REVISTA DE

DERECHO PENAL
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Homenaje de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires al Prof. Dr. Dr. h. c. David Baigún

POR JULIO B. MAIER

Según palabras de apertura del acto de la Sra. Decana, Prof. Dra. Mónica Pinto, la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires pretende rendir homenaje
a aquellas personas destacadas de su claustro docente, profesores que, hasta el
momento, eran poco menos que olvidados por el solo hecho de ser “locales”, en
abierta contradicción con los extranjeros o extraños como miembros permanentes
del claustro docente de la Facultad de Derecho, homenajeados —con razón— en
nuestras aulas. Le ha parecido correcto a la Facultad comenzar por el Derecho penal
y por el Profesor Dr. Dr. h. c. David Baigún, posiblemente el miembro más antiguo del
claustro si se computan todos los años desde su ingreso hasta la fecha. El Derecho
penal de fiesta, no sólo el de nuestra Facultad, sino, antes bien, el nacional, porque la
Universidad de Buenos Aires ha alcanzado, desde hace años, el mayor prestigio en la
materia en nuestro país y lo ha alcanzado gracias a su claustro docente, uno de cuyos
integrantes más elevados fue, sin duda, David Baigún.
El acontecimiento se llevó a cabo el día 28 de mayo en el Salón Rojo de la Facultad
mencionada, que se vio colmado por parientes y allegados al homenajeado, docentes
y alumnos dedicados a la materia; resultó pequeño el lugar para tamaña audiencia.
Especialmente, asistieron al homenaje la Sra. Decana, Prof. Dra. Mónica Pinto, que
lo presidió, y prácticamente todos los profesores titulares de la materia, regulares,
consultos y eméritos, entre los que cabe destacar al Sr. ministro de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Eugenio Raúl Zaffaroni. Pero acudieron
también a la cita otros miembros destacados del claustro docente sin conexión directa
con el Derecho penal, presencia que universalizó el homenaje. Incluso el Prof. Dr.
Roberto Bergalli, de la Universidad de Barcelona, estuvo presente y dedicó algunas
palabras al homenajeado. Tal concurrencia habla por sí misma de la idea feliz que
tuvo la Facultad, a la par de la trascendencia del profesor homenajeado y del respeto
y cariño por su curriculum docente.
Como quedó dicho, el acto fue abierto por la Sra. Decana de la Facultad mediante
una breve alocución al significado del acto y del personaje homenajeado. El Elogio
fue pronunciado en forma de lección magistral por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Julio
B. J. Maier, visiblemente emocionado hacia el final, Elogio que se puede leer a
continuación. La Sra. Decana dispuso luego la lectura de las adhesiones de personas
que no pudieron concurrir por razones particulares, entre las que se destaca la misiva
enviada por el profesor de la Universidad de Bologna, Dr. Massimo Pavarini, que
tradujo e hizo pública el Prof. Dr. Julio Virgolini, traducción que también integra este
informe, y la ya citada intervención del Prof. Bergalli. Con posterioridad, la Sra. Decana
inició una suerte de “micrófono abierto”, concediendo el altavoz a todo asistente que
deseara expresar algo sobre el homenajeado. Varias personas hicieron uso de esa
prerrogativa, alabando al homenajeado o contando alguna anécdota con él vivida,
pero resultó a la vez emocionante y simpático el gesto de su propia esposa, que leyó un
poema dedicado a él cuando cumplió 80 años de vida. Nuestro homenajeado cerró el
acto con palabras de agradecimiento para la Facultad, los asistentes y quienes, formal
o informalmente, pronunciaron su elogio.
Allí terminó el homenaje formal, por cierto, de sobra merecido por el Prof. Dr. Dr. h. c.
David Baigún, y prosiguió una recepción con brindis de los concurrentes en el salón del
Consejo Directivo de la Facultad.
Laudatio para el Prof. Dr. Dr. h. c. David Baigún expresado por el Prof. Dr. Dr. h.c.
mult. Julio B. J. Maier
Voy a pedir disculpas por anticipado, pues, de modo coloquial, me referiré al
homenajeado por su sobrenombre familiar, “Tute”. Nunca lo mencioné de otro modo,
por su verdadero nombre, David, o por el apellido familiar, Baigún, referencias un
tanto extrañas y ciertamente impersonales para mí. Especialmente, le pido disculpas
al homenajeado, pues este Elogio sobre su vida académica pretende la forma de una
lección magistral en su honor.
Dividiré también su vida académica, profesional y de publicista en diversas épocas o
etapas.
1ª época: los comienzos; Tute alumno
Hoy homenajeamos a nuestro Tute, esto quiere decir, a quien, si bien es conocido
universalmente, según se verá en este elogio, pertenece íntegramente a esta Facultad
de la Universidad de Buenos Aires. En efecto, aquí estudió Derecho, aquí recibió su título
de abogado, aquí se doctoró, aquí realizó toda su carrera docente, aquí fue profesor, aquí
se emeritó y aquí todavía dirige la especialización de Derecho penal del Departamento
de posgrado. Casi 70 años hace que ingresó a estas aulas, en 1943, aulas que no dejó
nunca más salvo cuando las condiciones políticas le exigieron su renuncia en homenaje
a la dignidad, y aulas que todavía lo cuentan en su claustro. Para que nos ubiquemos
académicamente en aquella época de su ingreso a la Facultad promediaba la 2a.
guerra mundial, fascismo – antifascismo no era tan solo una discusión europea, con
la añadidura de la violencia, sino que también operaba entre nosotros y de manera
muy real, fundamentalmente por la inmigración española, posterior a la guerra civil, e
italiana, e, incluso, por las posiciones favorables o desfavorables al Tercer Reich que,
al calor de aquella discusión, se producían también en nuestro país, básicamente en
Buenos Aires. Durante el ciclo de estudios de grado de Tute se producen hechos que han
dejado su señal entre nosotros: adviene el General Perón al poder político, de la mano
de un movimiento social que contenía masivamente a los excluidos de entonces, pero en
el que también se insertaban sectores políticos nacionalistas y conservadores, disidentes
de nuestra permanente visión cultural europea dominante o, simplemente, derrotados
políticamente sin remedio por el entonces partido Radical; es conocido que la universidad
reformista, tributaria del movimiento universitario cordobés de 1918, le dio la espalda
