Versión para autores

revista DE
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA

Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
Miguel A. ALMEYRA

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Roberto Bergalli (Argentina)
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Julio B. J. MAIER (Argentina)
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Gladys ROMERO (Argentina)
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COORDINADORES
MatÍas BAILONE
Rodrigo CODINO
 COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Javier DE LUCA

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Javier Ignacio BAÑOS Graciela OTANO
Ricardo basílico Jorge Paladines Rodríguez
María Laura Böhm Nelson PESSOA
Mariano Borinsky Gabriel PÉREZ BARBERÁ
José Angel Brandariz García Marcelo RIQUERT
Sebastián Cabezas Chamorro Guido RISSO
Roberto manuel carlés José SAEZ CAPEL
Carlos CARAMUTI Cristina Sánchez Henríquez
Carlos CHIARA DÍAZ MÁXIMO SOZZO
Horacio Dias Sergio TORRES
Javier de la Fuente Renato VANELLI
Daniel ERBETTA Felipe VILLAVICENCIO
Adrián FERNÁNDEZ Julio VIRGOLINI
Rubén E. FIGARI verónica yamamoto
Gabriela GUSIS Myrna Villegas Díaz
Mariano Gutiérrez Romina ZARATE
Agustina Iglesias Diego Zysman Quirós

con el auspicio de
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 Amiga mía
In memoriam de Gladys Romero de Bonino

Por Julio Maier

Con el fin de recordar a una jurista académica, debería

limitarme a un relato objetivo de la vida académica de
Gladys, unida desde hace bastante más de medio siglo
a la Facultad de Derecho de la UBA. No puedo hacerlo a
pesar del esfuerzo puesto en el intento. Gladys no era para mí tan sólo una jurista
dedicada al Derecho penal que atravesó una serie de vicisitudes semejantes a aque-
llas que yo recorrí, razón por la cual nos encontramos en varios puntos de la vida
de ambos. Por lo contrario, fue mucho antes de eso para mí una amiga entrañable.
No nos veíamos desde hace tiempo, incluso yo no pude asistir al festejo de sus 80
años porque ese día, precisamente, no estaba en Buenos Aires. Lo lamenté y ahora
lo lamento aún más. Me enteré de su fallecimiento varios días después de haber
ocurrido, como finalización de un proceso inesperado, por el artículo de opinión que
le dedicó, en el diario “Página 12”, el Sr. director de esta publicación.

Creo poder recordar el punto exacto en el que se inició nuestra amistad; con ello
quiero decir, el punto exacto en el tiempo, la ocasión, el territorio donde comenza-
mos con ella y con Guillermo, su esposo, a sentir ese algo distinto que transforma
el conocimiento, la mera relación amistosa, en verdadera amistad, llamada vulgar-
mente “amistad íntima”, sentimiento de fraternidad imposible —al menos para mí—
de definir con palabras. Después de haber sufrido un atentado en mi propia casa,
yo aterrizaba solo, sin mi familia, en el pequeño pero acogedor aeropuerto de Bonn.
Allí estaba ella y Guillermo —junto a algunos otros amigos o conocidos— para re-
cibirme, ubicarme en mi próximo destino y ayudarme a recibir un mes después a
mi familia directa, mi esposa y mis hijos todavía pequeños, menores. Esa misma
noche ellos quisieron presentarme, a toda costa, a sus amigos argentinos en Bonn,
un estudiante de ingeniería en Córdoba que, gracias a una beca alemana, había
culminado ya hace tiempo su doctorado en física en la Universidad de Wuppertal
(R.F.A.) y en ese entonces ya era docente en esa Universidad —hoy lamentablemen-
te también fallecido—, y su mujer, algo así como su novia cordobesa que partió para
visitarlo en Alemania durante un tiempo breve —un mes a lo sumo— y ya llevaba
50 años acompañándolo. Desde ese momento y por espacio de casi dos años, nos
juntábamos todas las noches en lo del “loco Minatti” y Elenita, su esposa, junto
a alguna botella de licor y algo de comer, para despuntar el vicio del getho: traer
noticias de nuestro país y discutir de política siempre referida a él, cuyo presente
de entonces, al que sólo nombro por la referencia temporal (1976/8), nos había
reunido a todos en Bonn. Ella y Guillermo me ayudaron en la tarea de hallar un
departamento para hospedar a mi familia y luego a ornamentarlo (cortinas, camas,
etc.), porque lo estrené sin muebles, tarea en la cual, junto al cuidado de su propia
belleza y la de Guillermo, siempre descolló Gladys. Recuerdo todavía mi susto al
conocer los precios de las cortinas y otros enseres que Gladys me recomendaba y
acompañaba a elegir.

Gladys vivió con nosotros antes de irse a España, y doy fe de que fue extrañada
en Bonn. Nunca comprendí demasiado bien como una porteña tan rancia como
Gladys conformó un grupo tan compacto con provincianos de aquellos, a los que
se agregaba un doctorando en física alemán, cuyo padrino doctoral era el Dr. en
física argentino. Algo más comprensible, pero difícil de explicar, fuera de contexto
en este recuerdo, fue la amistad entre un científico en física y personajes jurídicos.
A ese grupo se sumaron después por menos tiempo, un odóntologo cordobés que
nos visitaba los fines de semana y un criminólogo porteño, Roberto Bergalli, con su
esposa, que habían sufrido los rigores de una dictadura sin igual en nuestro país.
Y, de vez en cuando, nos visitaba también nuestro amigo común chileno, Juan Bus-
tos Ramírez —jurista también ya fallecido—, que asimismo había sufrido cárcel en
la Argentina dictatorial y cuya liberación estaba directamente conectada con Ale-
mania y con el Instituto de Filosofía Jurídica de Bonn, al que todos concurríamos.
Del traslado de Gladys y Guillermo a Madrid me queda alguna anécdota. Próximo
a abandonar Bonn, Gladys se encuentra en un negocio de Godesberg con un se-
cretario muy querido, encargado de los becarios de la Fundación von Humboldt
—también ya fallecido—, quien le pregunta si todavía financiaba su estadía en Bonn
con el cargo de asistente del Prof. Dr. Hirsch; y Gladys, que había cesado ya en ese
cargo, le contesta: “No, me financia el Deutsche Bank”. Asombrado el secretario
alemán replicó: “¡Ah!, consiguió trabajo en el Deutsche Bank”. Gladys, sin inmutar-
se, contestó: “Se equivoca de nuevo, es la cuenta en rojo del Deutsche Bank la que
me permite todavía vivir aquí”. La anécdota tiene más sabor, seguramente, para
quienes vivimos en Alemania en ese tiempo, pues es conocida la resistencia de los
burócratas alemanes a conceder trabajo efectivo para extranjeros con problemas
nacionales y la discusión que, en esos momentos, giró alrededor de los académicos
extrajeros asilados o pseudoasilados en Alemania.

No conozco tan bien su estadía en Madrid, donde Gladys tuvo problemas de salud,
pero algo tuve que ver con su regreso a Argentina. De esa época rescato perso-
nalmente que, incluso, colaboró conmigo en el fallido Proyecto CPP Nación 1986,
pues las escasas reformas al Código Penal que preveíamos fueron estudiadas por
ella. De su vida jurídica nos queda también su estudio sobre el fraude, que recuerda
Eugenio R. Zaffaroni, y más de medio siglo de pertenencia a la Facultad de Derecho
de la UBA, donde nos conocimos cuando yo me radiqué en Buenos Aires. De las
primeras épocas en la UBA y en Buenos Aires me queda también su cariño, que,
sin merecerlo, me condujo a conocer a sus amigos porteños, a valorarlos y a formar
parte de ese grupo sin par que ellos representaron académicamente hasta el arribo
del trágico año 1974.

Estoy severamente compungido. Al releer estas líneas comprendo que una genera-
ción, la mía, está desapareciendo y, por lamentable que parezca, no existe para mí
nada que calme ese dolor, ni siquiera la posibilidad de afirmar que algo dejamos
tras de nuestra desaparición. Tan sólo de observar el desarrollo del sistema penal
de nuestros días, sus líneas prácticas y políticas mayoritarias, me aqueja pensar
que ese desarrollo, aun sin nuestra culpa, al menos conciente, conduce a un De-
recho penal preventivo al extremo, al llamado panpunitivismo, que no es aquello
que quisimos dejar como herencia, pero que aprovecha algunos de nuestros des-
velos. Me queda —eso sí— el pequeño consuelo de los amigos ganados en este
oficio, consuelo que se agrada considerablemente al evocar a Gladys. ¡Ojalá ella
descanse en paz!
 sumario

análisis del anteproyecto del código penal

DOCTRINA

El delito de hurto y sus agravantes en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación

Por Rubén E. Figari................................................................................................................................ 3

Mínimos de escalas penales indicativos

Por Daniela R. Part................................................................................................................................ 37

Derecho PENAL
DOCTRINA

Principio de legalidad e interpretación en el Derecho Penal: algunas consideraciones sobre la

posibilidad de interpretar extensivamente la ley sustantiva
Por Alexis Leonel Simaz........................................................................................................................ 49

CRIMINOLOGÍA
DOCTRINA

La influencia del positivismo criminológico a la hora de determinar la pena ¿Acaso una doctrina
vigente?
Por Melina de Bairos Moura................................................................................................................. 73

Crítica a la epistemología de la corriente criminológica bioantropoligista. Postulados que siguen

haciendo mella en las sociedades del siglo XXI
Por Andrés Gabriel Gómez................................................................................................................... 88

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • I

 DERECHO PROCESAL
DOCTRINA

Condenación condicional y suspensión del juicio a prueba ¿Nuevas dificultades?

Por María Nazarena Castelluccio...................................................................................................... 97

NOTA A FALLO

Desandando la huella del fallo “Góngora” de la Corte Suprema sobre suspensión del juicio a prueba.
Alcances del deber de sancionar de conformidad con la Convención Americana de Derechos Huma-
nos y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belém do Pará)
Por Mariano Patricio Maciel............................................................................................................... 107

VIOLENCIA DE GÉNERO / Posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba en favor del
imputado. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belem do Pará), art. 7. Oposición del fiscal a la concesión del beneficio.
Efectos (CS)........................................................................................................................................... 107

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
doctrina

¿Qué hacer con los tipos penales de homicidio y lesiones en riña? Una mirada constitucional
Por Mariano Petean Gioffre................................................................................................................ 129

pENAL eCONÓMICO

doctrina

Autoría y bien jurídico en los delitos de empresa

Por Carlos Parma y Emanuel Mora.................................................................................................... 139

PENAL JUVENIL

doctrina

El principio de especialidad en la organización judicial y en la jurisprudencia

Por Martiniano Terragni...................................................................................................................... 161

DELITOS INFORMÁTICOS
NOTA A FALLO

Grooming y CDN: algunas reflexiones

Por Silvina Andrea Alonso.................................................................................................................. 181

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO iV • Nº 07 • aGOSTO 2014

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL / Promoción de la corrupción de menores. Sen-
tencia condenatoria. Envío de mensajes con contenido sexual a un niño mediante una dirección
de correo electrónico. Grooming. Inconstitucionalidad del art. 12, segunda parte, del Cód. Penal
(TCrim. Nro. 1, Necochea)..................................................................................................................... 181

POLÍTICA CRIMINAL
doctrina

Las mujeres desaparecidas. Vivas las llevan, vivas las queremos

Por Carmen Antony............................................................................................................................. 189

¿Los jueces crean derecho cuando “definen” los tipos penales abiertos?
Por Daniel Gorra.................................................................................................................................. 199

DERECHO COMPARADO
doctrina

Prácticas ocultas de la lucha contra la criminalidad en Malí

Por Bouréma Kansaye......................................................................................................................... 207

historia del derecho penal

doctrina

El análisis historiográfico de la prisión en la Argentina hacia giro de siglo (1890-1920): la necesi-

dad de una historia local y comparada. Aportes metodológicos para una historia en construcción
Por José D. Cesano............................................................................................................................... 217

BIBLIOGRAFÍA
Mecanismos alternativos de resolución de conflictos, por Ricardo Alberto Grisetti. Comentado
por Julio C. Báez................................................................................................................................... 225

actualidad
Seminario de doctorado: GENOCIDIO: DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA................................. 229

