en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del
nacimiento ya que este hecho slo cambia, el medio en que se desarrolla la vida del
nuevo ser.

Momento en que se produce la concepcin

La ciencia se ha planteado interrogantes para determinar el momento preciso en que

comienza a existir la persona, lo que obviamente tiene gran relevancia jurdica: a mero
ttulo de ejemplo se puede sealar que mientras no se considera efectuada la
concepcin, no hay persona ni, en consecuencia, vida que respetar, por lo que los
mtodos anticonceptivos que interrumpieren el proceso biolgico antes de la
"concepcin" seran perfectamente lcitos.

No siendo definitivas las conclusiones a las que se ha llegado al respecto en la ciencia

mdica, a los efectos jurdicos debe entenderse por momento en que se produce la
concepcin al instante en que se une el espermatozoide con el vulo4.

La fecundacin extracorprea

Evidentemente, el Codificador no ha podido tener en cuenta el supuesto de fecundacin

extracorprea, lo que ha sido tcnicamente viable muchsimos aos despus de nuestra
codificacin civil.

"Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la

Nacin s/ amparo," CSJN, 5 de marzo de 2002: . 5) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand,
premio Nobel de biologa seal: "existe un ser humano desde la fecundacin del vulo. El hombre todo
entero ya est en el vulo fecundado. Est todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra
n 173, Madrid, enero 1980).Por su parte el clebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habra
distincin cientficamente vlida entre los trminos "embrin" o "preembrin", denominados seres
humanos tempranos o pequeas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. DavisMary Sue", 1 de
junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pg. 36).

As las cosas, no puede interpretarse hoy en da el artculo 70 en forma literal 5, ya que,

actualmente, la concepcin no ocurre necesariamente en el seno materno. Entonces,
debe entenderse que existe concepcin desde que ocurre la unin del espermatozoide y
el vulo, independientemente de que ello ocurra o no "en el seno materno".

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual goza de jerarquia

constitucional, en su artculo 4, establece el derecho a la vida de toda persona desde la
concepcin, sin hacer mencin del lugar en donde sta se produzca.

Naturaleza jurdica del embrin en el ordenamiento civil argentino

Es importante determinar, previo a todo, cul es la naturaleza jurdica del embrin

humano en los supuestos en que la fecundacin se hace fuera del tero materno, porque
de la respuesta que a ello se d dependen las soluciones posibles a los problemas
planteados por el destino de los embriones congelados que no fueran implantados, y la
experimentacin e investigacin cientfica con los embriones humanos.

Para la ley civil argentina, como dijramos, se es persona desde la concepcin.

Ello surge del artculo en comentario, que establece que desde la concepcin en el seno
materno comienza la existencia de las personas.

Rivera, Julio Csar; Instituciones de derecho civil: parte general; 3 ed.; Buenos Aires; Abeledo

Perrot, 2004.

Pero en la fecundacin extrauterina no hay concepcin en el seno materno, y lo cierto es

que el Cdigo Civil es del siglo pasado, cuando era impensable la fecundacin in vitro.

Sin embargo, el hecho de que no haya concepcin en el seno materno no es bice para
aplicar este artculo por analoga en mrito a lo dispuesto por el artculo 16 del mismo
cuerpo legal.

Por otra parte, el artculo 51 precepta que son personas de existencia visible todos los
entes que presenten signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades y
accidentes. Y nosotros pensamos que desde la concepcin hay signos caractersticos de
humanidad.

Y el hecho de que las normas aplicadas fueran redactadas casi un siglo antes de la
primera fecundacin in vitro, tampoco es impedimento para sostener que en el Derecho
positivo argentino el embrin es persona.

La ley 23.264, de filiacin y patria potestad, sancionada en el ao 1985, cuando en

Argentina se conocan y se practicaban las tcnicas de fecundacin asistida, ha
mantenido el mismo criterio, ya que el artculo 264 establece que la patria potestad
existe desde la concepcin sin requerir que ella acaezca en el seno materno.

Por otra parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su artculo 4, inciso I,
el derecho a la vida a partir del momento de la concepcin. En consecuencia, en nuestro

Derecho positivo se es persona desde el momento de la concepcin, sin que incida sobre
ello que sta se haya producido en el seno materno o fuera de l.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial

En el proyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012 encontramos vicios de contenido

en los Libros I, Ttulo I, II y V.