al movimiento peronista; así, en 1946 abandonan la Facultad profesores destacados
como Julio Dassen, Eusebio Gómez, creo que también Sebastián Soler y Ricardo Núñez
en Córdoba, para nombrar tan solo a unos pocos todavía hoy nombrados y conocidos
genéricamente. Aún no aparece con fuerza el Derecho penal en la vida de Tute, tanto
es así que alguna vez me confesó que su único recuerdo académico grato de esa época
era Fornieles, un conocido profesor de Derecho civil de esta Facultad, y, en un reportaje
actual, le oí nombrar también a Eusebio Gómez, este sí profesor de Derecho penal. Esa
efervescencia política no le permitió a nuestro Tute alumno enmarcarse o encerrarse en
los límites de la dogmática jurídica. Por lo contrario, el ámbito intelectual que lo rodeaba
en su carrera de grado lo condujo a un marco más amplio que lo definió, según creo, para
toda su vida futura. De allí proviene su lectura y conocimiento de Gramsci, la iniciación
política de izquierda, su preocupación básica por el Estado y su organización, y hasta el
marxismo, por supuesto, no estudiado en la universidad, sino por iniciativa propia. Con
estas características personales se recibe de abogado en 1948.
2ª época: aparece el Derecho penal
En 1955 comienza una nueva universidad. La universidad argentina, según desarrollos
actuales, ahistóricamente, sobre todo la de Buenos Aires, alcanza uno de sus momentos
de mayor esplendor científico con la autodenominada “revolución libertadora”,
movimiento encabezado por militares antiperonistas al que no pretendo definir ahora.
Aparece nuevamente Tute en la Facultad de la mano de un acercamiento fallido a
Sebastián Soler, por entonces regresado a los claustros universitarios junto a casi todos
los profesores desplazados durante el gobierno del General Perón. Pero el comienzo
real y serio del penalista se produce dos años después, en 1958, con don Luis Jiménez
de Asúa, exiliado español, presidente de la república española en el exilio, que accede
a la dirección del hoy llamado Departamento de Derecho penal y su Instituto. Allí
finaliza también el autodidacta Baigún, pues comienza a formar parte de un grupo de
trabajo en el cual le son encomendadas labores concretas dentro del marco universal
del Derecho penal. Así Tute toma a su cargo el relato del Derecho penal del este
europeo y, como es natural, comienza el estudio del idioma principal en el que él se
desarrolla, el ruso. También provienen de esta época sus primeros trabajos que luego
hallarán publicación, ya definido jurídicamente por el Derecho penal: Los delitos de
peligro y la prueba del dolo, de Ed. Depalma, 1967, y Naturaleza de las circunstancias
agravantes, Ed. Panedille, 1971, que, según entiendo, constituye su tesis doctoral en
esta Facultad, calificada de sobresaliente, título obtenido en 1970.
3ª época: la madurez jurídica y la época paria
Como se advierte, ya había comenzado la época política de Tute, caracterizada por
los golpes de Estado y por la asunción de militares al poder estatal. En 1966 sucede
otro de esos golpes —ya ni recuerdo el nombre que los mismos milicos le pusieron—,
con particular influencia en la Universidad de Buenos Aires, que sufre —especialmente
en las ciencias matemáticas— la llamada “noche de los bastones largos”, por la
expulsión violenta de la policía ejercida contra profesores acreditados universalmente.
Consecuencia de ello: otra vez la renuncia de profesores. El Derecho penal y el grupo
liderado por Jiménez de Asúa se refugia inmediatamente en la Asociación de Abogados
de Buenos Aires. Se trata del momento inicial, de apertura, de los llamados “institutos”
dentro de ese ámbito institucional, democrático y contrario al golpe de Estado sucedido.
Allí se ubica y trascurre en ese tiempo la labor académica de David Baigún, esto es, por
fuera del ámbito estatal que le es hostil a todo el grupo de juristas que él integraba.
En 1968 Tute contribuye a crear el Centro de Investigaciones internacionales y su
órgano de difusión, la “Revista de Derecho penal” de la Editorial La Ley, presidida,
precisamente, por Jiménez de Asúa. Dadas las circunstancias políticas imperantes
en el país, por decisión editorial, la revista sólo alcanzó a durar —según recuerdo—
un número en manos del grupo creador, que emigra hacia la casa Editorial Astrea y
comienza los contactos internacionales con el Derecho penal extranjero de la mano de
un nuevo órgano de difusión de sus ideas, de notable repercusión en nuestro país y en el
extranjero; me refiero a “Nuevo pensamiento penal”, nacida en 1969, e, indirectamente,
a las publicaciones que reconocen su origen en aquella revista, “Doctrina penal” y
“Nueva Doctrina penal”, esta última todavía existente y todas ellas bajo la tutela de
nuestro homenajeado de hoy. Tute ha sido, sin discusión alguna, motor y responsable
de todas estas publicaciones. Paradójicamente, fallece en Buenos Aires por esa época
el creador y director del grupo así formado, don Luis Jiménez de Asúa. Por lo demás, de
esa época (1971) se recuerda también un congreso internacional de Derecho penal, que
albergó la Universidad de Belgrano —dada la defección de nuestra Universidad por
razones políticas—, al cual concurrieron los mayores exponentes del Derecho penal de
Europa continental y la América luso-hispánica, quizás, en el recuerdo, el más famoso
de los congresos de Derecho penal con sede en nuestro país, al menos, el que más se
recuerda por la calidad de sus asistentes y por sus debates, cuyos contenidos pueden
hallarse en la publicación citada en primer término.
De ese tiempo data también el desarrollo intensivo de Tute de su profesión de abogado,
en especial, su vocación confesada por la defensa penal, más aún, la dedicada a la
defensa de presos políticos, labor en la que todos le han reconocido ser su principal
exponente y que lo destaca siempre entre sus colegas. Al mismo tiempo, su vocación
política se encamina hacia la Liga Argentina por los Derechos del Hombre. Ambas
actividades lo convierten también en un perseguido político.
En la Universidad la disputa interna del grupo, una vez fallecido Jiménez de Asúa,
puede resumirse con la pregunta acerca del regreso a sus claustros o la prescindencia.
