Consti 2

Derecho
Constitucional II
Valores Y Derechos Fundamentales_____________________________________________8
Incorporación de valores en la constitución____________________________________________8
La incorporación de los DDFF a través de la constitución - La situación chilena______________10
Historia de los DDFF_________________________________________________________12

Las primeras consagraciones de Derechos____________________________________________12
Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia___________________________________13
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano__________________________________14
Internacionalización de los DDFF___________________________________________________15
Teoría de los DDFF__________________________________________________________16

Definición de DDFF______________________________________________________________16
Naturaleza jurídica de los Derechos Fundamentales____________________________________19
Características__________________________________________________________________20
Listado tradicional de características______________________________________________________20
Otras características:___________________________________________________________________21
Visión crítica de las características________________________________________________________22
Funciones______________________________________________________________________23
Clasificaciones__________________________________________________________________23
Contenido o naturaleza:________________________________________________________________23
Consagración:________________________________________________________________________24
Origen histórico:______________________________________________________________________24
Titularidad_____________________________________________________________________26
Sujeto activo de los DDFF_______________________________________________________________26
Sujeto pasivo_________________________________________________________________________28
La delimitación y limitación de los Derechos Fundamentales_____________________________30

Delimitación de los DDFF_______________________________________________________________30
Limitación de los DDFF_________________________________________________________________31
Límite a los límites_______________________________________________________________36

Reserva legal_________________________________________________________________________36
Contenido esencial de los DDFF__________________________________________________________36
Los valores y los DDFF_______________________________________________________37

Estructura de los DDFF: la doble dimensión de los derechos_____________________________37
Distinción entre reglas y principios________________________________________________________37
Efectos de la doble dimensión_____________________________________________________38

Efecto de irradiación___________________________________________________________________38
Mandatos de acción y deberes de protección._______________________________________________38
La colisión de derechos___________________________________________________________39
Planteamiento del problema_____________________________________________________________39
Formas tradicionales de resolver la colisión de derechos______________________________________39
1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales_________________________________________40
2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)__________________________41
Principales críticas a los métodos tradicionales______________________________________________43
La Optimización de los Derechos Fundamentales____________________________________________44
Ponderación (Robert Alexy)_____________________________________________________________45
3.- Armonización /Enfoque integral_______________________________________________________47
1
Problemas actuales de los derechos fundamentales y la interpretación_______________47
Constitucionalización del Derecho________________________________________________________47
Neoconstitucionalismo_________________________________________________________________49
Derechos que también son valores__________________________________________________49

Universalismo versus relativismo___________________________________________________50
Surgimiento de nuevos derechos___________________________________________________51
Los conceptos de constitución y su relación con la interpretación de los DDFF_______________51
Conceptos de interpretación de la constitución y los DDFF______________________________53
Mutación constitucional__________________________________________________________54
Elementos, métodos y mecanismos de interpretación de la constitución___________________55
Elementos o métodos clásicos (Savigny):___________________________________________________55
Métodos no consagrados en el CC: Principales métodos interpretativos.__________________________55
Clase de interpretación que no ha sido creado para la CPR pero ha sido utilizada constantemente en tal
labor:_______________________________________________________________________________56
Principios de interpretación de los DDFF_____________________________________________57

1.- Principio pro homine – Pro personae:___________________________________________________57
2.- Principio de no regresividad___________________________________________________________58
Mecanismos de protección de los DDFF_________________________________________58

Cómo se crean y de qué se componen los sistemas de protección de los DDFF_____________________59
Formas de protección____________________________________________________________59
1.- De acuerdo a su competencia_________________________________________________________59
2.- De acuerdo a su origen o rango de la disposición que la contiene_____________________________59
3.- De acuerdo a sus características_______________________________________________________59
4.- De acuerdo a la cantidad de derechos asegurados_________________________________________60
Aspectos generales de los sistemas de protección_____________________________________60

Sistemas de protección externos___________________________________________________60
1.- Sistema universal___________________________________________________________________61
2.- Sistemas regionales de Protección de los DDFF___________________________________________68
Mecanismos nacionales de protección – Derecho Procesal Constitucional__________________70

Las acciones constitucionales____________________________________________________________71
Acción de protección_____________________________________________________________72
Derecho comparado___________________________________________________________________72
Chile________________________________________________________________________________73
Naturaleza Jurídica____________________________________________________________________73
Facultades Conservadoras_______________________________________________________________74
Fuentes formales______________________________________________________________________74
Aspectos Procesales Generales___________________________________________________________75
Procedimiento________________________________________________________________________78
Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)______________________________________79
Habeas corpus__________________________________________________________________80
Recurso de Amparo:___________________________________________________________________80
Naturaleza Jurídica____________________________________________________________________81
Facultades Conservadoras_______________________________________________________________82
Fuentes Formales del Amparo Constitucional_______________________________________________82
Clasificación del Amparo Constitucional____________________________________________________83
Aspectos Procesales Generales___________________________________________________________84
Procedimiento________________________________________________________________________86
Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal________________________________________87
2
Características._______________________________________________________________________88
Recurso de amparo económico_____________________________________________________88

Contextualización histórica______________________________________________________________88
Naturaleza jurídica____________________________________________________________________89
Características:_______________________________________________________________________89
Fuentes Formales del Amparo Económico__________________________________________________90
Procedimiento de Amparo Económico_____________________________________________________92
Estudio y análisis de los derechos constitucionales en particular_____________________94

Los DDFF en la constitución de 1980________________________________________________95
Derecho a la vida y a la Integridad Física y Psíquica_______________________________97

1° Consagración y definición_______________________________________________________97
2° Características y desafíos asociados_______________________________________________97
a) Determinación del concepto de vida____________________________________________________97
b) Determinación del Inicio de la Vida._____________________________________________________97
c) Determinación del Término de la Vida.___________________________________________________98
d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.______________________________98
e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida__________________________________________________101
¿Existe el deber constitucional de vivir?____________________________________________101

Nuestra posición sobre la materia:_______________________________________________________102
Limitaciones al Derecho a la Vida__________________________________________________103

Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida_______________________________104
Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida_________________________________________105
El aborto en tres causales:_____________________________________________________________106
Las tres causales y colisión de DDFF______________________________________________________107
La eutanasia.________________________________________________________________________108
El derecho a la integridad física y psíquica de las personas_____________________________110

La prohibición de todo apremio ilegítimo__________________________________________________111
Huelga de hambre____________________________________________________________________112
3° Protección__________________________________________________________________112
Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminantes_____________________112

1° Consagración y definición______________________________________________________112
Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación___________________113
2° Características y desafíos asociados______________________________________________114

Restricciones a otras libertades_________________________________________________________115
3° Protección__________________________________________________________________115
La igualdad en nuestra constitución___________________________________________115

Clasificación de la Igualdad_____________________________________________________________117
Igualdad ante la ley________________________________________________________118

El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley___________________________________________119

Igualdad entre mujeres y hombres_______________________________________________________120
Proscripción de la Arbitrariedad_________________________________________________________120
3° Protección__________________________________________________________________122
3
Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos__________________________122
Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos_______________________122
Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica______________________________________________122
Inciso tercero: Asistencia jurídica gratuita. Derechos de las víctimas.____________________________123
Inciso cuarto: Defensa a imputados es irrenunciable_________________________________________123
Derecho al debido proceso_____________________________________________________________126
3° Protección__________________________________________________________________128
Igualdad ante los Cargos Públicos_____________________________________________128

3° Protección__________________________________________________________________128
La privacidad________________________________________________________________________128
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia._______131

3° Protección__________________________________________________________________132
La inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada_______________132

3° Protección__________________________________________________________________133
Libertades en la CPR__________________________________________________________________133
Libertad de Conciencia y Culto_______________________________________________136

La Libertad de Conciencia______________________________________________________________136
Derecho a Manifestar todas las Creencias_________________________________________________137
Ejercicio Libre de todos los Cultos________________________________________________________137
La Objeción de Conciencia_____________________________________________________________138
Limitaciones al derecho (Inciso primero)__________________________________________________139
Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)________________________________140
3° Protección__________________________________________________________________140
Libertad personal y Seguridad individual_______________________________________140

Seguridad Individual__________________________________________________________________142
3° Protección__________________________________________________________________144
Acción de indemnización por Error judicial.________________________________________________144
Aspectos Procesales Generales__________________________________________________________144
Procedimiento_______________________________________________________________________145
Libertad de enseñanza______________________________________________________146
4
Limitaciones a la Libertad de Enseñanza___________________________________________________147
Regulación__________________________________________________________________________147
3° Protección__________________________________________________________________147
Libertad de Expresión______________________________________________________148
2° Caracteristicas y desafíos asociados______________________________________________148
Fundamento________________________________________________________________________148
Libertad de Emitir Opinión_____________________________________________________________149
Libertad de información._______________________________________________________________149
La ausencia de censura previa___________________________________________________________149
Restricciones o limitaciones al derecho___________________________________________________150
Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social_____________________________151
3° Protección__________________________________________________________________152
Libertad de petición________________________________________________________152
Limitaciones_________________________________________________________________________152
3° Protección__________________________________________________________________152
Derecho de reunión________________________________________________________152
Limitaciones a la Libertad de Reunión____________________________________________________153
3° Protección__________________________________________________________________154
Libertad de asociación______________________________________________________154
Libertad general de asociación__________________________________________________________155
Libertad de asociación política__________________________________________________________155
El Pluralismo Político__________________________________________________________________156
3° Protección__________________________________________________________________157
Derechos económicos, sociales y culturales (DESC)_______________________________157

Los DESC en el contexto del Estado de derecho_______________________________________157
Clasificación___________________________________________________________________158
Características_________________________________________________________________158
Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.___________160
1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?__________________________________160
2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?_____________________________________________________161
3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)_______________________163
4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los DESC)_____164
5.- Situación en Chile._________________________________________________________________165
Derecho a la Protección de la Salud___________________________________________166
5
El derecho a la protección de la salud, propiamente tal_______________________________________166
El derecho a elegir el sistema de salud____________________________________________________167

Deberes del Estado en relación con la Salud._______________________________________________167
Principio de Subsidiariedad disminuida___________________________________________________168
3° Protección__________________________________________________________________168
Derecho a la Educación_____________________________________________________169
Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal__________________________169
Los deberes asociados al derecho a la educación____________________________________________171
Referencias a la Ley General de Educación_________________________________________________172
3° Protección__________________________________________________________________173
Libertad de Trabajo y su protección___________________________________________173

La libertad de trabajo_________________________________________________________________174

Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Individual del Trabajo__________175
Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Colectivo del Trabajo___________176
La tuición ética de los profesionales______________________________________________________176
La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad________________________________177
El principio de la Ciudadanía en materia laboral____________________________________________178
3° Protección__________________________________________________________________178
Derecho a la Seguridad Social________________________________________________179

3° Protección__________________________________________________________________180
Derecho de Sindicalización__________________________________________________180
Regulación constitucional de las organizaciones sindicales____________________________________181
3° Protección__________________________________________________________________181
El orden público económico.____________________________________________________________182
Concepto de Orden Público Económico___________________________________________________182
Principios básicos de Orden Público Económico Chileno______________________________________183
Expresiones constitucionales del Orden Público Económico___________________________________183
La igualdad ante las Cargas Publicas__________________________________________184

2° Características y desafios asociados______________________________________________184
Principio de Igualdad__________________________________________________________________184
Principio de Legalidad_________________________________________________________________185
Principio de Justicia___________________________________________________________________185
Principio de no Afectación_____________________________________________________________185
6
3° Protección__________________________________________________________________186
Derecho a Desarrollar Cualquier Actividad Económica.____________________________186

Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica___________________________186
Limitaciones constitucionales de la libertad económica______________________________________187
Regulación de la libertad económica_____________________________________________________187
Estado empresario___________________________________________________________________188
3° Protección__________________________________________________________________188
Derecho a la No Discriminación Económica._____________________________________188

Limitaciones al derecho________________________________________________________________189
3° Protección__________________________________________________________________189
Libertad para adquirir toda clase de bienes. (Art 19 N° 23)_________________________189

Limitaciones al derecho________________________________________________________________190
3° Protección__________________________________________________________________190
El derecho de Propiedad____________________________________________________190
Modo de adquirir y administrar el dominio________________________________________________191
Las limitaciones al Derecho de Propiedad_________________________________________________191
La propiedad minera__________________________________________________________________194
Los derechos sobre las aguas___________________________________________________________195
3° Protección__________________________________________________________________195
Derecho a la propiedad intelectual y a la libre creación artística.___________________195

Libertad de crear y difundir las artes_____________________________________________________195
Propiedad intelectual_________________________________________________________________196
Regulación supletoria_________________________________________________________________196
3° Protección__________________________________________________________________196
Estados de excepción constitucional___________________________________________196

Concepto y tipos_______________________________________________________________196
Características de los Estados de Excepción Constitucional____________________________________197
Fuentes formales de los Estados de Excepción Constitucional__________________________________198
De las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005_________199
Los estados de excepción y el carácter absoluto de lo derechos._________________________199

Estado de Asamblea (art. 40 CPR)________________________________________________________199
Estado de Sitio (art. 40 CPR)____________________________________________________________200
Estado de Catástrofe (art. 41 CPR)_______________________________________________________200
7
Estado de Emergencia (art. 42 CPR)______________________________________________________201
El principio de igualdad art. 19 n°2____________________________________________203

Características:_________________________________________________________________205
Elementos de la discriminación__________________________________________________________205
Derecho de propiedad______________________________________________________206
El derecho a la educación art. 19 n°10_________________________________________207
Valores Y Derechos Fundamentales

Incorporación de valores en la constitución
¿Por qué existen estos derechos?, ¿de dónde nacen?, ¿por qué somos titulares de
ellos?, ¿por qué debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si
es procedente elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental,
con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil
para justificar frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
1.- Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca
del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal condición
humana. Se entiende que el Hombre nace con determinadas características que
vienen impregnadas en su ser y que, por lo tanto, no pueden ser vulneradas, sino
que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la
cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta
dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filosófico.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho Natural”, que es
anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural
entiende que todo ser humano goza de dignidad, independientemente del país en el
que se encuentre, o de la época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos
derechos existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten
de reclamarse.
José Luis Cea, Máximo Pacheco y Humberto Nogueira sustentan esta postura.
8
Critica: acarrea algunas dificultades, como la noción de “dignidad” el cual no es
jurídico, sino, metafísico, filosófico. Traería consigo cierto desconocimiento de la
fuerza deliberativa del juego democrático, sin que tenga mayor relevancia la
voluntad de los ciudadanos. Además, entender que existe una dignidad única,
común a todas las personas, desconoce la existencia de diferentes culturas y
civilizaciones
2.- Fundamentación convencionalista: Pone especial énfasis sobre los acuerdos
de las personas en la generación de un catálogo de derechos, dentro de los cuales
encontramos:
a.- F. Consensualista: los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de
las personas o de los pueblos, principalmente como consecuencia del debate
democrático, llegan a un pacto o consenso sobre los derechos que se
estiman que deben elevarse a la categoría de fundamentales, el cual no es
amoral, sino, fruto del respeto por los valores y principios éticamente
importantes, como son la libertad de los deliberantes y la igualdad entre ellos
Critica: deja entregada toda la protección de los seres humanos a la voluntad
de las personas. Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualquier
momento.
b.- F. Utilitarista: También existe una suerte de acuerdo entre diferentes
personas, produciéndose la diferencia con la fundamentación consensual, ya
que la utilitaria opta por establecer un determinado catálogo de derechos
considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas que son más
útiles, y son más útiles cuando generan más placer que dolor.
Criticas: se sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero
olvida que la protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con
rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo.
3.- Fundamentación Históricas: Centran su atención en la aparición de los
derechos en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del
consenso, sino de circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad
humana libre tiene poco o nulo poder de decisión.
a.- F. Historicista: Corriente de pensamiento que entiende que la Historia es
un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas
condiciones. Por lo tanto, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histórico
también determinado, en la época precisa en que ello debió ocurrir “los
derechos nacen cuando deben o pueden nacer”.
Critica: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios
infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas siempre son
capaces de cambiar el rumbo de los hechos
b.- F. positivista: Hace sinónimo derecho y garantía. Los derechos sólo
existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el
Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el Derecho Positivo. Para esta línea,
son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de potestades
normativas, determina que sean derechos.
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Criticas: confunde derechos con garantías, y ello es un error técnico. Mientras
los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares,
las segundas son mecanismos de protección de aquellas facultades
c.- F. ética: Derechos existen como exigencia moral, y se consideran
inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin consagración
legal, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no en
contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus facultades.
Critica: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como
consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar.
Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en contra de
las autoridades públicas, porque también los puedo defender en contra de
otros sujetos particulares.
4.- Fundamentación mixta: Combinación de argumentos que se encuentran

identificados con otras fundamentaciones.
a.- Racional: intenta conjugar el elemento tracendentalidad (iusnaturalismo)
con elemento historia (historicista), argumentando que los DDFF son aquellos
que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin
embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral
determinado, son especialmente reconocidos. La dignidad humana existe, así
como también los valores supremos, no se niega la existencia de los mismos,
y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados siempre.
Critica: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que
existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un juego
de palabras. Los derechos existen o no.
b.- Teoría de la pluralidad de fundamentaciones: En este carril se ubica
principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la
fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es
innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente
absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los derechos
humanos y no fundamentarlos.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los
derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la
otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo
además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es común
que se den conflictos entre ellos.
Criticas: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos en
ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto,
dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una nueva garantía al
ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de persuasión o
convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su protección.
10
La incorporación de los DDFF a través de la constitución - La
situación chilena
Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no
alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una concepción
iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las
siguientes disposiciones:
(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.
(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía
reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,
”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes,
la Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un
derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la
luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulación positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan
principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico nacional y
latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la
Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII
establecieron los primeros derechos de las personas. Así, por ejemplo, la
“Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecía que ella
se trataba “de una declaración de derechos hecha por los representantes del buen
pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen
a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve,
esta declaración no basa los derechos que enuncia en determinada raíz ética, sino
que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del
hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son “naturales,
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inalienables y sagrados”, estableciendo además los valores de la Libertad y de la
Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta
categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la
naturaleza misma de los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración Universal de
Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la
Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención Americana
de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las
personas como origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de
personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento
de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto,
cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre
como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad,
vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a
toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico
que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin
cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho
positivo, será entonces, la que emplearemos más adelante para la definición de los
mismos.
Historia de los DDFF

Las primeras consagraciones de Derechos
En la edad antigua no hay antecedentes de los derechos fundamentales. Recién en
la edad media se comienzan a ver algunos atisbos al respecto, pero estos derechos
o aproximaciones a los derechos no son parte del constitucionalismo todavía.
¿Por qué se reconocen ciertos derechos en la edad media pero no son parte del
constitucionalismo? No existían constituciones, puesto que son muy posteriores, por
eso se cambia el principio de legalidad al principio de juridicidad, puesto que antes
imperaba el dominio de la ley y no una CPR.
Había ciertas garantías de derecho para ciertas personas. Particularmente a la
nobleza, y estás solían ser concesiones. ¿Por qué hay un reconocimiento de
derecho, más que establecimiento de derecho? En esa época se entendía que
existía un derecho natural que provenía de Dios y que el ser humano en este caso
el monarca, solo se limitaba a reconocer estos derechos, porque los derechos eran
otorgados con anterioridad por parte de Dios. Este reconocimiento de garantías,
eran solo para ciertas personas, particularmente eran concesiones que se hacían a
los nobles, ejemplo, pactos de las cortes de león, carta magna, bula de oro, etc.
Pactos: Cortes de León, es el primer texto que consagra o posee atisbos de
parlamentarismo. Son textos o antecedentes de los derechos fundamentales,
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porque no son catálogos de derechos como nuestro art 19 o los tratados
internacionales, sino que son declaraciones o actos en este caso, que se refieren a
otros temas. Por ejemplo, en el caso de los pactos de la corte de león, entrega
ciertos beneficios para participar a las personas que no son parte de la nobleza, son
atisbos de los DD.FF.
Carta Magna: Propiamente no es una Constitución, pero se le atribuye que es una.
Contexto: Inglaterra, Ricardo corazón de León, tiene su hijo Juan sin tierra,
comienza a vulnerar todas las leyes para tener el trono, los nobles frente a esto (a
causa de la religión también), le dicen que debe dictar una carta de derecho para
tener el poder donde se le reconozca ciertas garantías, porque él había vulnerado
todas las leyes siendo el monarca, algo similar sucede con la Bula de Oro, 1222 es
un documento que se dicta en Hungría y tiene la misma finalidad, entregar ciertas
garantías al súbditos del rey.
Pero no será hasta 1689 que no podemos ver el antecedente más claro de
derecho fundamental, y ese se da con ''the bill of rights'', esto ocurre en Inglaterra,
en el reino de Inglaterra y Escocia, Jacobo II era un rey católico, y se le ocurrió
realizar juicio en contra de todas las personas que no se declaraban totalmente al
papa de Roma, entonces lo que ocurre es que comienza a existir una revuelta, que
dentro de ella Jacobo tiene que salir, los nobles recurren al yerno de Jacobo II que
se llama Guillermo III que era casado con la hija de Jacobo II que se llamaba María,
Guillermo era protestante y quería que existiera libertad e independencia del papa
de roma, entonces los nobles protestantes quisieron que Guillermo III tomara el
poder, un sin fin de maniobras por partes de Jacobo II que quería mantener su
reinado en la corte de Luis XIV, sin embargo el poder de Guillermo era fuerte porque
el año 1689 el hizo una declaración que es ''The bill of rights'' que asegura ciertos
derechos y especialmente de libertad religiosa, libertad de a los nobles, una
especie de pacto entre Guillermo III y los nobles protestantes de Inglaterra. Del
análisis nos damos cuenta que solapaban ciertos derechos, pero el fin último no era
un establecimiento de un catálogo de derecho.
The Bills of Rights 1689: Se divide en 3 partes:
En la primera parte se da a conocer cuál era el contexto en que se da esta
declaración, en la segunda parte se entregan algunos derechos a sus súbitos, y
luego se establece el mecanismo de sucesión que se va a establecer la corona en
Inglaterra.
Por qué les digo que a pesar de que dice, ningún ciudadano, ningún inglés será
sometido a un juicio sin… ¿No es propiamente un derecho fundamental? Por qué a
primera vista se están estableciendo DDFF. La razón es porque lo que ocurre se
entregan concesiones a los súbditos, es decir no son derechos que las personas
tengan de forma inherente, sino que el rey entrega esas concesiones y veremos que
una de las críticas de los DDFF es que se tienen por el sólo hecho de ser persona.
Es decir, podría cambiar la the bill of rights y podrían establecerse otros derechos y
no pasaría nada, porque el rey entrega como parte de su poder estas prerrogativas
a sus súbditos, no por el hecho de ser humanos sino porque él en un acto de
magnanimidad les entrega estas concesiones. Pero esto cambia un poco después,
luego de 100 años.
13
¿Cuál es la primera declaración de Derechos Humanos? No es la declaración del
hombre y del ciudadano, luego de la revolución francesa, sino, la declaración de
derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776.
Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia

Fue en un Estado de Estados Unidos; establecía que ella se trataba “de una
declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia,
reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta
declaración no basa los derechos que enuncia en determinada raíz ética, sino que
simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea, fue adoptada por los
delegados de Virginia y se dictó con la finalidad de formar parte de una
Constitución. El contexto de esta declaración era particularmente la independencia
respecto de Inglaterra por parte de las colonias inglesas, que se ubicaban al norte
de América.
Lo que ocurrió para que los delegados de Virginia se decidieran tomar la decisión de
redactar una declaración de Derechos fue el ‘’motín del té’’. Contexto: Antes era
imposible que las colonias pudieran comerciar directamente, por lo que se
manifestaron estas personas que vivían en las colonias inglesas poniéndole agua al
te, o sea, a parte de la importación que hacía Inglaterra. Esto lo hicieron en señal de
protestas debido a las condiciones en las que tenían que comerciar, puesto que
siempre estaban bajo la supervisión de Inglaterra. Estos pueblos de nueva
Inglaterra deciden luchar por su independencia, y por esto los delegados deciden
redactar la primera declaración de derechos que está enfocada en la libertad y
principalmente la libertad de realizar actividades económicas. Esto es importante,
porque en la medida que analizamos las declaraciones de derechos, incluso
actuales, nos damos cuenta que los DDFF son también contextuales, pues
obedecen a las necesidades y anhelos de las personas que están viviendo en ese
momento. Por eso que actualmente tenemos tratados internacionales de la no
discriminación, o la no contaminación del planeta, pues eso no nos interesa
actualmente a nosotros.
Esta declaración fue redactada por Mason y luego por Ludwell, y parte por el
reconocimiento de las características humanas, y dice que por naturaleza los
hombres son libres e independientes, es un reconocimiento a que tienen ciertos
derechos inherentes, que cuando entran en un estado de sociedad no pueden ser
privados o postergados.
En esta declaración se establece cuáles son algunos de esos derechos inherentes
como el goce de la vida y la libertad, modos de adquirir la propiedad, y de obtener y
mantener la felicidad. Se centra en una postura iusnaturalista.
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano

Según parte importante de doctrina, esta, se inspiró en la declaración de derechos
del Buen Pueblo de Virginia. Se dicta o se adopta 1789 por la asamblea nacional,
el contexto es la revolución francesa y la caída del antiguo régimen, en la cual se
establece que estos derechos son “naturales, inalienables y sagrados”,
estableciendo además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas.
En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no nace del
14
mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos.
pero para entender el contenido de esta declaración se verá el contexto.
Antes, el antiguo régimen estaba dividido en estamentos, que eran estado llano, el
clero y la nobleza. Aquí se tenía una sociedad totalmente rígida, y se podía pasar de
estamento hacía el clero, y dentro del clero, había más estamentos. Además,
existían diversos regímenes jurídicos dependiendo del estamento y del lugar en que
se encontrase la persona. En base al estamento tenían sistemas jurídicos distintos,
distintas leyes que lo regían, y en términos geográficos cambiaban dependiendo del
lugar donde se encontraban.
Es una sociedad donde conviven varios ordenamientos jurídicos de manera
paralela, se distinguen en base al estamento y al lugar geográfico. Había
demasiados ordenamientos jurídicos.
Unido a lo anterior nos encontramos con que parte del Estado Llano (tercer
estamento) comenzó a acumular las riquezas y enriquecerse, por lo que comienza a
surgir la burguesía, la cual además se prepara en términos intelectuales,
comenzando a presionar para unificar los estatutos y finalizar con las prerrogativas,
porque ¿cuál es el estamento más privilegiado? El clero y la nobleza, y parte de
este tercer estado el de llano. Con el tiempo su presión se traduce en la finalización
de los derechos tributarios, pero a la burguesía esto no le parece suficiente. En la
asamblea nacional, en el contexto de la revolución francesa se adquiere esta
declaración que tiene 17 artículos y que parte haciendo un reconocimiento de un ser
superior. Parte de una concepción iusnaturalista teológica, pues los derechos
provienen de Dios, pero también nos habla de la soberanía Nacional.
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, nos habla de que
es una concepción amplia de la libertad, y esto se ve reflejado en que se consagran
varios derechos, por ejemplo, la libertad propiamente tal, los derechos del acusado,
la libertad de expresión religiosa y particularmente el derecho de propiedad.
Esta declaración, aunque pretende ser universal, sólo declara los derechos más
importantes a los hombres, y a los hombres ciudadanos, en este sentido esta
declaración establece un voto censitario, o sea, los derechos políticos seguirían
siendo excluyentes, para poder votar, según esto, había que ser hombre, mayor de
25 y tener bienes. Esto nos hace cuestionar una de las características de los DDFF,
y es la universalidad de los derechos. La extensión de los derechos (las mujeres
también adquieren) se produjo adicionando grupos, no se modifica el derecho como
tal, sino que se reemplazan ciertas palabras para adquirir otros grupos a esos
derechos. No se modifican las características de los derechos.
La conclusión de estos periodos es que se dictan declaraciones de derechos con el
objeto de defenderse frente al estado.
Además, en esta época los DDFF son subjetivos. Eso quiere decir que existe una
obligación por parte del Estado, de no vulnerar los derechos, es una relación uno a
uno. Solo tienen una dimensión, son unidimensionales, pues son subjetivos. Hoy
hay dos dimensiones.
En la declaración del hombre y del ciudadano los derechos se entienden muy
parecido a como nosotros vemos los derechos de naturaleza civil.
15
Los derechos subjetivos hacen referencia a lo que se pueden exigir frente a otras
personas, y esta exigencia en esta época es una abstención de no vulnerar mis
derechos.
Dentro del contexto de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano,
¿cómo podríamos terminar con esos privilegios de la nobleza y del clero? Invocando
la igualdad. Lograron un cambio en el sistema político, y en el sistema de toda la
organización del estado, mediante los DDFF, fue una estrategia. Pues al establecer
la igualdad, se extinguen los ordenamientos jurídicos que hacen que esto no sea
posible.
Internacionalización de los DDFF

Esta concepción de derechos fundamentales se mantuvo por mucho tiempo (Los
DDFF son defensa frente al estado). Hasta el año 1945 se mantuvo uniforme. Pero
aquí surge la iniciativa de proteger los DDFF no solo de manera interna por parte de
los estados, sino que, también por parte externa de los Estados. En 1945 se adopta
la declaración de San Francisco que es el antecedente del sistema de protección
universal de los DDFF. Se dieron cuenta que entre los estados debían unirse para
proteger a todas las personas, por lo que firmaron la declaración de San Francisco,
cuya propulsora fue Eleanor Rusbel, esta declaración da el punta pie inicial para la
protección universal de los DDFF y principalmente a la creación de la ONU. Luego
en 1948 los países se unen a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Esto fue el 10 de diciembre de 1948. Esto tiene importancia porque da
inicio a la internacionalización de los DDFF. Desde ahora se empiezan a pensar que
transcienden las fronteras de los países.
Esta declaración crea obligaciones estatales, pues se obligan frente a otros estados
a respetar los DDFF de las personas. Antes de esta declaración universal no era
exigible al Estado, pero cuando se dicta, independiente de la regulación interna de
cada país, este se obliga a respetar la declaración, por lo que aumenta el catálogo
de derechos y las obligaciones estatales pues no es opcional. Desde esta época
hay un influjo entre el derecho interno e internacional. Esto acarrea
responsabilidades internacionales.
¿Cuál es la forma de protección más paradigmática a nivel nacional e internacional?
El recurso de protección a nivel nacional y a nivel regional (internacional, pues son
distintos continentes) la corte interamericana en nuestro caso.
Entonces cambia el paradigma a que los derechos son internos, sino que son
responsabilidad de los estados.
Teoría de los DDFF

En sentido general son los DDFF son
Doctrina positivista: “aquellos derechos de la persona que han recibido
consagración positiva, en particular, a nivel constitucional”.
Doctrina iusnaturalista: “Aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por
graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia
de ellas y por el mero hecho de ser hombre”
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Hugo Tortota: “aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo
individuo de la especie humana por el sólo hecho de existir como tal, que se
vinculan con su dignidad más esencial, y que, aunque no cuenten con
declaración positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de
alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el
propio Estado”.
En sentido formal o estructural: “Aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona,
de ciudadanos, de persona con capacidad de obrar”
Definición de DDFF
La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que depende
de muchas cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre más correcto
a los Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas veces,
una posición doctrinaria sobre algunos temas. Así por ejemplo, las denominaciones
que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas liberales
(Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a
períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no
emplearlos, y así no restringirse a catálogo de derechos que hoy se consideran
incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones
“Derechos del Hombre”, que corresponde al término que se utilizó en la Declaración
francesa de 1789 durante su Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos o
garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto político de los derechos
(derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio
iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominación
que los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a depender
también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan sobre estas realidades.
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos encontramos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre . Enfatiza el carácter universal de
estos derechos, vale decir, se acentúa en que todos los individuos los
poseen. Además, excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos
intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos, ampliando el
concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza ideológica
importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos humanos”, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los
de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta
denominación, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos
personales y reales con que cuentan las personas.
17
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al
sujeto titular de los mismos, acentuándose el carácter de subjetivos de esta
categoría de estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se
intenta recalcar que se trata de derechos asociados a personas
individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy
útil, toda vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen derechos
subjetivos, que en rigor no tienen ninguna relación con el ámbito de los
Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos Subjetivos,
como una forma de distinguirlos de los demás derechos que pudiera ostentar un
sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que, al hablarse de Derecho
Público, pareciera que sólo se pudieran ejercer en contra del Estado y no en contra
de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca
destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su
carácter perentorio, inviolable e irrenunciable (derechos sin los cuales la
existencia de un orden estatal seria ilegitima); y además el que no todos los
derechos adquieren este rango trascendental, el que sólo existiría en
aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por cuanto
no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en los derechos
que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a aquella
categoría de derechos especialmente relevantes para un individuo.
Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece distinguir derechos
humanos y derechos fundamentales. Así, se dice que los derechos humanos son
aquellos protegidos a nivel internacional, por tratados internacionales y tribunales
internacionales; y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan
internamente por cada Estado. También se indica que los derechos humanos es un
concepto político, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los derechos
fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las personas y por lo
tanto, pueden defender ante terceros.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica sólo por
ser fruto de una carta que nace en relación con la vinculación del hombre con
el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación
alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o
Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos
derechos consagrados, por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la
categoría de derechos implícitos. Tampoco marca la diferencia esencial de
estos derechos, cuál es su vinculación directa con la dignidad de las
personas, sino que sólo los caracteriza en relación con el Texto
Constitucional.
Esta nomenclatura tiene reconocimiento en el ordenamiento jurídico chileno
dado que el Cap III de la CPR se titula “de los derechos y deberes
constitucionales”. Sin embargo, este admite un peligro de sobre inclusión y
18
sub inclusión, ya que si entendemos que toda clase de derechos establecidos
en la CPR son D° constitucionales nos encontramos que este establece
numerosas posiciones normativas, potestades caracterizables como
derechos que son entregadas autoridades estatales
(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos
humanos en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no
todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en
principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta
denominación también sería restrictiva. Además, es una denominación que
suele utilizarse para los derechos individuales o de primera generación, y
deja fuera otros derechos de carácter social.
 Opción adoptada por nuestra Constitución
Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes señalada.
A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos,
usa denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y
en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo sólo a los que se encuentran
consagrados en la propia Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utiliza una denominación extensiva que incluye
también los demás derechos, no necesariamente mencionados por la Constitución.
Así sucede, por ejemplo, con las expresiones “derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o
“derechos fundamentales” (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos
expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo, del “respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc. cuarto), o de
“garantía constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de
“derechos constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la de
distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitución, y en
general, todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones más restrictivas
en el primer caso, y más amplias en el segundo.
Naturaleza jurídica de los Derechos Fundamentales

Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que
ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular una persona,
y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular
podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la
fuerza.
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales
Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido
subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que
además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan,
19
por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un
norte, un motor, una motivación para la actuación de los órganos estatales. Desde
esta perspectiva, por lo tanto, los derechos fundamentales son norma jurídica
obligatoria que obliga, limita e inspira.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art.
1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio
general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación de un
Estado Democrático de Derecho. También constituyen un límite al ejercicio de la
soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una
convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de
Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y
Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a
partir del cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de
origen), sino que además, sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de
esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo
tanto, representan una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado
de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y político.
Características
Listado tradicional de características
Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los
Derechos Fundamentales.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le
pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer
como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le es
propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo quiso”.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos
fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción alguna. Todo
individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se encuentre, o de
la época que le haya tocado vivir. No puede hacerse distinción de sexo, edad,
condición, estirpe o nacionalidad.
Esto hace un poco de ruido, y hace surgir interrogantes como que pasa con los
derechos diferenciados como los que se declaran solo a las mujeres, niños,
indígenas, etc. Por esto es cuestionable, porque no serían universales por existir
derechos diferenciados, y otros que han sido reconocidos con posterioridad.
También dice que son para todos en cuanto a su contenido e interpretación, por lo
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que la interpretación de un DDFF debe ser igual para todos. ¿Y si eso ocurre? Por
ejemplo, el derecho a un debido proceso, porque entre los países cambia la forma
de aplicar o dar definición a lo que se refiere este derecho.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le
pertenecen a todas las personas, sino que además a todas ellas les corresponden
en la misma medida o en la misma intensidad. No solamente todas las personas
son titulares de la libertad de expresión, sino que además, todos son titulares de la
misma libertad de expresión.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la
dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces
tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga que son absolutos. A
su vez, si los derechos emanan de la libertad humana, para los liberales, tampoco
es adecuado someterla a límites.
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni
nadie podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas
se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su
propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos
derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería nula.
Esto acarrea problemas en la titularidad y el ejercicio. Desde la visión de la
titularidad no se puede renunciar, pero si se puede renunciar al ejercicio. La
renuncia del ejercicio del derecho es solo para actos específicos o un periodo
determinado, no es algo eterno. El derecho no se pierde para siempre por el hecho
de renunciar al ejercicio por un momento.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que se
vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho
ha sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el
ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola
unidad y por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho
representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los derechos también son
divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurídico, político o
económico que tenga por objeto proteger sólo determinados derechos, mientras
incurre en la vulneración de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la
afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de
una forma “más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la
dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
Existe una unidad, todos los DDFF no pueden cumplirse en mayor o menos medida,
pues debe ser protegido íntegramente. Esto es importante porque, ¿qué es lo que
debe hacer el Estado desde una perspectiva tradicional? Abstenerse de vulnerar los
DDFF. Entonces ¿el Estado puede vulnerar un poquito mis derechos? No, se
vulneran completamente.
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(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no
reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se
encontraba consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.
Precisión: la titularidad no se extingue, el ejercicio si se puede.
Entonces el primer análisis, pareciere referirse a la dimensión subjetiva de los
DDFF, o sea, a su forma tradicional. Desde las primeras declaraciones de derechos
esta dimensión está presente.
Otras características:
1.- Se tienen por el solo hecho de ser persona: Como yo soy una persona
independiente de mis características personales yo tengo derechos.
2.- Oponibles al Estado y a terceros: Se pueden oponer a terceros también, no
sólo el estado debe respetar mis DDFF, sino, todos los terceros.
3.- Inderogabilidad o Irreversibilidad (¿todos?): una vez reconocido o
incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no se puede
eliminar el mismo. Tiene una especial trascendencia cuando se hablan de derechos
económicos, culturales y sociales porque dicen estos derechos que si yo cumplí A
ahora mi meta debe ser A+1, y no estaría protegiendo estos derechos si solo hago
A o hago A-1. Hay dos clases de inderogabilidad entonces, cuando se consagran y
luego cuando se tratan los derechos económicos, culturales y sociales.
4.- Historicidad (contexto, nuevos retos): Siempre existe un contexto histórico
dado, surgen dependiendo de las necesidades.
5.- Son interdependientes: Un solo acto puede vulnerar más de un derecho
fundamental.
6.- Son progresivos: Los derechos van en aumento, siempre se va protegiendo
más un derecho fundamental. En su cantidad y en protección aumentan.
7.- ¿Jerarquizables?: Se discute. La mayoría de los autores chilenos, dicen que
hay derechos más importantes que otros ordenados de forma piramidal siendo el
derecho a la vida el derecho madre. En el derecho comparado esto no se da pues
todos los derechos son iguales.
Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son
correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto
seguir predicándolas, o si, por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre
ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables,
porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para quienes
sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentación
diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estará de acuerdo de
que los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrán que los derechos nacen
porque así lo dice el Derecho Positivo, o porque así lo acordaron las personas.
También se encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la
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indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la noción de
dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también
por definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en
todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que
tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los
demás sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su
vinculación con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ¿es posible
seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo
lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la discusión llevada a cabo en las
Naciones Unidas en 1948 para definir el contenido de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el delegado de Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador
de la Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los estándares
reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las civilizaciones más
antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el matrimonio, que han dado
pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es responsabilidad del comité
proclamar la superioridad de una civilización sobre las demás ni establecer unos
estándares uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse
sobre la imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo occidental,
pero definitivamente muy extraños para las culturas indígenas, asiáticas, o
africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya no tiene
ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir defendiendo el carácter
absoluto de los derechos humanos si viviésemos solos, sin contacto con ninguna
otra persona, pero como no es así, por cierto que tenemos que aceptar que
nuestros derechos se encuentren limitados por los derechos de los demás. Además,
las Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o
limitaciones de los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto
de proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Más adelante
estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales, en qué consisten y
cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede discutir
bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar que los derechos
fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes,
existiría el imperativo jurídico de ejercerlos. Además de ello, la posibilidad de que
los individuos puedan renunciar a algunos derechos, también es plenamente
coherente con la defensa de su dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría
que impedir por ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresión
mediante cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de
trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto puede
obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se encuentra en
un estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende inmolarse en defensa de
valores supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a bienes aún más
preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias, pero
nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente
estos temas.
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Funciones
• Función interpretativa de otros DDFF y del ordenamiento jurídico:
Permean e inspiran todo el ordenamiento jurídico.
• Función protectora del ser humano (subjetivo): Lo protege porque es
digno.
• Creador de Obligaciones estatales subjetivas (proteger y no vulnerar) y
objetivas (promover).
• Límite a las actuaciones de los poderes públicos y también privados: En
base al artículo 5 de la CPR.
Clasificaciones
Puede ser según:
Contenido o naturaleza:
a.- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo
que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, o el derecho de propiedad;
b.- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas,
cierta autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y
decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es
el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de
enseñanza, por señalar algunas situaciones.
c.- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias
arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer
discriminaciones de trato en un caso específico). La consagración de la igualdad
humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O
sea, está permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que
ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la
justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por el
Estado, la igualdad para optar a cargos públicos, etc.
Consagración:
a.- D° explícitos: Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran
consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes) o en el
Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en
los textos en los que se establecen.
b.- Implícitos: Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si bien no
se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son
igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia
de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
24
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por parte de
los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos,
pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su nominación por
el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implícitos
deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la soberanía,
ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se
puede reconocer la existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que
representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la
propia Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres
humanos”.
Origen histórico:
Se distinguen por las llamadas “generaciones de derechos”.
A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación
Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se
reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta
forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no
violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no
intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el
derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo
pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como
sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un
derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de
elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También podemos
mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los Tribunales para la
defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho a
formular presentaciones ante la autoridad).
- Su objetivo es resguardar las necesidades básicas del ser humano
individualmente considerado. Son derechos de satisfacción absoluta y de
afectación restringida.
25
- Sus fuentes son CPR EEUU 1787, Declaración francesa de los derechos del
hombre y el ciudadano 1789, CPR francesas de 1791 y 1793.
B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda
Generación
Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios
de libertad, los derechos de segunda generación se basan en principios de
igualdad. Se tratan, en principio, de derechos de promoción, o prestacionales, o sea
que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una
actividad concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o
protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el
contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del
Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son
útiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda
generación sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el
derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual,
las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del
Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas; y por el principio de
“mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las condiciones mínimas para
desarrollar una vida digna en sociedad.
Veremos más adelante, sin embargo, que los derechos económicos, sociales y
culturales no sólo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que
además, deben participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos después.
- Fundamento: satisfacer las carencias materiales más urgente de los
individuos, para ubicarlos en una posición que los permita el ejercicio efectivo
de los derechos de libertad
- Objetivo: personas que vean insatisfechas ciertas necesidades básicas
imprescindibles. Supone obligaciones activas para el Estado y pasiva para
particulares. Son derechos de satisfacción progresiva y afectación
restringida.
C.- Derechos de Tercera Generación. Solidaridad/ Seguridad/ Paz
Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel
global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son derechos que
buscan dar protección a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el
Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho
a la paz, el derecho al desarrollo, etc.
d.- Cuarta generación: Derechos del iusnaturalismo libertario. Contiene de los
derechos al erotismo, la libertad de relaciones sexuales, homosexualidad,
contracepción subsidiaria, etc.
26
e.- Quinta generación: Derechos infrahumanos, no pertenece al género humano o
bien siquiera al reino de los seres vivos. Derechos de animales, ríos, montañas,
mares etc.
Critica a las generaciones: objeto de críticas tanto históricas, como políticas. ¿Es el
derecho a la propiedad un derecho civil o económico? ¿1°o 2° generación?
Titularidad
Sujeto activo de los DDFF
La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo
que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las mismas
características que pueden observarse respecto de los demás derechos subjetivos
(como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos derechos no sólo son
subjetivos, como todos los derechos, sino que también significan condiciones
objetivas, estándares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema
estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación originada
a partir de un derecho fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el
titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:
A.- En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es
titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello, mediante
el proceso de especificación que estudiaremos más adelante, es posible encontrar
ciertas categorías de derechos que estén consagrados especialmente para
determinadas categorías de personas (ej: derechos de los niños, de las mujeres, de
los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos los seres humanos sean
titulares de derechos fundamentales.
B.- En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más
debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. En primer lugar,
determinar si las personas jurídicas son o no titulares de derechos va a depender
fuertemente de cuál haya sido la fundamentación que hayamos escogido. Así, si
nuestra opción es fundamentar por la vía consensual, dependerá de cuál haya sido
el acuerdo sobre este punto; si la opción es la fundamentación positivista,
derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la
fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener la
titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto
que será altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de
dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentación iusnaturalista, la cuestión
tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro
de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart Campos que estima que también
forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que éstas tienen a formar
asociaciones humanas. De esta manera, respetar las personas jurídicas no significa
necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos individuales, sino que
es una exigencia que nace luego de estimarlas una manifestación o una extensión
27
de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que debiéramos concederle la
titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia.
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no son
titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución les
reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos
fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le
reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores
estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de derechos, es
necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos determinar si cada
uno de ellos solo les compete sólo a las personas naturales, o bien sólo a las
personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la
integridad física sólo es de titularidad de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A
su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas jurídicas, como el
de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR). Por último,
también los hay que podrán predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con
el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).
La práctica de los tribunales, sin embargo, ha seguido otra línea, en relación art
19 “la CPR asegura a todas las personas” y regla de no distinción traspasada del D°
civil (donde le legislador no ha distinguido, no es licito al interprete distinguir) se ha
dicho que deben ser reconocidas las personas jurídicas en general.
C.- En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como
persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto de
gran debate. Buena parte de la doctrina está de acuerdo en concederle derechos a
estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes argumentos para
estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el momento, no se
encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
D.- En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que
abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la vida.
Esparza señala; A veces se interpreta como un bien jurídico sujeto a protección,
pero no como una persona, por lo que no sería titular de ddff.
Afirmar que el naciturus tiene calidad de persona, parece no encontrar fundamento
con la estructura del art 19, esto porque la inclusión del Inc II art 19 N°2 es
excepcional en dos sentidos. Primero, carecería de función normativa si la CPR
considera persona al nasciturus, no por la protección legal ordenada, sino por el
directo precepto del art 19 N° 1 inc I; por otro lado, la protección legal expresa del
que está por nacer indica una diferencia respecto a el derecho a la vida asegurado a
las personas. Aunque si bien la CPR no lo considera, la CADH si lo hace, desde la
concepción. Esta interpretación la tomo el TC en caso Píldora del día después.
C.- En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el
sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad
en los mismos términos que un individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la
fundamentación ética, sería imposible concebir que el Estado haya reivindicado
estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la actualidad se
permite que algunos derechos puedan ser invocados por organismos públicos.
28
Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros derechos
específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño de bienes y tiene
aptitud para adquirirlos.
D.- FF.AA. En nuestra CPR, encontramos restringida la titularidad extendida, así
según el Art 19 N° 3 inc II, debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de
defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas, en lo administrativo y
disciplinario, queda definido por las respectivas normas estatutarias (que, en su
caso, podría incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias). Con esto,
de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a
este grupo que, por mandato constitucional, es titular de un derecho de defensa de
contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario. (Derecho a defensa
restringido).
E.- Extranjeros: Hay derechos que son solo para nacionales por ejemplo el derecho
a sufragio (situación usual en derecho comparado) que no está en el art 19 pero se
deduce del art 13 inc II (ciudadanos, titulares de derecho de sufragio activo y
pasivo). En nuestra CPR no distingue entre chilenos y extranjeros como titular del
derecho a sufragio mientras cumpla los requisitos del art 14.
F.- De los menores de edad: Los niños y niñas son titulares de derechos
fundamentales, pero no de todos. Se discute, algunos autores dicen que no tienen
ciertos ddff y otros dicen que están en suspenso. Esto se complica cuando los niños
tienen derechos que los adultos no tienen, ejemplo, el derecho a ser cuidado.
Sujeto pasivo
En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho
fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los Derechos
Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en
doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.
a.- El Efecto Vertical: tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale
decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y
funcionarios. Por cierto, que el aparato estatal es el primer obligado por los
derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de
derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se
encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del
Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a seguir
entendiendo que las instituciones públicas resultan vinculadas por esta clase de
derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:
 en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