Los fundamentos del anteproyecto proclaman que el texto presentado al Poder Ejecutivo
Nacional pretende ser un Cdigo de la igualdad, un Cdigo basado en un paradigma no
discriminatorio, y un Cdigo de la constitucionalizacin del Derecho Privado, y en
particular de los tratados de derechos humanos.

No compartimos siguiendo al Dr. Fernando Lpez de Zavala (h) 6que este proyecto sea
un Cdigo de la Igualdad.

El proyecto volvi a establecer categoras distintas de hijos, con diferentes derechos

segn su categora, como lo demuestran sus arts. 561, 562, 565, 575, y 577.

El proyecto distingue claramente entre dos categoras de filiacin: la filiacin por

naturaleza, y la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin humana asistida.

Lpez de Zavala, Fernando (h); LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA Y EL

PROYECTO DE CDIGO CIVIL. UNA GRAVSIMA VIOLACIN A DERECHOS HUMANOS

FUNDAMENTALES DE LA PERSONA; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/las-tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-y-el

Los hijos derivados de esta segunda categora, carecen de derecho a la identidad

biolgica, a los vnculos de paternidad y filiacin biolgica, y a la sucesin en la
herencia de sus padres biolgicos.

El peligro de todo esto es si el embrin en el nuevo proyecto goza del estatus de persona
o no, vaya que interesa dilucidar este tema pues podramos llegar a cometer un
genocidio nuevamente.

Como ya lo dijramos para las ciencias biolgicas, el embrin es verdadero individuo de

la especie humana. Es decir que a partir de la fecundacin, o unin de dos gametos,
existe un organismo vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus
padres, porque a partir de entonces hay un "quid", o entidad con ADN propio, cdigo
gentico distinto, y capacidad para desarrollar por s mismo todo el programa contenido
en dicha informacin gentica.

Y esto, que configura una verdad biolgica, tambin constituye una verdad
constitucional, a partir del juego de los arts 29 y 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional,
4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica conjugado con los arts. 3 y 24 del mismo
Tratado- y 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, textos incorporados a
nuestra Constitucin por el art. 75, inc. 22.

Por el artculo 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica; por el art. 4.1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente; por el art. 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley

A su turno, el art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada mediante
Ley 23.849, establece: "Para los efectos de la presente convencin, se entiende por
nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad"; el art. 2 de la ley
23.849, dispone expresamente: "Con relacin al art.1 de la convencin sobre los
derechos del nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en
el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su
concepcin y hasta los 18 aos de edad".

Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la persona

fsica, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie humana
formado a partir del momento de la concepcin.

Sin embargo, el proyecto prescribe contra el tenor de esos textos de rango

constitucional: ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de
tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin
en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del
embrin no implantado.

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Las soluciones dadas para tales individuos de la especie humana antes de la

implantacin (art. 19), violan textos de rango constitucional.

Pretendida justificacin biolgica

El intento de justificar soluciones como las del art. 19 del Proyecto, ha recorrido
distintos caminos.

La sociedad Argentina de Medicina Reproductiva ya manifest que desde el punto de

vista biolgico la concepcin NO ES UN MOMENTO sino que es un proceso dinmico
y continuo y que no puede afirmarse con certeza cuando comienza exactamente la
persona. Segn el conocimiento actual se considera fecundacin al proceso que se inicia
con la entrada del espermatozoide al vulo. En caso de ser normal dar lugar al cigoto.

El vulo fecundado, desde su primera fase o etapa es un individuo de la especie humana

segn la definicin de la ciencia mdica, pues posee un ADN propio y un Cdigo
gentico distinto del de sus progenitores.

Conclusin

Por todo lo expuesto, creo que lo normado en este tema por el proyecto de Cdigo Civil
y comercial del 2012 es un claro retroceso y contrario a lo ya establecido por nuestra
jurisprudencia primero y por la legislacin vigente actualmente.

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En especial estara en evidente contradiccin con lo reglado por los tratados

internacionales -mencionados- que gozan de jerarqua constitucional.

Por ello estimamos pertinente la modificacin del actual artculo 63 de la ley 340 por el
siguiente Desde la concepcin tiene comienzo la persona humana, sin distincin
alguna de la forma en que se all llevado a cabo la fecundacin. se elimina la
expresin en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones
extrauterinas y se identifica el concepto jurdico de concepcin, con el momento
biolgico de la fecundacin. El texto se adecua entonces no slo a la realidad cientfica
vigente, sino tambin a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (artculo
4, inc. 1).

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