Por fin, en 1973/4 esa pregunta tuvo una respuesta positiva, vuelve a funcionar el
Instituto de Derecho penal, pero la inmadurez política conduce como de la mano a
gobiernos inestables y a un nuevo golpe de Estado, esta vez de inusitada violencia.
En la Universidad, hasta ese momento, a más de la apertura relatada, reinan la
desorganización y la desorientación. Tute termina por adoptar una posición contraria
al poder político de turno, poder político inclinado finalmente hacia una derecha
violenta, violencia acrecentada después de la muerte del general Perón y acceso al
poder político de su entonces esposa, “Isabelita”, acontecimiento que ya anticipaba
el golpe de Estado de 1976. Es el final del grupo creado por Jiménez de Asúa y el
comienzo de una tibia lucha por su sucesión.
En materia penal, reina la dogmática penal de programa y estilo “finalista” que, en
nuestro país, demuestra la enorme influencia de Hans Welzel y sus discípulos en la
materia. De esa época conservo una anécdota risueña, que también conoce Tute: debe
ser éste el único país del mundo en el que se cataloga a Welzel y sus discípulos, al
finalismo todo, como “zurdos”, cuando, en verdad, Welzel y sus sucesores son tenidos
por conservadores, cuando mucho por liberales en su país de origen, Alemania. Quienes
asumían el gobierno de la Universidad, los desconocidos y menos que mediocres
de siempre, perseguirían a los afiliados a esa teoría del delito, afiliación que, en la
mayoría de los casos, era tan sólo formal, pues no se compartía el punto de partida
del finalismo. Así, la disputa que ya había terminado en el país de origen de la teoría,
estaba viva aún aquí y provocaba etiquetamientos políticos absurdos.
4ª época: la dictadura y la represión; el exiliado interno
Entre 1974 y 1976/1977 se exilia una gran cantidad de intelectuales argentinos —algunos
de ellos previamente privados de su libertad sin proceso ni orden judicial—, suceso
provocado por las amenazas y la acción concreta de la llamada “triple A”, agrupación
paramilitar de tipo nacionalsocialista surgida del seno del propio gobierno, y por el
golpe de Estado de marzo de 1976. El Derecho penal no fue una excepción y tampoco
lo fue en él la distinción entre exiliados externos e internos, ni la disputa entre ellos. Así,
en 1978 muere la encomiable revista científica “Nuevo pensamiento penal”, creación
del grupo que Tute integraba en un primerísimo lugar, y que distinguió, aun fuera de
nuestro país, a todo el grupo de juspenalistas liderados en origen por don Luis Jiménez
de Asúa. La publicación deja de aparecer por decisión de sus miembros fundadores
—decisión discutida en Bonn, República Federal de Alemania, que yo presencié invitado
por quienes decidían—, Tute representando a una de esas distinciones, la integrada
básicamente por los “exiliados internos”. Nace allí “Doctrina penal”, en su reemplazo,
de la mano de nuestro homenajeado y de Carlos Tozzini, revista a la que yo mismo sumé
mi esfuerzo no bien regresé al país. Se trató, en verdad, de un esfuerzo para no perder
las raíces ni el debate intelectual y sus contactos con el Derecho penal del extranjero,
esfuerzo de sobrevivencia semejante al realizado por otros fuera del país, aunque sin
la tristeza y los problemas que crea el desarraigo, pero, quizás, con mayor riesgo y con
el temor que en ese entonces provocaba el hecho de residir aquí. El esfuerzo no fue, sin
embargo, supremo, como puede pensarse por algunos dada la época, y colaboró con
él no sólo el tiempo libre que nos dejaba una época de despreocupación académica y
política, sino la adhesión de la gran mayoría de penalistas del país y del extranjero. Cabe
aquí recordar a nuestro Director, el Prof. Dr. Ricardo C. Núñez, a quien visitábamos en
la ciudad de Córdoba o en “El refugio”, su casa cercana al convento de Santa Catalina.
También fueron nuestros amigos muy próximos Jaime Malamud Goti y Raúl Zaffaroni,
al lado de innumerables juristas extranjeros, europeos y latinoamericanos que nos
apoyaron, lista que no puedo mencionar por su extensión. Todavía recuerdo con cariño
las reuniones en el estudio de Carlos Tozzini, con él sentado a la máquina de escribir
y la dirección de Tute, donde armábamos cada publicación, y la recepción de juristas
extranjeros, en la casa de Carlos y con los asados que él mismo preparaba, juristas
que por una o por otra razón visitaban el país. Cabe también recordar y agradecer a
toda la editorial Depalma, a don Roque, su director, y a Suardíaz, increíble corrector y
gramático, que albergaron y dieron brillo a la publicación, labor de coordinación con
la editora que Tute presidía. Difícil es interiorizarlos de algo personal con lo cual creo
que Tute concordará: no sólo se extraña esa época y sus logros en la materia, sino
que, antes bien, se la recuerda como una época feliz, pese a las circunstancias. Debo
confesar, si me permiten, que de esa época data nuestra amistad —me refiero también
a María Inés, mi esposa— no sólo con Tute, sino también con Cecilia y con toda la familia
Baigún, amistad fraterna que nunca dio un paso para atrás y que aún prosigue. Y creo
que tanto Tute como yo debemos agradecer a “Doctrina penal” mucho de nuestro
prestigio —muy merecido en el caso de Tute, que ya lo ostentaba, originario y quizás
inmerecido en mi caso— y, sobre todo, muchas de nuestras amistades extranjeras que
nos ayudaron y ampararon también fraternalmente.
En cambio, para Tute el exilio interno no se fundaba sólo en la razón apuntada, ni él
consideraba a aquella labor académica su misión más importante. Por lo contrario, si
algo lo destacó entre todos los juspenalistas académicos y lo destaca todavía hoy son,
por una parte, la defensa concreta de presos políticos y, por la otra, su irrenunciable
combate judicial por los derechos humanos. Dejando de lado el temor provocado
por el modo de ejercicio del poder político, siempre tendió y aún hoy tiende su
mano profesional a los perseguidos y a las víctimas del ejercicio arbitrario del poder
político, actividad por la que alguna vez él mismo sufrió la persecución y el encierro.
Tuvo oportunidad de joven de ingresar al Poder Judicial, pues se le ofreció un cargo
como fiscal, pero él mismo se encargó de advertirle a quien creía en él, que no duraría
demasiado en el cargo dada su vocación por la defensa de quienes necesitaban auxilio