Estados los que se obligan a respetar sus normas,
 el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover
el bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
 es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo
CPR)
29
b.- El Efecto Horizontal de los Derechos: se refiere, a diferencia del caso anterior,
que los derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos
privados, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, sujetos todos que
se encuentran en una posición de igualdad y no de superioridad, de allí que la
relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino además,
tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de
quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan como límite para la
soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no pueden ejercerse en
contra de otro particular, pero el Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el
deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en
contra de otro sujeto privado, ellas deberán ser acogidas. El fundamento para
acoger estas demandas no será el deber del particular de respetar los derechos del
otro, sino que será el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos de
las personas.
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas
positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo,
debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la Constitución que hace
obligatorios sus preceptos para toda persona, institución o grupo (Principio de la
“Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la Constitución), y también en el art. 20
de la Carta Fundamental que permite que el recurso o acción de protección pueda
deducirse en contra de cualquier sujeto, sea privado o público.
En relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una inmensa cantidad
de acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas (Isapres,
Bancos, Medios de Comunicación, Establecimientos educacionales) y sujetos
particulares. También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de
tutela de derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por
medio de las cuales, los trabajadores pueden solicitar protección de sus derechos
cuando se ven vulnerados por el empleador.
c.- Mención especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una variante
de los dos efectos anteriores, que es aquel que distingue entre “dos clases de
efectos horizontales”: el efecto horizontal directo y el efecto horizontal indirecto.
Esta tesis, principalmente desarrollada en Estados Unidos y en Alemania, entiende
primero, que el efecto horizontal directo (o inmediato) (postura profe esparza) es
aquel que hemos explicado un poco más arriba: los derechos humanos obligan a
todos los sujetos particulares.
Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o mediato),
(postura profe danko) que es el que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y
durante mucho tiempo también por los norteamericanos. Lo que se propone es que
los derechos humanos sólo son obligatorios para el Estado y sus órganos, y jamás
obligan a los particulares. Sin embargo, cuando existe un conflicto entre sujetos
privados, y éste es presentado ante un Tribunal para que sea resuelto, el juez
(como órgano del Estado que es), DEBE actuar aplicando los derechos
fundamentales. De este modo, igualmente estos derechos terminan siendo el
elemento que logre resolver el conflicto, o sea, si bien no obliga directamente a las
30
partes, termina extendiendo su fuerza normativa gracias a la intervención de un
Tribunal.
La delimitación y limitación de los Derechos Fundamentales

Delimitación de los DDFF
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por
el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”,
“defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de
facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad busca hallar el núcleo del derecho, esto es, su contenido
más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a
partir de allí, se comenzará a trazar el resto del contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se
analizará en qué consiste concretamente el derecho (más allá de sus
consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho más
allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado
normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo
que dice” la norma que lo garantiza .
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios
de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este
motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la
delimitación de cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste
hace con los demás derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente,
armónico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así,
por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad de
expresión, si no se considera que existe también un derecho a la honra y a la vida
privada, que el ordenamiento jurídico también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar,
descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán
evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es”
(Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del
derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con
los demás derechos) que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo
correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el contenido de otro
derecho igualmente protegido.
31
Limitación de los DDFF
La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del derecho”),
opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden a las
diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos
fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho
básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo fuera
de los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar
para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el
ordenamiento jurídico positivo .
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la
Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden
estar establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o
autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por
ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los
cultos “que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”;
o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la
moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad
de asociación no acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando,
según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho
no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado
para imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste
pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de
la libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la “condición de que se
guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas
consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos
en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las
libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas
puedan erigir templos siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter
administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de reunión en lugares de
uso público se regirá por “las disposiciones generales de policía”, las cuales parte
de la doctrina entiende que se trata a las instrucciones de orden público que pueden
emanar de autoridades administrativas como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el
Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá
tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso
32
alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y
llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental,
el cual establece:
Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que
todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”
Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia del
derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega
la protección constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distinción entre “delimitación” y “limitación” de los derechos
puede graficarse de la siguiente forma:
Según Tortora las limitaciones pueden ser las siguientes:
Limitaciones según circunstancia: ordinarias o extraordinarias:
 Son ordinarias aquellas que operan siempre, y que afectan el ejercicio de un

derecho tanto bajo condiciones de normalidad constitucional, como
situaciones de excepción constitucional. Representan la RG y se aplican en
todo momento. Ejemplo el ejercicio de todos los cultos reconoce como limite
el respeto por la moral, las buenas costumbres y el orden público.
33
 Son extraordinarias (excepcionales) aquellas que se producen solo durante
circunstancias de emergencia social o institucional, y que han dado curso a la
declaración de estados de excepción constitucional. Ej: Art 43 el presidente
puede suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la
libertad del trabajo en virtud de la declaración de estado de excepción
constitucional.
Según origen D° de otras personas (3°), materiales o positivos.
 3°. Se refiere aquellas restricciones que nacen del respeto por los DDFF de
los demás sujetos (demás miembros de la comunidad), circunstancia que
impide a cada titular utilizar su derecho en perjuicio de otro.
 Material. Con las reales posibilidades del Estado para responder a
determinados derechos llamados “prestacionales” o de “2°generación”
 Positivos. Su origen se encuentra en el ordenamiento jurídico mismo, el cual
de forma explícita los nombra y reconoce.
La norma que lo limita: directa o indirectamente constitucionales.
 Directamente constitucionales. Restricciones de rango constitucional, la

cláusula restrictiva consta en la CPR, sin existir delegación a otra autoridad o
persona para imponer tales limitaciones. Ejemplo mismo de libertad de culto
 Indirectamente constitucionales. Cuya imposición está autorizada por la CPR,
no están establecidas expresamente en ella, sino, que esta genera
competencia en favor de la ley u otro tipo de norma para que sean ellas las
que impongan la limitación respectiva.
Remitirse a lo ya explicado.
Otra clasificación es de Nogueira (La profe esparza la pasa en clases)
a.- Limites externos. Las normas de carácter infra-constitucional que afecta

algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la
utilización por el legislados de una competencia definida y autorizada
constitucionalmente
b.- Limites internos. Aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el
ámbito de lo que el derecho es y no es. Están dados por la configuración interna de
cada derecho: la delimitación del derecho mismo. Permite poder distinguir un
derecho de otro.
Poseerían tres elementos o su estructura es la siguiente:
• Subjetivo: Sujetos involucrados: Titularidad
• Sustantivo: Objeto del establecimiento del derecho y sus facultades o
ámbitos inviolables. Objetivo que tiene el derecho es el que se asocia
directamente al bien jurídico protegido que es lo que protege. Establece que
es lo que no se puede vulnerar nunca, que se conecta directamente con el
34
contenido esencial del derecho. No es posible de colisionar ese trozo
del derecho.
• Formal: Garantías específicas. Son las formas de protección específicas. Por
ejemplo, la libertad de información tiene protecciones específicas
jurisdiccionales. Esas garantías sólo sirven en particular para cada derecho.
De este modo, la noción de límite según Nogueira puede ser usada para aludir, a la
vez, al supuesto de hecho de un derecho fundamental, constitucionalmente definido
(límite interno) y al mismo tiempo, para posibilidades abiertas de afectación por
parte, por ejemplo, del legislador (límites externos)
c.- Limites expresos: Derivan directamente de la Constitución y operan sin
necesidad de intervención legislativa.
d.- Límites de habilitación: Existen para que el legislador concrete limitaciones
previstas por la Constitución.
Nogueira propone una sistemática de límites, distinguiendo entre límites explícitos o
expresos, cuando la propia Constitución los señala como tales, e implícitos cuando
ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos
constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la competencia general de
legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en que la
Constitución la reconozca como tal”.
e.- Limites formales: establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar
en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los
derechos
f.- Limites materiales: cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la
producción de normas.
En otra categoría conceptual, este autor distingue dos sentidos de la palabra
limitación, la que según él puede ser usada, para la determinación del contenido
material de un derecho, así como para referirse a la imposición de restricciones al
derecho, lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”.
Ejemplo, la expropiación, este proviene del Estado, y una limitación que provenga
de un tercero sería la servidumbre de paso, vivir en un medio libre de contaminación
(por eso no se puede poner la música muy fuerte, pues molestaría al vecino), etc.
Discusiones
• En sus inicios, producto de la doctrina individualista se sostuvo que los DDFF
no tenían límites: Producto de la doble dimensión y que entendemos que los
DDFF contienen fuertes normas de principios, si tendrían límites.
• Los límites dependerán de la teoría amplia o restringida que se siga sobre
los Derechos Fundamentales, pero también de teorías específicas sobre la
posibilidad de restringir los DDFF.
• Los DDFF protegen bienes jurídicos protegidos, por lo que estas teorías
permiten un mayor detalle o un sentido más amplio de lo que protegen los
DDFF.
• Teorías amplias: Sus límites son fuera del derecho. Los derechos son
globos muy inflados y se definen caso a caso si se vulneran o no. Las
35
colisiones de derechos están más expuestas a existir. Esta teoría es la más
aceptada en nuestro ordenamiento jurídico. Esta mejor refleja la forma de
resolver entre DDFF, a través de la ponderación. Hay menos límites. El
juez resuelve el conflicto.
• Teorías restrictivas: Sus límites son dentro del derecho. Los derechos son
más pequeños pues sus límites se incorporan dentro de sí mismo, y así son
mejor definidos. Las colisiones de derechos son menores, este es el
resultado final que tiene esta teoría. Los conflictos entre DDFF es la
subsunción. Aquí hay más límites. Los mismos derechos definen en
que campo se mueven, por lo que el mismo resuelve su conflicto.
Al ejercicio hermenéutico de la subsunción e implica (vii) que una de las reglas en
conflicto esté llamada a desaparecer del ordenamiento, salvo que se introduzca una
cláusula de exclusión.
De acuerdo con lo anterior, los impulsos producidos por el compuesto de principios
estructurados en forma de derechos fundamentales tienen un ámbito de aplicación
tan expansivo que terminan por influir todas las áreas de la juridicidad –llegan hasta
donde tienen que llegar– o, en otros términos, producen un efecto dominó sobre
todas las esferas del derecho con un perímetro de acción que, al parecer, solo
alcanza a ser delimitado por la jurisprudencia, a tal punto que surten efectos a priori
frente a las relaciones entre particulares, lo que ha sido denominado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán como la “eficacia
horizontal de los derechos fundamentales”. (este último acápite son apuntes de la
profesora esparza).
‘’¿Limitar un derecho?’’.
¿Se puede limitar un derecho?
- La regla general es que no en su titularidad, sino solo en su ejercicio
(Excepciones).
- Estas limitaciones están constituidas por los límites externos.
¿Qué clase de limitaciones/restricciones son legítimas, es decir no son
vulneraciones?
- Las que la Constitución establece.
- Las que están establecidas para resguardar bienes o principios
constitucionalmente protegidos, de manera proporcional (el beneficio que se
quiere lograr y el daño que se ocasiona deben ser proporcionales).
- Las que aplicando los límites externos respeten siempre el contenido
esencial del derecho fundamental.
- Normas constitucionales inconstitucionales:
Límite a los límites

Reserva legal
Constituye la técnica o principio en virtud de la cual se exige desde la Carta
Fundamental que una determinada materia será regulada por ley; siendo el
legislador en cuanto cuerpo representativo, el encargado de establecer las normas
que dispongan el régimen jurídico de dicha área o asunto reservado, todo ello de
36
acuerdo a los principios de publicidad, debate y contradicción que las convierten en
decisiones democráticas y les otorgan un plus de legitimidad.
Se han desarrollado dos modelos, el alemán y el francés. El modelo alemán
establece que el legislador está capacitado para intervenir en cualquier materia,
constituyendo el principio de reserva legal, un medio para garantizar la supremacía
de la ley. El modelo francés considera que el legislador sólo puede intervenir en las
materias taxativamente señaladas por la Constitución. La reserva de ley, en este
caso, es un medio para restringir materialmente la supremacía de la ley, mediante
una distribución de competencias entre el Poder Ejecutivo y el legislador. Chile
sigue este último.
Es una norma de competencia en cuanto puedan considerar validos ciertos
enunciados jurídicos, debiendo reunir como condiciones mínimas que procedan de
un determinado órgano, creados de acuerdo a determinados procedimientos y que
traten sobre una materia determinada.
Es una regla de rechazo, en cuando no tendrán el carácter de legal o no
pertenecerán a determinado cuerpo jurídico por su cualificación.
En el ordenamiento constitucional chileno, dos preceptos que fundamentan el
principio de reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos.
- El artículo 63 No 20, el que sostiene que son materia de ley toda norma de
carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
- El artículo 19 No 26, que determina la «seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulan o complementan las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio».
Contenido esencial de los DDFF

En relación al art 19 N° 26, su objetivo no es atribuir un poder legislador, sino limitar
el que tiene atribuido por la CPR. El legislador está obligado a respetar y tiene
prohibido constitucionalmente afectar el contenido esencial de los derechos. Dicho
contenido esencial se constituye en la barrera constitucional insuperable e
infranqueable en la tarea de establecer posibles limitaciones de los derechos,
constituye un límite al poder de limitar los derechos, constituyendo la dimensión
constitucional del derecho proveniente de la tradición jurídica que se debe
preservar.
El contenido esencial del derecho es un concepto jurídico indeterminado que debe
determinarse para cada derecho específico. En última instancia será el Tribunal
Constitucional, como intérprete final de la Constitución quién especifique tal
contenido esencial que hace reconocible al respectivo derecho.
Teoría absoluta sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace
identificable un derecho fundamental como tal. El objeto protegido, desde esa
concepción, no es el derecho subjetivo de cada individuo sino la configuración
jurídica del respectivo derecho. Relativizando el contenido periférico de los
derechos.
37
Teoría relativa Hace que los derechos sean relativos a la valoración de los
demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. El contenido es que queda
después de la ponderación de los derechos. Buscando un equilibrio entre los
derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien común)
Los valores y los DDFF

Estructura de los DDFF: la doble dimensión de los derechos
Antes entendíamos los DDFF como defensas frente al E°. Eran individuales (una
persona con respecto del E°, el E° debía obstruirse y cumplir con los DDFF siempre
y cuando no vulnerara mi D°) y subjetivos (El E° estaba obligado a no hacer algo (no
vulnerar))
Antes de comenzar recordar que el principio de Supremacía Constitucional (norma
de una jerarquía inferior nunca debían contradecirla) y la eficacia directa (principio
de la CPR que nos dice que la constitución es directamente aplicable, eso quiere
decir que la constitución no requiere de una norma de una jerarquía inferior que la
desarrolle para resultar obligatoria.
Hasta 1958 seguimos con esta forma de entender los derechos (solo defensas
frente al estado y solo derechos subjetivos) porque en ese año ocurre un hecho
Caso Luth: solo fue posible debido a que la CPR de bond (ley alemana) incorporó
los valores (dignidad humana) (dos dimensiones de los DDFF). En términos
concretos posterior a los nazis un director de cine de apellido Harland que durante
la 2da guerra mundial se dedicó a hacer películas de propaganda para los nazis, es
juzgado y considerado inocente porque se le creyó cuando dijo que estaba obligado
a realizar dichas películas. Con posterioridad Harland se dedica a hacer más
películas, pero hay una persona Eric Luth que era el director de prensa de
Hamburgo que se dedicó a boicotear la película de Harland (cine por cine diciendo
que no exhibieran la película porque Harland defendía el régimen nazi). Al recurrir a
la justicia el fallo de la corte federal alemana señala que los DDFF no son lo que
entendemos hasta ahora, son normas objetivas de principios.
Distinción entre reglas y principios

Reglas: Mandatos definitivos o de acción, supuesto de hecho con consecuencia
jurídica precisa.
Colisión no es real, se resuelve mediante subsunción, aplicación disyuntiva,
desaparece una norma. No va a existir una colisión real en que dos reglas sean
aplicables a un mismo caso, siempre va a existir una, hay que saber elegir la
correcta. El riesgo es interpretar restrictivamente, que ninguna regla me sirviera,
pero por Kelsen debería existir una regla. Las normas penales son un ejemplo. No
admiten cumplimiento por parcialidad. De esta forma se entenderían los DDFF
como reglas.
Principios: Mandatos de optimización, se cumplen en la mayor medida de lo
posible, enunciados abiertos, sin supuesto de hecho ni consecuencias jurídicas
precisas.
Efectiva colisión, se resuelve mediante ponderación, mayor libertad del intérprete,
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Riesgo: activismo judicial (actitud de interpretación amplia que realiza el juez y que
puede ocasionar la vulneración del principio de separación de funciones, ya no solo
algo es inconstitucional, sino que a través de su sentencia dice, legislador, haga
esto).
Los DDFF ya no solo serían reglas, sino que serían principios (caso luth). No
estarían establecidos como las primeras declaraciones (subjetivos, reglas) sino
como principios. Los particulares podrían vulnerar DDFF, el E° no solo se abstiene,
sino que también puede intervenir, ejemplo, Principio de Seguridad. ¿Los derechos
pueden ser principios? La mayoría de la doctrina actual sostiene que sí.
Según opinión mayoritaria los principios siempre cederían ante las reglas, pero no
es la única opción.
Cuando hablamos de doble dimensión debemos entender la diversidad de niveles
funcionales de los DDFF, como determinar, asegurar y limitar la posición jurídica del
individuo en sus bases y en sus relaciones jurídicas.
Dimensión subjetiva Limite al poder E°
Dimensión objetiva Como principio y valores que irradian todo el ordenamiento
jurídico
Efectos de la doble dimensión

Efecto de irradiación
“Este sistema de valores, que encuentra su núcleo en la personalidad humana que
se desarrolla libremente en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe
regir, en tanto que decisión constitucional básica, en todos los ámbitos del Derecho;
la legislación, la administración y la jurisprudencia reciben de él directrices e
impulso.” (Caso Lüth) Nos dice que el E° encuentra una especie de fundamento o
legitimidad en los DDFF. Consiste en que Todos los poderes públicos tienen que no
vulnerar, proteger y promover los DDFF. Ordenan al Estado.
Los Derechos Fundamentales permean todo el ordenamiento jurídico.
Se ha estimado que de este efecto dominó habría surgido un mandato de acción de
los poderes públicos (todos) y también el efecto horizontal de los DDFF.
Proyección de un DDFF en el ordenamiento jurídico, que se manifiesta en el
momento de la creación de normas, su aplicación y su interpretación en todas las
ramas del Derecho. Lo importante de los DDFF es la persona humana y su
dignidad.
Mandatos de acción y deberes de protección.

Todos los poderes estatales (Ejecutivo, legislativo y judicial) deben proteger los
DDFF.
Estos mismos (Ejecutivo, legislativo y judicial) deben emprender acciones dentro de
su ámbito de competencia para hacer efectivos los DDFF.
Eficacia horizontal:
Eficacia Indirecta o mediata: Los DDFF no deben ser vulnerados por particulares,
pero para ello se requiere de la intermediación normativa (especialmente legislativa)
39
que indique la forma y sus límites (operatividad). No se plantean discusiones sobre
su existencia.
Eficacia Directa o inmediata: Los DDFF no deben ser vulnerados por particulares
y para su respeto no se requiere intermediación normativa (no importa si existe
norma que desarrolle tal derecho). Se plantean discusiones sobre su adopción,
especialmente en relación a sus límites.
¿Cómo se entendían los DDFF anteriormente? (tenían como destinatario la fuerza
pública, la administración es la que puede vulnerar mis D°). Ahora todos podemos
vulnerar los DDFF, pero este efecto irradiación solo hace alusión a los poderes
públicos. En términos expresos solamente hace alusión a los poderes del E°. la
doctrina nos ha dicho que el efecto irradiación significa que los DDFF permean todo
el ordenamiento jurídico. La constitucionalización es una manifestación de la
supremacía constitucional, consiste en que como no puede existir ninguna
disposición contraria a la constitución todo el ordenamiento jurídico se vuelve
constitución. (profe Esparza)
Del efecto irradiación, a modo de efecto dominó, surgieron los mandatos de acción y
deberes de protección y la eficacia horizontal. Se manifiesta al momento de crear
las normas, de aplicarlas y de interpretarlas (cualquier norma, cualquier tipo de
disposición). El efecto irradiación regula a los poderes públicos.
La colisión de derechos
Planteamiento del problema
Se habla de colisión o choque de DD.FF cuando el efecto jurídico de la protección
iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es
incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato
de protección iusfundamental
Existen dos teorías respecto de esta colisión
a) Los derechos fundamentales colisionan, puede existir un conflicto entre ellos.
b) Los derechos fundamentales nunca colisionan, solo uno va a resultar
aplicable.
Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de
derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla
una función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de
contaminación versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otros
casos recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de expresión y el
derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales
estudiaremos las más relevantes.
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Formas tradicionales de resolver la colisión de derechos
Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado
dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los
derechos fundamentales.
1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Método que resuelve los conflictos mediante el establecimiento de categorías
previas (previa al conflicto), rígidas (indisponibles para el juez, están establecidas
ya, el juez no puede modificarlas) y jerarquizadas (existe preminencia de un
derecho sobre otro). Como es previa, la realiza el legislador (o el constituyente)
ejemplo: la const española en su primer artículo señala: son valores superiores del
estado (la libertad, igualdad, pluralismo). Es una forma de resolver conflictos a priori
(es anterior y está hecha en términos abstractos)
Tiene mayor concordancia con las teorías restrictivas de los DDFF, aunque también
podemos sostener teorías restrictivas y aun así pensar que el mecanismo para
resolver sus conflictos es la ponderación. También tienen mayor concordancia con
la subsunción (las reglas) porque es también una explicación del por qué los ddff
nos han costado tanto la recepción de la ponderación en chile porque todavía no
hacemos el cambio completo a entenderlos como mandatos de optimización
concretamente, seguimos entendiéndolos como regla y no como principios. Tiene
mayor concordancia también con que los DDFF son ilimitados (ahora los
entendemos como limitados).
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian,
postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales,
de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que se
encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la
proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una
jerarquía de los mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría
que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya
eliminación cause un mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor
jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer
una verdadera gradación o ranking de derechos.
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el seno
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los
demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que
debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta
Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de
cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la
vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los
derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:
1º el derecho a la vida y a la integridad personal;
41
2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los
derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
Consecuencias de la jerarquización
 Positivas: Facilita la función del juez, colaboraría con el principio de derecho

de la seguridad jurídica, colabora con la mantención del Estado de derecho
porque haría primar el principio de separación de funciones, el encargado
sería el legislador y no el juez, por eso algunos autores postulan que la
ponderación es un atentado contra el estado del derecho “estamos frente al
gobierno de los jueces”. Nos ayudaría a la deliberación democrática
(expresión de la voluntad soberana).
 Negativas: efectivamente las leyes no nos establecen un catálogo piramidal.

En la práctica, los ddff que consideremos menos importantes podrían ir
desapareciendo. Simplemente habría ciertos ddff con los cuales ya no
podríamos contar (los ddff no solo irían desapareciendo, sino que irían
perdiendo c/vez su ámbito de acción).
2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Definición de ponderación (Ugarte) la asignación por parte del aplicador del
derecho, de peso o fuerza a un derecho fundamental por sobre otro ddff con el que
se encuentra en conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía en concreto,
cuya aplicación da como resultado que “un principio” (el considerado superior en
dicha jerarquía valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable
Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el
derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre
el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico,
sin consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será
necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego
de este balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se
imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante
que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor
expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliquémoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona
(B). La pregunta es si es legítimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para
esto, debemos pesar los bienes jurídicos en juego, y para ello, deberá realizarse
este juicio de ponderación.
42
Ahora, en la práctica, ¿cómo opera este “Juicio o Test de Ponderación”, también
llamado “Juicio o Test de Proporcionalidad”?. Para explicar este procedimiento,
debemos mencionar que se realiza por aplicación de tres juicios o cálculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuación (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y
Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto.
a) Juicio de Adecuación (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectación del
derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es útil para la obtención
de un fin legítimo determinado. La pregunta que debe responderse es: ¿se persigue
algún fin legítimo con la restricción del derecho de (B)?, dicho de otro modo, ¿si (A)
restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legítimo?. De esta forma, habrá
que establecer si la medida restrictiva es idónea (útil, apta) para lograr un objetivo,
el cual, además, deberá ser legítimo.
b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restricción del
derecho de una persona se explica porque es útil para la obtención de un fin
legítimo para otra persona, habrá que preguntarse si dicho fin sólo podría obtenerse
gracias a tal medida o si, por el contrario, la misma meta podría haberse obtenido a
través de otro medio menos gravoso o dañino. Si el objetivo legítimo se hubiera
podido obtener sin necesidad de afectar el derecho de otro, entonces habrá que
preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los derechos de un tercero.
c) Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer
paso, sólo si se ha determinado que la afectación de un derecho se justifica gracias
a que ello persigue un fin legítimo (juicio de adecuación o de idoneidad) y que lo
mismo no se haya podido obtener a través de una medida menos gravosa (juicio de
necesidad). Lo que mide el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es si la
medida que se ha adoptado tiene o no un carácter desproporcionado, o sea, si su
intensidad es extrema o si es lo suficientemente razonable para poder soportarla.
Frente a un choque de derechos, entonces, la situación no se evalúa ni se resuelve
“en abstracto”, sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes jurídicos
directamente en juego.
Pensemos en un ejemplo: hay dos sujetos. Uno, es el representante de una
asociación de consumidores, y el otro, el representante de una empresa productora
de confites. El representante de la asociación de consumidores defiende el derecho
del público a estar siempre informados de los productos, en su contenido y calidad.
El dueño de la empresa quiere por su parte, desarrollar su actividad económica
libremente.
Imaginemos que la empresa vende chocolates, pero que estos no estén hechos de
cacao sino de sucedáneos del cacao, engañando a la población. Entonces, el
presidente de los consumidores intenta meter a la cárcel al productor de los seudo-
chocolates….¿es ésta una medida útil para que se dejen de vender los confites?
No, no es útil, ya que la persona puede estar en la cárcel y, sin embargo, su
empresa seguir funcionando. Por lo tanto, esta primera disputa la “gana” el
empresario, ya que no pasa el Juicio de Adecuación o Idoneidad.
Otra medida que pide el representante de los consumidores es que se prohíba la
venta del producto. ¿Es una medida útil? Sí, es útil, por lo que esta vez aprueba el
Juicio de Adecuación o Idoneidad. Pero, ¿pasa el juicio de necesidad? No, porque
el mismo objetivo de protección de los consumidores podría haberse obtenido,
43
obligando a la empresa a pegar en los envases una leyenda que dijera que “este
producto no está hecho de cacao sino que de sucedáneo de cacao”. Esta disputa
también la gana el empresario, pero esta vez porque la medida propuesta reprueba
el Juicio de Necesidad.
Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel o letrero
sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso tapando la marca del
producto. Esta medida, que originalmente había pasado los dos test anteriores, esta
vez es extremadamente desproporcionada, es excesiva, vale decir es una medida
cuya intensidad es altísima. Nuevamente, vuelve a ganar el empresario.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero
sí será necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por
lo mismo, no siempre la protección de la intimidad o de la honra vencerá a la
libertad de expresión (ya que dependerá de la trascendencia de la información que
se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación triunfará por sobre el derecho a desarrollar actividades económicas
(puesto que posiblemente el sujeto afectado por la contaminación sea apenas uno,
versus una industria que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que
ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho
prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en
concreto (ponderación o balancing-test).
Clases de ponderación
 Balancing o ponderación en sentido amplio: se determinan los valores

comprendidos en cada ddff, se determina el peso o valor de cada uno en
caso particular y posteriormente se determina cual primará, es decir, Ugarte
se refiere a la ponderación en sentido amplio
 Balancing o ponderación en sentido estricto o ad hoc: ponderar los

intereses comprometidos (determinar interese involucrados, cual tiene más
peso en el caso concreto y se debe considerar la realidad en la cual opera la
norma). Lo que ponderaremos en el primer caso serán los derechos, en el
segundo, los intereses de c/u de esos derechos. (con lo de “ir a la corte”
hicimos un balance ad hoc).
Diferencia entre ambas, la primera pondera DDFF o los principios y la estricta los
intereses de esos DDFF
Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice
con el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y del
quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la
“unidad e integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la
perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad
intrínseca” (H. Nogueira).
2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas
facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores
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Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la
situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que
ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.
3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo
absolutamente, afectando no sólo sus características externas, sino que incluso su
núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.
4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación
dependerá fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus
propios valores y principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en
conflicto será el que triunfe.
5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de
“Unidad de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos,
prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.
La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos,
es necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta por los autores Serna
y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo existen
conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre
que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo
se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es
ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea
que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen interactuar todos los derechos
entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales en
caso alguno podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los derechos
fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a una diferente área
de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se
opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez
que existiría la tendencia a considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa”
que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un
verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos
en pos de una mejor realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar
correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá forma
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posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera
esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser
“ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce de un
asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía para hacerlos congeniar,
buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad de la
Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más
seguro es que se trate de una situación donde una de las dos pretensiones, en
rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores esté falsamente
invocando un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo jurídico,
vale decir, que esté actuando fuera de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro de la
libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho derecho (está
fuera de sus límites, no forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto,
el derecho a la honra de la persona afectada deberá vencer por sobre la intención
del locutor de dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no
forma parte del derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá
preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin
necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Konrad Hesse: “los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la
solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan
colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso
una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario,
el principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace
preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una
efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto el
principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la
realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”
Ponderación (Robert Alexy)

(Profe Esparza – Profe Danko).
La ponderación es un proceso racional de aplicación del derecho. Nos dice que para
resolver conflictos entre principios se deben considerar 3 elementos:
a) ley de la ponderación:
b) formula del peso y
c) cargas de argumentación.
A) Ley de ponderación:
A mayor afectación de un ppio, mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro. (si yo afecto un derecho -4 quiere decir que la satisfacción del otro ddff
debe ser 4 o +), Pasos de la ley de ponderación:
46
1. Definir el grado de la afectación o no satisfacción escala tríadica (leve =1;
media=2; o intensa=4)
2. Analizar la importancia de la satisfacción del otro principio, es decir, aplicar
este grado de afectación al otro principio. (misma escala)
3. Definir la importancia de la satisfacción del último principio, ¿se justifica o no
la afectación del principio primero? Es decir, si los principios son
equivalentes. Cuando el grado de satisfacción es igual o mayor al primero
Para medir el grado de afectación/satisfacción hay que considerar 3 aspectos:
- Escala tríadica: aplicar la afectación y la satisfacción, nos referimos a estas

3 opciones leve, media o intensa.
- Peso abstracto: aunque tengan el mismo la misma jerarquía, algún valor o

principio puede tener mayor importancia en abstracto de acuerdo a los
valores de la sociedad.
- Variable S: la seguridad de las premisas empíricas (seguridad de que se va

a afectar un determinado derecho) sobre la afectación que provocará la
medida en los principios en cuestión (la seguridad de que efectivamente se
producirán esas afectaciones). Seguro= 1; Plausible ½; No evidentemente
falso (en un caso remoto podría ocurrir, no tenemos la certeza) =1/4. Ej. Que
morirá si no lo atiende un médico.
B) Formula del peso:
Es una fórmula matemática que permite conocer el valor (numérico) exacto de un
derecho en relación a otro derecho en el caso concreto. Se le asigna valores
numéricos a cada uno de los elementos. Poder anotar esos números y luego sacar
un valor numérico de la afectación de esos derechos.
C) Cargas de argumentación:
Se utiliza cuando hay empate en la utilización de la fórmula de peso.
Algunos autores han entendido que Alexy defiende dos posturas distintas en el
mismo libro
- Si el peso es el mismo debe preferirse los principios que no sean opuesto a

la libertad y la igualdad (Consec: si ley afecta libertad o igualdad:
inconstitucionalidad, si es una medida: desproporcionada)
- Si el peso es el mismo, hay mayor libertad, no hay desproporción, entonces
la medida es constitucional
Los tribunales chilenos siguen prefiriendo la jerarquía pues se tiene al derecho a la
vida como el más importante, Chile ha sido condenado por la corte interamericana
porque mucho tiempo sostuvo que el derecho al honor era más importante que la
libertad de expresión
Críticas a la ponderación
 Seguridad jurídica: tenemos que conocer con anterioridad la aplicación de

una norma, su contenido jurídico pues solo se conocería el contenido del
derecho con posterioridad. Se vulnera el Estado de Derecho.
47
 Que exista imparcialidad al momento de aplicar la ponderación pues depende
de las personas que lo van a aplicar, están escondiendo juicios personales.
 Activismo judicial pues al poder legislativo le corresponde la política, podría

traspasarse la esfera de competencias del poder judicial invadiendo la esfera
del poder legislativo, encubriendo las decisiones personales del juez. (Alexy
plantea una fórmula para evitar arbitrariedad al juzgar).
 La ponderación podría afectar la deliberación democrática ya que, mediante

el activismo judicial podría comenzar a tomar decisiones que corresponde a
otro poder del estado (legislativo) y se sostiene que es el legislativo el
encargado de dictar las leyes como expresiones de la voluntad soberana (El
congreso).
3.- Armonización /Enfoque integral

Está ligado a teorías no conflictivistas. Algunos autores consideran que esta forma
de resolver conflictos seria en realidad la manifestación completa de las teorías no
conflictivistas. Los DDFF nunca van a entrar en conflicto, sino que lo que entra en
conflicto serían los intereses, como son un todo armónico, nunca van a entrar en
conflicto, solo los intereses.
Los DDFF no son espacios distantes, sino que siempre se establecen en base la
integralidad del ser humano que tiende a que todos los DDFF se apliquen pues
todos son relevantes para nuestro desarrollo como seres humanos. Esto se
relaciona con las teorías más restrictivas de DDFF.
La principal crítica es que no dice de qué manera se resuelve en la práctica este
conflicto, la profe coincide con esta crítica. Este mecanismo no nos entrega
herramientas para poder hacerlo, nos entrega una premisa todos son importantes,
tienen que tratar de aplicarlos todos.
REFLEXING: Primero distinguimos de los autores que dicen que los ddff pueden y
no pueden entrar en conflicto, vimos mecanismos para resolver conflictos de DDFF
(la jerarquización, la ponderación y, además, estudiamos la armonización).
Problemas actuales de los derechos fundamentales y la

interpretación
Constitucionalización del Derecho
La constitucionalización del derecho permea todo el ordenamiento jurídico, sus
disposiciones son obligatorias en todo ámbito (efecto expansivo). Tiene una
jerarquía superior al resto de las disposiciones normativas y todas estas deben
sujetarse tanto en la forma (procedimiento) como en el fondo, ej. los principios de la
constitución.
El contenido material de la CPR condiciona la validez y sentido de las normas
infraestructurales y disposiciones legales adquieren carácter de constitucional
mediante la interpretación.
Carácter normativo de la constitución: se opone al carácter programático y en
algunos casos al meramente político de la CPR, esta sigue recibiendo el nombre de
CPR, pero no solamente ordena el poder, sino que también ordena la vida de las
48
personas /vida en sociedad (cuando establece DDFF, sabemos que no podemos
vulnerar los DDFF de otras personas). No solamente es obligatoria para los poderes
públicos, sino que también rige cual norma jurídica la vida de los particulares.
Cuando decimos que la CPR es material: posee opciones valorativas, no solo
establece procedimiento para adopción de las normas jurídicas, sino que también
contiene opciones que son principios que todos debemos respetar.
Por el principio de supremacía constitucional es posible que un órgano controle que
las disposiciones normativas se ajusten a esta parte dogmática, uno de los factores
que determina que sea normativa es que existan procedimientos de control
(mecanismos que controlan la adecuación formal, es decir que se haya adoptado la
norma de acuerdo al procedimiento), y también de una perspectiva material (el
fondo, el contenido). Cuando hablamos de constitucionalización del derecho nos
referimos a que sus disposiciones son obligatorias en todo ámbito (permea todo el
ordenamiento jurídico), podemos decir que la CPR. tiene un efecto expansivo.
Como entendemos que nos obliga todos podemos decir que tiene un carácter
normativo.
Efecto expansivo: El contenido material de la CPR. Condiciona la validez y el
sentido de las normas infra constitucionales, tiene que “entregar o al menos orientar
el sentido que deben tener las normas infra constitucionales, podría ser que una ley
no fuese declarada inconstitucional porque no contradice abiertamente a la CPR,
pero si la entendemos como programa, esta guía el accionar del legislador y en
general de todos los poderes públicos. Debido a este efecto expansivo pareciera ser
que mediante la interpretación de la constitución nosotros podemos abarcar ámbitos
que desde una perspectiva tradicional quedan fuera de la constitución (por eso
disposiciones legales adquieren carácter constitucional mediante la interpretación)
se refiere a que interpretando la constitución hago que esa interpretación sea parte
de la constitución.
La constitucionalización puede referirse a fenómenos mucho más amplio y donde no
exista una ley (no se trasvasije la ley a la constitución).
Los requisitos para que se produzca la constitucionalización de los derechos
(Riccardo Guastini)
1.- Constitución rígida: Si tengo una flexible, cada vez que dicto una ley contraria
a la CPR, lo que entiendo es que lo que estoy haciendo es modificar la constitución
y no habría supremacía, se estaría modificando todo el tiempo.
2.- Garantía jurisdiccional de la Constitución: Posibilidad de recurrir ante un tipo
de órgano generalmente del poder judicial que declare que una disposición o un
acto es contrario a la constitución
3.- Fuerza vinculante de la Constitución: la CPR obliga (principio de la CPR y
constitucionalismo)
4.- “Sobre-interpretación” de la Constitución: Al ser general estará en constante
interpretación.
5.- Aplicación directa de normas constitucionales: La norma que resulta
aplicable tiene que ser desarrollada y volverse obligatoria a través de la
intermediación legislativa.
49
o Eficacia horizontal
o Aplicación directa de los jueces
6.- Interpretación conforme a la CPR