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • III

Análisis del Anteproyecto
del Código Penal
 DPyC Análisis del Anteproyecto del Código Penal
El delito de hurto y sus agravantes en el Anteproyecto
del Código Penal de la Nación
Sumario: 1. Sobre la rúbrica y el bien jurídico protegido.— 2. La cues-
tión en la doctrina nacional.— 3. Hurto.
El Anteproyecto de reforma integral al Código
Penal ha cambiado la rúbrica en el Título VII,
denominándola “Delitos contra el patrimonio”,
sustituyendo de esta manera el Título VI “Delitos
contra la propiedad” imperante en el Código
vigente, pero esto no ha sido lo único sino que
se han incorporado dentro de dicho título otros
capítulos que no están en el actual.
En efecto, el Capítulo I trata sobre el “Hurto”
(art. 140, figura base y sus agravantes); el Capítulo
II “Robo” (art. 141, figura base y sus agravantes);
el Capítulo III “Extorsión” (art. 142); el Capítulo
IV “Estafas y otras defraudaciones” (art. 143,
figura base, art. 144 “Otras defraudaciones”, art.
145 “Defraudaciones agravadas”, art. 146 “De-
fraudaciones menores”, art. 147 “Defraudación
en la práctica deportiva”, art. 148 “Cheques”);
el Capítulo V “Usura” (art. 149); el Capítulo VI
“Delitos contra los derechos intelectuales” (art.
150); Capítulo VII “Delitos contra la propiedad
de marcas y designaciones” (art. 151); Capítulo
VIII “Delitos contra derechos conferidos por
modelos y diseños industriales” (art. 152); Capí-
tulo IX “Delitos contra derechos conferidos por
patentes y modelos de utilidad” (arts. 153 y 154);
Capítulo X “Insolvencias punibles” (art. 155 “Ce-
sación de pagos fraudulenta”, art. 156 “Insolvencia
fraudulenta”, art. 157 “Actuación fraudulenta en
el proceso concursal”, art. 158 “Favorecimiento
ilegal de acreedores”); Capítulo XI “Usurpación”
(art. 159 “Despojo, alteración y turbación”, art. 160
“Usurpación de aguas”); Capítulo XII “Daños” (art.
161) y Capítulo XIII “Disposiciones generales”
(art. 162 “Supuestos de no punibilidad”, art. 163
“Personas Jurídicas”).
Como se apreciará, el texto vigente tiene ocho
capítulos, contando los capítulos II bis —abigea-
to— y V bis —usura— en tanto que el Anteproyecto
contabiliza trece capítulos.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 3
Por Rubén E. Figari
Por razones de espacio en esta ocasión sólo
me voy a referir a las modificaciones que se han
producido en el Capítulo I, es decir al hurto y sus
agravantes.
1. Sobre la rúbrica y el bien jurídico protegido
El art. 14 de la Constitución Nacional consagra,
entre otros, el derecho a la propiedad y en este
plano y en atinencia a los derechos que respecto
aquélla se le reconocen a las personas existe una
discusión ideológica, pues la propiedad ha sido
considerada como una creación legal —derecho
subjetivo de los que ya poseen— de una entidad
disímil a los restantes derechos humanos como
derechos naturales de todas las personas. (1) Así,
la Corte Suprema en cuanto al concepto consti-
tucional de propiedad le reconoce un desarrollo
superior (2) que en el ámbito de los derechos
reales, debido a que no se agota con el derecho
de dominio y sus derivaciones, de modo tal que,
en uno de sus tantos fallos sobre este tópico, se ha
sostenido que el término “propiedad” tal como se
lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución
Nacional comprende todos los intereses que un
hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuera de
su vida y de su libertad y se integra con todos los
(1) GELLI, María, “Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada”, 2ª edición, ampliada y actuali-
zada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 73.
(2) “El derecho constitucional formal —que reconoce
y garantiza el derecho de propiedad— y el derecho cons-
titucional material —que se ha encargado, sobre todo por
fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos—
asignan al término “propiedad” un concepto que excede en
mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido
constitucional es más —y mucho más— que propiedad
o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en
torno de los derechos reales” (Cfme. BIDART CAMPOS,
Germán, “Manual de la Constitución reformada”, t. II, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 117/118).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
derechos que tengan un valor reconocido, ya sea
que surjan de las relaciones de derecho privado
o de actos administrativos. (3) En concordancia
con el Art. 14, el 17 establece la inviolabilidad de la
propiedad, las condiciones requeridas para su ex-
propiación y otras pautas que allí se designan. Pero
aquí no se define tampoco lo que es la propiedad,
cosa que sí hace el Código Civil en el Art. 2312. (4)
De modo tal que para la interpretación de esta
norma constitucional rigen los mismos principios
a los cuales acudió el tribunal cimero.
Sin duda, las disposiciones de ambas normas se
complementan, pues el Derecho constitucional se
orienta a que a la propiedad se la considere desde
el punto de vista de la propiedad adquirida, debido
a que quien la invoca ya es propietario de algún
bien, esto lo revela el Art. 14 al consignar entre los
derechos subjetivos el de usar y disponer de “su”
propiedad, y esto es acompañado por la declara-
ción del Art. 17 afirmando que “la propiedad es
inviolable, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley”. (5)
Desde la óptica del Derecho Penal, Soler consi-
dera que la expresión “patrimonio” aparece como
más conveniente, empece, señala que se incurre
en un error al referir el concepto de propiedad al
de dominio, tal como el definido por el Código
Civil, porque en nuestro derecho existe una noción
jerárquicamente superior, por ser constitucional,
de acuerdo con la cual esa expresión tiene un
significado positivo y vigente mucho más amplio
en consonancia con el art. 17 de la Constitución
Nacional dentro del cual no solamente están
comprendidos los derechos dominiales, sino tam-
bién —de acuerdo a la interpretación de la Corte
Suprema de Justicia— los créditos, los derechos a
(3) “Bourdieu c. Municipalidad de la Capital”, Fallos
145: 307. Ejemplo citado por GELLI, María (ob. cit. p. 74
nota 210.). Pero como éste hay una cantidad ingente de
decisiones en este sentido que sería ocioso enumerar. Cabe
acotar que en virtud de ciertos acontecimientos por todos
conocidos a partir de las crisis económicas se vulneraron
derechos adquiridos en materia patrimonial alegando
situaciones de emergencia.
(4) Art. 2312 C.C.: “Los objetos y materiales suscepti-
bles de valor, e igualmente las cosas, se llaman ‘bienes’.
El conjunto de los bienes de una persona constituye su
‘patrimonio’”.
(5) BIDART CAMPOS, Germán (ob. cit. p. 116); In extenso,
sobre los contenidos del derecho de propiedad.
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
percibir futuras cantidades, el derecho a percibir
una renta equitativa, etc. En tal sentido, se habla de
un derecho de propiedad como un verdadero de-
recho que ejerce el sujeto con relación a cada uno
de los bienes que están en su patrimonio. De ello
se deduce que, en este caso, el sentido del título es
semejante al que en muchos otros casos usa la ley,
cuando se refiere al derecho vulnerado y no a la cosa
o al bien mismo que es término de este derecho, ya
que el patrimonio no es un derecho así como no lo
es la persona: “Es la personalidad misma del hombre
puesta en relación con los diferentes objetos de sus
derechos” (Vélez Sarsfield en la nota al art. 2312 del
C.C.). Añade, que tal vez la expresión “patrimonio”
podría ser impugnada como teóricamente incon-
veniente por exceso, porque dada la abstracción de
su concepto, dentro de él deben considerarse con-
tenidos no sólo los bienes y las cosas sino también
las deudas. (6) Refiere que esta clase de delitos no
consiste en alterar simplemente el patrimonio de
otro, en modificarlo, sino en disminuirlo, en alterar
la relación interna al patrimonio mismo entre el
activo y el pasivo. “Hablando en términos muy
generales, consisten siempre en quitar o disminuir
un crédito (derecho) o en poner o aumentar una
deuda (obligación). No son, pues, delitos contra
el patrimonio sino contra la parte activa de él, en
definitiva, contra derechos, contra el derecho del
sujeto a que no sea alterado su estado patrimonial
sin intervención de su voluntad o en forma arbi-
traria. A ese derecho, en cuanto está referido a los
elementos que componen el patrimonio, es al que
la Corte Suprema, interpretando el Art. 17 de la
C.N., llama “derecho de propiedad”. Por otra parte,
esa relación entre el concepto penal de propiedad
y el concepto constitucional, mucho más amplio
que el concepto civilista, no es una particularidad
(6) Tal como figura en la nota al Art. 3228 del C.C. que
alude al patrimonio del difunto, con lo cual se incurre en
un exceso cuyo origen puede rastrearse en la legislación
romana primitiva. “A lo cual contesta MOLINARIO que se
trata de un argumento falaz porque así como no es delito
aumentar el activo ni disminuir el pasivo, sí lo es, en cambio,
disminuir el activo o aumentar el pasivo, esto es, “producir
un aumento de las deudas. Mas, tampoco ello es así, pues-
to que aumentar las deudas sólo tiene relieve en cuanto
sirve para ocultar el activo, esto es, alterar la realidad del
patrimonio” (Cfme. TOZZINI, Carlos, “Los delitos de hurto
y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia”, 2ª
edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002,
p.88, citando a MOLINARIO, Alfredo, “Los delitos”, t. II,
texto y preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO,
Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, p. 193, nota 10).
 DPyC
de nuestra legislación, y ya Manzini, comentando
el C. Italiano de 1890 encontraba en el Art. 49 del
Estatuto la definición jurídica amplia de este con-
cepto de propiedad. La ley se refiere, por lo tanto,
a ese concepto amplísimo de propiedad; dentro
de la protección están comprendidas, según sea
la figura delictiva, tanto el dominio propiamente
dicho, en el sentido civilista, como otros derechos
reales, y hasta la simple posesión y la tenencia
como situaciones (hechos). Por otra parte, algunas
figuras abarcan derechos personales de carácter
patrimonial”. (7)
Fontán Balestra indica que con respecto a este
problema en el sistema jurídico argentino todo
radica en el sentido que se dé a la palabra “propie-
dad”, porque si se le asigna el civilístico más limita-
do que la identifica con el derecho real de dominio
resulta estrecha para denominar el título en que se
agrupan las infracciones penales a consideración.
Para el caso, pone como ejemplo el hurto impropio
del Art. 173 inc. 5°, la quiebra fraudulenta, moda-
lidades de la usurpación del Art. 181 y todas las
figuras contenidas en el título que se refieren a
créditos o derechos de otra naturaleza. Es así que
en unos casos es la cosa propia la que se quita o
se daña, en otros, el despojo o la turbación recae
sobre la posesión o tenencia, mientras que en un
tercer grupo se tipifica la lesión de derechos per-
sonales. De allí, que el título resulta limitado sólo
cuando se lo entiende con el significado que se ha
señalado más arriba. En cambio, si se le asigna el
contenido que le da el Art. 17 de la Constitución
Nacional, jerárquicamente superior, el concepto
resulta sensiblemente más amplio y comprensivo
de todos los delitos reunidos en el título VI del libro
II del C.P. manteniéndose la correlación y armo-
nía en el orden jurídico. Por otra parte, ha sido
la interpretación reiterada de la Corte Suprema
de la Nación que entiende comprendidos dentro
del concepto de propiedad, los créditos, derechos
personales y aun bienes inmateriales. (8)
(7) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal argentino”, t. IV, Ed.
Tea, Buenos Aires, 1970, p. 158; CREUS, Carlos — BUOMPA-
DRE, Jorge, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7ª edición
actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,
p. 421.
(8) FONTÁN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1992, p. 448; CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p.
422); ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto, “Código
Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”, t. II, 2ª
edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 321; NÚÑEZ,
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 5
Rubén E. Figari
Núñez —quien modifica su posición sustentada
en “Delitos contra la propiedad”— si bien sigue a
Soler en lo atinente a que el derecho penal no debe
estar incondicionalmente ligado a los conceptos e
instituciones del derecho civil sobre el patrimonio,
por lo que la propiedad, como bien jurídico, tiene
que ser extraída de la Constitución, no puede
identificarse la propiedad como derecho consti-
tucionalmente garantizado y la propiedad como
bien protegido penalmente (9) ya que esto último
sólo alude a bienes de naturaleza económica, en
tanto que la primera abarca bienes que no obstan-
te son propiedad en el sentido constitucional, tal
es el caso de las adquisiciones procesales frente
a leyes nuevas, la cosa juzgada y los derechos de
familia, carecen de protección penal por no poseer
naturaleza económica. Por consiguiente, para el
maestro cordobés, la propiedad, como bien pe-
nalmente tutelado, está constituida por los bienes
susceptibles de apreciación pecuniaria —cosas u
objetos inmateriales (derechos, Art. 2312 del C.C.
y su nota)— que, sin ser inherentes a ella, jurídi-
camente pertenecen a una persona física o moral.
“Ellos son propiedad de una persona como cuan-
do el Derecho se los atribuye a título de tenencia,
posesión o dominio (o propiedad en el sentido del
C.C. Art. 2506, nota 8) o de otro derecho real; o de
derecho personal de índole civil o de otro carácter
(los derechos emergentes de una concesión de uso
sobre un bien público o el derecho a cobrar una
multa como denunciante, nota 9); o a otro título
jurídicamente válido (el derecho al embargante,
nota 10); o a título de expectativa reconocida
legalmente, como es el lucro cesante cierto (C.C.
Art. 1069) (cuya pérdida es una daño patrimonial
desde el punto de vista civil, nota 11); o a título de
cualquier otra facultad jurídica cuyo ejercicio pue-
de mejorar el estado de la fortuna de una persona
(C.C. Art. 964) (derecho a una sucesión o a hacer
Ricardo, “Delitos contra la propiedad”, Ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 7; DONNA, Edgardo, “De-
recho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2001, ps. 8/9; MARUM, Elizabeth, en BAIGÚN, Da-
vid — ZAFFARONI, Eugenio (dirección), TERRAGNI, Marco,
(coordinación), “Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 6, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2009, ps. 32/33; ARCE AGGEO, Miguel —
BÁEZ, Julio (directores), ASTURIAS, Miguel (coordinador),
“Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial”, t. II,
Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, p. 480.
(9) NÚÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. IV,
Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 164, nota 6.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
valer la prescripción de una deuda, nota 12)”. (10)
Finalmente, señala que entre las personas y un
objeto apreciable pecuniariamente debe mediar
una relación jurídica particular, en virtud de la cual
el sujeto puede invocar una pertenencia particular
respecto del objeto; pertenencia reconocida por el
Derecho que permite, por un lado, rechazar como
inherentes a la propiedad las meras expectativas
de enriquecimientos futuros, y, por otro lado,
aceptar las que inclusive se originan en un título
ilícito, como sucede, por ejemplo, con la tenencia
o la posesión ilegítima del ladrón, del estafador
o del receptador, los cuales gozan de protección
jurídica frente a terceros, que, a su vez, no gocen
del derecho de recobrar el objeto, tal como lo de-
terminan los arts. 2552, 2355, 2364 y sgtes., 2469 y
2470 y su nota del C.C. (11)
Sugiere Tozzini, al comentar lo expuesto por
Núñez, que resulta claro para éste que al no existir
identidad total entre el contenido de la propiedad
garantizada por la C.N. y la propiedad como bien
jurídico penalmente protegido, este último se
sustenta más restrictivamente sobre la posibilidad
de hecho de gozar de los bienes sobre los cuales
se puede invocar una pertenencia particular o
posesión. (12)
Advierte Muñoz Conde que en el estudio de
los delitos patrimoniales se observan términos
usados en otras ramas del derecho, especialmente
en el Derecho privado, y ello ha motivado en la
doctrina una polémica en torno a cómo deben
ser entendidos dichos conceptos, esto es, si en el
sentido originario que ostenta en el Derecho pri-
vado, limitándose el Derecho penal a sancionarlos
—teoría sancionatoria del Derecho penal—; o
bien de modo independiente, con un significado
distinto al que tienen en otras ramas del derecho
—teoría autónoma del Derecho penal—. “La pri-
(10) Ídem (ob. cit. p. 164).
(11) Ídem (ob. cit. p. 166 y nota 17).
(12) TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 93); “En este Título del
Código Penal es objeto de protección penal la propiedad
común sobre cosas y derechos mientras que la propiedad
especial sobre las obras del espíritu, los inventos, los des-
cubrimientos y las marcas, constituyen la materia de leyes
especiales: ley 11.723 referida al régimen penal de protec-
ción de la propiedad científica, literaria y artística; ley 111
de protección a las patentes de invención; y la 22.362 que
protege las marcas” (Cfme. LAJE ANAYA, Justo — GAVIER,
Enrique, “Notas al Código Penal argentino. Parte Especial”,
t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 290).
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
mera teoría parte del carácter sancionatorio del
Derecho penal, dejando la exclusiva competencia
del Derecho civil a la determinación del signifi-
cado de los términos que se refieren al Derecho
privado. No considera, por tanto, las exigencias
particulares del Derecho penal, que obstaculi-
zan la recepción pura y simple de los conceptos
delineados en el Derecho privado. Pero tampoco
la otra teoría es convincente, porque no puede
afirmarse a priori que los conceptos elaborados
en otras ramas del Derecho no tengan ninguna
validez para el Derecho penal. Se trata de un
problema de interpretación que se debe resolver
caso por caso. El punto de partida debe ser la
aceptación de esos conceptos tal como vienen
elaborados del Derecho privado. Es necesario, sin
embargo, que tales nociones sean de nuevo exa-
minadas a la luz de las normas jurídicas penales
y comprobar las consecuencias que se derivan
de su aplicación. Si de dicho examen resulta que
la completa y rigurosa aplicación de los concep-
tos privatísticos lleva a resultados que están en
oposición con la finalidad asignada a las normas
penales y a las propias exigencias del Derecho
penal, deben realizarse en dichos conceptos las
modificaciones que sean indispensables para
evitar los resultados citados. Operándose así,
no se invade el campo del Derecho privado y
se evitan las confusiones terminológicas que
tanto dificultan la solución de los problemas
jurídicos”. (13)
Si bien la solución brindada por Muñoz Conde
resulta conciliadora, en mi concepto se puede afir-
mar que el legislador penal utilizando la palabra
“propiedad” no ha querido referirse exclusiva-
mente al derecho real que consagra la ley civil en
el mentado Art. 2506, sino que ha sido empleado
con un sentido técnico jurídico más amplio, más
abarcativo del conjunto de bienes e intereses pa-
trimoniales. Ello significa que no sólo protege la
relación de “dominio” que hay entre la persona y
la cosa en virtud de la cual ésta se encuentra some-
tida a la voluntad y a la acción de la primera, sino
que supera ello y alcanza a los demás derechos
reales consagrados, tales como el condominio,
usufructo, uso y habitación, servidumbres activas,
hipoteca, prenda, anticresis, como también los
(13) MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte
Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día confor-
me al Código Penal de 1995. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, ps. 305/306.
 DPyC
derechos personales y las vinculaciones de hecho
entre la persona y la cosa como es el caso de la
posesión y la tenencia. (14)
“En este sentido, cabe decir que tan amplio es
el concepto de los fines de la tutela penal, que
para nada interesa la naturaleza de la tenencia
o posesión de que goza la persona, pues el se-
ñorío de hecho que esa relación sujeto-objeto
genera no puede ser arbitrariamente turbado o
desposeído, si ello ocurriese el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en su pose-
sión (art. 2469 del C.C.). Por ello es que no tiene
aplicación en el derecho la máxima ‘el que robó
a un ladrón tiene cien años de perdón’ (...). Por
tanto resulta más correcto decir que los delitos
agrupados en el título VI del C.P. protegen el
conjunto de bienes de una persona, (física o jurí-
dica) que incluye las cosas (mueble e inmuebles)
y los objetos inmateriales (derechos) susceptibles
de valor económico, que sin ser inherentes a ella,
jurídicamente le pertenecen, que de acuerdo
al art. 2312 del C.C. se denomina patrimonio
(resulta sumamente ilustrativa la nota del Art.
2312 del C.C., que aclara el contenido material
del patrimonio)”. (15)
Dado el hecho de que la Comisión ha optado por
la rúbrica “Delitos contra el patrimonio” viene al
caso poner sobre el tapete nuevamente el debate
en el marco doctrinario con referencia a si las
expresiones “propiedad” o “patrimonio” son las
más adecuadas. Se observa que en algunos pro-
yectos de Código Penal posteriores al vigente se
ha utilizado la mencionada rúbrica, por ejemplo,
en los Proyectos de 1937 de Coll —Gómez (16),
(14) FIGARI, Rubén, “Hurtos”, 2ª edición, corregida y
ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps.
42/43; Ídem, “Delitos de índole patrimonial”, t. I, Ed. Nova
Tesis, Rosario, 2006, p. 24.
(15) SÁNCHEZ FREYTES, Alejandro, “Delitos contra la
propiedad” en “Estudio de las figuras delictivas”, CARRERA
Daniel, (director), t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994,
p. 13.
(16) En la Exposición de Motivos se aduce que “Para
responder a las exigencias de una mayor precisión cien-
tífica, llamamos a estos delitos ‘contra el patrimonio’ y no
‘contra la propiedad’ como lo hace el código actual” (Cfme.
ZAFFARONI, Eugenio — ARNEDO, Miguel, “Digesto de
Codificación Penal argentino”, t. IV, Ed. A-Z editora S.A.,
Madrid, 1996, p. 621).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 7
Rubén E. Figari
1941 de Peco (17), 1951 de De Beneditti (18) y el de
1953 (19), pues según los partidarios de la segunda
denominación, ésta es más amplia, más precisa y
que mejor se adecua a los delitos contenidos en
el Título VI.
2. La cuestión en la doctrina nacional
A favor del concepto de “patrimonio” se ha di-
cho que el legislador, con la palabra “propiedad”
no ha querido referirse exclusivamente al derecho
real a que hace alusión el Art. 2506 del C.C. (20),
sino que lo ha empleado en un sentido más amplio
—como se ha visto— comprensivo del conjunto de
bienes e intereses patrimoniales. Por ende, debió
sustituir aquella denominación por una más apro-
piada como la de “delitos contra el patrimonio”,
expresión ésta con la que se obtiene no sólo una
precisión de técnica jurídica, sino también que es
la que más conviene para la interpretación de los
tipos penales contenidos en el Título VI. Así, con la
(17) En la Exposición de Motivos, Peco manifiesta: “Las
disposiciones de este título muestran la impropiedad de la
denominación del código vigente. No sólo se ataca el dere-
cho de propiedad, en la acepción del derecho civil o en su
significado académico, sino también el derecho de posesión
y aún la mera tenencia de la cosa, hasta los derechos pecu-
niarios y los bienes inmateriales de valor económico. Todos
los bienes jurídicos que forman parte del patrimonio de una
persona son objeto de la tutela penal. En consecuencia, la
denominación más exacta no es la que la reduce al bien
jurídico más importante como el de la propiedad, sino el
que la extiende a todos los bienes que la componen. Al igual
de los códigos penales de Suiza, Italia, Uruguay, Brasil y del
proyecto argentino de 1937 lo intitulamos Delitos contra el
patrimonio y no Delitos contra la propiedad, como todos los
precedentes nacionales desde el proyecto Tejedor hasta el
código vigente” (Cfme. ídem, ob. cit. t. V, p. 220).
(18) El mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la
Nación, en lo que respecta esta cuestión se dice: “Si bien
la Constitución nacional asigna al término propiedad am-
plia y genérica significación, atendiendo al uso común del
lenguaje ha parecido que la denominación delitos contra el
patrimonio, que adopta el Proyecto, es la más adecuada para
calificar un conjunto de normas que tienen en mira todas
aquellas formas de conducta que llevan a una alteración de
los respectivos patrimonios de los sujetos activo y pasivo del
delito” (Cfme. Ídem, ob. cit. t. VI, ps. 15/16).
(19) El título VI habla de los “Delitos contra los derechos
patrimoniales” y se distinguen los delitos contra la propie-
dad y otros derechos reales, los delitos contra el patrimonio
en general y los delitos contra la propiedad inmaterial.
(20) Art. 2506 C.C: “El dominio es el derecho real dentro
del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a
la acción de una persona”.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
referencia a la opinión de que el patrimonio com-
prende tanto el activo, formado por los bienes que
posee la persona, como el pasivo, integrado por las
obligaciones y deudas, a los fines de la tutela penal
el pasivo no es tenido en cuenta: el derecho penal
defiende intereses y, por lo tanto, la protección
se acuerda al sujeto activo de la relación jurídica
contra el obligado. (21)
Asimismo, y mucho antes, se decía que no to-
dos los hechos contemplados en el Código Penal
argentino y en el Título de los “Delitos contra
la propiedad” son lesivos del derecho a que tal
denominación se refiere. Consiguientemente,
resulta inadecuada por su aparente desarmonía
con el criterio seguido por el mismo Código para
la clasificación de los delitos, según el cual ha de
tenerse en cuenta la naturaleza del bien a cuya tu-
tela se quiere proveer. La expresión “delitos contra
la propiedad”, referido a hechos que no lesionan,
exclusivamente, el derecho de propiedad, sino
también otros derechos reales o personales, no es
admisible, aunque se haya intentado justificarla
aduciendo que el concepto de propiedad, en el
campo de la legislación penal, es comprensivo de
todos esos derechos. No se alcanza a ver porqué,
cuando un determinado nomen iuris corresponde
a una institución bien definida en sus caracteres y
en sus límites, haya de empleársela para señalar
otras instituciones. (22)
Afirma Buompadre que, dada la diversidad
estructural que presenta el Título VI del C.P., se
aprecia que existen delitos cuyo bien jurídico tie-
ne directa relación con el derecho de propiedad,
pero existen otros que afectan a diferentes valores
patrimoniales, tales como la posesión, la tenencia,
el derecho de crédito, el derecho de uso, etc. (23)
(21) URE, Ernesto, “El delito de apropiación indebida”,
Ed. Ideas, Buenos Aires, 1943, ps. 20 y 22 citado por BUOM-
PADRE, Jorge, “Delitos contra la propiedad. Doctrina y
jurisprudencia” 2ª edición, actualizada y aumentada, Ed.
Mave, Buenos Aires, 2008, p. 31, nota 7.
(22) GÓMEZ, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal”, t. IV,
Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941,
ps. 7 y sgtes. citado por BUOMPADRE, Jorge, “Delitos...”
(ob. cit. ps. 33/34).
(23) En igual sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco (ob. cit.
p. 309): “Por otra parte, ni siquiera en los delitos patrimo-
niales más clásicos se protege exclusivamente la propiedad,
pues hay otros muchos en los que se protegen otro tipo de
derechos reales, o sólo la posesión, o derechos de crédito.
Por eso, ya incluso con la anterior rúbrica — “delitos contra
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
y, de esta manera se invoca la figura del hurto im-
propio (Art. 173 inc. 5º, del C.P.) para demostrar la
inconveniencia de la denominación “propiedad”,
ya que es precisamente en este delito en el que
se pone en evidencia el contrasentido de castigar
como delito contra la propiedad al dueño de la
cosa que la sustrae del poder de un tercero que la
posee legítimamente, o aquellos casos de daño a la
cosa propia —estafa de seguro (Art. 174 inc. 1º del
C.P.)—, ejemplos que demuestran que mediante
estos delitos no siempre se lesiona el derecho de
propiedad ya que en todos estos casos el sujeto
activo es el propietario de la cosa. (24)
En la Exposición de Motivos del Proyecto de
Reforma Integral del Código Penal del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
(M.J.D.H.N.) se ha consignado la rúbrica de “De-
litos contra la propiedad” aunque se le adosa los
cometidos contra el “Orden económico” en estos
términos: “El Título VII referido a la propiedad y
el orden económico (en el que se ha optado por
mantener la tradicional designación de “delitos
contra la propiedad” no obstante la preferencia de
la doctrina por la designación de “patrimonio”), se
inserta siguiendo la gradación del Código vigente,
a continuación de los tipos destinados a proteger
la libertad. Se ha construido un corpus bivalente
integrado por propiedad y orden económico, in-
fluidos, sin duda, por la idea de que en la realidad
social los delitos contra la propiedad acompañan
generalmente conductas que lesionan el orden
económico, lo cual no significa ignorar, a la hora
de la interpretación, la diferencia entre ambos
conceptos”.
El Anteproyecto adecuadamente se pronuncia
por el título de “Delitos contra el patrimonio” y
posteriormente en el Título VIII habla de los “Deli-
tos contra el orden económico y financiero” en los
que agrupa el Capítulo I “Fraudes al comercio, a la
industria y al consumo” (art. 164, agiotaje, art. 165,
balance o informe falso y otras irregularidades, art.
166, desviación de clientela, art. 167, desabaste-
cimiento); Capítulo II “Delitos contra la compe-
tencia” (art. 168, distorsión de la competencia);
la propiedad”— se proponía por la doctrina sustituir el tér-
mino de propiedad por otro más amplio capaz de servir de
bien jurídico común a todo el conjunto de relaciones reales
y obligaciones de carácter económico que se protegen en
el Título XIII (del C.P. español)”.
(24) BUOMPADRE, Jorge, “Delitos...” (ob. cit. p. 36).
 DPyC
Capítulo III “Delitos contra el control aduanero”
(art. 169, contrabando, art. 170, contrabando de
estupefacientes y elementos peligrosos); Capítulo
IV “Delitos contra el control de divisas” (art. 171,
operaciones ilícitas); Capítulo V “Ocultación y
financiamiento ilícitos” (art. 172, lavado de activos
de origen ilícito, art. 173, financiamiento de delitos
de sanción obligatoria); Capítulo VI “Delitos contra
los mercados financieros” (art. 174, suministro o uso
de información privilegiada, art. 175, manipulación
del mercado y oferta engañosa, art. 176 interme-
diación y captación irregular o no autorizada, art.
177, registro irregular de operaciones financieras,
art. 178, cohecho financiero, art. 179, personas
jurídicas).
En la oportunidad de requerirse la opinión de
varios juristas, investigadores y académicos para
aportar algunos datos sobre la Parte Especial,
sugerí un rótulo semejante al del Código español,
“Delitos contra el patrimonio y contra el orden
económico”, que es en lo que en definitiva se ha
adoptado, aunque en dos títulos para abarcar la
mayor cantidad de tipos penales que no solamente
contemplen el perfil “propiedad”, y asimismo in-
corporar artículos de leyes especiales.
3. Hurto
En el Anteproyecto los elementos configura-
tivos del hurto (art. 140) son los mismos que en
el Código vigente sólo que en la figura base se
aumenta la pena mínima a seis meses, dejando
intacto el máximo —dos años— o multa de cinco
a cincuenta días. La otra singularidad es que
en el mismo texto, en otro punto, se agregan las
agravantes, elevando la pena a un máximo de seis
años de prisión, pero se disminuye la mínima de
un año a seis meses de prisión. (25) No se alcanza
a comprender acabadamente por qué se recorta
el mínimo de la agravante a seis meses de pena
—tipo básico—, cuando los intereses en juego en
el catálogo de agravantes son muy diversos y de
cierta trascendencia, salvo el caso de que se tenga
en cuenta el mayor rango de la escala penal.
“1. Será reprimido con prisión de SEIS meses a
DOS años o multa de CINCO a CINCUENTA días,
(25) CARLES, Roberto, “Cuadro comparativo. Penas del
Código Penal vigente y penas propuestas por la Comisión
para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma” en
“Revista de Derecho Penal y Criminología”, año IV, nº 4,
mayo, 2014, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 223.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 9
Rubén E. Figari
el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena (26).
(26) Art. 162: “Será reprimido con prisión de un mes a
dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena”. Art. 163: “Se aplicará
prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1. Cuando
el hurto fuere de productos separados del suelo o de máqui-
nas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos,
fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo,
o de alambres u otros elementos de los cercos; 2. Cuando el
hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión,
inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín o aprovechando las facilidades provenientes de cual-
quier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio
particular del damnificado; 3. Cuando se hiciere uso de
ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave
verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida;
desastre o conmoción pública o de un infortunio particular
del damnificado; 4. Cuando se perpetrare con escalamien-
to; 5.Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas
muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere
entre el momento de su carga y el de su destino o entrega,
o durante las escalas que se realizaren. 6. Cuando el hurto
fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de
acceso público”. Art. 163 bis: “En los casos enunciados en el
presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito
fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, poli-
ciales o del servicio penitenciario”. Capítulo 2 bis: Abigeato.
Art. 167 ter: “Será reprimido con prisión de dos a seis años
el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas
de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que
se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de
su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su
destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen
durante el trayecto. La pena será de tres a ocho años de pri-
sión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado
mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su
transporte”. Art. 167 quáter: “Se aplicará reclusión o prisión
de cuatro a diez años cuando en el abigeato concurriere
alguna de las siguientes circunstancias: 1. El apoderamiento
se realizare en las condiciones previstas en el art. 164. 2.
Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales
utilizadas para la identificación del animal. 3. Se falsificaren
o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito,
boletos de marca o señal, o documentación equivalente,
falsos. 4. Participare en el hecho una persona que se dedique
a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización
o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal. 5. Participare en el hecho un funcionario
público quien, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su co-
misión. 6. Participaren en el hecho tres o más personas”. Art.
167 quinquies: “En caso de condena por un delito previsto
en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público
o reuniere las condiciones personales descriptas en el art.
167 quáter inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial
por el doble del tiempo de la condena. En todos los casos
antes previstos también se impondrá conjuntamente una
 DPyC Análisis del Anteproyecto del Código Penal
2. El máximo de la pena será de SEIS años de
prisión cuando:
a) El hurto fuere de productos separados del suelo
o de máquinas, instrumentos de trabajo o de pro-
ductos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos
similares, dejados en el campo, o de alambres u
otros elementos de los cercos.
b) Se tratare de una o más cabezas de ganado
mayor o menor, que se encontrare en establecimien-
tos rurales, o en ocasión de su carga, transporte,
escalas o entrega en destino.
c) Fuere de mercaderías u otras cosas muebles
transportadas por cualquier medio, en ocasión de
su carga, transporte, escalas o entrega en destino.
d) Fuere de vehículos motorizados dejados en la
vía pública o en lugares de acceso público.
e) Fuere de un bien proveniente de yacimien-
tos arqueológicos o paleontológicos o, cualquier
otro perteneciente al patrimonio cultural de la
Nación.
f) Fuere de bienes de valor científico, histórico,
cultural o religioso.
g) Se cometiere aprovechando las facilidades
provenientes de un accidente, desastre, conmoción
pública o infortunio particular del damnificado.
h) Se hiciere uso de ganzúa, llave, instrumento
semejante o de artificio técnico, falsos o verdade-
ros, hallados o apoderados, o en cuya tenencia se
hubiere entrado por error, que hicieren operar un
ingenio mecánico o electrónico.
i) Se perpetrare con escalamiento.
j) Fuere cometido o facilitado por un funcionario
público, con motivo o en ocasión del ejercicio de
su cargo”.
Al no existir diferencias entre el texto proyectado
y el vigente en el tipo básico, todo el cúmulo de
análisis e interpretaciones que se han hecho sobre
el particular hasta ahora conservan su vigencia.
Sobre el punto 1 del art. 140 en la Exposición
de Motivos se argumenta que “El inciso primero
multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado
sustraído”.
10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
tipifica el hurto simple con la fórmula tradicional
del vigente art. 162. Dado el valor de la cosa, que
puede ser completamente dispar, al igual que la
lesión patrimonial individual en cada caso, y que
el texto proyectado no admite pena de prisión in-
ferior a seis meses, se considera necesario prever
la pena de multa en forma alternativa, que supliría
la actual pena inferior a seis meses de prisión”.
Uno de los temas más relevantes se asocia al
tipo objetivo del ilícito y más propiamente a las
teorías que se han ido desgranando a través del
tiempo hasta llegar a la que se adecua a nuestro
ordenamiento.
Pero en el seno de nuestra doctrina se han
erigido dos vertientes totalmente antagónicas
que tradicionalmente han ocupado a nuestros
autores. En efecto, se encuentran la teoría del
desapoderamiento seguida por Núñez y la teoría
de la disponibilidad cuyo principal expositor es
Frías Caballero, que luego atrajo a varios publi-
cistas a su favor.
El núcleo de la cuestión en la teoría del desa-
poderamiento en la consumación del hurto está
expuesta bajo los siguientes cánones: el hurto
se consuma en la medida que el acto de apode-
ramiento del autor ha privado a otro de la posesión
corporal de la cosa, lo que acontece cuando ésta
ya no es portada o conducida por la víctima y ni
está en la esfera de custodia del agraviado o en el
ámbito de su tenencia simbólica. De esta manera
la propiedad ajena ya se encuentra lesionada de
manera perfecta porque la tenencia de la cosa ya
no existe más, puede darse una mayor o menor
perfección de la tenencia que puede influir en
la restitución, no así en la lesión patrimonial ya
perfeccionada. Núñez afirma que si la cosa está
en manos del sujeto pasivo, basta con quitarla,
y si está en su esfera de custodia o vigilancia, es
suficiente con la acción de extraerla de ella. (27)
En las antípodas se encuentra la teoría de la dis-
ponibilidad enarbolada por Frías Caballero. (28)
Sucintamente se sostiene que el verbo “apoderar-
se” exige justamente el efectivo apoderamiento
(27) NÚÑEZ, Ricardo, “Tratado...” (ob. cit. ps. 179 y
sgtes.).
(28) FRÍAS, CABALLERO, Jorge “La acción material cons-
titutiva del delito de hurto”, en “Temas de Derecho Penal”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 1970, ps. 118 y sgtes.
 DPyC
del bien por parte del agente, la consolidación de
un poder eficaz sobre la cosa y la posibilidad de
realizar sobre ella actos de disposición, aunque
sea por un breve lapso en el entendimiento que el
delito está integrado por dos fases ejecutivas muy
diferentes: la privación —el desapoderamiento de
la cosa— con indiferencia del medio por el cual
se logra y por la otra, la toma efectiva de poder
por parte del ladrón, circunstancia que requiere
o exige un desapoderamiento de la víctima. Pero
es menester aclarar, que en la medida que ese
traspaso de poder efectivo esté en condiciones
reales de ser impedido, la lesión no es perfecta:
estaría en un proceso de consumación. “El objeto
de tutela está, en cambio, totalmente aniquilado,
cuando en presencia o no del que tenía la cosa, ese
poder de hecho ha pasado al ladrón, lo que ocurre
solamente cuando éste ha obtenido el poder de
disponer materialmente de ella, aunque sea por
unos breves instantes”. (29)
De hecho la adopción de alguna de las dos
corrientes expuestas ut supra tiene una severa
incidencia en la conceptualización de la ten-
tativa, pues en último caso ésta tendría lugar
cuando el agente no consigue el apoderamiento
o cuando éste se da, no llega a tener la disponi-
bilidad mínima requerida para la consumación.
Tal como preliminarmente expresa Donna se
trata de un concepto normativo que se estructura
no sobre la base de un hecho físico, sino de la
idea de sacar o quitar el dominio sobre la cosa
y tenerlo para sí, con lo cual el concepto abarca
y soluciona tanto el problema del delito tentado
como consumado. (30)
La mayoría de la doctrina se ha inclinado por la
teoría de la disponibilidad que es la que encuentra
mayor adecuación al dispositivo penal vigente y
por ende al correlativo del Anteproyecto, pues por
contar con una flexibilidad o adaptabilidad a las
diversas situaciones de hecho que se pueden en-
contrar, se erige en el instrumento para solucionar
aquéllas. (31)
(29) Ídem (ob. cit. p. 127).
(30) DONNA, Edgardo, “Delitos contra la propiedad”,
2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2008, p. 34.
(31) In extenso Ídem (ob. cit. ps. 33/36; BUOMPADRE,
Jorge, “Delitos...” (ob. cit. ps. 43/50); TOZZINI, Carlos (ob.
cit. ps. 95/99); FIGARI, Rubén (ob. cit. ps. 57/70).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 11
Rubén E. Figari
El apoderamiento debe ser ilegítimo, lo cual
resulta una afirmación un tanto obvia, no obstante
se trata de justificar dicha situación no solamente
por la discusión del término “apoderarse”, sino
para señalar en forma inequívoca el carácter
ilegítimo del apoderamiento como un elemento
del tipo objetivo, abarcando el dolo y pudiendo
dirimirse la cuestión en caso de error, mas nada
se alteraría si se obviara dicho calificativo, pues
es sabido sobradamente que la apropiación de la
cosa total o parcialmente ajena sin consentimiento
del dueño o tenedor, constituye una conducta
típica del ilícito. (32)
¿Qué es lo que se sustrae? Una cosa, para ello
hay que recurrir al Código Civil, más precisamente
el art. 2311 que define las cosas como los objetos
materiales susceptibles de tener un valor con el
aditamento de que las “disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de tener un valor” —párrafo
agregado por la ley 17.711—. Y cosa mueble la defi-
ne el art. 2318: “Son cosas muebles las que puedan
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
por sí mismas, sea que sólo se muevan por una
fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los inmuebles”. (33) Este principio de
transportabilidad como lo dice el mismo artículo
sufre excepciones por la accesoriedad —art. 2316
C.C.—, representatividad —art. 2317 C.C.— o por
su destino —arts. 2320 y 2322 del C.C.—. Es así
que para el fuero penal el principio de transpor-
tabilidad tiene vigencia sin excepciones pues no
solamente quedan comprendidas en la noción de
cosa mueble los casos en que ella es transportable
por una fuerza propia o externa, incluyéndose los
inmuebles por carácter representativo y accesorio,
sino también aquellos bienes en los que el propio
sujeto activo los ha convertido en transporta-
bles separándolos del inmueble al cual estaban
adheridos y los semovientes. De manera que lo
realmente trascendente es que la cosa sea apre-
hensible y trasladable, que pueda ser separada
del patrimonio por una persona e incorporado al
patrimonio de otra.
(32) DONNA, Edgardo, “Delitos...” (ob. cit. p. 37).
(33) El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
(media sanción) en el art. 227 define las cosas muebles
como las que pueden desplazarse por sí mismas o por una
fuerza externa.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Las cosas muebles a que se han hecho alu-
sión ut supra deben tener un valor patrimonial
para ser relevantes a los fines de la tipificación
del ilícito. Dicho valor no necesariamente tiene
que ser económico sino que también reviste el
carácter de tal el de naturaleza afectiva. Señalan
Creus-Buompadre que el valor patrimonial de la
cosa no coincide estrictamente con el valor eco-
nómico, en cuanto éste se entienda como valor de
uso o cambio; la cosa que puede carecer de valor
para cualquier persona que no sea su propietario,
pero en cuanto éste actualmente incorporado a su
patrimonio, tiene valor patrimonial; ello resuelve
cualquier cuestionamiento que plantee en orden
a la entidad de valor económico de cambio; el
nulo e ínfimo valor de la cosa en ese sentido no
le quita el carácter de objeto del delito. (34) En
definitiva el mayor o menor valor de la cosa será
una circunstancia determinante para la evalua-
ción de la pena.
Sin embargo, últimamente ha cobrado tras-
cendencia tanto en la doctrina como en varios
supuestos jurisprudenciales —no exentos de con-
troversia— la reducción y hasta la eximición de la
pena en ciertos casos donde los bienes sustraídos
son calificados de insignificantes en relación con
la vulneración del bien jurídico protegido. (35)
Esta circunstancia ha sido captada por el Ante-
proyecto en el art. 19 al hablar de la “exención y
reducción de la pena” 1- “Exención de la pena. In-
significancia. No se impondrá pena alguna cuando
el daño o el peligro para el bien jurídico fueren in-
significantes”. En la Exposición de Motivos se vier-
ten expresiones significativas sobre la cuestión, en
efecto: “Cabe observar que en el derecho penal de
un estado constitucional de derecho —como el
nuestro— todos los mínimos de las escalas penales
deben considerarse indicativos, o sea, que el juez
debe respetarlos sólo en la medida en que en el
caso concreto no violen principios constituciona-
les, como la proporcionalidad y la culpabilidad, es
decir, que se correspondan con el contenido ilícito
del hecho (grado de lesión o peligro para el bien
jurídico) y con el de reprochabilidad al autor por
el hecho (culpabilidad). Ninguna norma inferior
a la Constitución puede obligar al juez a imponer
una pena que en el caso concreto viole los prin-
(34) CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit.).
(35) FIGARI, Rubén, “Otra vez sobre el principio de
insignificancia”, en www.ijeditores.com.ar.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
cipios de aquélla, conforme a la regla elemental
de supremacía constitucional: no usurpa el juez
la función del legislador, sino que evita que el le-
gislador usurpe la del constituyente. No obstante,
la doctrina apegada a una tradición importada
de estados legales de derecho —a la que hemos
hecho referencia antes— y una jurisprudencia
aún más temerosa frente a la letra de la ley ordi-
naria y a las amenazas políticas y mediáticas a los
jueces, suelen resistirse a veces dramáticamente a
reconocer este principio elemental. El Ministerio
Público tiene por norma apelar toda sentencia
que observe la regla constitucional y los tribunales
colegiados temen el linchamiento mediático y de
políticos oportunistas, con lo cual un primario
criterio que parece obvio para cualquiera que sos-
tenga la necesidad de mantener la jerarquía de la
pirámide normativa, directamente no se aplica en
casi ningún caso. Es bueno hacer notar que en la
legislación comparada, el código alemán de 1974,
por ejemplo, opta por prescindir en general de los
mínimos, para dejar mayor amplitud de criterio al
juez y, el caso de insignificancia, se ha enunciado
precisamente en la doctrina de ese origen. Por tal
razón se ha considerado necesario incluir en la
ley, o sea, en el propio Código Penal, los supuestos
en que debe realizarse este principio, a efectos de
adecuar las sentencias a la naturaleza de nuestro
Estado. Para eso, en este artículo se proyecta abar-
car un conjunto de supuestos de diferente natu-
raleza jurídica, que pueden provocar exención de
pena o imposición de ésta por debajo del mínimo
de la escala legal, sin pretender un enlistado ex-
haustivo, pues resulta imposible imaginar todos
los supuestos en que la pena en concreto pueda
resultar desproporcionada incluso en su mínimo
grado. De cualquier manera, se proyecta con la
esperanza de haber abarcado, al menos, los casos
más comunes (...). 1. Insignificancia. El único caso
en que el juez estaría obligado a prescindir de la
pena es el del inciso 1º de este artículo. Tal como
se señaló al comienzo y se consagra como princi-
pio general derivado de la Constitución, la lesión
o el peligro para el bien jurídico es un requisito
fundamental para la imposición de una pena. Pero
no cualquier lesión o peligro cumplimentan ese
requisito en los casos concretos, sino sólo los que
alcancen un grado de mínima relevancia, porque
el poder punitivo del Estado no se habilita para
conflictos baladíes ni, incluso por razones prácti-
cas, la justicia penal puede desperdiciar recursos
para atender infracciones que apenas rozan los
bienes jurídicos o que, más que lesiones o peligros,
 DPyC
implican simples molestias. En este sentido, el
llamado principio de insignificancia ha sido sos-
tenido en la doctrina y varias veces receptado por
la jurisprudencia, pero no se ha generalizado y no
falta cierto criterio obtuso que insiste en justificar
la punición de hechos insignificantes, con su con-
sabido resultado de desprestigio, ridiculización y
gasto para la justicia penal. Otras veces, aún peor,
se lo ha desechado con argumentos autoritarios,
como que el derecho no puede tolerar la más mí-
nima molestia a un bien jurídico, lo que acerca el
argumento poco menos que a la insólita tesis de
las ventanas rotas. El hurto de la gorrita, el sand-
wich federal y la privación ilegal de libertad por
el chofer de colectivo que llevó al pasajero hasta
doscientos metros más allá de la parada, no son
casos de laboratorio, sino lamentables y penosas
—también ridículas— decisiones de nuestros
tribunales. La mayor crítica de la opinión pública
a la justicia penal es su selectividad. Pues bien,
cuando se produce la punición de un hecho insig-
nificante, no se hace otra cosa que estimular y dar
base para nuevas críticas en función del defecto
de selectividad, que con estas decisiones alcanza
su mayor grado de evidencia. Muchas de estas
conductas insignificantes pero que son suscepti-
bles de causar algunas molestias, podrían hallar
ubicación en un orden sancionatorio de menor
gravedad o cuantía que el penal, como puede ser
el administrativo o el contravencional, pero como
es obvio, eso no es materia del Código Penal, que
en este aspecto debería limitarse a señalarle a las
competencias provinciales y administrativas que
deja estas conductas libradas a su decisión san-
cionatoria. Quede claro, pues, que si en la mayoría
de los casos no se trata de conductas dignas de