jurídico-penal.
De esa época, ya en el sentido académico, data el comienzo de un cambio temático
profundo de su actividad como publicista. Tal cambio ya se insinúa en “La falsedad
documental en la jurisprudencia”, que escribe en conjunto con Carlos Tozzini y que
publica la casa editorial Pensamiento Jurídico en Buenos Aires, en el año 1982. Esta
publicación representa una verdadera “bisagra” de su interés jurídico-penal.
5ª época: la democracia recuperada y Tute funcionario
Por alguna razón que no alcanzo a descubrir —quizás nuestra amistad—, me ha tocado
a mí presenciar muy de cerca toda la vida académica de Tute próxima al tiempo actual.
En 1983/4 debatimos y colaboramos con la normalización de la Universidad de Buenos
Aires. Ambos fuimos protagonistas de los concursos que, conforme a una nueva
concepción de los estudios de la materia, fueron llamados para cubrir las cátedras del
Departamento de Derecho penal y ambos tuvimos la enorme alegría de acompañar
a Zaffaroni en la titularidad de las cátedras. Los tres, por lo demás, presidimos el
concurso para designar adjuntos. A mí me tocó, durante el primer decanato regular,
dirigir el Departamento de posgrado y allí elegí a Tute para presidir los estudios de
posgrado en materia penal, actividad que él todavía desarrolla con éxito.
Resulta sin embargo singular mi observación cercana de Tute funcionario. Al Dr.
Alfonsín le fueron presentados el nombre del Dr. Baigún y el mío para dirigir las
investigaciones y los juicios penales que, por entonces, aparecían como necesarios en el
ámbito del Banco Central. Nadie dudó en encomendar a Tute esa tarea, incluso yo, que
por entonces ejercía la profesión de abogado y fui preguntado por ello, me pronuncié
en ese sentido. La labor era ímproba y, según recuerdo, la retribución mínima. Tute se
las arregló para perseguir a un ramillete de poderosos que contrataban a los estudios
jurídicos más famosos y con mayor cantidad de abogados, incluso a costa de descuidar
sus propios intereses y su merecido descanso. Creó en el Banco Central, en 1987, el
Centro de Investigación para reclutar a juristas jóvenes que formaba para allí para
perseguir penalmente a los financistas que se portaban mal y se aprovechaban del
sistema financiero, centro que, por supuesto, fue desactivado a la par de la enésima
renuncia de Tute, con el advenimiento del incipiente neoliberalismo.
A esta época pertenece la creación del I.N.E.C.I.P. que pinta a Tute de cuerpo entero.
Destinó el mejor honorario de su vida a la donación para dar origen y residencia a este
instituto científico que estudia a la justicia penal desde diversos ángulos y postula la
reforma del sistema.
La época marca también, como lo anticipamos, una variación importante de sentido
de su producción intelectual: los delitos económicos y financieros y las personas
jurídicas pasan a ocupar el centro de la escena penal de Tute. Escribe, con Salvador
Darío Bergel, “El fraude en la administración societaria”, de Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1988, y algo más tarde, en el año 2000, ya en solitario, “La responsabilidad
penal de las personas jurídicas”, también publicada por la casa Editora Depalma.
Pero yo recuerdo con cariño la conferencia pronunciada por Tute en el seminario sobre
“Derecho, democracia y economía criminal”, pues, a mi juicio, no sólo fue la conferencia
que defendió nuestro prestigio en un encuentro al que acudieron personalidades de
todo el mundo, reunidas para festejar los 900 años del origen de la Universidad de
Bologna/Italia, la más antigua del universo, sino, antes bien, por la impresión que me
causaron los conocimientos del autor sobre un tema ríspido para un profesor de Derecho
penal. Todavía aconsejaría leer su “Sistema bancario internacional y criminalidad
económica”, también de esa época, publicado en Doctrina penal, de Depalma, en
1989, para entender lo que hoy sucede, como anticipo de la llamada “globalización”
y “concentración capitalista”, fenómenos tan solo cotidianos más de una década
después, y el papel que juegan en esos fenómenos los organismos financieros, esto es,
los bancos y la actividad bancaria, y, muy especialmente, los organismos financieros
internacionales. Aclaro, para no pecar por olvido u omisión, que me es imposible aquí,
por razones temporales, tan siquiera enumerar las múltiples colaboraciones y ensayos
que Tute dio a luz en publicaciones nacionales y extranjeras y en diversos idiomas.
La caída del gobierno de Alfonsín y la asunción de Menem marcan, como anticipé, la
vuelta de Tute a casa, a sus amistades y actividades cotidianas, incluida allí, la cátedra
universitaria. No deseo dejar ocultos sus últimos reconocimientos: el premio Konex de
platino para el Derecho penal —año 2006— en su propia patria que, con este homenaje,
demuestra que se puede ser profeta en su tierra, y el título de doctor honoris causa con
el que lo invistió la Universidad de Castilla-La Mancha en su magnífica sede de Toledo,
al comenzar el año 2011. Por todo ello que he resumido, nunca tan bien merecido el
homenaje académico que hoy presenciamos —podemos decir: de “su” Facultad—, idea
por la cual felicito a la Sra. Decana.
6º ya sin época: el elogio al amigo
Uds. me perdonarán mi salida final del libreto. Creo que nuestra verdadera amistad
comenzó en 1977, cuando Tute y Cecilia visitaron Bonn y se hospedaron en donde vivía
mi familia. Desde allí en adelante, a pesar de la incomunicación a la que conduce
una ciudad cosmopolita y enorme como Buenos Aires, ellos nos han hecho partícipes
de su familia y de su vida, como así también ellos nos han acompañado en nuestros
momentos de tristeza y de alegría, en nuestros afanes, en aquellas cosas que nos
entusiasman y en las otras que nos preocupan. María Inés y yo, precisamente por
eso, estamos contentos por participar en este homenaje, por poder rendirles nuestro
respeto y trasmitirles nuestro cariño.
Pero no todas son rosas ni en la amistad, ni en la vida. A pesar del agradecimiento por
esa amistad, hay algo en Tute que me desagrada mucho y que, aun en su homenaje, no
puedo ocultar: Tute es hincha de Boca y ello me desagrada, con lo cual he terminado
de presentarlo, sin elogiarlo.
Carta en homenaje al Dr. Baigún