7.- Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas: También es
política y debe influir en relaciones política.
La constitucionalización se produce por múltiples factores:
1.- transformación de la CPR de norma Política a norma Jurídica;
2.- por la incorporación de valores y;
3.- debido a la jerarquía normativa o supremacía constitucional.
Consecuencias:
1.- Amplía el campo del Derecho Constitucional: cosas que no están expresamente,
pero se entiende que son parte de la constitución.
2.- Crea nuevas obligaciones para el legislador: si la constitución lo impregna todo,
por supuesto que permea la labor del legislador (está limitado).
3.- Cambio del rol del juez: obliga al juez y aunque existen mecanismos específicos
para resguardar la constitucionalidad el juez también está obligado por la CPR,
debe respetarla, no puede olvidarse de ella.
4.- Cambio en el sistema de fuentes de la Constitución, entre otras: no solamente
los DDFF resultan obligatorios para todos nosotros porque una ley lo diga así sino
porque son obligatorios por el proceso de constitucionalización del derecho, donde
los DDFF que están establecidos tiene fuerza vinculante y deben ser respetados por
todos.
Ejemplos de Constitucionalización:
Derecho Civil: Constitucionalización de la propiedad; (art. 19 n°24), de los derechos
de la personalidad (cuando los atributos de la personalidad los trasladas se
transforman en derecho de personalidad, ej. El derecho al nombre), etc.
Derecho del Trabajo: Procedimiento de tutela de DDFF
Derecho Procesal: Derechos del Imputado; Juez de Garantía, debido proceso
Neoconstitucionalismo
Es un nuevo movimiento constitucional que surge con el objeto de evitar que se
vuelvan a cometer las vulneraciones a los DDFF que tuvieron lugar durante la
segunda guerra mundial, para lo cual se comienzan a incorporar valores en las
constituciones alrededor del mundo.
Lo anterior se manifiesta en:
a.- Textos CPR que incorporan opciones valorativas (la igualdad, la solidaridad…).
b.- Practicas jurisprudenciales: donde los jueces aplican directamente la constitución
y donde interpretan ellos también obligatoriamente para el caso particular los
preceptos constitucionales.
c.- Entender o ver el neoconstitucionalismo como una nueva teoría del derecho.
50
El neoconstitucionalismo se preocupa de los principios establecidos en la CPR
desde una perspectiva tanto teórica como práctica. ¿Es conveniente que estén
estos valores? ¿Por qué están? ¿Qué ocurre?
Derechos que también son valores

Igualdad y libertad son dos valores fundamentales  las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derecho.
Consecuencia de ello es que se puede realizar todas las modificaciones a la
constitución, pero no puedo revisar que la dignidad sea uno de sus principios, puedo
cambiar la constitución completa, pero en esta nueva debe continuar rigiendo como
principio rector la dignidad humana.
En nuestra constitución conviven dos espíritus. Espíritu clásico donde existen
normas programáticas y un espíritu actual que dice que la constitución en todos sus
preceptos es obligatoria.
Cuando hablamos de valores y derechos nos situamos en el plano del deber ser. La
diferencia entre los derechos y los valores radica en la forma de protección;
mientras los DDFF en general tienen mecanismos jurisdiccionales de protección, los
valores no son recurribles directamente.
El punto de unión entre un valor y un derecho es que los derechos protegen “trozos
de los valores”. Ej. A mí me aseguran la igualdad (este valor es mucho más amplio
que esto) ante la ley.
Universalismo versus relativismo

Universalismo: todas las personas tenemos los mismos DDFF, recogido a través
de los tratados internacionales
Relativismo: fuerte contenido local o contextual, por eso decimos que son relativos,
se puede ser titular de manera diferenciada dependiendo el contexto y dependiendo
la pertenencia de determinado grupo.
Los DDFF se entendían como universales (todos tenemos exactamente los mismos
derechos) ¿pero eso significa que debemos imponérselos a todos? ¿cómo
resolvemos el asunto de que existen ciertos DDFF que son para algunas personas,
pero nuestra concepción individualista nos dice que los ddff rigen o somos titulares
de todos los ddff? ¿Por qué hay ciertas culturas indígenas que poseen ddff que
nosotros no?
La lógica relativista plantea que todos tenemos ddff que son distintos de acuerdo a
nuestra pertenencia. El problema de esta hace que se nos caiga toda la
construcción de que los DDFF derivan de la dignidad humana (todos tenemos los
mismos derechos) es un problema teórico.
Formas más extendidas de solución (para solucionar el problema entre
universalismo y relativismo):
 Asimilacionismo: Debe primar la concepción universal, individual y

liberalista. La forma más extendida de solución, no deberían existir derechos
diferenciados. El que gana pone las reglas
 Ciudadanía diferenciada (Kymlicka): Todos somos personas distintas,
teniendo de base la dignidad humana, por lo que todos tenemos derechos
51
diferentes. Existen muchos derechos o sistemas jurídicos diferentes. El
riesgo es la destrucción del Estado a como lo conocemos hoy en día. Crítica:
Establecer esto por último término nos llevaría al sistema feudal nuevamente.
 Hermenéutica diatópica (Souza Santos): En las culturas existen ideas en
común que los ordenamientos protegen. Son ideas amplias que se
encuentran en casi todos (mayoría) de los sistemas jurídicos. Debemos
encontrar los puntos en común y se llaman topois, y resolver los conflictos
mediante ellos, encontrar la razón última de cada uno.
Surgimiento de nuevos derechos

¿Los DDFF sólo están contenidos en textos normativos de manera expresa? No,
puesto que se podrían crear jurisprudencialmente. Primero se encuentran en las
CPRs, tratados, ley (ley Zamudio) o derecho a la identidad sexual, la jurisprudencia.
La discusión es si son nuevos derechos o son nuevas interpretaciones de derechos
clásicos.
En algunos casos se han derivado DDFF que no se encuentran explícitos desde los
valores, los principios y otros DDFF. Ej: Derecho a formar una familia; Derecho
sexual y reproductivo; Derecho al olvido: Es un derecho nuevo, por el contexto en el
que vivimos; En Chile: Derecho a la identidad: Expresar su propia identidad.
•Problema: Formas de protección. Es una discusión relevante por la forma de
protección de los derechos.
Pregunta profe: ¿existen derechos fundamentales implícitos? una postura: no
son nuevos ddff, son reinterpretaciones de derechos clásicos. Otra postura: a través
de la interpretación se han tomado ciertos aspectos de derechos y se han
combinado para formar un derecho nuevo. Un iusnaturalista puede decir que es una
invención y no es un D° verdaderamente. Dar una estructura algo que no está muy
claro. Lo que siempre debemos hacer es interpretar.
Los conceptos de constitución y su relación con la interpretación de

los DDFF
La Constitución formal, ordena procesos políticos, mandatos para la ordenación de
la sociedad. Mientras la material entrega valores y opciones materiales (recordar
neocunstitucionalismo)
¿Las CPR son marcos (limites) o guías (Señala como debe legislar, obligado a
desarrollar la libertad) de los DDFF?
La percepción tradicional nos dice que las CPR son marcos, nos establecen una
especie de corral (aquí se puede mover libremente). La incorporación de los valores
(neoconstitucionalismo) hizo que los autores se cuestionen si son marcos o guías.
Que sean guías no significa que solo vamos a introducir más o menos valores o
declaraciones de principios en las CPR. Cuando se entiende como guía nos estaría
llevando por un camino o una herramienta para llegar a cierto modelo (ej. Modelo
económico), podría guiarnos como sociedad. Las consecuencias de una u otra son
distintas; si es como guía, se restringe al legislador, en un marco más libre y solo
para cuando “choque con la pared”.
Si la constitución es una guía ¿por qué debería estar atado a lo que decidieron mis
antepasados? –mis abuelos están rigiendo mi destino—
52
GUÍA Hacia dónde voy. Hay más libertad cuando la CPR se entiende como
marco.
Const. Material: Averigua el contenido de ese valor. Como la CPR tiene carácter
normativo, obliga. No son normas programáticas o meras declaraciones de
principios, la constitución obliga, aunque sea un valor abstracto, nos obliga. Del
capítulo I al III nos encontramos con la parte sustancial.
 Valores sustantivos: hacen alusión a realidades que existen previamente, en

consecuencia, el intérprete solo debe averiguar
 Valores adjetivos: no tienen contenido exclusivo o privativo, sino que ese
contenido puede ir variando. Contextualización del concepto. Hay mayor
libertad del interprete. Yo voy a incorporar mi propio juicio o el de la sociedad
en su conjunto. Es posible que exista más de una verdad.
Lo interesante es lo que haremos como interpretes con estos preceptos.
Const. formal: Como solo hay normas de procedimiento, mandatos para la
organización de la sociedad (CPR kelseniana es formal) nos dice como se adoptan
las leyes, como se crea el poder constituyente, funciones del presidente, requisitos,
mecanismos de control. Desde el capítulo IV se encuentra la parte orgánica o
formal.
¿El contenido de la constitución posee un contenido fijo o variable? (Apertura
constitucional) ¿cuáles son las consecuencias de adherir a una u otra
postura?
Principales posturas:
Contenido fijo: Originalísimo/Cristalización del derecho: la CPR a través de los
años va a mantener el mismo sentido y alcanceposturas originalistas.
Consecuencia: el intérprete es menos libre porque este debe dedicarse a averiguar
la voluntad de la norma o de sus redactores, además, cristaliza el derecho, fija el
contenido de la constitución, pero perjudica la vocación de permanencia de la
constitución; la única forma de modificar este sentido y alcance es a través de una
reforma constitucional.
Contenido variable: Evolucionismo/mutación: la constitución no posee un
contenido fijo, sino que ese contenido debe asignárselo el intérprete constitucional,
nos dice que la constitución es atribuido o asignado por el intérprete. Va cambiando,
pero sin que se realicen modificaciones al texto, podemos entender que el concepto
de familia es diametralmente a lo que se decía en los años 70’. En estas corrientes
extremas lo que ocurre es un atentado contra la seguridad jurídica, si bien nos
ayuda para la permanencia de la constitución, a la seguridad jurídica se ve afectada
porque no podre saber de manera definitiva cual es el contenido de la constitución.
Ésta mutación en su vertiente extrema genera algo que la doctrina ha denominado
“activismo judicial” (actitud activa por parte de tribunales de justicia o
constitucionales y… ¿cada vez que un juez o un ministro del TC tiene una actitud
activa de la constitución lo es cada vez que se aleja del significado, más allá de las
interpretaciones tradicionales? O es simplemente cuando en esta tarea
interpretativa se excede sus facultades. Afectación al principio de separaciones del
E° de derecho.
53
Caso del riachuelo: se produjo una contaminación en el riachuelo y esto afecto a
personas que vivían alrededor de esta, la corte obligó a sentarse en una misma
mesa al gobierno y a la empresa y a los pobladores para que entre ellos
encontraren una solución colaborativa. Se estudia porque la corte excedió sus
facultades al ordenar que entre ellos se pudieran de acuerdo.
Tanto el originalísimo como el evolucionismo tienen ventajas e inconvenientes.
Principal ventaja de la mutación: colabora con la vocación de permanencia,
impide que existan reformas constantes al texto de la CPR y colabora con el
sentimiento constitucional para dar un real reflejo de la realidad.
Apertura constitucionallas CPR sean más (desde la teoría o la practica genera
posibilidad de que quepa más de una interpretación posible y se adapte de mejor
manera a las circunstancias actuales) o menos abiertas. (No decir que son cerradas
porque si lo fuera hay que definir cada uno de los términos).
Hay más libertad del intérprete en una constitución más abierta (variable), hay más
libertad del intérprete en el evolucionismo.
Conceptos de interpretación de la constitución y los DDFF

Primeramente, se debe Distinguir la interpretación de la constitución y la
interpretación de los DDFF, toda interpretación de la constitución debe hacerse de
acuerdo a los DDFF, no solo porque la CPR lo diga y no solo porque tenemos que
buscar la coherencia de las distintas disposiciones de la CPR sino porque así lo
dicen los tratados internacionales.
La CPR no incluye disposiciones sobre interpretación.
La interpretación se une a la ética, a la filosofía y a la jurisprudencia; posee
implicaciones sociopolíticas (Wroblewski).
La interpretación determina el sentido y alcance de una disposición.
No hay claridad sobre su significado. Ricardo Guastini: no nos da 3 conceptos de
interpretación, sino que estudió todos los conceptos o definiciones de interpretación
de la CPR que encontró y los clasificó en familias de conceptos:
Teorías cognoscitivas o formalisticas: en estas, la interpretación tiene por
finalidad conocer o verificar empíricamente el significado objetivo de una norma o
voluntad subjetiva de los redactores, están ligadas al positivismo. 1 respuesta
adecuada y 1 verdad.
Teorías escépticas: la interpretación consiste en decidir y valorar, no en conocer
(el intérprete) no existe un único significado correcto, dependerá de la voluntad del
intérprete. Ligada al realismo y a la mutación constitucional, el intérprete no tiene
que averiguar el sentido que dieron los redactores, sino, el intérprete es más libre, el
decide el contenido de la norma.
Teorías eclécticas o intermedias: Distinguir en las normas, el núcleo esencial y la
zona de penumbra; se derivan los casos fáciles y los difíciles, en los fáciles el
intérprete averigua una voluntad, sea de la norma o sea del interprete, en los casos
de penumbra (difíciles) el intérprete está autorizado para atribuir un significado. En
si los casos fáciles son los que no discutimos en general y en los difíciles le
atribuimos significado a la norma.
54
Guastini nos dice que la interpretación tiene ciertas etapas:
De descubrimiento: Analizar todas las posibles interpretaciones de ese caso, aquí
utilizo los mecanismos o métodos de interpretación para que se puedan presentar
todas las alternativas. Interpretar como A,B,C,D, las cartas sobre la mesa. Aquí se
utilizan los métodos de interpretación (solo se utilizan en esta etapa)
De elección de la alternativa correcta: Eliges cual es la alternativa que te parece
más apropiada. En esta realizaremos una valoración.
Resumir esto y explicar a alguien en que consiste interpretar: no existe acuerdo de
que consiste interpretar, pero las dos grandes opciones consisten en:
A) asignar un significado propio por parte del exegeta (interprete).
B) Desentrañar una voluntad ajena al interprete (propia de la norma a interpretar o
que puede ser del creador de la norma que se intenta interpretar).
¿Existe la libertad para el intérprete constitucional?
No hay acuerdo, autores como Bastida Freijedo sostiene que es necesario extraer
de la propia CPR la teoría adecuada, aunque no señala como se obtiene esa
doctrina para interpretar. Algunos autores sostienen que dependiendo de la clase de
CPR existirán maneras de interpretar (coherencia de teorías; yo no puedo
interpretar con una doctrina distinta a la de la constitución).
La mayoría de los autores piensa que hay libertad, pero distinguen el contenido del
procedimiento:
 Doctrina mayoritaria: existe completa libertad para elegir métodos o

mecanismos a utilizar, pero no existe acuerdo sobre la amplitud de la libertad
en el caso del contenido de la norma. La doctrina dice que “para que ponga
todas las cartas sobre la mesa, utilizando mecanismos hay libertad, usted
vea que cartas pondrá sobre la mesa, pero no sabemos qué tan libre somos
cuando tenemos que elegir una carta) en el procedimiento de interpretar hay
libertad, pero no sabemos si el intérprete está obligado a elegir una de esas
interpretaciones.
Aspectos a considerar: tampoco hay acuerdo de si la CPR se interpreta o no como
la legal (ley) aunque parece razonable entender que al menos tiene
particularidades.
Se han creado mecanismos específicos para la CPR y además ciertos principios
específicos para los DDFF.
Mutación constitucional
Es un proceso o un cambio en la forma de entender o el sentido y alcance en la
CPR que se lleva a cabo por mecanismos no formales, es decir, se efectúa
mediante la interpretación sin que exista modificación de la letra de la
disposiciónreforma constitucional (establecida en la CPR). La mutación CPR no
se lleva a cabo a través de la reformainterpretación.
Para que se dé la mutación constitucional se debe sostener que:
55
Si sostenemos que la CPR es una norma abierta. Que sea más abierta o menos
abierta es que permita o no la mutación constitucional. Una CPR menos abierta es
una que no muta y que, por lo tanto, tiene los problemas de petrificación.
Si yo sostengo que el intérprete es libre para elegir los mecanismos o alguna de las
opciones que tiene también voy a ocasionar que exista mayor mutación
constitucional.
Si sostenemos que los valores sean adjetivos (que admitan más de una
interpretación) también habrá mutación constitucional.
Si utilizamos los métodos evolutivos.
Riesgo: activismo judiciallos jueces toman las decisiones más importantes
interpretando la constitución y pueden pasar a llevar el principio de la separación de
funciones. Dworkin: el gobierno de los jueces. Pierde fuerza el parlamento (quien es
el que manifiesta la voluntad soberana). Otros autores dicen que se puede afectar el
Estado de Derecho, el imperio de la ley, la debida deliberación democrática.
Ventaja: actualización y vigencia de la carta fundamental.
Elementos, métodos y mecanismos de interpretación de la

constitución
Elementos o métodos clásicos (Savigny):
Cuando no contiene ciertos vicios (carecen de contradicciones, deben ser
completas y no tienen defectos) podemos interpretar la ley.
1.- Elemento Gramatical: Uso corriente de las palabras. No necesariamente es
utilizado de la forma en como se ha entendido, sino como lo establece la RAE.
También tiene un componente evolucionista.
2.- Elemento Lógico: Interpretar según las conexiones internas de las
disposiciones.
3.- Elemento Histórico: Contexto y motivaciones de la historia. Hace alusión al
estado del Derecho en ese momento, no a la opinión de la comisión de estudios de
la nueva constitución (opinión savigny). En doctrina se habla de la historia en el
establecimiento de la ley.
4.- Elemento Sistemático: Conexiones entre la disposición y otras disposiciones.
Ej. Derecho a la vida del nasciturus. Se vulnera la supremacía constitucional debido
a que se interpreta según una ley (rango inferior).
Si analizamos estos elementos, nos damos cuenta que es algo propio que hacemos
los seres humanos todos los días. Elemento histórico responde de dónde venimos.
Probablemente son mecanismos internos del ser humano (Esparza).
Los tribunales de justicia y el TC utilizan indistintamente métodos creados para
interpretar de manera específica otros elementos como el teleológico y también
utilizan los arts. 19-24.
¿Podemos interpretar la constitución con los elementos del art. 19 al 24?).
Sí utilizo los mecanismos del CC puedo afectar la supremacía constitucional y debo
descartar.
56
La CPR debe interpretarse de acuerdo a otros mecanismos específicos. La CPR
tiene una jerarquía superior, está redactada general y abstracta que no tiene la ley,
no está hecha para que la estemos reformando constantemente ni contiene
definiciones
La mayoría de los autores sostienen que es absolutamente libre, si usted quiere
utilizar los métodos del CC utilícelos, pero intente no utilizar solo ellos pues creara
una distorsión al momento de interpretar la constitución, hay métodos o
mecanismos creados expresamente para interpretar la constitucional.
Métodos no consagrados en el CC: Principales métodos interpretativos.

1.- Método tópico orientado al problema: Las conclusiones se obtienen
analizando los problemas, existiendo múltiples puntos de vista, los cuales son
válidos en la medida que resuelven el problema concreto planteado. Interpretación
como proceso abierto a todos los puntos de vista. Tiene una calidad más abierta.
2.- Método orientado a las ciencias de la realidad (SMEND): La constitución
como un proceso continuo de integración de impulso y motivaciones sociales, la
interpretación debe abarcar todo el proceso integrador por ser parte de la Carta,
produciendo constante mutación de acuerdo a la realidad social por pertenecer al
ámbito de la cultura (la CPR no es la Letra, sino que está integrada por la realidad
social). La norma se integra sobre todo por la realidad social, en consecuencia, la
interpretación debe orientarse al “sentido y realidad” de la CPR, produciéndose la
continua revitalización del Estado. Por ej. Si Smend se refiriere a la familia, nos diría
que la CPR no es lo que dice la letra. Es lo que ocurre en la práctica, lo que piensan
las personas en este día sobre qué es la familia, como debe protegérseles. Tiene
una manera de entender la CPR de un modo abierto.
Se le critica a Smend que muchas veces las CPR declaran una cosa y en la práctica
ocurre otra. “ud. hágale caso a lo que pasa en la realidad, no en lo que diga el
texto”. Es evolutivo.
3.- Método concretizador: a diferencia del método tópico orientado al problema.
Solo puede interpretarse en el caso concreto. Esta está compuesta de dos aspectos
o pasos a seguir.
1. el problema que se pretende resolver y;
2. la pre-compresión del interprete (Ideas sobre el contenido de la norma y la
situación concreta, lo que el intérprete lleva con anterioridad a realizar el
proceso interpretativo. El intérprete no intenta descubrir nada, lo que hace es
atribuir significado. Lo que hace es tomar partido particularmente las
teorías escépticas, el intérprete atribuirá un significado, no hay que entrañar
una voluntad contenida en la norma o el creador de la norma.
Imposibilidad de conocer el contenido de una disposición en abstracto No
podemos empezar a interpretar si no tenemos un problema concreto. Tengo
que aplicar mis pre-compresiones sobre el contenido de la norma y también
sobre la situación concreta. Tenemos que ser conscientes de que el análisis
no nos dice una comprensión de la norma porque el método concretizador
nos dice que se puede interpretar en el caso concreto. ES EVOLUTIVO
4.- Interpretación evolutiva: Incorporación de la realidad social a la interpretación.
El problema es que puede agrupar a varios métodos, pero no nos dice donde ni
57
como buscar el contenido de la norma, nos dice que tenemos que incorporar la
realidad social en la interpretación. Parte de entender la CPR como una norma
abierta, su riesgo es, también, el activismo judicial, afectación del E° de D° a través
del imperio de la ley o la deliberación democrática. En las sentencias del TC
aparece varias veces así.
Han sido métodos creados para la interpretación de la CPR específicamente.
Clase de interpretación que no ha sido creado para la CPR pero ha sido

utilizada constantemente en tal labor:
1.- La interpretación teleológica o finalista: Intenta encontrar el contenido de la
normar, preguntándose sobre su función o cometido dentro del ordenamiento
jurídico, no se pregunta por la voluntad de la norma ni de su creador sino sobre la
finalidad o qué se pretendía con su incorporación al ordenamiento, finalidad u
objetivos que la norma persigue. Según gran parte de la doctrina esta interpretación
es parte de la interpretación evolutiva. Otros autores nos dicen que sería una forma
originalista (para establecer si es evolutivo (más libertad pal interprete), originalista
(desentrañar, voluntad del constituyentecreador de la norma) o … bastaría que yo
me preguntara si yo estoy desentrañando una voluntad de la norma o del creador o
si el intérprete es más libre para poder atribuir ese significado).
Principios de interpretación de los DDFF

(ya no son mecanismos específicos)
Se han entregado ciertos principios que se crearon específicamente para interpretar
los DDFF.
Gran parte de estos principios han llegado a nuestra legislación a través de tratados
internacionales, principalmente el derecho internacional de los derechos humanos.
1.- Principio pro homine – Pro personae:

Principio más extendido en DDFF, tiene una manifestación concreta en el derecho
penal, principio in dubio pro reo, manifestaciones de este principio son el estándar
de prueba de más allá de toda duda razonable, aplicación de la ley en el tiempo,
etc.
En materia laboral hay concretización de este principio: in dubio pro operario,
principio de la realidad, es decir independientemente de cuáles sean las cláusulas
en el contrato de trabajo, permite que uno acredite de manera relativamente sencilla
unos hechos que pueden ser contrarios al contrato de trabajo (sin un estándar de
prueba muy alto, porque en derecho laboral las circunstancias se aprecian en base
a la sana crítica). Ej: estoy contratado media jornada, pero en realidad trabajo
jornada completa.
No existe acuerdo sobre el contenido del principio pro homine. Los posibles
contenidos de este principio:
- La proscripción de la arbitrariedad de las decisiones judiciales . Por ejemplo,

somos jueces penales y no logramos la completa convicción de que alguien
sea culpable, nos saltamos de manera arbitraria el principio. Ejemplo: la
aplicación de las medidas cautelares, hago un razonamiento no adecuado.
58
- Una visión es que se tiene la obligación de interpretación amplia o extensiva
de los DDFF. No hay que necesariamente que sujetarse a la interpretación
antigua.
- Aplicación restrictiva de las limitaciones de los DDFF: Imaginando que
estamos bajo un estado de excepción, aquí se puede restringir el derecho de
reunión, lo que es una limitación de los DDFF, en ese entendido no podría
por ejemplo prohibirse un grupo de wsp.
- Preferencia de aplicación de la norma más beneficiosa, puede ser la que de
una interpretación que de mayor alcance a los DDFF; preferencia de normas
más protectoras.
Se pueden distinguir dos vertientes:
 Preferencia de una interpretación que de mayor alcance a los
DDFF.
 Preferencia de normas más protectoras.
2.- Principio de no regresividad

Si estableciste 10 DDFF ahora no puedes tener 9. Se asocia con una característica
de los DDFF.
El principio pro homine no es solo un principio interpretativo se le ha considerado
también una fuente de los DDHH, lo mismo con el principio de no regresividad que
deben orientar las labores de los estados.
Algunos autores sostienen que el principio de no regresividad es una manifestación
del principio pro homine.
Hay distintas formas de entender este principio.
a.- La más extendida es la proscripción de la regresión en la aplicación de los
DDHH. Si las casas de serviu son de 10 metros cuadrados mañana no puede ser de
9 metros cuadrados.
Se entiende que sin garantía no hay derecho, pero no todas las garantías son
judiciales. El principio de no regresividad puede ser una obligación tanto legislativa
cómo judicial.
b.- Otra forma de entender este principio, es que corresponde realizar una
aplicación general de los DDFF, mediante subprincipios tales como, la
obligatoriedad de respeto de todas las personas, fuerza expansiva., etc. Se refleja
con el art 6.
c.- Otra forma de entender este principio tiene que ver con la universalidad de los
DDFF (especialmente titularidad). Por ejemplo, que se le quite el derecho a voto.
d.- Finalmente se entiende como la prohibición de interpretar un derecho
fundamental de manera menos beneficiosa que en interpretaciones anteriores.
Según el pacto de San José de Costa Rica, los países que hayan abolido la pena de
muerte no pueden instaurarlo.
Los tratados internacionales según la convención de Viena siempre deben ser
interpretados de buena fe (quiere decir que se debe respetar el espíritu de estos
tratados).
59
Para argumentar contra la pena de muerte. Podríamos argumentar la buena fe y el
principio de no regresividad.
Mecanismos de protección de los DDFF

El deber estatal de protección podemos decir que deriva del art 6 (supremacía
constitucional) y del art. 5 inc. 2 a partir del cual se sostiene que el estado está
obligado a proteger los DDFF del art 19 y tratados internacionales, así como del art
1 cuando señala que “el estado está al servicio de la persona humana”
indirectamente podría ser un argumento.
Sobre este respecto: Los particulares tienen la obligación de no vulnerar los DDFF y
el Estado está obligado a frenar las vulneraciones.
Esto no solo se puede dar cómo protección, sino cómo promoción (sentido amplio o
acotado), se quiere evitar ciertos fenómenos, frenar vulneraciones y restablecer el
imperio del Derecho.
Para lograr el respeto y ejercicio efectivo de los Derechos Humanos se requiere su
conocimiento, su reconocimiento de los mismos y el establecimiento de los
mecanismos que permiten controlar su efectividad. Estos mecanismos pueden ser
internos y externos.
Cómo se crean y de qué se componen los sistemas de protección de los

DDFF
Se crean de diversas formas, dependerá de cada uno en particular. Por ejemplo, el
sistema de protección de DDFF nacional en nuestro país se crea con el
establecimiento de diversos recursos y garantías constitucionales, pero también con
leyes y normativa de rango inferior que coadyuva en la protección de los derechos.
Parte del sistema de protección de los DDFF tiene una vigencia anterior a la carta
del 80, por ejemplo: el código penal, existían órganos destinados a eso, por
ejemplo: sename (su función es velar por los derechos en general de la infancia
vulnerada), para la creación de sistemas de protección de los DDFF se van dando
impulsos, incluso por medio de leyes.
Formas de protección
1.- De acuerdo a su competencia
a) Nacional: todo lo que ha tenido origen en nuestro país; Requisito fundamental de
un sistema democrático y del E° de D°, garantizados por la CPR en el art 1, 5 y 19.
Bloque de constitucionalidad1 y las normas de reenvió.
b) Regional: el sistema interamericano, existe el sistema europeo y el sistema
africano
c) internacionales (universales) que tienen su origen en tratados internacionales
1
normas y principios que sin necesariamente estar expresados en la CPR se utilizan como parámetros en el
control de las leyes. Constituye limitación para el ejercicio de la soberanía y de las competencias de los órganos
constituidos del poder público estatal. Integrado por D° asegurados directamente en ella, Tratados
internacionales, costumbre internacional, ius cogens)
60
2.- De acuerdo a su origen o rango de la disposición que la contiene
a) Infra legal: ciertos programas que generalmente ejecuta el gobierno. Ej.
Decretos alcaldicios o normas de la administración; chile crece contigo que entregas
ciertas ayudas a los niños y niñas que van a nacer en el sistema público nacional
b) Legal: ej. Creación del sernam (Servicio nacional de la mujer), procedimiento
judicial, ley Zamudio.
c) Constitucional: el establecimiento de un derecho en la constitución es un
mecanismo de protección a estos. Ej. art 19 n26 limite al legislador (prohibición de
afectar el contenido esencial); art 20 recurso de protección.
3.- De acuerdo a sus características

a) institucionales: Crean instituciones en sentido amplio que protegen, todos
aquellos donde no se contempla un procedimiento judicial; ej: establecimiento de
casas de acogidas para mujeres que han sufrido violencia intrafamiliar, casas de
acogidas para niños. En otros países existe el Defensor del Pueblo 2.
b) Judiciales/Jurisdiccionales: establecimiento de procedimientos
jurisdiccionales, sean generales o específicos: recurso de protección, recurso de
amparo, procedimiento por discriminación arbitraria de ley Zamudio, establecimiento
de procedimiento de medida de protección para niños y adolescentes por
vulneración de DDFF. Ley 20.422: ley de discapacidad.
4.- De acuerdo a la cantidad de derechos asegurados

a) Amplios: Nos referimos a mecanismos que resguardan todos o un gran número
de derechos; ej: art 19 n°26, el recurso de protección.
b) Restringidos: Se crean para el resguardo de un derecho en particular, art. 21 es
un mecanismo restringido porque regula un solo derecho en particular. Ej. Recurso
de amparo económico, sernam.
No olvidar: Como los DDFF se encuentran establecidos en la Constitución, gozan
de los mecanismos de resguardo de la misma:
a.- Quorum de modificación, que además en el caso de los DDFF está agravado.
Permite que exista una deliberación democrática con respecto a la restricción de los
DDFF.
b.- Necesidad de regulación mediante Leyes
c.- Declaración de Inconstitucionalidad.
2
órgano creado generalmente por la constitución para el resguardo de los DDFF de las personas.
61
Aspectos generales de los sistemas de protección3
“Para lograr el respeto y ejercicio efectivo de los Derechos Humanos se requiere su
conocimiento, su reconocimiento de los mismos y el establecimiento de los
mecanismos que permiten controlar su efectividad. Estos mecanismos pueden ser
internos y externos.”
Sistemas de protección externos

1.- Universales:
• De las Naciones Unidas
• Proveniente de tratados
2.- Regionales:
• Sistema Interamericano
• Europeo
• Africano
1.- Sistema universal

El Sistema Universal está conformado por las normas y mecanismos de protección
que emanan de la Carta de la ONU, la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados sobre la materia proclamados en el marco de este organismo. Este
sistema está integrado por:
a.- Sistema de naciones unidas:
a.1.- Asamblea General
Todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas están representados en la
Asamblea General, una especie de "parlamento de naciones" que se reúne para
examinar los problemas más apremiantes del mundo.
La Asamblea no puede obligar a ningún Estado a que adopte medidas, pero sus
recomendaciones constituyen una indicación importante de la opinión mundial y
representan la autoridad moral de la comunidad de naciones.
3
Asamblea General OEA.
Pregunta profe Esparza “Ejemplos mecanismos institucionales legal,
constitucional e infra legales”.
Legal: Sernac Elegir libremente un determinado bien o servicio: Si no está
conforme con un producto o un servicio por el que pagó, o cree que durante el
proceso se vulneraron sus derechos como consumidor, puede interponer un
reclamo ante el SERNAC.
Constitucional: Derecho a desarrollar cualquier actividad económica.
Infralegal: Yo elijo mi PC: Es un beneficio no postulable que consiste en la entrega
de un computador o notebook elegido por el alumno beneficiado (en condición de
vulnerabilidad. Busca aumentar los niveles de equidad, disminuir la brecha digital y
favorecer a niños.
62
Promover estudios y hacer recomendaciones para fomentar la cooperación
internacional en el campo político, el desarrollo y la codificación del derecho
internacional, la vigencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales y
la cooperación internacional en materia económica, social, humanitaria, cultural,
educativa y sanitaria.
a. 2.- ECOSOC
El Consejo Económico y Social forma parte del núcleo del sistema de las Naciones
Unidas y tiene como objetivo promover la materialización de las tres dimensiones
del desarrollo sostenible (económica, social y ambiental).
La Carta de las Naciones Unidas estableció la creación del ECOSOC en 1945, que
se convirtió en uno de los seis órganos principales de las Naciones Unidas.
Tiene 54 miembros con mandatos de tres años. La votación en el Consejo es por
mayoría simple; cada miembro tiene derecho a un voto.
Cada año, el Consejo celebra sesiones relativas a la organización de sus labores,
que frecuentemente incluyen a representantes de la sociedad civil. El Consejo
Económico y Social también celebra cada mes de julio —alternando entre Ginebra y
Nueva York— un período anual de sesiones sustantivas, de cuatro semanas.
a. 3.- Comisión de Derechos Humanos ONU
Está compuesto por 47 miembros, los cuales se eligen de entre todos los Estados
miembros de la ONU.
 electos mediante votación directa en la Asamblea General de ONU por

mayoría absoluta (es decir 96 votos) cuya distribución obedece a un criterio
de representación geográfica. Sesionan en Ginebra al menos 10 días al año.
Sus principales funciones consisten en:
 Promover la educación y el aprendizaje sobre los derechos humanos, así́

como prestar asesoramiento y asistencia técnica a los órganos de la ONU en
dichas materias.
 Servir de foro para el dialogo sobre temas específicos
 Presentar recomendaciones a la Asamblea General para seguir
desarrollando el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
 Observar y dar seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de los
Estados en materia de Derechos Humanos (Examen periódico universal –
EPU)
 Responder con prontitud a las situaciones de emergencia de los derechos
humanos.
La Res 1503 define un procedimiento para denunciar cuadros persistentes de
violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos.
La petición puede ser presentada por una persona o grupo que afirme sufrir una
violación a sus derechos, incluso la puede presentar una ONG cuando le constan
los hechos.
Para que la denuncia sea admitida se precisa que se incluyan:
 Individualización del denunciante.
63
 Propósito y descripción de los hechos junto con los derechos vulnerados.
 Pruebas.
 Plazo razonable previo agotamiento de los recursos legales en el país.
Un aspecto a tomar en cuenta es que la denuncia será́ rechazada si es que la

misma ya fue presentada a algún otro órgano internacional.
El “Grupo de trabajo sobre situaciones” del Consejo se reúne para analizar si entre
las comunicaciones admitidas existen cuadros sistemáticos de violación a los
DDHH, si se determina esta situación, el grupo de trabajo hace un reporte al
Consejo cuyos miembros estudian en sesión privada este documento, pudiendo
mandar a llamar a representantes del Estado.
EL CDH puede ordenar la Creación de Relatoría Especiales:
• Ejemplo para derechos humanos y libertades fundamentales de los
indígenas (2000, la CDH nombra a Victoria Tauli)
• Relator para la Libertad de Expresión.
Como funcionan los relatores.
• Informes temáticos (General, justicia, desarrollo, educación)
• Opiniones consultivas.
• Informes de país (Colombia, Guatemala, México, Chile, Filipinas,
Canadá)
a.4.- ACNUDH
La misión del ACNUDH La misión de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) es trabajar por la
protección de todos los derechos humanos para todas las personas, habilitar a las
personas en la realización de sus derechos, y ayudar a aquellos responsables de
defender dichos derechos a garantizar su aplicación.
Para llevar a cabo su misión, ACNUDH:
 Dará prioridad a tratar los casos más urgentes de violaciones de derechos

humanos, tanto agudos como crónicos, en particular aquellos que pongan en
peligro inminente la vida de las personas;
 Enfocará su atención en quienes se encuentran en situaciones de riesgo y de
vulnerabilidad en múltiples frentes;
 Prestará atención por igual a la realización de los derechos civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales, además del derecho al desarrollo; y,
 Medirá los resultados de su trabajo mediante los beneficios sustantivos que,
por conducto de su labor, hayan ido acumulando los individuos en el mundo.
Operacionalmente, el ACNUDH trabaja con los gobiernos, los parlamentos, los
tribunales, las instituciones nacionales, la sociedad civil, las organizaciones
regionales e internacionales y el sistema de las Naciones Unidas para desarrollar y
fortalecer la capacidad, en particular a nivel nacional, para la protección de los
derechos humanos de conformidad con las normas internacionales.
Institucionalmente, el ACNUDH está dedicada a fortalecer el programa de derechos
humanos de las Naciones Unidas y prestarle apoyo de la más alta calidad. El
64
ACNUDH está comprometida a trabajar estrechamente con sus asociados de las
Naciones Unidas para garantizar que los derechos humanos sean el fundamento de
la labor de las Naciones Unidas.
a.5.- Consejo de DDHH.
El Consejo de Derechos Humanos (“el Consejo” o CDH) es el principal organismo
intergubernamental del Sistema de las Naciones Unidas (ONU) encargado de
fortalecer la promoción y protección de los derechos humanos a nivel global, hacer
frente a las situaciones de violación de derechos humanos y formular
recomendaciones. El Consejo se reúne anualmente, proporcionando un foro
multilateral para abordaje de violaciones de derechos humanos dónde y cuándo
estas se produzcan. Responde a emergencias en materia de derechos humanos y
realiza recomendaciones acerca de cómo mejorar la implementación de los
derechos humanos en el terreno. El Consejo tiene competencia para debatir toda
cuestión temática relacionada a los derechos humanos, así como para examinar
situaciones particulares de países que requieran de su atención.
a.6.- Relator.
Son defensores y defensoras de derechos humanos todas aquellas personas que,
individual o colectivamente, promuevan y procuren la protección y realización de los
derechos humanos de manera pacífica. El mandato fue creado con el fin de:
Promover la implementación efectiva de la Declaración de la ONU sobre los
Defensores de derechos humanos en cooperación y diálogo con los gobiernos, los
interlocutores pertinentes y otros actores;
Estudiar las tendencias, y retos en relación con el ejercicio del derecho de toda
persona a promover y proteger los derechos humanos, así como recabar, recibir y
responder a información sobre la situación de defensores y defensoras de los
derechos humanos;
Recomendar estrategias eficaces para proteger mejor a los defensores y defensoras
de los derechos humanos;
Integrar una perspectiva de género y prestar especial atención a la situación de las
defensoras de los derechos humanos.
Mary Lawlor es la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de
derechos humanos desde el 1 de mayo de 2020.
b.- Sistema de naciones unidas, pero con órganos creados por tratados
internacionales.
b.1.- Carta y Declaración Universal de DDHH (1948).
Establece derechos individuales.
Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados, sirvió como
base para la creación de las dos convenciones internacionales de la ONU, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,
b.2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
65
Los derechos que recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se
pueden resumir de la siguiente manera:
 Derecho a la vida.
 Prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes.
 Prohibición de la esclavitud.
 Derecho a la seguridad de la persona: protección contra el arresto y la
detención arbitraria en cualquier circunstancia.
 Derecho a la equidad procesal ante la legislación y al debido proceso.
 Derecho a la libertad de expresión, conciencia y religión.
 Derecho a elegir y ser elegido por sufragio universal.
Sistemas de Protección del PIDCP

1.- Informe de los estados partes: El artículo 40 del PIDCP establece que los
Estados: “se comprometen a presentar informes sobre las disposiciones que hayan
adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el PIDCP y sobre el
progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”. El tratado
también señala la periodicidad de los informes: al cumplirse el primer año de
entrada en vigor del instrumento para el Estado involucrado y cada vez que el
Comité lo requiera. Se entiende que la facultad del Comité de solicitar informes
incluye la información periódica, pero también la que sea necesaria en las
circunstancias, lo que da lugar a los llamados “informes especiales”.
2.- Denuncias interestatales: Los Estados Partes del PIDCP pueden reconocer, bajo
condiciones de reciprocidad, la competencia del Comité para evaluar las denuncias
del incumplimiento de las obligaciones del PIDCP por otro Estado.
3.- Comunicaciones individuales: Con la adhesión al Protocolo Facultativo del
PIDCP, se admite la competencia del Comité de Derechos Humanos para analizar y
resolver sobre comunicaciones individuales que presenten individuos sujetos a su
jurisdicción, para alegar la violación de las obligaciones del Pacto.
4.- Comunicaciones generales: Las Observaciones Generales constituyen una parte
central de la actividad del Comité. El PIDCP faculta a este órgano para transmitir
“los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes”.
b.3.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y
su Protocolo Facultativo son los instrumentos internacionales del Sistema Universal
de Protección de los Derechos Humanos, es decir, del Sistema de Naciones Unidas,
que regulan la protección de los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC).
Los derechos económicos, sociales y culturales se consideran derechos de igualdad
material por medio de los cuales se pretende alcanzar la satisfacción de las
necesidades básicas de las personas y el máximo nivel posible de vida digna.
Sistemas de Protección del PIDESC
1.- Comunicación entre Estados: El Estado que realice la comunicación debe
hacerla del conocimiento del Estado que considera ha incumplido una obligación del
Pacto, pudiendo informar al Comité. Pasados tres meses, el Estado receptor debe
enviarle una explicación o informe en el que aclare la situación, refiriéndose a los
66
procedimientos y recursos hechos valer para la solución del asunto y aquellos
pendientes o disponibles.
Si después de seis meses el asunto no se ha resuelto a satisfacción de las partes,
pueden remitirlo al Comité, que debe analizarlo, presentar un informe de hechos y
ofrecer su intervención como mediador, con la intención de llegar a una solución
amigable.
2.- Comunicaciones individuales o grupales: Los Estados Partes del Pacto que
ratifiquen el Protocolo Facultativo se comprometen a reconocer la competencia del
Comité para recibir y examinar comunicaciones o peticiones por parte de las
personas y los grupos que consideren haber sido víctimas de violaciones a sus
DESC por parte del Estado, quienes podrán presentar peticiones por dichos motivos
al Comité.
3.- Procedimiento de Investigación: Requiere de la declaración expresa de los
Estados Parte sobre el reconocimiento de la competencia del Comité para realizar
investigaciones en caso de que éste reciba información fidedigna sobre violaciones
graves o sistemáticas a cualquier derecho del PIDESC en su territorio.
Con base en la información de la que se allegue y las observaciones presentadas
por el Estado, el Comité puede encargar a alguno de sus miembros realizar una
investigación y presentar 226810 un informe urgente; de justificarse, y con el
consentimiento del Estado, puede programar una visita a su territorio. La
investigación es confidencial y, una vez analizadas las conclusiones, transmitirá al
Estado sus observaciones y recomendaciones para que en seis meses éste
presente sus observaciones.
Como seguimiento de la investigación, el Comité puede solicitar al Estado incluir
una relación de las medidas adoptadas en el informe a que se refieren los artículos
16 y 17 del Pacto o de manera independiente a ese procedimiento.
b.4.- Convención internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación Racial.
La Convención prevé mecanismos de cumplimiento, como la presentación de
informes, el procedimiento de alerta temprana y el examen de denuncias entre los
Estados, el examen de denuncia de particulares, y el acceso a la Corte Internacional
de Justicia.
Existe un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, órgano de
expertos independientes que supervisa la aplicación de la propia Convención por los
Estados Partes.
b.5.- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer está formado por
23 personas16 personas expertas independientes de todo el mundo que supervisa
la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer.
Los países que se han adherido al tratado (Estados Partes) tienen la obligación de
presentar al Comité informes periódicos relativos a la aplicación de los derechos
amparados por la Convención. En sus reuniones, el Comité examina los informes y
67
formula a cada Estado Parte sus preocupaciones y recomendaciones en forma de
observaciones finales.1
De conformidad con el Protocolo Facultativo de la Convención, el Comité dispone
de un mandato para:
1.- Recibir comunicaciones de personas o grupos de personas que le presenten
denuncias sobre violaciones de los derechos amparados por la Convención. En
algunos países existen grupos de trabajo que realizan informes sombra sobre el
cumplimiento de la Convención por parte de los estados.1920
2.- Iniciar investigaciones sobre casos de violaciones graves o sistemáticas de los
derechos de las mujeres. Estos procedimientos son facultativos y solo están
disponibles si el Estado interesado los ha aceptado.
3.- El Comité también formula recomendaciones generales y sugerencias. Las
recomendaciones generales se remiten a los Estados y tratan de artículos o temas
que figuran en las Convenciones.
b.6.- Convención sobre los DD del Niño.
Como mecanismos de protección establece:
1.- La emisión de informes generales; Son documentos que de forma periódica
elabora el Comité de los Derechos del Niño para ayudar a la adecuada
interpretación y aplicación de los derechos de la infancia según la Convención sobre
los Derechos del Niño.
2.- Asimismo, los estados partes se comprometen a presentar al comité informes
sobre las medidas que adopten para dar efecto a los derechos reconocidos en la
Convención y sobre el progreso que hayan realizado las medidas tomadas.
3.- El comité también recibe informes paralelos, los cuales son emitidos no por los
estados, sino que por actores de la sociedad civil que abordan y analizan desde un
punto de vista crítico los informes y resoluciones oficiales gubernamentales.
b.7.- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas, o Degradantes.
El Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), es el órgano compuesto
por 10 expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes por sus Estados
Partes.
El Comité contra la Tortura trabaja para responsabilizar a los Estados de las
violaciones de los derechos humanos, investigando sistemáticamente las denuncias
de tortura para detener y prevenir este delito.
Todos los Estados Partes tienen la obligación de presentar al Comité informes
periódicos sobre la forma en que aplican los derechos amparados por la
Convención.
Además del procedimiento de presentación de informes, el Convenio establece
otros tres mecanismos a través de los cuales el Comité desempeña sus funciones
de control. El Comité también puede, en determinadas circunstancias,
68
 considerar denuncias individuales o comunicaciones de personas que alegan
que se han violado sus derechos en virtud del Convenio,
 realizar consultas, y
 considerar denuncias interestatales.
b.8.- Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y triviales.