encomio, el derecho posee resortes sancionatorios
adecuados en otras ramas jurídicas para ocuparse
de ellas, sin hacer que la potestad punitiva del
Estado quede en ridículo”.
Concordante con esto debe aclararse que el
art. 43 del Anteproyecto determina cuáles son
las acciones públicas dependientes de instancia
privada; “1- Son acciones públicas dependientes
de la previa instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos: (...) d) Hurto simple (art.
140 inciso 1º) (...). 2- En tales casos se procederá
a formar causa sólo si mediare denuncia de la
persona directamente ofendida o de sus repre-
sentantes legales. Los menores podrán formular
denuncia desde los diez y seis años”. En la Expo-
sición de Motivos se dan amplias explicaciones
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 13
Rubén E. Figari
respecto al aumento de los delitos que pasan a
ser acciones públicas, pero dependiente de ins-
tancia privada: “El primer inciso de este artículo
enumera los casos de acciones dependientes de
instancia privada. Se amplía el elenco vigente en
forma considerable, dado que se ha considerado
importante revalorar la intervención de las perso-
nas ofendidas, siguiendo la corriente dominante
en la legislación comparada y los reclamos de la
doctrina. A lo largo del tiempo se han explicado de
diversa manera las inclusiones en este listado, en
especial en el supuesto de los delitos sexuales, en
que se ha entendido que tiende a evitar una doble
victimización o una lesión a la honra o al pudor de
la víctima. Más allá de la relativa validez de algunos
de los fundamentos dados por la doctrina, en la
propia ley vigente y en los diversos casos que se
han incluido, las razones claramente son otras.
En definitiva, la razón valedera para todos los
supuestos es priorizar la voluntad del ofendido
por sobre un supuesto o real interés del Estado,
que muchas veces se confunde autoritariamente
al ser mencionado como interés de la sociedad. La
intervención de oficio del estado en conflictos en
los que nadie lo ha llamado, no deja de ser un acto
que siempre conlleva cierto carácter autoritario,
que extrema la confiscación de la víctima, lo que
lejos de representar una tutela o defensa de inte-
reses supuestamente sociales, no pasa de ser una
intervención abusiva en la esfera de las decisiones
personales de quien ha sufrido las consecuencias
lesivas del conflicto. La voluntad de ejercer o de
testimoniar poder punitivo por parte del Estado,
enunciada como ratificación de la vigencia de la
norma o de otro modo cualquiera, no puede nunca
perjudicar al lesionado más que el delito mismo ni
potenciarle al extremo su sufrimiento o impedirle
que resuelva el conflicto satisfactoriamente para
su persona o intereses. Al igual que en la legisla-
ción vigente, la acción dependiente de instancia
privada requiere en el anteproyecto la denuncia
del ofendido o de sus representantes legales”.
Otros ingredientes consabidos para que el delito
se configure es el hecho de que la cosa mueble
debe ser ajena, es decir no propia ni susceptible
de apropiación u ocupación y puede ser parcial-
mente ajena. Quedan fuera de este contexto las
denominadas res nullius, es decir, las que carecen
de dueño, que no pertenecen a nadie y por lo
tanto cualquiera puede apropiarse de ellas, por
ejemplo los animales salvajes, los peces de los
mares y ríos y lagos navegables, las cosas que se
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
encuentren en el fondo de los mares y ríos, etc.; las
res derelictae, o sea las abandonadas por su dueño
para que se apropie el primero que las encuentre,
por ejemplo, las dejadas frente al domicilio para
que la recoja cualquier persona y las res perditi,
las cosas que están perdidas para su dueño, pero
cuya propiedad, posesión o tenencia no ha sido
abandonada, ni objetiva ni subjetivamente. En
este caso, la apropiación del objeto configura el
delito previsto en el art. 175 inc. 1º del C.P. (36)
De hecho el consentimiento del sujeto pasivo que
tenga aptitud para autorizar elimina la tipicidad
del hecho.
Al margen de los elementos ya mencionados,
se debe hacer referencia a la ilegitimidad, que
para algunos está referida a la antijuricidad de la
conducta; en cambio otros lo consideran como
un elemento del tipo. Señala Tozzini que el re-
quisito de la ilegitimidad del hecho, que, por sí, se
relaciona con el concepto de la acción típica del
autor puede ser también una genuina caracterís-
tica del tipo si este concepto aparece puesto por
el legislador como atributo de una circunstancia
de hecho, tal como ocurre con la ilegitimidad del
apoderamiento requerida en los arts. 162 y 164
del C.P., la cual debe estar abarcada por el dolo
del tipo, es decir, el conocimiento y voluntad de
realizar el tipo objetivo (37), por lo tanto se está
en presencia de un elemento normativo que está
abarcado por el dolo del hecho, el cual resulta
perjudicado por el error, aún imputable, y por la
duda sobre la existencia de un consentimiento.
Pero el concepto abarca un aspecto objetivo que
hace a la conducta del autor y uno subjetivo con
la consiguiente exigencia de que el sujeto obre a
sabiendas de que ese acontecimiento es ilegítimo.
En esto la doctrina no presenta fisuras.
El sujeto activo puede ser cualquier persona con
excepción de aquel que se halle en la tenencia, po-
sesión o propiedad de la cosa, y como se ha dicho
ut supra puede tratarse de una cosa parcialmente
ajena, por lo tanto el sujeto activo es factible que
sea el copropietario, el socio, coheredero, usu-
fructuario, usuario, comodatario, depositario,
acreedor prendario y todo aquel que tenga sobre
la cosa una tenencia sometida a su propio poder
de disposición material.
(36) BUOMPADRE, Jorge “Delitos...” (ob. cit. ps. 56/57).
(37) TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 138).
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
El sujeto pasivo también puede ser cualquier
persona que detente la posesión o tenencia de
una cosa total o parcialmente ajena y puede serlo
aunque la tenga bajo su poder por un acto de
apropiación ilegítima o viciado por error, abuso
de confianza, clandestinidad, compulsión, frau-
dulencia o caso fortuito.
De hecho se trata de un delito doloso de dolo
directo.
En cuanto a la consumación y tentativa vale
remitirse a lo dicho en oportunidad de explayarse
sobre las teorías expuestas —las del apoderamien-
to y de la disponibilidad—. Se dijo que teniendo en
cuenta que el delito contiene dos fases ejecutivas,
delineadas atinadamente que son el desapode-
ramiento de la cosa y la toma efectiva de poder
sobre la misma por parte del ladrón, recién en ese
punto se puede considerar como consumado el
delito y en tanto el traspaso del poder efectivo a las
manos del sujeto activo esté en condiciones reales
de ser impedido, la lesión no está consumada. Es
así que se da esta circunstancia si el sujeto activo
puede disponer materialmente de ella aunque sea
por unos breves instantes.
3.1. Hurto campestre
En las agravantes de la figura básica del hurto, el
máximo de la pena se eleva a seis años de prisión,
conservando el monto mínimo de seis meses de
la misma pena.
En el caso del hurto campestre el Anteproyecto
conserva idéntica redacción que el Código vigen-
te —así también se expresa en la Exposición de
Motivos —, de modo que, tal como ocurrió con el
tipo de hurto —también inmodificable—, rigen
las mismas consideraciones que han efectuado la
doctrina y la jurisprudencia hasta el presente. De
modo que se va hacer un somero comentario.
Este dispositivo recibió la reforma de la ley 25.890
agregándole como otra circunstancia punible
el hurto de los productos agroquímicos, fertili-
zantes u otros insumos similares dejados en el
campo y convirtiendo al abigeato en un capítulo
autónomo —2 bis con los arts. 167 ter, quáter y
quinquies—.
En tal sentido en su oportunidad, el Mensaje
del Poder Ejecutivo enviado al Congreso de la
Nación sobre este tópico expresaba: “Se propone
 DPyC
modificar el texto vigente del art. 163 inciso 1º,
desagregando el delito de abigeato de las restan-
tes modalidades delictivas contempladas en este
precepto legal (v.gr.: hurto campestre, de maqui-
narias o instrumentos de trabajo y de alambre u
otros elementos de los cercos). Ello, como se dijo,
a efectos de conferirle un tratamiento unificado al
fenómeno delictivo bajo análisis. Además incor-
pora en este nuevo precepto el apoderamiento
de productos agroquímicos, fertilizantes u otros
elementos similares. Asimismo, en el caso de hurto
de alambres u otros elementos de los cercos se
suprime la condición de ‘causando su destrucción
total o parcial’ toda vez que ésta genera problemas
interpretativos a la hora de delimitar la aplicación
de esta figura y la de robo”.
Se ha considerado que la norma al hablar de
“productos”, tal expresión se cohonesta con la de
los “frutos”, pero, como posteriormente se va a
ver, la discordancia se produce al determinar si la
expresión comprende solamente a los productos
vegetales, que son los producidos por la tierra y se
separan de la misma o si también el concepto es
abarcativo de los minerales.
El art. 2329 del C.C. habla de los frutos natura-
les y las producciones orgánicas de una cosa, los
cuales forman un todo con ella. La nota a dicho
artículo menciona que los frutos no son accesorios
de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y
periódicamente produce sin alteración ni dismi-
nución de su sustancia; producto de la cosa son
los objetos que se separan o se sacan de ella y que
una vez separados, la cosa no los produce, y que no
se pueden separar de ella sin disminuir o alterar
su sustancia, como las piedras sacadas de una
cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna
distinción hay que hacer entre frutos y productos
en cuanto al derecho del propietario pero sí en
cuanto al derecho del usufructuario.
El art. 2424 del C.C. alude a que son frutos
naturales las producciones espontáneas de la
naturaleza. Los frutos que no se producen sino por
industria del hombre o por la cultura de la tierra,
se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las
rentas que la cosa produce.
En realidad la noción de productos tal como lo
enuncia la fórmula penal no se corresponde con
el concepto civil, pues como se ha visto hace una
distinción con los frutos naturales, pero desde la
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 15
Rubén E. Figari
óptica penal se abarcan ambos conceptos, aunque
en esto discrepa Fontán Balestra, quien entiende
lo contrario. (38)
Núñez considera que se debe tratar de produc-
tos vegetales porque son los que se separan del
suelo quedando excluidos los productos minerales
que se sacan o se extraen del suelo y los productos
animales que no se separan del suelo, pues mien-
tras en las explotaciones agrícolas es necesario
dejar los productos en el campo, no acontece lo
mismo con las explotaciones mineras, lo cual en
realidad implica una negligencia. (39) Así también
lo piensa Fontán Balestra. (40)
En cambio Soler entiende que no existe razón
alguna para considerar los productos minera-
les que son verdaderamente productos, como
excluida de esta protección: “A nuestro juicio
resulta infundado excluir a ciertos productos de
la protección acordada por la ley indistintamente
a todos los productos. Por otra parte, la razón de
la tutela reforzada vale tanto para las industrias
agrícola-ganaderas como para las explotaciones
minerales de ciertas clases de yacimientos en los
cuales, como en una salina, los productos son se-
parados del suelo y dejados en esa situación algún
tiempo antes de ser transportados”. (41)
Parece adecuada esta última posición que
no hace distinción entre productos vegetales y
minerales, ya que se debe tener en cuenta que el
fundamento de la protección estriba no tanto en
el aspecto de la naturaleza de aquéllos, sino en
el lugar o situación de desprotección en que se
encuentran: “dejados en el campo”. (42)
(38) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. t. V, p. 502) si-
guiendo a ODERIGO, Mario quien advierte que el concepto
no corresponde al de “producto” usado por el Código Civil,
sino al de frutos naturales (“Código Penal Anotado”, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1957 nota 747).
(39) NÚÑEZ, Ricardo, “Tratado...” (ob. cit. t. IV, p. 194).
(40) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 502).
(41) SOLER, Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 214); TOZZINI,
Carlos (ob. cit. p. 196); CREUS, Carlos — BUOMPADRE,
Jorge (ob. cit. p. 435); DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 61);
BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 62); ESTRELLA, Oscar -
GODOY LEMOS, Roberto (ob. cit. p. 363).
(42) FIGARI, Rubén, “El delito de abigeato y sus conexi-
dades”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, p. 258; ARCE
AGGEO, Miguel (ob. cit. t. II p. 493).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
A tal extremo consideré importante la no distin-
ción entre productos vegetales y minerales que en
oportunidad de aportar mi contribución a la Parte
Especial propuse el siguiente texto: inc. 1º “Cuan-
do el hurto fuere de productos vegetales o minerales
separados del suelo o de máquinas, instrumentos
de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizan-
tes u otros insumos similares, dejados en el campo o
de alambres u otros elementos de los cercos”.
Queda fuera de la disposición todo aquello que
no es un producto del suelo, como la miel de las
colmenas o los productos de los animales, por
ejemplo, el guano. (43)
Tal como la norma lo prescribe, los productos
deben encontrarse en el campo y separados del
suelo mediante cosecha o extracción, al momento
de la sustracción. Dicha separación debe ser por
obra del hombre —de quien tiene derecho a hacer-
lo— y no de la naturaleza (44), pero no se estará en
presencia de la agravante si la separación es llevada
a cabo por el mismo autor de la sustracción, o por
un cómplice, al solo efecto de la sustracción. Los
frutos caídos de una planta como consecuencia de
una tormenta pueden ser objeto de hurto. (45) Si
bien en este caso no será de aplicación la agravan-
te, sí lo es si los productos así separados del suelo
han sido juntados, amontonados o apilados por su
tenedor y dejados en el campo, para su posterior
traslado o utilización. (46)
Finalmente, con respecto al párrafo “dejados
en el campo”, se requiere que el bien objeto de
protección haya sido “dejado en el campo”, vale
decir, en un sitio carente de protección o custo-
dia por parte del hombre, y ello radica, más que
en la naturaleza de la cosa, en el lugar donde
se encuentra o en su situación, debido a que su
dueño, tenedor o encargado no puede ejercer una
(43) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 62).
(44) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 62); BUOMPADRE,
Jorge (ob. cit. p. 63); CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge
(ob. cit. p. 435) quienes aluden a que la separación debe ser
una obra humana es deducible al coordinar los conceptos
de “separados” y “dejados”, lo que señala una dirección
estrictamente voluntaria.
(45) CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p.
436); ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 364).
(46) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit., p. 364).
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
inmediata custodia o vigilancia. Sobre este tópico
ya hacía hincapié Carrara. (47)
Por “campo” debe entenderse todo terreno ubi-
cado fuera del radio poblado o lugar habitado, o
sus dependencias, o recintos inmediatos, siendo
indiferente que se trate de campos abiertos o
cercados y los productos no tienen que tener una
custodia o vigilancia directa o inmediata del hom-
bre. No se encuentran custodiados los productos
resguardados por otros medios que no sean la
vigilancia directa del hombre, como por ejemplo,
el empleo de perros guardianes. Cabe consignar
que el tipo se aplica aunque los productos estén
en galpones, en la medida que éstos se encuentren
en el campo sin vigilancia directa del hombre y
que no sean dependencias o recintos inmediatos
del lugar habitado. Tampoco se requiere, como lo
solicitaban los Proyectos de 1891, 1906 y 1917, que
los bienes hubiesen sido dejados en el campo por
necesidad. (48)
La norma del inc. 1° del art. 163 hace alusión
también a la sustracción de “máquinas, instru-
mentos de trabajo (...) dejados en el campo”.
Cabe especificar que la figura está referida a
todo tipo de maquinaria o instrumento, sean
mecánicos —tractores, arados, rastras, cosechado-
ras— o de cualquier otra naturaleza —guadañas,
hoces, puntales, lonas, etc.— que están destinados
específicamente a la producción, separación,
recolección, extracción de los productos del sue-
lo, se trate ellos de naturaleza vegetal o mineral
—vagonetas, perforadoras, etc.—. La agravante no
alcanza a aquellos vehículos, como por ejemplo,
camionetas o camiones, que si bien pueden estar
afectados al trabajo rural no están destinados a la
explotación agrícola o mineral. En este caso sería
de aplicación la agravante contenida en el inc. 6°
o en el art. 167, inc. 4°, según se trate de un hurto
o un robo. (49) No se califica el hurto del lazo o
la montura del arriero, capataz o cuidador del
rebaño, dejados en el campo. (50) Tampoco se
(47) CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Crimi-
nal. Parte Especial”, t. VI, Ed. Temis S.A., Bogotá, Colombia,
1996, § 2076.
(48) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. ps. 192/193).
(49) Ídem (ob. cit. p. 194); FIGARI, Rubén, “Hurtos...”
(ob. cit. p. 128).
(50) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 365).
 DPyC
califica cuando se trata de objetos que, aunque se
utilicen con motivo u ocasión de la producción,
separación, recolección, cosecha o extracción
de los productos del suelo, no son máquinas ni
instrumentos para realizarlo, como por ejemplo,
los vehículos de transporte personal o los mate-
riales utilizados en las viviendas provisorias de los
trabajadores. (51)
La sustracción que comprende la agravante
puede ser también de carácter parcial, por ejemplo
apoderarse de la batería de uno de los vehículos
mencionados o de la bomba inyectora de una
cosechadora o tractor. (52)
La calificante requiere que tales maquinarias
o instrumentos hayan sido dejados en el campo.
Remarcan Creus - Buompadre que “Dándose
tal circunstancia, no importa la razón de ser de
la dejación: puede originarse en una necesidad
(p. ej. no haber podido mover la maquinaria del
lugar por acontecimientos naturales u obstácu-
los de otra índole), en razones de la explotación
misma (máquina que no se puede trasladar una
vez instalada), por comodidad en la realización
de la explotación (arado que se desengancha
para seguir la tarea al día siguiente en el mismo
lugar), aún por culpa del propio tenedor o de un
tercero (instrumento olvidado en el lugar de la ex-
plotación)”. (53) Al hablar como en los otros casos
de las cosas o bienes dejados en el campo, desde
luego que si los mismos se encuentran alojados
en galpones cerrados o sitios inmediatos a lugares
habitados, la agravante no funciona.
Se ha incorporado mediante la reforma que se
mencionó ut supra el hurto de “productos agro-
químicos, fertilizantes u otros insumos similares”
con lo cual se actualiza la norma en el sentido de
que últimamente esta naturaleza de productos
es utilizada en forma habitual y constante para
(51) AROCENA, Gustavo “La represión del abigeato
y de otras actividades conexas según la ley 25.890” en
“Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis
judicial”, ABOSO, Gustavo (coordinador), Ed. B y F, Buenos
Aires -Montevideo, 2005, p. 251 citando a NÚÑEZ, Ricardo
(ob. cit. p. 194).
(52) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 194), DONNA, Edgardo
(ob. cit. p. 62), TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 197), BUOMPA-
DRE, Jorge (ob. cit. ps. 63/64), CREUS, Carlos - BUOMPA-
DRE, Jorge (ob. cit. p. 436).
(53) CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. ps.
436/437).
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Rubén E. Figari
elevar el rendimiento de los campos, potenciando
su rentabilidad.
En los productos “agroquímicos” se compren-
den los productos químicos de uso agropecuario
y productos fitosanitarios definidos como “Cual-
quier sustancia o mezcla de sustancias destinadas
a prevenir, controlar o destruir cualquier organis-
mo nocivo, incluyendo las especies no deseadas
de plantas o animales, que causan perjuicio o
interferencia negativa en la producción, elabo-
ración o almacenamiento de los vegetales y sus
productos. El término incluye coadyuvante, fito-
rreguladores, desecantes y las sustancias aplicadas
a los vegetales, antes o después de la cosecha, para
protegerlos contra el deterioro durante el almace-
namiento y transporte”. (54) Ello tiene su correlato,
por ejemplo, con el art. 2º de la Ley Provincial
Bonaerense 10.699/88 de Agroquímicos.
Los fertilizantes son aquellos productos desti-
nados a obtener mayor rendimiento en la tierra
para aumentar su productividad.
Al utilizar la expresión “otros insumos similares”
se deja abierta la posibilidad a otros productos que
requiera la industria agrícola. Tal como ocurre
con los otros supuestos analizados anteriormen-
te, éstos también tienen que estar “dejados en el
campo” fuera del radio poblado, alejado del sitio
habitado y del cuidado o la vigilancia del tenedor
de las cosas o de un tercero que ejerza la custodia
directa por él.
La última hipótesis consignada en el inc. 1° del
art. 163 hace alusión a: “o de alambres u otros
elementos de los cercos”.
El fundamento de tal agravante no estriba tanto
en la naturaleza de los elementos sustraídos sino
en cuanto a la función de cercamiento la cual no
se trata únicamente de limitar una propiedad
sino que radica en la protección simbólica que
cumplen los cercos. “El alambrado sirve para la
conservación y custodia del inmueble: si éste no
se encuentra protegido por medio de esas líneas
(54) Disposición 119/2007. Dirección Nacional de Fis-
calización Agroalimentaria (D.N.F.A.). Sistema Federal
de Fiscalización de Agroquímicos y Biológicos (SIFFAB).
Ampliación del alcance de sus acciones. Responsabilida-
des y objetivos. Sustitución del anexo de la res. 500/2003
(SENASA). (19/07/2007 B.O. 24/07/2007 - ADLA 2007-D-
3862) Apéndice II.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
materiales de separación, el cuidado de los ani-
males propios se dificulta, y la protección contra
invasiones ajenas se hace difícil. Una forma de
atentar contra esa propiedad consiste en destruir
los cercados, de manera que puedan penetrar
fácilmente al campo animales ajenos que se ali-
mentan en él”. (55)
Con el hurto de los alambres u otros elementos
de los cercos se deja de cumplir la función espe-
cífica de manera que se vulnera la seguridad y
la riqueza ganadera y agrícola. “La razón de esta
protección más rigurosa de la tenencia de la cosa
mueble ajena, es el interés en la función rural de
los cercos. Esta función del cerco no es la de fijar
los términos o límites de los fundos, sino la relativa
a la seguridad de la riqueza ganadera agrícola.
Donde quiera que el cerco esté destinado a cum-
plir esta función el hurto de sus elementos podrá
ser calificado, aunque, por su ubicación, no se
pueda decir que está en el campo”. (56)
El hurto no se califica si el apoderamiento recae
sobre alambres u otros elementos que en defi-
nitiva debilitan el cerco, siempre y cuando éste
continúe cumpliendo su función de cercamiento,
separación, protección. De la misma manera
se debe adoptar este temperamento cuando el
desapoderamiento tiene por objeto alambres u
otros elementos destinados a la construcción de
un cerco, pero que todavía no están incorporados
a éste, o sobre elementos que pertenecieron a un
(55) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 63) citando a MORENO
(h.), Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. V, Ed.
H.A Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 115.
(56) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 195); TOZZINI, Carlos
(ob. cit. p. 198). Sin embargo, RAMOS parecería entender
que los alambres de los cercos también requieren estar en
el campo, aunque ello no está claramente afirmado (Cfme.
RAMOS, Juan, “Curso de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Biblioteca
Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 22). En cambio, sí
lo sostiene categóricamente SOLER, Sebastián, para quien
el motivo del agravante radica también en la situación en
que se encuentran los cercos campestres (Cfme. SOLER,
Sebastián, ob. cit. p. 215). “Tiene que tratarse de un cerco
campestre (...) que, a la vez, en el momento del hecho, esté
cumpliendo o pueda cumplir la función de cerramiento
y, al menos simbólicamente, la de seguridad; el hurto de
elementos de cercos ya destruidos, de tal manera que
cuando se produce el apoderamiento no cumplen esa
función, como el de los que únicamente están destinados
a acotar, pero no a encerrar o asegurar, constituye hurto
simple” (Cfme. CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge ob.
cit. p. 438).
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
cerco y fueron sustituidos por otro o era de un
cerco ya destruido, en este caso se trataría de un
hurto simple.
En la acepción “cercos” quedan comprendidos
todo tipo de ellos, ya sean alambrados, pircas,
cercos de ramas, de palo o pique, etc. Estrella -
Godoy Lemos al adherir a esta posición añaden
que cuando la ley utiliza la conjunción disyuntiva
“u” —usada como “o” para evitar el hiato— que
denota diferencia, separación o alternativa entre
dos o más cosas, cuando dice “alambre u otros
elementos de los cercos”, se está refiriendo no sólo
a los demás elementos que componen un cerco de
alambre, sino también a cualquier otro elemento
con el que alternativamente con alambre se puede
construir un cerco, sean piedras, ramas, maderas,
palos o cualquier otro material. (57) En contra
Núñez, quien considera que la ley no se refiere a
cualquier especie de cerco, sino a los construidos
con alambre u otros elementos (postes, varillas,
torniquetes y puertas). (58)
De hecho con la redacción actual y la que
sigue el Anteproyecto, el hurto se califica con el
apoderamiento de los alambres u otros elemen-
tos del cerco, con prescindencia de que éste sea
destruido total o parcialmente o no, tal como lo
entendía la anterior configuración de la norma.
La simple destrucción total o parcial del cerco,
sin apoderamiento de sus elementos configura el
delito de daño (art. 183 C.P.) y si la destrucción se
produce con el empleo de fuerza en las cosas para
apoderarse de los elementos del cerco destruido se
aplicará la norma del art. 167 inc. 4º del C.P. (59)
3.2. Abigeato
En esta agravante el Anteproyecto produce un
vuelco fundamental en el tratamiento de la figura
de abigeato. En efecto, se vuelve a los cánones
anteriores con algunos ingredientes incluidos
(57) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. t. II, p. 367); CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge
(ob. cit. p. 438) ya que no se le puede otorgar, a la mención
ejemplificativa del alambre que trae la ley una extensión
tal que excluya del objeto típico todo otro cerco que no sea
de ese material.
(58) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 195).
(59) CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p.
438); DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 70); BUOMPADRE, Jorge
(ob. cit. p. 66); LAJE ANAYA, Justo - LAJE ROS, Cristóbal
(ob. cit. p. 209).
 DPyC
por la ley 25.890 en cuanto al mantenimiento del
vocablo “establecimientos rurales” y la situación
“en ocasión de su carga, el transporte, escalas o en-
trega en destino”. Por lo demás elimina el capítulo
autónomo —2 bis— del código vigente y en la Ex-
posición de Motivos los miembros de la Comisión
escuetamente dicen que el inc. b) corresponde al
vigente art. 167 ter. La pena queda establecida en
prisión de seis meses a un máximo de seis años. Se
eliminan las agravantes contenidas en el actual art.
167 ter último párrafo y los casos de los incs. 2º y 3º
del art. 167 quáter se regirán por las disposiciones
del concurso de delitos, el supuesto del inc. 1º se
traslada al art. 141, punto segundo inc. f ), con
una pena de prisión de tres a doce años. El inc. 5º
del actual art. 167 quáter tendrá la pena del hurto
calificado o del robo calificado y el caso del inc. 6º
tendrá la pena del robo calificado cuando también
se configure el supuesto del inc. 1º. (60)
El Anteproyecto conserva en la primera parte
del inciso la tradicional fórmula del apoderamien-
to ilegítimo de un animal —una o más cabezas
de ganado mayor o menor— y se conservan los
agregados impuestos por la ley 25.890 con respec-
to a que deben encontrarse en establecimientos
rurales, o que el hurto se perpetre en ocasión de su
carga, transporte, escalas o entrega en destino.
Resulta adecuado puntualizar que el apode-
ramiento del bien —ganado mayor o menor— que
se encuentra dentro de los límites del estable-
cimiento rural y que es sacado del mismo, puede
ser perpetrado por cualquier medio, sea cargán-
dolo sobre sí el sujeto activo, por arreo o utilizando
un medio de locomoción.
La locución “ganado” hace referencia a cuadrú-
pedos domésticos de cierta alzada que habitual-
mente conforman una grey o rebaño y deben ser
de una especie doméstica de cierta talla —espe-
cies vacunas, caballar, asnal, mular (61), también
especies ovinas, caprinas y porcinas (62)—, de
modo que quedan excluidas las aves de corral
o cuadrúpedos menores, tales como, conejos,
nutrias, perros, los animales de caza salvajes que
crecen y se desarrollan espontáneamente en el
(60) CARLES, Roberto (ob. cit. p. 224).
(61) Ganado mayor.
(62) Ganado menor. VILLADA, Jorge, “Abigeato. Las nue-
vas figuras de la ley 25.890”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, p.
20 nota 10 incluye entre éstos a las vicuñas y llamas.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 19
Rubén E. Figari
campo (63) y aquéllos que no son para carga o
carne, vale decir, que el apoderamiento de estos
animales, sea en el campo o dentro de un estable-
cimiento rural, constituye hurto simple. (64)
También, de acuerdo al diccionario de la lengua
castellana, se define la voz en cuestión como un
“conjunto de bestias mansas de una especie que
apacientan y andan reunidas”.
Asimismo, la especificación de “ganado mayor
o menor” hace alusión a animales de acuerdo
con su alzada, que es una medida tomada en el
animal desde el piso hasta la cruz —parte más
alta del lomo—.
En su momento la ley 25.890 había introducido
en el art. 77 del Código Penal vigente la definición
del término “establecimiento rural” que compren-
día todo inmueble que se destine a la cría, mejora
o engorde del ganado, actividades de tambo,
granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras
crianzas, fomento o aprovechamiento semejante.
Esta definición no ha cambiado en el texto del art.
63, punto 4, inc. h).
Tal definición adoptada por la ley 25.890 de-
viene del Código Rural de la Provincia de Buenos
Aires (65) que dice en su art. 2: “A los efectos de
este código se entiende por establecimiento rural
todo inmueble que, estando situado fuera de los
ejidos de ciudades o pueblos de la provincia, se
destine a la cría, mejora o engorde del ganado,
actividades de granja o cultivo de la tierra, a la
(63) FIGARI, Rubén, “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto
campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas
(ley 25.890)” en el Dial.com DC528; “El delito de abigeato
y sus conexidades”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, ps.
94/95; AROCENA, Gustavo (ob. cit. p. 260); BUOMPADRE,
Jorge (ob. cit. ps. 108/109); GAVIER, Ernesto — RIVERA,
Euclides, “Delitos contra la propiedad consistentes en apo-
deramientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción”,
en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática (interpreta-
ción)”, BALCARCE, Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba,
2007, p. 396; D´ALESSIO, Andrés (director), DIVITO, Mauro
(coordinador), “Código Penal comentado y anotado. Parte
Especial”, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2009, p. 635; ESTRELLA, Oscar - GODOY
LEMOS, Roberto (ob cit. p. 480) entre otros.
(64) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 109).
(65) Ley 1.081/83 modificada por las leyes 10.462,
11.477, 12.063, 12.257 y 12.608 y el Decreto Reglamentario
3347/84.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
avicultura u otras crianzas, fomento o aprove-
chamiento semejante”.
Con la enunciación que incorpora la ley 25.890
del “establecimiento rural” (66) —concepto jurí-
dico inexistente hasta este momento— se trata de
consolidar una mayor precisión en el término y de
esta forma se considera que aquél está referido a
todo inmueble destinado a la cría (67), mejora (68)
o engorde (69) de ganado (70) —con los alcances
que se le han dado más arriba a este término—,
actividades de tambo (71), granja o cultivo de la
(66) Lugar donde habitualmente se ejerce una industria
o profesión, que tiene que ver o que hace a lo que se rela-
ciona con el campo y en las labores propias de éste (Cfme.
LAJE ANAYA, Justo - LAJE ROS, Cristóbal, “Notas...”, ob.
cit. p. 141).
(67) Reproducción y crianza, como el hecho de alimentar,
cuidar o cebar animales (Cfme. Ídem ob. cit. p. 143).
(68) Procurar su perfección o acrecentamiento, de
manera que los animales pasen de un estado a otro mejor.
También se puede relacionar con el mejoramiento de la
raza o la salud de los animales enfermos (Cfme. Ídem ob.
cit. p. 143).
(69) Dirigido a hacer que el ganado engorde, es decir
cebar, dar de comer para elevar su peso (Cfme. Ídem ob.
cit. p. 143).
(70) “El sentido literal posible de la referencia a la cría
de animales, debe definirse en el contexto de la otras dos
actividades mencionadas por la disposición legal [mejora
y engorde]. Lo que determina que deba entenderse por tal
toda tarea relacionada con la actividad de reproducción
natural o artificial de los animales. A su vez constituyen
actividades de mejore o engorde del ganado, aquellas que
se relacionan con su alimentación y cuidado. Más especí-
ficamente, las mejoras se relacionan con la perfección o
acrecentamiento del ganado conduciéndolo de un estado
a otro mejor (salud, raza), mientras que el engorde consiste
en el cuidado y cebamiento destinado a que los animales
dejen de ser flacos y se vuelvan gordos. Lo que determina
que quedan fuera de la fórmula legal las actividades de
aquellos establecimientos ocupados en temas diferentes
a la agrícola-ganadera y avicultura. Como acontecería, por
ejemplo, con la actividad minera o la piscicultura”, T.S.J, Sala
Penal “Stefanoni, Pablo p.s.a. partícipe secundario de abi-
geato agravado reiterado - Recurso de casación”, 19/02/08,
Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.
(71) Actividad referida con la leche que puede ser de vaca
o de cabra. Productor, por ordeño, sea que aquel producto
se comercialice total o parcialmente, sea que, a su vez, el
mismo establecimiento pueda transformar a aquel pro-
ducto en otros, como quesos, mantecas u otros derivados
(Ídem ob. cit. p. 144). Cabe apuntar que el Código alimen-
tario argentino (art. 34) dispone: “Entiéndase por tambos,
los establecimientos que poseen animales de ordeño cuya
leche se destina a abasto o industria, no considerándose
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
tierra (72), a la avicultura u otras crianzas (73),
fomento o aprovechamiento semejante. (74)
El denominador común que contienen las dis-
posiciones de varios Códigos rurales de provincia
es que el establecimiento rural se debe encontrar
fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la
provincia. Pero esta circunstancia no se encuen-
tra en la disposición del art. 77, es decir que la
como tal la tenencia de animales cuya leche se destine al
exclusivo consumo de su propietario en el sitio de su obten-
ción. Esta circunstancia no exime a éste de las obligaciones
que sobre sanidad animal e higiene general establece el
presente, pudiendo intervenir la autoridad competente
cuando lo considere necesario”. IRIARTE considera que
la amplia extensión que se le ha querido dar al concepto
de tambo en la ley 25.890, no sólo incluye, por ejemplo,
los tambos propiamente dichos, sino todos los lugares
donde se practica tal actividad, de este modo, no se sigue
el concepto restringido de “tambos” que contiene el Código
alimentario argentino (Cfme. IRIARTE, Ignacio, “Reforma al
abigeato. El derecho penal como ilusión de seguridad (Un
poco de reflexión político - criminal y análisis dogmático)”
ADLA 2004-E-6554. No obstante, AROCENA entiende que
“la alusión de la ley 25.890 a todo inmueble que se destine
a actividades de tambo, y la propia connotación del térmi-
no ‘tambo’ — referido a los establecimientos ganaderos
destinados al ordeño de vacas y a la venta, generalmente
al por mayor de su leche—, impide que pueda incluirse en
su denotación a todos los lugares donde simplemente se
practique tal actividad, pero ella no sea el destino específico
—aunque no necesariamente exclusivo y excluyente de toda
otra finalidad— del establecimiento” (Cfme. AROCENA,
Gustavo ob. cit. p. 244).
(72) Fundo de relativa extensión, a manera de gran
huerta, que se caracteriza por una múltiple actividad
relacionada con los animales domésticos, sean de cabeza
mayor o menor, aunque no en gran cantidad; igualmente,
con aves y sus productos naturales y con ciertos animales
que son objeto de consumo, como pueden ser los conejos.
No impide que, como conjunto de actividades, la granja
pueda ser destinada en parte al cultivo de la tierra para la
producción de hortalizas u otros alimentos (Cfme. LAJE
ANAYA, Justo - LAJE ROS, Cristóbal, “Notas al Código Penal
argentino. Reformas. Actualización”, Ed. Alveroni, Córdoba,
2006, p. 144.
(73) Esto está referido a los criaderos de pollos —también
se pueden incluir otro tipo de aves— y con respecto a otras
crianzas se alude, por ejemplo a los criaderos de iguanas,
ranas, nutrias o conejos. Queda al margen la piscicultura
porque el sentido de la disposición se circunscribe al medio
terrestre (Ídem ob. cit. ps. 144/145).
(74) Esta última mención resulta sumamente vaga, por lo
que se hace menester darle algún contenido más preciso, lo
cual, a título de ejemplo podría comprender a actividades
dedicadas a la producción o reproducción de lombrices,
caracoles o a la actividad relacionada con la miel, por medio
de colmenas (Ídem ob. cit. p. 145).
 DPyC
ley no exige que el establecimiento rural esté
ubicado en el campo, no obstante que la con-
notación “rural” esté asociada con el “campo”.
“Un establecimiento rural puede ser el que se
encuentra en el campo, como el campo mismo
donde se encuentran los animales; puede estar
en una zona rural como no estarlo porque, a
pesar de que lo rural se relaciona con el campo,
nada impide que ese establecimiento rural se
encuentre dentro del ejido municipal, y por ello
se halle situado dentro de un lugar poblado; sigue
siendo pues, un establecimiento rural (...). La ley
dice establecimiento rural, pero no dice estable-
cimiento de campo situado en el campo; tampoco
dice establecimiento rural situado en el campo,
y tampoco dice “establecimiento rural dedicado
al ganado”. (75) Por lo que hay que concluir que
lo decisivo es el destino que se le da al inmueble
y no el lugar donde se encuentra. (76)
Laje Anaya se pregunta: ¿Qué pasará cuando,
por sí solo, el animal hubiese dejado el estable-
cimiento rural y hubiese pasado a otro campo
pero que no es un establecimiento rural? Aunque
se puede decir que se encuentra en el campo, sin
protección de ninguna naturaleza, el hurto no
será calificado; solamente será un hurto simple,
por la sencilla razón de que no se encontraba
dentro de un establecimiento rural, sino fuera de
él. Lo que ocurre es que en el sistema actual de
abigeato, las cosas se han dado vuelta: a mayor
protección privada, mayor protección de la ley;
(75) LAJE ANAYA, Justo, “Delitos...” (ob. cit. ps. 24/25);
BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 112); AROCENA, Gustavo
(ob. cit. p. 246); ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Rober-
to (ob. cit. p. 483); DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 78); FIGARI,
Rubén, “Hurtos” (ob. cit. p. 138) y “El hurto campestre...” en
el Dial.com DC528; “El delito...” (ob. cit. p. 102).
(76) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 78). PASTORINO,
Leonardo, citando a VIVANCO, Antonino, refiere que éste
se esfuerza en distinguir los vocablos rural y agrario, y para
ello recurre a la etimología, pero también al sentido con el
que se los utiliza en las distintas lenguas romances. Por ello
da al primero un concepto espacial y estático que identifica
el espacio no urbano y al segundo un sentido productivo,
económico y dinámico que luego se vinculará más aún a
una determinada técnica de producción (Cfme. ROMERO,
Roxana, “Incidencia de la reciente reforma penal en el
Derecho Agrario: abigeato y otros hurtos campestres, ley nº
25.890”, en “Derecho agrario”, p. 221 citando a PASTORINO,
Leonardo, “Derecho agrario y ambiente en la evolución
dogmática argentina”, en “Revista del Colegio de Abogados
de La Plata”, nº 59, p. 229).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 21
Rubén E. Figari
a menor defensa privada, igual protección de la
ley”. (77)
De hecho, que la circunscripción de la califi-
cante se reduzca a un ámbito determinado como
es el “establecimiento rural” se ha realizado sobre
la base de los sectores rurales importantes que se
encuentran en las principales provincias ganaderas,
pues el establecimiento requiere, por definición,
una cierta infraestructura o acondicionamiento
para la actividad que se desarrolla lo cual también
implica la existencia de un cercamiento para des-
lindar un establecimiento del otro, pero con ello,
paradójicamente el legislador restringe la posibi-
lidad de comisión del delito en sí, ya que, si una
cabeza de ganado mayor o menor se encuentra
fuera de dichos lindes, por ejemplo a la vera del
camino, el hecho caería en un hurto simple. (78)
También cabe otra posibilidad, cual es la del
pastor de cabras, típico de la zona serrana, que
trashuma de un lugar a otro buscando pastaje para
sus animales los que, desde luego, se encuentran
(77) LAJE ANAYA, Justo, “Delitos...” (ob. cit. ps. 26/28):
“Desde la vigencia de la ley de reformas, el hurto se agrava
por el objeto. Si bien el lugar tiene su importancia, ese lugar
debe ser un establecimiento rural (...). Lo mismo da que se
halle con custodia, o sin ella. Si el lugar no responde a esta
categoría, el abigeato es hurto simple, así la res pudiera
encontrarse, al momento del apoderamiento, dejada en el
campo. Por el contrario si el animal se encuentra custodiado
en ese establecimiento, por ejemplo, en el interior de un
establo cercano, en el interior de un galpón, se halla dentro
de un corral o en la clínica veterinaria del establecimiento,
la calificante será objeto de aplicación; no ya por una menor
defensa privada, sino tan sólo porque fue hurtado de un
establecimiento rural (...). Todo parece indicar que la fuente
extranjera del art. 167 ter, es el art. 163 del Código paraguayo
de 1997, que en ese lugar reprime al abigeato. La disposición
establece: ‘El que hurtara una o más cabezas de ganado
mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta,
casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa
de libertad hasta 10 años’. La diferencia es clara, porque el
hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en
un animal que al momento del hecho, se encontraba en
cielo abierto, lo cual hace que no necesariamente, la res
debe encontrarse en un establecimiento rural, o que ese
campo abierto debe pertenecer a un establecimiento de ese
carácter” (Cfme. LAJE ANAYA, Justo - LAJE ROS, Cristóbal,
“Notas...”, ob. cit. p. 240).
(78) FIGARI, Rubén, “Hurtos” (ob. cit. p. 139) y “El hurto
campestre...” en el Dial.com DC528; “El delito...” (ob. cit. ps.
106/107). En contra GALLINO, para quien no se requiere
un determinado tipo de tecnología o infraestructura ni
tampoco la presencia de cercamiento (Cfme. GALLINO,
Sebastián, en BAIGÚN, David- ZAFFARONI, Eugenio (di-
rectores) (ob. cit. t. 6 p. 431).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
a campo abierto, ya que en ese caso no se puede
hablar de establecimiento alguno, de modo que el
hurto de alguna cabra será simplemente el hurto
del art. 162. (79)
Ante estos cuestionamientos de significación
y en consonancia con lo aludido por Laje Ana-
ya propuse para este inciso el siguiente texto:
“Cuando el hurto fuere de ganado mayor o menor
que se encontrare en establecimientos rurales o
dejados en el campo, o en ocasión de su transporte
en el momento de su carga hasta el de su destino
o entrega, incluyendo las escalas que se realicen
durante el trayecto”.
Ello responde a la redacción que sobre ese
particular contiene el Código Penal Paraguayo
en su art. 163: “El que hurtara una o más cabezas
de ganado mayor o menor, de un establecimiento
rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será
castigado...”. Entonces, se puede dar la situación de
que el hurto se agrava cuando el apoderamiento
ha recaído en un animal que, al momento del he-
cho, se encontraba en cielo abierto, lo cual lo hace
que no necesariamente la res debe encontrarse
en un establecimiento rural, o que ese campo
abierto debe pertenecer a un establecimiento de
esa naturaleza.
En cuanto a la circunstancia del apoderamiento
del ganado en ocasión de su carga, transporte,
escala o entrega en destino se puede adunar junta-
mente con Iriarte que siempre se había entendido
que debía protegerse con mayor intensidad a la
carga transportada, atento a que muchos tramos
de las rutas son despoblados y, por lo tanto, sin
posibilidad de control policial; la única protección
es el propio transportista, quien además, está
obligado a dejar su vehículo sin vigilancia directa
cuando hace sus escalas; sin embargo, no se en-
tiende por qué esa “protección” debe ser mayor
(79) Se menciona el caso de sustracción de varios caballos
o mulas, destinadas a acarreo o transporte de minerales,
desde una planta de extracción de tales objetos, que aunque
se hallen en el campo y en zonas absolutamente alejadas
—como suelen estar las minas, donde resultan sumamen-
te indispensables para esa clase de explotación— al no
tratarse de establecimiento rural sino minero o industrial,
la conducta queda inmersa en el de hurto simple de se-
movientes (Cfme. VILLADA, Jorge, ob. cit. p. 25). O el caso
de la sustracción de una mula o asno utilizados en una
fábrica de ladrillos o cortadero (Cfme. LAJE ANAYA, Justo
“Delitos...” ob. cit. p. 25).
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
cuando se trate de ganado. (80) Esta situación tiene
su punto de contacto con inciso referido al hurto
de mercadería u otras cosas transportadas.
Pero la ley no efectúa distinción alguna en
cuanto al medio de transporte, por lo que puede
ser cualquiera —terrestre, aéreo, marítimo o
fluvial, aunque no sea un medio específicamente
destinado al transporte de ganado—.
La frase “en ocasión de su transporte” significa
en ocasión de su traslado de un lugar a otro y
el lapso está dado desde el momento en que se
carga el ganado en un transporte hasta el lugar
de su destino o entrega, es decir hasta la finaliza-
ción del viaje o del paso del ganado de poder del
transportista. Ínterin quedan incluidas las escalas
que se realizan durante el trayecto —paradas —,
previstas o no. (81)
Laje Anaya - Laje Ros estiman que el animal no
es transportado cuando es llevado de un lugar a
otro arreándolo (82) o cuando es tirado por otro
animal. (83) Asimismo, no interesa que todos los
animales que se debían cargar se hubiesen efec-
tivamente cargado, puede ser que el hurto recaiga
en lo que se ha cargado, es decir, cuando la carga
es parcial. También, señalan que en el caso de los
animales que no se hayan cargado aún, toda vez
que se encuentren dispuestos en el lugar donde
se cargará en el medio que los ha de transportar,
el delito deberá ser considerado igualmente como
abigeato, si ese lugar se encuentra dentro de un
establecimiento rural.
3.3. Hurto de mercaderías transportadas
El Anteproyecto en este inc. c) guarda el mismo
concepto que la norma actual imbricada en el
(80) IRIARTE, Ignacio, “Reforma al abigeato. El Derecho
Penal como ilusión de seguridad (Un poco de reflexión polí-
tico-criminal y análisis dogmático”, ADLA 2004 - E - 6554.
(81) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 83 nota 186).
(82) En igual sentido GAVIER, Ernesto — RIVERA,
Euclides (ob. cit. p. 396); DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 84);
AROCENA. Gustavo (ob. cit. p. 266); VILLADA, Jorge (ob.
cit. p. 24); FRANCESCHETTI, Gustavo, “La Reforma Penal
impuesta por la ley 25.890. Tipificación de afectaciones al
proceso productivo y comercial ganadero” en “Derecho
agrario”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, p. 239; FIGARI,
Rubén, “Hurtos” (ob. cit. p. 141) y “El hurto campestre...” en
el Dial.com DC528; “El delito...” (ob. cit. p. 110).
(83) LAJE ANAYA, Justo “Delitos...” (ob. cit. p. 30).
 DPyC
art. 163 inc. 5º —así se expresa en la Exposición de
Motivos, salvo algunas mínimas diferencias en la
redacción, de allí que todo lo dicho, desde el punto
de vista doctrinal y jurisprudencial, se aplique.
Para definir la palabra “mercadería” el Ante-
proyecto en el art. 63, punto cuatro inc. e) utiliza
la misma definición contenida en el actual art. 77
—se designa toda clase de efectos susceptibles de
expendio— agregándose “las divisas”.
El dispositivo de la ley vigente fue incorporado
por la ley 23.468 de 1986 y no encuentra prece-
dentes en el Derecho argentino y tampoco en el
extranjero tal como está redactado.
Si bien de los antecedentes legislativos se
puede concebir que el legislador quiso reprimir
la modalidad delictiva desplegada por los de-
nominados “piratas del asfalto”, cuya actividad
consiste específicamente en los hurtos y robos
en perjuicio de los transportes motorizados que
llevan mercaderías por las rutas del país, aunque
la interpretación del texto excede dicha modali-
dad porque la sanción alcanza a que se vulnere la
norma mediante cualquier medio utilizado —no
necesariamente terrestre— y por ende el lugar de
comisión del hecho puede ser no solamente en
las rutas. (84)
El fundamento de la agravante se finca en la
especial protección que requieren ciertas cosas
que, dadas las circunstancias, se encuentran a
disponibilidad del sujeto activo, quien actúa
sin mayor interferencia y es así que esta agra-
vante no se basa en razón de las mercaderías o
cosas en sí mismas, que ya tienen su tutela en
el art. 162 del C.P., sino en virtud del lugar en
que se hallan y el momento en que se comete el
accionar ilícito, lo cual como es obvio funciona
como impedimento para que la vigilancia sea
más acendrada.
La acción consiste en apoderarse de mercade-
rías (art. 77, párrafo 5° del C.P. vigente y art. 63
punto cuatro, inc. e] que agrega “divisas”) u otras
cosas muebles (arts. 2311, 2318 y 2319 del C.C.)
(85) transportadas por cualquier medio. Vale
(84) Ver TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 221/22) que analiza
los Antecedentes Parlamentarios.
(85) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 58), CARRERA,
Daniel P., “Hurto de mercaderías u otras cosas muebles
transportadas”, JA 1987 - II - 595, BREGLIA ARIAS, Omar,
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 23
Rubén E. Figari
decir, que no toda mercadería o cosas muebles
son objeto de tutela a título de agravante, sino
sólo aquéllas que se encuentren, en el momento
en que se ejecuta la acción típica, en situación de
“transportadas”. Sin embargo, tal como está redac-
tada la norma, la consumación del delito exige,
además, un elemento cronológico, es decir, que
el hurto se cometa “entre el momento de su carga
y el de su destino o entrega, o durante las escalas
que se realizaren. Se trata de un tipo penal de los