POR MASSIMO PAVARINI

He sabido por Julio Virgolini que hoy te homenajean en la Universidad. Otros distin-
guidos colegas me preguntarán por qué razones -aniversarios u otras- habrá decidido
la prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires homenajear
a su estimado profesor. Pero sabiendo que el académicamente festejado eres tú, no
me he planteado la pregunta, pues de inmediato me ha parecido obvio y natural
que lo seas. Y por cierto que no sólo por tus reconocidos méritos de intelectual, de
docente, de investigados y de abogado, que también son importantes, sino porque
tú eres absolutamente excepcional. Desde la mirada de un europeo que frecuenta
con pasión e interés los países de América Latina, no encuentro persona ni en el
nuevo ni en el viejo continente -o si prefieres, como lo diría Raúl, en la capital o en
la periferia del mundo- que pueda serte comparado.
Lo que te hace absolutamente inimitable es una virtud hoy cada vez menos prac-
ticada: la coherencia. Desde que has comenzado a pensar por tu cuenta, siempre
has luchado por una realidad mejor que esta normalidad. Y por eso has pagado los
precios que en todos lados pagan quienes tienen un alma revolucionaria, por cierto
particularmente altos en la Argentina que has vivido. No obstante, tu pensamiento,
tu empeño, tu curiosidad, tu voluntad de comprender, tu entusiasmo, tu generosi-
dad, han permanecido iguales a los de un joven veinteañero. Lo que sorprende y
fascina en ti es descubrir el ánimo imperecedero e inmutable de un “niño rebelde”
que quiso y quiere cambiar el mundo, en el rostro de una persona que ha vivido
muchas primaveras.
Por esto sorprendes y encantas.
Recuerdo un pequeño episodio, hace algunos años en Bolonia, en una de tus fugas
al viejo mundo. Junto a la dulce Cecilia te llevé a pocos kilómetros de la ciudad, en
la montaña, donde hacía poco habían inaugurado un monumento a la Resistencia
partisana, movimiento de guerrilla particularmente fuerte en los años terribles entre
1942 y 1946 en los territorios montañeses limítrofes a Bolonia, en un tiempo conocida
como ciudad “roja” y no sólo por el color de los edificios antiguos. El lugar del recuer-
do era una vieja casa de campesinos donde los nazifascistas habían concentrado en
la noche a muchos partisanos arrestados y al alba los fusilaron en las cercanías de
un barranco donde luego precipitaron los cuerpos de los sacrificados. Todo había
quedado como entonces, nada había sido tocado, sólo una cinta de cemento que
indicaba el recorrido de la casa al lugar de la masacre y una lápida que recordaba el
nombre de las víctimas. Esperando el alba, conscientes de su destino, los partisanos
habían escrito sus últimos pensamientos y postreros saludos a las esposas, a los hijos,
a los viejos padres, en hojas de cuaderno, ahora expuestas en el interior del edificio
rural. En muchas de esas últimas memorias, algunas con tortuosa gramática, había
manifiestas notas de esperanza en un futuro de inclusión social democrática de la clase
trabajadora, una clara invitación a que su sacrificio pudiese sellar un nuevo pacto de
ciudadanía que comprendiese también a los más débiles y marginados. Tú apreciaste
mucho esa visita y dedicaste el tiempo necesario para leer cada una de las memorias
y al final saliste con una exhortación que de inmediato me pareció paradigmática de
una personalidad única, capaz de expresar con simplicidad, la fe en una palingénesis
social radical y ética, de un docente de derecho: Si fuese profesor de derecho aquí, en
Bolonia, en tu antigua Universidad, daría las clases de derecho público en esta casa de
campesinos. Querido Máximo ¿No te parece una excelente idea para hacer comprender
a los jóvenes qué es una Constitución y en esencia de dónde nace la democracia?
Una pequeña enseñanza del “niño rebelde”, del modo en que la utopía pueda ser
-como gustaba repetir Alessandro Baratta- también “concreta”.
Homenaje al Dr. Baigún

POR EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Nada me queda por señalar al presentar las palabras de Julio Maier y de Massimo
Pavarini, leídas en el homenaje público que la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires tributara al Profesor Emérito Dr. David Baigún, pues mis colegas
han sido por demás elocuentes, incluyendo las anécdotas y el buen humor de Julio
y la fina sensibilidad de Massimo.
Sólo deseo relatar al Prof. Baigún una historia que con toda seguridad no recuerda.
En los años cincuenta y sesenta, los estudiantes de derecho de la UBA rendíamos
exámenes torturantes ante profesores que sólo conocíamos como jueces en su alto
pedestal, desde el que nos absolvían o condenaban en los famosos mensuales. Creo
que si alguna vez se explicase cómo no debe enseñarse el derecho, la vivencia de
esos tiempos sería el paradigma.
En el curso de esa somnífera enseñanza despertó mi interés casi una única materia
que, al decir de muchos, es la primera novia con la cual no se contrae matrimonio. En
mi caso no fue así y, por ende, un día muy lejano de 1960 abrí la puerta del Instituto de
Derecho Penal para tratar de aprender algo más de lo que, pese a los insignificantes
conocimientos que había aprendido para los dos mensuales, comenzaba a inquietar-
me profundamente. El Director del Instituto estaba en Europa y las primeras clases
de seminario se hallaban a cargo de asistentes. Fue precisamente en la primera clase
que me llamó la atención la seriedad y los conocimientos de quien la impartía, un
hombre joven, elegante, de hablar pausado y preciso, que dejaba entrever inquietudes
sociales progresistas. A lo largo de cinco largas décadas volvimos a encontrarnos en
muy diferentes situaciones, pero nunca cambió, siguió siendo el mismo y diría que
perfeccionó las virtudes que en ese momento noté casi adolescente.
Gracias Tute por todo lo que nos has enseñado en este medio siglo largo.
SUMARIO

DERECHO PENAL
DOCTRINA

Sentido y fines de la pena

Por Alejandro M. Favarotto 3
Vinculaciones entre la diversidad cultural y la teoría del delito: error de comprensión moralmente
condicionado
Por Juan Manuel Lezcano 12
La mal llamada “castración química”
Por Daniel Schurjin Almenar 16

NOTA A FALLO

Nuevo requisito para la configuración del delito por corte de ruta

Por Fernando Gustavo Javier Gimena y Rafael Medina 21
La mera tenencia de una pieza arqueológica no constituye delito
Por Alberto Pravia 27

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 JURISPRUDENCIA

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIO-

NES/ Procesamiento. Art. 194 Cód. Penal. Requisitos para la configuración del tipo penal (CFed.
Tucumán). Con nota de Fernando Gustavo Javier Gimena y Rafael Medina 21

PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Y PALEONTOLÓGICO/ Posesión de una

figura arqueológica. Falta de mérito. Ausencia de prueba sobre su comercialización (CNFed.
Crim. y Correc.). Con nota de Alberto Pravia 27

AGRUPADA

Exacciones ilegales
Por Jorge Alberto Diegues 31

ANÁLISIS NORMATIVO

El nuevo tipo penal de terrorismo ¿vestigio de un derecho anti-insecuritas?

Por Carlos Christian Sueiro 35

INTERNACIONAL

Un tribunal para los pueblos

Por François Rigaux 39

CRIMINOLOGÍA

DOCTRINA

Debate epistemológico sobre el daño social, los crímenes internacionales y los delitos de los
mercados
Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento, Sebastián Cabezas Chamorro, Alejandro Forero
Cuellar, Iñaki Rivera Beiras e Iván Vidal Tamayo 49
¿Es posible prevenir los genocidios?
Por Martín Lozada 74

PROCESAL PENAL

DOCTRINA

¿Es constitucionalmente aceptable el indicio de “mala justificación”?