Los gobiernos deberán asumir, con la participación de los pueblos indígenas, la
responsabilidad de desarrollar acciones para proteger los derechos de estos
pueblos y garantizar el respeto a su integridad. Estas acciones incluyen medidas
que aseguren a los miembros de los pueblos indígenas gozar de manera igualitaria
de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a todas las
personas; promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones, y ayudar a los miembros de los
pueblos a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los
miembros indígenas y los demás integrantes de la comunidad nacional de manera
compatible con su forma de vida.
a.- Se señala que se deberá consultar a los pueblos originarios, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.
b.- En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos por sus miembros. Las autoridades y los
tribunales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos para tratar los
casos penales. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación
general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus
características económicas, sociales y culturales.
c.- Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios, o
con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
d.- Se deben proteger especialmente los derechos de los pueblos a los recursos
naturales existentes en sus tierras y a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
e.- Los gobiernos deben adoptar medidas especiales para garantizar a los
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de
contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos
eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general y evitar la
discriminación.
f.- Se deberán apoyar servicios de salud adecuados, o poner a disposición de los
pueblos indígenas los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios,
bajo su propia responsabilidad y control.
2.- Sistemas regionales de Protección de los DDFF

Desde una perspectiva occidental existen varios sistemas como el:
69
Africano: según sus tradiciones existe un sistema de protección de DDFF que no
tiene Corte, por lo tanto, no es jurisdiccional. Resguardan los derechos a través de
recomendaciones, no condenan.
Europeo: posee un Corte, no una comisión, las victimas tiene un acceso directo a
esta, Gran influencia de sus fallos.
Interamericano: Corte, comisión, agotamiento de los recursos internos.
Los sistemas regionales poseen distintas formas de acceso a sus instituciones.
Sistema interamericano
Bases del sistema:
 Carta de la OEA.
 Declaración americana de DDHH.
 Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica.
Órganos de Protección:
Comisión Interamericana de DDHH (CIDH).
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos
humanos en el continente americano.
En cumplimiento de su mandato, la Comisión:
1.- Recibe, analiza e investiga peticiones individuales en que se alega que Estados
Miembros de la OEA que han ratificado la Convención Americana o aquellos
Estados que aún no la han ratificado han violado derechos humanos.
2.- Observa la situación general de los derechos humanos en los Estados Miembros
y publica informes especiales sobre la situación existente en determinado Estado
Miembro, cuando lo considera apropiado.
3.- Realiza visitas in loco a los países para analizar en profundidad de la situación
general y/o para investigar una situación específica. En general, estas visitas dan
lugar a la preparación de un informe sobre la situación de los derechos humanos
que sea observada, el cual es publicado y presentado ante el Consejo Permanente
y la Asamblea General de la OEA.
4.- Estimula la conciencia pública respecto de los derechos humanos en las
Américas. A tales efectos, la Comisión lleva a cabo y publica informes sobre temas
específicos; tales como, las medidas que deben adoptarse para garantizar un mayor
acceso a la justicia; los efectos que tienen los conflictos armados internos en ciertos
grupos; la situación de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, de las
mujeres, de las y los trabajadores/as migrantes y sus familias, de las personas
privadas de libertad, de las y los defensores/as de derechos humanos, de los
pueblos indígenas, de las personas afrodescendientes y de las personas privadas
de libertad; sobre la libertad de expresión; la seguridad ciudadana y el terrorismo y
su relación con los derechos humanos; entre otros.
70
5.- Organiza y celebra visitas, conferencias, seminarios y reuniones con
representantes de gobiernos, instituciones académicas, entidades no
gubernamentales y otros, con el objetivo principal de divulgar información y
fomentar el conocimiento amplio de la labor del sistema interamericano de derechos
humanos.
6.- Recomienda a los Estados Miembros de la OEA la adopción de medidas que
contribuyan a la protección de los derechos humanos en los países del Continente.
7.- Solicita a los Estados Miembros que adopten medidas cautelares, de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de su Reglamento, para prevenir
daños irreparables a las personas o al objeto de una petición ante la CIDH en casos
graves y urgentes. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 63.2 de
la Convención Americana, puede solicitar que la Corte Interamericana disponga la
adopción de “medidas provisionales” en casos de extrema gravedad y urgencia para
evitar daños irreparables a las personas, aunque el caso aún no haya sido
presentado ante la Corte.
8.- Presenta casos ante la Corte Interamericana y comparece ante la misma durante
la tramitación y consideración de los casos.
9.- Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana, de conformidad con lo
dispuesto en el Artículo 64 de la Convención Americana.
10.- Recibe y examina comunicaciones en las que un Estado parte alegue que otro
Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos reconocidos en
la Convención Americana, de conformidad con el Artículo 45 de dicho instrumento.
Corte Interamericana (Corte).
La Corte Interamericana es uno de los tres tribunales regionales de protección de
los derechos humanos, conjuntamente con la Corte Europea de Derechos Humanos
y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Es una institución
judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana. La
Corte Interamericana ejerce una:
A.- Función contenciosa, dentro de la que se encuentra la resolución de casos
contenciosos y el mecanismo de supervisión de sentencias.
Dentro de esta función, la Corte determina si un Estado ha incurrido en
responsabilidad internacional por la violación de alguno de los derechos
consagrados en la Convención Americana o en otros tratados de derechos
humanos aplicables al Sistema Interamericano. Asimismo, a través de esta vía, la
Corte realiza la supervisión de cumplimiento de sentencias.
B.- Una función consultiva.
Por este medio la Corte responde consultas que formulan los Estados miembros de
la OEA o los órganos de la misma acerca de: a) la compatibilidad de las normas
internas con la Convención; y b) la interpretación de la Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos.
C.- La función de dictar medidas provisionales.
71
Son medidas que dicta la Corte en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando
se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. Estos tres requisitos
tienen que comprobarse, prima facie, para que se otorguen estas medidas.
Mecanismos nacionales de protección – Derecho Procesal

Constitucional
El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal
Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo
que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado
debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia
tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada
conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos,
deberá contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal,
tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia,
que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son
esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional,
entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos
exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma
decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá
resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las
acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que
también incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en
la Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de los
asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.
En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino que
además, otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal
constitucional.
Las acciones constitucionales

Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos
fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la
necesidad de establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía
Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma Fundamental,
aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo
modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este
principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que
permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia,
72
especialmente cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales
protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de
“Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el
recurso debe ser entendido en términos generales como mecanismos de
impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para
ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián Maturana Miquel (ver
bibliografía), el recurso es “el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga
legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro
del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el
agravio que sostiene se ha causado con su dictación”
Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayoría de los
casos, el conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una “Función no
Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia”, puesto que en forma pura, se trata del
ejercicio de “Facultades Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas
atribuciones de los Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto
de los límites funcionales de los órganos del Estado, y por el respeto y protección de
las garantías de las personas”. Por este motivo, al resolver estos asuntos, la
actividad de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a “la resolución de un
conflicto”, sino que obtener que se respete y proteja la Supremacía Constitucional y
los Derechos Fundamentales de los individuos.
En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán ser de
dos tipos: aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se
deducen ante el Tribunal Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las
acciones que ya hemos revisado:
(1) acción de reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad (art. 12
CPR); y
(2) acción de reclamación por acto expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a
sexto). También hemos estudiado,
(3) la libertad provisional, la cual según el profesor Francisco Zúñiga también debe
ser catalogada como acción constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7
letra e de la Carta Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar:
(4) la acción constitucional de protección (art. 20 CPR);
(5) la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR); y
(6) la acción de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i de la CPR).
A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar “constitucional”,
puesto que no está establecida en la Constitución, sino que en la ley, pero que sí
protege un derecho (o principio) de jerarquía constitucional, como es:
(7) el recurso de amparo económico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de las
acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad
73
por Inconstitucionalidad”, ya que de ser de competencia original en la Corte
Suprema (antiguo artículo 80), se “trasladó” al conocimiento del Tribunal
Constitucional (actual artículo 93 Nº 6 de la CPR).
Acción de protección
Derecho comparado
La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina
se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo
que en derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que
nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de
“Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o
Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o
Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano,
instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto
que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen
las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía
tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la
Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación
jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por
Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer
texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes
acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.
Chile
(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga,
ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo que es
hoy la acción constitucional de protección, sin embargo tenían como función
primordial la defensa de la libertad individual y no de los demás derechos. Más
tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no
es un órgano judicial) para la protección de las garantías de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción
de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año 1976
establece el derecho de los particulares de recurrir ante la Corte de Apelaciones
respectiva, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufrieran
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertas garantías,
establecidas en la misma acta.
(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su
artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más
modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº
74
20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la protección
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Naturaleza Jurídica
1) Se trata de una acción y no de un recurso, en atención a que no es su
finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos
extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).
2) Es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de
los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección
apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, de acuerdo al artículo 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en sí
misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial
de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo,
debemos aplicar las normas generales en materia de derecho
fundamentales, así como sus especiales reglas de interpretación. Como
Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de
Protección constituye un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional,
según el artículo 5º de la Constitución Política. También le es aplicable
otros principios tales como el de progresividad de los derechos (conforme
al cual, no es posible imponer más limitaciones que las que actualmente
tuviere, sino que por el contrario, debe propenderse a su fortalecimiento
gradual); y el de irreversibilidad de los derechos (que consiste en que una
vez reconocidos, no pueden ser eliminados del ordenamiento positivo).
4) Es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la
Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.
Facultades Conservadoras
El conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores
de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya
definidos. Esta no es una opinión aceptada por toda la doctrina, puesto que existe
un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción
de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales y por
lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto.
Estimar que el conocimiento de la acción de protección forma parte de las
facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes
consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce
jurisdicción, ya que la función no es dirimir un conflicto, sino que proteger un
derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades Conservadoras constituyen
“funciones no jurisdiccionales” de los Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay
partes ni contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un
Proceso (entendido éste como un método de solución de conflictos).
75
(c) Las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas pro-
recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o “favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una
duda razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido,
la Corte debe optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda, siempre será
preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto
dentro de plazo que fuera de él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre
deberán adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener
resultado favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por
el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados,
como en el caso de amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en
esta acción no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere
necesaria para su debida protección.
Fuentes formales
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
a.- Fuente Constitucional de la acción de Protección: Art 20 CPR.
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°,
9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto,
19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
b.- Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos): “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que dispone:
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“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar
que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales”
c.- Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales,
cuya última versión corresponde a la del día 17 de julio de 2015. Teniendo su última
modificación el 5 de octubre de 2018.
Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia
a. Titularidad: El art 20 utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta Fundamental
establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo mismo
podrá ser interpuesto por: (1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un
grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.
b. Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por
cualquiera a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que actúe a
nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio. (Sin
necesidad de mandato especial) (Se puede interponer en contra de la voluntad de la
persona ejemplo del machi celestino, director de gendarmería lo interpuso)
2.- Materialidad
Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc. También podrá ser presentado por
cualquier medio electrónico. (Es desformalizado: se puede interponer por escrito en
papel simple o por medios electrónicos. Ahora se interpone a través del portal.)
3.- Tribunal Competente
La CPR dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la
Corte de Apelaciones respectiva.
En relación con la competencia relativa, o sea, con el territorio, el Auto Acordado
establece un derecho de opción para el recurrente. Este podrá elegir presentarlo
ante aquella Corte de Apelaciones (a) en cuya jurisdicción se hubiere cometido el
acto o incurrido en la omisión por la que se reclama, o (b) en cuya jurisdicción se
produzcan los efectos de tal acto u omisión.
4.- Causal
Según la CPR, causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que
provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
que se señalan. Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros,
conductas positivas, un “hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o
sea, “un no hacer algo”, una “abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere
decir que se trata de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o
injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no
77
sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos,
tratados internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos
provenientes de cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única
excepción está constituida por los actos legislativos (leyes), ya que ellos sólo
podrían impugnarse por la vía del control de constitucionalidad de los mismos,
en sede de Tribunal Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privación
se refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su despojo total, a la
imposibilidad del ejercicio del derecho. La perturbación, a un trastorno en el
ejercicio del derecho, a una grave dificultad, a un entorpecimiento en el ejercicio
del derecho (dificultad de ejercer un D°). La amenaza, se entiende como aquel
riesgo, posibilidad o inminencia de sufrir un daño en el ejercicio legítimo del
derecho, ya sea en grado de privación o perturbación. (hecho o palabra que
inequívocamente da a entender la inminencia de sufrir una vulneración)
Produce cosa juzgada formal y no cosa juzgada material. Deja intacta las acciones
ordinarias que por el mismo hecho yo pudiese interponercomo las acciones
civiles. Tiene como finalidad restablecer el imperio del derecho
La inconstitucionalidad puede ser un mecanismo indirecto por una ley que sea
contraria a alguno de estos preceptos constitucionales.
5.- Derechos protegidos
En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de
la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a) Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho a un juez natural (inciso cuarto);
b) Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso
de amparo);
c) Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema
de salud (inciso final);
d) Nº 10: derecho a la educación;
e) Nº 14: derecho de petición;
f) Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a
la libre contratación;
g) Nº 18: derecho a la seguridad social;
h) Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i) Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho
“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud,
seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos
íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas
especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19.
Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no está cubierta por la
protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el amparo
constitucional.
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Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su
exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre, por ejemplo, a la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas
públicas o el derecho de petición.
6.- Compatibilidad con otras acciones
Es compatible con el ejercicio de otras acciones, toda vez que la frase final del
inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Aunque se señalen otros recursos o acciones para su resolución, se ven afectados
algunas de las garantías protegidas por el art 20, es plenamente procedente el
recurso, ya que es independiente de la existencia de un reclamo jurisdiccional
diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de
otros mecanismos.
7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección
Los DDFF cumplen un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de
derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para
defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias
jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y
natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o político, de modo
que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos
fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los DDFF.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente
la persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el
ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada
por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al
Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias
para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del
ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se
respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado : o sea, realizar una protección
subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el
legítimo ejercicio del derecho vulnerado.
Procedimiento
(Este es sumarísimo, los recursos de protección se agregan a la tabla
extraordinaria. Está escrito en una clase no sé si está bien o no)
1.- Plazo para interponer el recurso: La CPR no señala plazo, pero el auto
acordado indica que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días
(corridos, no se suspende), contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
79
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los
mismos.
El referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año
2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.
2.- Examen de admisibilidad: Una vez ingresado el recurso, será examinado en
cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente.
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo
inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías
indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.
La resolución que declare inadmisible debera ser fundada y será susceptible del
recurso de reposición, y de apelación en subsidio, para ante la Corte Suprema.
3.- Informe: Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía
que estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o
la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que
informe. Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que
fije el Tribunal. La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen
otros antecedentes. En el recurso de protección no hay plazo fijado ni en la ley ni en
el auto acordado, sino que la CA en ese caso establecerá el plazo en el cual se
debe evacuar este informe. También se pueden solicitar informes a 3eros que
puedan tener algún tipo de interés en la resolución o que les pueda afectar
4.- Vista de la Causa: Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos (en los
casos que lo estime innecesario), el Tribunal ordenará traer los autos en relación y
dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente,
previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala. Los antecedentes
se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (reglas de la lógica)
5.- Sentencia: La CA deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a
aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado. Este plazo se reduce
a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art.
19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas);
3 inciso quinto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13 (libertad
de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El
recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la
notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.
6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada: Una vez que la sentencia queda
ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones
hubieren motivado el recurso. Contra la persona no diera cumplimiento a lo
ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas, siempre que sea funcionario
público:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
80
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo
durante este período.
7.- Algunas Variables en la Tramitación:
(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de
no innovar (puede hacerlo de oficio), con el objeto de suspender los efectos
del acto o resolución recurrida; resguardando los DDFF. En el escrito de
interposición de este recurso de protección en un otrosí pueden solicitar. La
interposición de esta ONI, este, no es el único momento procesal para
solicitar, puede hacerlo durante cualquier etapa. La ONI es apelable, or RG
dentro de 3 días hábiles
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);
¿Puedo reclamar un derecho que no está expresamente asegurado por el
articulo 20 CPR?
Propietarización de derechos: Debido a que el dominio no se identifica con la cosa,
existiría una superposición de derechos y el D° de propiedad podría existir sobre un
derecho, señalar que tengo un derecho de propiedad sobre mis derechos y en
consecuencia así se vulnera el art 19 N° 24, por lo que cada vez se recurre de
protección señalando dicho art. Se vería siempre vulnerado cuando exista una
vulneración, perturbación o amenaza de otro derecho.
Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas
modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de
protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por
“acto u omisión ilegal”. Con ello, el recurso también se puede extender a
omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las
conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso
primero son las siguientes:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones
ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac, que sostienen que al ser toda arbitrariedad
una conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria
no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería
perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección
ambiental procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis
contraria –y mayoritaria- es que, en virtud de una interpretación histórica y
sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es
81
porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo
equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la
expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la
Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de
otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale
decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.
Habeas corpus
Recurso de Amparo:
1.- Derecho Comparado
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en
verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en
los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros
conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine
libero exhibendo” contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía
ordenar a las autoridades respectivas que se le mostrara la persona del detenido y,
restituirle, según el caso, su libertad si se considerase que había sido
arbitrariamente detenida.
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor (autoridad
judicial designada por el Rey y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el
monarca), del Reino de Aragón, durante la Edad Media, el cual también se dirigía a
la exhibición del detenido y su eventual orden de liberación.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional
se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a
saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o
detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o
molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en
prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie
venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como
que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley,
era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o
arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar
conforme al proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no
era lícito aplicar la ley marcial en época de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los
carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere
solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter
pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz
cumplimiento a estos requerimientos.
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(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa
práctica había restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo
tipo de detenidos, sin excepción alguna.
2.- Chile
El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a
través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas
modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al
Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”,
encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado
para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el
que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas
que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que
faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como
señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte
de los funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la
Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.
Naturaleza Jurídica
a) El Amparo es una Acción: en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso.
La finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una
resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad
Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por
cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado
a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e
independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de
Derechos. Los DDFF no sólo deben ser consagrados o enumerados por las
Legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes
mecanismos apropiados, ya que, en caso contrario, no serían más que simples
declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la
acción de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización
por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de
Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad
Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de
un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a
resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarles a las regulaciones específicas de esta Acción,
un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas
íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y
Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía
Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta
Fundamental.
83
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Porque
el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad,
pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una
prerrogativa independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la
Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que,
por lo mismo, debe ser protegida como tal.
Facultades Conservadoras
El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades
conservadoras de los Tribunales.
Fuentes Formales del Amparo Constitucional

Tiene una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y
administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no
regulación legal del mismo.
a.- Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:
“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de
lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su
decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata
o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del
juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí
esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”
b.- Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la

obligación de los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7
de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5
y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con
competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que
conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su
libertad si fuese procedente.
c.- Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del procedimiento del
Amparo, regulado originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
d.- ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar
que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento
84
conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la
Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era
también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21
de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en
vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino
sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha
provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o
no.
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo
Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto
acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código
Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in
integrum; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que
ella se encuentra en el auto acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue
encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no
se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo 483 del Código
Procesal penal señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos
acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el artículo 484
del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en
vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del
antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse que la
regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos
es más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo
que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los
derechos fundamentales; y (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser
regulados por ley y no por normas administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la
CPR).
Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las
siguientes categorías:
a.- Amparo Reparador: busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido
víctima de una detención ilegal o arbitraria.
b.- Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas
necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención;
especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de
libertad.
c.- Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de
amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal
amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en
contra de aquellos derechos.
Otra clasificación:
a.- Amparo preventivo (ex ante): deducido, tramitada y fallado antes de que se
cometa el atentado a la libertad (amenaza)
85
b.- Amparo ulterior (represivo – ex post): deducido, tramitada y fallado una vez que
ya se ha lesionado el derecho.
No hay plazo en el recurso de amparo, solo describir si es preventivo o ulterior.

1.- Titularidad y comparecencia
Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero
del artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero), entenderemos por:
(1) arresto: la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio
para el cumplimiento de un determinado deber;
(2) detención: medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de
flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y
(3) prisión preventiva: medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del
Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación.
Por “preso”, entendemos, sin embargo, tanto el que se encontrare bajo prisión
preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo alguna
condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por
ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su
nombre”.
2.- Materialidad
No requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración. Por
este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo
electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del
Tribunal.
3.- Tribunal Competente
La Cpr no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que
lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.
Es, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional
será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra
b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte
correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido,
o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas
señaladas.
El orden de prelación es:
- Territorio jurisdiccional donde se dictó la resolución de detención prisión o

arraigo
86
- Si ello no fuera posible, no sé dónde se dictó la resolución, no se produjo con
la intervención de un tribunalse interpone en el territorio jurisdiccional
donde se cumplió la orden de detención, prisión o arraigo.
- Si es que no hay una orden de detención prisión o arraigo lo interpongo en el

territorio jurisdiccional donde se encuentre el detenido
- Si no existe detenido, voy a interponerlo al domicilio del afectado si no hay

orden.
4.- Causales
Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:
a.- Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal
del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:
a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede deberse a vicios
de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los
requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las
24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos
contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un
habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.
a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero). Esta
causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya
que se extiende también a las amenazas.
b.- De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o
ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones
judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad
individual íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y
además, en un determinado aspecto, en el inciso primero.
6.- Compatibilidad con otras acciones
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con
otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece
que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el
amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la
posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta
Fundamental no acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
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Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales:
(1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida
protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la
adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traído a su presencia (“habeas corpus” en
sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por
todos los encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.
Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso
No reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la
situación que cause agravio o amenaza en el afectado.
2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)
De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y
sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de
Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el
término de veinticuatro horas” Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia
de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis días. EJ. Si se
encuentra detenido en Osorno, además de ver la tabla de emplazamiento, debo
sumar 6 días. El plazo se cuenta a partir del acuerdoya la conocieron y
simplemente falta dictar la sentencia (no del ingreso).
Acción pública constitucional (no requiere interés – diferencia con recurso de
protección)
Este recurso de amparo tiene un trámite de admisibilidad (simplemente se alega
una vulneración a la seguridad individual o a la libertad personal, eso quiere decir
que el del 19 n°7 según la jurisprudencia no procedería en relación a las letras H y
Gconfiscación de bienes y pérdida de derechos previsionales).
3.- Apelación
De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte
de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
“perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo
cuando sea favorable al recurrente de amparo.
Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal, el
cual establece:
88
“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto
de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que
examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario,
en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en
su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del
lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a
su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante
el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de
la Constitución Política”
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
a.- Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta
Fundamental) tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del
Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no
preventivo.
b.- Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la
Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el
antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en
el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los
Tratados Internacionales, según ya vimos.
c.- Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o
libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad
Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad.
d.- Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede
contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones
judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que
no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal,
debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por
actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no procedería
respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter
penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.
e.- Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo
dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al
juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además
en única instancia.
Características.
- Es acción y recurso. Antes requería ser el primer recurso que se interponía,
hoy ya no, no es necesario que sea el primer recurso ni ocupa algún lugar de
prelación.
89
- Acción cautelar (finalidad adopción de providencias).
- Facultad conservadora de tribunales (protección).
- Acción informal (no es necesario que se interponga por escrito pero los
tribunales cuando uno llega levantan un acta, se puede interponer
verbalmente, pero se levanta un acta.
- Procedimiento concentrado e inquisitivo.
- Sentencia produce cosa juzgada formal.
Recurso de amparo económico

Contextualización histórica
El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular
el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo
referente a este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se
creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo
único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó
en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado de vender dentro de un año,
los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se
encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva).
El recurso NO está establecido en la Constitución, pero protege específicamente el
derecho del artículo 19 Nº 21.
Parte del Orden Público Económico y tiene por finalidad asegurar la libertad
económica de los particulares, pero también resguardar el principio de subsidiaridad
del Estado en materia económica.
Ley 18.971 “Artículo único. - Cualquier persona podrá denunciar las infracciones
al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para
el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de
ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.”.
90
Naturaleza jurídica
1.- El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido
haciendo referencia en casos anteriores, el amparo económico es una acción, y no
un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.
2.- ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En
este punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto del amparo económico
es la protección del derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad
económica, del art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo
económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en
general, y la Libertad económica en particular tiene una triple dimensión. Opera
como valor, como principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es
algo que se busca, es una orientación. Como principio, es una directriz que se
extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda su normativa. Y como
derecho, opera como una facultad protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en
la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor
constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad económica.
Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es sólo
el afectado por un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal
carece de facultades para dar debida protección del afectado.
3.- Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción
protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos
señalados respecto de la Protección y el Amparo.
Características
• Acción de tutela, no es un recurso ya que no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales.
• Acción popular (no requiere interés). ¿Constituye una garantía Jurisdiccional
de D°? El objeto de este es proteger el DDFF a desarrollar cualquier actividad
económica (art 19 N° 21) Pero para comprender esta debemos considerar la
triple dimensión de libertad (valor, ppio, d°). Por la forma en que está
redactada pareciera que lo que protege es el valor constitucional (orientación)
de libertad económica, ya que quien puede interponer no es solo el afectado
por el derecho (acción popular).
• Titular pueden ser persona natural o jurídica (requiere capacidad de
comparecer)
• Procede respecto de acciones u omisiones
• Realizadas por órganos públicos o privados
• Vulneraciones a la libertad de empresa (Jurisprudencia ha descartado que
proceda respecto de amenazas) Se puede optar por Recurso de Protección o
Amparo Económico.
• Desformalizado (igual que el Recurso de Amparo)
• Plazo de 6 meses desde que se hubiese producido infracción.
• Corte cuenta con amplias facultades: Actitud activa: Principio inquisitivo
• Jurisprudencia ha sostenido que recurso tiene carácter meramente
declarativo de la infracción (no podría adoptar cautelares)
91
• Apelación ante la Corte suprema en un plazo de 05 días.
• Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos
fundamentales, esta acción no implicaría el ejercicio de atribuciones
conservadoras de los tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales
ordinarias.
• No conlleva pretensión contra persona determinada
• No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no
constitucional.
Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su
artículo único así lo consagra.
Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución
dispone:
Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;
1.- Titularidad: Cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya que “el actor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata
de una “acción popular”. La distinción entre una acción pública y una acción
popular, como la de la especie, es que mientras la primera, siempre ha de
invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda,
no es necesario invocar interés alguno.
2.- Comparecencia: Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá
patrocinio de abogado habilitado y representación por mandatario judicial.
3.-Materialidad: Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo
Constitucional, el amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo
incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.
4.- Tribunal Competente: Son competentes la Corte de Apelaciones en primera
instancia, y la Corte Suprema en segunda. Sin embargo, aun en el caso que la
sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente deberán elevarse los
autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.
5.- Causal: es “la infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
92
a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos
entender todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos,
no obstante, las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o
perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que
éstas no constituyen “infracción”.
b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción
constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal,
debemos señalar tres períodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las
Cortes entendieron que, si la intención original del legislador era regular la
situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería
apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N°
21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia
jurisprudencial, dirigida a entender que, si la ley no distingue, no le
corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo
económico serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la
Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación con el inciso primero
(derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo
(reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el
sentido de que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador
fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que
sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso segundo
del art. 19 N° 21.
6.- Compatibilidad con otras acciones En principio, el amparo económico sería

compatible con otras acciones.
Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe
recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste
procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos
que el art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir
el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en
relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos
normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo,
tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá
ser resuelta por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad
o de la ley posterior.
7.- Finalidad del Recurso A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado
que la sentencia que acoja el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la
infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan
por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente
declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001, fallo
93
que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto, obtener por parte de
los Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría
conforme a las reglas del procedimiento ordinario.
Procedimiento de Amparo Económico

1.- Plazo para interponer la acción : Deberá interponerse dentro del plazo de 6
meses desde que se hubiere cometido la infracción.
2.- Tramitación: Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo
constitucional, con la única salvedad que, en caso de no ser apelada la sentencia
de primera instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.
3.- Sentencia: La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro
de un plazo de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada.
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección
Semejanzas:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta
- Fundamental; etc.
Protección Amparo económico
Origen Constitucional (art. 20 CPR) Legal (Nº 18.971)
Derechos Todas las garantías Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

protegidos enunciadas en el art. 20 CPR
Omisión Procede en contra de No procede por omisiones.

omisiones
Requisitos o Basta que conste por escrito Podrá interponerse por cualquier
formalidades vía, incluso verbalmente
Procedimiento Cuenta con procedimiento Le es aplicable el procedimiento

propio del Amparo Constitucional.
Plazo de 30 días desde el acto u 6 meses desde la infracción

interposición omisión
Titular El afectado (por sí o por Cualquier persona (es acción

cualquiera a su nombre) popular)
Consulta No procede la consulta ante Procede, si la sentencia de

la Corte Suprema primera instancia no hubiere sido
apelada
94
Facultades del Puede adoptar las medidas Constata la existencia de la
Tribunal que fueren necesarias para infracción, pero es una sentencia
restablecer el imperio del meramente declarativa.
derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Compatibilidad Siempre será compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de

con otras Procedimiento Penal, no
acciones procedería si se hubiere intentado
previamente otro recurso.
95
Estudio y análisis de los derechos constitucionales en
particular
Sobre Derechos y Garantías:
Las garantías constitucionales, esto es el estudio, de cada uno de los derechos
protegidos por la Carta Fundamental. Los cuales pueden tener varias concepciones.
Amplia: abarca todos los mecanismos de protección que contempla la CPR para la
defensa de los DDFF. Definición las garantías constitucionales como “el conjunto de
medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los
derechos fundamentales…abarca procedimientos de distinta índole….dirigidos a
asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”. De esta
manera, se incluyen también, todas las garantías (o mecanismos de protección)
normativas y judiciales
Restringida y se refiere sólo a los Derechos protegidos constitucionalmente (o
Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opción más común. Aquí, las
acciones protectoras de derechos dejan de ser garantías constitucionales y queda
circunscrito exclusivamente al listado de derechos protegidos en nuestro art. 19.
Técnica”, disocia la noción de garantías de la noción de derechos fundamentales, y
entiende que la Constitución puede proteger determinados bienes jurídicos, los
cuales pueden ser derechos fundamentales o no. Esta concepción comprende que,
así como hay derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben
ser protegidos por la Constitución, también hay otros derechos que no son
fundamentales, o bien, bienes jurídicos importantes que, igualmente son
garantizados por la Carta Fundamental
Podríamos preguntarnos acerca de cuál es la relación entre derecho fundamental y
garantía constitucional.
Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en derecho. Los
derechos nacen sólo cuando son consagrados en una norma constitucional. Antes
de ello, simplemente no existe derecho. Por lo tanto, garantía y derecho
fundamental es una misma cosa: si no está garantizado, no hay derecho
fundamental
Visión ética: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente
al poder (fundamentación ética). En este caso, la garantía es una resistencia al
poder, es una herramienta de defensa frente al gobernante
Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un derecho
fundamental preexistente. De este modo, si bien el derecho no nace con la
consagración constitucional del derecho, sí podremos afirmar que las garantías sólo
existen para proteger derechos
Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La Constitución
puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir derechos que no
estén garantizados constitucionalmente
96
¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías
constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente
de la posición
- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o
innominados, precisamente no son explícitos, por cuanto no han sido
expresamente protegidos por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos
serían derechos, desprovistos de una garantía constitucional expresa o
manifiesta.
- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El
Constituyente, como manifestación de su decisión soberana, puede,
perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categoría
constitucional, o bien que un derecho que no esté revestido de la calidad de
derecho fundamental
Los DDFF en la constitución de 1980

Sobre Derechos y Garantías
A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantías
constitucionales, esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco más
compleja. Así, podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección que
contempla la Constitución para la defensa de derechos fundamentales. Así, por
ejemplo el autor español Díez Picazo indica que las garantías constitucionales son
“el conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o
salvaguarda de los derechos fundamentales…abarca procedimientos de distinta
índole, dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos
fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas las garantías (o
mecanismos de protección) normativas y judiciales. Por lo mismo, por ejemplo, la
acción de protección, la acción de amparo, la norma que establece que los
derechos son límite a la soberanía, etc., serían garantías constitucionales. También
lo serían las consagraciones constitucionales de los derechos en el art. 19 de
nuestra Carta.
Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos protegidos
constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opción
más común. Aquí, las acciones protectoras de derechos dejan de ser garantías
constitucionales y queda circunscrito exclusivamente al listado de derechos
protegidos en nuestro art. 19.
La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de garantías
de la noción de derechos fundamentales, y entiende que la Constitución puede
proteger determinados bienes jurídicos, los cuales pueden ser derechos
fundamentales o no. Esta concepción comprende que así como hay derechos
esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben ser protegidos por la
Constitución, también hay otros derechos que no son fundamentales, o bien, bienes
jurídicos importantes que, igualmente son garantizados por la Carta Fundamental.
Aquí estarían incluidas por ejemplo aquellas garantías constitucionales derivadas de
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un determinado modelo económico generado a nivel nacional pero que no hay
motivos para universalizar, también las garantías generadas a favor de personas
jurídicas, o de la naturaleza, o de los emblemas nacionales o, incluso la protección
de la vida del ser que está por nacer, para aquellos que entienden que el nasciturus
no es titular del derecho a la vida. En todos estos casos, habría una garantía
constitucional, pero no un derecho fundamental. En definitiva, las garantías
constitucionales para esta tercera alternativa son aquellos mecanismos
constitucionales de protección de cualquier bien jurídico, sea éste un derecho
fundamental o cualquier otro bien jurídico.
Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál es la
relación entre derecho fundamental y garantía constitucional. Aquí las respuestas
pueden ser variadas:
– Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en
derecho. Los derechos nacen sólo cuando son consagrados en una norma
constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho. Por lo tanto, garantía y
derecho fundamental es una misma cosa: si no está garantizado, no hay derecho
fundamental.
– Visión ética: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones
frente al poder (fundamentación ética). En este caso, la garantía es una resistencia
al poder, es una herramienta de defensa frente al gobernante. Las garantías son
derechos que sirven como escudo que nos resguardan del poder del Estado o del
gobernante. Hay un vínculo estrecho entre derecho y garantía.
– Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un
derecho fundamental preexistente. De este modo, si bien el derecho no nace con la
consagración constitucional del derecho, sí podremos afirmar que las garantías sólo
existen para proteger derechos. Nuevamente hay una relación necesaria entre
garantía y derecho.
– Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La
Constitución puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir
derechos que no estén garantizados consttiucionalmente.
¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías
constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de
la posición que adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente revisados.
Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas en esta pregunta
pueden ser contestadas en términos afirmativos, esto es, con un “sí”,
particularmente si adoptamos una posición técnica respecto de la definición de
garantías constitucionales. Revisemos:
- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o
innominados, precisamente no son explícitos, por cuanto no han sido expresamente
protegidos por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos serían derechos,
desprovistos de una garantía constitucional expresa o manifiesta.
- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El
Constituyente, como manifestación de su decisión soberana, puede, perfectamente
decidir que un determinado bien se eleve a la categoría constitucional, o bien que
un derecho que no esté revestido de la calidad de derecho fundamental (por no ser
de aquellos que revistan el carácter universal de estar ligados a la dignidad
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humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de propiedad privada, garantizado
en Chile, pero negado en otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el
derecho a desarrollar actividades económicas. ¿Y la protección de la vida que está
por nacer?, para algunos es un derecho garantizado por la Constitución (derecho y
garantía a la vez), pero para otros, sólo es una garantía, ya que el embrión o feto no
tiene la calidad de persona o sujeto de derecho. Por último, también podríamos
mencionar que los derechos garantizados a personas jurídicas, son derechos que
no revisten la calidad de fundamentales, puesto que las personas jurídicas no están
dotadas de dignidad, por lo que dichos derechos sólo serían garantías, pero no
Todo ello, sin embargo, es opinable.
El art. 19 de la CPR
El art 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución asegura a todas las
personas”, y continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes numerales donde
se garantizan una serie de derechos fundamentales.
Lo que la constitución hace en este artículo es asegurar determinados derechos y
bienes jurídicos fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental
nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una
norma positiva se los entregue. Los derechos en cuestión son, en definitiva,
anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitución, por lo que a ésta, sólo
les cabe garantizarlos y protegerlos.
Es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas las personas”. O sea,
no se hace distinción alguna
Cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres humanos, o sea, a las
personas naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor del intérprete,
definir qué derechos serán aplicables a las personas naturales.
Características del art. 19

1.- Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni
nacen en virtud de la misma.
2.- No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo
“abierto”, por cuanto es posible encontrar, al interior de la misma Constitución, otros
derechos fundamentales
a. El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida
nacional (art. 1° inciso quinto)
b. El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y
fundamentos (art. 8°)
c. El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
d. El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18)
e. El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21)
3.- El art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás derechos
garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos
por fuente internacional, y por los derechos implícitos.
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4.- Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más
extenso que el que se puede apreciar en Constituciones anteriores. Protege
derechos de primera, segunda y hasta tercera generación (en este último caso, por
ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del art. 19
N°8).
5.- No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la Constitución. No obstante ello, la sola
consagración constitucional de los mismos, significa por sí misma una garantía de
tales derechos, por cuanto operan como techo o límite de acción para el legislador o
demás autoridades con potestades normativas quienes no podrán vulnerar una
norma constitucional.
6.- Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de
ser complementados por leyes que procederán a delimitar, limitar y regular el
ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no deberán afectar el núcleo de
cada garantía de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N° 26.
7.- Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que,
según veremos en muchos numerales se consagran dos o más derechos.
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Derecho a la vida
1° Consagración y definición
Art 19 N°1 CPR, consagra esencialmente, tres derechos básicos:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de
quórum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la
prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.
Podemos definirlo como la obligación de abstención frente a la amenaza,
perturbación y privación arbitraria de la vida y la obligación de generar las
condiciones materiales básicas de subsistencia.
Considerando que significa la vida para el estado desde obligaciones negativas
(abstenerse de ejecutar conductas que afecten o eliminen la vida de las personas) y
positivas (promover y generar las condiciones materiales básicas de subsistencia de
vida digna)
2° Características y desafíos asociados

Es necesario limitarlo y para ello se debe efectuar: (a) determinar el concepto de
“vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin o término de la vida”,
(d) determinación temporal del “derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar
el “contenido esencial” de este derecho”.
a) Determinación del concepto de vida

“Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en la Constitución, ni en la ley, por
lo que será procedente recurrir a otros mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un
fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la
define, nos permite concluir que se trata de un término científico y que por lo tanto
debiera ser definido por la rama específica, que sería la Medicina (aunque
pensamos que en verdad correspondería a la Biología). En la Sentencia Rol Nº
220, (13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no lo hace en
términos explícitos, se deduce por cuanto establece que la “muerte” debe ser
definida por la ciencia médica, por lo que concluimos que, si el ordenamiento
jurídico estima por muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hará respecto
de la vida
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se
conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sólo cabe
destacar de la sentencia del TC (los cuales son fuente formal directa del D°
constitucional), la Vida representaría una noción eminentemente científica,
respecto de cuya conceptualización no corresponde incorporar otro tipo de factores
(éticos, filosóficos, religiosos, etc.)
b) Determinación del Inicio de la Vida.