llamados de formulación casuística, completo
acumulativo”. (86)
Quedan descartadas de la agravante el hurto de
las pertenencias del conductor, como así también
el medio de transporte utilizado (87), o las cosas
que ya se hallan estibadas o almacenadas en el
depósito para su traslado, pues la ley hace refe-
rencia a un proceso de traslado en los momentos
y lugares indicados por la norma. “Esta peculiar
modalidad agravada del hurto alude a un proceso
dinámico, el movimiento de la cosa, mientras
que el delito tipo, en la generalidad requiere un
proceso estático”. (88)
No tiene relevancia que las cosas sean trans-
portadas por su propietario o por terceros a
cargo de aquél y en el supuesto en que el mismo
transportista sea quien se apodera de la carga
confiada, algunos sostienen que el hecho se
enmarca en la figura en cuestión concurriendo
idealmente con defraudación (art. 173 inc. 2° del
C.P.), en tanto que otros advierten que la con-
ducta implicada se encuadra en administración
fraudulenta.
La norma positiva determina que el transporte
puede ser realizado “por cualquier medio”, ello im-
“Las últimas reformas al Código Penal en los delitos de
hurto, robo y encubrimiento”, JA 1987 - III -846.
(86) BUOMPADRE, Jorge, “El hurto de cosas...” (ob. cit.
p. 830).
(87) Si para hurtar la carga, se hurta el medio que las
transporta, entonces se aplica la calificante en relación con
lo primero, y se aplica, el hurto del medio de transporte a
condición de que se trate de un vehículo con carga, dejado
en la vía pública, o lugares de acceso público. Pero la con-
currencia de ambas agravantes no agrava a su vez la pena
del hurto calificado, sin perjuicio de que genéricamente ese
plus sirva para individualizar la pena (Cfme. LAJE ANAYA,
Justo, “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 2001, p. 665).
(88) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 59).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
plica el terrestre, aéreo, marítimo o fluvial y el me-
dio puede ser motorizado o no. Algunos utilizan
una interpretación más estricta que requiere que
solamente el transporte tiene que ser motorizado,
tal como lo exige expresamente el apartado segun-
do del inc. 1° del art. 163, aunque el inc. 5° que se
comenta no habla de ello. En tal sentido se expide
Tozzini. Asimismo no parece fundamentado que
se excluya de la agravante el transporte a pie o
por medio de animales o artefactos que, si bien
sirven para transportar cosas, no han estado en la
finalidad de la norma su represión, por ejemplo,
el carro de supermercado, el biciclo de reparto,
etc., tal como lo explicita Buompadre. (89) Esto
es así pues la ley sin ninguna limitación habla de
transporte “por cualquier medio” y la agravante
no está sustentada en el medio utilizado sino en
la condición de la carga (90) y no al lugar donde
se comete el hurto. (91)
Por la alocución “momento de carga” debe
entenderse el proceso que implica la carga pro-
piamente dicha que consiste en la secuencia que
va desde que comienzan las actividades hasta en
la que la cosa es definitivamente introducida o
colocada en el transporte.
El “destino” es el momento en que se arriba
al lugar preestablecido como finalización de
la travesía y por “entrega” se entiende cuando
la cosa es puesta en manos del recepcionista,
sin perjuicio de que ambos momentos puedan
coincidir.
La expresión “ocasión de las escalas” está com-
prendida como el tiempo en que el medio de
transporte que lleva las mercadería estaciona o
permanece estático en lugares de pertenencia
pública o privada destinado generalmente para
las empresas de transporte para reabastecer los
vehículos y permitir el descanso a los pasajeros
(escalas). (92)
Se agrava la figura cuando la sustracción de
mercaderías se produzca cuando ellas están
(89) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 59).
(90) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 342).
(91) LAJE ANAYA, Justo- LAJE, Sebastián - LAJE ROS,
Cristóbal - LAJE ANAYA, Celina (ob. cit. ps. 389/90).
(92) BUOMPADRE, Jorge “El hurto de las cosas...” (ob.
cit. p. 831).
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
depositadas en el puerto de destino, pero aún
no entregadas a su destinatario, pero no será de
aplicación cuando aquélla se encuentre deposita-
da en el puerto para ser trasladada, pero aún no
ha comenzado a ser cargada. (93) Esta opinión
en cierta forma colisiona con lo antes expuesto
por Buompadre cuando se refería a un proceso
dinámico.
De hecho si se utiliza violencia o intimidación
en las personas o fuerza en las cosas, la figura
ya constituye un robo y caerá en alguna de sus
agravantes.
3.4. Hurto de vehículos motorizados dejados en
la vía pública o lugares de acceso público
El Anteproyecto conserva la actual redacción,
sólo que le agrega la circunstancia de que los
vehículos sean “motorizados” con lo que se cie-
rra la discusión sobre sí aquellos que no lo son,
como las bicicletas, quedaban comprendidos en
la agravante, ahora claramente el hurto de tales
artefactos constituye un hurto simple.
El texto del actual inc. 6º en el art. 163 es incor-
porado por la ley 24.721 del 18/11/96 la que deroga
el controvertido decreto-ley 6582/58 ratificado
por la ley 14.457 que castigaba muy severamente
los tipos delictivos previstos en sus arts. 33/39. Es
así que esta redacción tiene sus antecedentes en
el Proyecto de 1960 y en las leyes de facto 17.567
y 21.338.
Soler mencionaba que una de las razones
agravantes es semejante a la que funda la
agravación del abigeato, esto es, un principio
común tantas veces invocado de la necesidad
de reforzar la tutela jurídica cuando menor es
la tutela de hecho y la facilidad proporcionada
por la cosa misma para el éxito de la sustracción,
la consolidación del dominio furtivo y hasta la
impunidad. (94)
El decreto-ley 6582/58 limitaba la represión pe-
nal a la sustracción de los “automotores” en tanto
que la ley que reintroduce el inc. 6° es más amplia
pues abarca a los “vehículos” con la condición
(93) ESTRELLA, Oscar- GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 350).
(94) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 230).
 DPyC
que se encuentren en la vía pública o en lugares
de acceso público.
En la inteligencia de Laje Anaya, en términos
generales un vehículo es aquel que sirve para
el transporte de pasajeros o cosas. “Pero esta
generalidad no queda comprendida dentro de la
figura, porque no todo vehículo es susceptible de
ser dejado en la vía o en lugares de acceso público”,
anota, que en tal sentido no es imaginable que
pueda comprenderse a los buques, ni a los aviones
en semejante situación. (95)
Es importante recurrir a la ley 24.449 de tránsito
y seguridad vial que en el Título I — Principios
básicos — capítulo único, art. 5º, efectúa defi-
niciones a los fines de dicha ley. En tal sentido
el automóvil (a) consiste en “automotor para el
transporte de personas de hasta ocho plazas (ex-
cluido el conductor) con cuatro o más ruedas, y
los de tres ruedas que exceda los mil kilogramos
de peso”; bicicleta (g) “vehículo de dos ruedas que
es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de
quién lo utiliza pudiendo ser múltiple de hasta
cuatro ruedas alineadas”; camión (j) “vehículo
automotor para transporte de carga de más de
3500 kilogramos de peso total”; camioneta (k)
“automotor para transporte de carga de hasta
3500 kilos de peso total”; carretón (l) “vehículo
especial, cuya capacidad de carga, tanto en peso
como en dimensiones supera la de los vehículos
convencionales”; ciclomotor (ll) “motocicleta de
hasta 50 centímetros cúbicos de cilindrada y que
no puede exceder los 50 kilómetros por hora de
velocidad”; maquinaria especial (n) “todo arte-
facto esencialmente construido para otros fines y
capaz de transitar”; motocicleta (ñ) “todo vehículo
de dos ruedas con motor a tracción propia de más
de 50 c.c. de cilindrada que puede desarrollar
velocidades superiores a 50 kilómetros por hora”;
ómnibus (o) “vehículo automotor para transporte
de pasajero de capacidad mayor de ocho perso-
nas y el conductor”; vehículo automotor (x) “todo
vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y
tracción propia”.
Como se anticipó se planteaban algunas cues-
tiones interpretativas respecto a sí la bicicleta
(95) LAJE ANAYA, Justo, “Los vehículos que califican el
hurto” LL 1999-C.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 25
Rubén E. Figari
también constituía un vehículo que podía ser
incluido en la agravante. (96)
Para el diccionario de la Real Academia Es-
pañola vehículo es “un medio de transporte de
personas o cosas”, mientras que bicicleta es des-
cripto como un “velocípedo de dos ruedas de igual
tamaño cuyos pedales transmiten el movimiento
a la rueda trasera por medio de dos piñones y
una cadena”. También otros diccionarios definen
vehículo como “cualquier sistema de propulsión
autónoma capaz de transportar una carga” y
bicicleta como “vehículo de dos ruedas en que
el movimiento de los pies se transmite a la rueda
trasera mediante una cadena”.
Por lo tanto, mediante el método de interpre-
tación literal de la norma actual no se puede más
que concluir que el inc. 6 del art. 163 alcanza a la
bicicleta, ya que la misma pertenece al género de
los vehículos.
Hay que señalar que el uso de una bicicleta
no implica ineludiblemente que deba ser dejada
en la vía pública. Por el contrario la bicicleta
por su tamaño, peso y forma es un objeto fácil
de guardar dentro de un ámbito privado (y no
tan así una moto de grandes cilindradas, por
ejemplo).
Actualmente la mayoría de la doctrina y también
la jurisprudencia considera la bicicleta como un
vehículo de los comprendidos en el inc. 6°. “Si es
posible considerar automotor a un elemento que
carece de tracción propia como lo es un acoplado,
con mayor razón es posible ello, cuando el vehículo
es propulsado por mecanismos que dependen del
esfuerzo de quien los utiliza. Por ello es que perte-
necen a la agravante las bicicletas o variedades de
ellas”. (97) Así también lo conceptúan Soler (98),
(96) FIGARI, Rubén, “El hurto y robo de bicicleta dejada
en la vía pública o lugar de acceso público como objeto de
controversia” www.ijeditores.com.ar.
(97) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. p. 17), LAJE ANAYA, Justo,
LAJE, Sebastián, LAJE ROS, Cristóbal, LAJE ANAYA, Celina
(ob. cit. p. 398, 407/8).
(98) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 230): “A diferencia de
la ley anterior derogada, ésta extiende su protección a todo
vehículo, aunque no sea motorizado. El hurto de la bicicleta
es, pues, calificado, siempre que ella se encontrara librada
a la confianza pública”.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Fontán Balestra (99), Tozzini (100), Chiappini (101),
Donna (102), Buompadre (103) y Morin (104).
Mas, como se dijo más arriba, el Anteproyecto
agrega a la palabra “vehículo” el aditamento
“motorizado” por lo cual la discusión anterior
resulta ociosa.
El otro componente de la figura calificante es
que el vehículo haya sido “dejado en la vía pú-
blica o lugar de acceso público”. “Dejado quiere
decir solo, porque el titular se retiró o se apartó
de él, sea porque nadie está cerca para cuidarlo.
La tenencia simbólica se vuelve real, y entonces
ya no concurrirá el delito agravado cuando a
pesar de haber sido estacionado el vehículo, éste
no se encuentra en situación de dejado”. (105) No
acontece esto cuando es custodiado por alguien,
ya sea su dueño, tenedor o por un tercero, aunque
desde el punto de vista administrativo sea posible
distinguir entre vehículo detenido y vehículo es-
tacionado (cfme. Ley 24.449, art. 5º). En el caso de
un automóvil que es sustraído del garaje de la casa
donde estaba estacionado o de la cochera a la cual
tienen sólo acceso quienes viven en un edificio y
allí tienen el lugar para el estacionamiento no se da
el caso de la agravante. Por el contrario sí acontece
esto cuando el vehículo se considera dejado a pesar
de la presencia de los denominados “cuidadores”,
que se encuentran en la vía pública quienes sólo se
limitan a percibir alguna propina (106) y la situa-
(99) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 521): “sí son
vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un
mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no
son empujados ni arrastrados”.
(100) TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 226).
(101) CHIAPPINI, Julio, “La bicicleta ¿Es un vehículo a los
fines del art. 163 inc. 6° del C.P.?”, LL Litoral 1999-280.
(102) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 85).
(103) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 60).
(104) MORIN, Daniel, “¿La bicicleta como vehículo?
Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículos del
inc. 6° del art. 163 del C.P.” LL 2001 - E -779 y sgtes.
(105) LAJE ANAYA, Justo, “Los vehículos...” (ob. cit. p. 17).
(106) “No basta que en ese lugar se cobre por dejar el
automóvil, y que alguien diga ser el cuidador para que
pueda tenerse a ese alguien como custodio de lo dejado,
o que ha recibido de manos del propietario la tenencia
real. Las palabras no bastan; lo que importa es la situación
jurídica. Quien deja en las inmediaciones de un estadio su
auto para presenciar un partido de fútbol, y paga a quien
se dice hallarse autorizado para cobrar, lo que en realidad
hace es dejar el vehículo en una esfera de custodia que en
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
ción cambia cuando el vehículo es estacionado
en un lugar privado abierto al público, pero no
es dejado, por ejemplo en una playa de estacio-
namiento donde se cobra un servicio y se entrega
un ticket para poderlo retirar, circunstancia en
que el vehículo es objeto de custodia por parte de
quien recibe el mismo.
La vía pública no debe asimilarse, según Laje
Anaya, a todo lugar público. A los fines del inc.
6° y del inc. d), es tal, en primer término, la vía
pública terrestre, y no la que es por agua, sin que
se exija a su vez que un medio acuático pueda ser
objeto de hurto simple porque no es un medio
terrestre. Se acota que si una lancha o un bote
son sustraídos de la vía pública mientras perma-
necen sujetos o montados en un trailer que tiene
por destino esa función es obvio que no se trata
de un hurto simple, por el solo hecho de que no
se trate de un medio no terrestre, en realidad son
vehículos y habrán sido hurtados de la vía pública.
Ésta es entendida por Laje Anaya solamente la
vía terrestre y no abarca a otras y ello enmarca la
calzada y la acera.
En cambio Buompadre sostiene que vehículo
es todo artefacto o medio de traslación que se
utiliza precisamente para transporte de perso-
nas o cosas y que se desplaza por tierra, aire o
agua. En igual sentido se expide Fontán Balestra.
(107) Así el primero entiende que la ley protege
no solamente los vehículos rodantes —toda la
variedad— sino también a otros de distinta clase
o naturaleza, como son los náuticos y los aéreos,
siempre que sirvan para transporte de objetos o
de gente y sea realizado por fuerzas animales o
mecánicas. (108)
En realidad las aseveraciones que realiza Laje
Anaya revisten mayor consistencia ya que si bien
la intención del legislador, al derogar el decreto-ley
6582/58 que protegía solamente a los automotores,
hace extensiva la tutela a todo vehículo, es obvio
que los destinados al transporte náutico o aéreo
sólo quedan comprendidos en forma excepcional
por circunstancias ajenas a su uso habitual y que
apariencia se presenta como real, pero que en realidad,
no es nada más que una tenencia simbólica” (Cfme. LAJE
ANAYA, Justo, LAJE, Sebastián, LAJE ROS, Cristóbal, LAJE
ANAYA, Celina, ob. cit. p. 397).
(107) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 521).
(108) BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 60/61).
 DPyC
por tal razón pueden quedar en la vía pública. No
se da la agravante si el propietario o tenedor se
encuentra a bordo del vehículo o conduciéndolo,
pero sí se da la agravante si el vehículo es dejado
en la vía pública en marcha.
Por último, los “lugares de acceso público” no
son sólo aquellos sitios públicos que se hallan
en la vía pública a los cuales se puede acceder
para dejar el vehículo (calles, paseos, avenidas,
caminos, autopistas), sino aquéllos que sin tener
ese carácter cumplen idéntica función y quedan
sujetos a una tenencia simbólica, como podría
ser eventual y transitoriamente un sitio priva-
do abierto al público (estacionamiento en un
aeropuerto, supermercado, feria o exposición).
No es lugar de acceso público el taller donde se
deja encomendado un vehículo para reparación
ya que se transfiere un poder real a otro poder
real y la cosa no queda en una esfera de custodia
simbólica sino real.
En oportunidad de ser consultado —juntamente
con otros colegas— propuse la modificación del
actual inc. 6º en los siguientes términos: “Cuando
el hurto fuere de vehículos motorizados dejados
en la vía pública o lugar de acceso público”. Que
responde al mismo texto del Anteproyecto.
3.5. Hurto de bienes provenientes de yacimientos
arqueológicos o paleontológicos o cualquier otro
perteneciente al patrimonio cultural de la Nación
Este inciso recepta una nueva agravante que
hace alusión a los bienes provenientes de yaci-
mientos arqueológicos o paleontológicos u otros
pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación,
por la importancia trascendental que tiene para
los fines culturales en general. En la Exposición
de Motivos se hace una remisión a la ley 25.743 y
por lo tanto a ella hay que dirigirse.
De acuerdo a dicha ley (art. 2º) forman parte de
este patrimonio “las cosas muebles e inmuebles o
vestigios de cualquier naturaleza que se encuen-
tren en la superficie, subsuelo o sumergidos en
aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar
información sobre los grupos socioculturales que
habitaron el país desde épocas precolombinas
hasta épocas históricas recientes. Forman parte
del Patrimonio Paleontológico los organismos
o parte de organismos o indicios de la actividad
vital de organismos que vivieron en el pasado
geológico y toda concentración natural de fósiles
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 27
Rubén E. Figari
en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en
la superficie o situados en el subsuelo o bajo las
aguas jurisdiccionales”.
Por otra parte el art. 5º dispone: “El Instituto
Nacional de Antropología y Pensamiento Lati-
noamericano, dependiente de la Secretaría de
Cultura de la Nación, será el organismo nacional
competente que tendrá a su cargo las facultades
previstas en el artículo anterior del Patrimonio
Arqueológico. La protección del Patrimonio
Paleontológico estará a cargo del organismo na-
cional que se establezca conforme con lo previsto
por el art. 55 de la presente ley. Son funciones
de cada uno dar cumplimiento a lo siguiente: a)
Crear y organizar el Registro Nacional de Yaci-
mientos, Colecciones y Objetos Arqueológicos y
el Registro Nacional de Yacimientos, Colecciones
y Restos Paleontológicos, con la información que
se requerirá a las jurisdicciones locales. b) Crear
un Registro Nacional de Infractores y Reinciden-
tes. c) Establecer las correspondientes relaciones
de coordinación y colaboración con los organis-
mos competentes en la materia, existentes en
las provincias”.
Con respecto al dominio de los bienes en cues-
tión el art. 9º establece: “Los bienes arqueológicos
y paleontológicos son del dominio público del
Estado nacional, provincial o municipal, según el
ámbito territorial en que se encuentren, conforme
a lo establecido en los arts. 2339 y 2340 inciso 9º del
Código Civil y por el art. 121 y concordantes de la
Constitución Nacional”. En sintonía con esto el art.
10 determina que “Los materiales arqueológicos
y paleontológicos procedentes de excavaciones
realizadas mediante concesiones o resultantes de
decomisos pasarán a poder del Estado nacional,
provincial o municipal, según correspondiere,
quedando los organismos de aplicación facultados
a darle el destino que consideren más adecuado
y a fijar los espacios que reúnan los requisitos de
organización y seguridad indispensables para su
preservación”.
Con atinencia al registro de los yacimientos
hacen un detalle los arts. 11/15.
El Registro Oficial de Colecciones u Objetos
Arqueológicos o Restos Paleontológicos está
contenido en los arts. 16/22. Las concesiones se
regulan detalladamente en los arts. 23/34 y hay
ciertas limitaciones a la propiedad particular que
se contemplan en los arts. 35/37.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
La misma ley establece sanciones para las in-
fracciones que cometan aquellos que no cumplan
con determinadas reglas. Ello está estatuido en el
art. 38: “Las transgresiones a lo establecido en la
presente ley, serán reprimidas con las siguientes
penalidades: a) Apercibimiento. b) Multa: Esta
será establecida entre un mínimo de diez por
ciento (10%) hasta tres veces el valor del bien o
los bienes que hayan motivado la conducta san-
cionada. El Poder Ejecutivo nacional establecerá
en la reglamentación de la presente ley una multa
dineraria para los casos donde la determinación
del valor del bien sea imposible o dificultoso.
Para la determinación de la multa se atenderá
a la gravedad de la falta cometida y al carácter
de reincidente del infractor. c) Decomiso de los
materiales arqueológicos, paleontológicos y/o
de los instrumentos utilizados para cometer la
infracción. d) Suspensión o caducidad de la con-
cesión. e) Inhabilitación. f) Clausura temporaria
o definitiva”.
Pero además la legislación contempla delitos y
penas propios de la actividad. En efecto: art. 46:
“Será reprimido de un mes a un año de prisión
o de reclusión y con inhabilitación especial de
hasta tres años, el que realizare por sí u ordenare
realizar a terceros tareas de prospección, remo-
ción o excavación en yacimientos arqueológicos
y paleontológicos”. Art. 47: “Si durante la comisión
del hecho descripto en la norma precedente, se
produjere un deterioro en los objetos ocasionán-
dose una pérdida irreparable para el patrimonio
cultural del Estado, se estará incurso en el delito
de daño prescripto en los arts. 183 y 184 del Có-
digo Penal”. Art. 48: “Será reprimido con prisión
de dos meses a dos años y con inhabilitación
especial de hasta cinco años, el que transportare,
almacenare, comprare, vendiere, industrializare
o de cualquier modo pusiere en el comercio
piezas, productos o subproductos provenientes
de yacimientos arqueológicos y paleontológicos
nacionales e internacionales”. Art. 49: “La tenta-
tiva de exportación e importación del territorio
nacional de piezas, productos o subproductos
arqueológicos o paleontológicos y colecciones
arqueológicas o paleontológicas, será pasible de
las penas previstas para el delito de contrabando
establecidas en los arts. 863 y concordantes del
Código Aduanero”.
Estas son las principales normas que considero
que deben tenerse en cuenta para la regulación
28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
de esta actividad referida al presente ítem y lo
que hace el inc. e) es punir el hurto de los bienes
que provienen de los yacimientos arqueológicos o
paleontológicos de los que habla la ley en cuestión.
Normativa de relevante importancia.
3.6. Hurto de bienes de valor científico, histórico,
cultural o religioso
El Anteproyecto incorpora un conjunto de bienes
de singular valor —en consonancia con el anterior
inciso— que históricamente estuvieron en varios
proyectos de Código y en leyes de facto. En efecto,
el Proyecto de 1891 —art. 198 inc. 1º (109)—, la ley de
reformas 4189 de 1903 (art. 22 b) 1º (110), Proyecto
Segovia de 1895 (art. 220 incs. 1º y 2º (111) reeditado
en el Proyecto de 1960 (art. 208 inc. 7º (112), en las
leyes de facto 17.567 (113) y 21.338 (114), Proyecto
(109) Art. 198: “Se aplicará penitenciaría de uno a cuatro
años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de
cosas custodiadas en oficinas, archivos o establecimientos
públicos”. La Exposición de Motivos sobre el particular
expresa: “La aplicación de una pena mayor cuando el de-
lito se cometiere en oficinas, archivos o establecimientos
públicos, se funda en la consideración del mayor respeto
y de la mayor seguridad que es necesario procurar a esos
establecimientos por ser mayor o más general del daño que
en ellos podía causarse”.
(110) Art. 22: “...1º Cuando el hurto fuese de cosas custo-
diadas en oficinas, archivos o establecimientos públicos”.
(111) Art. 220: “Se aplicará penitenciaría de seis meses a
tres años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de
cosas custodiadas en oficinas, archivos, o establecimientos
públicos; 2º Cuando fuere cometido en los cementerios,
tumbas o sepulcros sobre los objetos que los adornan o
protegen, o que se hallan sobre los cadáveres o sepultados
con éstos”.
(112) Art. 208 “Se aplicará prisión de uno a seis años en
los casos siguientes: (...) 7º Si el hurto fuere de cosas de va-
lor científico, artístico, cultural, militar o religioso, cuando
por el lugar en que se encuentran se hallan destinadas al
servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número inde-
terminado de personas o libradas a la confianza pública”.
En la nota se dice que “...En el inc. 7º reunimos el hurto lla-
mado sacrílego con el objeto de interés científico o cultural,
requiriendo siempre que el hecho se perpetre en el lugar
(en el templo, en la biblioteca, etc.)”.
(113) En el inc. 7º del art. 163 se reedita el texto del art.
208 inc. 7º del Proyecto de 1960. En la Exposición de Motivos
se aduce que: “Extendemos la clásica hipótesis del hurto
sacrílego a objetos de interés histórico, cultural, etc., pero
siempre y cuando estén librados a la confianza pública o
destinados a la utilidad o reverencia comunes”.
(114) Se reproduce el texto del la ley de facto 17.567.
 DPyC
de 1979 (art. 214 inc. 8º (115) y en el Anteproyecto
de Código Penal del MJDHN. (116)
La Exposición de Motivos del Anteproyecto
con respecto a este inciso expresa: “El apartado
anterior no comprende todas las cosas de valor
científico, histórico, cultural o religioso: el mate-
rial para investigaciones genéticas, una cosa de
interés histórico oriental, una imagen religiosa
venerada pero de factura reciente, etc., sólo analó-
gicamente podrían ser incluidas en el concepto de
patrimonio cultural de la Nación, lo que resultaría
inconstitucional, por tratarse de una analogía
integradora. Por ello se ha considerado necesario
su tipificación por separado”.
A diferencia de los textos que figuraban en los
últimos antecedentes, se elimina los bienes de
valor artístico y militar y se agrega el de valor
histórico, pero no se contempla el lugar en que
se encuentran o si en el caso están libradas a la
confianza pública. Solamente se hace mención a
bienes de valor científico, histórico, cultural o reli-
gioso como objetos de un posible hurto calificado
o su tentativa, con prescindencia de cualquier otra
connotación.
Son cosas de valor científico, histórico y cul-
tural los objetos de estimación general porque
representan manifestaciones importantes de
esas ramas del conocimiento y son objetos de
valor religioso las imágenes, crucifijos, muebles
y ornamentos sagrados, los enseres destinados a
la celebración del culto cualquiera sea la religión
de que se trate. Al omitir la circunstancia de que
estén al servicio o utilidad o reverencia de un
(115) Art. 214: “Se aplicará prisión de uno a seis años en
los casos siguientes: 8º Si el hurto fuere de cosas de valor
científico, artístico, histórico, cultural, militar o religioso,
cuando, por el lugar en que se encuentran, están destinadas
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número inde-
terminado de personas o libradas a la confianza pública”.
(116) Art. 168: “Agravantes. Se aplicará prisión de SEIS (6)
meses a CUATRO (4) años en los casos siguientes:...inc. i)
cuando el hurto fuere de bienes de valor científico, cultural
o religioso, los provenientes de yacimientos arqueológicos
o paleontológicos, o pertenecientes al patrimonio histórico
del país”. En la Exposición de Motivos se explica que “Tam-
bién se han incluido aquí la tutela del patrimonio histórico
y los bienes culturales. Hemos optado, en esta materia por
definir en el hurto agravado el apoderamiento de bienes
científicos, culturales, religiosos o de yacimientos arqueo-
lógicos o paleontológicos pertenecientes al patrimonio
histórico del país”.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 29
Rubén E. Figari
número indeterminado de personas o libradas a
la confianza pública, ello no implica que queda
descartada esa situación, es más se entiende
que los bienes que menciona el inc. f ) estén o
no expuestos a ser vistos o reverenciados por un
número indeterminado de personas es indiferente
y en el caso de objetos religiosos pueden estar
expuestos o dentro de los templos. En síntesis, la
protección se puntualiza en la calidad de dichos
bienes por su relevancia ínsita con prescindencia
del lugar donde se encuentren. El hecho típico se
concreta con la mera sustracción de los objetos
mencionados en la norma, sin más.
Personalmente, en mi aporte reduje como lo
hacía el Anteproyecto de 2006 en una disposición
los incisos e) y f) con el siguiente texto: “Cuando
el hurto fuere de cosas de valor científico, artístico,
cultural o religioso, o bienes que provengan de
yacimientos arqueológicos, paleontológicos, o per-
tenecientes al patrimonio histórico del país”.
3.7. Hurto calamitoso
Aquí el Anteproyecto simplifica la redacción
casuística del actual art. 163 inc. 2º pues habla del
hurto que se comete aprovechando las facilidades
de un accidente, desastre, conmoción pública
o infortunio particular del damnificado. Lo cual
resulta acertado. La Exposición de Motivos sim-
plemente acota que este inciso corresponde al
vigente inc. 2º del art. 163.
En definitiva se aplican los mismos desarrollos
doctrinales y jurisprudenciales actuales.
En efecto, esta agravante tiene como funda-
mento la menor defensa que puede proporcionar
el sujeto pasivo ante ciertos acontecimientos
que desbordan sus previsiones y que en realidad
constituyen una especie de catástrofe o desastre y
por ende se castiga con mayor énfasis la actitud de
quien aprovecha tal circunstancia para apoderarse
de los bienes de las víctimas de tales eventos. Son
los vulgarmente conocidos como actos “de pillaje”.
También se extiende la punición al hurto que se
comete aprovechando un infortunio particular. Es
decir que se trata de dos hipótesis. (117)
“Subjetivamente, quien se aprovecha de las
facilidades emergentes de estos momentos de
(117) FIGARI, Rubén, “Hurtos...” (ob. cit. p. 193).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
perturbación o de desgracia, generalizada o in-
dividual para apoderarse ilegítimamente de las
cosas de los afectados por estos acontecimientos
o situaciones, violando elementales deberes de
solidaridad humana, convirtiendo ‘en ocasión
de agravio lo que era de auxilio’ de muestra una
mayor criminalidad subjetiva”. (118)
Si bien se ha suprimido la frase “con ocasión” es
evidente que ello sigue teniéndose en cuenta en el
momento del acaecimiento de cualquiera de los
accidentes, desastres o conmoción pública, por-
que ello tiene relación con el “aprovechamiento”,
es decir, valiéndose de aquella situación —ten-
dencia especial de autor—. “Con esto se subraya
la necesidad no sólo de que exista la mencionada
ocasión, sino que es menester también que el
acontecimiento haya debilitado la defensa que la
víctima habría podido ejercer normalmente sobre
la cosa”. (119)
De allí que el hurto cometido luego de transcu-
rrir un tiempo del suceso, vale decir, pasados los
momentos de conmoción, confusión o angustia,
aunque recaigan sobre cosas sin vigilancia o
abandonadas por su dueño como consecuencia
del hecho, no es atrapado por la agravante.
Al accidente se la ha quitado la circunstancia
actual de que sea ferroviario, de modo que abarca
cualquier tipo de accidente sea vial, aéreo, fluvial
o marítimo —de hecho así lo había considerado
la doctrina, por entender que el primer párrafo
del artículo vigente es ejemplificativo— y debe
tener características de cierta cuantitatividad en
lo referente a las víctimas, de lo contrario se incur-
sionaría en el último párrafo de este mismo inciso
—infortunio particular del damnificado—.
Desastre implica un mal grande, o de vastas
proporciones que afecta a muchas personas,
lesiona muchos intereses y generalmente resulta
de alguna catástrofe. (120) El mismo puede ser
originado por el hecho del hombre, tal es el caso de
un incendio, una explosión, un accidente ferrovia-
rio, aéreo o carretero, etc. —en esto se superpone
a la anterior situación— o también por fuerzas
(118) FERNÁNDEZ de MOREDA, Francisco, “Hurto ca-
lamitoso” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, t. XIV, p. 672;
NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 196).
(119) TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 204).
(120) MORENO (h), Rodolfo (ob. cit. p. 117).
30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
naturales, ya se trate de terremotos, inundaciones,
tornados, epidemias, etc. siempre y cuando por
sus dimensiones traiga como consecuencia una
efectiva anulación de las defensas que normal y
habitualmente las personas dedican a sus cosas.
Por ello el desastre tiene que ser público y alcanzar
un número indeterminado de personas o bienes,
aunque el hecho pueda llegar a determinarse (p.
ej. una catástrofe aérea, ferroviaria o carretera
en la que se pueden contabilizar los pasajeros).
El desastre no sólo debe tener un contenido es-
trictamente material que afecte de esa manera al
sujeto pasivo del hurto sino que puede también
que lo haya afectado moral o psíquicamente y de
ese modo provocarle un estado de pánico, temor
u otro estado de ánimo similar, que por sus con-
notaciones lo distrae de la atención y vigilancia
de las cosas. (121)
Conmoción pública consiste en la perturbación
en forma violenta de la tranquilidad pública que
conlleva una situación de confusión o desorden
multitudinario que provoca el hombre o un grupo
de éstos, cualquiera sea la motivación. (122) Se
requiere que esa conmoción general sea intensa
y que por ende tenga como resultado un menos-
cabo de la vigilancia privada de los bienes que
haga más propicia la comisión del delito, no lo
es una simple aglomeración de personas aunque
sea numerosa (p. ej. una manifestación popular,
aunque si ésta se desborda y adquiere el carácter
de una gran perturbación, ya se estaría ante una
conmoción pública).
La doctrina ha considerado que el damnifi-
cado se encuentra en un estado de infortunio
particular por el hurto que ha sido cometido en
su desmedro, cuando se encuentra en un estado
desgraciado, física —enfermedad, lesión, etc.— o
moralmente —desgracia afectiva—, o lo aflige un
hecho o acaecimiento de la misma índole lo cual
influye sobre la persona que tiene el objeto, con
la consiguiente minoración de la vigilancia que
ejerce sobre aquél.
Lo verdaderamente relevante en este cuadro
es que la persona se encuentre ya o que en el mo-
mento del hecho sea víctima física o moral de una
desgracia, cualquiera sea ella o su causa, incluso si
(121) FIGARI, Rubén, “Hurtos...” (ob. cit. p. 197).
(122) ESTRELLA, Oscar — GODOY LEMOS, Roberto
(ob. cit. p. 339).
 DPyC
le es imputable al que la sufre debido a que la cir-
cunstancia de la responsabilidad de éste respecto
a la causa del infortunio, no excluye ni la mentada
minoración de sus posibilidades de defender la
cosa ni el valor sintomático del delito. De allí que
la imprevisibilidad del infortunio no es condición
del agravamiento. (123) Por ello, es indiferente
que pueda tratarse tanto de una enfermedad de la
cual el sujeto es totalmente inocente, como de un
estado de inconsciencia por ebriedad voluntaria,
excluyéndose el hurto al que duerme, porque
dicho estado no es un infortunio. (124)
Moreno (h.), sobre el particular entiende que
debe tratarse de una situación imprevista que se
haya producido a una persona determinada y
agrega que el hurto hecho a un sujeto defectuoso,
a quien le falta un sentido o un órgano no es un
hurto especial a causa del infortunio que significa
el defecto, caso contrario se habrían creado por
imperio de la ley situaciones de desigualdad y
se tendrían criterios distintos con referencia a
las diversas personas. En cambio, si el delito se
ejecutase sobre una persona que estaba domi-
nada por una enfermedad, de un individuo a
quien le hubiese acometido un acceso o dado
un ataque, el autor sería de hurto especialmente
agravado. (125)
Con respecto a la afirmación que hace Moreno
en lo concerniente a que los males crónicos no son
considerados como infortunios particulares, ergo
como agravante del hurto, Soler responde que no
hay razón suficiente a esta forma de limitación,
porque lo importante es que se trate de una situa-
ción de infortunio por efecto de la cual los bienes
del perjudicado quedan expuestos a más eficaces
agresiones, y que el ladrón se aproveche de esa
situación. “Suele decirse, por ejemplo que en caso
de enfermedades crónicas la víctima ha tenido
tiempo de tomar precauciones. Pero ¿qué pre-
cauciones puede tomar un ciego de que alguien
se le acerque y le saque el reloj? Lo importante es
que se establezca la conexión entre la situación
objetiva de infortunio y la facilidad derivada de
ella para el ladrón”. (126)
(123) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. ps. 199/200).
(124) FIGARI, Rubén, “Hurtos” (ob. cit. ps. 198/200).
(125) MORENO (h), Rodolfo (ob. cit. ps. 117/118).
(126) SOLER, Sebastián (ob. cit. ps. 217/218).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 31
Rubén E. Figari
Asimismo, como ya se ha anticipado, la causa
puede ser tanto física como moral, en el caso de
una persona abrumada por una desgracia de ca-
rácter afectivo, como la muerte de un ser querido,
en tanto y en cuanto, por tal circunstancias sus
bienes aparezcan expuestos a la fe pública, concita
la agravante, lo mismo que el caso del que roba o
hurta en la casa donde alguien ha muerto, aprove-
chando la tribulación y la costumbre de permitir
la entrada de gente en el domicilio. (127)
Es controvertida la opinión sobre si se admite
la posibilidad de que la persona que ha muerto
pueda ser sujeto pasivo del delito cuando ha sido
precisamente la muerte el infortunio sufrido y un
tercero no lo haya sustituido aún en la tenencia
de las cosas que sustrae el agente, porque se ha
dicho que el muerto no es ya persona y amén de
que el damnificado no puede ser aquél, los efectos
pasaron a ser de propiedad o tenencia de los he-
rederos. Comparto la solución afirmativa que da
Núñez, pues se respalda en la normativa del art.
185 inc. 2º del C.P. que exime de responsabilidad
criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se
causen: “inc. 2º el consorte viudo, respecto de
las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro”. (128)
Otra cuestión que se discute es la referida a si
el infortunio particular de la víctima sólo debe
afectar a ésta o también a los bienes. Sobre esta
temática la jurisprudencia no ha sido muy pacífica
desde antaño, pues, por un lado, hubo fallos que
entendían que la agravante debía aplicarse tam-
bién en circunstancias relacionadas con las cosas
en particular y no solamente cuando los hechos
afectaren a las personas, ya que existen ciertos su-
cesos o eventos que pueden afectar directamente
a los bienes, y de los cuales el actor puede valerse
de todos modos al ver disminuidas las defensas
sobre las cosas del damnificado, como es el caso
de agravar el hurto cuando está rota la vidriera del
negocio de la víctima. En tanto, que por otra parte
hubo fallos que interpretaron que el suceso des-
graciado, o infortunio, debía afectar directamente
al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento
de la agravante pone acento en tal circunstan-
cia, debido a que se basa, esencialmente, en el
(127) Ídem (ob. cit. p. 218).
(128) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 200) y TOZZINI, Carlos
(ob. cit. p. 208).
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
debilitamiento de la defensa que el propietario
tenedor ejerce sobre sus bienes, vale decir, que si
la defensa es llevada a cabo por el propietario del
bien, la única forma de que ésta se vea debilitada
es que el infortunio particular haya sido sufrido
por la víctima y no por los bienes. (129)
Pero más allá de las razones que se mencionan
como características de la expresión “infortunio
particular del damnificado”, se requiere el “aprove-
chamiento” de la circunstancia que se concretiza en
la anterior fórmula, o sea que el tipo debe contener,
además del conocimiento del desastre o infortunio,
la voluntad de aprovecharse de las facilidades que
se derivan de la disminución de la vigilancia, es
decir, un elemento subjetivo del tipo distinto del
dolo, de tendencia, cuyo efecto es limitar el poder
punitivo estatal, al restringir el alcance del tipo, en
palabras de Zaffaroni- Alagia -Slokar.
A tenor de todo lo expuesto anteriormente se
puede llegar a la conclusión de que el infortunio
particular del damnificado debe estar regido por
una causa realmente de trascendencia que supera
en todo momento las de una mera contrariedad,
de modo que ese infortunio no se puede identificar
con cualquier pesar o acontecimiento negativo en
la vida de una persona. Por otra parte, se requiere
el aprovechamiento de dicha situación por parte
del agente, es decir, que éste se prevalezca del
evento sufrido por el sujeto pasivo, lo cual revela
en aquél un grosero sentimiento de perversidad al
aprovechar la circunstancia desventajosa que pa-
dece este último en el contexto del evento. (130)
Bien señalan Breglia Arias-Gauna que el motivo
del infortunio del damnificado no alcanza sus co-
sas, sino que se refiere a su persona y, además debe
tener un grado intenso; “no es cualquier pesar o
acontecimiento negativo”, sino aquel que provoca
un sentimiento de compasión y, por lo tanto, no es
una mera contrariedad. (131)
En lo personal también propuse simplificar la
redacción del presente inciso con el siguiente
(129) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 116).
(130) FIGARI, Rubén, “¿Cuándo no hay hurto calamitoso
por infortunio particular del damnificado?”, en “Revista
de Derecho Penal y Criminología”, LL año 3, nº 4, mayo,
2013.
(131) BREGLIA ARIAS, Omar — GAUNA, Omar (ob. cit.
p. 102).
32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
texto: “Cuando el hurto se cometiere aprovechando
las facilidades provenientes de un accidente, de-
sastre, conmoción pública o infortunio particular
del damnificado”, que es coincidente con el del
Anteproyecto.
3.8. Hurto con ganzúa, llave, instrumento seme-
jante o artificio técnico
El Anteproyecto en este inc. h) modifica en algo
algunos de los conceptos empleados en el art. 163
inc. 3º del Código vigente pues a los consabidos
usos de ganzúa, llave u otro instrumento seme-
jante, se le agrega el de un “artificio técnico”, todos
ellos falsos o verdaderos, hallados o apoderados
o en cuya tenencia se hubiese entrado por error
y que hicieran operar un ingenio mecánico o
electrónico. Es decir que se adecua la norma a las
tecnologías vigentes o por venir. La Exposición de
Motivos sólo alude a su correspondencia con el
vigente inc. 3º del art. 163.
En primer término, se debe tener en claro que
para la aplicación de la agravante de que se trata se
debe partir del presupuesto básico de la existencia
de un lugar o recinto cerrado, cuya entrada, ya sea
puerta, ventana u otra abertura tiene una cerradu-
ra con llave echada y aquélla no es cualquier modo
de cierre sino que consiste en un mecanismo
que se cierra y abre mediante una herramienta o
instrumento llamado llave (132), de modo que es
menester que el obstáculo pueda ser superado sin
utilizar fuerza, simplemente haciendo funcionar
normalmente la llave, de lo contrario se estaría
ante un caso de robo y si el lugar o recinto no
estuviera cerrado en todas sus dimensiones no se
daría la agravante.
En este inciso quedan incluidos no sólo la
ganzúa o llave falsa, sino cualquier utensilio
—instrumento semejante o artificio técnico—
capaz de abrir una cerradura, mecánica, eléctrica
o electrónica, sin romperla ni forzarla; y pueden
ser consideradas llaves las claves digitales que se
pulsan y abren un cierre. Laje Anaya y sus colabo-
radores asimilan la tarjeta magnética con la llave
en el caso, por ejemplo, de la extracción de fondos
en los cajeros automáticos. (133)
(132) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 203).
(133) LAJE ANAYA, Justo, LAJE, Sebastián, LAJE ROS,
Cristóbal, LAJE ANAYA, Celina (ob. cit. p. 349).
 DPyC
Ganzúa consiste en un instrumento que dadas
sus características está destinado a abrir diferentes
cerraduras, haciéndolas funcionar y puede ser
de alambre o cualquier otro material, doblado
en un extremo a modo de garfio que sin llegar a
constituir una llave y utilizado con cierta habilidad
sirve para abrir la cerradura pues conduce a hacer
funcionar el mecanismo de la misma. Tal como lo
manifiesta Fontán Balestra al referir en el mismo
sentido que se trata de un alambre doblado para
hacer una palanca y correr los pestillos sin que
sea relevante la distinción precisa entre ganzúa
y otro instrumento semejante, ya que la ley los
equipara como medios aptos para perpetrar el
hurto agravado. (134)
En realidad lo que es determinante en la aplica-
ción de la agravante no es la naturaleza intrínseca
del instrumento utilizado sino su carácter idóneo
para abrir la cerradura mediante una maniobra
mecánica no violenta, como si se hiciera lo propio
con una llave. De allí que no tiene ese carácter un
instrumento sólido con el cual se abra la puerta
mediante presión para hacer saltar los batientes
o el pestillo mismo de la cerradura, pues esas ac-
ciones importan fuerza en las cosas y no una habi-
lidad o destreza. (135) Así consigna Donna que se
debe tener presente en todos estos supuestos que
la existencia de un daño en la cerradura configura
el delito de robo por aplicación de fuerza sobre la
cosa y en consonancia con ello la jurisprudencia
llegó a la conclusión de que la llamada “yuga”
—que es un elemento de metal en forma de “T”
utilizado para forzar las cerraduras— es más bien
un elemento que sirve para el robo, en estos casos
(art. 167 inc. 4° del C.P.), pues con ese elemento
se provoca fuerza sobre las cosas. (136) Empero,
y dado que el abrir con una ganzúa nunca es tan
suave como hacerlo con la llave, no deben consi-
derarse como muestras de fuerza las que pueda
dejar la ganzúa, ni aún cuando en adelante quede
dificultado el uso de la cerradura o se eche a per-
der, siempre que la apertura se haya realizado en
virtud del funcionamiento normal de los pestillos
sobre el cerrojo. (137)
(134) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 511).
(135) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 219).
(136) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71/72).
(137) TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 211).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 33
Rubén E. Figari
Llave falsa: se tiene por tal aquella que en princi-
pio no ha sido destinada para abrir la cerradura por
quien tenía el derecho a hacerlo y vendría a ser una
réplica de la verdadera, fabricada expresamente
con desconocimiento del dueño. Se dice que este
concepto está determinado más por su destino que
se le da que por su naturaleza física, ya que es llave
falsa toda aquella que no está específicamente des-
tinada a abrir una cerradura determinada, de allí
que se ha equiparado a una llave falsa, la llave ver-
dadera que, por ejemplo, el ladrón hizo hacer por
su cuenta o que también eventualmente se reservó.
Asimismo puede caer dentro de esta configuración
la llave de otra cerradura que sirve al ladrón para
abrir una puerta diferente. (138)
Llave verdadera es aquella que originalmente
utiliza el propietario para abrir la cerradura. “De
tal forma será verdadera no sólo la llave expresa-
mente fabricada para la cerradura y que su titular
utilice para abrirla, sino también una ganzúa o
cualquier otro instrumento semejante que aquél
use con esa finalidad. Ninguna llave es verdadera
sino en relación a su destino por lo que sólo tendrá
ese carácter la llave (o instrumento semejante)
que legítimamente haya sido destinado a abrir la
cerradura”. (139) El Anteproyecto suprime la pa-
labra sustraída por la de “apoderado”, se conserva
la acción de ser “hallada” y se agrega la circuns-
tancia de entrar en la tenencia por error, es decir,
mediante un engaño u ardid.
Laje Anaya sostiene que no es necesario que ese
poder hubiese sido adquirido por hurto, porque
aunque éste se cometa por sustracción, la ley se
refiere a la llave sustraída —tal el texto actual—,
pero no necesariamente hurtada, referencia que
indica que también sustrae, el que por medio de
fraude, logra por engaño que el titular de la esfera
de custodia se la entregue. (140) Argumento válido
para la redacción imbricada en el Anteproyecto.
La llave también puede haber sido hallada,
vale decir, encontrada por el agente o un tercero
después de haberla extraviado, perdido u olvidado
el tenedor. Resulta irrelevante que el autor o el
(138) Ídem (ob. cit. p. 211).
(139) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 341).
(140) LAJE ANAYA, Justo, “Ganzúa, llave falsa, instru-
mento semejante, y la llave verdadera sustraída, hallada o
retenida, en el delito de hurto”, LL 1998-C-1230.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
tercero la haya buscado, o la haya encontrado sin
proponérselo. Así por ejemplo se ha entendido
que la llave dejada debajo de un felpudo y tomada
por el ladrón, califica el hecho, ya que demuestra
la voluntad del dueño de que no cualquiera pueda
utilizar la llave. (141)
El instrumento es semejante a la llave cuando sin
ser ganzúa, ni llave en sentido estricto es análogo y
permite, por su función, como aquélla, la apertura
y cierre o sólo lo primero, de cosas que impiden ser
abierta sin su empleo o uso. En este sentido, son
análogos a la llave, los llamados controles remotos y
las tarjetas magnéticas. (142) Según Fontán Balestra
la distinción entre una ganzúa y otro instrumento
semejante carece de importancia, puesto que la ley
coloca ambos en pie de igualdad. (143) Soler refiere
que la semejanza es meramente funcional porque
lo importante es el vencimiento del resguardo pre-
dispuesto por la cerradura, mediante una maniobra
mecánica no violenta. (144)
El objetivo del uso de los objetos mencionados
utilizados en este hurto calificado es el de “hacer
operar un ingenio mecánico o electrónico” con lo
cual quedan comprendidas tanto las cerraduras
convencionales como las de sistemas electromag-
néticas o a control remoto o cualquier otro sistema
que pueda aparecer en el futuro.
En lo que a mí concierne y con el objeto de aggior-
nar el actual inciso, propuse una redacción quizás un
poco más detallada de la que asume el Anteproyecto,
pero que en definitiva tiene su punto de contacto
con la norma en cuestión: “Cuando se hiciere uso de
ganzúa u otros instrumentos análogos, llaves falsas,
tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o ins-
trumentos de apertura a distancia y cualquier otro
instrumento tecnológico de eficacia similar, o llave
verdadera o dichos artificios tecnológicos que hubie-
sen sido sustraídos, hallados o retenidos”.
3.9. Hurto con escalamiento
Esta modalidad conserva la misma característi-
ca del texto actual, por ende como en varios casos
anteriores, todos los aportes doctrinarios y juris-
(141) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71) citando a CREUS,
Carlos, TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 213) citando a FONTÁN
BALESTRA, Carlos.
(142) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. “Estudios...”, p. 651).
(143) FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 515).
(144) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 219).
34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
prudenciales guardan su vigencia. La Exposición
de Motivos remite al vigente inc. 4º del art. 163.