Por José I. Cafferata Nores 91
A quince años de la incorporación del juicio abreviado en el proceso penal
Por Néstor G. Costabel 105

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NOTA A FALLO

Valor probatorio de los escritos judiciales del imputado

Por Mauricio Ernesto Macagno 115
La interrupción del término de la prescripción en los delitos de instancia privada y su
proyección
Por Adolfo Calvete 129

JURISPRUDENCIA

SENTENCIA/ Ausencia de violación de las reglas del debido proceso. Doble valoración de
las circunstancias agravantes del tipo penal. Autoincriminación. Manifestaciones vertidas por
el imputado en su presentación como particular damnificado (SC Buenos Aires). Con nota de
Mauricio Ernesto Macagno 115

PRESCRIPCIÓN/ Acción penal. Ineficacia de la realización de la audiencia conciliatoria a los

fines de interrumpir el plazo. Delitos de acción privada. Inaplicabilidad del art. 67 del Cód. Penal.
(CFCasación Penal). Con nota de Adolfo Calvete 129

EJECUCIÓN DE LA PENA

NOTA A FALLO

La inconstitucionalidad de la reincidencia como obstáculo a la libertad condicional

Por Carlos Enrique Edwards 147

JURISPRUDENCIA

UNIFICACION DE PENAS/ Inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia. Cómputo de la

prisión preventiva. Aplicación de lo establecido en la ley 24.390. Disidencia (CFCasación Penal).
Con nota de Carlos Enrique Edwards 147

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Garantía para el acceso a la justicia de los sectores más vulnerables. Empoderamiento de los
Defensores Públicos Oficiales.
Por Miriam Pozzo 159

DELITOS ECONÓMICOS
DOCTRINA

El delito de quiebra impropia

Por Ricardo S. Favarotto 165

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***

 Direitos humanos e a compreensão do conceito de proteção da propriedade intelectual
Por Carolina Montolli 181
Avances y retrocesos en materia de blanqueo de capitales. La perspectiva argentina
Por Patricio Nicolás Sabadini 197

PENAL JUVENIL

DOCTRINA

Adolescentes en conflicto con la ley penal

Por María Dolores Aguirre Guarrochena 215
La prisión preventiva en el proceso penal juvenil de la provincia de Buenos Aires
Por Patricia A. Gutiérrez 224

NOTA A FALLO

La determinación de la sanción penal juvenil

Por Diego Freedman y Martiniano Terragni 237

JURISPRUDENCIA

MENORES/ Responsabilidad penal. Homicidio cometido en ocasión de rapiña (TApel.,

Familia, Montevideo). Con nota de Diego Freedman y Martiniano Terragni 237

CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

NOTA A FALLO

Denegación de un REF por principios jurisprudenciales

Por Julio Chiappini 251

JURISPRUDENCIA

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL/ Transcurso del plazo máximo razonable en un

procedimiento penal. Rechazo a su solicitud de archivo de la causa. Disidencia (TS Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Con nota de Julio Chiappini 251

FORENSE

DOCTRINA

La internación como pena anticipada

Por Matías M. Deane 257

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PÁGINAS CLÁSICAS

DOCTRINA

El principio “Nulla poena sine lege” en la axiología egológica

Por Carlos Cossio 265

BIBLIOGRAFÍA

Anti-Hobbes. O sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano
contra el soberano
Por Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach. Comentario: Juan Pablo Castillo Morales 287

Pena de muerte y derecho penal: arte, emociones y racionalidad

Por Gabriel Ignacio Anitua y María Verónica Yamamoto. Comentario: Ernesto Domenech 290

ACTUALIDAD PENAL 295

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 DPyC DERECHO PENAL DOCTRINA

Vinculaciones entre la diversidad cultural

y la teoría del delito: error de comprensión
moralmente condicionado
POR JUAN MANUEL LEZCANO

Sumario: I. Introducción. — II. Criminología, Sistema Penal y Mul-

ticulturalismo. — III. El derecho penal y la diversidad cultural. —
IV. Estado de la cuestión en la caracterización del error de compresión
moralmente condicionado. — V. Ubicación en la Teoría del Delito. —
VI. Postura de Zaffaroni. — VII. Vinculaciones entre el principio de
igualdad y error de comprensión culturalmente condicionado.

I. Introducción con el sistema penal y su injerencia en la ciencia

Trataremos en el presente trabajo algunas consi-
deraciones sobre el tema de la diversidad cultural
y el derecho penal donde además de abordar
dicha conjunción entendemos la necesidad de un
enfoque desde la criminología, el sistema penal y
la antropología, para así acercarnos a una caracte-
rización del error de compresión moralmente con-
dicionado partiendo de la vinculación del derecho
penal y los criterios jurídicos multiculturales.
Esto nos habilitara para aproximarnos a un
estado de la cuestión del objeto analizado en
lo que respecta a la caracterización del error de
compresión moralmente condicionado y su ubi-
cación en la Teoría del Delito, para así profundizar
por ejemplo la postura de Zaffaroni y analizar los
códigos penales en Latinoamérica.
II. Criminología, Sistema Penal y Multicul-
turalimo
Sin lugar a dudas el tema a tratar hace necesario
plantear la correlación entre sistema penal y la
criminología en concordancia con el tema del
multiculturalismo, para así luego enfocarnos en el
error de comprensión moralmente condicionado.
Ello lo realizaremos mediante un breve relato don-
de siguiendo la estructura de análisis planteada
por Zaffaroni (1) relacionaremos la criminología
(1) ZAFFARONI, Eugenio R., La palabra de los muertos,
Editorial Ediar, Bs. As, 2011.
del derecho.
Es por ello que partiremos del cambio de para-
digmas sobre “la incorporación del sistema penal
al análisis criminológico ya que fue calificada por
muchos criminólogos como una revolución cien-
tífica en el sentido de Thomas S. Kuhn (1922-1996)
(The Structure of Scientific Revolutions)”(2) lo cual
llevó a considerables e interesantes posturas de
pensamiento, las cuales no analizaremos por su
extensión en el presente trabajo (3).
Lo que sí podemos considerar es que aquella
criminología del siglo pasado que excluía al
sistema penal, hoy no puede seguir ignorando
el aparato punitivo del Estado, ergo, el análisis
criminológico por ende el del sistema penal has-
ta su equidistante de la teoría del delito hoy son
un conjunto más complejo que tiene como gran
aporte una observación que nos permite enfrentar
la legitimación del poder punitivo y cuestionarnos
sobre la incapacidad del sistema y el derecho pe-
nal en relación con la función de la pena.
En fin, todas la propuestas que fueron surgiendo
sobre la incorporación del sistema penal al análisis
criminológico comprendieron que el sistema pe-
(2) ZAFFARONI, Eugenio R., Ob. cit., p.219.
(3) Creemos importante mencionar, a fin de que aque-
llos que deseen profundizar las diferentes postura acudan
a él, el libro de Zaffaroni citado “ut supra” en la Décima
Conferencia sobre “La criminología que incluye al sistema
penal” (I) y (II).