También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente. El comienzo de
la vida humana para nuestra jurisprudencia nacional lo fija en el momento de la
101
fecundación, concepto que lo hace sinónimo con la concepción, entendiendo por
este momento, la unión de las células sexuales masculina y femenina, esto es, de
los gametos, que da origen a un embrión humano.
Desde un punto de vista de la jurisprudencia internacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos distingue fecundación de concepción. La
fecundación es la unión de ambas células sexuales, pero la concepción es el
proceso que está compuesto por dicha fecundación y su posterior implantación en
el útero materno. Como se advierte, la jurisprudencia interna de Chile difiere de la
internacional. Mientras para los jueces nacionales, la vida humana comienza con la
unión de las células sexuales (fecundación), para la Corte Interamericana, la vida
humana comienza con la implantación del óvulo fecundado en el útero materno.
c) Determinación del Término de la Vida.

Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el proyecto
de Ley de Trasplantes (Rol 220), el fin de la vida humana se identifica con la
llamada “muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal, para
identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la abolición
total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real,
definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular completa del
encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior
del cráneo, compuesto no sólo por el cerebro, sino también por otros órganos (el
talemencéfalo con los tálamos ópticos, la hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con
los tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada).
d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

¿Desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la vida”? Claramente, el derecho
a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte encefálica
de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen, al menos, dos posiciones:
 El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:
- El art 19 CPR sólo garantiza derechos a “las personas” Frente a ello,
nuestro ordenamiento jurídico considera que la existencia legal de la
“persona natural” comienza con el nacimiento (Art 74 CC) y por lo tanto,
si el ser que está por nacer no es persona, entonces no puede ser titular
de derechos.
- El art 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida
del ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la
vida”. Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un
bien jurídico protegido”
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de
derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosos
 El derecho a la vida comienza antes del nacimiento. Argumentos:
102
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, y no según las normas del
derecho civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese
contexto, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos
(o Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del
derecho a la vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta
disposición nos demuestra que el derecho a la vida no comienza con el
nacimiento, sino desde la concepción.
- También destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración de los
Derechos del Niño y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del
Niño: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento”. Esta expresión no puede menos
que llevarnos a concluir que si el niño necesita protección antes de su
nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona) aun antes del
parto.
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una
prohibición (en un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las
llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los
particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir o de
atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo”. Esta
prohibición se establece tanto para los seres nacidos como para los que
están por nacer.
Esta tesis (antes de nacer), tiene a su vez dos vertientes.
 Quienes sostengan que este derecho a la vida comienza desde la
fecundación. La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a
considerar al nasciturus como titular del derecho a la vida desde la unión de
las células sexuales, vale decir, desde la fecundación. El argumento
consiste en entender que la Constitución no distingue el momento exacto en
el que comienza la vida, y por lo tanto, desde que se produce la fusión de
los gametos, habría vida humana. Por lo demás, desde ese mismo instante
se forma el código genético del individuo. Así se manifiesta respecto del
caso píldora del día después, donde el TC tuvo que conocer al ser requerido
por inconstitucional por atentar al derecho a la vida el decreto supremo N°
48 de 2007 del ministerio de salud, que regulaba la distribución y dosis de la
píldora del día después.
Tomando en consideración la evidencia científica, aseverando que esta era
contradictoria para poder definir en qué momento se considera que hay
vida, por lo que se tomó diversas posturas:
o Fecundación: unión celular sexuales (tesis mayoritaria en chile) Ya
que desde este momento hay indivisibilidad ontológica (código
genético propio distinto del padre y madre. Siendo única propia e
irrepetible)
o Anidación al útero materno.
o Segmentación: solo desde el día 14 o 16 se sabrá si serán uno o más
103
personas desarrollándose
o Aparecimiento de rudimentos de corteza cerebral: formación del
sistema nervioso, el cual nos distingue de los animales por el
razonamiento, lo cual nos hace ser personas
o Desde el comienzo de la actividad cerebral: el cual se conecta con lo
que se entiende por muerte
o Desde el nacimiento: separación de la madre, sumado a que sigue
vivo posterior a esto y con concordancia al CC
o Desde que es aceptado (incorporado) por la comunidad.
Se consideraron antecedentes históricos (estudio de la nueva constitución y
conceptos dados por doctrina, concluyendo que se considera desde la
concepción. No solo considerado desde el aborto, sino en protección al
derecho respecto de terceros. Si bien también se consideró lo dicho en el
art 4 de la CADH no se consideró la interpretación que señala que en
general se considera al ser humano desde la concepción.
El TC, expresa que hay duda razonable respecto desde cuando se entiende
la vida y en relación a eso debemos entender que es desde la concepción.
En relación al principio pro hommine ya que es el que más favorece el
derecho a la vida.
 Quienes defienden que el derecho a la vida comienza con la
implantación del óvulo fecundado en el útero materno. Así lo ha
sostenido por ejemplo la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. al decir que el derecho a la vida “se protege, en
general, desde el momento de la concepción”, nos obliga a determinar
cuándo se produce la concepción. Para la Corte, la concepción es un
fenómeno compuesto por dos etapas: la fecundación (unión de gametos) y
la implantación (la anidación del óvulo fecundado en el útero materno). Solo
a partir de este último momento entonces hay derecho a la vida. En el caso
“Artavia Murillo con Costa Rica”, la Corte Interamericana ha dicho “el
Tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el momento en que ocurre
la implantación, razón por la cual considera que antes de ese evento no
procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (el art. 4° es el
relativo al derecho a la vida). Donde la protección del naciturus debe ser
gradual, y por el solo hecho de ser embrión no puede ser considerado
persona.
Estas dos visiones antes descritas tienen consecuencias jurídicas
importantes. Si acogemos lo que dice la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, antes de la implantación no habría derecho a la vida ni persona,
motivo por el cual ni la píldora del día después (que actúe impidiendo que el óvulo
fecundado se anide en el cuerpo materno) ni la fertilización in vitro (cuya ejecución
supone que se “desechan” muchos óvulos fecundados para “preferir” aquél que
sea viable), sería afectación del derecho a la vida, toda vez que en ninguno de los
dos casos estaríamos en presencia de “personas” propiamente tales.
Aquí podemos presenciar la problemática de establecer la titularidad del Derecho a
la Vida, respecto de la situación del no nacido. Al tratarse de manera apartada en
el inciso segundo de N° 1, lo que se entiende que no lo consideraría persona.
Además de lo señalado en el Art 1 CPR, el cual señala que las personas nacen
libres e iguales en dignas y derechos. Considerandolo como un ser distinto a
persona.
104
En relación a al art 4.1 CADH al declarar de que persona es todo ser humano, lo
que pretende es proteger al ser humano desde un punto de vista amplio y
absoluto. Y si considerara ser humano desde la concepción.
e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida

Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es particularmente
complejo, puesto que en rigor la Vida no es por sí misma un derecho. Decir que
alguien tiene derecho “a algo” significa que tiene la facultad de acceder a ese algo
que actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida más que un derecho, es una
realidad física, que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se
construye la existencia humana, y todos los demás derechos. Por lo mismo el
derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho a mantener o
continuar con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida, básicamente el
derecho a que no se le mate.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Algunos autores, como sucede con Rodolfo Figueroa, sostienen que el derecho a
la vida encontraría su núcleo en el derecho a que no se le prive de la vida a otro
“arbitraria o injustamente”. Creemos sin embargo que ello implica una suerte de
confusión entre la delimitación y las limitaciones del derecho. Cuando se alude a
que la muerte no debe ser “ilegítima”, se quiere señalar que no debe estar en
aquellas hipótesis en que se acepta que una persona mate a otra, esto es, en
casos de limitaciones al derecho a la vida. A esto, debe sumarse, según algunos,
el derecho a nacer, para quienes estiman que el embrión es también titular del
derecho a la vida.
¿Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido de
considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el
deber de vivir, esta postura se relaciona íntimamente con la irrenunciabilidad de los
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda
disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el
titular del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar más sagrados.
Significa reconocer cierta dosis de jerarquización de los derechos, toda vez que,
frente a cualquier choque o colisión de derechos, siempre se vería victoriosa la
vida, como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “... El derecho a la vida tiene, en nuestro
ordenamiento constitucional, un contenido de protección positiva que impide
configurarlo que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un ámbito de juego incondicionado de la
autonomía individual, no hay “derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar
a otros que pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico
irrenunciable, prohibiéndose a su titular renunciar o a disponer del mismo (…) La
vida del ser humano es un bien jurídico protegido con independencia de la
105
voluntad de su titular, lo que dificulta su adscripción a la categoría de derecho
subjetivo, ya que es mucho más importante su dimensión objetiva o
extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa relación con la
conservación del núcleo social y la supervivencia de la especie humana. En tal
perspectiva, las personas no son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino
solo administradores a los que corresponde conservar tal bien según su finalidad
propia y transferirlo a las generaciones futuras…
También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida en
algunos casos, y también del deber de vivir. Dentro de la mencionada
jurisprudencia, podemos destacar:
- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el
cual el Tribunal Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos, en
beneficio del derecho en análisis, argumentando: “la medida de
restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en
situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al
cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero
del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a
proteger el más preciado de los asegurados por nuestro Código Político,
cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de la persona”. Si
bien este caso no implica exactamente el deber de vivir, sí es apto para
demostrar de qué manera la jurisprudencia entendió que el derecho a la
vida es el derecho de más alta jerarquía.
- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de
Justicia, en forma bastante categórica han establecido que estas
personas quienes por sus creencias, están impedidos de realizarse
transfusiones de sangre, deberán igualmente practicarse dicho
tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que “debe primar
la preservación de la salud y la vida de las personas por sobre
cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa, que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” . Colisión de
DDFF, libertad religiosa y D° a la vida
- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida
no es de propiedad del sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo
que la huelga de hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no
está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que
impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del
homicidio o de la colaboración al suicidio”.
Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor
autónomo. Son valore constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso
primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político (9 N° 15). Por lo tanto,
no hay argumento constitucional alguno que permita establecer el deber de
vivir. Distinta es la situación, por ejemplo, de la vida del ser que está por
nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La ley protege la vida del
ser que está por nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también un
derecho o no.
106
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el
propio titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con
las demás disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al
derecho a la vida (19 N°1), debe interpretarse en concordancia con la del art.
1° inciso primero, que eleva a rango constitucional, los valores de libertad y
dignidad.
d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”,
implica necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a
vivir, en contra de su voluntad. Con mayor razón, si el argumento que brinda
pasa por la defensa de valores supremos, como son el cumplimiento de un
deber religioso, una lucha política o social relevante, o la protección de su
propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a quien se le respete
su dignidad, debiera permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre
su propia vida, ya que la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se
le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del
principio de dignidad implica además que cuando una persona no se
encuentra en condiciones sicológicas o de madurez para decidir acerca de su
propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de optar por la
muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad
humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le
realice una transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado contra la
dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la
Constitución establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla.
Ello no obsta a considerarla, además, un derecho, pero ello dependerá de la
posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida
del no nacido debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad
de su titular, el cual, por su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra
en condiciones de desarrollar ni expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o
pecado, pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe norma ni
principio constitucional alguno que resulte vulnerado.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el
bien jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa
necesariamente que exista el deber constitucional de vivir.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a
recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un
atentado al orden constitucional. La negativa a transfusiones de sangre,
tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden estimarse
inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida, sino cuando
se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este modo, el
derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de
optimización de los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra
107
una jerarquización o ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada
por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a
debate.
Limitaciones al Derecho a la Vida

La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho
a la vida
El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de
muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado”. Contempla expresamente esta única restricción al derecho a la
vida.
Alfredo ETCHEBERRY se pregunta: “¿Cómo no ha de ser ‘inhumana’ una pena
que consiste precisamente en privar de la existencia humana? ¿Cómo ha de ser
posible inculcar a los miembros de la sociedad la idea de que matar es malo, si el
Estado procede a hacerlo como represalia contra los delincuentes?”
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de Justicia
Militar para diversos delitos en tiempos de guerra (¿Qué entenderemos ppor esto,
solo externa o interna? No está definido)(la traición a la patria cometida por militares
(art. 244), - la sublevación o rebelión en presencia del enemigo (art. 270), -
promover o colaborar en y con una insubordinación militar (art. 274), - el desbande y
la desobediencia frente al enemigo (art. 287), - la rendición injustificada ante el
enemigo (art. 288), - el abandono del Comando frente al enemigo (art. 303), - el
abandono de destino frente al enemigo (art. 304 No 1- el maltrato de obra a un
superior causándole la muerte o lesiones graves (art. 339 No 1)), en cambio para
los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº 19.734 de 2001, derogó la
pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el
Código Penal, reemplazando por presidio perpetuo. Sin embargo, como subsiste
esta pena para los delitos contemplados en el CJM, podemos afirmar que Chile no
ha abolido la pena de muerte, ya que la abolición significa su eliminación total,
absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el
artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone,
refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de muerte en los
Estados que la han abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este
impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de muerte
para los delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que igualmente el
Estado chileno no podría extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podría
reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derogó dicha sanción, en
atención a que el artículo 4.1. de la Convención Americana antes citada establece,
en relación con la pena capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se les aplique actualmente”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de
108
muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de
19894, como el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de
1990, en el Vígésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la
OEA5.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen de
aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º
del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, destinado a abolir la pena de muerte establece que “No se ejecutará a
ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente
Protocolo”, el mismo artículo, pero del Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, dispone: “Los
Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de
muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos internacionales,
ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.
Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida
Podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante, no estar
explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden ser justificadas
constitucionalmente. Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de
armas militares.
a.- La legítima defensa. El art. 10 N° 4, 5 y 6 CP libera de responsabilidad penal a
quien, en defensa de su persona o derechos (o de terceros), arremete o mata a
otro. Esta es, por lo tanto, una limitación constitucional al derecho a la vida, y sólo
se explica por cuanto el agresor al utilizar su propia existencia para dañar a otro, se
está saliendo de los contornos o fronteras del derecho (está saliéndose de la
delimitación del derecho a la vida), por lo que dicha existencia deja de ser un bien
jurídico protegido por el Ordenamiento Constitucional.
La vida del agresor deja de estar amparada por la Constitución, y perfectamente el
ofendido puede tomarla y arrebatársela al violento, para resguardar su propia vida y
bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a alguien que
intenta causar daño a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, no sirve, por
lo tanto, para defender meras expectativas, intereses que no revistan caracteres de
derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene también representada por la
exigencia de la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”,
a la que se refiere el art. 10 Nº 4 del Código Penal.
b.- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso
de las armas militares tanto en época de guerra, como en tiempos de paz.
4
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado en el Diario
Oficial, el 5 de enero de 2009.
5
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado en el Diario
Oficial el 16 de diciembre del mismo año.
109
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es inconstitucional,
ya que la propia Constitución acepta y regula la guerra (art. 32 N°s. 18 y 19; y art.
63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de Orden
y Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la mantención del
orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual está aceptado también
indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos tercero y cuarto; y 101). Ello
también dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida
Es posible constatar cómo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a
este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas “limitaciones
fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben
ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por
ejemplo en los siguientes casos:
 Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes
enfermos renales interpusieron sendos recursos de protección con el objeto
de que se les reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis,
toda vez que ésta era la única forma de mantenerse con vida, lo que en
verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales
públicos del país. Estos alegaban no tener presupuesto suficiente para
hacer frente a todos los requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo
regular, acogieron los recursos y ordenaron a los recintos de salud, prestar
el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre revocó dichos
fallos en segunda instancia, en atención a que las condiciones
presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las prestaciones
solicitadas, rechazando, por lo tanto, la protección a este derecho.
 Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó el

fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que
había ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las
medidas necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que
han debido esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente. La
Corte Suprema, sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud
no financia el costo total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría
un deterioro económico del Servicio de Salud respectivo y,
consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de
todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)
El aborto en tres causales

¿Es constitucional? Los elementos de interpretación constitucional con los que
cuenta la doctrina y jurisprudencia para dar sentido y alcance al artículo 19 N°1, se
desprende claramente la compatibilidad entre el proyecto de ley de interrupción del
embarazo en tres causales y la Constitución de 1980. Esta conclusión es el
resultado del siguiente análisis:
110
Interpretación literal El art 19 N° 1 hizo una separación y distinción en la redacción
de los dos incisos, que deja claro que la propia Constitución consideró que sólo
son personas -y por ello titulares de derechos humanos- los seres humanos
nacidos. Es evidente que, si la Constitución hubiera considerado al nasciturus
como titular de derechos humanos, este segundo inciso habría sido perfectamente
redundante. La diferencia de redacción entre los dos incisos hace perfectamente
natural entender que mientras en el primero se reconoce el derecho a la vida de
las personas, en el segundo se protege no un derecho sino un mero bien jurídico.
Interpretación sistemática La comprensión literal o gramatical de la norma coincide
con su interpretación lógica y sistemática puesto que el resto del ordenamiento
jurídico nacional, tanto en el ámbito civil como penal, considera como estatutos
diferenciados aquellos destinados a regular a las personas nacidas, por una parte,
y al nasciturus, por otra. Así ocurre con las normas pertinentes del Código Civil, a
propósito del inicio de la existencia legal de las personas, y del Código Penal, que
distingue y sanciona de manera bien diferente el homicidio y el aborto. (art 55 y 74
CC)
Interpretación histórica a la incorporación del mencionado inciso segundo tuvo
precisamente como objetivo dejar claro que los redactores de la Constitución no
pretendieron prohibir el aborto en todos los casos sino, cosa bien distinta,
permitirlo, por ejemplo, en los supuestos de violación o de riesgo vital para la
mujer. El comisionado Ovalle expresó: “Aun cuando no es partidario del aborto,
considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en
todos aquellos casos en que en virtud de un delito —la violación, por ejemplo—
una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo,
rechazado por ella. Le parece que, en esas circunstancias, el aborto se justifica
plenamente...” En la misma línea, el comisionado Evans estimó necesaria “la
existencia de una norma flexible que autorice al legislador para privar de la vida al
que está por nacer, en ciertos casos, sin que constituya delito, especialmente
cuando se trate de un aborto terapéutico”.
Interpretación conforme al d° internacional a La reciente jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto que para una aplicación
adecuada de un tratado internacional no basta con incorporar sólo el texto del
tratado, sino que debemos incluir la interpretación que del mismo hace la propia
Corte.
En este marco, resulta ineludible para una adecuada interpretación de la
Constitución, tomar en consideración especial la sentencia Artavia Murillo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que se ocupa de interpretar el
artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por primera
vez en relación con los derechos reproductivos. El primer fundamento de la
afirmación de la Corte IDH de que el concebido y no nacido no es persona, en el
sentido de la Convención Americana, descansa en la interpretación de la expresión
“en general”.
La introducción de la expresión “y, en general, a partir del momento de la
concepción” indica claramente que se pretendía establecer una importante
cualificación respecto a la vida del concebido y no nacido.
En esta línea, las directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para la interpretación del artículo 19 N°1 de la Constitución chilena son:
111
1. El articulado de la Convención Americana sobre derechos humanos no hace
procedente otorgar el estatus de persona al embrión (§ 223).
2. El objeto directo de protección del art. 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos es fundamentalmente la mujer embarazada (§ 223).
3. A la luz del Pacto de San José de Costa Rica, la vida desde la concepción y
antes del nacimiento es un derecho excepcional o limitable en la medida en que
entre en conflicto con otros derechos, como en especial los derechos de
autonomía de la mujer embarazada, que es el objeto directo de protección de la
Convención (Corte Interamericana, §§ 264 y 223).
4. En base al principio de interpretación más favorable de los derechos y libertades
reconocido en la Convención Americana, se declara inadmisible la protección
absoluta del derecho a la vida. En especial, aquella que comporte “la supresión del
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o los
limite en mayor medida que la prevista en ella” (§ 259).
5. La protección del no nacido “es gradual e incremental según su desarrollo” (§
257, 264, 265 y 316).
Interpretación evolutiva. La constitución debe interpretarse en relación a la
situación lo solicite. El Tribunal Constitucional español recuerda que “la cultura
jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u
originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración
la observación de la realidad social jurídicamente relevante”. “Los derechos
fundamentales no poseen un contenido concreto fijado una vez por todas, sino la
preservación de una comprensión de los derechos reconocible para la imagen que
de ellos tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”. Es preciso considerar
que la conciencia social del momento en Chile permite integrar con naturalidad el
aborto en las tres causales propuestas en el proyecto. Es más, la opinión pública y
la comunidad científica en relación con la percepción del aborto hacen
imprescindible que este tribunal resuelva teniendo presente el contexto socio-
cultural del momento en Chile, de modo de incorporar el sentir de quienes son,
finalmente, los titulares de la soberanía estatal: el pueblo chileno.
Las tres causales y colisión de DDFF

 Peligro para la vida de la madre: La vida del no nacido (se protege, pero no
es persona), por lo que prima la vida de la madre (es persona).
 Inviabilidad del feto: No existiría mucha vida que proteger ya que no
existiría.
 Violación: El derecho a la vida no es solo sobre vivir, sino también la
integridad psíquica, el cual se vulneraria.
La eutanasia
“El derecho a la vida –la vida personal– consiste en el derecho de mantenerla o
conservarla como un bien fundamental frente a los demás hombres, o si se quiere,
es el derecho a que nadie nos la quite. Es un derecho natural”.
Aunque aborda un elemento central en la estructura del derecho a la vida, el
concepto anterior se limita apenas a caracterizarlo, pues una parte importante de
la doctrina considera que este es bastante más que el solo derecho a vivir, a que
112
no nos maten o no nos quiten la vida; dicho de otra manera, el derecho a la vida es
mucho más que simplemente existir y sobrevivir.
Del conjunto de derechos y libertades garantizados por la constitución, es
razonable concluir que la vida humana no es pura existencia y supervivencia, sino
que esta –por su naturaleza intrínseca– aspira y se orienta hacia un desarrollo que
considera una serie de condiciones necesarias –bienestar– para el adecuado
cumplimiento de sus fines propios. Es así, entonces, como todo este catálogo de
derechos, libertades y garantías –individuales y colectivas– pretende garantizar, a
todos los individuos, la posibilidad de tener una vida plena cuya realización
personal sea congruente con la dignidad del ser humano, esto es, una “vida con
bienestar”.
En concordancia con lo expuesto podemos ensayar una definición más amplia de
derecho a la vida diciendo que este es un derecho de doble faz que, por una parte,
comprende el de mantener y conservar la vida corporal como bien primigenio,
fundamental y –por la otra– es el derecho fundacional de todo individuo, por el cual
nos reconocemos como seres humanos con dignidad y libertad, aptos de ser
titulares de otros derechos humanos esenciales, destinados a asegurar las
condiciones mínimas requeridas para vivir una vida con integridad, dignidad y
realización.
El derecho a la vida se reconoce universalmente. Hemos visto, incluso, que la
tendencia hacia el reconocimiento del “derecho a la vida” del nasciturus ha sido
afirmativa.
¿Qué pasa, sin embargo, con el derecho a morir? Entendiendo este como aquel
derecho que le asiste a toda persona de elegir la forma y el momento de su
muerte, fundado en los principios de la autonomía de la voluntad, libertad individual
y responsabilidad personal y social.
DOCTRINA MORAL CRISTIANA dice relación con el carácter de bien
fundamental e inicial de la vida, como supuesto necesario para adquirir y gozar de
todos los otros bienes; esta premisa corresponde, de acuerdo con esta postura, a
un principio de ley natural de carácter primario. Esta afirmación se complementa
con la premisa teológica que la vida, además, es un don o regalo de Dios y a raíz
de esto tiene un carácter sagrado.
Una segunda premisa que sostiene la doctrina aludida, es la negación de la
existencia del derecho a morir, pues, congruente con lo que ya se ha dicho, la vida
es un regalo divino y como tal solo Dios puede disponer de ella a su arbitrio.
Actualmente parte de la doctrina acepta, en plenitud, las llamadas eutanasia
pasiva y eutanasia indirecta –muerte indirecta u homicidio indirecto–. En la primera
de ellas, la muerte deviene en virtud de la omisión deliberada de un determinado
tratamiento médico en pacientes terminales o por la suspensión del tratamiento ya
iniciado –a esta situación se equipara la desconexión de un respirador o de
cualquier otro artefacto que proporcione algún tratamiento médico, esto es, excluye
la situación del retiro de las sondas de alimentación e hidratación–; en el caso de
la eutanasia indirecta, generalmente, se provoca la muerte al aplicar un analgésico
u otro narcótico con el objeto de aliviar el dolor, sabiendo que dicha acción,
necesariamente, acelerará la muerte.
DOCTRINA HUMANISTA LIBERAL Esta se sustenta y fundamenta en los
principios de libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, plasmados en los
113
instrumentos de derecho público internacional que reconocen y declaran la
universalidad y preeminencia de los derechos esenciales de la persona humana o
derechos humanos”.
Cada persona tiene derecho a vivir su vida de la forma que estime conveniente, y
es en el reconocimiento de este derecho esencial (enmarcado en los derechos de
primera generación) donde descansaría la facultad de las personas de disponer de
su vida. **Se basa en la libertad.
DOCTRINA HUMANISTA CRISTIANA Si bien la vida es sagrada (dios nos creo a
su imagen y semejanza) es en virtud de la autonomía (nos dio el razonamiento
para decidir) sostienen como ideas matrices de su postura: en primer lugar, un
respeto irrestricto de la autodeterminación y la conciencia del paciente, esto
conlleva a la negación del paternalismo médico y a la arbitrariedad que este trae
aparejada y, finalmente, al deber moral de actuar motivado por la solidaridad
humana y la caridad, misericordia y piedad cristiana (virtudes teologales). La
posición aquí sostenida es la que, brillante y concisamente, expresa el teólogo
Küng cuando señala que “Con la libertad, Dios ha confiado a los hombres el
derecho a la plena autonomía.
¡Autonomía no equivale a arbitrariedad, sino a decisión en conciencia! La
autonomía incluye siempre responsabilidad propia, y esta, a su vez, tiene un
componente social (respeto a los demás), además del individual”.
Es decir, la postura de los que adhieren a esta doctrina sostiene, por un lado, el
carácter sagrado de la vida humana como el bien –dado por Dios– y el derecho
más preciado que el hombre posee y, por otro, la valorización de esta misma vida
por la autonomía –autodeterminación, libertad, libre albedrío– y la conciencia
entregada por Dios al hombre desde el comienzo de la vida y hasta el fin de esta.
DOCTRINA BIOÉTICA Dada la complejidad de la vida y de sus misterios, la
bioética ha intentado crecer a la luz del diálogo como método, elemento y
mecanismo integrador e iluminador de las distintas cosmovisiones que los seres
humanos sostienen. Sin perjuicio de ello, y en un intento de sistematizar el estudio
de casos que deslindan en áreas difusas y oscuras, en las que no es fácil
determinar aquellos límites que conceptualmente nos parecen tan nítidos, los
primeros estudiosos de esta disciplina delinearon tres principios fundamentales en
torno a los cuales esta nueva rama del pensamiento se sustenta y a la luz de los
que han de plantearse e intentar resolverse los conflictos que día a día esta
enfrenta.
Principio de la autonomía: este sostiene que una persona puede actuar
autónomamente sólo “cuando tiene independencia respecto de controles externos
y capacidad para obrar de acuerdo a su elección propia”. Lo anterior implica que
una persona debe tener información suficiente y adecuada respecto del asunto a
que se refiera; también significa que, si alguien decide ceñirse a las directrices de
una iglesia o culto o partido político, está ejerciendo su autonomía, al optar por
acotarla en virtud de una creencia o una causa a la que libremente se adhiere.
Principio de la beneficencia: en virtud del cual se impone al facultativo el deber de
actuar en beneficio del otro, de causar un bien –algunos autores incluyen como un
cuarto principio el de no maleficencia, esto es, no causar un mal, aunque la
mayoría se inclina por considerarlo, simplemente, como la faz negativa del
principio de beneficencia–. Es así como la ciencia médica actual llama
114
“paternalismo” a la beneficencia sin autonomía. En ciertas ocasiones podrá existir
un conflicto entre autonomía y beneficencia, en estos casos no existen pautas,
dogmas o jerarquías a priori respecto de la aplicabilidad de los principios, empero
la bioética propone el diálogo como método para solucionar estos conflictos o
controversias.
Principio de justicia: la equidad en el trato a las personas; Peter Singer –filósofo y
teólogo australiano– señala que la única igualdad posible es el respeto de los
intereses del otro. Junto con el principio de justicia existen otros principios menores
que deben considerarse al momento de resolver los dilemas de la vida, esto son: la
sacralidad de la vida, la dignidad humana, el permiso necesario –solo actuar con
autorización– y la igualdad de intereses
El derecho a la integridad física y psíquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del
art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de
todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado
ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud
corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los
daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están
especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de cualquier
persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros
métodos violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones físicas que
impliquen un daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se le
cause a alguien mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda
persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor
moral.
Por cierto, que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de
una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su protección y
defensa. No cualquier daño físico o moral, nos parece, significa un atentado en
contra de este derecho. Por lo mismo, un leve empujón en una calle atestada, o las
lágrimas que puede derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no
significa necesariamente una violación al derecho.
La prohibición de todo apremio ilegítimo

La CPR proscribe toda forma de apremio ilegítimo.
Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los apremios”, sino
sólo aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo, debemos entender por “apremio”
cualquier medio mediante el cual una persona pretende obtener de otra, una
determinada conducta. Será legítimo cuando se apegue al ordenamiento jurídico,
como cuando un acreedor advierte al deudor que, si no le paga, lo demandará; o
como cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de advertencia por
algún incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una acusación
constitucional en contra de alguna autoridad, por alguna infracción a la
Constitución.
115
Serán ilegítimos, cuando no estén aceptados por el ordenamiento jurídico, en
especial cuando causen daño a la integridad física o psíquica de las personas.
José Luis Cea los define como “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en
general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea
psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para
doblegar la personalidad de la víctima”. Nosotros diremos, en definitiva, que un
apremio será ilegítimo cuando se aparte del ordenamiento jurídico, no solo cuando
sea ilegal (contrario a la ley) sino que también que sea arbitrario o
desproporcionado.
Probablemente el apremio ilegítimo más grave que se conoce es la tortura. La
Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (“Comisión Valech”) la definió
como “todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella, o de un tercero, información o una confesión, castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a esa persona u
otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física o mental, o por
razones basadas en cualquier tipo de discriminación”.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”. El
primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los
instrumentos internacionales, al menos, así la entienden, pero la Constitución
parece no hacer distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario
incorporar la exigencia de gravedad: ¿es necesario que se califique el daño?,
¿todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo aquellos que sean graves?,
mientras la Convención de las Naciones Unidas “Contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes” incorpora la gravedad dentro del
concepto, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura” la
desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento intencionalmente
causado, con miras a un fin determinado..
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como la
“Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la
prohibición de imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo estimó
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago,
sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las penas corporales por medio de
flagelación constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violación per
se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su
integridad física, psíquica y mental”. De esta forma, para la Corte Interamericana
no basta que el apremio o la pena esté autorizada por el derecho interno, ya que
igualmente implica la violación de la dignidad humana, independientemente de su
consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona
“puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso
denominado “Los Niños de la Calle”, o Villagrán con Guatemala, sentencia del 19
de noviembre de 1999).
116
Huelga de hambre
El “derecho de protesta” que ejercen comunidades con el fin de llamar la atención
acerca de las limitaciones que están padeciendo por las acciones de sectores más
fuertes que ellas.
Los elementos que comprende la huelga de hambre como forma de protesta son:
1. Una “decisión voluntaria” de privarse de alimento hasta la muerte (como
horizonte probable y no como objetivo necesario);
2.“La finalidad” de conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho juzgado,
conculcado o no admitido;
3. “El procedimiento” de presión sobre una persona o una institución causante de
la injusticia reclamada;
4. “La táctica” de dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista.
Uno de los problemas constitucionales centrales en materia de derecho a la vida
es su disponibilidad voluntaria por parte del titular. Conforme a la doctrina
tradicional, la vida es un valor supremo en el ordenamiento jurídico chileno.
Consecuentemente, este derecho es jerárquicamente superior a otros derechos,
su protección es casi absoluta y no admitiría límites. El fundamento de tal posición
es que el derecho a la vida es el presupuesto de ejercicio para los demás
derechos, por lo que debe considerarse indisponible para su titular.
Uno de los temas polémicos es la alimentación forzosa de estas personas.
Amnistía Internacional se opone a la alimentación forzosa de toda persona en
posesión de sus facultades que esté en huelga de hambre si esa alimentación
forzosa se administra sin supervisión médica, o antes de que exista un motivo
médico plausible para administrarla, o si se administra de forma cruel. Bajo estas
circunstancias, la alimentación forzada puede constituir un trato cruel, inhumano o
degradante.
Protección
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentran protegidos por
la acción constitucional de protección, regulada en el art 20 CPR.
Derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminantes
Consagrada en el art 19 N°8. La CPR de 1980 es una de las primeras Cartas que
establece, a nivel mundial este derecho.
El art. 19 N° 8 de la Carta Fundamental establece: “El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”
A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la
CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razón de la función
117
social de la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservación del
patrimonio ambiental.
Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación
Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional
debe ser complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales
del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular “el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio
ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio
ambiental (…) sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia” (art. 1°).
Esta ley señala que para todos los efectos legales entenderá por: “Medio Ambiente”:
el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza
física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL). Siendo una
definición amplia, involucra no sólo los elementos naturales del medio ambiente,
sino también los artificiales. También incluye las interacciones entre estos diversos
componentes, refiriéndose entonces a un medio ambiente dinámico, no estático, y
en permanente modificación.
El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2 letra B) de
la misma ley señala que es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos,
energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y
permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la
legislación vigente”.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente,
constituiría contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites establecidos por
el propio legislador.
Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental, no
sería aplicable, puesto que: (1) la Constitución no puede interpretarse a la luz de la
ley, sino al revés; (2) el artículo 2º de la Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente comienza diciendo “Para todos los efectos legales (y no constitucionales),
se entenderá por…”, y (3) la definición entregada por la ley no permite descubrir el
núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus
propia voluntad, toda vez que habrá contaminación cuando se vulnere “la
legislación vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda
afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los
sistemas naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo 325 del
Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de “medio
ambiente libre de contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio
Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran
en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
118
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” (art. 2°
letra M).
A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Lo que se protege no
es “el medio ambiente libre de contaminación”, sino “el derecho subjetivo
fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Este elemento
subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se contamine,
sino el único llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en dicho medio ambiente,
pudiera resultar afectado por dicha contaminación.
De allí que Jorge Bermúdez diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo
que se consagra en el art. 19 N°8 no es el derecho a un medio ambiente
incontaminado sino el derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es que el
derecho tiene un contenido netamente antropocéntrico, sus titulares son los
hombres y mujeres” Este mismo autor enfatizará en que cuando en este numeral, el
Constituyente habla de “vivir” lo hace también en un sentido dinámico, de
desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en términos diferentes
al uso de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que se emplea en
el numeral 1 del mismo art. 19.
También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido
como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que
por ser el Derecho Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no
internacional. Por lo mismo, sólo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas
dentro del territorio chileno. Pero además, los Tribunales han incorporado el criterio
del “entorno adyacente”, según el cual, parece razonable que el medio protegido
respecto de cierto sujeto, sea el inmediatamente más cercano, pero no espacios
más alejados.

Deberes del Estado
El Estado tiene dos deberes fundamentales, en relación con el derecho a vivir en in
medio ambiente libre de contaminación.
Estos deberes son:
- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación no sea afectado. En palabras de Nogueira, esta
consideración convierte a este derecho en un derecho “prestacional”, ya
que permite a las personas, exigir del Estado una conducta determinada.
De esta forma, el Estado actúa como garante, debiendo realizar todas las
acciones que se dirijan a evitar la contaminación, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma
ley 19.300 sobre Bases Generales señala que se ha de entender por
“Preservación de la Naturaleza, el conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de
las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las
especies y de los ecosistemas del país” (art. 2° letra P). Sobre esta
oración, se ha discutido acerca de si la preservación de la naturaleza es
(o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber más del
Estado. El hecho que este deber se encuentra en el artículo 19 de la
119
Constitución, y no en el artículo 1º; esto parece indicar que en verdad
estamos en presencia de un derecho fundamental. Que sea un derecho
es importante, por cuanto entraría a engrosar el Bloque de
Constitucionalidad de Derechos, y por lo mismo, pasaría a ser un límite al
ejercicio de la soberanía nacional en los términos del art. 5° inciso
segundo de la Carta Fundamental.
Restricciones a otras libertades

De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo
subjetiva, pasa a ser un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador restringir
otros derechos o libertades para su protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos: (a)
deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no
generales.
3° Protección
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra
protegido por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 de la
Carta Fundamental.
Igualdades básicas
La igualdad en nuestra constitución
Para la CPR, la igualdad tiene una triple dimensión: valor, principio y derecho.
Como valor: es una orientación, es algo que se estima como bueno y deseable. Es
un instrumento importante en el empleo de la llamada “interpretación axiológica de
la CPR”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de una norma a la luz de
los gandes valores constitucionales.
Principio: emerge desde el propio texto, como una columna que cruza, como hilo
conductor toda normativa fundamental. Irradia los diversos capítulos de la CPR y
todo el ordenamiento jurídico, y se muestra como un elemento crucial dentro de su
contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras
valor, la igualdad es algo que se busca y que reclama a los órganos del Estado; la
igualdad como principio, es una realidad que está presente en la Constitución, y que
se extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida por
la Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un
área de defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se
expresa de modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Código
Político.
120
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre
Garantías Constitucionales:
- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso
primero CPR): Incorpora la noción de isonomía, según la cual las personas
son iguales, pero sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres
humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser respetadas
por el Estado y el Ordenamiento Jurídico. La isonomía se opone a la igualdad
absoluta, que entiende que las personas son íntegramente idénticas. Se ha
entendido que el Ordenamiento Jurídico chileno entiende a la Igualdad en un
sentido isnonómico y no absoluto.
- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La
noción de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de
una concepción liberal de Estado que trató de impregnar el constituyente a
través de la Carta del ’80. La igualdad de oportunidades supone que el
Estado debe eliminar todos los obstáculos que impiden a una persona
desarrollarse con plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la
ignorancia, De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida,
desde el mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar
por su desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio.
- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.”
(frase primera del art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos políticos
también forman parte del catálogo de derechos fundamentales de la persona,
e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos
políticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre será igualitario.
Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos
electorales, el art. 18 dispone que “una ley orgánica constitucional (...)
garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los
miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas
como en su participación en los señalados procesos”
- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la
Administración Pública, así como también, se promoverá que en la
capacitación y perfeccionamiento al interior de la misma, también se
promueva este mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico
y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento
de sus integrantes”.
- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el
fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Además, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno y
administración interior del Estado se orientará hacia “un desarrollo territorial
armónico y equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo propende a que
la distribución de las inversiones sectoriales de asignación regional se realice
sobre la base de criterios no sólo de eficiencia, sino que también, de
equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo
121
“equidad” y no “igualdad”. La equidad marca un énfasis en un aspecto que
escapa a la mera igualdad, como es la justicia de las relaciones. En este
caso, el desarrollo territorial, y la asignación de recursos entre las diferentes
regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo igualitario, sino además,
justo.
Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos
algunos casos:
 Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
 Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
 Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud
y rehabilitación.
 Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos”.
 Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
 Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
 Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica.
Clasificación de la Igualdad
1.- Clasificación Tradicional
Suele clasificarse la igualdad en tres categorías sustanciales.
Igualdad formal: aquella que se produce por la mera constatación normativa de
que no existe persona o grupo privilegiados. Es una igualdad que se produce a nivel
normativo, generada por la norma constitucional de concebir a todos como iguales.
Obedece a un criterio liberal que entiende que el Estado no puede establecer
diferencias entre sus súbditos. Proviene de un Estado formal o liberal de derecho, y
de ellos derivan especialmente los derechos de primera generación, civiles y
políticos.
Igualdad real o material: consiste en entender que las igualdades a nivel normativo
son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden optar, en los hechos a
determinados bienes básicos. De este modo, el Estado debe permitir el acceso a
una serie de beneficios que se relacionan con la vida digna Para ello, el Estado
deberá procurar que todos y sin excepción alguna, lleguen a un mismo estado final,
dentro de un contexto de un Estado social de derecho. Así, surgen, además, los
derechos económicos, sociales y culturales o de segunda generación.
Reconociendo las diferencias y tomar medidas para alcanzar la verdadera igualdad.
Aquí aparece la discriminación positiva, entendiéndose como todas aquellas
medidas que se tomarían para poder alcanzar la igualdad o acciones positivas
consistentes en diferenciaciones que buscan concretar la igualdad de hecho o
efectiva.
Igualdad de oportunidades: a partir de tendencias liberales modernas
(“neoliberalismo”), se ha considerado que es injusto y poco eficiente que todas las
122
personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante es que el Estado
otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que
ellos logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida que
puedan alcanzar.
2.- Clasificación propuesta por José Luis Cea Egaña

El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir que el
artículo 19 Nº 2 de la CPR consagra la igualdad “ante la ley” (así lo establece
explícitamente el texto constitucional), y que el art. 19 Nº 3 garantiza la igualdad
“ante la justicia”.
Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor
José Luis Cea, quien señala que la verdadera denominación de las instituciones
jurídicas involucradas es la siguiente:
 Igualdad “en la ley”. Consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución,
vale decir, se garantiza que las personas no sufrirán en el trato normativo,
diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una igualdad (o
“isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico propiamente tal.
 Igualdad “ante la ley: Consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso primero de la
Carta Fundamental, vale decir la garantía que la Constitución realiza a todas
las personas en “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Se refiere a que todos los órganos públicos a quienes les competa la defensa
de los derechos de las personas no podrán hacer diferencias arbitrarias
(“isonomía adjetiva”).
 Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3
inciso cuarto, en lo que se refiere a que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (o “derecho al juez
natural”). Al respecto, no es lícito que una persona sea juzgada por
comisiones ad-hoc, establecidas sólo para conocer de algún asunto en
especial, ya que genera desigualdad y falta de seguridad jurídica.
No obstante, estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el
discurso, utilizaremos las expresiones usadas en la propia Constitución, vale decir:
“igualdad ante la ley” (19 Nº2) e “igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos” (19 Nº 3).
Igualdad ante la ley

Consagración y definición
Consagrado en el art 19 N 2CPR, las personas solo son iguales en dignidad y
derechos. En lo demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser
respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala que “la Igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de
sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente
efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social
o categoría económica a la que pertenezca”.
123
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la
Ley (o “en la ley”), la cual debe entenderse como la consagración del Principio de
Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en el axioma consistente en
que “debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho
quizás en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos
aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de
aquellas circunstancias donde las personas son diferentes.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin
justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”,
establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su
contenido. De esta forma, sería posible distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se
identifica con normas de carácter procesal, y que se encuentran referidas al
ejercicio de aquellos derechos ante los órganos estatales, la cual está consagrada
en el art. 19 Nº 3.
Resulta posible afirmar que lo igual se refiere a elementos en comparación que
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes y que lo desigual alude a
elementos en comparación que divergen en al menos una de sus propiedades
relevantes.
Lo igual y lo desigual aluden siempre, por tanto, a pares en comparación que
coinciden o no coinciden en sus características o propiedades relevantes (respeto
de cada caso ley). Esto es, pues, conceptualmente lo que se debe entender por lo
igual y por lo desigual.
El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido
sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan clases privilegiadas.
Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece directamente: “En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas, sino que también entre
los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones
arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.
La Corte Suprema lo ha interpretado como: “… consiste en que todos los habitantes
de la República, cualquiera que sea su posición social u origen gocen de unos
mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de
todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y
obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas,
creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente
personal” Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una
sociedad no estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente tengan un
estatus diferente.
124
Proscripción de la esclavitud
El derecho a la igualdad tiene sus primeros antecedentes con la revolución francesa
e independencia de estados unidos, considerando la igualdad como una condición
humana necesaria. Lo que nos lleva a eliminar la esclavitud, en nuestro
ordenamiento desde 1811 declara la libertad de vientre.
“en Chile no hay esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición republicana
que prohíbe la esclavitud en Chile. Desde 1811, por iniciativa de don Manuel de
Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en Chile, o
todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don José
Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición
definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la
Libertad de Vientres en nuestra historia patria. La esclavitud a la que se refiere esta
norma es la condición en la que se halla una persona que carece de toda libertad
por ser de propiedad de otro sujeto. También se extiende a las figuras por medio de
las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad
de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional,
arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo
hecho de pisar tierras chilenas.
Igualdad entre mujeres y hombres

La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el
inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la expresión “los
hombres” por “las personas”, incorporó también el número 2 del artículo 19, la
oración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma:
(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría deducirse
de otras disposiciones constitucionales, como la del artículo 1º inciso 1º, o
la del art. 19 Nº 2, atentando en contra de la tradición de sobriedad que
había asistido desde siempre a las Constituciones nacionales, ya que se
trata de una norma ociosa y majadera que en verdad nada aporta, en
definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales
virtualmente quedan “fuera” del criterio de igualación que sólo subiste
entre hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaración
de principios, olvidando la fuerza normativa de los preceptos
constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la
intención del Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado
un principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo que va a
ocurrir es que podrán verse afectadas muchas normas que efectivamente
hacen diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para ambos.
125
Además de su regulación en los ordenamientos constitucionales y legales de los
Estados, tal derecho queda estampado en la Declaración Universal de DDHH y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, la
Igualdad ante la ley se positiva en un DDHH y se constituye en un ppio imperativo
de derecho internacional o ppio de ius cogens a la no discriminación.
Proscripción de la Arbitrariedad
El inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida
ésta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento
en la razón ni en la justicia. (Prohibición discriminación, la igualdad se concretiza
con no ser discriminado arbitrariamente)
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que
resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y legales,
como la del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás
autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que
provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción
popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene
de alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se
vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a
dignidad y derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio
de probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto
de aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.
Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deberá
atender a evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisión de
discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deberá
resolver dicha diferencia. Un método útil para determinar cuándo una determinada
medida es arbitraria es la aplicación del test de ponderación que analizamos a
propósito de las colisiones de derechos.
¿Qué debemos entender por discriminación? Acto de separar o formar grupos de
personas a partir de un criterio(s) determinado(s), en su sentido amplio es una
manera de ordenar y clasificar. Puede referirse a cualquier ámbito. (puede ser + o -)
126
Categorías sospechosasaquellas características o rasgos personales que, como
regla general, no deben utilizarse para establecer diferencias entre individuos, tales
como la raza, el sexo y la religión, y que el ordenamiento jurídico ha señalado
especialmente como indiciarios de discriminación arbitraria. Los listados de estas
varían en relación al país o momento político. En nuestro país no se reconoce CPR
de manera expresa, ni nomenclatura ni algo similar. Encuentra cierto
reconocimiento en ley Zamudio. Ley 20.609 en su art 2°. El objetivo de ta ley es
instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del
der3cho cuando se cometa un acto de discriminación arbitraria, entendiéndola como
distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada
por agentes del estado o particulares, y que cause privación perturbación o
amenaza en el ejercicio legítimo de los DDFF establecidos en la CPR o en TI sobre
DDHH ratificados por Chile u que se encuentren vigentes.
Protección
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de
protección establecida en el art. 20 de la CPR.
Sin perjuicio de ello, la Ley 20.609 que “establece medidas contra la discriminación”
(llamada también “Ley Zamudio”), contempla también una Acción especial contra
discriminación ante el juez civil respectivo.
Respecto a la igualdad en la aplicación de la ley, encontramos:
Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos

Consagración y definición
Consagrado en el art 19 N° 3 CPR, en el desarrollo de sus incisos protege diversas
materias:
Inc 1° La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
Inc 2° derecho a la defensa jurídica
Inc 3° Asistencia jurídica gratuita. Derecho de las victimas
Inc 4° Defensa a imputados es irrenunciable
Inc 5°Derecho a un juez natural
Inc 6° Condiciones de las sentencias y procedimientos
inc 7° a 9°Garantias penales y en los procesal penal.
Se entiende que aquí se desprende el debido proceso.
127
Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De allí
que no sea correcto denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la
Justicia”, puesto que involucra también a los demás órganos del Estado. El derecho
a la acción
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o
“isonomía adjetiva”.
Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone la primera parte
del art. 19 Nº 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la “defensa judicial”, por lo
tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del
Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de una u otra
forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario,
por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.” Como se lee, es una
norma de excepción respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se refiere a
lo referente a “lo administrativo y disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa,
se regirá por sus normas estatutarias, las que, en todo caso, deberán igualmente
estar establecidas por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de
reserva legal.
Inciso tercero: Asistencia jurídica gratuita. Derechos de las víctimas.