La Real Academia Española define el esca-
lamiento como la “acción o efecto de escalar” lo
que equivale a: “1. Entrar en una plaza u otro lugar
valiéndose de escalas. 2. Subir, trepar por una gran
pendiente o una gran altura. 3. Por ext., entrar su-
brepticia o violentamente en alguna parte, o salir
de ella rompiendo una pared, un tejado, etc.”.
En realidad el escalamiento lleva implícito el
empleo de un esfuerzo, agilidad o artificio por
parte del sujeto activo para vulnerar la mayor
defensa puesta por el sujeto pasivo que pone para
el resguardo de la cosa e implica tanto un ascenso
como un descenso al lugar.
Si bien más arriba se dio una definición de lo que
en la lengua castellana significa escalamiento, el
Código en realidad no lo define, como ocurre en
otras legislaciones, de modo que se debe hacer una
interpretación de la norma. Anteriormente era fre-
cuente la idea de que el escalamiento se realizara por
una vía no destinada al efecto. Esto en realidad viene
a constituir uno de los requisitos pues no existirá
tal situación, por dificultoso que le haya resultado
al sujeto activo, si el acceso al lugar se logró por vía
destinada a la entrada o por la no destinada, pero sin
ascenso o descenso, de ello se deduce que el segundo
ingrediente requerido para que haya escalamiento
se hace menester la superación de las defensas pre-
dispuestas de la cosa, sea que hayan sido colocadas
específicamente para ello o con cualquier otro fin,
por ejemplo decorativa, pero que realmente cum-
plan un resguardo de la cosa de modo que el sujeto
activo deba desplegar un esfuerzo o habilidad. “No
se calificará el hurto, aún cuando el acceso donde
se encuentra la cosa sea por vía no destinada a ello,
cuando para lograr ese acceso sólo se requieran
simples saltos o descensos que no demanden gran
esfuerzo, o que los obstáculos puedan superarse
fácilmente, sin esfuerzo o sin despliegue de especial
habilidad o destreza”. (145)
Vale decir que al requerirse ambos requisitos
deben quedar excluidos los casos en que se accede
a una cosa que está situada fuera del alcance del
sujeto activo, por circunstancias que no proponen
el indicio de una especial protección por parte del
(145) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 345).
 DPyC
propietario como aquellos otros en los que se utilizan
algunos procedimientos que no implican el acceso
personal al lugar de la sustracción. Tal sería el caso
que ut retro se menciona de la tapia derrumbada,
tampoco el caso de verjas decorativas de poca altura,
ni cuando se toma algo por una ventana abierta o
cuando se utilizan artilugios mecánicos y se sustraen
los objetos que se almacenan en la terraza del vecino
o cuando se trepa por una fachada para arrancar
las rejas de la ventana. De la misma manera no son
defensas predispuestas los obstáculos que permiten
el paso a través de ellos, como el alambrado de hilos
separados o aquéllos cuya función defensiva no se
ejerce de un modo concreto y efectivo por voluntad
o negligencia del tenedor. (146)
Estas condiciones que deben reunir los obstácu-
los es una apreciación de una cuestión de hecho
que debe analizarse en cada caso en particular y
que deberá tenerse en cuenta más que por la inten-
ción del propietario al colocar el obstáculo, por su
aptitud real defensiva y por el esfuerzo o habilidad
del infractor para superarlo. (147) Además debe
haber solución de continuidad en el cercamiento
ya que en ese supuesto no habría necesidad de
escalar para entrar, por ejemplo, el caso de una
tapia o pared parcialmente derrumbada o con un
agujero, tampoco deben existir circunstancias que
de alguna manera faciliten el ascenso o descenso, ya
sea producto de la misma estructura del inmueble
o de la negligencia del sujeto pasivo quien deja, por
ejemplo, una escalera apoyada.
Creus-Buompadre explican con una serie de
ejemplos que la defensa predispuesta puede
consistir en construcciones sólidas, permanen-
tes o temporales, por ejemplo, cerco de chapa
de una obra en construcción o de cercos que no
permiten el paso a través de él, como ocurre con
el alambre tejido y hasta pueden ser vivos, como
el cerco de plantas. (148) Tal como dice Soler se
(146) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 78).
(147) Es importante poner de resalto que la jurispruden-
cia ha interpretado que no ha menester que para realizar
el escalamiento se lleven a cabo maniobras sumamente
complicadas o que pongan de manifiesto una especial
destreza por parte del agente. “Determinar cuál es la altura
o la profundidad apropiadas, así como el esfuerzo realizado
a la maña empleada para vencer los obstáculos constituyen
cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas en cada caso
particular” (Cfme. BUOMPADRE, Jorge, ob. cit. p. 57).
(148) CREUS, Carlos — BUOMPADRE, Jorge (ob. cit.
p. 445).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 35
Rubén E. Figari
deben considerar las cosas no ya desde el punto
de vista de la intención protectora del propietario,
sino de la diligencia puesta en el sentido de esa
protección. (149)
El escalamiento, según la mayoría de la doctrina,
resulta irrelevante a los fines de la agravante que se
realice en forma externa o interna pues da lo mismo
que se escalen muros u obstáculos que limitan
con el exterior de la vivienda o inmueble donde se
encuentra la cosa, como si se escalan muros u obs-
táculos de habitaciones o construcciones internas
en la medida de que sea necesario para tener acceso
al objeto sujeto de sustracción. (150)
Donde hay discordancia en la doctrina es res-
pecto a si es necesario que en el escalamiento el
cuerpo del sujeto activo penetre al recinto donde
se encuentra la cosa. Así, una parte de aquélla esti-
ma que esto debe ser así y que no es suficiente con
subirse a la pared y desde allí sustraer las cosas que
se encuentran en el interior del lugar, por ejem-
plo, introduciendo un brazo o ayudándose con
otro elemento como prolongación de aquél. Esta
tesitura se enanca en los precedentes legislativos y
fundamentalmente en la significación gramatical
del vocablo “escalar”, que significa entrar. (151)
Otra parte de la doctrina se ampara en el hecho
de que aquí existe una diferencia con lo que pre-
veía el inc. 3° cuando hablaba de penetrar al lugar
donde se hallaba la cosa, en ese caso no existía
ninguna duda para que se registre la agravante,
cosa que no sucede en éste, ya que el mismo sólo
requiere ascenso o descenso y es suficiente que
se concrete eso por parte del agente, no siendo
necesario que penetre al lugar donde se encuentra
el bien. Es así que si aquél subió a la pared o muro
y desde allí extrajo los bienes estirando su brazo
o ayudado con otro instrumento, el escalamiento
se encuentra perpetrado. (152)
(149) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 226).
(150) ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto (ob.
cit. p. 346), SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 225), NÚÑEZ,
Ricardo (ob. cit. p. 211), CREUS, Carlos — BUOMPADRE,
Jorge (ob. cit. p. 447), LAJE ANAYA, Justo — GAVIER, Enrique
(ob. cit. p. 304), FONTÁN BALESTRA, Carlos (ob. cit. p. 516),
BREGLIA ARIAS, Omar — GAUNA, Omar (ob. cit. p. 99),
BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 57).
(151) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 211), FONTÁN BALES-
TRA, Carlos (ob. cit. p. 516).
(152) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 224), CREUS, Carlos -
BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 447), ESTRELLA, Oscar - GO-
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Derivado de esta cuestión también existe dis-
crepancia con respecto al hecho de si sólo el esca-
lamiento es relevante para calificar exclusivamente
en la acción de entrar o también comprende la salida
del agente. Es así que algunos entienden que ate-
niéndose a que el término “escalar” implica “entrar”
—introducirse al lugar— y por ende, no salir, en este
caso no existiría la calificante del escalamiento. (153)
También adherían a esta posición quienes sostenían
la teoría de la amotio, ya que consideraban que el
escalamiento para salir no calificaba el hecho dado
que el hurto ya se había consumado.
En el otro sendero se encuentran los que en-
tienden que la figura del inc. 4° requiere que el
escalamiento sea utilizado para la perpetración
del delito, es decir, para consumarlo y si se es
coherente con la teoría de la ablatio y dentro de
ella con la de la “disponibilidad”, ello implica que
para la adquisición del poder se hace menester
que el sujeto activo debe salir del recinto de donde
tomó la cosa y si lo hace escalando ha consuma-
do el delito en la forma agravada. En tal sentido
Soler es sumamente claro cuando sostiene que
el cerco u obstáculo que defiende la cosa no sólo
sirve para impedir que el ladrón llegue a ella sino
también para impedir que se la lleve. Esta es la
opinión que surge con más consistencia y que es
coherente con la teoría de la disponibilidad a la
cual adherí, porque el bien debe salir de la esfera
de custodia del tenedor y si ese hecho acontece
mediante escalamiento, es evidente que se está
ante la agravante. (154)
3.10. Hurto calificado por la función
La presente y última calificación equivale al
actual art. 163 bis, sólo que los sujetos activos se
amplían pues el Anteproyecto hace referencia a “un
funcionario público con motivo o en ocasión del
DOY LEMOS (ob. cit. p. 347), BREGLIA ARIAS, Omar - GAUNA,
Omar (ob. cit. p. 99), TOZZINI, Carlos (ob. cit. p. 219).
(153) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit. p. 210), FONTÁN BALES-
TRA, Carlos (ob. cit. p. 515), DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 81)
parece seguir esta postura de acuerdo a los antecedentes
que cita. BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 57), TOZZINI,
Carlos (ob. cit. p. 220), DAMIANOVICH de CERREDO,
Laura (ob. cit. p. 104).
(154) SOLER, Sebastián (ob. cit. p. 225), CREUS, Carlos -
BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 447), BREGLIA ARIAS, Omar
-GAUNA, Omar (ob. cit. p. 99), ESTRELLA, Oscar - GODOY LE-
MOS, Roberto (ob. cit. 348), LAJE ANAYA, Justo, LAJE, Sebastián,
LAJE ROS, Cristóbal, LAJE ANAYA, Celina (ob. cit. p. 371/74).
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
ejercicio de su cargo”, en tanto que la actual norma
alude a los “miembros integrantes de la fuerza de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.
La Exposición de Motivos con respecto al inciso
j) dice: “El vigente texto del art. 163 bis conforme
al art. 2º de la ley 25.816, agrava el hurto cuando
el autor del delito fuere miembro de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario,
por el mero hecho de serlo. Esta disposición,
redactada en esos términos, es claramente dis-
criminatoria, pues califica la conducta sólo por
la pertenencia del agente a una función pública
determinada. Se supone que la condición de fun-
cionario debe pesar sobre cualquier funcionario y
no sólo por pertenecer a una fuerza de seguridad
(un juez, un legislador, un militar, se supone que
tienen mayor deber frente a la sociedad que un
agente policial). Pero, por otro lado, tampoco el
puro hecho de pertenecer a una fuerza policial
puede calificar una conducta, sino sólo cuando
éste haya cometido el hecho con motivo o en oca-
sión de la función, pertenezca o no a una fuerza
de seguridad: un secretario de juzgado o un juez,
que aprovechare un allanamiento para apoderarse
de un cuadro, no cometería un hurto menos grave
que del policía que realizare la misma conducta.
En razón de lo expuesto se propone reformular el
precepto en la forma proyectada”.
La norma proyectada al aludir al “funcionario
público” necesariamente remite al Título X del Li-
bro Primero “Significación de conceptos emplea-
dos en el Código” (art. 63) y en el punto 4º inc. c)
lo define con mayor amplitud que el texto vigente:
“Con ‘funcionario público’ y ‘empleado público’ se
abarca a todo el que participa en forma accidental
o permanente del ejercicio de funciones públicas,
sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente. Se entenderá por ‘funcio-
nario público de otro Estado’ o de cualquier enti-
dad territorial reconocida por la Nación Argentina,
a toda persona que haya sido designada o electa
para cumplir una función pública, en cualquier de
sus niveles o divisiones territoriales de gobierno,
o en toda clase de organismo, agencia o empresa
pública en donde el Estado ejerza una influencia
directa o indirecta”.
Creo que la redacción de la norma del art. 140,
punto 2, inc. j) como la remisión al art. 63, punto
4 inc. c), por su diafanidad me eximen de mayores
comentarios. u
 DPyC Análisis del Anteproyecto del Código Penal
Mínimos de escalas penales indicativos
Sumario: I. Introducción. — II. El tema en la doctrina y la jurisprudencia
actuales. — III. Supuestos desarrollados por el anteproyecto. — IV. Con-
clusiones. — V. Bibliografía.
I. Introducción
Sin lugar a mucho debate la doctrina ha asu-
mido que la pena a imponer no podrá exceder
la culpabilidad del autor. Es decir que para la
graduación de la pena resulta relevante la grave-
dad del injusto como así también la culpabilidad
individual del autor.
El Código Penal vigente ha establecido para
cada uno de los delitos una escala penal que
establece no sólo un máximo sino también mí-
nimos. No hay ninguna duda de que por muchos
motivos es indispensable que se cuente con un
tope máximo para la posible sanción a imponer
a una persona por la comisión de determinado
delito, básicamente en función del principio de
legalidad.
Sin embargo, no se advierte que ningún prin-
cipio constitucional justifique la previsión de
mínimos en las escalas penales. Pues si bien el
máximo es indispensable para limitar la coerción
estatal, ello no explica la utilidad de los mínimos
penales.
Ahora bien, más allá de la necesidad, o no, de
la previsión de mínimos de las escalas penales,
ellos no resultan conflictivos en los casos en que
la pena a imponer de acuerdo con la culpabilidad
del agente sea superior a aquélla. Así, el conflicto
aparece cuando en función de la gravedad del
injusto o de la culpabilidad la pena justa es inferior
al mínimo previsto por el legislador para el delito
del que se trate.
Frente a dichos casos conflictivos se generó el
debate sobre la constitucionalidad de los míni-
mos penales establecidos para los delitos por el
legislador o la posibilidad de interpretarlos como
indicativos para el juzgador o si este último se
encuentra obligado a imponer dicha pena míni-
ma aun en el caso de que supere la culpabilidad
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 37
Por Daniela R. Part
del agente. Este conflicto ha sido tomado por el
anteproyecto de reforma del Código Penal de la
Nación en el artículo 19 y será el objeto de estudio
del presente trabajo.
II. El tema en la doctrina y la jurisprudencia
actuales
Ya desde hace mucho tiempo hay acuerdo en la
doctrina en que la pena a imponer dependerá de
la gravedad del injusto cometido por el imputado
como por el grado de culpabilidad. Esto no es más
que la expresión de los principios constituciona-
les de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad
y prohibición de penas crueles, inhumanas y
degradantes.
El principio de lesividad surge del art. 19 de
la Constitución Nacional. De él se deriva que el
Estado no puede imponer una moral, por lo que
no puede haber delito que no reconozca como
soporte fáctico un conflicto que afecte bienes
jurídicos total o parcialmente ajenos (1).
A su vez del principio de lesividad se deriva el
de proporcionalidad, el cual establece que la san-
ción debe guardar una proporción mínima con la
afectación al bien jurídico. Este principio obliga a
jerarquizar las lesiones y establecer un grado míni-
mo de coherencia entre las magnitudes de penas
asociadas a cada conflicto criminalizado (2).
El principio de culpabilidad tiene dos aspectos.
Por un lado la exclusión de cualquier imputación
de un resultado por la mera causación en tanto
se exige al menos dolo o culpa. Por otra parte
abarca la prohibición del ejercicio del poder
(1) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2002, págs. 127/128.
(2) Zaffaroni, Alagia, y Slokar, op. cit., págs. 130/131.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
punitivo cuando el sujeto no pudo conocer la
conminación de pena o no haya podido adecuar
su conducta a derecho, es decir que se relaciona
con la autodeterminación del sujeto. Este último
aspecto del principio es el que se relaciona con el
tema analizado en el presente trabajo, pues es el
que se expresa en el nivel de la culpabilidad dentro
de la teoría del delito, el cual resulta graduable e
incidirá directamente en la determinación de la
pena (3).
Finalmente, resta mencionar el principio de
humanidad el cual impone la exclusión de toda
crueldad. Esta garantía se deriva del art. 18 de la
Constitución Nacional en cuanto prohíbe la impo-
sición de azotes y tormentos, como así también del
derecho internacional de los derechos humanos
en cuanto se prohíbe la tortura y la imposición
de penas o tratos crueles, inhumanos y degra-
dantes (arts. 5 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) (4).
Ahora bien, estas garantías a lo largo de la his-
toria han tenido distinto nivel de reconocimiento
y diferentes estándares de realización. Así ocurre
que cuestiones que históricamente no han sido
cuestionadas, como la obligatoriedad del respeto
por parte de los jueces del mínimo punitivo previs-
to para un delito, hoy pueden ser debatidas.
En efecto, uno de los primeros ejemplos de los
debates del alcance de estas garantías en torno a
la graduación de las penas ha sido el análisis de la
constitucionalidad del antiguo art. 38 del decreto
ley 6582/58. Este artículo establecía una pena de
9 a 20 años de prisión para el delito de robo de
automotor con armas. El debate de esta cuestión
ha llegado incluso a la Corte Suprema de Justicia,
que primeramente se ha expedido en el preceden-
te “Martínez” (5) en el año 1989, estableciendo en
su voto mayoritario que resultaba inconstitucional
dicha norma por considerarla violatoria de la
igualdad ante la ley en tanto arbitrariamente se
otorgaba una protección especial a los automo-
tores, excluyendo irrazonablemente de la figura
agravada a otros objetos de igual o mayor valor
económico y en función de la desproporcionada
(3) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., págs. 139/142.
(4) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., págs. 132/133.
(5) C.S.J.N., “Martínez, José A.”, 6/6/1989, Fallos 312:826.
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
conminación penal de aquella norma, resultando
muy marcada aquélla si se tiene en cuenta que el
mínimo era superior al del homicidio simple.
Sin embargo, dos años después la Corte Supre-
ma, con una diferente composición que modificó
la mayoría, revirtió su opinión en el precedente
“Paupelis” (6) en el que se declaró la constitucio-
nalidad de dicha norma, afirmando para ello que
era potestad del Poder Legislativo seleccionar
las conductas que serán criminalizadas y la pena
que les correspondería de acuerdo con razones
de política criminal y que no le corresponde al
juzgador determinar el acierto o no de la decisión,
sino solamente verificar la constitucionalidad de la
norma. Sin embargo, en el caso concreto la mayo-
ría consideró que el art. 38 del decreto ley 6582/58
no era violatorio del principio de igualdad ante la
ley ya que no se trataba de situaciones idénticas a
las previstas en el art. 166, inc. 2, del Código Penal
y que no se podía analizar la proporcionalidad
en función de otras normas de igual jerarquía
como era el tipo del homicidio simple, porque en
ese caso nunca se podría definir cuál de las dos
era desproporcionada —ya sea por demasiado
gravosa o demasiado leve— pues frente a normas
de igual jerarquía el juzgador no podía arrogarse
funciones legislativas al excluir a una de ellas.
Entonces la Corte en este caso estableció que
el cotejo de proporcionalidad debía efectuarse
de acuerdo a los preceptos constitucionales en
función de la afectación al bien jurídico en el
caso concreto.
Independientemente de que en la actualidad
quizás la solución al conflicto planteado en dichos
casos podría haber sido diferente, dichos prece-
dentes han implicado un avance muy fuerte abrir
el debate sobre la posibilidad de la revisión judicial
respecto de la conminación penal impuesta por el
legislador para los tipos penales.
En cuanto a la posibilidad de imponer una pena
por debajo del mínimo previsto en la escala penal
no hubo muchos precedentes jurisprudenciales
que trataran la cuestión, sin embargo la doctrina
ha ahondado un poco más en el tema.
Zaffaroni, Alagia y Slokar han afirmado que el
problema que plantean los mínimos penales es su
(6) C.S.J.N., “Paupelis, María Cristina y otros”, 14/5/1991,
Fallos 314:424.
 DPyC
valor vinculante para los jueces, considerando que
en realidad los tribunales no deberán respetarlos
cuando fuentes de mayor jerarquía —como los
principios constitucionales antes enunciados—
señalen que esos mínimos resultan irracionales
en el caso concreto. De tal manera, estos autores
le asignan un valor indicativo a los mínimos pu-
nitivos previstos para los delitos por el legislador y
dan como ejemplos de supuestos de inconstitucio-
nalidad de los mínimos aquellos casos en los que
hubiesen operado sobre el sujeto penas naturales
y en los que se hubiese ejecutado sobre ellos penas
ilícitas (7), supuestos que han sido recogidos por
el anteproyecto de reforma del Código Penal en el
artículo aquí analizado.
Sin embargo, esos no han sido los únicos su-
puestos contemplados por dichos autores. En
efecto, partiendo de la lógica de que la emoción
violenta es un supuesto de culpabilidad dismi-
nuida, consideran que aquélla podría ocurrir no
sólo en los casos de los delitos de homicidio y
lesiones —únicos supuestos previstos para dicho
instituto en el actual Código Penal de la Nación en
los arts. 81 inc. 1 y 93— y que sería absurdo que el
legislador privilegie sólo los injustos más graves
con dicha reducción punitiva. De ello deducen
la necesidad de considerar que en cualquier caso
de culpabilidad disminuida cuando el mínimo de
la escala penal del delito del que se trate resultare
desproporcionado con el grado de culpabilidad
del agente el tribunal deberá apartarse de ese
mínimo hasta lograr una pena adecuada a la cul-
pabilidad por el hecho (8).
También estos autores previeron la posibilidad
de que por el propio injusto el mínimo de la escala
punitiva resultara desproporcionado, tal como
sería el supuesto una afectación poco significativa
al bien jurídico (9). Este supuesto también es reco-
gido por el anteproyecto aquí analizado.
Asimismo dichos autores afirmaron que en
casos de pueblos originarios que impusieran
sanciones dentro de su propia comunidad, aquélla
debería descontarse de la pena estatal aunque ello
importe una sanción por debajo del mínimo pre-
(7) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., págs. 995/996.
(8) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., págs. 999/1000.
(9)Zaffaroni, Alagia y Slokar op. cit., págs. 999/1000.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 39
Daniela R. Part
visto para el delito del que se trate (10), situación
que también fue receptada en el anteproyecto.
También Ferrajoli trató la cuestión, afirmando
que los límites de la pena deben variar en función
del daño como en relación a la culpa, pero que el
problema giraba en torno a la entidad que debe
darse a cada uno de esos dos aspectos, pues hasta
el momento han fallado todos los intentos de obte-
ner técnicas heterogéneas para medir la gravedad
del daño y de la culpabilidad. Expresamente este
autor consideró que especialmente en las penas
privativas de la libertad no está justificada la es-
tipulación de un mínimo legal pues habría que
confiar en el poder equitativo del juez poniéndole
únicamente un tope máximo (11).
A una conclusión similar se arriba analizando
las categóricas afirmaciones de Roxin en cuanto
a que nadie puede ser castigado más duramente
que lo que se merece; y “merecida” es sólo una
pena acorde con la culpabilidad (12).
Rusconi también ha afirmado que el grado de
culpabilidad del sujeto activo, por propio imperio
constitucional, debe cumplir un rol relevante al
momento de graduarse la pena, circunstancia
que sólo puede ser conocida ex post, por lo que
de ello concluye que el valor de escala punitiva de
los mínimos esté establecido de modo referencial
y nunca vinculante. Así afirma que nada obsta a
que el juez por razones individuales del caso que
juzga imponga una pena menor que la indicada
como mínimo (13).
Por otra parte, Ziffer ha sostenido que el esta-
blecimiento de mínimos y máximos de las penas
en principio resultan vinculantes para el juez salvo
que se encontrara comprometida su constitucio-
nalidad, lo cual podría ocurrir en el caso de que
resultaran desproporcionados (14).
(10) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., pág. 1000.
(11) Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal”, Ed. Trotta, 8ª edición, Madrid, 2006,
pág. 399/400.
(12) Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Thom-
son Civitas, 2ª edición corregida, Madrid, 1997, pág. 99/103.
(13) Rusconi, Maximiliano, “Derecho Penal. Parte Gene-
ral”, Ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2009, pág. 513.
(14) Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determi-
nación de la pena”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2ª edición,
Buenos Aires, 2005, pág. 40.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Asimismo, Juliano (15) ha ahondado en el tema
objeto del presente basándose para ello en dos
precedentes jurisprudenciales —en los que había
intervenido como magistrado— en los que se ha-
bía impuesto una pena por debajo del mínimo. Así,
tomando la doctrina precedentemente reseñada
sostuvo que de los mínimos penales inflexibles
pueden derivar en penas crueles e inhumanas
que en el caso de no resulten proporcionadas con
el reproche del cual es merecedor el imputado, lo
cual llevaría a una violación del principio de cul-
pabilidad por el acto. En ese sentido destacó que si
bien resulta lógico que existan máximos punitivos
en la conminación penal, pues resultan indispen-
sables para poner un tope temporal a la amenaza
punitiva y, además, porque funcionan como una
advertencia para la población, los mínimos no
tienen valor jurídico alguno ni para la sociedad ni
para el individuo sometido a proceso.
Incluso afirmó el citado autor que los mínimos
podrían representar una injerencia de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo sobre la función judicial en
tanto este último poder tiene la facultad exclusiva
de determinar el nivel de culpabilidad del sujeto
por el hecho delictivo que se le atribuye e impo-
nerle una sanción, lo cual no puede ser establecido
en forma anticipada por el legislador.
Por ello, Juliano propició la eliminación de los
topes mínimos en las escalas de los catálogos
punitivos ya que la culpabilidad por el acto debe
ser medida en el caso en concreto sin poder ser
limitado el juzgador por mínimos fijos estable-
cidos discrecionalmente por el legislador, los
cuales pueden no ajustarse en el caso concreto
a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese sentido recordó que la culpabilidad por el
acto constituye el límite de la sanción imponible
y que en función del principio de lesividad sólo
se admite a posibilidad de la intervención estatal
para el caso de la afectación a un bien jurídico,
derivándose de ello que, en función del principio
de proporcionalidad, la pena debe corresponderse
con la lesión infringida al bien jurídico. Por otra
parte, el mencionado autor señaló que según el
principio de humanidad las penas no pueden ser
crueles, lo cual ocurriría en el caso de una sanción
(15) Juliano, Mario Alberto, “La indefectible natura-
leza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en
Pensamiento Penal del Sur, 1, Zaffaroni, Niño, Martínez y
Vitale (coordinadores), Editor Di Plácido.
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
que superara los límites de la culpabilidad y de la
lesión producida al bien jurídico. Y finalmente ex-
presó que, por aplicación del principio de buena fe
y pro homine, no puede existir una interpretación y
aplicación de cláusulas legales que contradigan los
estándares mínimos fijados supralegalmente por
Pactos, Tratados y Convenciones Internacionales
incorporados a la Constitución Nacional.
Por último, Juliano resaltó una cuestión que si
bien no forma parte de la norma aquí analizada
también fue tomada por el anteproyecto. Esto es
que la violación a las garantías constitucionales
antes mencionada se vuelve mucho más grave
en los supuestos de prisión perpetua como pena
fija, pues no permiten que se diferencie la res-
ponsabilidad penal de cada autor. Justamente en
el anteproyecto analizado se elimina este tipo de
penas fijas y perpetuas.
En el mismo sentido se expidieron Devoto y
García Fagés (16) afirmando que los mínimos
penales fijos resultan contradictorios con los prin-
cipios constitucionales de culpabilidad, lesividad,
proporcionalidad y humanidad de las penas y de
la división de poderes derivada del sistema repu-
blicano de gobierno como así también resultan
contrarios a los fines de la pena —que para nuestra
Constitución Nacional sería la reinserción so-
cial—. Destacaron que las agencias políticas ceden
frente a los reclamos sociales de incrementos de
las penas y que ello lleva a supuestos que, incluso
en abstracto, resultan violatorios al principio de
culpabilidad. Por ello, concluyeron que los legis-
ladores sólo deberían establecer topes máximos
pero no mínimos, y en el sistema actual aquéllos
deben interpretarse como indicativos.
Recientemente, Pablo Tello (17) ha sostenido
que los mínimos fijados en las escalas penales
son creaciones legislativas y que, en principio, no
corresponde al juez apartarse de aquellos marcos
legales, pues señaló que su existencia no resulta
(16) Devoto, Eleonora y García Fagés, Mercedes,
“De los mínimos de las escalas penales y la irracionalidad de
las respuestas punitivas. Un camino con un retorno posible”,
publicado en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”,
tomo 11/2007, directores Andrés J. D’Alessio y Pedro J. Ber-
tolino, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, págs. 2172/2179.
(17) Tello, Pablo L., “Determinación judicial de la pena:
¿Es posible apartarse de los mínimos penales?”, publicado
en Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley,
marzo de 2014.
 DPyC
per se violatoria de los principios de culpabilidad
y proporcionalidad. Sin embargo, en el caso que
dichas garantías se vean afectadas el juzgador
puede —y debe— salirse de la escala penal en
beneficio del imputado.
También algunos tribunales se han hecho eco
de la cuestión problemática que plantean los mí-
nimos de las escalas punitivas. Tal es el caso de la
Cámara Nacional de Casación Penal en los fallos
“Tinganelli” (18) y “Ríos” (19).
En el primero de los fallos mencionados —dic-
tado en el año 2006— nuestro máximo tribunal
en materia penal se expidió a favor de la constitu-
cionalidad del mínimo de la escala penal prevista
para el delito de robo con armas en un caso en el
que la afectación al bien jurídico propiedad había
sido mínima por considerar que la pena impuesta
no resultaba desproporcionada, irrazonable ni
cruel e inhumana pues no se advertía lesión al-
guna a los principios de lesividad y culpabilidad
tal como lo alegaba la defensa.
Sin embargo, Ledesma en un voto disidente,
consideró que la pena mínima prevista para
el delito en cuestión excedía la medida de la
culpabilidad atribuida en franca violación a los
principios de proporcionalidad y de humanidad
que proscriben a imposición de penas inhumanas,
crueles e infamantes.
Más recientemente, la Sala II de la misma Cá-
mara se expidió sobre el mismo tema en el fallo
“Ríos”, en esta oportunidad a favor de la inconstitu-
cionalidad del mínimo de la escala penal prevista
para el delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización que se le endilgaba al
imputado.
En este caso, de conformidad con lo propiciado
por el Fiscal General Javier De Luca, se analizó que
de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el fallo “Pupelis” la
proporcionalidad de la pena no puede resolverse
por fórmulas matemáticas sino que sólo se exige
un mínimo de razonabilidad y que el principio de
culpabilidad impone que la sanción sea propor-
(18) C.N.C.P., Sala III, “Tinganelli, Martín Daniel”, causa
nro. 6501, 17/4/2006.
(19) C.N.C.P., Sala II, “Ríos, Mauricio David.”, causa nro.
16261, 16/4/2013.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 41
Daniela R. Part
cionada al hecho cometido. Así se sostuvo que ese
principio debe ser el que guíe la graduación de la
pena a imponer porque resultarán penas crueles
aquellas que no tengan correspondencia con la
intensidad de afectación al bien jurídico. Concluyó
entonces que los tribunales deben apartarse de
los mínimos de la escala punitiva prevista por el
legislador si resultare desproporcionada con la
culpabilidad del agente, lo cual consideró que
ocurría en el caso.
Así la Cámara Nacional de Casación Penal en
coincidencia con el Fiscal General consideró
que en función de la escasa afectación al bien
jurídico el tope mínimo excede el principio de
culpabilidad, por lo que resultaría violatorio de
los principios de proporcionalidad y humanidad.
Se destacó además que la pulsión que ejercen
las agencias políticas lleva a que se eleven los
mínimos penales a niveles que suelen resultar en
muchos casos irracional, por lo que se impone la
revisión de acuerdo al caso concreto pues la pena
siempre debe ser proporcionada con la gravedad
del hecho y la reprochabilidad del autor.
También la Sala 2a de la Cámara de Apelacio-
nes en lo Penal de Rosario ha tratado el tema en
el caso en el que se debatía la posibilidad de un
error vencible en un caso en el que se investigaba
el delito de facilitación de la prostitución. Así el
juez Ríos consideró que en el caso la imputada
había incurrido en un error de prohibición ven-
cible por lo que opinó que el mínimo de la escala
penal resultaba excesivo en el caso en concreto.
Luego de un importante análisis doctrinario
concluyó que no había abuso de poder por parte
de los jueces al imponer una pena por debajo del
mínimo previsto por el legislador y tras interpretar
que los mínimos de las escalas penales resultaban
indicativos propició una pena inferior a aquél en el
caso en concreto. Sin embargo los demás jueces no
se adentraron en el tratamiento de la cuestión pues
consideraron que el error resultaba invencible y
que por ello se encontraba exento de pena (20).
Si bien hay algunos otros precedentes que pue-
den resultar relevantes en cuanto a la cuestión
tratada en el presente —en particular respecto de
la posibilidad de considerar la pena natural—, bá-
sicamente hasta la actualidad este es el tratamien-
(20) C.Apel. en lo Penal de Rosario, Sala 2ª, “A., S.D.”,
18/04/2008.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
to doctrinario y jurisprudencial que ha recibido la
cuestión incorporada en el art. 19 del anteproyecto
de reforma del Código Penal de la Nación.
III. Supuestos desarrollados por el ante-
proyecto
El anteproyecto, en su artículo 19, establece
distintos supuestos que deberán o podrán estar
exentos de pena o a los que se los podrá sancionar
con una pena inferior a los mínimos previstos en
la escala del delito de que se trate.
Sin embargo, en la fundamentación que se hace
en el propio anteproyecto se establece que por im-
perio de los principios fundamentales los mínimos
de las escalas penales siempre deben interpretarse
como indicativos y ser respetados en tanto se
correspondan con el contenido ilícito del hecho
(grado de lesión o peligro para el bien jurídico) y
con el de reprochabilidad (culpabilidad). Empero,
se establece que se detallan diversos supuestos
especialmente como pasibles de exención de pena
o de una sanción inferior a la prevista para el delito
por resultar los más frecuentes.
Así las cosas, los casos mencionados en el
anteproyecto, que no resultan una enumeración
taxativa, tienen diferentes fundamentaciones por
lo que se agruparán para el análisis.
III.a. Insignificancia o poca intensidad de la
lesión o el peligro de lesión al bien jurídico
En primer término corresponde mencionar que
toda lesión o peligro a un bien jurídico debe ser
significativa para ser captada por el sistema penal.
Es por ello que en el anteproyecto se excluye la po-
sibilidad de pena para supuestos en que la lesión
o el peligro de lesión resultara insignificante y se
establece la posibilidad de una pena por debajo
del mínimo punitivo o la exclusión para los casos
en que aquella resulte poco significativa.
En ese sentido cabe mencionar que, por imperio
del principio de lesividad, la solución prevista en
este caso en el anteproyecto resulta adecuada.
Si bien algunos autores aceptaban la atipicidad
de la conducta en caso de que la afectación al
bien jurídico resultara insignificante, dicha solu-
ción no ha tenido gran recepción en la doctrina,
y menos aun en la jurisprudencia. Si ya aquello
resultaba conflictivo, aun menos se ha aceptado
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
la posibilidad de imposición de una sanción por
debajo del mínimo punitivo para el caso de que la
afectación al bien jurídico fuera poco significativa.
Por ello, la introducción de estos supuestos en el
anteproyecto ha venido a incorporar a nivel legal
el respeto del principio de lesividad, de forma tal
que haya proporcionalidad entre la sanción y la
gravedad del injusto.
III.b. Pena natural
El anteproyecto establece que en caso de que
el sujeto activo sufriera alguna clase de pena
natural podrá imponérsele una pena estatal por
debajo del mínimo previsto para el delito de que
se tratare, lo cual se admite tanto para delitos cul-
posos como dolosos, y en el caso de los primeros
también se acepta la posibilidad de exención
de pena. Asimismo, para el supuesto de que se
trate de delitos dolosos se exige además para la
posibilidad de imposición de una pena inferior
al mínimo previsto que haya una desproporción
entre las lesiones sufridas por el agente y la cau-
sada al bien jurídico.
En este caso no se trata de la menor gravedad del
injusto o de la culpabilidad, sino que se debe tener
en cuenta la pena natural sufrida por el agente
como parte de la sanción que le correspondería
por el delito cometido. Es que debe interpretarse
que la pena no es sólo la sanción estatal que se le
imponga al sujeto sino también puede suceder
que de la propia comisión del hecho se derive una
pena natural, la cual debe ser tenida en cuenta
como parte de la pena a imponer.
Así, puede ocurrir que esa pena natural resulte
sanción suficiente en función de los principios
rectores de la graduación de la pena —gravedad
del injusto y culpabilidad—, por lo cual en el an-
teproyecto se establece la posibilidad de exención
de pena —aunque sólo para el caso de delitos
culposos—.
También puede ocurrir que la pena natural
sufrida por el agente no sea suficiente en función
de aquellos principios para excluir la posibilidad
de una pena estatal, sin embargo ello no excluye
la obligación del juzgador de tenerla en cuenta
al momento de imponer la pena. Es que si no se
tuviera en cuenta la pena natural, la respuesta
punitiva podría alcanzar un quantum que podría
exceder la medida señalada por el principio de
proporcionalidad entre delito y pena y también
 DPyC
podría verse afectado el principio de humanidad (21).
Por ello, en el caso de que, valorando aquella pena
natural la sanción que corresponda para alcanzar
la que sea justa en función de la gravedad del
injusto y de la culpabilidad sea inferior al míni-
mo previsto por el legislador en esta norma del
anteproyecto se autoriza a imponer una sanción
por debajo de aquel mínimo.
Mucha mayor amplitud de posibilidades de
reducción —e incluso de exclusión— de la pena
se ha dado en el anteproyecto para los delitos
culposos que para los dolosos. En efecto, sólo
para los culposos se admite la posibilidad de
exclusión de la sanción estatal y si bien para los
dolosos admite la reducción de la pena incluso
por debajo del mínimo para ello exige, además,
que haya una significativa desproporción entre la
lesión sufrida por el agente y la causada por éste al
bien jurídico. En la propia exposición de motivos
del anteproyecto se fundamenta esta decisión en
que la mayor gravedad del delito doloso obedece
a que por lo general una conducta planificada
con el fin de obtener el resultado siempre es más
riesgosa que una conducta negligente, por lo cual
le imponen al juez un mayor deber de prudencia
en la reducción punitiva en función de la pena
natural sufrida por el agente. Sin embargo, en
los fundamentos del proyecto se deja a salvo la
posibilidad exclusión de pena o reducción por
debajo del mínimo en tipos dolosos aun sin esos
requisitos en el caso de que la pena resulte abso-
lutamente inútil desde todos los puntos de vista,
lo cual sería un supuesto excepcional en el que la
pena resultaría evidentemente cruel.
III.c. Pueblos originarios: sanción dentro del
propio pueblo
Este supuesto resulta similar al de la pena na-
tural, en tanto la posibilidad de una pena inferior
a la prevista en la norma —o su exclusión— no
se asocia a la menor gravedad del injusto o de la
culpabilidad, sino a una pena que sufrió el agente
por la comisión de ese delito más allá de la que
imponga el Estado.
Por respeto al principio de prohibición de doble
punición, al momento de imponérsele una san-
ción estatal, el juzgador deberá tener en cuenta si
el imputado ya ha sufrido una sanción dentro de su
(21) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., pág. 996.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 43
Daniela R. Part
comunidad en tanto aquel pertenezca a un pueblo
originario. Es que el art. 75 inc. 17 de la Constitu-
ción Nacional reconoce la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos originarios. En función de
ello, es lógico que el anteproyecto reconozca las
sanciones que se impongan dentro del ámbito de
la propia comunidad por los delitos cometidos por
sus miembros. Las personas que pertenecen a cul-
turas de los pueblos originarios tienen sus propios
sistemas de sanciones y de solución de conflictos,
los cuales deben ser tenidos en cuenta en caso de
que el Estado imponga una sanción penal, pues
en caso contrario, además de la posible violación
de la prohibición de persecución penal múltiple,
la sanción penal resultaría desproporcionada en
relación con la lesión al bien jurídico.
III.d. Pueblos originarios: hechos cometidos
conforme a la cultura originaria
Este punto se relaciona con el principio de
culpabilidad, el cual requiere que le sea exigible
al autor realizar una conducta distinta. Para ello
resulta indispensable que el agente pudiera inter-
nalizar la norma prohibitiva, por lo cual los errores
de prohibición en caso de resultar invencibles
excluirán la culpabilidad —por lo que la conducta
no constituirá un delito y por ello no merecerá
sanción— y en caso de resultar vencible reducirán
la culpabilidad.
Así las cosas con el sistema vigente, en el caso
de que un sujeto por su condicionamiento cul-
tural por su pertenencia a un pueblo originario
no pudiera internalizar la norma se trataría de
un puro error de comprensión, lo cual excluiría
la culpabilidad y por ello no merecería ninguna
sanción penal.
Ahora bien, el caso conflictivo en el sistema
actual —el cual viene a solucionar el anteproyec-
to en el art. 19— es aquel en el que dicho error
de comprensión resultara vencible y por ello no
excluye la culpabilidad sino que la disminuye. El
caso no resulta problemático si la reducción lleva
a una pena que resulte justa dentro del marco pu-
nitivo establecido por el legislador. Sin embargo,
el problema se presenta en el caso de que la pena
acorde a esa reducción de la culpabilidad sea in-
ferior al mínimo previsto, en cuyo caso el juzgador
debería efectivamente imponer una pena menor
a aquél, por imperio del principio constitucional
de legalidad, circunstancia que el anteproyecto
autoriza expresamente en esta norma.
 DPyC ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
Sin embargo en el anteproyecto se excluye la
aplicación de la reducción para supuestos de de-
litos contra la vida o la integridad física o sexual
en la medida en que importen una lesión grave a
la dignidad humana.
III.e. Penas o lesiones ilícitas sufridas por parte
de funcionarios estatales
Este caso resulta similar al de los previstos en
relación con las penas naturales y a las sanciones
impuestas dentro los pueblos originarios. Es que
nuevamente no se modifica la sanción a imponer
por el Estado por resultar el injusto o la culpabili-
dad menos graves o intensos, sino porque el sujeto
ya ha tenido otra pena que debe computarse. En
este caso no se trata de una pena sufrida como
consecuencia de su accionar delictivo ni por una
sanción impuesta dentro de su pueblo originario,
sino de una pena ilícita sufrida por el sujeto por
parte de funcionarios estatales.
No resulta poco frecuente que funcionarios es-
tatales pertenecientes a las fuerzas de seguridad,
por ejemplo, lesionen a los detenidos, y —más allá
de la penalización de la conducta de aquéllos— es
adecuado que se compute dicha pena al momento
de graduar la sanción que lícitamente impondrá el
Estado como sanción por el delito cometido pues
en caso contrario la sumatoria de ambas sanciones
resultaría desproporcionada.
Es que las penas ilícitas no dejan de ser penas
pues la Constitución Nacional y las normas del
derecho internacional establecen que están pro-
hibidas la tortura y todas las penas que resulten
crueles, inhumanas o degradantes, lo cual implica
que está prohibido imponerlas, pero no por ello
pierden el carácter de pena. Ello por cuanto la
definición de pena es toda inflexión de dolor o
privación de derechos impuesta como castigo a
una persona como agente de un delito (22).
Por ello, en este supuesto el anteproyecto prevé
la posibilidad de la imposición de una sanción por
debajo del mínimo de las escala penal prevista
para el delito del que se trate, para el caso de que
la sanción a imponer que resulte proporcionada
a la lesión al bien jurídico —teniendo en cuenta
(22) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., pág. 997.
[FG1]ok?[FG2]a qué refiere?
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
la pena ilícita ya impuesta por los funcionarios
estatales— sea inferior a ese mínimo.
Se destaca que no se puede excluir este razo-
namiento por la dificultad que implique graduar
la intensidad de la pena ilícita que haya sufrido el
imputado ni por la posibilidad de que éste denun-
ciara falsamente torturas, pues el juzgador deberá
resolver en el caso concreto estas cuestiones pues
nunca la dificultad de establecer la medida de un
derecho o su veracidad puede resolverse mediante
la negación de éste.
IV. Conclusiones
Del análisis efectuado en los párrafos preceden-
tes cabe concluir que lo que debe guiar al juzgador
para graduar la pena son básicamente dos cues-
tiones: la gravedad del injusto y la culpabilidad
del agente por el acto. El primer aspecto es más
bien objetivo y está relacionado con el grado de
afectación al bien jurídico y el segundo se basa en
cuán reprochable es para el autor dicho injusto, lo
cual se relaciona con la autodeterminación indivi-
dual del sujeto. Si no se respetan estos principios
la pena impuesta va a resultar desproporcionada
y por ello se la consideraría una pena cruel, inhu-
mana y degradante.
No hay dudas de que el establecimiento de
penas máximas es una garantía para el imputado
frente a la coerción estatal, lo cual resulta indis-
pensable en todo estado de derecho.
Sin embargo no sólo no se advierte ninguna
utilidad de la imposición de mínimos punitivos
sino que también aquéllos si se interpretaran en
forma rígida en muchos casos contrariarían los
principios constitucionales antes mencionados
que deben guiar al juzgador sobre la graduación
de la pena a imponer. Si bien hay quien podría
argumentar la utilidad de los mínimos penales
como garantía para el imputado en tanto el juz-
gador debería justificar los motivos por los cuales
se aparta de aquél al momento de imponer una
pena, sin embargo el artículo 20 del anteproyecto
establece en forma detallada todas las condiciones
que deberían ser valoradas para la graduación de
la pena a imponer.
Además la imposición de una pena mínima
rígida por parte del legislador sin ninguna duda
implica una intromisión del Poder Legislativo en
la función exclusiva de los jueces de valorar en el
 DPyC
caso concreto la pena a imponer en función de la
gravedad del injusto y la culpabilidad por el acto,
lo cual implicaría una franca violación a la divi-
sión de poderes propia del sistema republicano
de gobierno.
Así las cosas, el artículo 19 del anteproyecto de
reforma del Código Penal implica un gran avance
en pos de elevar el estándar de realización de las
garantías constitucionales antes mencionadas
al momento de la graduación de la pena, pues
le da sustento legal a la posibilidad de imponer
una pena por debajo del mínimo previsto por el
legislador. Es que si bien ello resulta una deduc-
ción lógica de la aplicación al caso concreto de las
garantías constitucionales antes mencionadas, tal
como se ha analizado, esa conclusión se ha aplica-
do en muy pocos precedentes jurisprudenciales y
no muchos autores la han apoyado.
Sin embargo, creo que si bien la norma ha hecho
una enumeración de los casos más frecuentes en
los que resultaría posible que la pena mínima
prevista por el legislador resultara desproporcio-
nada, lo cierto es que podrían surgir otros casos.
Cabe mencionar que otros supuestos que se han
considerados pasibles de una sanción por debajo
del mínimo legal resultan los supuestos de impu-
tabilidad disminuida y errores de prohibición ven-
cibles, los cuales han sido expresamente previstos
con una escala penal reducida en el artículo 6 del
anteproyecto, pero también podría ocurrir incluso
que el mínimo de aquélla también resultare exce-
sivo en función de los principios constitucionales
rectores de la graduación de la pena.
Si bien es cierto que en la exposición de motivos
se señala que en todos esos casos por aplicación
de los principios constitucionales antes mencio-
nados se debían interpretar todos los mínimos
penales como indicativos, lo cierto es que no lo
estableció dentro de la norma y la ley no es lo que
el legislador quiso decir sino lo que efectivamente
dijo en la norma.
En ese sentido creo conveniente señalar que
si los redactores del anteproyecto confiaran en
la aplicación lisa y llana de los principios cons-
titucionales por todos los jueces de forma tal de
considerar los mínimos penales previstos en las
distintas normas como indicativos no hubieran
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 45
Daniela R. Part
realizado la enumeración del art. 19. Por ello, a
mi entender, hubiera resultado de utilidad que
incorporara al anteproyecto una norma que en
forma genérica estableciera el carácter indicativo
de los mínimos de las escalas punitivas.
V. Bibliografía
-Devoto, Eleonora y García Fagés, Mercedes,
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cionalidad de las respuestas punitivas.- Un camino
con un retorno posible”, publicado en “Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal”, tomo 11/2007,
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leza indicativa de los mínimos de las escalas pe-
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General”, Ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires,
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Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”,
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-Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determina-
ción de la pena”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2ª edición,
Buenos Aires, 2005. u
Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