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 DPyC
nal es un artificio humano, que no es natural sino
creado por el poder en sus diferentes funciones,
donde muchas veces no se logra sintetizar cues-
tiones como el de la diversidad cultural ya que éste
debe justificar su existencia y no al revés.
Lo dicho con anterioridad “es la prueba empíri-
ca de que el derecho penal no se legitima progra-
mando las dediciones jurídicas para acompañar
el ejercicio de un poder punitivo que las agencias
jurídicas no ejercen, sino que debe programarse
para contener y limitar su ejercicio”(4).
Para terminar este apartado nos parece ne-
cesario acompañar aquella postura que afirma
que “para verificar el nivel de irracionalidad del
poder punitivo, para conocer la funcionalidad
de poder de los conceptos del derecho penal y el
grado de selectividad criminalizante, victimizante
y policizante, como también para elevar el nivel de
invulnerabilidad de la población prisionizada, es
necesario valerse de las ciencias sociales y de las
ciencias de la conducta”(5).
III. El derecho penal y la diversidad cultural
Si bien el contenido de diversidad cultural y
derechos fue mencionada anteriormente, anali-
zaremos que dentro de sistema jurídico nacional
nos encontramos con que al microsistema penal
en su parte general también le concierne la tutela
constitucional de la diversidad cultural, haciendo
repensar la posibilidad de que los integrantes de
los pueblos originarios se hallen en una situación
diferente ante el sistema penal vigente.
En virtud del objeto constitucional de la cues-
tión, cabe efectuar un breve análisis epistemoló-
gico, ya que ante la posibilitad de que un miembro
de una comunidad aborigen esté implicado en
una posible comisión de un delito, ergo en un
proceso que intentará descubrir la verdad real , y
donde el objeto de la instrucción está tipificando
como delito, esto último puede convertirse en
un hecho que violente el derecho constitucional
indígena tanto nacional como provincial y así las
condiciones del sujeto imputado. Puede tener
como consecuencia que no se permitirá garan-
tizar el respeto a su identidad cultural y étnica
en el ejercicio de su defensa en juicio y al debido
proceso para el imputado.
(4) ZAFFARONI, Eugenio R. Estructura Básica del Dere-
cho Penal, Editorial Ediar, p. 30, Bs. As., 2010.
(5) Ídem, p. 36.
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Así, en la tarea de contención el derecho penal
no se halla solo, sino que es acompañado por
otras disciplinas, como el derecho constitucional,
el derecho procesal, la criminología y la antropo-
logía. En el campo de la diversidad cultural y/o el
concepto de error moralmente condicionado para
el caso de los pueblos originarios estas disciplinas
serán inseparables para franquear o ser un filtro
ante el poder punitivo del Estado.
IV. Estado de la cuestión en la caracterización
del error de compresión moralmente condi-
cionado
Atento a la complejidad de las discusiones doc-
trinarias de la estructura de la teoría del delito, y
agregándole la lamentable actualidad de la legis-
lación penal, nos proponemos un acercamiento
al concepto de error de compresión moralmente
condicionado desde una estructura fundamen-
talmente libre de las discusiones doctrinarias,
planteando desde el derecho penal las diversas
alternativas para el tratamiento del indígena como
sujeto de derecho penal y su juzgamiento cuando
se desarrolla una conducta tipificada como delito,
en tanto este comportamiento haya sido realizado
en razón de su condicionamiento cultural.
Es que debemos tener presente que la diversi-
dad cultural como componente dentro de la teoría
del delito fue resistida muchas veces por cierta
parte de la doctrina, pero lo mencionado es ya que
en el derecho penal de Latinoamérica aún hoy no
hay coincidencia en la ubicación de la diversidad
cultural o del error antes mencionado en materia
de teoría del delito.
Es importante indicar que algunos códigos
latinoamericanos han incorporado a sus plexos
normativos la diversidad cultural como una for-
ma especial de atenuación, como es en el caso
de Bolivia, que atenúa la pena del indígena en
tanto se demuestre que éste se encontraba en
una situación que le imposibilitaba conocer la
norma penal.
Pero parte de la doctrina también se ha apoya-
do en que la diversidad cultural en el caso de los
pueblos originarios sea tratada como causal de
inimputabilidad(6). Pero se critica esta posición
(6) La imputabilidad, o capacidad de culpabilidad, está
constituida por las facultades síquicas y/o físicas que re-
quiere el individuo para poder ser motivado por la ley penal,
capacidad que puede hallarse disminuida (imputabilidad
 DPyC DERECHO PENAL
ya que por el hecho de que el indígena que comete
un ilícito motivado por sus patrones culturales, no
es una persona inmadura, ni sufre de alteraciones
síquicas.
Otra posición fue la de que los indígenas son
imputables relativos o inimputables, por ejemplo
por el Código Penal Peruano de 1924, catalogán-
dolos de “salvajes” e “indígenas semicivilizados” o
“degradados por la servidumbre y el alcoholismo”,
estableciéndose medidas de seguridad conforme
a su desarrollo o su estado de cultura.
Es por las diferentes posturas antes mencio-
nadas que creemos que la diversidad cultural en
materia de pueblos originarios no corresponde a
las categorías “ut supra” mencionadas sino como
un tipo de error de comprensión culturalmente
condicionado en el estadio de la culpabilidad.
V. Ubicación en la Teoría del Delito
Se concibe que la persona que ejecuta un delito
condicionado por su cultura no se encuentra en
capacidad de interiorizar la norma penal incluso
en el caso de conocerla, por lo cual su actuación
se asimilará a una figura de error. La derivación,
en este caso, debería ser que se le exima o atenúe
la pena.
Esto es situar el análisis a nivel de la culpabili-
dad, definiendo a través de un desarrollo dogmá-
tico penal como una nueva forma de error, el error
de comprensión culturalmente condicionado.
Zaffaroni concibe el error de comprensión cultu-
ralmente condicionado a partir del art. 34 inc. 1
del Código Penal (7).
Asimismo, diferente a la utilizada en la legisla-
ción penal peruana, se prevén dos circunstancias
que impiden penar al agente de un comporta-
miento típico. La situación determinante es que el
relativa) o no existir (inimputabilidad), por su diversos
supuestos: -Cuando el individuo no tiene la madurez
suficiente: minoría de edad, -Cuando el individuo sufre de
alteraciones síquicas: enfermedad mental, idiotez, grave
alteración de la conciencia, etc.
(7) “Quizá el vinculo cultural que impide a la persona
comprender la ilicitud de la prohibición de inhumaciones
clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del
error de comprensión de una lesión o de un homicidio, pero
no por ello puede excluirse un error de comprensión de tal
entidad” (Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar
Alejandro “Derecho Penal. Parte General” Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2003, p. 738.