De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos”.
Opera el principio de subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso
que los particulares no puedan establecer por sí mismos las redes de defensa,
pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y defensa
jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber
del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones tales como la Corporación de
Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal Pública. (servicio dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del PdlR a
través del Ministerio de Justicia cuya función es proporcionar defensa penal a los
imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que carezcan de
abogado.)
A continuación de esa expresión, se agrega una nueva oración que dispone un
beneficio para las personas naturales víctimas de delitos, respecto de las cuales a
ley deberá procurarles asesoría y defensa jurídica.
128
Esta defensa y asesoría será gratuita para dichas víctimas, y tendrá por objeto
ejercer la acción penal derivada del delito que han sufrido en su contra.
Como la Constitución encarga a la ley el diseño de este servicio, entonces habrá
que esperar que el Poder Legislativo dicte dicha ley, lo cual hasta la fecha aún no
ha ocurrido, por lo que esta reforma aún no está operativa.
Inciso cuarto: Defensa a imputados es irrenunciable

A partir del año 2011, una reforma constitucional inserta el inciso 4°(nuevo que
ocupa el lugar 4°) De alguna manera, esta reforma es reiterativa, toda vez que la
Constitución ya establecía el derecho a la defensa jurídica (19 N° 3 inciso segundo).
Sin embargo, el cambio sustancial radica en que la Carta Fundamental dispone
ahora que esta defensa, respecto del imputado en un proceso penal, pasa a ser
irrenunciable. Esta solo sucede en sede penal: en materias diferentes, las personas
podrán concurrir sin abogado, si la ley lo permitiese.
Además, si el imputado no designare su propio abogado, el Estado le proporcionará
uno, al cual el defensor no podrá negarse. Con esto, se ratifica el principio de
subsidiariedad: el Estado opera a falta de actuación de privados.
Esta reforma ofrece varias interrogantes.
¿Es efectivamente esta disposición el reconocimiento de un derecho para las
personas, o más bien es la imposición de un deber: el deber de tener que aceptar
un abogado? Por lo mismo, ¿hay aquí efectivamente un derecho, o bien se disfraza
de derecho, una herramienta ligada a políticas criminales por parte del Estado?
En aquellos casos donde las personas sienten que el Estado ha actuado
injustamente con ellas, que las han acusado injustamente, o bien invocando leyes
injustas, ¿por qué estas personas podrían confiar que el abogado que les
proporciona el mismo Estado va a ser, esta vez, justo y correcto en su actuar?,
¿puede el imputado seguir confiando en el Estado?
Por último, ¿por qué el Constituyente (derivado, en este caso) tuvo que explicitar
que este derecho es irrenunciable? ¿Lo hace porque los demás derechos
fundamentales sí son renunciables?, o bien, ¿sólo está repitiendo y confirmando un
principio que estaría envuelto en toda la trama de derechos fundamentales?
Inciso quinto: derecho a un juez natural
“Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer
término, la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como
“tribunales ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de juzgar una
situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido
por ley, con anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto
esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por
autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso sexto de este numeral,
conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la justicia” en sentido
estricto.
129
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal
se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único
que se encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del
art. 20 de la CPR.
Se contemplen tribunales diferentes en razón exclusivamente de sus características
personales. Excepciones:
1. Tribunales que juzgan a las personas en cierta forma por ejercer una función o
cargo
2. En razón de su actividad (Ej.: Tribunales Militares)
3. Con trámites previos (juicios políticos, desafueros parlamentarios)
4. No afecta la norma el hecho de que se establezcan tribunales diferentes para
conocer materias distintas
Inciso sexto: condiciones de las sentencias y procedimientos
Junto con lo establecido en el inciso quinto, dan lugar a la figura del “proceso justo”
o “debido proceso constitucional”. (No se habla de debido proceso, esto porque en
derecho comparado (USA) este es un principio abierto, no implica un catálogo
cerrado de derechos)
Si bien no se quiso hablar del debido proceso por aplicación del bloque
constitucional, este se encuentra regulado en los tratados internacionales sobre
derechos humanos (cuyos derechos constituyen límite al ejercicio de la soberanía
nacional según el art. 5º inciso 2º de la CPR) establecen otros derechos que
completan la noción de debido proceso, y además establecen otras garantías
relacionadas a la actividad jurisdiccional.
Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado
“Derecho a la Jurisdicción”, y aquellos relacionados al “Debido Proceso”
propiamente tal.
Debito proceso: “Es un conjunto de derechos y garantías, establecidas en la
Constitución, las leyes y los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes, dirigidas a asegurar un procedimiento justo.” el debido proceso
no se refiere sólo a los derechos del demandado/imputado, sino también a los
derechos de los demandantes/víctimas.
Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado”. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, deben dictarse “conforme al mérito del
proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente
deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que se
hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente
tramitado”, será la ley quien pueda establecer los procedimientos
judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia debió haber
obedecido a las reglas procedimentales establecidas precisamente por
la ley.
130
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de
los procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con
las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Por lo
tanto, no basta que el procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que
además, materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia
que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con
una consecución lógica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la
veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento será justo,
cuando permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan
aportar sus pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.
Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)
Este derecho incluye:
a. el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante
autoridad competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige por
parte del Estado, la implementación del “servicio judicial” como prestación, el
cual deberá ser configurado a través de la ley);
b. el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y
subjetivamente imparcial. La independencia se refiere a la autonomía del
órgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se vincula con la
actuación del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho órgano, el cual
deberá actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o pretensiones
particulares en el asunto del cual conoce;
c. derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto,
debe haber sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que
ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal, sino
que, además, deberá fijar su competencia y composición;
d. derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y
fundamentadas en el sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas
quiere decir que estén debidamente fundamentadas; que sean razonables
significa que sean comprensibles y concordantes con la razón; y que sean
congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mérito del proceso, de
acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último, deberán
fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse
(norma “decisoria litis”) en la ley o en la fuente específica que corresponda; y
e. derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía
establecida no sólo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con
el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial, así como
mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión pública.
Derecho al debido proceso

(arts. 8 y 9 de la CADH)
Este derecho incluye garantías tan variadas como:
(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no
comprendiere o hablare el idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Respecto de este derecho, cabe señalar que:
131
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el
inculpado quien deberá acreditar su inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad
sancionatoria o que signifique una limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se
van acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del
imputado dentro de un proceso, la presunción de inocencia tiende a
disminuir, siendo razonable la aplicación de, por ejemplo, medidas
cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restricción de
derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la
acusación formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que
procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere
costearla por sí mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el
art. 19 Nº 3 letra f) de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile,
“serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo
penal”, de acuerdo al art. 364 del Código Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a
nuevo juicio, por los mismos hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada
“dentro de plazo razonable” (si bien no está expresamente establecido en
la CADH, se incorpora como derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de
la misma Convención, sin perjuicio que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime,
nulla pena sine lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley
favorezca al inculpado.
Inciso séptimo a noveno: garantías penales y en los procesal penales
Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:
a. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal : se consagra el
principio relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en que la ley
presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre podrá permitir que
éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción sea “simplemente
legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la presunción de
132
derecho de la responsabilidad penal, y no así de la responsabilidad civil (el
art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a propósito de la posesión
que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario”); sin embargo, estimamos que también
debiera extenderse a otras áreas del derecho, tales como las del derecho
administrativo sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones
impuestas por superintendencias o servicios públicos etc.)
b. Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio

de legalidad, especialmente en lo relativo a:
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios
adicionales, a saber: (a) la irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y
no para hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá
efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea despenalizando el delito,
o imponiéndole una pena menos rigurosa).
Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta en:
b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)
Exige que los delitos y las penas sean establecidas previamente por una ley en un
sentido escrito y estricto, que cuente con un nivel de especificidad tal que permita
advertir al individuo cuál es la conducta prohibida y las consecuencias jurídicas que
se siguen a su inadvertencia.
3° Protección
Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están amparados
por el recurso de protección, salvo lo dispuesto en el inciso quinto (derecho a juez
natural, y prohibición de juzgamiento por comisiones especiales).
Igualdad ante los Cargos Públicos

Consagrado en el art 19 N° 17, señalando que ni la ley ni las autoridades públicas
podrán establecer diferencias arbitrarias en lo se relaciona con el ingreso a las
funciones ni los empleos públicos.

Según José Luis Cea, las funciones públicas se refieren a las actividades que
realizan los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (función
legislativa, judicial, ejecutiva, contralora), mientras que los empleos públicos se
refieren a los demás cargos, aquellos que se ejercen ante los demás órganos
públicos, incluidos las empresas del Estado.
133
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya
que su delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades) no queda
totalmente fijado en la Constitución, sino que necesariamente requerirá de la
actividad del legislador.
Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la Administración
Pública (subfunción del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo
público.
3° Protección
La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la
acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
La privacidad
Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que
lo conforman, son exteriores, es decir, sólo regulan los aspectos externos del ser
humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones,
jamás deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que,
además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del
ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. La privacidad de
las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en virtud
de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son
especialmente libres en sus relaciones íntimas, la mayor parte de las personas
muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un
círculo de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo que
es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de
las cuales destacaremos dos, a saber:
a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de
privacidad se manifiestan sobre la base de círculos, que tienen un mismo
centro y que van superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a
otros más pequeños. De esta forma, podríamos mencionar que estos
espacios se desarrollan en los siguientes niveles:
 En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas
que, siendo privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo,
son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los
espacios públicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la vida
privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la aceptación del
titular del derecho. Ej: encuentros o conversaciones que podrían tener dos
personas en un café o en la calle o en una plaza, también se refiere al
tránsito que podría tener una persona de una ciudad a otra o su participación
en marchas o protestas públicas. En este caso, la persona tolera y acepta
que sea visto por los transeúntes mientras mantiene estos encuentros, pero
no así el contenido de los mismos.
134
 Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más
privada, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio
privados, en zonas privadas; acá el titular del derecho, podría renunciar a
esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta
esfera se encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las
relaciones laborales, los gustos musicales o artísticos en general, las
preferencias políticas, etc. A diferencia del primer círculo donde hay una
aceptación y tolerancia de que eventualmente una persona que “pase cerca”
del actor, pueda enterarse de lo que sucede, en el segundo no existe esta
aceptación, sino que se da a conocer lo que la persona quiera.
 Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es lo
más íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y
conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus
relaciones con sus hijos, etc. Para algunos autores como Ángela Vivanco
este último círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la
dignidad y de la libertad de las personas no deberían ser dados a conocer
incluso con la aceptación del titular del derecho. En lo personal no
concordamos con la visión ya que pensamos que esta información es
perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no daña
la privacidad de otra persona.
La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, tienen una relación
de género-especie. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos,
por ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones
podemos decir que es algo privado, pero no es íntimo. El que sea concéntrico
quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.
Intimidad en
sentido estricto
Relaciones
privadas que se
dan en espacios
privados
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios públicos
135
b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son
representaciones artísticas que se producen por la unión de distintas
fracciones, de igual o distinto material (trozos de cerámicas, pequeñas
piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que
ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De
esta manera, cada parte cumple una función y es importante dentro del cuadro solo
si miramos el contexto.
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información
específica no debe ser tratada como pública o privada en forma aislada, sino que
necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una
circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si
quien se casa es el Presidente de la República el contexto permite determinar que
esa información es socialmente relevante. Los gustos musicales de una persona
forman parte de su vida privada, a menos que el contexto nos permita determinar
que esa información es relevante si se trata de un compositor famoso. Las
transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a menos
que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para
esconder o encubrir u n tráfico de drogas.
136
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a una
jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida a una
ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la
situación es relevante el tratamiento va a ser distinto.
Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la
intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su
familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones
privadas.
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la

persona y su familia.
Consagrado en el art 19 N° 4, concepto dinámico, se refiere básicamente a todos
aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por
terceros, sin su consentimiento. Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a
la vida sexual, conyugal o doméstica de un ser humano.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas,
documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico
protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos
de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.
Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido
subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que
cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”,
por lo que deberemos acogernos a la definición amplia (conjunto de personas
unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción, pero también
incluye todas las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que
necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo). La honra de la
familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes, de todos
modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen
respeto.
La familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a
un titular y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege
la honra de su familia

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005,
el Número 4 del artículo 19 se modifica el numeral 4, en dos sentidos:
(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó que
este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no
137
significaba aporte alguno a la protección de la dignidad de las personas. Se
trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho comparado, ni
tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de los
derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a
conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe
destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública
de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección
a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo
protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”.
También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto ya estaban
tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un
avance importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de
expresión, consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la
CPR.
3° Protección
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
La inviolabilidad del Hogar y de toda forma de

Comunicación Privada
Consagrado en el art 19 N° 5. El término “hogar” no se encuentra definido por ley.
Sin embargo, no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino
que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del
sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble.
Además, debe tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad
de bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se
encuentra protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar,
no protege “al inmueble” como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que
a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al
individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las
casas de veraneo, etc.
Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de
comunicación privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea,
conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos
de mensajería instantánea, etc.
Lo que es muy importante en este punto es que las comunicaciones privadas
seguirán manteniéndose de esa manera, hasta cuando quien intervenga en ella
138
acepte difundirlas. Sin mediación de la voluntad, la conversación sigue siendo
privada.

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser
limitadas “en los casos y formas que determine la ley”. Así, se establece que, la ley
podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo
al artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si
existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien, previa orden
judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar cerrado sin
consentimiento del propietario o encargado ni autorización judicial, en caso
de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación,
apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del
art. 219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá autorizar, a
petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias
de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de
garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la
interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas
de telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere
cometido o que se esté preparando la comisión de un delito (art. 222 del
CPP)
3° Protección
El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento
penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones
legales y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la “cautela de garantías”,
de competencia del juez de garantía.
Libertades en la CPR
Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código
Político es el de la Libertad.
La Libertad se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se
puede hacer o no hacer. Implica, además, la proscripción de cualquier forma de
esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:
a) Libre albedrío o libertad inicial , que permite a las personas, definir entre
diversas opciones. Ej: La libertad de locomoción o movimiento, libertad de
expresión, libertad para adquirir bienes, libertad para trabajar, o desarrollar
todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.
b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir
en la toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos
políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de petición o el
derecho a la jurisdicción.
139
c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo
desarrollo integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la
libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para enseñar, la
libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales, etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión
directa con la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida humana:
política, cultural, económica, etc.
La libertad se debe entender cómo hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a
lo que permite el ordenamiento jurídico. De alguna manera, esta concepción es
consecuencia del pensamiento de autores clásicos como Cicerón o Montesquieu.
En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es el
Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se
apliquen igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho
de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes
prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”.
Sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que regula a la sociedad, las
personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento
permite. Nadie es libre para infringir la ley (Estado de Naturaleza en Hobbes).
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que
restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por
supuesto, por la ley. La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las
personas.
Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las
siguientes normas que se refieren a la libertad:
- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Se trata de una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de
ser persona, sin que sea necesario un trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Según los
autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la
Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas
aquellas actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar
los privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresión
notoria de la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga
indebidamente en las actividades que para los particulares, les son propias.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de
la soberanía por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a
sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la libertad
política.
Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos
destacar las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente
estableció que “en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
140
libre”. La proscripción de la esclavitud, además de ser una expresión de la
inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurídicamente
desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la
libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que
además cuenta con una garantía específica, como es la acción constitucional
de amparo.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe ser
igualitario y, además libre. En tanto, el inciso final establece que las personas
tendrán derecho a elegir el sistema de salud, sea éste estatal o privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su
inciso cuarto, que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento
de enseñanza para sus hijos, lo cual es manifestación de la libertad de las
familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la
autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir
libremente en qué se pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona,
así como de decidir a quién se desea contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
Revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos “libertades básicas”,
libertades de conciencia y culto, expresión, libertad personal y derecho de petición.
Libertad de Conciencia y Culto

Consagrado en el art 19 N° 6, este regula básicamente 3 derechos: Libertad de
conciencia, derecho a manifestar todas las creencias y Ejercicio libre de todos los
cultos.

La Libertad de Conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6.
141
Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas
acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para
aquello debe tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, así
como su propio interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas “son”, que “están”, que están allí. También, se refiere a identificarnos a
nosotros mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que
“es”. No es la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino que se
refiere al procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la
imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado.
De allí que cuando alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia” de que
existe. A este primer nivel, se le denomina “conciencia sensible”, o como dice Hegel
“la certeza inmediata o de lo inmediato”. Representarse mentalmente lo que se ha
percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que
ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la
idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo
correcto o incorrecto. Conocido como “conciencia moral o deliberativa”, y será lo
que permitirá conocer (intelectualmente), sentir (emotivamente), divisar
(intuitivamente), o juzgar (prescriptivamente) las normas morales, es decir, la
precisa diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver con
cómo evalúan un mismo hecho en torno a si él es bueno o malo (conciencia moral),
pero en muchas ocasiones, las divergencias pasan simplemente porque lo que
captó uno al conocer el hecho no fue lo mismo que lo que captó el otro (conciencia
sensible).
Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un espacio inviolable,
donde el Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta
reflexión y movimiento del espíritu se produzca con plena libertad.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de conciencia que la
libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo… para comenzar, ¿es lo mismo la
conciencia que el pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo
libertad de conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados
Internacionales también hacen diferencias entre ambos derechos. Así, mientras el
art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica consagra la “Libertad de Pensamiento”, el art. 12.1 del mismo
Tratado consagra la “Libertad de Conciencia”.
Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el pensamiento
y la conciencia es de género a especie, ya que mientras el pensamiento es
cualquier representación intelectual que se forme una persona acerca de algo, la
conciencia se refiere a una especial clase de representación intelectual como es las
convicciones éticas o morales acerca de un objeto, y que se obtiene luego del
ejercicio de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el
que piensa “hacer algo” o “que tal pintura es hermosa”, no hace uso de su libertad
de conciencia, sino sólo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien
142
piensa “esto que haré es algo bueno” o “esta pintura es inmoral”, ya que allí hace
uso no sólo de su libertad de pensamiento, sino además, de su libertad de
conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que sólo la
libertad de conciencia. De allí que la aplicación del Bloque de Constitucionalidad y
de los Tratados Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el
radio de protección de la norma constitucional del art. 19 N° 6, extendiéndola
también a las libertades de pensamiento.
Derecho a Manifestar todas las Creencias

Si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al derecho “a creer
o no creer un Dios”, ya que esa creencia o convicción íntima, ya se encuentra
garantizada en la libertad de conciencia antes analizada. Se encuentra la
posibilidad de formarse una propia visión en torno a la divinidad.
De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el
derecho a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la libertad de
conciencia En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto
tiene que ver con la exteriorización de las convicciones religiosas ya adquiridas por
un sujeto. Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a
conocer públicamente las ideas personales relativas a las verdades
relacionadas la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no se
cree en ninguna divinidad y también el derecho para guardar silencio sobre
esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas
de pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir,
pertenecer a una Iglesia.
Ejercicio Libre de todos los Cultos

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se
tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución
Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este
derecho, estableciendo una serie de garantías y principios, destacando lo dispuesto
en su art. 6º:
“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e
inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que
profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o
de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de
descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por
razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia
religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio
de estos derechos;
143
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se
encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros
del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y
lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de
Orden y Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el
Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de Justicia y de
Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir
para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los
incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para
desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el
ordenamiento jurídico general y con esta ley”.
La Objeción de Conciencia
Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la
Objeción de Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas para
negarse a obedecer una obligación que le impone el ordenamiento jurídico,
aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales. No tiene que ver
con excusarse de cumplir con un deber adquirido voluntariamente, por ejemplo, en
virtud de un contrato, sino que debe tratarse de un deber impuesto por el Estado. Si
entre ese deber y las concepciones éticas de una persona, hay pugna, entonces
¿es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus principios adquiridos
en virtud de la libertad de conciencia?
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no
consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia. Nuestra
Doctrina constitucional se divide en diferentes posturas.
- Una primera postura (mayoritaria), sostiene que este derecho no tiene
protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental,
y tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no emanar
de la naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la
Constitución.
- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional
para la objeción de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor
Humberto Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un derecho que
integra el haz de facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría
parte de su contenido esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la
libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una
obligación incluso pasando por sobre sus convicciones morales, Según el
autor en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho implícito,
independiente y autónomo a la libertad de conciencia y que ingresa a
nuestro ordenamiento por la vía del bloque de constitucionalidad. 6
6
“Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir, cuando
hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos conocidos, dicho derecho a la objeción
de conciencia tiene límites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no
pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto
de una interpretación finalista, sistemática y acorde con la realidad social, considerando las respectivas consecuencias
144
- Una tercera alternativa, es la que plantea el Sistema Americano de Derechos
Humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá objeción de
conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el ordenamiento
jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la persona, sino
que queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al menos en
lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no
es considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley
establezca en lugar de aquél”. Por lo tanto, si bien la Convención Americana
acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello operará sólo
cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa (La Comisión Americana de
Derechos Humanos ha dicho: “En los países que no prevén la condición de
objetor de conciencia en su legislación, los órganos internacionales de
derechos humanos han concluido que no ha habido violación del derecho a
la libertad de pensamiento, conciencia o religión.
En Chile, la condición de objetor de conciencia no está reconocida en las
leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente que no
está obligado a otorgarla, dado que el artículo 12 de la Convención autoriza
expresamente al Estado a limitar el ámbito del derecho por razones de
seguridad nacional, habiendo así, por tanto, procedido”.)
Limitaciones al derecho (Inciso primero)

Se dice que es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el fuero interno de
las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las
creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las
buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro, señala que:
- cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad
pública”, esto es “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época
o por un grupo humano determinado”
- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice
relación con la moralidad pública en materia sexual”
- En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los
Tribunales, debiera ser entendido como “la situación de normalidad y
armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida
sociales y políticas.
La objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la persona obligada del
cumplimiento de un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de responsabilidad jurídica
por tal incumplimiento.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica

frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al
trabajo de días sábados por motivos religiosos, la objeción de conciencia a determinadas prestaciones médicas (aborto),
objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una
institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos
activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento
jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no individual.”
145
gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos”. Vale decir, según el propio Precht, la noción
de orden público excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.
Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el
régimen patrimonial de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas .
Las confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas. Esta
norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho
constitucional a una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un
derecho que podría ser restringido por una norma administrativo (las
ordenanzas).
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán
los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Tiene que ver con el derecho que tienen estas
entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían
al momento de la dictación de la CPR 1980. Respecto de los bienes futuros,
igualmente están protegidos por las garantías generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de
un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma
consagra una exención relativa al impuesto territorial, pero sólo en lo relativo
a los inmuebles destinados al servicio de un culto.
3° Protección
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por la
acción constitucional de protección.
Libertad personal y Seguridad individual

Consagrado en el art 19 N° 7, Existen distintas formas de concebir la Libertad
Personal, para algunos existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos
de libertad de una persona, todos los derechos que se relacionan la autonomía
individual.(libertad de movimiento como la libertad de expresión, de pensamiento, de
culto, etc. )
Otra forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se refiere
exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulación, y
también a la libertad de residencia y domicilio. (Tomada por la CPR)
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque
vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de
movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse
físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte
del país o fuera de él.
146
En tanto, la seguridad individual, consiste en el derecho de las personas a no ver
impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma
establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto de garantías que tienen por objeto,
precisamente, proteger a la libertad personal.
Se entiende esta distinción porque la posibilidad de trasladarse libremente es tanto
una libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de “libertad
personal”, como una autonomía, como la simple pero importante potencialidad para
trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad, hablamos de
“seguridad individual”, como la exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio de
la recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en los casos y
en la forma que fije la ley.

Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio”.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:
- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:
o el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República”; y
- Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en:
o “trasladarse de un lugar a otro”, como también a
o “entrar y salir de Chile”.
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también nos
otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse, la misma
norma establece las dos clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya
que éste sólo podrá ejercerse:
- “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”
- “y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
Es importante agregar que, en virtud de la Reforma Constitucional 20.573 de 2012,
se establece que en relación con los territorios especiales de Isla de Pascua y Juan
Fernández, los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier
lugar de la República, se ejercerán en la forma que determinen las leyes especiales
que regulen su ejercicio, las que deberán ser de quórum calificado (ver art. 126 bis
CPR). La intención de esta reforma fue permitir al legislador establecer ciertas
condiciones de ingreso a tales territorios, con el objeto de proteger a su población
de ingresos masivos y molestos para dichas comunidades.
Seguridad Individual
Si bien es un derecho autónomo que tiene valor por sí mismo también puede ser
entendido como un mecanismo de protección de la libertad personal.
La Seguridad Individual consiste en la garantía por la cual las personas tienen el
derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los casos y
147
en las formas que la Constitución y la ley establezcan, vendría a ser, la forma como
se protege o asegura la libertad personal.
En principio, está representada por las garantías establecidas en las letras (b) a (i)
del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política. Decimos “en principio”
porque en estricto rigor no todas estas garantías se refieren a la protección de la
libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan más bien con el
cumplimiento de normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de garantía de
la propiedad (letras “g” y “h”).
En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención
Americana de Derechos Humanos:
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.
La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:
- Legalidad de la privación y restricción de la libertad : art. 19 Nº 7 letra b. La ley
determinará los casos y la forma como podrá privarse o restringirse la libertad
de las personas. Se transforma en una materia de evidente reserva legal.
La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria (arresto o detención); en
tanto que la restricción de la libertad se refiere a una disminución (más no su
eliminación) de dicha libertad (relegaciones o arraigos). Cuando la CPR se
refiere “a los casos”, está señalando que la libertad solo se puede privar o
restringir en las hipótesis o causales, que sólo la ley puede fijar; y cuando
indica a “las formas”, se refiere a que el procedimiento para privar o restringir
la libertad de alguien, debe también ser establecido por ley.
- Formalidades del arresto o de la detención : art. 19 Nº 7 letra c. Según esta
norma, los requisitos de estos actos privativos de libertad son:
o debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la
ley; y
o debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden
respectiva, en forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de
ello al juez competente y poner al detenido a su disposición dentro de un
plazo de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución fundada
hasta por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley
califique como terrorista. Excepcionalmente, por delito delito flagrante (el art.
130 del CPP), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de
funcionario público e intimación legal), solo con el objeto de poner al detenido
a disposición del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.
- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son
llamados “derechos frente a la prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser
arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o
en lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el
lugar esté diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros
sepan efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier
148
lugar público puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos
destinados a este fin. Deberá existir un registro público en cada prisión,
donde sus encargados deberán anotar las órdenes correspondientes de
arresto, detención u otras formas de pérdida de libertad. Ninguna
incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la casa de
detención” visite a quien se halla privado de libertad.
- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo
para el imputado que no esté condenado, o sea, una vez que se dicta la
sentencia de condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se concede
respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en
detención o prisión preventiva. El juez sólo podrá negar la libertad provisional
si la detención o prisión preventiva fueran necesarias para: (1) las
investigaciones; (2) la seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la
sociedad.
La Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales
respecto de libertades provisionales en procesos relativos a delitos
terroristas.
- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho, de
alguna manera, excede al régimen de libertad personal y la seguridad
individual, ya que es una garantía que se relaciona con el debido proceso, y
se refiere nadie puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho
propio, es decir, nadie puede ser sometido a una tortura psicológica como es
la disyuntiva entre decir la verdad y soportar una pena por la conducta en que
ha incurrido. Este derecho se extiende a los ascendientes, descendientes,
conyugues y demás personas que determine la ley. Por lo mismo, ningún
imputado o acusado podrá ser obligado a declarar bajo juramento sobre
hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en su contra: sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que determine la
ley.
- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes
penas:
o confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y
o pérdida de derechos provisionales.
- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial : art. 19 Nº 7,
letra i. Quien fuere sobreseído por sentencia definitiva de la CS que declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por
el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido.
3° Protección
La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es
la Acción Constitucional de Amparo.
La Constitución establece además la acción de indemnización por error judicial que
también representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de estos
derechos, además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de
origen legal (no constitucional), tales como:
149
- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),
- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).
Acción de indemnización por Error judicial.

Naturaleza jurídica Consagrada en el art 19 N°7 letra i). Es una acción que tiene
por objeto obtener una reparación económica por parte del Estado y no del
funcionario judicial causante del daño.
Facultades Conservadoras  Estimamos que es menos nítido en este caso, el
reconocimiento del ejercicio de facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento
contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la
Jurisdicción.
Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial fuentes
constitucionales, internacionales, y administrativas.
(b) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta
Fundamental establece:
(c) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre
esta materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.)
“Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.
- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica (art. 10) “Toda persona tiene derecho a
ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido
condenada en sentencia firme por error judicial”.
(d) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma.
Corte Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la
declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la
letra i) del Nº 7 del art. 19 de la Constitución Política de la República,
publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo de 1996.

1.- Titularidad y comparecencia Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia
de comparecencia, se aplican las reglas generales.
2.- Materialidad Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican
las reglas generales.
3.- Tribunal Competente Debemos distinguir dos situaciones:
(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución
respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil
correspondiente.
150
4.- Causal para que proceda la indemnización estatal, se requiere que se cumplan
los siguientes requisitos:
(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier
instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o
arbitraria” la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado.
Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o
arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser
“injustificadamente errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo
“injustificado” sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir,
basta que se dé una de las dos condiciones para que origine
responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere
dictado “sin los elementos de convicción que permitiera fundarla
racionalmente, de modo ilegal” (Corte Suprema: sentencia recaída en
causa Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los
deberes del tribunal, entre los cuales se debe entender analizar
acuciosa y detenidamente el conjunto de los antecedentes que se
invocan para dar por acreditada la existencia de un delito” (Corte
Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez, Rodrigo, 20 de
Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad
meramente potestativa, caprichosamente o insensatamente” (caso
Márquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la acción
(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a
proceso al afectado, sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria,
lo cual genera responsabilidad civil del Estado.
(b) En sede de los Tribunales Civiles : que se fije el monto de la indemnización
que cubra tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los
morales.
Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso: La solicitud ante la Corte Suprema, deberá
presentarse dentro del plazo de seis meses, contados desde que la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda
por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe
aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro
años para ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitación ante la Corte Suprema:
151
Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las
sentencias correspondientes (además podrán acompañarse otros
documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del
recurso, y lo declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado
fuera de plazo; (b) no se hubieren respetado las normas sobre
comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren
acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte
Suprema para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la
Sala Penal de la Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días
desde que sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima
conveniente o se le solicita con fundamento plausible, traer los
autos en relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con
preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo,
la Corte podrá disponer las medidas o diligencias que estime
necesarias,
3.- Tramitación ante el Juez Civil: Se aplicará el procedimiento sumario, y la
prueba se apreciará en conciencia.
Libertad de enseñanza
Consagrado en el art 19 N° 11, el cual regula los siguientes derechos:
a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza). El
derecho de todas las personas “para participar en los procesos de
enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida
oficialmente o sistemática como la no sistemática”. Es una facultad “para
enseñar”, por lo tanto, para entregar valores, conocimientos, ideas o
directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza formal como
la no formal, y también la informal, clasificación que realiza hoy la Ley
General de Educación (20.370 de 2009), pero a partir de la educación
(educación formal, no formal e informal).
b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales
(libertad formal de enseñanza). Se vincula con la actividad (económica o no)
de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y
mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación.
Aquella que se produce en establecimientos, tales como jardines infantiles,
colegios, liceos y universidades. El art. 46 de la Ley general de educación,
establece que el Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos
educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan con
un sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las personas
152
jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras entidades
creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto
social único sea la educación”.
c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para
sus hijos. Ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de
educar a los hijos y con la importancia de la familia para nuestra sociedad.

Limitaciones a la Libertad de Enseñanza
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de
enseñanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no
podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta
Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional. (LOC)
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado
velar por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº
18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370) derogó
casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la
Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación
Técnica).
3° Protección
La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del
artículo 20 de la Carta Fundamental.
Libertad de Expresión
Art 19 N° 12. La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden
ser encuadrados dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información
153
Se añade el derecho a recibir información, el cual establecería un deber del
estado.
Ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje, pero difieren en la
naturaleza del mensaje en cuestión. Mientras que en la Libertad de Opinión, lo que
se garantiza es el derecho de las personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale
decir, que signifiquen una visión particular de los hechos y el mundo; en la Libertad
de Información, lo protegido es el derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos
o, al menos, con pretensiones de veracidad.
Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial, mientras
que la libertad de información, en la sección de Noticias.
Las expresiones vertidas en virtud de la libertad de información, pueden ser
analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que se realicen de
acuerdo a la libertad de opinión, tal examen no procede, ya que solo es
manifestación de un parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener
necesariamente correlato con la realidad.
Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados
con los anteriores y que serán analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.
Se puede definir como el permisión constitucional que establece la facultad del
individuo para informar, opinar y, en general, expresarse sin autorización ni censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio.
La libertad de expresión es uno de los DD.FF que constituye un pilar del Estado
democrático. Se trata de uno de los clásicos derechos de 1era generación y se
encuentra recogido en la Constitución (art. 19 No 12) y en TI de DD.HH, como el
PIDCP (art. 19)y la CADH (art. 13).
2° Caracteristicas y desafíos asociados

Fundamento
- Fundamento democrático: La libertad de expresión se justifica como un derecho
que permite el desarrollo del autogobierno colectivo en una democracia. El
fundamento democrático es la principal razón de la posición “preferente” que el
derecho goza en determinadas colisiones con otros derechos o bienes
constitucionales. (Leer sobre los preferred rights). Los Estados verdaderamente
democráticos tienen la obligación de promover un debate público abierto y plural, lo
que implica tener la capacidad de reconocer que no corresponde a la autoridad, ya
sea de carácter político o religioso, determinar si las ideas u opiniones que se
difunden en la sociedad son buenas o válidas, sino más bien es necesario que las
ideas compitan entre sí.
- Fundamento de la búsqueda de la verdad. La libertad de expresión estaría
justificada porque permite que los individuos puedan contrastar ideas para
determinar su veracidad o corrección.
- Promueve la protección de la autonomía de las personas. La libertad de expresión
se justifica por ser un derecho que permite el libre desarrollo de la personalidad y
154
habilita la agencia moral de los individuos. La autorrealización del sujeto es posible
cuando se permite la libre difusión de sus ideas y opiniones.
Libertad de Emitir Opinión

El profesor Humberto Nogueira señala: “la libertad de opinión es la facultad de que
disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su
universo moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a
través de ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter
subjetivo, pudiendo además difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con
otras personas. Asimismo, es un correlato del derecho de la libertad de opinión, el
derecho de no emitir opinión, el derecho de guardar silencio”.
Se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al
ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de
acuerdo a parámetros de veracidad. El profesor Cea lo define como “facultad que
tiene toda persona de exteriorizar, por cualquier medio y sin coacción, lo que piensa
o cree”
Libertad de información.
Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o
sea, que el emisor cree o tiene una presunción de la existencia de una determinada
circunstancia. No protege la “transmisión de hechos falsos, insidias, calumnias o
injurias, ya que la Constitución no contempla ni protege ningún derecho a la
desinformación ni al insulto” (Nogueira), por lo mismo la presunción de veracidad
opera como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de veracidad”:
convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es probablemente
verídico).
No debe confundirse con el derecho “a la información”, que se aplica al derecho de
acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de los órganos
públicos. (se entiende como un deber del E°)
El ordenamiento internacional, ha entendido que dentro del derecho a la libertad de
expresión también debe incorporarse “el derecho a la información” o sea, el derecho
a ser informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que dicha información sea
verídica o real. De alguna manera, el derecho a la información, en lo relativo a los
actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
8°, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.
La ausencia de censura previa

En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura
previa aparece como un elemento fundamental que forma parte del núcleo o
esencia del derecho, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura
previa, o sea, control o impedimento a la exteriorización de un mensaje de cualquier
tipo.
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en
los casos en que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma
de expresión. Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones
extremadamente rigurosas (“desproporcionadas”) a dichos ya emitidos, ya que
puede producir efectos inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o
información. También puede constituir censura indirecta el establecimiento de
155
exigencias o requisitos imposibles de cumplir para que puedan constituirse medios
de comunicación; o, incluso, el reparto desproporcionado de la propaganda estatal
entre los distintos medios, privilegiando los más cercanos al oficialismo, por sobre
los demás.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectáculos públicos podrán
estar sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia.
Al decir que es sin censura previa, se señala que el control será posterior (ex post),
si fuera ex ante no estarías en un ámbito de democracia, pero existen excepciones
a la prohibición de un control preventivo, en aquellos casos que los derechos se
verían irremediablemente vulnerados (Divulgación información o fotografía que
vulnere derechos tales que su sola amenaza, crearían daños imposibles de reparar
en términos equivalentes al bien/Sentencia CS)
Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se
cometan en ejercicio de estas libertades, así como las responsabilidades que se
originen. Esta será LOC (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben
ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o
Pacto de San José de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa
censura, “sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas”.
De acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere
necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen
sólo en virtud de algunas de las dos hipótesis recién planteadas (el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas).
La frase “sin prejuicio de responder de los delitos y abusos que cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley que debe ser de quorum
calificado” que se encuentra consagrada en el mismo presento, nos señala que no
ampara la comisión de delitos (como injuria y calumnia) y abusos cometidos y esas
limitaciones no pueden afectar las ideas, aunque irriten, sorprendan o inquieren a
las autoridades.
Otro limite es el “discurso al odio” indicando el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que la libertad de expresión no ofrece cobertura a este. El discurso al odio
se puede definir como “aquel desarrollado en términos que supongan una incitación
directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas
o creencias en particular.”
Convención Americana Art. 13 libertad de pensamiento y de expresión “estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
156
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social

La CPR establece una serie de normas de primera relevancia referente a los medios
de comunicación social, dentro de los cuales destacamos:
a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios
de comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea dueño o
administrador de un medio de comunicación (así ocurre por ejemplo con
Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá contar con una ley
de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo CPR), sino que lo que se
prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios.
b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente
aludida por algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que su
declaración o rectificación sea difundida por el mismo medio.
Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.
c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de
fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones
que determine la ley.
d) Consejo Nacional de Televisión . Es un órgano autónomo y con personalidad
jurídica (descentralizado), y que tiene por función velar por el correcto
funcionamiento de este medio de comunicación. Será regulado por una LOC
(Ley 18.838 de 1989, y sus modificaciones posteriores).
e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación para
la exhibición de la producción cinematográfica. Esta calificación en ningún
caso puede constituir censura previa.
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última Tentación
de Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
nuestro país debió reformar dicha norma, en los términos actuales (ley de
reforma constitucional Nº 19.742). Aun así, tal como vimos, la Convención
Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos espectáculos públicos
estén sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)
El art al referirse que puede ser “en cualquier forma y por cualquier medio” Las
formas en virtud de las cuales se pueden ejercer las libertades de opinión y de
información podrían perfectamente omitirse por estar contenida en la primera parte
de la oración de este derecho. Se refiere a las modalidades externas, determinadas
por quien lo manifiesta, que puede revestir la opinión o información, ya sea a través
de un ensayo, novela, poesía, una crítica, una imagen, un dibujo, un símbolo, una
caricatura, una editorial, una imagen audiovisual o ilme, entre otras.
Los medios por los que se pueden ejercen estas libertades se refieren al soporte
que adopta la opinión o la información, esto es, el sustrato material por las cuales se
transmiten, manifestación que puede darse a través de la prensa escrita, la
televisión, la radio, internet, películas de cine, cintas de video, discos compactos,
157
teléfonos móviles o cualquier aparato que cuente con la aptitud necesaria para
difundir opiniones u informaciones que existan en la actualidad y los que a futuro se
inventen.
3° Protección
La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de
protección (art. 20 CPR).
Libertad de petición
Consagrada en el art 19 N° 14. Consiste en la libertad que tiene toda persona de
hacer sus presentaciones y solicitudes a la autoridad.
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los Tribunales,
o “derecho al acceso a la jurisdicción”.