Principio de legalidad e interpretación en el Derecho

Penal: algunas consideraciones sobre la posibilidad
de interpretar extensivamente la ley sustantiva
Por Alexis Leonel Simaz

Sumario: I. Ubicación histórica del principio de legalidad. Situación

actual.— II. Definición y fundamentos del principio de legalidad.—
III. Los contenidos o derivaciones del principio de legalidad.— IV. Con-
clusiones. — V. Bibliografía utilizada.

I. Ubicación histórica del principio de legali-
dad. Situación actual
Para Jerome Hall (1959:809) debe hacerse
una distinción en cuanto al principio de le-
galidad entendido como presupuesto lógico
de todo sistema jurídico y sus significados en
particular cuando se lo interpreta como hecho
histórico. En el primer sentido —explica— debe
considerarse “derecho” toda orden del Estado y
todo lo que los funcionarios estatales hagan en
cumplimiento de ella. En este enfoque, el prin-
cipio de legalidad estaría presente aun cuando
hubiera una única ley omnicomprensiva. Pero,
según el autor, el principio de legalidad significa
mucho más que ello y su sentido sólo podría ser
descubierto refiriéndose a su funcionamiento
como una idea definida en la historia jurídica.
En este sentido —agrega—, el principio consiste
en la limitación en la aplicación de las penas
por parte de los funcionarios, lo cual se logra
mediante la exigencia de que se establezcan y
apliquen normas específicas.
Más adelante refiere que los delitos extraor-
dinarios de la jurisprudencia romana indicaban
una discrecionalidad judicial casi ilimitada,
pero parejamente con los judicia extraordinaria
pueden hallarse numerosas disposiciones que
fijaban tanto el delito como la pena. También hay
evidencias de que las penas instituidas podían ser
disminuidas pero no aumentadas, y que durante
largos períodos era necesario ajustarse estricta-
mente a las penalidades prescriptas. Nos ilustra
el autor que durante el período de Sila se aplicó
rigurosamente este principio, estableciéndose
que para algunos delitos la acción criminal y la
pena debían estar cuidadosamente descriptas en
la ley en que se fundaba la acusación, e incluso
que en dicha etapa fue expresamente reconocido
el principio de legalidad. Durante el reinado de
Augusto varias leyes penales fueron declaradas no
retroactivas. De ello deriva que el “Nullum crimen
sine lege” prevaleció durante largos periodos en el
derecho romano (1959:810).
También menciona que en la Edad Media la
doctrina de la supremacía del derecho se encon-
traba hondamente arraigada, a punto tal que se
sostenía que poseía el mismo rango del Estado y
que no necesitaba de éste para su existencia, lo
cual recién fue puesto a prueba con el nacimiento
del Estado moderno.
Ya analizando la legislación inglesa, Hall refiere
que el principio aparece con la promulgación de la
Carta de Enrique V y fue reiterado en la Constitu-
ción de Clarendon, que a su entender iba muy por
adelante del Continente en la labor de imponer el
derecho por encima del gobierno. Tan es así que el
Código Prusiano de 1721 disponía que los delitos
no enumerados en el Código, ni prohibidos por
la Ley Imperial debían ser juzgados “ex aequo et
bono” (según lo bueno y lo equitativo), excepto
los casos más difíciles que debían ser juzgados
por el rey. Asimismo, el Código Bávaro establecía
que los casos no previstos debían ser resueltos “ex
aequitate et analogia juris”. Con el Código de José
II (1787) ingresó la prohibición de la legislación
judicial por vez primera en el continente. En la
Declaración de los Derechos del Hombre (aparen-
temente inspirada de la Declaración de Virginia)
se estableció esta salvaguardia constitucional
básica del individuo contra el gobierno opresor,
y se consagró el principio de legalidad como
principio cardinal del derecho penal. Así, aparece