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DOCTRINA
agente no pueda comprender la criminalidad del
acto o dirigirlo conforme a esta comprensión. Una
es que esta incapacidad es debida a la insuficiencia
de sus facultades o por alteraciones morbosas
de las mismas ya que nos encontramos ante la
capacidad de culpabilidad. Y la segunda es que
dicha incapacidad tiene su origen en el error o
ignorancia en que actúa el agente (8).
La singularidad de ésta lleva a plantear el pro-
blema del error como un factor que determina
la capacidad de comprensión del agente, ya que
la capacidad de culpabilidad está regulada de
manera autónoma en la medida en que la hace
depender del estado psíquico del agente. Mien-
tras que el error está previsto sin referencia a la
capacidad de culpabilidad del agente.
“A contrario sensu”, se presupone la existencia
de esta capacidad y sólo se hace referencia al
aspecto sobre el que debe insistir la ilicitud del
comportamiento. De modo que no debe anali-
zarse el error como circunstancia que exceptúa la
capacidad del agente para comprender el carácter
delictuoso del acto o de determinarse de acuerdo
con esta apreciación.
El sujeto capaz de culpabilidad, en el momento
de actuar, debe más bien tener la posibilidad de
conocer el carácter ilícito de su comportamiento.
Esta situación no existe cuando actúa bajo la in-
fluencia de un error de prohibición.
Zaffaroni estima que el citado error de com-
prensión culturalmente condicionado es un caso
de error de prohibición. Para vislumbrar esta
afirmación hay que reflexionar las premisas de las
cuales parte. En su opinión, que compartimos, la
culpabilidad tiene como presupuesto la autode-
terminación de la persona. El fin mínimo de esta
autodeterminación es fijado por el ordenamiento
jurídico, de manera que toda autodeterminación
que esté por debajo de este límite no es importante
para el derecho penal.
En la medida en que el sujeto tiene la auto-
determinación necesaria, se le puede requerir
que reconozca la naturaleza antijurídica de su
comportamiento. Por esto, la exigibilidad es la
base de todas las circunstancias que excluyen la
culpabilidad.
(8) Así, se comprende tanto al error de tipo como de pro-
hibición. Circunstancias que excluyen el dolo (error de tipo)
o la culpabilidad (error de prohibición), respectivamente
 DPyC
VI. Postura de Zaffaroni
Creemos necesario abordar el pensamiento del
jurista nacional por ser éste uno de los exponentes
más importantes en la actualidad a nivel mundial
ya que este autor es el precursor en ubicar la
cuestión dentro del error de comprensión cultu-
ralmente condicionado en el estadio de la culpa-
bilidad, lo que concuerda con nuestra postura. En
consecuencia, dicho jurista razona “que al sujeto
que conoce la norma prohibitiva, pero que no la
puede internalizar por razones culturales, por
regla general no se le puede reprochar esa falta
de internalización – comprensión”(9).
En esta línea argumental concebimos al igual
que el autor, que no todo error culturalmente con-
dicionado es un error de prohibición directo, por
tanto el condicionamiento cultural puede incitar
errores relativos a la causalidad que pueden dar
lugar a “delitos imaginarios”, pero además a atipici-
dades (errores de tipo) y justificaciones putativas.
Ya con un planteo general del error culturalmente
condicionado excede, pues, en mucho, al error de
comprensión.
Zaffaroni entiende que el error de comprensión
elimina la culpabilidad únicamente en el caso en
que concuerda esta calidad con la de error cultu-
ralmente condicionado o sea, cuando ambos se
superponen (10). La admisión del error de com-
prensión como causa de exclusión de la culpabili-
dad en el caso del condicionamiento cultural del
mismo, no nos deja desamparados frente al sujeto
si éste se manifiesta peligroso, al menos conforme
al claro texto de nuestra ley penal.
(9) FIGARI, Rubén, Un caso de diversidad cultural in-
dígena en los delitos de índole sexual, en línea en http://
www.terragnijurista.com.ar/jurisprudencia/indigena.
htm#_ftnref38
(10) Cabe pensar que quien padece este error bien puede
ser un jíbaro de extremada peligrosidad, siendo absurda la
pretensión de dejarle en libertad. Nuestro código resuelve el
problema, puesto que el error de comprensión es un caso más
del error del inc. 1º del Art. 34 que entra dentro de “los demás
casos” a que se refiere el párrafo 3º del mismo inciso, por lo
que, en caso de peligrosidad correspondería “la reclusión del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se com-
probase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso”. El error de comprensión es la única solución que
nos permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son
inimputables (ver Fierro Guillermo J. “Código Penal y Normas
Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni
Marco A.; (coordinación), T. 1, Ed. Hammurabi.
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VII. Vinculaciones entre el principio de
igualdad y error de comprensión culturalmente
condicionado
La vinculación del principio de igualdad con el
concepto de error de compresión culturalmente
condicionado es inevitable, ya que es una tarea sin
lugar a dudas compleja si se tiene en cuenta que
no existe una formulación que precise el alcance
de dichos conceptos de manera categórica; es
decir, no existe un concepto que pueda definir
“in totum” “la igualdad” y el error de compresión
cultural condicionado sino lo que existe son dis-
tintas concepciones.
Ello acontece fundamentalmente por la razón
de que “la igualdad” no compone un enunciado
vacío de contenido, sino que acude a criterios
materiales externos al juicio de igualdad; es decir,
toda verificación jurídica de la igualdad implica
siempre un juicio de valor, un juicio de abstracción
que depende de la elección de rasgos considera-
dos como relevantes entre los que se compara.
“Ahora bien, hasta la Reforma del año 1994, el
principio constitucional de igualdad se encua-
draba dentro de la ‘igualdad ante la ley’ (del art.
16 C.N). Dentro del tenor político en el cual se
elaboró el texto original de la Constitución his-
tórica federal de 1853-1860, ya que se imaginaba
al principio de igualdad de conformidad con los
postulados del Estado liberal de derecho, recono-
ciéndose a todos los hombres como titulares de los
mismos derechos y deberes”(11).
Es por lo dicho que el derecho al respeto de
la identidad, se ha definido “como el derecho a
un trato igualitario sin pérdida o renuncia de la
identidad apuntada, o si se prefiere, a ser diferente
de los demás para ser igual a sí mismo”, se ha dis-
tinguido al respecto que el Estado Argentino se ha
obligado internacionalmente a respetar el derecho
a la identidad social y cultural de los pueblos indí-
genas al momento de tomar medidas destinadas
a protegerlos y a garantizar el respeto a la misma
(art. 2, Convenio 169 de la OIT), lo que es un ele-
mento a tener en cuenta en el caso de un balance
de principios, ya que el principio de igualdad no
es violentado por el error de compresión cultural
condicionado. u
(11) LEZCANO, Juan M. Trabajo Final de Teoría General
del Derecho, UCSF-Doctorado Cohorte 2010, Santa Fe,
2011.