Limitaciones
El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:
(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y
(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando
cumplimiento a las normas legales relativas a la forma y competencia.
3° Protección
El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para
fundamentar un recurso de protección.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan
exigir un gran desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicación que
se daba respecto de otros derechos, tales como el derecho a la protección de la
salud o el derecho de petición.
Derecho de reunión
También conocida como libertad de reunión, se encuentra consagrada en el art 19
N° 13. Se debe entender cómo, la congregación transitoria de un grupo de
personas, o su encuentro por un lapso de tiempo cortó o limitado, para fines
determinados.
Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”), diferencia a
las reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no
constituyen reunión, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin
común previamente establecido. Para que una reunión se entienda como tal, ella
requiere de un mínimo de organización, de cierta convocatoria con fines
previamente establecidos.
158
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización
alguna por parte de la autoridad.
No obstante ello, cuando la reunión se desarrolle en plazas, calles y otros lugares
de uso público, de conformidad a la Constitución, ellas se debe ajustar a las
disposiciones generales de policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de
1983 establece un procedimiento para que los organizadores de reuniones que se
desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir autorizaciones) con dos días de
anticipación a la Intendencia o Gobernación respectiva, pudiendo las Fuerzas de
Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación que no haya sido avisada. Con
el objeto de resguardar el orden público, dichas oficinas podrían no autorizar
reuniones en calles de circulación intensa o que perturben el tránsito público.

Limitaciones a la Libertad de Reunión
De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes
limitaciones:
(a) la reunión debe ser pacífica, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o
cuando cause disturbios a la población;
(b) la reunión deberá ser sin armas; para evitar cualquier germen de violencia. El
concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye artefactos
específicamente elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas, bombas),
sino que en general “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto punzante
o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no
se haya hecho uso de él” (art. 132 del Código Penal). Por lo mismo, el art. 2
del citado DS 1086, establece que “se considera que las reuniones se
verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros,
herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento
de naturaleza semejante”;
(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como
hipótesis de hecho, que debe existir disponibilidad de lugar, o sea deberá
realizarse en espacios públicos o bien, en espacios privados, con
autorización de su dueño o administrador. En otros países, como en España,
existe el llamado “derecho de asamblea”, por el cual, aun sin contar con la
autorización del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en
recintos privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que
se trate de reuniones de determinados grupos de personas (funcionarios,
trabajadores, estudiantes, etc.) y que se cumplan determinados requisitos
establecidos por ley. El derecho de asamblea, por tanto, significa una
restricción importante al derecho de propiedad, en los ordenamientos que así
lo consagran; y
(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por
las disposiciones generales de policía. Se trata de una de las escasas
ocasiones en que la Constitución faculta a las autoridades administrativas
para imponer restricciones a DDFF (art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los
preceptos legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de
159
Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán
regular, complementar o limitar las garantías constitucionales)
Por su parte, el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen
que el derecho de reunión, sólo estará sujeto a las restricciones previstas por
ley.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las
disposiciones de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de
Unidad de la Constitución, y de respeto por los Tratados Internacionales, en
el sentido que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en
cumplimiento de la ley, y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con
los requisitos necesarios para que el ejercicio de este derecho sea válido,
esto es, que no afecte las demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la
de disponibilidad de espacio y el respeto por los demás derechos de las
personas.
3° Protección
El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de
protección del artículo 20 del Código Político.
Libertad de asociación
Se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15, para cuyo estudio, debemos realizar
ciertas precisiones:
Libertades de reunión y asociación.
Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de
Reunión. Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de
uniones o agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una
finalidad común. Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un
vínculo más complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad
en el tiempo. Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias,
de duración limitada, sin pretensión de estabilidad o permanencia.
Desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes diferentes a sus
integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir organizaciones que
no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de ellas, pueden
incluso a formar personas jurídicas.
La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de
Asociación, los cuales serán estudiados por separado:
- Libertad general de asociación
- Libertad de asociación política
- Pluralismo político.
160
Libertad general de asociación
(a) Delimitación de la Libertad de Asociación
Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de
personas que persiguen fines comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes
para los integrantes de la entidad y que están previstos en el pacto social o en el
estatuto que las rige. La CPR establece el derecho a asociarse “sin permiso previo ”,
vale decir no requiere autorización alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como
la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas. De acuerdo al inciso tercero
del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, lo cual
tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en materia sindical o gremial,
puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no
el respectivo conglomerado.
Dimensión positiva del D° de asociación: es un derecho fundamental de autonomía,
es la libertad para crear, dotar de fines y organizar asociaciones, como para
integrarse a ellas. En esta dimensión, el derecho de asociación es la “... facultad de
toda persona para acordar agruparse con otras e instituir una organización
relativamente estable que les facilite conseguir un fin determinado” (M. A. Núñez).
(Relacionar con los grupos intermedios y los fines que se deben proteger) La
dimensión negativa: es un derecho fundamental de libertad negativa, es la libertad
de las personas para afiliarse o no a asociaciones, también denominada libertad de
asociación o libertad de afiliación, y en tal sentido, se reconoce la autonomía de la
voluntad de las personas para tomar la decisión de ingresar o no a una asociación.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que, para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De
ello, además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin personalidad
jurídica, pero si desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación
De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las
asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.
Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la
cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de
confiscación de bienes.
Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales
El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, los
define como “asociaciones autónomas y voluntarias organizadas
democráticamente, dotadas de personalidad jurídica de derecho público, integradas
por personas naturales que comparten unos mismos principios ideológicos y
políticos, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del sistema democrático y
ejercer influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir
al interés nacional”.
Funciones:
161
1. Postulación de proyectos políticos globales de la sociedad
2. Agregación y jerarquización de intereses sociales
3. Controlan los órganos políticos y median entre sociedad y poder
4. Función electoral, seleccionan candidatos para elecciones
5. Seleccionan personal político.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de
asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia,
personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme a la ley”. Aun así, se
mantiene la libertad para formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y
desafiliarse de ellos, y para no formar parte de ellos. Además, debe entenderse que
la CPR hace una regulación negativa de los partidos políticos (que no hacer)
(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos
El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en
materia de Partidos Políticos:
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le
son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio
Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos. Se señala
que debe ser publico, pero resuelve el problema.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva
democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de
2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos a algunos
cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente: "Una ley
orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá
ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de
elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades,
salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos
en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo
cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por LOC (Ley Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del
partido político.
El Pluralismo Político
La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). La
Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que ellas
se manifiesten libremente, por cuanto ellas resultan indispensables para un Estado
Democrático de Derecho.
162
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta
Fundamental que establece que Chile es una república democrática, toda vez que
no podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas
sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de
sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran en
conductas que atenten en contra de este valor. Los grupos serán declarados
inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrán optar a cargos
públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).
3° Protección
Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección regulada
en el artículo 20 de la Carta Fundamental
Derechos económicos, sociales y culturales (DESC)

Los DESC en el contexto del Estado de derecho
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo estatal,
donde existe un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos
dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal
que cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deberá asumir las
responsabilidades y sanciones que en él queden expresamente establecidas.
Los tres pilares básicos a partir de los cuales se construye el Estado de Derecho
son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de supremacía constitucional
y fuerza vinculante de la Constitución; y el principio de responsabilidad. Estas tres
grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran hoy consagradas
en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Los DESC se pueden definir:
Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de
prestación en su sentido estrecho’, es decir, derechos generales positivos a
acciones fácticas del Estado”
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían
derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones estatales”
En principio, parece correcto identificar los DESC como derechos prestacionales, o
que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, podemos advertir que el
componente “prestación”, no siempre es tan determinante para poder definir esta
clase de derechos, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el
derecho a la jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del
Estado, significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de satisfacer,
pero ninguno de ellos podría ser catalogado como DESC.
163
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como
la libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definirlos solo a la luz del carácter prestacional o
asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado, conceptuarlo a
partir de los fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por
Araceli Sandoval Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de
la irrogación presupuestaria, “aquellos derechos humanos que posibilitan a la
persona y a su familia gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua
diciendo: “el término “adecuado” implica el respeto a los aspectos de diversidad
cultural, geográfica, medio ambiental, etc. Podemos identificar nuestros derechos
humanos económicos, sociales y culturales en la vida cotidiana a partir de la
ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la satisfacción de nuestras
necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un bien común, un
bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano conforme a su
dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”.
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos
definirlos nosotros como “aquella especial categoría de derechos humanos que se
caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción de la prestación de
ciertas actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en
los principios de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia
social”.
Clasificación
De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos
los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos
categorías:
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el
derecho a la educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo, igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad
humana, pero además son DESC, porque aun cuando no exigen prestación
específica del Estado, se basan en los principios generales de esta clase de
derechos (igualdad, humanización de las relaciones humanas y justicia
social). Tal es el caso del derecho a la libertad de trabajo y el derecho de
sindicalización.
Características
Entre las más relevantes que podríamos mencionar respecto de esta clase de
derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. son derechos que emanan de la dignidad
humana, y no de declaraciones positivas específicas.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las
relaciones y justicia social. La igualdad está expresada por la exigencia de
que todas las personas puedan acceder a bienes básicos que provienen de
exigencias éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa
164
exclusivamente de la posibilidad económica del individuo o de su posición
social. (Igualdad real o material) Tiene que ver con un verdadero acceso
igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento
de pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus
vínculos con otros sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se
encuentran en un plano de superioridad respecto de otros (este principio
cobra mayor fuerza en los derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos
anteriores, y se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y con
la erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generación . En su gran
mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una
dificultad de esta denominación es que, en estricto rigor no todos los
derechos civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por
ejemplo la consagración del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia)
es históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo
mismo, hacemos mención a esta característica en términos de “regla
general”.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. La mayor parte de esta
clase de derechos exigen del Estado una determinada acción fáctica, la
realización de conductas positivas que signifiquen protección y garantía de
estos derechos, hay importantes excepciones.
e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades
económicas del Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 1.1.
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1° que:
“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación
entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de
los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a
fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una
obligación de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría
simplemente por el máximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los
beneficios sociales a todos los individuos, pero en ningún caso sería exigible
la efectividad real de todos y cada uno de estos derechos, por cuanto no es
165
posible hacerlo con países que no cuentan con los recursos suficientes como
para hacerlo.
f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente
prestacionales, y que en buena medida dependen de las capacidades
presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser reclamados
por la vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro recurso de
protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar
vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud, la educación
o la seguridad social.
La pobre defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de
la doctrina. Así, por ejemplo, don Lautaro Ríos ha dicho refiriéndose al
recurso de protección “que no parece razonable dejar al margen de aquella
protección a aquellos derechos o garantías que no hubieren quedado
comprendidos en la enunciación taxativa formulada por el citado artículo 20
de la Constitución, pues tal selección importa en tal sentido un menoscabo o
cercenamiento del núcleo esencial de aquel derecho sustantivo a la
protección a los derechos o al derecho a la tutela judicial efectiva”
g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. S on
especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (año 1966) y el Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de
San Salvador (año 1988), sin perjuicio de otras normas internacionales
específicas en el área de la salud, del trabajo o de la educación.
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o
Tratados Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello,
por cuanto, dependen de políticas públicas, de planes de acción y de
medidas concretas que ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el
efectivo acceso de las personas a los bienes básicos. Será la ley la que
deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse, sin embargo,
que se trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo
mismo, lo someten y lo limitan, por lo que su protección no es una mera
facultad del legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar
el modo de protección, pero no para excusarse de proteger.
Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales

y Culturales.
El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado
exento de polémicas.
1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
“Derechos económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos, en el
ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no son verdaderos derechos en
sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una prestación concreta
que pueda exigirse a sujeto alguno. Para él, estos derechos “tendrán un contenido
cierto y determinado cuando el legislador se los dé. Sólo en ese momento se sabrá
a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten, que estarán
166
determinadas por las posibilidades económicas del momento. A lo anterior se suma
el hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a estos
derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por todas
estas razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estén
tutelados por garantías jurisdiccionales (…) Mientras no exista la ley que determine
su contenido concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso de
intervenir invadirían competencias propias del poder político, que es el llamado a
dar un contenido cierto y jurídicamente determinable al programa político en que los
derechos sociales prestacionales consisten”.
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo
“sostendré que, si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de
derecho subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales
es una contradicción en los términos”.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que normas
de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en
ningún caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto .
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa,
señalando que son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy, y
los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que
llama “los derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía
interpretativa.
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará:
…“Esta concepción de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos
jurídicos nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales
aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y
social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos
indivisibles y complementarios de los derechos civiles y políticos”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
“Isapres”) ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional
y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o
meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que
“la naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporáneo se halla abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los derechos
económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de
Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir,
en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a
la pensión en particular” (Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero
de 2003).
167
2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si pueden (o no) ser protegidos mediante instancias
o herramientas judiciales. Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de
si el autor cree (o no) en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor
constituye un cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas
que surgen por la aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en
sede judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por
entender que los DESC sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido
estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño de
políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos
democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que
podría resultar “la judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces
en atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y
legislativos.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Se logra por aplicación de
principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad
humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera.
En caso contrario, una zona de la dignidad se vería afectada, lo cual finalmente
redunda en un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen
derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber
de los Estados no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber
jurídico de implementar garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Por
aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos, sin
protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda
categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al
momento de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los
elementos presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo respecto del
derecho a la vida, pero que aquí son justificables, por la naturaleza de estos
derechos), o que bajo una lógica de deferencia razonada hacia los órganos
políticos, comprenda que hay materias de mérito específicas que él no podrá
resolver, sino que corresponde que soberanamente, las determinen las instancias
democráticas respectivas.
No aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede significar que
las normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de principios, lo
cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental, consagrada
en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC. Esta tesis no plantea una situación
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra
168
una “salida alternativa” a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no
aceptan que los DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que es posible obtener igualmente la defensa judicial de tales
derechos, por conexión o incorporación de ellos, en otros derechos que sí aceptan
amparo judicial. O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está
protegido por acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento
de un Tribunal que los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o
medidas que impida que sobre ciertas personas o grupos de personas,
exista un tratamiento discriminatorio o arbitrario. De este modo,
cuando alguna persona no tenga acceso a los bienes básicos
protegidos por los DESC, en circunstancias que otros sí podrían
acceder a ellos, entonces, habría una vulneración a la igualdad ante la
ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas.
Cuando el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de
la salud (no tutelado por la vía del recurso o acción de protección)
pone en riesgo la vida de las personas; cuando no permite que una
persona estudie (el derecho a la educación tampoco está cubierto por
la mencionada acción) se afecta su integridad psíquica; etc. Así las
cosas, más conviene citar esos otros derechos que los
verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse
un pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido
imposible.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la
idea de que exista propiedad o dominio sobre los derechos
fundamentales, por lo mismo, han estado contestes en que no se
afecta el derecho de propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin
embargo, en muchos casos, la vulneración de estos DESC derivan de
un desconocimiento de derechos personales que brotan de contratos
válidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los derechos
en esa hipótesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales sí están protegidos,
indudablemente, por el recurso de protección. Es el caso, por ejemplo,
del desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los
contratos de afiliación a una ISAPRE, o los contratos de matrícula con
un establecimiento educacional.
3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
Pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos,
vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a
los individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado país. ¿Qué ocurre por
ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los
169
habitantes de un Estado, se podría sostener que los inmigrantes sólo serán
atendidos “después” de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales
diferencias no podrían realizarse.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como
derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin
embargo, esta idea confundiría el origen de estos derechos, como fruto de una
reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los
derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que son
actualmente.
4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del
sujeto pasivo de los DESC)
Se renueva la discusión en torno al doble efecto (vertical y horizontal) de los
derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del
Estado. En esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos
fundamentales, debería responder a cuatro deberes específicos: el de respeto (no
afectar estos derechos, no violarlos); de protección (la adopción de medidas
concretas que permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que
otros sujetos obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legítimo de estos
derechos); de promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a permitir que
los beneficios relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas,
incurriendo en las prestaciones que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de
garantía (no basta que los países consagren estos derechos, si no establecen
mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares puedan exigir el
cumplimiento de los mismos, por lo que la garantía se convierte en las herramientas
mediante las cuales, las personas pueden obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad se da especialmente en tres vertientes en
relación con los particulares.
Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad,
en muchos casos, el Estado permite que servicios que originalmente podría brindar
él, sean prestados por sujetos privados. De este modo, hoy las acciones de
previsión, de salud o de educación, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e
Isapres, por Clínicas privadas o por colegios y universidades privadas. En estos
casos, los prestadores particulares de estos servicios, no sólo tienen el deber de
cumplir los términos específicos de los contratos, sino que también el contenido o
núcleo esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos
resultan ser un límite a la autonomía de la voluntad, o a la libertad contractual, por
cuanto la institución prestadora del servicio, que se encuentra en un plano de
superioridad respecto del beneficiario, no podrá vulnerar los derechos
fundamentales asociados a su prestación, incluso si ello significa la pérdida de
eficacia de cláusulas o contratos previamente celebrados con el usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones
laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la
libertad de trabajo y contratación, como el derecho de sindicalización, a negociar
colectivamente o a huelga, son derechos que son especialmente exigibles frente al
170
empleador, y en muchos casos también, a las organizaciones sindicales (por
ejemplo cuando éstas tienden redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el
deber negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que
proporcionan los derechos económicos, sociales y culturales. En ese contexto, si
bien un ciudadano común no queda obligado a “educar a otro” (salvo cuando la
relación sea entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el deber de no
impedir que otro legítimamente pueda acceder a la educación, ya que es un
derecho fundamental.
5.- Situación en Chile.

En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos
fundamentales. El Constituyente ha garantizado explícitamente, al menos, los
derechos a la protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la
libertad de trabajo (y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización.
Otros derechos que podrían caer dentro de esta categoría no han sido
explícitamente considerados, pero bien podrían ser incluidos por vía internacional o
de los llamados “derechos implícitos” (ocurre por ejemplo, con el derecho a la
protección de la familia, el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad en los
servicios de salud o de educación)
En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental
contempla un sistema de garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos
consagrados en la Constitución. En efecto, muchos de los derechos constitucionales
no son garantizados por las acciones de protección o amparo. Y precisamente,
muchos de estos derechos son, precisamente, económicos, sociales y culturales.
Así ocurre, por ejemplo, con los siguientes derechos no amparados por la acción de
protección: educación, protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección
del sistema de salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la
libertad de trabajo propiamente tal, el derecho a su libre elección y a la libre
contratación), y el derecho a la seguridad social. Muchos de estos derechos, sin
embargo, igualmente son protegidos judicialmente por las vías indirectas ya
analizadas, esto es, subsumiéndolos o anexándolos con otros derechos que sí
están cubiertos por la acción de protección (igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el carácter
de DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por ejemplo con el
derecho a la sindicalización, o el derecho a crear y difundir las artes, este último,
derecho cultural por antonomasia.
En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata
especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el
sentido que estos derechos pueden ser alegados sólo por los individuos, pero
claramente eso dependerá de la posición doctrinaria que se siga. Además, es
necesario precisar que nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y
extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo, donde el art. 19 N° 16, inciso tercero
establece, en lo pertinente que “se prohíbe cualquiera discriminación que no se
base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
171
En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos
a lo indicado sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos, pero
asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de
estos derechos depende en buena medida de las condiciones económicas del
Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en entender
que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su
naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo
ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La Constitución,
por ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes específicos en
materia de DESC cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no
exclusivos) del Estado (art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los
padres a educar a sus hijos (art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el
deber de la comunidad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.
Derecho a la Protección de la Salud

Consagrado en el art 19 Nº 9. Garantiza, dos DDFF, y además establece una serie
de deberes para el Estado.
Los derechos son:
(1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
(2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con
estos derechos.
El derecho a la protección de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la
salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que
una persona se enferme o accidente, se vería afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado
de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort general
del individuo. El acto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
señala en su preámbulo que “la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos
aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional, y
que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud
que el Estado (o por delegación, los particulares), debe implementar. También
involucraría todas las demás acciones que, sin ser directamente propias de la
“salud”, igualmente se refiere al acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios
para alcanzar un alto nivel de salud (agua potable, condiciones sanitarias, alimentos
sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo, etc.)
172
Una segunda, se refiere al derecho que tendrían las personas a alcanzar una
plenitud física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o
perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido
de derecho social, que es su origen y naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho a
que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que estará fijado por el
derecho a que el Estado ampare a los sujetos en la conservación, rehabilitación y
recuperación de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que
nadie “dañe mi salud”, sino que es más un derecho de igualdad –o quizás
debiéramos decir de “igualación”- mediante el cual prestacionalmente, el Estado
(directamente o por medio de los sujetos privados que ejercen servicios públicos por
delegación estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a un
determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud.
Sin embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su médico,
afecta el derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no necesariamente
esté afectando su integridad física o psíquica.
El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente
opte por un sistema o por el otro, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de
sistema. El Tribunal Constitucional (Fallo 976) lo ha señalado:”…merece realce el
derecho a elegir el sistema de salud público o privado a que decida acogerse el
beneficiario correspondiente. Así es, pues debe tenerse presente que tanto uno
como otro sistema se validan en la medida que subsista, durante el contrato, el
derecho a la libre elección, sea para perseverar en él, ponerle término, cambiar de
Isapre o trasladarse del sistema privado al público o viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra
“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR).

Deberes del Estado en relación con la Salud.
Establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan
principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como
ejecutor único de acciones de salud. Estos deberes son:
 Proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las
acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se refiere
al impulso o fomento de la salud, la “protección” alude a la atención o cuidado
de la salud, la “recuperación” se vincula con las acciones que tiendan a
173
restituir la salud que ha sido dañada producto por ejemplo de una
enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere a la reinserción del individuo
con todas sus capacidades y aptitudes íntegramente recuperadas;
 Coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso
tercero); donde “coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una organización
de atenciones de salud, donde participen entes públicos y privados, y donde
“controlar” tiene que ver con la inspección, vigilancia y sanción de las
acciones de salud realizadas también por entes públicos y privados; y
 Garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de
instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta
garantía implica necesariamente concebir a este derecho dentro de un
contexto del principio de subsidiariedad, toda vez que las personas han de
tener la certeza de que si los privados no pueden o no quieren entregar un
determinado servicio, o si lo hacen mal, de todos modos, será el Estado
quien lo deberá proveer oportuna, correcta y eficazmente.
Principio de Subsidiariedad disminuida

La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean
efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de
actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá actuar
de todos modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el
Estado debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo
ejecute sino que también por las acciones que ejecuten los privados y que deriven
de una mala o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones
propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se
mantiene, aún cuando los servicios médicos o de rehabilitación son prestados por
privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una
serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca
especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías
de salud (conocido como “AUGE” primero, y “GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el Estado
a los beneficios de salud; establecerá el procedimiento por el cual los Ministerios de
Salud y Hacienda determinarán las garantías explícitas del régimen de salud; y
regulará la responsabilidad de los órganos del Estado en materia sanitaria
(especialmente importante en el área de las negligencias médicas y la
responsabilidad del Estado por falta de servicio en el campo médico).
3° Protección
El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección
del art. 20 de la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema
de salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del
Estado.
174
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por
lo que Luz Bulnes llama “vía indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la
ISAPRE u otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o
su familia, vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales
(créditos) emanados del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del
derecho a escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que
si las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios
de salud (ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear
directamente; con ello, el costo de permanecer en el sistema privado se eleva a un
precio tal que no le queda otra alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema
público, despareciendo en la práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas
de salud.
Derecho a la Educación
Consagrado en el art 19 Nº10, el cual establece, por una parte, dos DDFF, y por la
otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
(1) el derecho a la educación; y
(2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del
Estado y de la comunidad relativos a la educación.

Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal
La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la
educación”.
1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza
El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N° 11
por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de
formación, o sea, al destinatario de la actividad de educación; mientras que el rol
activo, esto es, de quien entrega las herramientas de educación, es el que se
encuentra cubierto por la Libertad de Enseñanza.
2) Concepto de educación
José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él
una personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y
responsable, honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica a
la educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario
comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola
información aislada (aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
175
constituir un elemento indispensable en la formación general del sujeto, por lo que
su recepción también debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la Real
Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de
algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser definida
como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano,
dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la
experiencia”.
3) Extensión de la educación
El art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La educación es el proceso
de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las
personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral,
afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores,
conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la
paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante,
solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del país".
La educación implica una actividad extensa en tres sentidos. Primero, en que se
extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda circunscrito sólo a
la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de la RAE, no se
refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando una característica
cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo se refiere
a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.
Nuestra Constitución es perfectamente coherente con estas ideas, puesto que, de
acuerdo a ella:
- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por
lo tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la
educación debe entenderse como la actividad que “busca modelar la
personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo
espiritual, moral y también físico” (J.L.Cea). En este sentido, debe
distinguirse de la “instrucción”, que corresponde a la mera comunicación
sistemático de conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educación busca
la realización integral del individuo, la instrucción sólo se preocupa de su
vertiente puramente intelectual. Entendemos, sin embargo, que la correcta
educación de una persona, incluye además, una adecuada instrucción.
4) Manifestaciones de la educación.
De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se
manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y
de la educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:
176
a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega
de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y
modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la
continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. Ejemplo:
enseñanza proporcionada por Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de
un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser
reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente
conducir a una certificación. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las
personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin
la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional
educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo
familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en
general, del entorno en el cual está inserta la persona.
Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a
sus hijos
El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a
educar a sus hijos”, lo que es conocido como la “función parental” y ello por cuanto
los padres tienen este derecho, pero también tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional,
expresado desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es
antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos”.
Este derecho es “preferente”, lo que significa dos cosas. Primero, que es preferente,
pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la comunidad. Pero a su vez,
dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los más
importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación
de sus hijos, respecto de los rendimientos académicos y del proceso educativo de
éstos, así como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a
participar del proceso educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al
desarrollo del proyecto educativo en conformidad a la normativa interna del
establecimiento.
Los deberes asociados al derecho a la educación

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la
comunidad en relación con el Derecho a la Educación:
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el
derecho preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al nivel medio menor destinado a asegurar el acceso a
177
éste y sus niveles superiores. Además, se establece que el segundo nivel de
transición será obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación
básica. (Reforma Constitucional 20710 de 2013). No obstante ello, la misma
reforma constitucional introduce la 21ª. disposición transitoria que establece
que esta reforma entrará en vigencia, gradualmente, de la forma como
establezca la ley.
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de
toda la población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la
educación media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);
- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y
- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la
protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).
(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación (inciso final).
Referencias a la Ley General de Educación

Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se
desarrolla en casi la totalidad de las ciudades del país. Movimiento conocido como
la “revolución pingüina”.
Los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de gran trascendencia
como era la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), la
consagración del derecho a una educación de calidad, el fin de lo que llamaban
“lucro en la enseñanza” y el cambio de una educación municipalizada a una
educación pública estatal, además de otras cuestiones como era la reformulación de
la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del transporte
escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba
buena parte del rol de enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello
bajo la lógica del principio de subisidiariedad. El Estado, decían los estudiantes no
presta el servicio que le corresponde, y solo actúa como ente regulador y
fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, la Presidenta Bachelet daría a conocer un
“paquete de medidas” que aparentemente buscaban mejorar la calidad de la
educación y reposicionar al Estado con un rol más activo dentro de las labores de
educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el
mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE,
garantizando el derecho de los ciudadanos a una educación de calidad, calidad que
a su vez, sería garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación
y enseñanza, que estará representada por la hoy Ley General de la Educación, N°
20.370, cuyas características más relevantes son:
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del
Estado a las Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos
178
Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza
de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la
misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE,
actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la
afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de:
universalidad, educación permanente, calidad de la educación, equidad,
autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad,
transparencia, integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional
de Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia de
Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres
y apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad,
información, trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y
la maternidad no constituyan impedimento en materia de educación, etc.
También se establecen derechos para los equipos docentes y sostenedores
de establecimientos de educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de
ellos y medidas para calificar, validación, certificación con el objeto de
obtener el cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias
serán bastante más agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy
derogada en lo relativo a la educación parvularia, básica y media (no
universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de
educación parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho
público, tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las
personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la
educación” (art. 46 letra a). Respecto de las instituciones de educación
superior, ellas se encuentran reguladas en la LOCE, sin que en este punto se
haya reformado, por ejemplo, las Universidades sólo podrán ser creadas por
ley o por el procedimiento creado por la ley siempre serán corporaciones de
derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del
Ministerio de Educación y de los demás organismos relacionados con la
Educación. Este Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de
Educación, y forma parte del Sistema de Aseguramiento de la calidad
educacional.
La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de
septiembre de 2009.
3° Protección
El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de
protección. Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la
vulneración del derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20
de la CPR.
179
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo
Tomás), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, De esta manera, cuando un
establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que se puede configurar es una
vulneración al derecho de propiedad de esa persona, sobre los derechos personales
(créditos) que han nacido del contrato de matrícula o de prestación de servicios
educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.
Libertad de Trabajo y su protección

Consagrado en el art 19 N° 16, puede ser estudiado, bajo la siguiente estructura:
- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que
derivan de la relación directa del trabajador con el empleador, y las garantías
estatales al cumplimiento de une estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se
vinculan con el ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su
empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.
La libertad de trabajo
Lo que protege expresamente nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de
trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger
autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o
termina una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho,
cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se
oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales
estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una
opción efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite a consagrar este
derecho, sino que además exige al Estado, desarrollar actividades que se
relacionen con la debida protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo
forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT,
Convenio Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona
sea obligada a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo forzoso,
a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así, en el
rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
“gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras
designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda
180
gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las
personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con
todo, cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo
permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá disponer que los jueces de letras
designen dos o más abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se
deban distribuir las causas entre los abogados designados”. Sobre lo mismo, el
Tribunal indicó: “Que, en este caso, el trabajo lícito se produce como consecuencia
de la imposición de una carga legal, la que sin embargo no resulta compatible con
nuestro sistema constitucional si no va acompañada de una justa compensación
pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19, Nº 16º, de la
Constitución Política de la República”.

Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho
Individual del Trabajo
El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones
individuales de trabajo, a saber:
1) El derecho a la libre contratación . Se refiere a la libertad, no sólo del
trabajador, sino también del empleador, para celebrar o no, un contrato de
trabajo.
2) El derecho a una justa retribución. Toda persona tendrá derecho a una
retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá
trabajo forzoso. Pero, además, esta retribución ha de ser “justa”. La
concepción de “retribución justa” tiene varias aproximaciones. La primera es
que el mandato constitucional impone al legislador el deber de tener que
determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia. La
segunda se refiere a que la retribución ha de ser equivalente entre dos
personas que desarrollan un trabajo similar (el art. 62 bis dispone, luego de la
ley 20.384 de 2009 dispone que: “El empleador deberá dar cumplimiento al
principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias
objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad”).
Otra aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser justo
cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades básicas de un núcleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia
de un salario ético, y que motivó al Gobierno de la época para que ese
mismo año conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”,
con personas de distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.
3) El derecho a la no discriminación en materia laboral . El art. 19 Nº 16, en lo
pertinente señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en
la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además
plantea una limitación a este derecho que consiste en que “la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El
art. 19 del Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco
181
por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador
será de nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo Código,
regulan, en tanto, la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que
se exigen para que una persona pueda ser contratada laboralmente.
Finalmente, el art. 2º, inciso tercero y cuarto del Código laboral establece
que: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas”.
Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho

Colectivo del Trabajo
El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados con
el derecho colectivo del trabajo. Dentro de estas normas destacamos:
1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva : “La negociación colectiva con la empresa
en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la
ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades
de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella”. La negociación colectiva se encuentra
regulada en el Libro IV del Código del Trabajo, y permite, bajo determinadas
condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos : “No podrán declararse en
huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco
podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las
corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso”.
La tuición ética de los profesionales

La libertad de asociación en general, y la libertad de asociación laboral impiden que
una persona deba estar afiliada a un colegio para desarrollar una determinada
actividad profesional.
182
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley
Nº 20.050) regula la responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones
podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquel modelo de
comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas personas,
deberes relacionados a tres niveles: a la relación del profesional con los
destinatarios del servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido
que la labor profesional cumple también un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones
distintas:
a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los
referidos colegios, y sus resoluciones serán apelables ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que
determinará la ley. De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la
Constitución, mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia
será conocida por los tribunales ordinarios (debiéramos decir: los tribunales
de letras en lo civil).
Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho
internacional, la libertad de asociación negativa faculta a todas las personas a
ingresar o no a una determinada asociación. En atención a lo anterior, los colegios
profesionales no podrán juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo
contrario existiría colegiación obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva sobre
Colegiación Obligatoria de Periodistas, solicitada por la República de Costa Rica).
Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías en la
reforma Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”,
Edit. Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto en los que los
colegios profesionales son personas jurídicas que ejercen una función pública, y por
lo mismo, estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva
Bascuñán y María Pía Silva Gallinato (“Control del comportamiento ético de los
profesionales”, en Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”, Editorial Lexisnexis),
señalan que por colegio profesional se entiende “aquella especie de asociación
gremial, comprendida en el DL 2757, a la cual se incorporan quienes pueden ejercer
la misma profesión habiendo obtenido determinado grado o título universitario, como
lo establece la tercera oración del inciso 4° del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se
vinculará ya sea por el comportamiento observado por ellos, “ya sea en el seno de
la propia organización y relativo a los fines específicos de ella, ya en relación a la
actividad que desarrolla el asociado en relación a terceros actuando al amparo de
su actividad profesional”.
183
La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad
La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada
por las normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están
expresamente contemplados en la Carta Fundamental. Así, por ejemplo:
- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art.
6º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
El principio de la Ciudadanía en materia laboral

Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el
principio de ciudadanía en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de
la teoría política clásica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser
titular y poder ejercer derechos políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los
derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el
overol”. En otras palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su
puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad de expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto,
la dignidad de la persona permanece incólume, como atributo inherente a todo ser
humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos
categorías de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos : son aquellos que se ejercen
únicamente en el contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad
de trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos : son los demás derechos,
aquellos que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral,
pero que igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue
siendo persona. Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la
libertad de expresión, honra, vida privada, salud, etc.
El derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º del Código del
Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos”.
184
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela
de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical
podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la protección de determinadas garantías
constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y
siguientes del Código del Trabajo).
3° Protección
De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra
cubierta por la acción constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad
de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en
el inciso cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas,
o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición
de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación
para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado
o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos laborales
regulados en el código de la especialidad, que resguarda también el art. 19, numeral
16º,” en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo
establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.
Derecho a la Seguridad Social

Consagrada en el art. 19 Nº 18 CPR, se entiende como la serie de prestaciones
“por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurándoles condiciones de
vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad,
más progreso y mayor bienestar comunes” (concepto adaptado del Informe sobre la
reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado por Hernán Humeres).
La Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de quienes, por
razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve
insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
“contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia
digna de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
serían:
a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
médicas y pecuniarias a los beneficiarios;
b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
185
c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación
familiar”.

Principios de la Seguridad Social
Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de
todas las personas, sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir,
cubrir todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad,
vejez, invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia
de seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad única que
vele por la seguridad social).
Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social
El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:
(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum
calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas. Al igual que en el caso de la salud, la ley también podrá establecer
cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
3° Protección
El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección, por lo
que sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos
la propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y
acción popular de inconstitucionalidad).
Derecho de Sindicalización
Consagrado en el art. 19 Nº 19 CPR, la CPR asegura a todas las personas “el
derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley”.
Es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o haz de facultades
no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es delegado al
legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Código del Trabajo, sobre
186
Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el
Título I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
Este derecho es consecuencia directa de la libertad de asociación del art. 19 Nº15
de la Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia Carta
Fundamental, “la afiliación sindical será siempre voluntaria”.
La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un
“sindicato”, sino que en general, a cualquier otro tipo de organización sindical, sea
ésta: un sindicato, una federación, una confederación o una central sindical. Según
José Luis Cea, la libertad sindical también se extiende a las organizaciones
sindicales de carácter internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a
desafiliarse de una organización sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, estableciéndose sanciones
pecuniarias que deberán ser fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin
perjuicio de las atribuciones administrativas específicas que le competa desarrollar a
la Dirección del Trabajo.

Regulación constitucional de las organizaciones sindicales
La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones sindicales,
las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes que,
en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:
a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de
personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”. Se trata,
entonces, de una asociación que, por el solo ministerio de la ley, gozarán de
personalidad jurídica, para lo cual sólo se requrirá de su registro conforme a
la ley. Esta normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes del Código del
Trabajo. El registro al que alude la Constitución ha sido encargado por la ley
a la Inspección del Trabajo (arts. 222, 269 y 276 del código del rubro).
b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía
de estas organizaciones”. El principio es coherente con el general de la
autonomía de los grupos intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta
Magna chilena.
c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas. Como se sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los
grupos intermedios, es siempre una “adecuada” autonomía, o sea, la que en
derecho les corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurídico, y de
lo que los fines y naturaleza de la institución posea. Por esta misma razón, el
artículo 23 de la Carta Fundamental establece en lo correspondiente que:
“Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso
de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos motivos, él
Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales intervengan
187
en actividades político partidistas. La expresión político partidista se refiere a
asuntos que tengan que ver con la política contingente, con el desarrollo de
las acciones que desarrollen los partidos políticos en su natural y legítima
lucha por el poder.
3° Protección
El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía del
recurso o acción de protección.
El orden público económico.

Debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto jurídico indeterminado, un
concepto válvula, cuyo contenido es fijado por la interpretación dinámica que se le
va dando con el tiempo.
En este sentido, se encuentra suficientemente establecido por Joahanna Ramírez
Soto que la expresión OP «tiene dos orígenes, uno vinculado con el Derecho
Romano y el otro con la Paz Medieval, los cuales determinan los dos significados
atribuibles a dicho término [...] uno que se vincula con un límite a la libertad
contractual de los particulares fundado en un interés superior que se busca
proteger, y otro como sinónimo de paz y tranquilidad que debe conservar el rey
dentro de los límites de su territorio respetando los derechos de las personas».
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen
también, diversas variables.
En primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere para
que se cumplan los estándares de orden público para un conservador, pueden ser
criterios muy diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la utilidad,
según el uso que le demos al término, según el contexto en el que se emplee. Así,
por ejemplo, el orden público es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que
tendrá que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad pública;
mientras que usar la terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el
ámbito del derecho privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas
que quedan fuera de las posibilidades de disposición de las partes, como las
relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos,
recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, “orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que
tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad
determinada en un momento histórico de su existencia. El respeto de esas normas y
principios resulta indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el
buen funcionamiento de las instituciones básicas que la configuran".
Concepto de Orden Público Económico

El orden público cuenta con una dimensión económica, con una determinada
regulación básica, imperante en un momento determinado, y que no puede ser
alterada por los particulares ni por los órganos constituidos, ya que normalmente
queda fijada directamente en la Carta Fundamental.
188
Arturo Fermandois, lo define como “El orden público económico es el adecuado
modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica
presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor
medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías
constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y
a la plena realización de la persona humana.”
Bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público Económico (OPE)
mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis Cea: “es el
conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y
facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un
sistema normativo, y no una mera descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad
económica significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de normas
dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que participan de
la economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena
armonía con los grandes valores constitucionales.
Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s
saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad,
la libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de
oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas
públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los
particulares no estén en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad
intelectual, etc.
Podemos agregar dos más, como el de la solidaridad (manifestado, por ejemplo, en
el principio de no afectación de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas
públicas para costear los gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al
cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por
ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).
Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según
hemos visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)
189
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros
derechos en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso
primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).
En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, sólo
desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante las cargas
públicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; el Derecho a la
no discriminación en materia económica; la libertad para adquirir toda clase de
bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.
La igualdad ante las Cargas Publicas

Consagrado en el art 19 Nº 20, derecho a “la igual repartición de los tributos en
proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual
repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero).
Las cargas públicas no son tributos, existen cargas personales (también
denominados deberes constitucionales) (art. 22) y reales como las requisiciones de
bienes, las servidumbres de utilidad pública, etc.
2° Características y desafios asociados

¿Cuál es el derecho subjetivo de la igualdad tributaria? Igual repartición de los
tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley.
Para la determinación de los tributos, entonces, tomaremos en cuenta dos criterios:
- Proporcionalidad: Implica que la carga tributaria debe ser adecuada y razonable;
por lo tanto, un tributo proporcional grava a todas las personas que deban pagarlo,
de acuerdo a una ley respectiva, aplicándose una misma tasa a la base imponible.
- Progresión: Implica que el tributo va a ir en aumento según los niveles de
valoración de lasactividades o bienes en cuestión alcancen, recibiendo el nombre de
tramos.
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta
materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia (proporcionalidad); y (4) no
afectación de los tributos.
Principio de Igualdad
Debemos entender primeramente que la relación que existe entre carga pública y
tributos, es una relación de género a especie, vale decir los tributos es un tipo de
190
carga pública. En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter
personal o patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de
la sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales. Serán patrimoniales,
cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas
patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos
como aquella “prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado
en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y
cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios
específicos que deba brindar una persona con un determinado fin público (ej:
servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que involucra
la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este ámbito. Sin
embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es
posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o
forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y
las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro
de sistemas de proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o
progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y
demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean jurídicamente tributos),
deberán ser distribuidas en forma completamente igualitaria.
Se asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a
las rentas o formas que fije la ley.
Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o
progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico
Los tributos sólo pueden ser establecidos, modificados y eliminados por una ley;
esta materia es de iniciativa exclusiva del Pdte. de la República.
Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”. Los tributos deberán ser adecuados
a los objetivos de bien común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el
núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo, fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una determinada
actividad económica. Los tributos deben ser razonables en su establecimiento o
alteración, y justificados en atención a los hechos gravados.
191
Principio de no Afectación
Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un
destino determinado. Creemos que esta norma significa un reconocimiento al
Principio de Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico,
puesto que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán
destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población, redistribuyendo la
riqueza del país.
La Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que, en
determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o
(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer que
algunas actividades o bienes de clara identificación regional o local sean
gravados para estos fines
3° Protección
El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por la
acción de protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un
derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha
acción constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en
sede de Tribunal Constitucional.
Derecho a Desarrollar Cualquier Actividad Económica.