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 49

 DPyC Derecho Penal
también consagrado en el Código Penal Francés
de 1810 y en el Código Penal bávaro de 1813 re-
dactado por Feuerbach, a quien se le atribuye la
formulación del principio en su forma corriente:
“nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali”. Concluye Hall
(1959:813) que su integración con el liberalismo
político fue bastante simple: si sólo aquel que
viola la libertad garantizada por el contrato social
y protegida por el derecho penal comete un delito,
los futuros delincuentes no pueden ser conocidos
con anterioridad al delito y obligados a sufrir
compulsión física.
Desde otra óptica, Cabral (1958:17 y ss.) —luego
de analizar pormenorizadamente los diferentes
períodos en el derecho romano—, expone que
en él no se formuló, ni por lo tanto se respetó,
el principio de legalidad. Preguntándose cuáles
habrían sido las razones determinantes de que un
pueblo con tanta vocación jurídica permaneciera
en el campo del derecho penal sustantivo librado
a lo que para el modo de sentir actual constituye
poco menos que el reinado de la arbitrariedad;
en palabras de Carrara menciona que los roma-
nos fueron gigantes en derecho civil y pigmeos
en derecho penal, y que el espíritu de justicia y
equidad no estuvo presente en la concepción
penal romana, probablemente como conse-
cuencia de la falta de códigos completos y sis-
tematizados. Ello sí se materializó en el derecho
procesal, pues los romanos, más que a definir
crímenes, se dedicaron a fijar normas procesales
y organismos de juzgamiento.
Sin embargo, nos advierte el autor que existe
quizás una más profunda razón que explica ese
aparente desprecio de la libertad individual y
que atañe a la idea que se tenía de la relación del
Estado con el ciudadano, en el sentido de que el
ciudadano antiguo pertenecía al Estado con todo
aquello que poseía, sin necesidad de ley para
saber de qué modo debía conducirse en la vida
pública. Con cita de Carl Schmitt muestra que el
Estado antiguo no reconocía derechos de libertad,
porque parecía inconcebible una esfera de acción
privada con un derecho independiente frente a la
comunidad política de su pueblo y Estado. Toda
la vida espiritual del ciudadano antiguo estaba
monopolizada por el Estado. Recién con la llega-
da del Cristianismo se destruyó esa concepción
totalitaria, pues la religión dejó de ser patrimonio
del Estado e incluso constituyó una fuerza que se
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
oponía a sus avances, rompiéndose así la unidad
hombre-ciudadano (Cabral, 1958:31).
La caída del Imperio Romano (año 476) señaló
el advenimiento de los bárbaros al escenario
político de Occidente y el comienzo de la Edad
Media, que culminó con el Renacimiento, desem-
bocando en el sistema de nacionalidades y Estados
europeos (Cabral, 1958: 33 y ss.). El autor marca
tres concepciones vitales que en esta etapa toman
contacto entre sí luchando por su predomino, aun-
que sufriendo todas ellas influencias de las demás:
i.) la germánica, con su tendencia individualista e
independiente, germen del feudalismo; ii.) la de
la Iglesia de Cristo, alma de los nuevos tiempos y
iii.) la de la Roma Imperial, que mantuvo latente
el sueño de la monarquía universal. Ninguna de
estas tres concepciones implicó el respeto del
principio de legalidad.
Más adelante, expone Cabral (1958:43 y ss.) que
fue en la Edad Media cuando se libró la batalla
entre el derecho penal público y el derecho penal
privado, consolidándose el primero recién con
el advenimiento de las monarquías absolutas,
aunque ya apareciera con caracteres definidos
en las ciudades italianas, pero hasta en ellas es
dable observar la persistencia del derecho de
venganza reconocido en los Estatutos de la Alta
Edad Media.
En esta época destaca Cabral (1958:45/8):
a.) Las leyes bárbaras escritas: en ellas se optó
por acentuar en materia de delitos privados la
obligatoriedad de la composición;
b.) Las Capitulares de Carlomagno: salvo en
los casos de delitos de lesa majestad, traición y
algunos casos graves de homicidios y robos, en
los que se imponían verdaderas penas, en los
restantes supuestos de limitaban a fijar el precio
de la composición, siendo también absolutamente
extraño a esta concepción jurídica el principio de
legalidad en el sentido actual;
c.) La Carta Magna inglesa: paralelamente al
desarrollo del feudalismo comenzó en Europa el
reinado de la costumbre como fuente del dere-
cho penal. Sin embargo, el autor pone en tela de
juicio que el mentado documento haya sido una
conquista de la Nación inglesa entera, ya que no
es una opinión aislada la de quienes la consideran
como una simple reacción de los barones contra
 DPyC
los avances del poder real que amenazaba con
destruir sus privilegios.
Su art. 39 establecía que “Ningún hombre libre
será detenido, encarcelado, desposeído, puesto
fuera de la ley, desterrado o arruinado de ningún
modo, ni pondremos ni haremos poner mano sobre
él, sino es en virtud de un juicio legal por sus pares
o según la ley de la tierra”.
Nuevamente Cabral (1958:50) aclara que el
juicio por pares no era una novedad, pues ya se
encontraba en la base de todas las leyes germáni-
cas y la fórmula aquí empleada fue probablemente
tomada de las leyes de los reyes francos y sajones.
En cuanto al origen de la expresión “vel per legem
terrae” (según la ley de la tierra), se ha dicho que
sólo hacía referencia al viejo procedimiento feu-
dal por batalla, compurgación y ordalía, pues es
indudable que la ley de la tierra no podía ser sino
la costumbre, principal fuente de derecho en la
Edad Media. Por otra parte, también señala que se
hace un simple juego de palabras cuando se alega
que bajo el término “lex” en el derecho inglés está
también comprendido el derecho consuetudina-
rio, pues consistiendo lo esencial del principio
de legalidad en la exclusión de este último y en
la marcada acentuación del derecho legal, no
se puede sostener que el principio proviene del
derecho inglés. La nobleza inglesa de entonces
no tenía en absoluto idea de lo que era la ley en
el sentido actual. Como explica Carl Schmitt, se
citan como primera Declaración de Derechos
Fundamentales la Carta Magna de 1215, el Acta
de Hábeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de
1688, pero en realidad se trataría de regulaciones
contractuales o legales de los barones o burgueses
ingleses, que si bien habrían tomado el carácter
de modernos principios, no habrían tenido origi-
nariamente el sentido de derechos fundamentales
(cfr. Cabral, 1958:51/2).
Por otra parte, el autor explica que en Francia
reinaban las costumbres locales en materia penal,
a punto tal que, dada la falta de certeza, Carlos VII
promulgó en el año 1453 una Ordenanza obligan-
do a redactarlas por escrito. Similar situación se
daba con los estatutos de las ciudades y comunas
italianas, que estaban llenos de ejemplos de reen-
vío al derecho consuetudinario. En España, pese a
la gran influencia de las Siete Partidas de Alfonso
X El Sabio (1256/65), en ellas no se contemplaba
el principio de legalidad, por lo que puede decirse
que en la Europa Feudal las costumbres locales
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 51
Alexis Leonel Simaz
fueron una de las principales fuentes del derecho
penal (cfr. en detalle Cabral, 1958:53/7).
Ya en la Edad Moderna Cabral (1958:59/64)
menciona como hitos fundamentales: i.) La Caro-
lina (Constitutio Criminalis Carolina, 1532), que
reconocía como antecedente directo la Constitutio
Criminalis Bambergensi de 1507, radicando su
importancia en que con ella se asentó en forma
definitiva el poder punitivo del Estado, aunque
no implicó un adelanto en cuanto al recono-
cimiento del principio de legalidad, ya que los
arts. 104/5 admitían la aplicación analógica de
le ley penal, y ii.) El derecho penal del Estado
absoluto, que no reconoció el nullum crimen sine
lege, constituyendo una prueba de ello el que
el documento más importante de la monarquía
absoluta (la Ordenanza Criminal de 1670) sólo
contemplaba disposiciones penales dispersas o
desordenadamente tratadas, siendo su contenido
mayormente procesal. Incluso, existían alrede-
dor de trece fuentes distintas de derecho penal,
las que frecuentemente no estaban de acuerdo
entre sí. Nos ilustra Cabral (1958:65/73) que el
Renacimiento revela haber sido un arma de doble
filo, porque a través de él se plasmó la concepción
de la monarquía absoluta, pero también en él se
comenzaron a abrir las ilimitadas posibilidades
de actuación del individuo. A partir de allí no
puede concebirse el Estado como omnipotente,
pues ante todo está el individuo que voluntaria y
originariamente se ha despojado de una parte de
su libertad natural para contribuir a la formación
del contrato social, pero conservando ciertos dere-
chos naturales e inalienables, cuyo aseguramiento
y respeto constituyen la finalidad del Estado. Nace
así el Estado de Derecho, asentado sobre el respe-
to a las garantías fundamentales y la división de
poderes, de lo cual deriva el señorío de la ley. El
autor expresa que sólo puede considerarse legíti-
mo señalar como origen de determinado principio
jurídico aquel momento en el cual se lo ve actuar
con la fuerza y el sentido de tal en un sistema dado
de ideas y sólo la filosofía política del siglo XVIII
satisface las condiciones propuestas con relación
al principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Anteriormente, el principio de legalidad no sólo
no rigió, sino que aun en el hipotético caso de que
alguien lo haya respetado, podía a continuación
impunemente abandonarlo sin que ello resintiera
el mecanismo de la organización social, pues se
hallaban ausentes presupuestos culturales, jurídi-
cos y políticos necesarios para su vigencia.
 DPyC Derecho Penal
Por su parte, Jiménez de Asúa (1964:383/5),
apoyándose en Schottländer, expresa que a pesar
de su formulación latina el principio de legalidad
no tiene origen romano, sino que surge con uni-
versalidad como consecuencia del liberalismo del
siglo XVIII, aunque tiene sus primeras manifesta-
ciones en la Edad Media, cuando el hombre aspiró
a la seguridad. El tratadista piensa que aunque
el principio pueda tener algún parentesco con el
derecho romano, como el que Hall le atribuye, este
respondería a concepciones tan distintas y a viven-
cias tan diferentes que no se podría localizar allí
su verdadero origen. Con cita de Vassalli arguye
que en el derecho romano es necesario distinguir
entre dos actividades del poder público: aquella
que se manifiesta con penas propiamente dichas
(poenas), que es la verdadera o propia actividad
punitiva (iurisdictio); y la coertio, que se expresaba
especialmente en multae, y que era una actividad
de policía con fines fundamentalmente preventi-
vos. Ya a comienzos del siglo II a.C. se estableció
el procedimiento penal mediante las quaestiones,
siendo instituidos los jurados junto al juez, y asig-
nándoles competencia sobre figuras delictivas
bien determinadas, sobre todo bajo el régimen
de Sila (quaestiones perpetuae), prohibiéndose la
analogía e imponiéndose el nullum crimen sine
lege. No obstante, y a pesar del aumento de las
figuras delictivas desde la época de Sila hasta la de
Augusto, el sistema de las quaestiones no bastaba
dada su rigidez y el escaso número de las figuras
tipificadas, por lo que con todos los hechos que
quedaban fuera de ellas se recurría a la coertio,
función que se desarrollaba extra legem y que
implicaba fines represivos. Por otro lado, Augusto
creó un nuevo procedimiento penal que tenía
competencia en todos los delitos y jurisdicciones y
sobre todos los súbitos del Imperio (consulo-sena-
torio) y, de esta forma, se podían imponer penas a
actos no prohibidos en las leyes penales, e incluso
el Senado las podía aumentar o disminuir a su ar-
bitrio. Además de este tribunal consulo-senatorio,
existía un tribunal extraordinario imperial que po-
día penar sin que la punibilidad estuviera prevista
por la ley, creándose así una nova cognitio, extra
ordinem, enteramente fuera del procedimiento
ordinario y no vinculada a las leyes. Ya en época
de Diocleciano el procedimiento ordinario de las
quaestiones fue suprimido, acentuándose el poder
de los Emperadores como verdaderos creadores
del derecho. Concluye entonces Jiménez de Asúa
que si se tiene en cuenta el completo desenvol-
vimiento del derecho romano, el procedimiento
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
ordinario por quaestiones constituyó una ínfima
parte de dicho desenvolvimiento, encontrándose
en su mayor parte, no sólo permitida la interpreta-
ción extensiva sino también la analogía. Recién se
reconoció expresamente el principio de legalidad
en las Constituciones de Filadelfia (1774), Virginia
(1776) y Maryland (1776).
Roxin (1997:141/2) refiere que tanto el Derecho
romano como el medieval románico preveían ya
en cierta medida la prohibición de retroactividad,
aunque era usual castigar conforme al derecho
consuetudinario o al arbitrio judicial. Por otra
parte, la arbitrariedad e inseguridad jurídica que
reinaba a finales de la Edad Media preparó el
cambio radical propugnado por los pensadores
de finales del siglo XVII y del siglo XVIII, que hizo
posible la época de las codificaciones. Sin embar-
go, no estaba en primer plano el deseo de proteger
al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino
más bien darles a los gobernantes del absolutismo
ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad
del modo más amplio posible frente a los jueces,
para lo cual era necesario regular las leyes de ma-
nera exacta. Ello coincidió con las ideas liberales
de la Ilustración, tendientes a la autolimitación del
poder estatal, que se impusieron ampliamente en
las obras legislativas posteriores.
Para Welzel (1997:23/4) tampoco es un princi-
pio que provenga del derecho romano, pues fue
totalmente ajeno a la época imperial y al derecho
de Justiniano. También fue desconocido por el
derecho germánico, en el que se podía castigar
conforme al derecho consuetudinario, lo cual
rigió, asimismo, para la Magna Carta de 1215.
Por otra parte, el ordenamiento penal judicial de
Carlos V ligó al juez, por principio, a la ley, pero
permitió con ciertas reservas una punición extra-
legal. Sólo en la época de la Ilustración se impuso
este principio en la lucha contra la arbitrariedad
judicial y la autoridad.
En general puede decirse que las principales in-
fluencias filosóficas de la incorporación del princi-
pio a la legislación han provenido de los escritores
del Iluminismo, especialmente de Montesquieu
(Del espíritu de las leyes), Beccaria (De los delitos
y las penas), Locke (Ensayo sobre el gobierno civil)
y Feuerbach (Libro de estudio).
Conforme a ello, el sustrato histórico del prin-
cipio de legalidad recae sobre la teoría del con-
trato social, de lo que se infiere que el principio
 DPyC
tiene más un origen político que jurídico-penal;
y, a su vez, presupone una organización política
basada en la división de poderes, en la cual la ley
es competencia exclusiva de los representantes
del pueblo.
No obstante, existen excepciones actuales
a la vigencia del principio, entre las que cabe
mencionar al Código Penal Danés de 1930, en la
medida en que permite la punición por analogía;
la legislación rusa posterior a 1917 (y anterior a
1989), que lo abolió; la china, aunque el único
órgano de aplicación es el Tribunal Supremo, y
la ley complementaria alemana de 1935 (vigente
hasta la caída del régimen nazi), que posibilitaba,
junto a la punición legal, una extralegal de acuerdo
con el “sano sentimiento del pueblo” (1).
En nuestro derecho fue reconocido por el art. 1º
(Cap. I) del Estatuto Provisional de 1815, y adquirió
vigencia definitiva con la Constitución Nacional de
1853, que en su art. 18 dispone: “Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”, el
que es complementado por el art. 19 que dispo-
ne: “Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”. Tampoco se puede dejar de
mencionar el art. 1 que establece para el gobierno
de la Nación la forma representativa, republicana
y federal. Sobre su fuente directa se discute si es
la Constitución americana o la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (2).
El Código Penal argentino vigente no lo regula
expresamente (3), quizás por resultar obvio, pero
no sólo está consagrado implícitamente por los
arts. 18/9 de la Constitución Nacional, sino tam-
bién —a partir del año 1994 y por imperio del inc.
22 del art. 75 de la Carta Magna—, en los Tratados
Internacionales que integran un mismo bloque de
constitucionalidad.
(1) Cfr. en sentido amplio Porto (1952:29/33). Caso curio-
so nos depara la ley 14.034 (B.O. 30/7/1951) que establece
en su art. 1 que “Será reprimido con prisión de cinco a vein-
ticinco años e inhabilitación especial absoluta y perpetua, el
argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación
de sanciones políticas o económicas contra el Estado Argen-
tino”, y que conserva su vigencia en la actualidad.
(2) Cfr. con mayor detalle Zarini (2003:15).
(3) Sí lo menciona el actual Anteproyecto de Código Penal
para la Nación Argentina (art. 1 inc. a.).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 53
Alexis Leonel Simaz
Así lo reconocen y plasman expresamente la De-
claración Universal de Derechos Humanos (Res.
217 A [III] de la Asamblea General de la Naciones
Unidas del 10—12—48); el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (New York, EE.UU.,
19/12/66, aprobado por la República Argentina
según ley 23.313); y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica,
22/11/69, aprobado por la República Argentina
según ley 23.054).
II. Definición y fundamentos del principio
de legalidad
En la actualidad suele decirse que un Estado
de Derecho debe proteger al individuo no sólo
mediante el Derecho penal sino del Derecho
penal, es decir, que todo ordenamiento jurídico
debe disponer de medios adecuados para la pre-
vención del delito y también para imponer límites
al empleo de la potestad punitiva (ius puniendi),
ello para que el individuo no quede a merced de
una intervención excesiva o arbitraria del Estado
(cfr. Roxin, 1997:137).
Para tal fin existen diferentes instrumentos de
protección, como el principio de culpabilidad, el
de proporcionalidad, el de lesividad, el de intras-
cendencia, el de la prohibición de la doble puni-
ción, entre otros, y, primordialmente, el principio
de legalidad, que tiende a evitar una punición
arbitraria, no calculable, sin ley o basada en una
ley retroactiva o imprecisa. Desde esta óptica, el
principio opera como una garantía política para
el ciudadano, en cuanto no podrá verse sometido
por parte del Estado, ni de los jueces a penas que
no admita el pueblo.
Si bien nuestro derecho interno consagra el prin-
cipio de legalidad en el art. 18 de la Constitución
Nacional, complementado por el de reserva en el
artículo siguiente, si comparamos el texto cons-
titucional con el alcance que la doctrina le suele
otorgar al nullum crimen sine lege veremos que su
formulación legal resulta un tanto estrecha.
Es necesario entonces hacer un análisis sistemá-
tico de las disposiciones constitucionales, como
también un examen de su fundamento, aunque
resulta difícil encontrar una justificación única o
autónoma.
Según Jakobs (1997:79/80), en la actualidad se
le asignan al principio diferentes funciones. Por
 DPyC Derecho Penal
un lado, se dice que es específica al principio de
culpabilidad, puesto que sólo cabe hablar de una
“decisión defectuosa consciente, o reprochable-
mente inconsciente”, cuando “en el momento del
hecho ya ha estado presente su punto orientador:
la ley penal que especifica el tipo de injusto”. En ese
sentido, se piensa que la culpabilidad presupone
el conocimiento de la norma legal infringida o, al
menos, su posibilidad, lo que requiere la previa
incriminación legal del hecho (cfr. Bacigalupo,
1999a:47; Jakobs, 1997:81). Sin embargo, aclara
Jakobs, no se puede explicar ni por qué la deter-
minación ha de producirse legalmente, ni por
qué tiene que abarcar la punibilidad y la medida
de la pena.
Bacigalupo (1999a:47) critica también este
punto de vista por dos razones: primero, porque se
estima que el conocimiento de las normas no de-
pende del derecho escrito: el derecho no legislado
también puede ser conocido; y segundo, porque
se sostiene que el principio de culpabilidad no
requiere la posibilidad de conocimiento de las
consecuencias jurídicas, por lo que de esta manera
quedaría fuera de la garantía el requisito de previa
determinación legal de la pena. Por otra parte, se
arguye como fundamento del principio nullum
crimen su conexión con principios democráticos y
con la división de poderes, dado que sólo la legisla-
tura sería la autorizada para introducir limitacio-
nes de los derechos fundamentales, aunque por
este camino se dice que no es posible fundamentar
la prohibición de retroactividad.
Según Donna (2006:346), en la fundamentación
del principio de legalidad confluyen el liberalismo
político y la idea de división de poderes, a lo que
podría agregarse, siguiendo a Roxin, la teoría de
prevención general de Feuerbach.
En este sentido, Arroyo Zapatero (1983:12/3)
explica que resulta ser una opinión común que
el principio de legalidad responde al principio
político de división de poderes, pues solamente el
legislador en representación directa de la sociedad
puede decidir sobre la limitación de la libertad
individual, mediante la potestad de prohibir
conductas e imponer privaciones de derechos
(principio de supremacía del legislador). Agrega
que este fundamento político se plasma en la
idea de Estado de Derecho, que se concreta en la
exigencia de reserva de la materia penal para el
Poder Legislativo, pues en definitiva es en sus orí-
genes no tanto un requerimiento para la fijación
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
positiva de lo prohibido frente a la arbitrariedad
estatal, como una exigencia de legitimación de esa
decisión del Estado sobre los ámbitos de libertad.
Asimismo —prosigue el autor—, no solamente
es exigible políticamente la atribución exclusiva
a la ley de la facultad de definir delitos y penas,
sino también que esa definición sea previa a la
imposición de la pena.
También se brinda como fundamento el políti-
co-criminal que tiene sus orígenes en la teoría de
la coacción psicológica propuesta por Feuerbach,
quien entendía que sólo una amenaza penal
establecida por ley con anterioridad al hecho es
susceptible de paralizar los impulsos tendientes
a su comisión, lo cual implica necesariamente la
exigencia de prohibición de retroactividad y máxi-
ma determinación de la ley (cfr. Arroyo Zapatero,
1983: 14/5).
Por otro lado, se sostiene que el principio de le-
galidad es producto necesario de la protección de
la confianza, de la garantía de calculabilidad de
las consecuencias jurídicas de sus acciones por
el ciudadano fiel al orden jurídico (Bacigalupo,
1999a:47). En general, los autores no discuten
la corrección de este planteo, pero señalan que
ello ha servido para ahuecar el principio en lo
referente a la garantía de irretroactividad en las
reglas de prescripción (Bacigalupo, 1997:48), o
que dicha confianza no se corresponde con la
confianza del ciudadano no fiel al derecho, o
que no todas las condiciones que requiere un
Estado de Derecho son objeto de la confianza
de los autores potenciales (cfr. en detalle Jakobs,
1997:81/2).
Otros fundamentos que se proporcionan son la
exigencia de certeza y el tutelar del ciudadano. Al
primero se le ha criticado que sobre tales bases
no es posible fundamentar ni la reserva de ley, ni
la irretroactividad, pues también el reglamento
ofrece seguridad o certeza, e incluso tampoco se
podría fundamentar la aplicación retroactiva de
la ley penal favorable (Arroyo Zapatero, 1983:16).
El segundo —de carácter político—, determina el
sentido total del principio y el de los subprincipios,
apareciendo como una garantía del ciudadano y
de sus derechos fundamentales frente a su limi-
tación por el Estado.
En este orden, el principio de legalidad es ex-
presión directa de las ideas más fundamentales
del Estado democrático: el de expansión máxima
 DPyC
de los derechos del individuo, idea que se tra-
duce como principio de intervención mínima.
Este principio de libertad máxima-intervención
mínima proyecta sus efectos sobre todas las sub-
concreciones del principio de legalidad (Arroyo
Zapatero, 1983:16).
Se agrega a estos fundamentos la finalidad de
garantizar objetividad, en el sentido de que la
conducta punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresión de los hechos
ocurridos, pero aún por juzgar, sino por anticipado
y con validez general (Jakobs, 1997:82).
Por otra parte, siguiendo a Schünemann, Ba-
cigalupo (1999a:48/9) distingue entre las raíces
constitucionales y las jurídico-penales del principio
de legalidad.
En el primer sentido, se trata de la legitimación
de la intervención en los derechos de un ciuda-
dano. En el segundo, se señalan dos aspectos que
ilustran el principio: a.) la imposición de una pena
presupone el incumplimiento de una amenaza
penal cognoscible, pues de lo contrario no podría
ser experimentada como una ratificación contra-
fáctica de la confianza defraudada en las normas,
y b.) en el ámbito de la nueva criminalidad no in-
ternalizada, la existencia de una amenaza penal es
un presupuesto necesario para la elaboración de
la disposición de conducta leal al orden jurídico.
De allí surge el principio general de que una pena
sólo puede ser impuesta si, por lo menos, el autor
pudo ser motivado a un comportamiento leal al
orden jurídico.
De esta forma, se concluye que la reducción del
principio de legalidad a un único fundamento es
prácticamente imposible, porque este principio
tiene funciones de diverso orden, ya que por una
parte determina las condiciones de legitimidad
constitucional de la pena, garantizando un origen
democrático del derecho penal y, por otra, dichas
exigencias resultan necesarias para el estable-
cimiento de un derecho penal de culpabilidad
(Cfr. Bacigalupo, 1999a:49).
Roxin (1997:144/7) divide en dos grandes blo-
ques la fundamentación del principio, distinguien-
do entre una justificación jurídico-política y una
jurídico-penal. Dentro de la primera, menciona
el liberalismo político, la democracia y la división
de poderes y, dentro de la segunda, la prevención
general y el principio de culpabilidad.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 55
Alexis Leonel Simaz
Como señala Ouviña (1964:549), el compromiso
ideológico que fundamenta el sentido instrumen-
tal de la fórmula explica su aparición tardía en el
desarrollo histórico de las ideas penales, ya que
fue menester la explicitación previa de una cos-
movisión que proyectara a primer plano la hasta
entonces menospreciada dimensión del hombre.
Recién cuando se discutió seriamente la natura-
leza, origen, finalidad y límites de la autoridad
política nació el presupuesto del nullum crimen.
III. Los contenidos o derivaciones del princi-
pio de legalidad
III.1. Preliminares
Roxin (1997:137) es quizás el penalista que ha
expuesto un desarrollo más acabado del principio
de legalidad en la dogmática penal actual. Para él
el principio de legalidad sirve para evitar la puni-
ción arbitraria y no calculable sin ley o basada en
una ley imprecisa o retroactiva. Luego de explicar
los postulados de “No hay delito sin ley” y “No
hay pena sin ley” en el derecho alemán, pasa a
tratar las cuatro consecuencias del principio de
legalidad, a saber:
1.) la prohibición de Derecho consuetudinario
para fundamentar y agravar la pena (nullum cri-
men, nulla poena sine lege scripta);
2.) la prohibición de retroactividad (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia);
3.) la prohibición de analogía (nullum crimen,
nulla poena sine lege stricta);
4.) la prohibición de leyes penales y penas in-
determinadas (nullum crimen, nulla poena sine
lege certa).
Estas consecuencias o contenidos del principio
de legalidad se complementan con otros concep-
tos (como el de tipo penal y bien jurídico) y princi-
pios (como el de culpabilidad y proporcionalidad
de las penas), los cuales operan en conjunto como
límites al ius puniendi (4).
(4) La doctrina mayoritaria es concordante en atribuir
estas cuatro consecuencias al principio de legalidad. Ver
Bacigalupo (1997:75/83); Cobo del Rosal - Vives Antón
(1996:66); Eser - Burkhardt (1995:51/2); Frías Caballero
(1992:31 y ss.); Jakobs (1997:88); Jescheck (1993:119/26) y
Welzel (1997:22/3), entre otros.
 DPyC Derecho Penal
A los fines de este trabajo resulta fundamental el
análisis de las últimas dos consecuencias.
III.2. La prohibición de analogía
Para Roxin (1997:140) analogía es trasladar
una regla jurídica a otro caso no regulado en la
ley por la vía del argumento de la semejanza; si la
regla jurídica que se va a trasladar procede de un
precepto concreto se la denomina analogía legal,
mientras que si procede de varios preceptos se la
llama analogía jurídica. En el campo penal ello
está vedado en la medida en que opere en contra
del imputado (in malam partem), pues para un
supuesto que sólo sea similar al regulado en la
ley no está fijada o determinada legalmente la
punibilidad. Agrega Roxin (1997:147 y ss.) que la
prohibición de analogía plantea la tarea de tener
que delimitar la interpretación de la ley que está
permitida, de la creación del derecho que está
prohibida. Dicha dificultad no fue advertida en
la época del Iluminismo, pues los propulsores
de este principio partían de la base de que el
juez nada tiene que interpretar sino sólo aplicar
el tenor literal de la ley. En la actualidad dicha
concepción mecanicista ha sido abandonada,
pues casi todos los conceptos que emplea la ley
son potencialmente vagos. El legislador crea con
el tenor literal de un precepto penal un marco de
regulación que es rellenado y concretado por el
juez, quien considera el significado literal más
próximo, la concepción del legislador histórico, el
contexto sistemático legal y el fin de la ley. Según
esto último, la interpretación puede ser tanto
restrictiva como extensiva. Ahora bien, una inter-
pretación al margen de dicho marco, es decir, que
no esté cubierta por el sentido literal posible de una
norma, constituye una analogía fundamentadora
de la pena, lo que es inadmisible.
Más adelante expone Roxin que la vinculación
de la ley al límite del tenor literal no es arbitraria
y deriva de los fundamentos jurídico-políticos
y penales del principio de legalidad, pues el
legislador sólo puede expresar con palabras sus
prescripciones y lo que no se desprenda de ellas
no rige. Por tal motivo, toda interpretación que
exceda el tenor literal vulnera la autolimitación
del Estado en la aplicación de la potestad punitiva
y carece de legitimación democrática, ya que el
ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones
una interpretación que se desprenda de su te-
nor literal, de tal manera que pueda ajustar su
conducta. No obstante, el autor acepta que esta
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
propuesta se aleja de la total vinculación de la ley,
pues el juez dentro del marco fijado decide entre
diversas opciones interpretativas, pero ello radica
en la propia naturaleza de las cosas y en que el
juez no es libre de cualquier interpretación sino
que está vinculado a las decisiones valorativas
legales. Esta posición también permite resolver
para Roxin la vieja controversia entre las teorías
subjetiva y objetiva de la interpretación, encon-
trando la solución en un punto medio: a la última
hay que darle la razón en que no son decisivas las
efectivas representaciones de las personas que
participaron en el proceso legislativo; pero a la
primera hay que darle la razón en que el juez está
vinculado a la decisión valorativa político-jurídica
del legislador histórico.
Por su parte, Bacigalupo (1999:75 y ss.) refiere
que la ciencia del derecho penal ha supuesto que
la prohibición de analogía no ofrecía dificultades
para su realización práctica, ya que tomaba como
punto de partida que los tipos penales contenían
supuestos de hecho referidos a un número exacto
de casos. En este esquema, la analogía significaba
la decisión de un caso no contenido en la ley y,
consecuentemente, la creación de derecho, lo
que violaba el principio de división de poderes.
Luego de analizar pormenorizadamente el tema,
el autor concluye que la dogmática basada en
el método teleológico no puede prescindir de
la analogía en sus operaciones interpretativas y
las posibilidades de obtener una fórmula para
establecer el límite máximo de la interpretación
permitida son prácticamente nulas, agregando
que si se toma conciencia de las carencias de las
soluciones de que se dispone, sólo nos queda una
vía: la exclusión de toda interpretación exten-
siva del derecho penal. Dicha toma de posición
—como el propio Bacigalupo lo expresa— choca
con la difundida opinión de la inaplicabilidad del
principio in dubio pro reo en materia sustantiva.
Sin embargo —aclara el autor—, estamos ante un
conflicto entre más o menos libertad, otorgándole
al límite de la interpretación el sentido más res-
tringido del texto.
Zaffaroni (2000:112), luego de explicar que
el argumentum a simile tiene plena aplicación
en el derecho penal, concluye de modo similar
a Bacigalupo en el sentido de la preeminencia
de una interpretación restrictiva, basada en la
excepcionalidad de la criminalización primaria.
Pero —a diferencia de Bacigalupo—, admite que
en casos en que el sentido restrictivo provoca una
 DPyC
consecuencia ridícula o absurda debe ceder a la
interpretación literal más amplia, como sucedería
si interpretáramos el concepto de cosa mueble en
el art. 162 del Código Penal en los mismos térmi-
nos que la ley civil, dejando fuera los inmuebles
por accesión o representación.
En el fondo, lo que se trasluce en la posición de
Zaffaroni y, especialmente en la de Bacigalupo,
es la opinión de Bobbio (1938:109), quien refería
que en la interpretación analógica se extiende
la norma misma, mientras que en la analogía se
resuelve la formulación de una nueva norma,
pero dicha diferenciación es superficial pues en
ambos supuestos se da un caso no reglado por el
derecho positivo. De este modo, para Bobbio no
era posible distinguir dónde termina la interpre-
tación extensiva y dónde comienza la creación de
derecho, pues el procedimiento de razonamiento
es el mismo en ambos casos.
No obstante, Bobbio no mantuvo siempre esta
tesitura. En el año 1957 admitió que era factible
la diferenciación entre interpretación extensiva
y analogía, en el sentido de que en la primera, si
bien se extiende el contenido de una norma ju-
rídica a casos que no prevé, la operación se lleva
cabo sin salirse de la norma, mientras que en la
segunda la extensión tiene lugar con base en una
norma de jerarquía superior que se aplica tanto al
caso previsto cuanto al no previsto, creándose en
consecuencia una norma nueva. En 1968 agregó
que la diferenciación no puede establecerse de
modo tajante, sino más bien que los límites que
separan a una de otra son flexibles (cfr. Zarini,
2003:125/6).
Siguiendo a Larenz, Mir Puig (2004:124/5) dife-
rencia claramente la interpretación de la analogía:
mientras la primera sería la búsqueda de un senti-
do del texto legal que se halle dentro de su “sentido
literal posible”, la segunda presupondría la aplica-
ción de la ley penal a un supuesto no comprendido
en ninguno de los sentidos posibles de su letra,
pero análogos a otros sí comprendidos en el texto
legal. El autor admite —al igual que Roxin— la in-
terpretación extensiva de delitos o penas, salvo en
los casos que se aparten de los modelos o cánones
de interpretación aceptados o pautas valorativas
constitucionales, pues con dicha salvedad la in-
terpretación extensiva no sobrepasaría el límite de
garantía representada por la letra de la ley, porque
toda interpretación admisible se mueve dentro de
ese límite. Por lo tanto, parece que el objeto de la
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 57
Alexis Leonel Simaz
prohibición no recae sobre aquel que interviene
en el proceso de interpretación y aplicación, sino
en lo que Alchourrón (1991:177 y ss.) llama argu-
mentos jurídicos a pari y a fortiori. Cuando se hace
referencia a un supuesto en que la norma penal
contiene cláusulas que permiten otorgar a los
términos en ellas empleados un sentido análogo
(como los vocablos “arma” o “mujer honesta”), o
que permiten la aplicación a situaciones análogas
a las descripciones de hecho en ellas contenidas
(“otra condición análoga” del art. 141 del Cód.
Penal o “cualquier otro ardid o engaño” del art. 172
del Cód. Penal), no nos encontramos frente a un
supuesto de analogía prohibida o razonamiento
jurídico por analogía (cfr. Zarini, 2003: 88 y ss.).
Si bien resulta sumamente arriesgada esta
afirmación, en algo parece tener razón y, aunque
muchos juristas no lo expliciten, en dicho sentido
suelen expedirse. El propio Zaffaroni (defensor
acérrimo de la tesis de la interpretación restrictiva)
admite la interpretación extensiva del concepto
de cosa mueble en el delito de hurto, sin poder
diferenciarla claramente de la analogía.
Por otra parte, supongamos que el legislador
ha sido lo más preciso posible en una formula-
ción normativa y, no obstante, la misma puede
interpretarse en dos sentidos: uno más amplio
y otro más restrictivo. O en la misma situación,
existen dudas respecto del alcance del término
utilizado. ¿Por qué deberíamos dejar fuera del
campo de aplicación supuestos que claramente
el legislador quiere que queden comprendidos,
pero que por una limitación del lenguaje no le fue
posible hacerlo?
Como se podrá observar los complejos proble-
mas que sucintamente hemos expuesto tienen
directa relación con otros dos temas importantes:
el mandato de determinación de la ley y la inter-
pretación literal, que trataremos más adelante,
sin perjuicio de ir realizando las referencias que
fueren necesarias.
La Corte Suprema de la Nación ha analizado el
tema, pudiendo resumirse sus argumentos de la
siguiente manera:
a.) el sistema penal constituye un sistema
riguroso y cerrado, formado por ilicitudes dis-
continuas, que no tolera, por la naturaleza de los
objetos jurídicos de que se trata, ningún tipo de
integración, extensión o analogía tendientes a
 DPyC Derecho Penal
completar los elementos esenciales de las figuras
creadas por la ley, concepto éste recibido indu-
dablemente por el art. 18 CN (CSN, 10-9-1979,
Fallos 301-395);
b.) la interpretación extensiva siempre tiene
lugar dentro de la resistencia semántica del texto
(pues de lo contrario no sería interpretación), en
tanto que la integración analógica postula la apli-
cación a un saco semejante pero no contemplado
en la letra de la ley (del voto del Dr. Zaffaroni, CSN,
14/6/2005, Simón, Julio H.);
c.) el deber de observar una interpretación
estricta de la ley no tiene por objeto excluir la
interpretación correcta, imponiendo en todos
los casos la literal, sino excluir la aplicación de
esa ley, así interpretada, a casos distintos aunque
análogos. Aquel principio, en suma, sólo veda la
analogía, no la inteligencia exacta de la ley más
allá o más acá de sus términos literales, cuando
el resultado de la interpretación revela que la
letra de la ley ha expresado sólo de manera in-
completa o incorrecta la voluntad del legislador
(del voto del Dr. Petracchi, CSN, 31/10/1997,
Fallos 320:2.271);
d.) el art. 18 CN. proscribe la aplicación analó-
gica o extensiva de la ley penal, pero no su razo-
nable y discreta interpretación tendiente al cum-
plimiento de los propósitos de los preceptos. Tal
hermenéutica deberá incluir el descubrimiento
de la posible intención del legislador, compatible
con las palabras que ha empleado para expre-
sarla, comprendidas en el sentido más obvio del
entendimiento común (CSN, 10-12-1997, Fallos
320:2.469);
e.) la regla que impone la inteligencia estricta de
las normas penales no excluye el sentido común
en el entendimiento de los textos de dichas nor-
mas a fin de evitar un resultado absurdo que no
pueda presumirse como querido por el legislador
(CSN, 10/12/1997, Fallos 320:2.649).
A esta altura podemos concluir provisoriamente
que siempre que nos movamos dentro del campo
de referencia semántico no parece verse obje-
ciones en que elijamos entre una interpretación
restrictiva o extensiva, aunque ello dependerá de
cómo caracterizamos cada una de ellas. Siendo
ello así es posible entonces incluir en la interpre-
tación no sólo los casos claros, sino también los
grises o problemáticos.
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Lo expuesto merece cierta precisión: es posible
que dentro del sentido de un enunciado normativo
haya más de un “caso claro” de aplicación; pero
también junto a los “casos claros” puede haber
uno o más “casos problemáticos” o, en fin, todos
pueden ser casos problemáticos. En todos ellos es
factible escoger entre el más restrictivo y el más
extensivo, y siempre nos estaremos moviendo
dentro del “sentido literal posible”. La elección de
uno de ellos dependerá de una cuestión decisoria
o, en el mejor de los casos, argumentativa.
No obstante, el principal problema que se pre-
senta en el ámbito penal es tratar de establecer el
límite entre la interpretación extensiva y la ana-
logía prohibida o, al menos, tratar de suministrar
algún criterio para fijar aproximadamente dicho
límite. En este aspecto, hay que decir que la dife-
rencia sustancial entre ambas es que, mientras que
la interpretación es la determinación del sentido
o significado de un enunciado normativo que se
halla dentro de su “sentido literal posible”, la analo-
gía (o razonamiento jurídico por analogía) supone
la aplicación de una nueva norma penal (creada
a partir de otra norma existente en el sistema) a
un supuesto no comprendido en ninguno de los
sentidos posibles de la letra del enunciado nor-
mativo (interpretado) ya existente, pero análogo
a otros sí comprendidos en el texto legal, claro que
dicho límite no puede establecerse con precisión
matemática (Zarini, 2003: 121/36).
Por otra parte, la finalidad que persigue la
interpretación extensiva no es la misma que la
prohibición de analogía, pues mientras la prime-
ra pretende moverse dentro de la interpretación
de un enunciado, la segunda pretende crear uno
nuevo. El hecho de que en ciertos casos el límite
resulte borroso no implica que no se las pueda
distinguir en ningún caso. Sólo cuando exista una
imposibilidad de distinguirlas deberemos optar
por la interpretación más restrictiva.
Asimismo, cuando una determinada interpre-
tación desvirtúa o contradice preceptos constitu-
cionales, la opción es la declaración de incons-
titucionalidad de la sentencia por considerarla
arbitraria en el caso concreto, pues más allá de
las dificultades interpretativas que ocasione un
enunciado normativo —que haga incluso acon-
sejable su derogación o estipulación—, sí entre
varias interpretaciones posibles podemos elegir
al menos una que no colisione con las normas
 DPyC
supremas, no corresponde su declaración de
inconstitucionalidad (cfr. Sagüés, 1989:136/37,
157, 258 y ss.). La CSN ha decidido que la incons-
titucionalidad de una norma sólo debe decidirse
cuando no queda una vía para optar por una
“interpretación constitucional” de la ley, si existen
varias interpretaciones posibles debe adoptarse la
que la preserva y no la que la destruye (5).
Es que el legislador no tiene más límites que la
propia Constitución, y son los jueces mediante el
control de constitucionalidad los que en definitiva
deberán analizar la invalidez de los tipos penales
en cada caso en concreto. Quien en la actualidad
ha interpretado mejor esta postura ha sido Roxin
(1997:55/6) (6), entendiendo que el punto de
partida correcto consiste en reconocer que la
única restricción previamente dada al legislador
se encuentra en los principios de la Constitución,
por lo que el concepto de bien jurídico vinculante
político-criminalmente sólo puede derivar de los
cometidos plasmados en la Ley Fundamental,
del Estado de Derecho basado en la libertad del
individuo, a través de los cuales se le marcan sus
límites a la potestad punitiva del Estado.
Esta postura —que compartimos con ciertas
reservas— proviene de lo que los teóricos del
derecho denominan “interpretación conforme a
la Constitución” (Wroblewski) o “interpretación
adecuadora” (Guastini). La misma consiste en
intentar compatibilizar las normas legales con la
Carta Magna, eligiendo dentro del abanico de in-
terpretaciones posibles aquella que compatibilice
más con la ley suprema, al tiempo de desechar
las otras que no lo hacen. Por tal motivo, cuando
una interpretación realizada por un órgano juris-
diccional no se ajusta con determinado principio
constitucional, se dice que tal sentencia (o tal
interpretación) es arbitraria, sin necesidad de
que lo sea la disposición, que puede “soportar”
interpretaciones constitucionales.
Sin embargo, advierte Guastini (2001:147/8), la
interpretación adecuada no es ni más ni menos
que una opción discrecional y, en consecuencia,
altamente discutible, tanto desde el punto de vista
de la legalidad como del de la oportunidad políti-
ca. Al respecto el iusfilósofo sostiene:
(5) La Ley, t. 105, p. 161.
(6) Ver también Zaffaroni-Alagia-Slokar
(2000:464) en nuestro medio.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 59
Alexis Leonel Simaz
“Si una disposición legal admite dos interpre-
taciones opuestas, de modo que la primera sea
conforme con un principio constitucional, mientras
que la segundo esté en contraste con él, se hace una
interpretación adecuadora eligiendo la primera in-
terpretación y rechazando la segundo. Las senten-
cias de la Corte Constitucional llamadas ‘interpre-
tativas’ son otros tantos ejemplos paradigmáticos
de interpretación adecuadora. Tanto las sentencias
interpretativas estimatorias (la Corte evita declarar
constitucionalmente ilegítima una disposición en
su totalidad, y se limita a declarar ilegítima una de
sus posibles interpretaciones), como las sentencias
interpretativas desestimatorias (la Corte evita
declarar constitucionalmente ilegítima una dispo-
sición, interpretándola de modo que sea conforme
con la Constitución... La interpretación adecuada
es fruto de una opción discrecional, en consecuen-
cia, altamente discutible, tanto desde el punto de
vista de la legalidad como del de la oportunidad
política... Al interpretar la ley, los jueces no tienen
otra obligación que la de atribuirle el sentido... De
este modo, la interpretación adecuadora, lejos de
resultar obligatoria, está justificada sólo cuando
coincide con el significado común de las palabras
o con la intención del legislador, que no siempre
es el caso... Es lícito sostener que, frente a una dis-
posición legal que admita una sola interpretación
contraria a la Constitución, el juez —lejos de tener
la obligación de hacer una interpretación adecua-
dora— tiene más bien la obligación de promover
una cuestión de legitimidad constitucional ante la
Corte... Desde el punto de vista de la oportunidad
política, es también lícito entender que la interpre-
tación adecuadora no sólo no es obligatoria, sino
además perjudicial... esta técnica interpretativa no
produce otro resultado que el de mantener con vida
disposiciones legales que pueden expresar normas
inconstitucional y cuya interpretación conforme
a la Constitución por parte de la generalidad de
los jueces no puede decirse asegurada”. (Guastini,
2001:148/9).
Baste con señalar aquí que tradicionalmente la
magistratura argentina ha hecho un uso conser-
vador del control de constitucionalidad que puede
resumirse en las siguientes reglas de autorrestric-
ción (self-restraint) que enuncia Oyhanarte: a.) los
actos estatales gozan de presunción de constitu-
cionalidad, b.) quien alega una inconstitucionali-
dad debe probarla, c.) la inconstitucionalidad no
puede ser declarada de oficio, d.) no hay acciones
declarativas de inconstitucionalidad, [FG1]e.) la
 DPyC Derecho Penal
declaración de inconstitucionalidad sólo afecta el
punto concreto que ha sido materia del fallo, f.) la
inconstitucionalidad de un precepto no invalida
necesariamente toda la ley, g.) la declaración de
inconstitucionalidad procede sólo cuando es
absolutamente preciso, h.) quien consintió un
acto no puede tacharlo de inconstitucional, i.)
la misión de los jueces no es fiscalizar el merito,
el acierto, la eficacia o la conveniencia de las
leyes, j.) tampoco les incumbe juzgar la “falta de
política” de las normas discutidas, k.) ni descali-
ficar los medios elegidos por el legislador con el
argumento de que hay mejores, entre otras (Cfr.
Bianchi, 2002:140/1).
Por otra parte, se hace necesario encontrar un
límite más allá del cual la indeterminación de la
ley es inconstitucional. Roxin (1997:172/3) expresa
que la solución correcta habrá que buscarla por la
vía que prefiguran los principios de la interpreta-
ción del Derecho Penal. Según ellos, un precepto
penal será suficientemente preciso y determinado
si y en la medida en que de él se pueda deducir
un claro fin de protección del legislador y que
de todos modos el tenor literal siga marcando
límites a una extensión arbitraria de la interpreta-
ción. En otros supuestos sólo se podrá afirmar la
constitucionalidad de un precepto si se hace una
interpretación muy restrictiva del mismo. En todo
caso, como ya adelantáramos, el mayor problema
se presenta en el grado de indeterminación tole-
rable en la redacción de la ley.
Adelantándonos a lo que expondremos en el
siguiente punto, es menester precisar que al ser las
leyes establecidas en lenguaje natural son por ese
solo hecho vagas y, en ciertos supuestos, también
ambiguas. El problema es determinar si existen
parámetros para poder establecer con carácter
general o particular cuándo la indeterminación
es tal que viola el principio de legalidad.
Es verdad que en algunos casos hay que reco-
nocer cierto margen de indeterminación producto
del lenguaje o incluso introducido deliberada-
mente por el legislador, aunque en muchos casos
ello es producto de una deficiente técnica legisla-
tiva, como ocurre por ejemplo con el concepto de
“violencia” en el Código Penal Argentino, que no
obstante estar parcialmente estipulado por el art.
78, varía su significado de acuerdo con el lugar en
que se encuentre ubicado.
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
III.3. La prohibición de leyes penales y penas
indeterminadas
A diferencia de lo que ocurre con la Constitución
Alemana, que establece que la punibilidad tiene
que estar legalmente determinada, nuestro art.
18 de la Carta Magna guarda silencio al respec-
to, aunque esa misma pauta se desprende de la
finalidad del principio de legalidad. En sentido
positivo esta función de garantía implica que
los tipos penales deben redactarse con la mayor
precisión o exactitud posible, evitando conceptos
elásticos, dado que su razón finca en que la reserva
de ley únicamente puede tener eficacia si la ley
se expresa con tal claridad que evite cualquier
decisión subjetiva o arbitraria del juez, lo cual
permite, a su vez, garantizar al ciudadano que
pueda saber de antemano qué comportamiento
se encuentra prohibido y conminado con pena
(Jescheck, 1993:122).
Según Maurach (1994:158/9) la determinación
del tipo emana inmediatamente del principio del
Estado de Derecho y tiene su más importante ám-
bito de aplicación en el derecho penal, exigencia
que se dirige al legislador y constituye el hilo con-
ductor para la técnica legislativa. En este sentido,
el uso de elementos descriptivos del tipo es más
adecuado para precisar con claridad el ámbito
de aplicación, no obstante la moderna técnica
legislativa hace imprescindible la utilización de
conceptos normativos que requieren ser llenados
con un valor.
En este aspecto Bacigalupo (1999b:127) opina
que en general se sostiene que los elementos
normativos (por ejemplo “obscenidad”) otorgan
al juez una mayor libertad, pues requieren de una
valoración para disponer del contenido aplicable,
pero el legislador no quiere que el juez aplique sus
valores personales sino los generales morales de la
sociedad. El autor admite que la cuestión es discu-
tible, e incluso los elementos descriptivos también
requieren valoraciones para su comprensión.
También refiere que la generalización reconoce
límites a partir del momento que la disposición
legal se convierte en una cláusula general, en la
medida que no permita al ciudadano conocer qué
está prohibido y qué está permitido.
Como dice Roxin (1997:169/70), una ley indeter-
minada o imprecisa poco puede proteger al ciuda-
dano de la arbitrariedad, porque no implica una
 DPyC
autolimitación del ius puniendi estatal y porque
es contraria al principio de división de poderes, ya
que le permite al juez realizar la interpretación que
quiera y de esta forma invadir la esfera legislativa.
Más adelante explica que resulta indiscutido que
por indeterminación las disposiciones penales
pueden ser inconstitucionales, citando el ejemplo
del Tribunal Constitucional Bávaro que declaró
nulo un precepto que establecía: “el que infringiere
el orden público o actuare contra los intereses de las
fuerzas armadas aliadas o de sus miembros”, por
ser excesivamente indeterminado. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional Federal consideró que
la frase contenida en el § 360 “grave desmán (o
abuso)” era suficientemente precisa. El autor nos
aclara que ya nadie discute que un cierto grado
de indeterminación es inevitable, porque todos
los términos empleados por el legislador admiten
varias interpretaciones, constituyendo el punto
neurálgico los conceptos necesitados de comple-
mentación valorativa, los cuales no proporcionan
descripciones de la conducta prohibida, sino que
requieren del juez un juicio valorativo (por ejem-
plo, “móviles abyectos”, “escasa cantidad”, “buenas
costumbres”, “mujer honesta”, “banda” [FG2]etc.).
En general, se admite que el legislador no puede
renunciar por completo a dichos conceptos, y
que si las leyes sólo contuvieran conceptos des-
criptivos, bien serían infinitamente largas, o bien
presentarían tal rigidez en su aplicación que pro-
ducirían resultados sumamente desafortunados.
No obstante, Roxin (1997:171/2) se preocupa por
encontrar un límite, más allá del cual la inde-
terminación sería inconstitucional. Así, algunos
entienden que las exigencias de determinación
crecen junto con la cuantía de la pena prevista en
el tipo, y la concreción de la jurisprudencia de una
ley indeterminada satisface el mandato constitu-
cional. Otro piensan que el legislador debe lograr
la máxima precisión posible, es decir, si un con-
cepto necesitado de complementación valorativa
pudiera redactarse de forma más precisa, debería
declarárselo inconstitucional. Todavía algunos
creen, basados en la idea de ponderación, que
los conceptos necesitados de complementación
valorativa serían admisibles si los intereses de una
justa resolución del caso concreto son preponde-
rantes respecto del interés de la seguridad jurídica.
También se menciona respecto de estos conceptos
que sólo se puede afirmar que concurren cuando
lo admitan todas las interpretaciones defendibles.
Finalmente, se ha dicho que el porcentaje de los
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 61
Alexis Leonel Simaz
elementos típicos suficientemente determinables
a efectos de la limitación de la conducta punible
en todo caso ha de superar el 50%.
Esto último no resulta muy plausible de ser sos-
tenido, pues los casos genéricos posibles que una
norma comprende son prácticamente ilimitados,
con lo cual resultaría imposible establecer que el
número de los elementos típicos determinables
a efectos de limitar la conducta punible ha de
superar el 50%.
Roxin (1997:172) propone buscar la solución
correcta por los principios de la interpretación
del derecho penal, según los cuales un precepto
será suficientemente preciso y determinado si y
en la medida en que del mismo se pueda deducir
un claro fin de protección del legislador, y que de
todos modos el tenor literal siga marcando límites
a una extensión arbitraria de la interpretación.
Por ejemplo —prosigue el autor—, en los tipos
penales que refieren a los conceptos de “injurias”
y “otro móvil abyecto” (§ 185 y 211), los requisitos
de determinación se cumplen, pues en el caso
del primero, la manifestación de desprecio sólo
lograra su fin si ella es también entendida como
tal; y en el del segundo, está claro que el fin de la ley
radica en castigar más duramente a los homicidas
especialmente reprobables, y la cuestión de qué
motivos cabe considerar como tales es algo que
se pude averiguar mediante interpretación por la
equiparación que la ley hace con los móviles del
“placer en el asesinato”, la “satisfacción del instinto
sexual” y la “codicia”. No sucede lo mismo con el
mencionado caso del “desmán o abuso grave”, pues
no está claro el fin perseguido por el legislador y
las posibles interpretaciones del concepto llegan
al infinito. En otros casos sólo se podrá afirmar la
constitucionalidad de un precepto si se hace una
interpretación muy restrictiva. Con lo expuesto
concluye el autor que no es cierto que el principio
de determinación esté vacío de contenido: sólo
habría que revisar, sirviéndose de los puntos de
vista expuestos, cualquier tipo concreto en el
que se planteen dudas, cuyo desarrollo sería una
tarea que correspondería a la parte especial. Por
supuesto, también el mandato de determinación
abarca la pena y demás consecuencias del delito.
Una norma penal que dijera “el que infringiere el
bien común de modo intolerable será castigado con
pena de prisión de hasta cinco años”, convertiría
en superfluos los múltiples artículos de cualquier
Código Penal, pero sería un precepto nulo, ya que
 DPyC Derecho Penal
no permitiría reconocer qué características ha de
tener la conducta punible. El juez es quien fijaría
en este supuesto la conducta y no el legislador.
Es por ello que el mandato de determinación se
dirige esencialmente al legislador, siendo una
consecuencia directa del principio de división de
poderes (7).
Eser - Burkhardt (1995:52/9) se ocupan deteni-
damente del tema. Para los autores alemanes no
se debe extremar el mandato de determinación al
punto de que las leyes se tornen extremadamente
rígidas y casuísticas y no se adecuen a la evolución
de la vida, por lo que el legislador no puede renun-
ciar a la utilización de conceptos generales que no
pueden ser descriptos formalmente con total exac-
titud, y que por ello necesitan en cierta medida de
la interpretación judicial. Por tal motivo, no serían
necesariamente inconstitucionales las cláusulas
generales o los conceptos indeterminados que
requieran valoración, siempre que sea posible
establecer para la interpretación y aplicación de
la norma, utilizando métodos de interpretación
conocidos o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de modo que el ciudadano ten-
ga la posibilidad de conocer el valor jurídico
protegido por la norma penal y la prohibición
de determinados comportamientos, así como la
posible reacción estatal. Por otra parte, la deter-
minación de un precepto penal puede depender
de quiénes sean los destinatarios, pues si éste se
dirige a personas respecto de las cuales se puede
suponer que en razón de su formación o experien-
cia práctica posean determinados conocimientos
técnicos, no existe mayor problema. En dicho
aspecto la jurisprudencia alemana —analizan los
coautores— ha establecido ciertas directrices que
pueden dividirse en tres puntos:
a.) no existe un grado de determinación con
validez general, pues ello depende de la espe-
cialidad de cada supuesto típico en particular y
de las circunstancias que dieron lugar a dicha
regulación;
b.) la determinación del supuesto de hecho
típico no puede referirse ni a una exclusión total
de ambigüedad, ni a la exclusión de valoracio-
(7) Claro que en alguna medida también se dirige al
juez que tiene que interpretar los dichos del legislador y,
eventualmente, declarar su compatibilidad o no con la
Constitución.
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
nes, pero tampoco presupone la sola utilización
de elementos descriptivos, ni una descripción
exacta, sino que es compatible con los conceptos
normativos, cláusulas generales y otros conceptos
que requieren una valoración para ser aplicados.
Ello es inevitable, ya que las descripciones puras
sólo existen en las matemáticas y la ley siempre
requiere valoraciones (8);
c.) ¿Qué criterios se deben exigir para la deter-
minación?
i.) La previsibilidad de la aplicación judicial,
cuando una interpretación va más allá del sentido
de las palabras del precepto para comprender la
punibilidad de un comportamiento, ella no puede
pesar sobre el ciudadano. Dicha previsibilidad
debe surgir de los métodos de interpretación
usuales, especialmente basados en jurisprudencia
consolidada y, por otro lado, en la posibilidad de
cálculo sobre la base del conocimiento específico
de la materia para el destinatario de la norma.
ii.) Otro punto de apoyo debe ser el criterio
de la decisión valorativa, pues aún cuando la
apreciación de una fórmula necesitada de cierta
valoración sea previsible, no puede el legislador
dejar a cargo del juez una decisión valorativa que
puede y tiene que tomar, so pena de lesionar el
principio de prohibición de retroactividad y de
división de poderes.
iii.) Si el legislador pudiera concretar su materia
sin dificultades abarcando casuísticamente los ca-
sos que necesitan regulación, entonces se podría
evitar la indeterminación. Si en esos casos, no se
lograra dicha concreción entonces se vulneraría
el principio de legalidad.
iv.) También resulta importante el principio de
proporcionalidad desde dos puntos de vista: por
un lado, la ley debe determinar con mayor preci-
sión cuanto más grave sea la pena amenazada y,
por el otro, debe existir la proporcionalidad entre
la necesidad de una protección del bien jurídico
que no se pueda realizar de otra manera.
v.) Por otra parte, la reserva de ley —según la
cual sólo se pude imponer pena sobre la base de
una ley sancionada conforme a las formalidades
exigidas para ellas—, impone al legislador deter-
(8) Incluso la ley de la gravitación universal requiere de
elementos valorativos.
 DPyC
minar los presupuestos de punibilidad, no pudien-
do delegar ello a los órganos ejecutivos.
Otro jurista que se ha ocupado detenidamente
del tema es Ferrajoli (1998:95/6), quien distingue
el principio de mera legalidad del principio de
estricta legalidad. Mientras el primero se limi-
taría a exigir la ley como condición necesaria de
la pena y del delito, el segundo exigiría todas las
demás garantías como condiciones necesarias de
la legalidad penal. De ahí se sigue que el principio
de mera legalidad sería la condición de la vigencia
o existencia de las normas, cualesquiera sean sus
contenidos, y el de estricta legalidad o taxatividad
de los contenidos sería condición de validez o
legitimidad de las leyes vigentes. Por otra parte,
la mera legalidad sería una norma dirigida a los
jueces, mientras que la estricta legalidad sería una
norma meta-legal dirigida al legislador, a quien
prescribe una técnica específica de calificación
penal idónea para garantizar, con la taxatividad
de los presupuestos de la pena, la decibilidad
de la verdad de su enunciación (9). En el primer
sentido, el principio de legalidad se identifica con
la reserva de ley entendida en sentido formal, y se
limita a prescribir la sujeción del juez a las leyes
vigentes; en el segundo se identifica con la reserva
absoluta de ley entendida en sentido material, y
prescribe que tal contenido esté formado por su-
puestos típicos dotados de significado unívoco y
preciso. Sólo en la medida en que se satisfaga este
segundo principio, la motivación jurídica de una
sentencia puede tener carácter declarativo y ser
susceptible de control empírico como verdadera
o falsa y cómo válida o inválida.
Agrega Ferrajoli (1998:121/2) que el presupuesto
necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad
jurídica es que las definiciones legales que esta-
blecen las connotaciones de las figuras abstractas
de delito sean los suficientemente precisas como
para permitir en el ámbito de aplicación de la ley
la denotación jurídica de hechos empíricos exac-
tamente determinados. De esta forma, caracteriza
al principio como una regla semántica meta-legal
de formación de la lengua legal que prescribe al
legislador penal: a.) que los términos usados por
(9) El autor deja en claro que la diferencia entre legali-
dad estricta y lata es una cuestión de grado, dependiendo
del grado de taxatividad o determinación empírica de los
supuestos típicos penales y de su campo de denotación o
aplicación (1998:113).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 63
Alexis Leonel Simaz
la ley sean dotados de extensión determinada,
para que sea factible su uso como predicados
verdaderos de los hechos empíricos por ellos
denotados; b.) que con dicho fin sea connotada
su intensión con palabras más claras y precisas en
lo posible; y c.) que sean excluidas las antinomias
semánticas o, al menos, predispuestas normas
para su solución.
Ferrajoli expone que en los sistemas penales
evolucionados estas características esenciales
pueden ser identificadas con lo que los penalistas
llaman elementos constitutivos del delito. Cuales-
quiera que sean dichos elementos, existe un nexo
metalógico entre la precisión de su connotación
legal y la determinabilidad de su campo de de-
notación; entre legalidad y verificabilidad; entre
convencionalismo y empirismo penal y entre rigor
semántico del lenguaje legal y cognoscitivismo
judicial. Dichos nexos fueron comprendidos por
la mayoría de los autores del Iluminismo, aunque
con el ingenuo optimismo derivado de la total falta
de una adecuada teoría del significado, que puede
ilustrarse en la frase de Beccaria: “Donde las leyes
son claras y precisas el oficio del juez no consiste
más en que asegurar un hecho”.
Claro que, como explica Ferrajoli, este ideal
nunca es plenamente alcanzable, pues siguiendo
a Hart, sostiene que en todas las leyes existe junto
a un núcleo “luminoso” una zona de “penumbra”
que cubre los casos en los que las palabras de la ley
no son obviamente aplicables pero tampoco cla-
ramente excluibles. Sin embargo, esta penumbra
puede ser reducida o aumentada hasta la claridad
más completa. Es por ello que la certeza jurídica,
aun cuando sea un mito si se la entiende como
perfecta correspondencia, puede ser en realidad
mayor o menor según el lenguaje sea preciso o
vago, denote hechos o exprese valores y esté libre
o no de antinomias semánticas. El iusfilósofo
trata de aclarar la cuestión con algunos ejemplos
del Código Penal italiano: menciona así el hurto
agravado cuando resulta cometido por tres o
más personas (art. 625 nº 5), y el hurto agravado
cuando el culpable usa violencia sobre las cosas
(art. 625 nº 2). En el primer tipo penal, se hace
referencia a una circunstancia exactamente deno-
tada, mientras que en el segundo la circunstancia
mencionada es vaga e indeterminada, sujeta a
múltiples interpretaciones asociables a las pala-
bras “violencias” y “cosas”.
 DPyC Derecho Penal
Más adelante, Ferrajoli (1998:378 y ss.) añade
que mientras el principio de mera legalidad es un
principio general de derecho público, el de estricta
legalidad es una garantía que se refiere sólo al
derecho penal, en la medida en que incide en la
libertad personal de los ciudadanos. Se explica
así cómo el principio de mera legalidad se limita
a exigir que los presupuestos de las penas estén
establecidos de antemano por un acto legislativo,
mientras que el principio de estricta legalidad
exige que la ley penal esté dotada de exigencias
empíricas para que sea posible su explicación en
proposiciones verificables y presupone todas las
demás garantías, las penales de la materialidad
de acción, lesividad del resultado y culpabilidad,
y las procesales de la presunción de inocencia,
la carga de la prueba y el derecho de defensa.
Estas dos versiones del principio de legalidad
son, para el autor, aplicables a los demás secto-
res del ordenamiento jurídico. Por otra parte, el
principio de estricta legalidad se vincula con la
prohibición de analogía, en la medida en que se
pueda afirmar de conformidad con la estricta le-
galidad que los preceptos penales son verdaderos
o falsos (recordemos que para el autor esto es una
cuestión de grados), respecto de los hechos que se
examinan, resultando obvio que no hay sitio para
el razonamiento analógico. De ello deriva el deber
de interpretación restrictiva y la prohibición de
interpretación extensiva de las leyes penales.
Zaffaroni (2000:110 y ss.) opina que aunque la
ley se exprese en palabras y éstas no sean total-
mente precisas, no por ello debe renunciarse al
principio de legalidad, sino que es necesario exigir
al legislador que agote los recursos técnicos para
otorgar la mayor precisión posible conforme al
principio de máxima taxatividad legal. Cuando
los límites legales no se establecen de esa forma,
cuando se prescinde del verbo típico, cuando se
instituye una escala penal de amplitud inusitada
o se remite a conceptos vagos o valorativos de
dudosa precisión, quedan dos caminos: decla-
rar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el
principio de máxima taxatividad interpretativa.
Sustancialmente, sostiene el autor, debe optarse
por la inconstitucionalidad cuando la aplicación
de la máxima taxatividad interpretativa resulta
demasiado artificiosa, es decir, cuando carece de
todo apoyo legal o debe hallarse en un ámbito
muy lejano o, cuando la ley contiene una irracio-
nalidad irreductible que no responde a un notorio
error material. Recordemos que según el autor el
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
principio de interpretación restrictiva se expresa
en un segundo momento puramente interpre-
tativo, ya que dentro del alcance semántico de
las palabras puede haber un sentido más amplio
para la criminalización o uno más limitado, y sólo
en casos muy excepcionales la regla general de
interpretación restrictiva (in dubio pro reo) cede
ante otra más amplia.
En Hassemer (1984:314/9) el mandato de certe-
za es la forzosa consecuencia del hecho de que un
sistema jurídico se organice sobre leyes escritas. La
ley formulada con precisión constituye un interés
primario para el legislador: no habría, pues, ni
siquiera que recomendársela. Sin embargo, hay
casos en que el legislador no quiere la lex certa
lo que es algo inevitable, ya que frente al clásico
entendimiento de determinación de los valores
irrenunciables de la vida comunitaria, se impone
también el criterio de la dirección social, de la
intervención política interna. Hassemer piensa
que aparece aquí el conflicto entre el deseo de
progreso y el deber de mantenimiento que existe
en el sistema jurídico-penal. Otra de las razones
por las cuales el legislador puede no querer la lex
certa es que en numerosas situaciones no existe la
voluntad del legislador, pues la leyes penales son
compromisos cuyo contenido afecta a estratos
profundos de la personalidad, y en sus preceptos
se adoptan a menudo una posición intermedia
que no representa la opinión de los partidos que se
encuentran más bien en los extremos. No obstante,
el autor se encarga de aclarar que el mayor peligro
para el mandato de certeza proviene en realidad
de la capacidad del legislador para hacer leyes
precisas, pues tiene que resolver al mismo tiempo
dos tareas diferentes y contrarias entre sí: tiene
que dejar sus normas lo suficientemente abiertas
como para poder adaptarse a cambios futuros, y
tiene que redactarlas de un modo lo suficiente-
mente cerrado como para que sean impenetrables
a casos que no han sido imaginados. Toda decisión
que haya que tomar entre flexibilidad y precisión
es problemática. En este sentido, depende de la
lealtad de la jurisprudencia. El punto medular ra-
dica —según Hassemer— en la dirección que debe
tomarse cuando el tenor literal de una norma no
coincide con su sentido, con su contexto sistemá-
tico, con las metas del legislador o con los límites
de la Constitución. Y esto depende del criterio
interpretativo que se tome (gramatical, objetivo,
teleológico, sistemático o histórico). Por otro lado,
el legislador ha encontrado una inteligente salida
 DPyC
entre flexibilidad y precisión mediante la técnica
del método ejemplificativo.
Ferreres Comella (2002) ha dedicado un libro
al principio de taxatividad del cual se pueden
destacar las siguientes ideas:
a.) el principio de taxatividad implica la exi-
gencia de que los textos regulen con suficiente
precisión qué conductas están prohibidas y que
sanciones se impondrán a quienes incurran en
ellas, reposando dicha exigencia en razones de
certeza jurídica e imparcialidad o igualdad en la
aplicación del Derecho;
b.) hoy en día se sabe que es imposible dictar
leyes de tal forma que no se planteen en el futuro
problemas de interpretación, pues el derecho es
parcialmente indeterminado y el juez goza de
un margen de discreción. Ello se debe a diversos
factores, tales como la vaguedad, que el legisla-
dor no puede prever todas las combinaciones de
circunstancia relevantes que pueden darse en el
futuro, etc.;
c.) es cierto que el legislador podría esforzarse
en concretar al máximo el contenido de las nor-
mas, colocándolas en un catálogo cerrado, pero
esta mayor precisión tiene como principal coste
el riesgo de infrainclusión y de sobreinclusión; es
decir, si se es muy preciso se corre el riesgo de dejar
fuera del ámbito de lo punible lo que en realidad
se desea sancionar, y si se es muy preciso al fijar
las propiedades que justifican que una conducta
quede excluida y se pretende que el juez no amplíe
esa enumeración, se corre el riesgo de que queden
incluidas conductas que no se quiere sancionar.
Como tradicionalmente se ha considerado más
grave el riesgo de sobreinclusión, se suele admitir
por ejemplo la analogía favor rei o la reducción
teleológica de la ley;
d.) hay que admitir entonces cierto grado de
imprecisión a favor del reo, pero teniendo en
cuenta que un alto grado de infrainclusión afecta
la eficacia del derecho penal, se debe admitir cier-
to grado de imprecisión de la ley, lo cual supone
transferir poder interpretativo al juez, cosa que
se justifica hasta cierto punto, pues no es posible
colocar en manos del juez el poder de definición
del ámbito de lo punible. El núcleo del problema
reside entonces en la determinación de qué grado
de imprecisión resulta intolerable.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 65
Alexis Leonel Simaz
IV. Conclusiones
i.) El Estado Antiguo no reconoció derechos
de libertad, porque en dicho esquema resultaba
inconcebible una esfera de acción privada con
un derecho independiente frente a la comunidad
política de su pueblo y Estado. Toda la vida del ciu-
dadano antiguo se encontraba monopolizada por
el Estado. Las cosas no variaron sustancialmente
en la Edad Media. Si bien el principio de legalidad
fue reconocido de algún modo en diferentes mo-
mentos de la historia del pensamiento humano,
su vigencia con el alcance que se le asigna en la
actualidad tiene como antecedente directo el
Racionalismo del siglo XVIII, mediante las bases
filosóficas que echaron sus máximos exponentes,
relacionado a un modelo de Estado vinculado a
presupuestos culturales, sociales, económicos, ju-
rídicos y, fundamentalmente, políticos diferentes
de los conocidos hasta ese entonces, donde queda
consagrado definitivamente, con independencia
del documento que podamos considerar más
importante al respecto. A su vez, se encuentra indi-
solublemente ligado a los presupuestos del Estado
de Derecho, ya que resulta impensable en otro
modelo de Estado como el Antiguo o el Medieval,
donde el individuo quedaba sometido totalmente
a aquél, sin ningún tipo de garantías individuales,
más allá de que haya estado vigente durante cortos
periodos de tiempo, y, esencialmente, en cuanto
a la prohibición de retroactividad.
De este modo, su origen es más político que
jurídico, lo que presupone una organización polí-
tica basada en la división de poderes, en la cual el
ciudadano no podrá verse sometido por parte del
Estado a penas que no admita el pueblo.
ii.) Es prácticamente imposible reducir el
principio de legalidad a un único fundamento,
aunque resulta importante tener presente que en
la actualidad dicho principio implica el principal
limitador del ius puniendi estatal, ya que éste sólo
podrá ejercerse cuando la acción de una persona
encuadre en una norma penal previamente tipi-
ficada como delito. Si entendemos el principio
de legalidad en este sentido, ello presupone una
concepción de Estado Democrático de Derecho,
donde la idea subyacente a la voluntad general
sólo se traduce institucionalmente en un cuerpo
legislativo democráticamente elegido y, por ende,
representativo de esa voluntad, con la exclusiva
 DPyC Derecho Penal
atribución de estatuir legalmente delitos y penas
(cfr. Zarini, 2003:29).
iii.) El principio de legalidad es ante todo una
construcción teórico-ideológica que se considera
distintiva del derecho penal liberal. Como dice
Hassemer (1998:20), el principio de legalidad no
es una característica del sistema de justicia penal,
sino su misión y objetivo. Desde este punto de
vista, corresponde hacer una lectura fuerte del
principio, en el sentido que comprende las cuatro
exigencias ya señaladas, lo cual se puede funda-
mentar por lo menos mediante un razonamiento
por el absurdo del siguiente tipo: la exigencia de
la ley previa suele ser expresa, ahora, ¿qué signi-
ficaría exigir que nadie puede ser penado sin ley
que así lo determine si esa ley no es —además
de previa—, cierta, estricta y escrita? El princi-
pio de legalidad debe ser entendido como una
garantía del ciudadano y no como un postulado
vacío o neutral, abierto a cualquier contenido
autoritario.
iv.) Dentro del abanico de posibilidades que
aparecen en la interpretación de una disposición
penal, es posible optar tanto por una interpreta-
ción extensiva como por una restrictiva, pues el
principio in dubio pro reo no rige en el derecho
penal sustantivo. Claro que dicha opción no impli-
ca una decisión arbitraria o caprichosa, sino que
debe adaptarse al sentido literal posible del texto y
a los reconocidos cánones o métodos de interpre-
tación vigentes, aunque resulte dificultoso trazar
límites precisos entre una interpretación restric-
tiva y extensiva, o entre esta última y la analogía, y
menos aún determinar exactamente cuándo nos
movemos dentro del sentido literal.
v.) La dificultad de precisar los límites entre una
interpretación extensiva y una restrictiva obedece
fundamentalmente a la vaguedad del lenguaje.
Claro que ello no implica necesariamente una
condición negativa o disvaliosa, pues todo orde-
namiento jurídico funciona con cierto margen de
indeterminación, ya que sería imposible que el
legislador pudiera describir con máxima preci-
sión toda conducta humana de modo casuístico,
y si fuere el funcionamiento práctico del derecho
quedaría totalmente atrofiado.
vi.) La dificultad consistiría más bien en deter-
minar el punto mínimo aceptable para que una
ley sea considerada determinada, que en si se
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
admite o no la interpretación extensiva (10). Si
bien ninguno de los extremos parece que pueda
funcionar plausiblemente, intuimos que con una
magistratura especializada, el peligro proviene
más de la excesiva determinación que de la
indeterminación, no influyendo demasiado la
restrictividad o extensividad de la interpretación,
en la medida en que se busquen ciertos paráme-
tros que impidan caer en la analogía creadora
de hechos punibles o penas, de modo que los
jueces no suplan las deficiencias del legislador
y, lo que es peor aún, rellenen tipos penales con
sus convicciones morales o personales. Claro que
el mandato de determinación es una exigencia
básicamente dirigida al legislador, y de manera
secundaria al juez por lo que la admisión o no de
la interpretación extensiva es más bien un hecho
propio de la actividad judicial.
vii.) Es que, como explican Eser-Burkhardt
(1995:52/9), no se debe extremar el mandato de
determinación al punto de que las leyes se tor-
nen extremadamente rígidas y casuísticas y no
puedan adecuarse a la evolución de la vida, por
lo que al legislador no les es posible renunciar a la
utilización de conceptos generales que no pueden
ser descriptos formalmente con total exactitud
y, que por ello, necesitan en cierta medida de
la interpretación judicial. Por tal motivo, no son
necesariamente inconstitucionales las cláusulas
generales o los conceptos indeterminados que
requieran valoración.
viii.) Lo expuesto, aunque no siempre se explici-
ta, parece ser la posición dominante en la doctrina
y jurisprudencia de nuestro país. Sin embargo, no
está exenta de críticas. Al no poder establecerse
con precisión los contornos entre interpretación
literal, restrictiva y extensiva, ya que ningún tér-
mino del lenguaje natural tiene límites determi-
(10) Incluso si admitiéramos, al igual que Bacigalupo,
Bustos Ramírez y Ferrajoli, que la opción debe recaer
siempre sobre la interpretación más restrictiva, cosa que
no consideramos justificada normativamente, los proble-
mas interpretativos subsistirían para poder detectar cuál
es la posibilidad más restrictiva porque tampoco de ella
se pueden precisar sus límites con exactitud matemática.
Es muy ilustrativo al respecto Maier (1989:264/69). Ello no
implica necesariamente que no pueda defenderse la tesis
restrictiva, sino que no parece coherente que la misma
objete a la postura contraria justamente la falta de precisión
para distinguir interpretación extensiva y analogía, que ella
misma tiene o carece.
 DPyC
nados de aplicación, la directiva que impone la
interpretación literal no podría cumplirse. Esto
implicaría la necesidad de redefinir el concepto de
“interpretación literal”, en el sentido de asignarle a
un término su significado usual de conformidad al
uso ordinario de las palabras, pero ello confronta-
ría con la noción de interpretación “a secas”, pues
¿Qué otra cosa podría ser interpretar?
ix.) Un camino sería argumentar que existen ca-
sos claros de aplicación y de no aplicación, y casos
problemáticos, en los que las reglas semánticas no
determinan si el caso se halla o no comprendido
en el alcance del término. Desde esta óptica,
la interpretación restrictiva sería aquella que
limita el significado del término exclusivamente
a los casos claros, mientras que la extensiva la
que abarca al menos un caso problemático en
su alcance. De ello se seguiría un problema aún
mayor: la distinción entre interpretación exten-
siva y analogía, en la medida en que todo caso
de uso de un razonamiento por analogía podría
ser presentado como un caso de interpretación
extensiva y viceversa, lo que daría la razón a la
postura defendida por Bacigalupo, Ferrajoli y Bo-
bbio. Sin embargo, dicha posición dejaría latente
el problema de la distinción entre interpretación
restrictiva y reducción teleológica de la ley, a la
que le serían aplicables las mismas objeciones.
Frente a ello, la búsqueda de soluciones se bi-
furcarían: por un lado tratando de reconstruir,
ya no un sentido meramente literal posible, sino
interpretativo posible, abarcativo de los cánones
o métodos de interpretación aceptados, cosa que
parece poco plausible; o relativizando de algún
modo el concepto de analogía, como por ejemplo
reformulando el mandato de determinación o, en
fin, redefiniendo los conceptos de interpretación
extensiva y restrictiva.
x.) Parece bastante plausible la última opción,
es decir, definir a la interpretación extensiva y a
la restrictiva una en función de la otra, quedando
ambas comprendidas dentro del sentido literal y
colapsando la interpretación extensiva (y también
la literal) con la analogía. Dentro del campo de
referencia semántico o el sentido literal de un texto
es posible que exista más de una interpretación,
sin que en principio una prevalezca sobre otra.
Ahora bien, si se entendiera que la interpretación
extensiva puede ser más amplia que la literal, o
en otras palabras, que quedaría fuera de la literal,
ahí sí sería difícil sostener que exista una diferen-
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 67
Alexis Leonel Simaz
cia tajante entre la interpretación extensiva y la
analogía.
xi.) La subconcreción de lex certa implica que
los tipos penales y las consecuencias del delito
deben redactarse por el legislador con la mayor
precisión posible, tratándose de evitar conceptos
vagos o ambiguos. Ello reposa en la idea de evitar
cualquier decisión subjetiva o arbitraria del juez,
garantizando al ciudadano que pueda saber de
antemano qué comportamiento se encuentra
prohibido y con qué pena está conminado. De lo
contrario se violentaría el principio de división de
poderes, pues el juez podría realizar la interpreta-
ción que quiera y de esta forma invadiría la esfera
del legislador.
xii.) Admitida cierta indeterminación del de-
recho y, en consecuencia, que el mandato de
determinación nunca puede cumplir con el ideal
de redactar leyes totalmente precisas, la cuestión
pasa a ser de grados, aunque resulta problemático
establecerlos. Existen múltiples posiciones al res-
pecto, como quienes piensan que en la medida en
que la pena es más severa crecen las exigencias de
determinación, o quienes creen que el legislador
debe extremar todos los recaudos para lograr la
máxima precisión posible, pues de lo contrario
debería declararse inconstitucional el precepto.
xiii.) Claro que, en palabras de Hassemer
(1984:314/9), el mayor peligro para el mandato
de certeza proviene de la capacidad del legis-
lador para hacer leyes precisas, pues tiene que
resolver al mismo tiempo dos tareas diferentes y
contrarias entre sí: tiene que dejar sus normas lo
suficientemente abiertas como para poder adap-
tarse a cambios futuros, y tiene que redactarlas de
un modo lo suficientemente cerrado como para
que sean impenetrables a casos que no han sido
imaginados. Toda decisión que haya que tomar
entre flexibilidad y precisión es problemática,
pues siempre que tratemos de regular mediante
pautas generales conductas humanas —en forma
no ambigua y por anticipado—, encontramos dos
grandes escollos conectados entre sí: nuestra re-
lativa ignorancia de los hechos y nuestra relativa
indeterminación de nuestros propósitos (Hart,
1961:160).
Esta exigencia de certeza tiene —como explica
Moreso (2001)—, una doble dimensión: se diri-
ge al legislador para que las leyes penales sean
 DPyC Derecho Penal
claras y precisas y, por el otro, se dirige a reducir
la discreción de la policía para arrestar y de los
jueces para condenar, obligándoles a ceñirse a la
ley y prohibiéndoles la aplicación analógica de
las leyes penales. Claro que, como vimos, dicha
exigencia no puede llevarse al extremo, ya que las
reglas siempre incluyen algunos casos que la razón
que justifica tener esa regla no abarca, y excluyen
otros que la razón que justifica la regla exigiría que
estuvieran incluidos.
xiv.) De este modo, parece plausible formular
la regla de una forma más alejada de su razón
justificante, pero con conciencia clara de que
incluiremos casos no previstos por la razón jus-
tificante y excluiremos otros casos que sí estaban
previstos, ya que cuanto más detallada y casuista
sea nuestra formulación, más peligro de infrain-
clusión habrá. En palabras de Ferreres Comella
(2002), cuanto mayor sea la precisión mayor será
el riesgo de infrainclusión y de sobreinclusión,
pues si se es muy preciso se corre el riesgo de dejar
fuera del ámbito de lo punible lo que en realidad
se desea sancionar, y si se es muy preciso al fijar
las propiedades que justifican que una conducta
quede excluida y se pretende que el juez no amplíe
esa enumeración se corre el riesgo que queden
incluidas conductas que no se quiere sancionar.
Hay que admitir entonces cierto grado de impre-
cisión a favor del reo, pero teniendo en cuenta que
un alto grado de infrainclusión afecta la eficacia
del derecho penal, se debe admitir cierto grado de
imprecisión de la ley, lo cual supone transferir po-
der interpretativo al juez, lo que se justifica hasta
cierto punto, pues no es posible colocar el manos
del juez el poder de definición del ámbito de lo
punible. El núcleo del problema reside entonces
en la determinación de qué grado de imprecisión
resulta intolerable.
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Criminología
 DPyC Criminología DOCTRINA