Consagrado en el art 19 Nº 21 (Libertad de empresa) establece básicamente dos
DDFF, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso
2º), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
Se define como: Facultad individual o colectiva que habilita crear, organizar y
gestionar actividades económicas de la más diversa índole –industrial, comercial,
financiera o de servicios en general–, respetando los límites establecidos por la
Constitución y la ley.

Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de
amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de
intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a
juicio de algunos se refiere a todo tipo de conducta que implique intercambio de
bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere
exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de
ganancia particular de tipo patrimonial.
192
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la
actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala
que la actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de
Rectores (“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de
enseñanza y no por la libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de
instituciones sin fines de lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del
Ministerio de Educación del año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente
escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la
Economía.
Es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la
primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al
respecto la comisión de estudios de la nueva constitución estableció que la actividad
empresarial forma parte de la actividad económica, o sea se vinculan en una
relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la
actividad económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de
personas que forman dicha empresa. Disentimos, sin embargo de esta idea ya que
en estricto rigor una empresa puede estar formada por una sola persona, lo que se
ve reforzado por la reciente creación de las empresas individuales de
responsabilidad limitada.
Limitaciones constitucionales de la libertad económica

La actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral, orden
público y seguridad nacional, se encuentran establecidas constitucionalmente y por
lo tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria,
otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que,
cuando más el legislador podrá intervenir fijando con exactitud las conductas no
amparadas por este derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.
1) La Moral: ciencia de los principios, objetivos y de validez universal, que permiten
distinguir la conducta recta de la incorrecta, guiando a la conciencia de la persona a
obrar, libre y responsablemente, según si discernimiento.
2) El Orden público: estado o situación de la comunidad nacional del país que
permite a todos y cada uno de sus miembros a cumplir funciones propias de paz y
con seguridad jurídica.
3) La Seguridad nacional: capacidad de Chile para enfrentar con éxito las demandas
del desarrollo humano de su pueblo, a la vez que de precaver a superar las
amenazas a la independencia nacional.
Regulación de la libertad económica

El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán
respetar “las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la
actividad que no sea compatible con dicho marco jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes
que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la
ley puede regular la actividad económica o bien, si también puede hacerlo la
193
autoridad administrativa a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay
dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y
para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y
por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo
19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías
constitucionales; (3) aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad
económica puede generar un ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más
posible que se produzca que si sólo interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que
también a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes
ideas: (1) son normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las
normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por
naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación también debe serlo, lo que
no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la
pretensión que la administración pública es más corruptible que el legislador, y
en verdad ambos generan las mismas garantías de probidad y seguridad para
las personas.
(b) Significado de la expresión “Regular”. S ólo las limitaciones establecidas en la
Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo,
las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso
pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la Carta
fundamental.
Estado empresario
Denominación de la actividad económica del Estado en que éste incursióna en
sectores tradicionales de la economía, ya sea para prestar servicios esenciales,
como titular de servicios de carácter económico o en definitiva, como gestor de
empresas.
En la doctrina chilena se ha utilizado este concepto para englobar las distintas
modalidades bajo las cuales el Estado puede actuar de acuerdo con las solas
normas de la CPR.
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º
inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad
empresarial del Estado empresario.
Se ha establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una
especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano
público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del
concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las
empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas
sólo podrán ser creadas por ley. De manera excepcional
194
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido
a la legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos
calificados establezca excepciones
3° Protección
Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección,
pero además, las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del
amparo económico, que es una acción regulada por ley, que estudiaremos en la
próxima unidad temática.
Derecho a la No Discriminación Económica.

Consagrado en el art 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la
no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad,
establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
No es ilegítimo hacer diferencias entre los sujetos, sino que más bien, ellas no
podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.

Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que
se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por
“beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de
impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente en la
ley de presupuesto.
3° Protección
El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido por
la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental
195
Libertad para adquirir toda clase de bienes. (Art 19 N° 23)
También denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea) es un
derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo
19 Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes”. (Derecho a la propiedad) Con excepción a los bienes comunes a
todos los hombres y que deban pertenecer a la nación toda.
Según Verdugo y Pfeffer, “esta garantía ha sido establecida con el objeto de
establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las
personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles,
corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser
incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos
legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría
de bienes”
Constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda vez que este
último no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legítimas
dueñas de sus cosas. Debe ser entendido como “el derecho a la propiedad ” o sea
el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº 24
consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser protegido en
su calidad de propietario ya constituido.

Limitaciones al derecho
La CPR establece tres limitaciones o restricciones a este derecho:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha
hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte
del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que
deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar
esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso
público”, como las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas
señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las
anteriores ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes
a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así
lo exija el interés nacional.
3° Protección
La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de
protección del art. 20 de la Carta Fundamental
196
El derecho de Propiedad
19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideración, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de
aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el
Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno” (art. 582). (En este caso se añaden a la definición las cosas
incorporales, y teniendo presente las características, es decir, perpetuo,
absoluto, real y exclusivo) La protección del dominio es, según veremos,
triplemente universal, ya que protege “las diversas especies de dominio”, “sobre
toda clase de bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio
pleno, esto es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa.
También se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el
propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la propiedad
separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo
ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio
establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada,
estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la
propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles,
derechos provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc. También
se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por
la calidad misma de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas
las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades
de usar, gozar o disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según
veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades esenciales por
parte del Estado, también debe estar precedido de una expropiación conforme a
la Constitución y a las leyes.

Modo de adquirir y administrar el dominio
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad
administrativa establecer normas al respecto.
Las limitaciones al Derecho de Propiedad

Primeramente se debe hacer distinción entre limitar y privar. Privar: despojar,
sustraer una determinada propiedad de su titular, “también se produce privación
197
cuando ello se hace parcialmente o mediante empleo de regulaciones que le
impidan libremente ejercer su derecho o una de sus atributos mencionados (STC
334/2001)”.
Limitar: es el acto regulatorio, tendrá por función determinar las reglas a que debe
ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de
ejercer la propiedad sobre la cosa.
Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de
su función social; y (b) la expropiación.
1.- La función social de la propiedad: El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR,
establece: ”sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del
patrimonio ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:
(a) Concepto de función social. La CPR no define la función social de la
propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores,
como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o aptitud que
los bienes poseen - según su naturaleza - para satisfacer necesidades
propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la
correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite
conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con
las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.
(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento
de esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los
siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o “socialismo
utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio
del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se
vivían en la época; marcando su punto más notorio, la aparición del
“Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la
propiedad privada de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la
Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas sociales nacidas a partir
de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina
que abordó la “Cuestión Social” desde un punto de vista cristiano, y que se
mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivización de
este concepto en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la
Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947, Constitución de la
República Federal alemana de 1949, Constitución Española de 1978; (4) en
Chile, la función social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980,
toda vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o
reglas relacionadas con el “orden social”, concepto muy diferente a la
´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos
y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá
establecer limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por
“limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el
establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los
198
titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de
cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad.
Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la función
social (la que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que
señalaremos), como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones
específicas que se apliquen.
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador
podrá calificar la función social, la Constitución dispone que ésta podrá
únicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la
Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la salubridad
pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental
Razones de función social:
1. Interés general de la nación: aquellas materias de relevancia clave para la
comunidad política, definidas por ley y en virtud del cual se autoriza al
legislador a restringir o limitar un DD.FF o autorizar la reserva o secreto de
información pública.
2. Seguridad nacional: Bien colectivo, de rango constitucional, que preserva
la independencia del país y obliga a la defensa de la soberanía, su
institucionalidad republicana y la integridad territorial de Chile, frente a
agresiones externas, calificadas como tales por el ordenamiento nacional e
internacional.
3. Utilidad pública: Provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional
(más limitado que interés general de la nación).
4. Salubridad pública: salud de la población.
5. Conservación del patrimonio ambiental: Vinculado al 19 No8 inciso 2o: “la
ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
2.- La expropiación: regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24. Se
entiende como Enajenación forzosa por imposición del Estado que extrae de la
propiedad privada un determinado bien, en razón de utilidad pública o interés
nacional, constituyendo una excepción a la inviolabilidad del derecho de propiedad.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por
medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el
cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o
especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es
autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien
expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que
previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame
judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo
expropiatorio, más no la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin
embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una
acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional.
199
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la
expropiación, sólo podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés
nacional, en ambos casos, calificada por el legislador
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una
indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última
frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre
el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente
(“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de
percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser
fijado de común acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en
virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los Tribunales ordinarios.
Por su parte, la indemnización será pagada en dinero efectivo al contado, a falta
de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la
justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar
donde tiene domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos
correspondientes. El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de
reclamo por el acto expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para
deducir la acción respectiva.
No siempre se llega a esta tercera etapa (judicial), sólo se llega si no existe
común acuerdo. Conoce de:
1. Reclamos de legalidad del acto expropiatorio
2. Reclamos con relación al monto y pago de indemnizaciones
3. Reclamos del que expropia por la no entrega del bien
(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el
expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto
ley 2.186 de 1978. El expropiado tiene derecho a formular una reclamación ante
el Tribunal competente impugnando la expropiación basándose exclusivamente
en las siguientes causales: (Plazo de 30 días hábiles desde la publicación del
acto expropiatorio en el diario oficial)
1. Que expropiación es improcedente en razón a la inexpropiabilidad del bien
expropiado, falta de ley que la autorice, o no concurrencia de la causal invocada
2. Petición de expropiación total del bien cuando la parte no afectada carece por
sí sola de justificación económica o se hiciere difícil o imposible su explotación o
aprovechamiento.
3. Que se disponga la expropiación de otra porción, cuando ésta, por efecto de
la expropiación, se encontrare en alguna de las circunstancias señaladas.
4. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo
relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión
del bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo
en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante
Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los
200
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión
material.
¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien
nosotros consideraremos a la expropiación como una limitación al derecho de
propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan de modo diverso.
Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la expropiación es una limitación al
derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hipótesis donde el
derecho en análisis no podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de
utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual
a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para
hacerlo (o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer
legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las
únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las que
provengan de la función sociual de la propiedad, y que la expropiación no
corresponde a una limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina,
y por lo mismo debe ser entendido más bien como una “privación”.
La propiedad minera
El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los
principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de
todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los
terrenos superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y
beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos
que pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación, las que
además se constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2)
las obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº
18.097 de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el
Estado o por sus organismos en la forma que señala la Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha
concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19
Nº 24 (derecho de propiedad).
Los derechos sobre las aguas

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares
sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos”
201
3° Protección
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la
Carta Fundamental.
Derecho a la propiedad intelectual y a la libre creación

artística.
19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:
(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual

Libertad de crear y difundir las artes
Asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la
libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza y el
derecho a la educación.
Pero, además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes,
norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la
misma que eliminó la censura previa para las obras cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación
artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido
en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.
Propiedad intelectual
La CPR protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella,
el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando
diversas garantías al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de
cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al
de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las
obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de
la obra, todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras
creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la
protección la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a
toda la vida del titular.
Regulación supletoria
Respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las normas
establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo
de adquirir y administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la
expropiación.
202
3° Protección
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el
recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.
Estados de excepción constitucional

Concepto y tipos
El Estado es un “cuerpo político”, este puede entrar en anormalidades que requieren
atención y toma de medidas. Así también, un Estado puede entrar en
anormalidades, que requieren de solución y atención. Por ese motivo, se reconoce
la necesidad de establecer los Estados de Excepción Constitucional, como medidas
paliativas a estas situaciones graves.
Las primeras manifestaciones históricas de los Estados de Excepción, las
encontramos en la República Romana, cuando el Cónsul, a petición del Senado,
designaba a un Dictador para resolver las dificultades graves que pudiesen
suscitarse en alguna zona determinada. Esta figura en ningún caso autorizaba a
modificar ni las leyes.
En Chile, ya en el Reglamento Constitucional de 1812, se establecía que se podían
suspender las reglas invariables establecidas en dicho cuerpo normativo, “en caso
de importar a la salud de la Patria amenazada”.
Sólo a partir de la Constitución de 1980, los Estados de Excepción son tratados en
un título especial, en este caso, que forma parte del Capítulo IV de la Carta
Fundamental: del “Gobierno”.
Los Estados de Excepción constituyen, por esencia, regímenes normativos
transitorios, y que permiten, en razón de circunstancias extraordinarias, la
suspensión o restricción proporcional de determinadas garantías, mientras dure la
situación que les dio origen, y con el único objeto de devolver la normalidad
quebrantada ésta.
El Diccionario Constitucional de los profesores Contreras y García los definen como:
“Regímenes especiales establecidos en la Constitución en los que se habilitan po-
testades extraordinarias, necesarias y proporcionales para la defensa del orden
constitucional, en el evento que se dé alguna de las situaciones de anormalidad
institucional tipificadas en el texto y que, no pudiendo ser eliminadas o
contrarrestadas por las atribuciones ordinarias previstas en la Constitución, exigen
la adopción de medidas excepcionales, con sujeción a lo dispuesto en la Carta
Fundamental”.
Características de los Estados de Excepción Constitucional

1. Representan limitaciones excepcionales a los derechos fundamentales. Se
dicen que son excepcionales (o “extraordinarias”), por cuanto no
corresponden a las limitaciones normales que pueden reconocerse en cada
uno de ellos, según lo que dispone cada numeral del art. 19 de la CPR.
2. Son esencialmente temporales y transitorios, que se explican y justifican por
la existencia de una circunstancia extraordinaria que hace necesaria la
adopción de medidas especiales. De este modo, de vuelta a la normalidad,
debe extinguirse el régimen especial que se haya decretado. Por ese motivo,
203
el inciso final del artículo 44 de la CPR dispone que “las medidas que se
adopten durante los estados de excepción no podrán bajo ninguna
circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”
3. Son taxativos: sólo pueden decretarse los Estados de Excepción
expresamente reconocidos por la Constitución Política: Estados de
asamblea, de sitio, de catástrofe y de emergencia (art. 39 CPR)
4. Constituyen atribuciones exclusivas del Presidente de la República, aun
cuando para ciertos casos requiera de acuerdo del Congreso. Se trata, por
tanto, de facultades discrecionales (aun cuando ello no significa que sean
arbitrarias) establecidas en beneficio del Jefe de Estado. Ello se comprueba,
por cuanto los Tribunales de Justicia no podrán calificar los fundamentos ni
las circunstancias de hecho que justificaron la declaración de Estado de
Excepción, sino sólo podrán revisar las medidas que se adopten en virtud de
éstos (art. 45 CPR). A pesar de ello, podrán revisar que se dé cumplimiento a
lo dispuesto en el art. 39 de la CPR, por lo que podrán actuar: (a) cuando el
Presidente decrete un estado no contemplado en dicha norma; (b) cuando
utilizando un fundamento propio para decretar un estado de excepción
determinado, decreta otro distinto; o (c) cuando decreta un estado de
excepción sin fundamento alguno.
5. Las requisiciones de bienes que se practiquen, así como las limitaciones al
derecho de propiedad que signifiquen privación de los atributos esenciales
del dominio, causando daño al particular, darán lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley (art. 45 CPR). La acción indemnizatoria prescribirá
dentro del plazo de un año contado desde la fecha de cese del estado de
excepción (art. 1º de la LOC 18.415 sobre Estados de Excepción).
6. A contar de la reforma constitucional de 2005, se permite el ejercicio de las
acciones constitucionales y la posibilidad que los Tribunales decreten
medidas suspensivas (órdenes de no innovar), ya que han ido
desapareciendo las restricciones anteriormente fijadas en la Constitución.
Efectivamente, la redacción original de la Carta Fundamental disponía que la
acción de amparo no procedía en estados de asamblea y sitio, en virtud de
medidas adoptadas por la autoridad competente y con sujeción a la
Constitución y las leyes; tampoco procedía el recurso de protección bajo
ningún estado de excepción en contra de decisiones de la autoridad. La
reforma de 1989, amplió la posibilidad de estas acciones, pero impedía que
se suspendieran los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo
que se resolviera en definitiva, por lo que no se permitía decretar órdenes de
no innovar.
Fuentes formales de los Estados de Excepción Constitucional

1. Fuentes Constitucionales. Los Estados de Excepción están normados
en el título denominado “Estados de Excepción Constitucional”,
perteneciente al Capítulo IV “Gobierno”, arts. 39 a 45 de la Constitución
Política.
2. Fuentes Legales. Por así ordenarlo el art. 44 de la CPR, los estados de
excepción serán regulados por ley orgánica constitucional. Esta ley
corresponde a la LOC 18.415, de fecha 14 de Junio de 1985.
204
3. Fuentes Internacionales. En este punto, destaca el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone que en
caso de emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones (1) no sean incompatibles con las
demás disposiciones del derecho internacionales, (2) ni entrañen alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u otro origen
social. A su vez, señala que determinados derechos no podrán ser
suspendidos (derechos: al reconocimiento de la personalidad jurídica, a
la vida, a la integridad personal, a la proscripción de la esclavitud y
servidumbre, al cumplimiento de la legalidad e irretroactividad penal, a
la libertad de conciencia y religión, a la protección de la familia, a la
protección del nombre, a la nacionalidad, políticos, y a las garantías
judiciales indispensables para la protección de derechos; tampoco
podrán suspenderse los derechos del Niño). Por último, se establece la
obligación que los Estados para que éstos comuniquen a los demás
Estados parte, por intermedio del Secretario General de la OEA, de la
declaración respectiva de estado de excepción, así como de las
disposiciones que suspenderá, de los motivos de las mismas y de la
fecha en que haya dado por terminadas las suspensiones.
205
De las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional
Nº 20.050 de 2005
El párrafo correspondiente a los Estados de Excepción fue rotundamente
modificado por ella. Hubo reformas meramente formales, pero en lo sustancial,
debemos destacar las siguientes modificaciones:
1. Se excluye toda participación en la declaración de los Estados de Excepción,
del Consejo de Seguridad Nacional, trasladándose muchas de sus
competencias al Congreso Nacional.
2. Se reducen notablemente los plazos de duración de los diferentes Estados:
por regla general, podían ser decretados hasta por 90 días, pero en la
actualidad, sólo por 15 días, y en caso de renovaciones, el Congreso tiene
facultades de control.
3. Disminuyen los derechos que pueden ser suspendidos o restringidos, así
como la gravedad de las medidas que pueden adoptarse respecto de éstos.
Así, por ejemplo, bajo ningún régimen podrá afectarse la libertad de
expresión, el derecho de sindicación. Tampoco podrán trasladarse a las
personas de un punto a otro del territorio nacional, como se autorizaba en los
estados de sitio.
4. Se facilita la interposición de recursos de amparo y protección, así como de
solicitud de órdenes de no innovar.
Los estados de excepción y el carácter absoluto de lo derechos.

Estado de Asamblea (art. 40 CPR)
1.- Causal que permite su declaración
Corresponde a una situación de “Guerra Exterior”. Por guerra exterior, no sólo se
entenderá aquella situación que derive de una declaración formal de guerra, sino
que toda situación que de hecho signifique guerra o, incluso, cuando exista una
movilización de tropas.
2.- Declaración
Lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. En el
pronunciamiento del Parlamento, éste sólo podrá aceptar o rechazar la propuesta
presidencial pero no podrá introducir modificaciones a la misma.
Para dar esta autorización, el Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro de un
plazo de 5 días desde que el Presidente pida su declaración. En caso de que no se
pronuncie dentro de este plazo, se entenderá que acepta dicha propuesta.
Por otra parte, mientras el Congreso no emita su opinión, y estando dentro del plazo
constitucional antes señalado, el Presidente podrá aplicar de inmediato el estado de
asamblea, pero en esta situación, esta declaración sí será objeto de revisión de los
tribunales de justicia.
3.- Duración  podrá ser mantenido, mientras dure la situación de Guerra Exterior.
El presidente podrá disponer su suspensión con anterioridad.
4.- Efectos
206
El Presidente podrá suspender o restringir determinados derechos. Dejamos
constancia, que para efectos de todos los estados de excepción, el artículo 12 de la
LOC 18.415 establece que “Se suspende una garantía constitucional cuando
temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la videncia de un estado de
excepción constitucional. Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía
constitucional cuando durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su
ejercicio en el fondo o la forma.”
Bajo este régimen, el Presidente de la República podrá:
(a) suspender o restringir la libertad personal
(b) suspender o restringir el derecho de reunión
(c) suspender o restringir la libertad de trabajo
(d) restringir el derecho de asociación
(e) interceptar y registrar comunicaciones
(f) requisar bienes
(g) establecer limitaciones a la propiedad
Estado de Sitio (art. 40 CPR)

Corresponde a una situación de “Guerra Interna o Grave Conmoción Interior”.
2.- Declaración
Lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. Se
aplican las mismas reglas explicadas para el Estado de Asamblea. Sin embargo, el
Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de
inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este
último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas
que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso
Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea
aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45.
3.- Duración  podrá hacerse sólo por un plazo de 15 días, pero el Presidente
podrá solicitar su prórroga al Congreso Nacional.
4.- Efectos
En el Estado de Sitio, el Presidente podrá restringir la libertad de locomoción y
arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y
que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes.
Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.
Estado de Catástrofe (art. 41 CPR)

Procederá este Estado, sólo bajo “Calamidad Pública”
2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, indicando la zona afectada por el
mismo.
207
Las medidas que adopte el Presidente deberán ser informadas al Congreso
Nacional. Sin embargo, si el estado de catástrofe se extendiera por más de un año,
requerirá del acuerdo del Congreso Nacional. Este acuerdo se tramitará bajo los
plazos y procedimientos propios del Estado de Asamblea.
3.- Duración
El Estado de Catástrofe durará mientras dure la Calamidad Pública que lo justifique,
para lo cual será el Presidente quien hará dicha calificación.
Excepción: el Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración, trascurridos
180 días desde ésta, si las razones que la hubieren motivado hubieran cesado en
forma absoluta.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la
dependencia inmediata del Jefe de la Defensa nacional que designe el Presidente
de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción, con
las atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) Restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
(c) disponer requisiciones de bienes
(d) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
(e) adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo que
sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la
zona afectada.
Estado de Emergencia (art. 42 CPR)

Podrá declararse por “grave alteración del orden público” o “por grave daño para la
seguridad de la Nación”.
2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, y deberá indicar la zona afectada por el
mismo. Las medidas que adopte el Presidente también deberán ser informadas al
Congreso Nacional.
3.- Duración
El Estado de Emergencia no podrá extenderse por más de 15 días, pero el
Presidente de la República podrá prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para
sucesivas prórrogas requerirá acuerdo del Congreso. Este acuerdo estará sometido
a los mismos plazos y procedimientos que los estudiados a propósito del Estado de
Asamblea.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Emergencia, las zonas respectivas también quedarán bajo
la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional quien asumirá la
208
dirección y supervigilancia de su jurisdicción, con las atribuciones y deberes que la
ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:

(a) restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
A continuación, se muestra un cuadro explicativo:
E. de Asamblea E. de Sitio E. de E. de
Catástrofe Emergencia
Causal Guerra exterior Guerra Calamidad Grave
interna o pública alteración del
conmoción orden público
interior o grave daño
para la segur.
de la Nación
Declaración Presidente de la Presidente de Presidente de Presidente de
República con la República la República. la República.
acuerdo del con acuerdo Las medidas Las medidas
Congreso del Congreso se informarán deberán ser
Nacional (se Nacional al Cong. informadas al
permite (en Nacional. Cong.
declaración
declaración Nacional.
provisoria) Deberá
provisoria, solicitarse
solo podrá autorización al
restringir el Congreso si se
derecho de extendiera por
reunión) más de un año
Duración Mientras dure la Plazo de 15 Mientras dura Plazo: 15
guerra exterior días, pero el la calamidad días,
Pdte. podrá pública. El prorrogable
solicitar Congreso por un solo
prórroga podrá dejar sin período más.
efecto la Para futuras
declaración prórrogas, se
luego de 180 requiere
días si acuerdo del
desaparece la Congreso.
calamidad. Las medidas
deben ser
informadas al
Congreso.
209
Dºs. que Libertad Libertad de
pueden personal, reunión.
suspenderse derecho a
reunión,
libertad de
trabajo
Dºs. que Libertad Libertad de Derecho a Derecho a
pueden personal, locomoción, reunión, reunión,
restringirse derecho a libertad de libertad de libertad de
reunión, reunión. locomoción. locomoción.
libertad de
trabajo, lib. de
asociación
Otras Interceptar y El Pdte. Requisar
afectaciones registrar podrá bienes,
a derechos comunicaciones arrestar a las establecer
, requisar personas en limitaciones al
bienes, su morada o dº de
establecer en lugares propiedad
limitaciones a la que sin estar
propiedad destinados a
ello, así lo
determine la
ley.
Otras (a) Las zonas Las zonas
medidas que quedarán bajo quedarán
pueden dependencia bajo
adoptarse del Jefe de la dependencia
Defensa del Jefe de la
Nacional. (b) Defensa
adoptar Nacional.
medidas
administrativas
extraordinarias
El principio de igualdad art. 19 n°2

El principio de la igualdad se encuentra en múltiples instrumentos internacionales la
declaración universal de DDHH se encuentra consagrado en el art. 2…
El derecho a la igualdad es uno e los derechos que ha tenido mayor aceptación en
los tratados internacionales, la mayoría tiene cláusulas de igualdad.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional el art. 2 se encuentra protegido en el art.
20. Un ejemplo de este derecho es la ley del consumidor, la ley indígena, etc…
Breves aspectos históricos:
210
Aristóteles: tratar igual a lo igual y distinto a lo que es diferenteeso es lo que se
entendía por igualdad.
1868: cláusula de igual protección de los D°: se ha determinado que desde aquí
surge una rama nueva del D°: derecho anti discriminativo. Otra forma de entender el
derecho a la igualdad surge: “ningún Estado podrá privar a alguna persona de su
vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal; ni denegar a quienes se
encuentren dentro de sus límites jurisdiccionales la igual protección de las leyes”.
Desegregación (poner fin a la segregación racial) racial:
Leyes Jim Crow: buscaban “proteger” a las personas recientemente liberados de la
esclavitud estableciéndose espacios divididos entre razas.
Caso Plessy contra Ferguson: La CS determina que la segregación racial era
inconstitucional
Igualdad sustancial: Constitución de los estados únicos mexicanos (1917) y
constitución de Weimar (1919). Fue por primera vez en la const mexicana 1917.
Definición: resulta difícil definirlo pues existen al menos 4 dimensiones y que son
distintos y en algunos casos excluyentes:
Igualdad formal: trato igual para personas que son iguales, es decir, hace alusión al
menos a la primera parte de la forma aristotélica, en doctrina se discute si esta
incluiría la segunda parte de la función aristotélica. Problema: ¿qué es lo igual y qué
es lo diferente? No podemos determinar a priori los criterios determinantes para
distinguir, ser mujer o hombre es relevante para cierta clase de cosas. Según la
profe sería una garantía pues no tiene un objeto de protección propio, sino que se
ve como un medio para garantizar otros derechos
Solución de doctrina alemana (seguida en Chile): igualdades esenciales (no está
permitido distinguir) y desigualdades esenciales (si hay que diferenciar en distintos
grupos).
Igualdad material: emprendimiento de acciones tendientes a superar situaciones de
desigualdad económica. En situaciones se ha entendido que comprendería segunda
parte de la formula aristotélica (no económica). Igualdad de oportunidades.
Igualdad de resultados: Entregar ciertas prestaciones generalmente económicas
para que ciertas personas puedan competir en igualdad de condiciones por oros
vienes y servicios que consideren valiosos, esta no es seguida por todo el mundo
pues en otros países se ha entendido que esta ha sido entendida solo como
igualdad de resultado
Igualdad como no discriminación: la discriminación consiste en cualquier distinción,
exclusión, restricción o preferencia, en cualquier Ámbito público o privado, que
tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio
(art. 1 Convención interamericana). Este es el más extendido pues se dice que la
igualdad consiste en no discriminar. Problema: falta de contenido propio, sino
aseguramiento de otros derechos: consecuencia: no gozar de otros derechos.
Tipos de discriminación:
Directa / indirecta (actos u omisiones que de manera evidente excluyen o
discriminan)
La igualdad como no subordinación: entender que considera o cuyo objeto del
derecho es terminar con las subordinaciones a las que se encuentran sometidas
211
personas pertenecientes a grupos sociales tradicionalmente excluidos. Surge en los
años 70’, creado por Owen Fiss: que se eliminen las estructuras opresivas que
existen dentro de la sociedad, es concordante con la libertad, pero de una muy difícil
implementación (leer libro de la profe).
Titularidad: las personas naturales. Posee conflictos similares con otros ddff, pero al
encontrarse unida a la dignidad, se le reconoce a todas las personas naturales. si la
entendemos de perspectiva formal o falta de arbitrariedad podemos extenderá esta
titularidad a las personas jurídicas, pero no en todos los casos.
Características:
 Posee varias acepciones
 Algunas de ellas son DDFF
 Es un concepto relacional: no puedo determinar de manera individual y
aislada su manera de vulneración, debo tener un punto de comparación con
otro. Tengo que mirar el contexto, lo que pasa a su alrededor para
determinar si se vulnera.
 Posee una enorme aplicación.
 Posee una forma de constancia: forma para saber cuándo se vulnera la
igualdad y cuando nojuicio de igualdadjuicio de
proporcionalidad/razonabilidad.
 Varias formas de protección en nuestro país: RP, Ley de discriminación, ley
de discapacidad y código del trabajo (art. 2 CT)
Elementos de la discriminación
No existe acuerdo, pero para muchos autores la discriminación exige la existencia
de un grupo social discriminado (categoría sospechosa), Odiosidad y prejuicio
(estereotipo al cual se asigna un juicio de valor. Estereotipo (marcas que dejan en
las imprentas y que luego imprimen, así funciona en nuestra cabeza, es una forma
anticipada de pensar o como es una persona. El prejuicio tiene 3 elementos
(cognitivo [estereotipo, forma de adaptabilidad que hemos desarrollado los S.H],
afectivo [sentimientos fuertes que me produce el objeto, lo que siento] y conativo [la
intención de comportarme de determinada manera]deben estar los tres o no hay
prejuicio).
Forma abstracta de protección. Acciones afirmativasmedidas tendientes a lograr
mayor igualdad fáctica, es decir a evitar la discriminación. Pueden ser iniciativas
públicas o privadas, deben superar el juicio de igualdad, se entienden temporales y
existen varias clases de ellascampañas de promoción de DDHH (exhibir una
película por la igualdad, las cuotas). En la mayoría de los países no se discute la
constitucionalidad, en nuestro país se dice que ciertas acciones afirmativas son
inconstitucionales.
Ámbito de acción: relación con el Estado, relaciones entre particulares teniendo un
especial énfasis en ciertos ámbitos como el laboral (sumamente importante).
Enorme aplicación en un mundo globalizado si lo entendemos como no discriminar.
Problemas asociados: relación igualdad-diferencia. Confundiendo el ámbito del ser y
del deber sor se hayan considerado antónimos o se haya tenido una concepción
relativamente negativa. Se confunde igualdad en un ámbito descriptivo del ser con
212
derecho a la igualdad del ámbito descriptivo del deber ser. Otro problema: los
autores no reparan que cuando hacen sus definiciones del derecho a la igualdad
están diciendo que simplemente es una garantía.
Jurisprudencia:
Caso Atala Riffo y niñas vs Chile (2012): primera vez que se reconoció como
categoría sospechosa la discriminación por orientación sexual. El estado no puede
crear situaciones propicias para discriminar. Obligación estatal de impedir que 3eros
bajo sus tolerancia o aquiescencia creen, mantengan o favorezcan las situaciones
discriminatorias.
Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Rol 1273-08-INA CASO ISAPRES: resume
postura sobre igualdad de la CS y TCla ven como la forma aristotélica y distingue
entre igualdades esenciales (son comparables) y desigualdades esenciales (no son
comparables y justifican un trato distinto).
Establece un examen de proporcionalidad para saber cuándo se vulnera y cuando
no el derecho a la igualdad: arbitrariedad.
Derecho de propiedad
Yacimientos mineros y las aguas, además contiene una regulación muy detallada.
Consagración constitucional: art. 19 n°24
Consagración internacional: art. 17 declaración universal de derechos humanos /
art. 16 convención eskere.
Normas relacionadas:
Ley 19 537 de copropiedad, entre otros.
Primeras regulaciones: carta magna 1215 (no hay alusión al derecho de propiedad)
las primeras alusiones aparecen en la declaración del buen pueblo de Virginia y
declaración de derechos del hombre y del ciudadanose entendía que la propiedad
privada era un derecho natural y se puso bastante énfasis en la protección de esta
propiedad privada, recordar el contextoburguesía que pretendía asegurar sus
bienes.
Historia: perspectiva nacional: reglamento const provisorio (1812) “art. 16 el derecho
a la seguridad… de sus casa, efectos y papeles.” Constitución provisoria (818) art. 9
“no puede el estado privar a la persona alguna de la propiedad y el libre uso de
bienes…” constitución política del Estado (1822): art. 115 “a nadie le privara de sus
posesiones y propiedades…” constitución política del Estado (1823) art. 117: “a
ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad publica, calificada por
el senado de notoriamente grave, y con previa indemnización”… Constitución
política de la república de chile ¡1828): art. 10 y art. 17. Constitución política de la
república de chile ¡1833) art. 12. Art. 146: inviolabilidad del hogar. Y art. 148.
Constitución política del Estado (1925): art. 10 n°10función social.
Definición: derecho constitucional que asegura la facultad de usar, gozar y
disponer…
Titularidad: personas naturales, personas jurídicas. Nasciturus: puedo hacer un
testamento o adquirir bienes para mi hijo que aún no ha nacido-
213
Características:
 Regulación constitucional que considera varios aspectos: propiedad privada,
publica y mixta.
 Debido a su extensión y cantidad de ámbitos que comprende es una parte
importante para entender que se ha constitucionalizado el derecho de
propiedad
 Propietarizacion de derechos: tengo propiedad sobre derechos (bienes
incorporales)
 Es parte del orden público económico.
 Se relaciona con el art. 19 N°23libertad para adquirir el dominio. Solo la ley
puede establecer los modos de adquirir el dominio
 El 19 N°23 expresa la limitación de la función socialla función social es un
límite al derecho de propiedad que comprende cuando exija: los intereses
generales del a nación, utilidad pública, salubridad pública (vienen de la cpr
1925’) y conservación del patrimonio ambiental
 Prohibición de privación incluye todos y cada uno de los atributos del
dominio.
 Consagra múltiples formas de protección: recurso de protección,
expropiación: proteger la consignación del monto de la indemnización, toma
de posesión material e inscripción de dominio (voluntario), reclamos contra el
acto expropiatorio…
 Regulación específica de la expropiación
 La privación solo procede por causa de utilidad pública o interés nacional
(expropiación)
 Siempre debe hacerse por ley que puede ser general o especial
 Cuando me llega la notificación de que van a expropiar me dicen el monto
pero solo si yo acepto ese monto se puede hacer, si no ellos tendrán que
pagarme todo por adelantado (discutir la cifra y me lo tienen que pagar). Las
expropiaciones no son necesariamente de todo mi paño de terreno.
 El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas.
 Concesiones de exploración: permiten identificar los lugares donde existen
estos yacimientos mineros. Las condiciones de explotación: permiten explotar
o extraer estas sustancias.
 Causales de extinción de las concesiones: tienen un tiempo.
Las aguas externas e internas son del Estado derecho de aprovechamiento de
aguas. La sequía de la Araucaníacomunidades que teniendo agua no la pueden
aprovechar.
El derecho a la educación art. 19 n°10

Consagración constitucional: art. 19 n°10menciona muchas veces la palabra
“acceso” pero NO calidad.
214
Consagración internacional: art. 26 de la declaración universal de DDHH, art. 13 del
pacto internacional de derechos económico, sociales y culturales, Convención
Internacional sobre los derechos del niño (art. 28 entre otros) Tratados sobre
materias específicas (discapacidad, mujeres, etc.).
Normas relacionadas: Ley 20.845: ley de inclusión escolar que prohíbe la
discriminación dentro del ámbito escolar.
En Grecia había un sistema no formal que incorporaba ámbitos más amplios que
involucraban la vida completa de ser Ciudadano dentro de la polis, continuó vigente
durante muchos años. En las primeras declaraciones de DDHH (buen pueblo de
virginia) la educación no era considerada un derecho pero se pretendía promover la
importancia de esta educación.
La constitución e 1917 de México estableció la obligatoriedad de asistir a la escuela.
El derecho a la educación ha sido considerado uno de los objetivos del milenio.
La educación en chile siempre ha sido una preocupación, desde las primeras
regulaciones. En 1812 se dictan las primeras regulaciones sobre enseñanza
(mujeres, primeras letras) se pretendía lograr algún grado importante de
alfabetización.
Constitución de 1925: la educación pública es una atención preferente del Estado,
ese año se crea la superintendencia de educación pública, empiezan a existir
esfuerzos mancomunados…
Definición: eskere de la profe: “Derecho fundamental individual y que poseen,
especialmente, los menores de edad, consistente en el acceso a la educación
formal, cuyo disfrute es relevante en la actualidad, debido a su aportación a la
perfectibilidad del ser humano, pero también en el futuro, por cuanto la educación
colabora con el desarrollo de la potencialidad de las personas.”
Características:
- 2da gen, salvo obligación de los padres de educar a sus hijoses un D° de
primera generación
- Es un derecho individual
- Pocos arts, han sufrido tantas modificaciones como este art. 19 n°10
- Consagra múltiples obligaciones estatales:
 Promoción de la Educación Parvularia (Sistema gratuito a partir de medio
menor)
 Sistema gratuito educación básica y media (hasta los 21 años)
 fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles
 estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la
protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
 El sistema educativo está a cargo del Ministerio de Educación que contempla
la administración y financiamiento diverso. El Estado no posee el monopolio
de la educación, porque el estado financia la educación, sino nosotros
215
mismos o nuestros padres pueden financiarla. Quien tiene la administración
de los establecimientos educacionales públicos.
Por otra parte tenemos como otra característica que generalmente existe desde una
perspectiva fáctica la concepción de que el derecho a la educación es
principalmente el derecho que tienen a optar por parte de los padreslos padres se
hagan cargo de todos los gastos educacionales de sus hijos.
El problema es con nuestra concepción de los Derechos. El principio de
subsidiariedad se refiere o no a temas económicosse ha alterado nuestra
concepción de lo que son los derechos fundamentales. Nosotros en la interpretación
dada a la constitución la cerramos porque no es baladí que diga que el E° tiene la
función de promover la educación.
Ámbitos de acción
 Especial relación estado – particulares
 Relaciones particulares (educando-administradores privados)
 Importancia para menores de edad
Problemas asociados: desigualdad en el acceso.
216

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Derecho

Historia de los DDFF_________________________________________________________12

Teoría de los DDFF__________________________________________________________16

La delimitación y limitación de los Derechos Fundamentales_____________________________30

Límite a los límites_______________________________________________________________36

Los valores y los DDFF_______________________________________________________37

Efectos de la doble dimensión_____________________________________________________38

Derechos que también son valores__________________________________________________49

Principios de interpretación de los DDFF_____________________________________________57

Mecanismos de protección de los DDFF_________________________________________58

Aspectos generales de los sistemas de protección_____________________________________60

Mecanismos nacionales de protección – Derecho Procesal Constitucional__________________70

Recurso de amparo económico_____________________________________________________88

Estudio y análisis de los derechos constitucionales en particular_____________________94

Derecho a la vida y a la Integridad Física y Psíquica_______________________________97

¿Existe el deber constitucional de vivir?____________________________________________101

Limitaciones al Derecho a la Vida__________________________________________________103

El derecho a la integridad física y psíquica de las personas_____________________________110

Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminantes_____________________112

2° Características y desafíos asociados______________________________________________114

La igualdad en nuestra constitución___________________________________________115

Igualdad ante la ley________________________________________________________118

2° Características y desafíos asociados______________________________________________119

Igualdad ante los Cargos Públicos_____________________________________________128

El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia._______131

La inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada_______________132

Libertad de Conciencia y Culto_______________________________________________136

Libertad personal y Seguridad individual_______________________________________140

Derechos económicos, sociales y culturales (DESC)_______________________________157

Derecho a la Protección de la Salud___________________________________________166

2° Características y desafíos asociados______________________________________________167

Libertad de Trabajo y su protección___________________________________________173

2° Características y desafíos asociados______________________________________________175

Derecho a la Seguridad Social________________________________________________179

La igualdad ante las Cargas Publicas__________________________________________184

Derecho a Desarrollar Cualquier Actividad Económica.____________________________186

Derecho a la No Discriminación Económica._____________________________________188

Libertad para adquirir toda clase de bienes. (Art 19 N° 23)_________________________189

Derecho a la propiedad intelectual y a la libre creación artística.___________________195

Estados de excepción constitucional___________________________________________196

Los estados de excepción y el carácter absoluto de lo derechos._________________________199

El principio de igualdad art. 19 n°2____________________________________________203

Valores Y Derechos Fundamentales

4.- Fundamentación mixta: Combinación de argumentos que se encuentran

Historia de los DDFF

Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia

Declaración de derechos del hombre y del ciudadano

Internacionalización de los DDFF

Teoría de los DDFF

Naturaleza jurídica de los Derechos Fundamentales

Visión crítica de las características

 en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

La delimitación y limitación de los Derechos Fundamentales

Según Tortora las limitaciones pueden ser las siguientes:

Limitaciones según circunstancia: ordinarias o extraordinarias:

 Son ordinarias aquellas que operan siempre, y que afectan el ejercicio de un

 Directamente constitucionales. Restricciones de rango constitucional, la

a.- Limites externos. Las normas de carácter infra-constitucional que afecta

Límite a los límites

Contenido esencial de los DDFF

Los valores y los DDFF

Distinción entre reglas y principios

Efectos de la doble dimensión