La influencia del positivismo criminológico a la hora

de determinar la pena ¿Acaso una doctrina vigente?
Por Melina de Bairos Moura
Sumario: I. Introducción. ¿Cuál es el momento más importante de un
proceso penal? — II. Positivismo criminológico europeo. — III. Posición
del positivismo criminológico europeo en cuanto a la determinación de
la pena. — IV. Positivismo criminológico en Argentina. Cómo incidió en
nuestro modelo para determinación de la pena. — V. Los resabios del
positivismo criminológico en la Argentina actual. — VI. Conclusión. —
VII. Bibliografía.

I. Introducción. ¿Cuál es el momento más
importante de un proceso penal?
La conclusión indudable que surge del planteo
de este interrogante es la determinación de la
pena, momento en que se unen todas las miradas
posibles: la culminación de la puesta en marcha de
los límites al poder punitivo previstos en las distin-
tas categorías de la teoría del delito; la finalidad del
proceso penal en sí que transitó el camino hacia
la averiguación de la verdad y culminó en una
sentencia cierta; el momento en el que se aplica el
poder punitivo con todo su aparato (confirmando
estereotipos previos). Es, aquél, el instante en que
todos los esfuerzos teóricos y prácticos se unen
para sentenciar el cuánto y el cómo del castigo.
Es, en definitiva, el “minuto de mayor rating” en
el ejercicio del poder penal.
Sin embargo (o, tal vez, a causa de ello), desde
la creación del Código Penal, no se ha puesto un
corsé a la bajada de martillo; ese momento juris-
diccional que debería ser el de máximo cuidado y
respeto por las garantías del acusado, se presenta
como el de mayor arbitrariedad.
A poco de repasar lo que se había escrito sobre
el tema surgió una certeza: quienes se ocuparon de
tal asunto en los últimos años no pudieron menos
que criticar el ejercicio de poder evidenciado.
escapa que, en nuestro medio, la mayor parte de las
decisiones judiciales en punto a la determinación
de la pena pone de manifiesto con toda claridad
que la graduación y elección de la pena en cada
caso, se encuentra librada más que al arbitrio a la
arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se
presenten sobre la base de una justificación racio-
nal, limitándose, por lo general, a la mera remisión
de lo establecido en los arts. 40 y 41 del código de
fondo. Tal situación resulta por lo menos alarman-
te, toda vez que, si se reflexiona mínimamente, ‘El
eje del derecho penal y procesal radica en la pena;
lo demás son sólo los presupuestos de ella. Lo que
en definitiva va a afectar directa y concretamente
al ciudadano es la pena que se le va a aplicar y, por
tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que
dársele la significación e importancia que merece.
Todas las garantías penales sustanciales y proce-
sales carecen de sentido si la determinación de la
pena está desprovista de toda salvaguarda respecto
del procesado. De esa situación, ha sido responsable
en gran medida la doctrina, que durante mucho
tiempo dedicó un escaso o nulo tratamiento a la
problemática de la medición de la pena”. Desde
ya, la cita expuesta no sólo me confirma mis in-
tuiciones sino que además me aviva el juego de
palabras del que no me deshago desde hace unos
días: arbitrio-arbitrario y en el cual el autor citado
ya reparó en su momento.

Un claro ejemplo es el caso de Mario Maga-
riños (1) quien, sin hesitación, afirma: “A nadie
(1) MAIER, Julio (compilador). Autores: ROXIN, Beloff
- MAGARIÑOS, Ziffer - BERTONI, Ríos. Determinación
judicial de la pena. Ediciones del Puerto SRL. Buenos Aires,
1ra reimpresión 2008. Págs. 71/2.
Sensación similar arrojó el texto de Patricia
Ziffer, (2) quien comenzó su artículo afirmando
que “no puede menos que resultar desconcertante
la enorme preocupación por establecer un sistema
dogmático de alta precisión cuando se trata de
(2) MAIER, Julio (compilador). Obra citada. Págs. 89/90.

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 73

 DPyC Criminología
establecer el sí o el no de la aplicación de una con-
secuencia penal, entre otras razones, a fin de evitar
que el autor quede sujeto al arbitrio judicial, para
luego, en el momento de determinar la calidad y
cantidad de la sanción, considerar a ese arbitrio
como un valor intangible, inherente a la natura-
leza de la mensuración de la pena. Ello resulta
contradictorio no sólo si se ve en la teoría del delito
fundamentalmente una garantía frente a la discre-
cionalidad estatal, sino también, y especialmente,
si se admite como la expresión de la necesidad de
racionalidad de las decisiones (...) si todos aquellos
principios (legalidad, hecho, culpabilidad) tan
celosamente conservados al elaborar el esquema de
la teoría del delito pueden ser dejados de lado sin
más ni más al graduar la sanción, quedan cuanto
menos parcialmente descalificados todos los esfuer-
zos teóricos realizados hasta allí, dado que todo
aquello que fue rechazado incondicionalmente
antes podrá ahora ingresar al análisis sin mayores
cuestionamientos (por ej. la peligrosidad del autor,
su conducta durante el proceso, etc.)”.
Ambas citas confirman la hipótesis expuesta:
el momento de determinación de la pena es
el de mayor importancia y, pese a ello, el más
discrecional (como potestad gubernativa en las
funciones propias de la competencia que no están
regladas). Esto conduce a un interrogante: ¿por
qué lo aceptamos?
El Código Penal argentino fue promulgado en
1921, lo que me conecta de forma inmediata con
varios personajes del mundo académico de la
época, como César Lombroso, Rafael Garófalo,
Enrico Ferri, José Ramos Mejía, Luis María Drago,
José Ingenieros, Eusebio Gómez, entre otros. Tam-
bién una doctrina: el positivismo criminológico. Y
eso no es casual sino causal, pues nuestro art. 41,
exhibe al término “peligrosidad” como parámetro
para la individualización de la pena con una esta-
bilidad que hasta parece una chanza.
La duda, entonces, es la misma que se le pre-
senta a cualquier lector, ¿la manera legal prevista
para determinar la pena vigente es constitucional?
Y dado que la Carta Magna es anterior a nuestro
Código Penal, entonces ¿cuál fue el fundamento
justificante de ello para su vigencia? No lo tuvo,
es la respuesta inmediata. Algunos autores se
tomaron la espinosa tarea de construir una forma
de interpretación constitucional de tal término,
teorías que, sin dudas, enaltecen a quienes tra-
74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
bajamos en la justicia pues nos desafían a no caer
en las garras del aparato burócrata que convierte a
sus integrantes en “Anna” (la hermana de Gregor
Samsa, el célebre personaje kafkiano), aunque
aún tengo dudas respecto de si seremos capaces
de lograrlo.
Bien, así es que invito a repasar los conceptos
básicos del dogma positivista criminológico; cuál
fue la incidencia que tuvo en nuestro país y en la
creación de tal artículo del Código Penal. Y con
base en ello, preguntarnos qué tipo de sociedad
elegimos ser.
II. Positivismo criminológico europeo
En términos concretos y con el afán de no repetir
cuestiones ya conocidas, traigo a la memoria que
el positivismo criminológico se trató de un para-
digma de ideología racista que se extendió desde
la segunda mitad del siglo XIX hasta mediados del
siglo pasado. Eugenio Raúl Zaffaroni (3) afirma
que “se trata del resultado de la alianza del discur-
so biologista médico con el poder policial urbano
europeo (...) empezó en épocas de Lombroso, con
los médicos que lanzaron las primeras teorías
que pretendían exponer una etiología orgánica
del delito —y al mismo tiempo la inferioridad
de los colonizados— y terminó en los campos de
exterminio nazis (...). Como el racismo era un pa-
radigma, poco importaba la ideología política de
los protagonistas, porque todos se movían dentro
de ese marco. José Ingenieros —que era socialista
y es considerado el fundador de la criminología
argentina— no compartía la teoría lombrosiana,
pero profesaba una cerrada convicción racista”.
En tal sentido, este modelo se sostuvo bajo una
concepción darwinista de la evolución del hom-
bre, que estableció leyes generales con relación a la
delincuencia al igual que con la naturaleza. Así se
tomó como punto de partida un método inductivo
(si uno, dos, tres cuervos son negros, ergo, todos
los cuervos son negros) y de observación, de tipo
experimental, basado en los rasgos naturales que
se advertían en un hombre delincuente. La mira-
da sobre las causas biológicas del delito, implicó
también apartarse de sus aspectos económicos y
sociales y focalizar en cuestiones moralistas. El
(3) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal.
Editorial Planeta. 3ra edición. Buenos Aires, abril 2012.
Págs. 95/96.
 DPyC
delito fue considerado una patología que debía
ser eliminada y los criminales seres deficientes o
locos. El fundamento al poder represivo de este
dogma fue la defensa social (doctrina nacida con
anterioridad al positivismo criminológico, coetá-
nea a la revolución burguesa, y cuyas premisas
dieron fundamento teórico a éste).
Alessandro Baratta (4) nos recuerda que los
principales postulados de la teoría de la defensa
social fueron: 1) el principio de legitimidad del
Estado para reprimir la criminalidad por medio
de las instancias de control social; 2) el principio
del bien y el mal, debido a que el delito es un daño
para la sociedad, mientras que el delincuente es
un elemento negativo y disfuncional del sistema
social; 3) el principio de culpabilidad, puesto que
el delito es considerado como una actitud inte-
rior reprobable y contraria a los valores sociales;
4) el principio del fin o la prevención ya que la
pena no sólo tiene la función de retribuir sino
también de prevenir el crimen; y, 5) el principio
de interés social y del delito natural, pues es la ley
penal la representación de la ofensa de intereses
fundamentales y de las condiciones esenciales a
la existencia de toda sociedad.
Con tal plataforma, se partió del supuesto de
que el hombre obedece a determinaciones causa-
les observables y comprobables empíricamente.
El lugar de indagación, sin dudas, fue la cárcel,
lo cual ciertamente conllevó a una mirada sobre
una realidad más que limitada, que confirmaba
en una suerte autopoiética el resultado buscado
(se encerraba a quienes tenían determinadas
características, y su diagnosis se confirmaba al
observarlos en los lugares de encierro).
Como asegura Julio Virgolini, (5) “estas con-
cepciones sitúan el eje de la anormalidad del
comportamiento en el interior del organismo, de la
mente o de la psiquis del individuo, y se identifican
todas con la imagen del delincuente como un ser
biológicamente distinto al del individuo normal.
Como consecuencia, la antisocialidad de ciertos
comportamientos se desplaza a la personalidad
(patológica) de sus autores. Una consecuencia de
(4) BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica
del derecho penal. Siglo Veintiuno editores Argentina. 1ra
reimpresión. Buenos aires, 2004. Pág. 37.
(5) VIRGOLINI, Julio. La razón ausente. Editores del Puer-
to. 1ra edición. Buenos Aires, mayo de 2005. Pág. 53.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 75
Melina de Bairos Moura
semejante manera de concebir la antisocialidad
(de ciertos comportamientos o de ciertas personas)
es que la normalidad, de manera especular, sería
también el producto de predisponentes biológicos
o de circunstancias involuntarias o inconscientes
presentes en los individuos, abriendo la puerta a
la confusa imagen de una civilización cuyas líneas
históricas o cuya evolución habrían sido goberna-
das más por factores biológicos ingobernables que
por la razón, la voluntad o el espíritu humano. El
ser humano normal, su bondad o su inteligencia,
su capacidad de vincularse pacífica y constructiva-
mente con los otros, también (como a la inversa del
criminal, el deficiente o el inferior) sería el resultado
del azar biológico o genético”.
Si los primeros dos siglos luego de la caída del
feudalismo y con el avenimiento del sistema capi-
talista, consistieron en el exterminio sistematizado
de los criminales, los otros dos siglos fueron desti-
nados a su observación y encierro. En ese período
se acentuó cada vez más la acumulación de rique-
za en forma similar a la de miseria. Así, Massimo
Pavarini (6) explica que la miseria pasó a ser un
hecho social y esto conllevó a que la clase obrera
se organice y sea evaluada como criminal. En tal
contexto el trabajador siempre podía devenir en
pobre, pues las condiciones de trabajo eran pau-
pérrimas. Esta situación confirmaba el fantasma
constante de trabajador/pobre/criminal.
Contextualiza este autor tal paradigma, cuando
afirma que tuvo como función diferenciar al útil
del criminal; sólo las clases lucrativas, si se so-
metían, iban a disfrutar de los privilegios que les
brindaba el Estado de derecho burgués, mientras
tanto, las clases criminales serían sometidas a
una situación de “no derecho”, en claros términos
agambianos (7), pues valía que sean eliminadas,
reprimidas y reeducadas, fuera y en contra de toda
garantía jurídica, por una cuestión de higiene so-
cial. La naturalización del crimen, por medio de la
concepción peligrosista del delincuente, conllevó
a sacar de eje el análisis de responsabilidad polí-
tica y social a causa de los miserables.
(6) PAVARINI, Massimo. Control y dominación. Siglo
Veintiuno editores Argentina. 1ra Edición. Buenos Aires,
enero 2003. Pág. 27 y siguientes.
(7) AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. El poder soberano
y la nuda vida. Editorial Pre-Textos. Primera reimpresión,
noviembre 2003. Valencia. España.
 DPyC Criminología
En tal estado de cosas, el positivismo crimino-
lógico como saber trajo socialmente un rigorismo
científico, y por ello confiable, que puso el eje en
las causas naturales de la delincuencia (basado
en una posición determinista) sin evaluar al delito
como una construcción social y política.
El secreto del éxito del positivismo criminoló-
gico, según Pavarini, consistió en las siguientes
premisas:
1) Se basó en una sociedad mecanicista, es
decir, con un comportamiento reglado; 2) partió
para ello del determinismo social y del supuesto
de que el comportamiento criminal tiene causas
concretas; 3) se construyó un paradigma etioló-
gico (que prestó atención a las causas del delito
y no al delito como una construcción social);
4) afirmó la idea de la existencia de una causa
concreta que la ciencia iba a resolver de forma
racional, científica. Aquellos casos que no podían
ser corregidos debían ser suprimidos, como un
cáncer (la mirada científica conlleva la idea de
extirpar el órgano dañino). En tal sentido, el juicio
sobre la pena retributiva (dar lo que se merece) se
reemplazó por la peligrosidad y por la necesidad
de pronosticar futuros actos delictivos; 5) para
naturalizar la solución del conflicto, fue necesario
partir desde una idea de consenso, no como algo
social sino natural, de tal suerte que el hombre
viviese en sociedad y se sometiese a una mayoría
como un hecho natural, y quien no cumpliese con
tal sometimiento sería un sujeto naturalmente
distinto y por tal motivo correspondería una re-
acción concreta que neutralizara a quien violaba
tales valores; 6) si el criminal es el diferente que
no acepta las reglas, debe ser estudiado, debe ser
a él a quien se mira para intentar entender por qué
se comporta de forma desviada; 7) de tal suerte,
mientras la cuestión criminal sea un problema
individual del sujeto desviado, queda legitimado
el aparato represivo, porque el fundamento no es
político sino natural (cuerpo sano de la sociedad
que reacciona contra su parte enferma). Expuestas
sus bases, se evidencia la forma en la que subrep-
ticiamente el poder de las clases hegemónicas se
hizo presente, pues de no haber mirado al delito
desde el determinismo biológico, hubiera sido
necesario considerarlo como un hecho social, y
de tal suerte, una consecuencia de la injusticia
propia de las contradicciones socioeconómicas
inherentes en esa sociedad.
76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
III. Posición del positivismo criminológico
europeo en cuanto a la determinación de la
pena
Ahora lo que nos atañe en concreto es cómo este
dogma evaluó la determinación de la pena, cuáles
eran los presupuestos que debían ser valorados
para determinar el cuánto y el cómo del castigo.
Rafael Garófalo (uno de los principales expo-
nentes del positivismo criminológico europeo)
consideraba que la escala punitiva no era más
que transacciones judiciales, mientras que lo de-
terminante a la hora de individualizar la pena era
la cuantía de peligro, resultando imprescindible
evaluar psicológicamente al acusado.
En este sentido, Garófalo señalaba que “La es-
cala gradual de los delitos no nos sirve, pues para
nada absolutamente. De donde se sigue que para
nosotros no puede haber cuestión de ‘proporción
penal’, desde el momento que uno de los términos
de la relación ha desaparecido completamente.
La investigación de la proporción penal la hemos
sustituido nosotros con esta otra: la investigación de
la idoneidad del culpable para la vida social en los
diferentes casos de delito. Lo que, con distintas pala-
bras, quiere decir que, en vez de medir la cuantidad
del mal que hay que infligir al criminal, trataremos
de determinar la clase de freno que se adapta a la
especialidad de su naturaleza”. (8)
Este autor sostenía que la pena siempre es justa
cuando el objetivo es desarmar a un enemigo de la
sociedad, cuando es apropiada a la individualidad
del culpable. Con ello, el objetivo consistía en que
cada quien sufra conforme a su individualidad.
Tanto es así que Garófalo en su obra “Crimino-
logía” aseveró la necesidad de sustituir el criterio
de proporcionalidad por el de idoneidad, con el
objetivo de “designar la perversidad constante y
activa del delincuente y la cantidad de mal previsto
que hay que temer de éste”. (9)
Otra fuente inspiradora de este paradigma fue
la del francés Raymond Saleilles, quien patroci-
naba un derecho penal que castigara al individuo
por sus características personales y no de forma
(8) ZYSMAN QUIRÓS, Diego. Sociología del castigo. Edi-
ciones Didot. 1ra edición. Buenos Aires, 2012. Pág. 160.
(9) GÓMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Tomo 1.
Doctrinas y principios fundamentales. Compañía Argentina
de Editores. Buenos Aires, 1939. Pág. 338.
 DPyC
objetiva y tasada, partiendo de la necesidad de
individualizar la pena en función de la personali-
dad del delincuente. Así se basaba en una —luego
famosa— clasificación de la individualización
de la pena, en legal, judicial y administrativa,
resultando la primera aquella realizada por el
legislador (en escalas penales abstractas) por vía
de presunción y sin conocer a los individuos, cla-
sificándolos en categorías legales para medir una
criminalidad individual; la judicial, en manos de
un juez encargado en analizar al sujeto criminal
adaptando la pena a su grado de moralidad subsis-
tente según la regeneración posible; y, finalmente
la administrativa (penitenciaria) que consistía en
aquella que podía definir el progreso del criminal
determinando el cese de la pena cuando se confir-
me la definitiva rehabilitación individual.
El penalista italiano Arturo Rocco, por su parte,
hizo una distinción entre la peligrosidad del hecho
y la del agente (que luego tomará Eusebio Gómez),
explicando que la que le interesa al derecho penal
no es aquella vinculada con el suceso pues no es
más que el efecto de una acción, sino la que tiene
manifestación en el hombre mismo, en los factores
psíquicos, influenciados a su vez por causas físicas,
orgánicas y sociales que llevan al sujeto a que se
encuentre naturalmente inclinado a acciones
dañosas o peligrosas para otros. Se trata de un
peligro que nace de la persona. Ello se evidencia
por datos del hecho en concreto (que se convier-
ten en signos, indicios, presunciones o pruebas
de la personalidad y carácter) como de las malas
cualidades y tendencias de un hombre, sirviendo
para la diagnosis ese carácter mediante el cual se
establecerán sus tendencias perniciosas.
En el contexto también Enrico Ferri fue gran
defensor del dogma, y clasificó la peligrosidad en
eventual o efectiva, según se trate de algún acto
relativo a un temperamento epiléptico, turbulento,
impulsivo (que señalaba un estilo de vida desarre-
glado) o de actos delictivos. También encontró
diferencias en la peligrosidad social y la criminal
(que luego cita Eusebio Gómez para justificar las
medidas de encierro).
Lo que se evidencia es justamente que todos los
referentes del positivismo criminológico europeo
tendieron a defender la individualización de la
pena sobre la base de la personalidad del agente,
a su moralidad, a su proclividad delictiva.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 77
Melina de Bairos Moura
Sin embargo, mientras los juristas se encarga-
ban de defender las medidas de seguridad para
los delincuentes peligrosos, el penitenciarismo
avanzaba conforme a la realidad de las cárceles y
la necesidad de determinar si el sujeto se encon-
traba en condiciones de ser liberado, apoyándose
para ello en las teorías correccionalistas que
proveyeran saber suficiente para evaluar a aque-
llos internos primarios y menores que cumplían
penas indeterminadas (hasta que su corrección
lo indique).
Tales posturas se iban haciendo cada vez más
conocidas en los congresos de criminología de la
época, en los cuales el correccionalismo comenzó
a ganar terreno frente a las medidas de seguridad
indeterminadas que, a su vez, eran fundamento de
encierro para el positivismo imperante.
IV. Positivismo criminológico en Argentina.
Cómo incidió en nuestro modelo para determi-
nación de la pena
En Argentina los ideales del positivismo crimi-
nológico fueron defendidos y sostenidos tanto en
el ámbito académico como en el legislativo. Ello
permitió que hoy en día se encuentre habilitada
su subsistencia, aunque subrepticiamente.
En tal sentido no puede olvidarse que nuestro
Código Penal ha sido promulgado el 29 de octubre
de 1921, época en la que nuestro país se deleitaba
con esta doctrina que ya era mirada con desgano
en Europa (iniciada en el correccionalismo con
teorías penitenciarias). (10)
(10) ¿Cuál era nuestro contexto político? Desde 1916 a
1930 el país estuvo inmerso en una época de predominio
radical, el primer partido de masas. Hipólito Yrigoyen
fue uno de los líderes notables de la Unión Cívica Radi-
cal y asumió la presidencia en las elecciones de 1916, a
causa de un claro triunfo electoral generado por el voto
universal, secreto y obligatorio, cuya ampliación produjo
la Ley Sáenz Peña. De la mano de este líder caudillista,
se presentó este partido político como representante de
sectores hasta el momento marginados, demandando la
vigencia de la Constitución y el sufragio libre, con una
conformación policlasista del radicalismo, que contuvo
en su seno a hombres procedentes de todos los sectores
sociales políticamente activos, lo cual no interfería en la
disposición populista de su guía. Sin embargo, en 1917,
el país se vio inmerso en innumerables huelgas de la
Federación Obrera Regional Argentina (pese al diálogo
que hubo mantenido el presidente con el sector obrero,
atendiendo a centenares de ellos por día en su despacho
privado) pues la matriz del conflicto gremial residía en
 DPyC Criminología
Esta escuela tuvo ciertamente incidencia en la
discusión parlamentaria que dio origen a nuestra
forma de determinar la pena. Así, se puede ob-
servar —de acuerdo con la cita que hace Jorge de
la ausencia de medidas trascendentes en la relación de
fuerzas entre empresarios y obreros. Ello trajo presiones
políticas por parte de la Sociedad Rural y los frigoríficos
para que Yrigoyen —quien tomaba una postura neu-
tral— decida sobre el asunto, lo que obligó al presidente
a enviar a la Marina a romper la huelga, permitiendo la
intervención del aparato represivo que concluyó en la
semana trágica del 19. En tal contexto, los enfrentamien-
tos provocaban fuertes represiones, principalmente a los
trabajadores anarquistas y comunistas, llegando a fusilarse
a 1000 trabajadores. Se trató de una época signada por pro-
blemas sociales, que también provenían de las influencias
de la revolución bolchevique y mexicana. Comenzada la
Primera Guerra, y pese a la postura de neutralidad (no re-
sultaban pocas las presiones políticas por ello), la tensión
social existente culminó con 350 huelgas, un mitin de la
FORA en la plaza Congreso y manifestaciones universita-
rias que servían como pilar ideológico de la protesta. Al
contexto, se agregó la división del partido radical a nivel
nacional en yrigoyenistas y anti-yrigoyenistas. La posi-
ción neutral de Yrigoyen en muchos aspectos evitó que
el ejército se inmiscuyera en el gobierno, que ya miraba
con interés algún tipo de intervención. En 1920 surgió la
Logia General San Martín, que si bien no se promulgaba
en contra de los radicales, expresaba un interés político
de las Fuerzas Armadas, resultando que en 1922 impuso
a Agustín Justo como ministro de Guerra de Marcelo Tor-
cuato de Alvear. La presidencia de Alvear (quien provenía
de una real aristocracia y una carrera diplomática) fue
próspera en crecimiento económico, pues aprovechó el
momento devastador del mercado europeo para fortalecer
una política agroexportadora y el crecimiento automotor.
Finalizado su mandato, con el golpe de Estado de 1930
que José Félix Uriburu lidera contra Yrigoyen (quien
había ganado las elecciones en 1928), comenzó lo que se
llamó la década infame. La reseña histórica concretada
nos permite contextualizar que la matriz ideológica de
las revueltas políticas y obreras, la revolución mexicana
en 1910, la rusa en 1917 y el avance del comunismo en
Europa y América Latina no resultaron un dato menor
para la época y mucho menos para afianzar la necesidad
de controlar a los desclasados que protestaban en reclamo
de justicia social. Ello no sólo lo evidencian las distintas
leyes de corte positivista que se fueron dictando, sino la
imperiosa necesidad de dar una respuesta -al estilo eu-
ropeo- a la situación de crisis social que ellos ya habían
vivenciado. La ley 10.903 (promulgada el 21 de octubre de
1919), llamada ley de Patronato de Menores, que reguló el
régimen de la minoridad (hasta 1980), es un claro ejemplo
de tal contexto social, mediante la cual se estableció la
necesidad de institucionalizar (encerrar) a los menores
que se encontraran en un estado de abandono moral o
material (sin comisión de delito alguno); su fundamento
ideológico —entre otras situaciones— lo fue la cantidad de
niños que trabajaban con canillitas en la venta de diarios,
promoviendo y difundiendo ideas comunistas.
78 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
la Rúa— (11) que en el despacho de Senadores la
norma relativa a su graduación se mantuvo igual a
la prevista en el Código de 1886. Sin embargo, Julio
Herrera se ocupó del tema, criticando su sistema
por estar aferrado a la teoría clásica (en cuanto
consideraba objetivamente el delito a los fines
de la pena, dejando de lado factores subjetivos)
y propugnando, en cambio, una represión por la
defensa social que atendiese al peligro social del
delincuente. El intercambio de opiniones con el
senador Palacio, en lo relativo a la utilidad de las
penas fijas, no convenció a Herrera de lo contrario,
y reiteró la importancia de afianzar un sistema
de individualización que atendiese no sólo al
elemento material sino al moral del delito, en
miras al peligro social (Diario de Senadores 1903
página 149/54).
El proyecto de 1891 (12) especificó: “la ley debe
consagrar netamente el medio de que se han de
valer los magistrados para fijar la responsabilidad
y determinar la pena, en todos los casos, sin obstar
con sus términos á la apreciación de ningún dato
conducente á ese fin. Si tal es el propósito que se
persigue, si lo que se busca es el medio por el cual
el juez ha de procurar el conocimiento del criminal,
para imponerle la pena adecuada, lo que debe
hacerse es tomar las cosas como son: ver en la natu-
raleza, accidentes y circunstancias del delincuente
un conjunto de elementos, que, bien interpretados,
revela la perversidad mayor ó menor de éste, el
peligro que ofrece y las medidas represivas que
convendrá adoptar á su respecto. Entonces lo que
la ley precisa es establecer reglas generales, amplias
y claras, para que los magistrados puedan tomar
en cuenta y apreciar debidamente esos elementos,
en conjunto y en detalle”.
El proyecto de 1906 avanzó señalando: “para
la apreciación de las circunstancias atenuantes ó
agravantes, no tienen, pues, los jueces, según este
sistema, otras limitaciones que las que resulten de
la exacta determinación de lo que revista uno ú
otro carácter. No pueden tomar como atenuante ó
agravante lo que no sea ni una ni otra cosa, pero
todo lo que en el concepto social y para la ciencia
y la conciencia sea causa de agravación o atenua-
ción, debe dar lugar al recorrido de la escala en
un sentido ó en otro “ y nuevamente la crítica de
(11) DE LA RÚA, Jorge. Código Penal Argentino. Parte
General. Ediciones Lerner. Córdoba, 1972. Pág. 530.
(12) DE LA RÚA, Jorge. Obra citada. Pág. 552.
 DPyC
Herrera a este proyecto giró en el mismo sentido
pues entendió necesaria una fórmula que “au-
torice al juez para que, dentro de los límites de la
pena fije la que él estime conveniente, teniendo en
cuenta el hecho en su materialidad y moralidad,
los móviles y los antecedentes y situación personal
del agente, en cuanto estos últimos puedan servir
para apreciar su mayor ó menor peligrosidad”. (13)
Eugenio Raúl Zaffaroni señala que, a causa de
tal intervención de Herrera, queda claro que los
antecedentes y la situación personal del agente
son los que sirven para apreciar su peligrosidad,
pero no así lo objetivo y subjetivo del delito. Esto
genera que ella quede reducida a un criterio más,
pero en modo alguno sea el criterio único a tener
en cuenta. (14)
Similar interpretación realiza Patricia Ziffer,
cuando marca: “desde el punto de vista histórico,
el art. 41, Código Penal, constituye el más claro
exponente de la influencia del positivismo italia-
no en el ordenamiento penal argentino. Las ideas
de Lombroso, Ferri y Garófalo, que postulaban
reemplazar la idea de reprochabilidad fundada
en la responsabilidad personal por la ‘peligrosi-
dad del delincuente’ se reflejan claramente en la
introducción de este concepto en el texto del art.
41. La pena se convierte en la ocasión para llevar
adelante el tratamiento del autor, a fin de resociali-
zarlo y de preservar a la sociedad. Las necesidades
del tratamiento y de defensa de la sociedad son los
criterios decisivos para decidir acerca de la pena
adecuada al caso. Esto condujo a sostener que la
influencia de las cuestiones objetivas es tomada
en cuenta por el legislador en el momento de de-
terminar la pena legalmente, pero al ser fijada por
el juez sólo resultan relevantes la peligrosidad, la
personalidad del autor. El delincuente no podría
merecer más o menos pena según consideraciones
relativas a la faz objetiva del hecho, el cual sólo pue-
de constituir el punto de partida para determinar
la base subjetiva. El código penal asienta la pena
en el dualismo culpabilidad-peligrosidad: culpa-
bilidad como base de la responsabilidad penal y
peligrosidad como medida de la pena”. (15)
(13) DE LA RÚA, Jorge. Obra citada. Pág. 493/4.
(14) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar.
Buenos Aires, 2011. 1ra. Reimpresión. Pág. 1041.
(15) ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determina-
ción de la pena. Ad Hoc. 2da Edición. Buenos Aires. 2005.
Pág. 117.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 79
Melina de Bairos Moura
Lo expuesto hasta aquí permite interpretar que
la peligrosidad no fue el criterio exclusivo (como
interesaba al positivismo criminológico) para
la individualización de la pena, pero sí parte de
aquellos parámetros subjetivos que debieron (y
deben) ser valorados a la hora de imponer la pena,
criterio que no deja de ser un triunfo del dogma
determinista en la letra de nuestro código penal.
El proyecto de 1917 mantuvo la fórmula de 1861
modificando la incorporación introducida por la
comisión de Códigos de la Cámara de Senadores
integrada por Joaquín V. González: “especialmente
la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos”, y modificó el
término “perversidad” por “peligrosidad”.
Esta alteración, por cierto oxigenante, tuvo una
fundamentación maravillosa, pues responsabilizó
(en parte) a la sociedad por la situación de mise-
ria en la que se encontrare el delincuente. En tal
sentido, apuntó a que: “cuando la sociedad no
asegura a todos sus miembros el derecho a la vida
o el trabajo o la asistencia social, no puede en jus-
ticia imputar un delito al individuo que procedió
impulsado por la miseria; algunas limosnas que
se hacen a un hombre desnudo, en la calle, no re-
emplazan las obligaciones del Estado, que debe a
todos los ciudadanos una subsistencia asegurada,
el alimento, un vestido a propósito y un género de
vida que no sea contrario a la salud. No es Monsieur
Jaurés ni Monsieur Jules Guesde quien ha escrito
sino Montesquieu, libro XXIII, Capítulo XIX de
El espíritu de las leyes... ¿Cómo exigir a todos los
ciudadanos el respeto de las leyes y el impuesto de
sangre cuando la vida material no está asegurada a
todos los ciudadanos? Los que se hallan en esta im-
posibilidad de procurarse las cosas necesarias para
la existencia, de que hemos hecho el rasgo distintivo
de la miseria, pueden con una apariencia de razón,
negarse a cumplir deberes que les son impuestos
sin compensación equitativa. Pueden decir que la
ruptura del lazo social no procede de ellos, sino del
grupo que los deja morir de miseria”. (16)
Paralelamente en la academia uno de los
principales exponentes del dogma positivista en
(16) BAIGÚN, David - ZAFFARONI, Eugenio. Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y juris-
prudencial. Tomo 2 A. Arts. 35/55. Parte General. Editorial
Hammurabi. 2da edición. Buenos Aires. Artículo de Ziffer,
Patricia. Pág. 71.
 DPyC Criminología
Argentina fue, sin dudas, el juez de instrucción
Eusebio Gómez (quien también participó en la
comisión legislativa), acompañado en su suerte
por José María Ramos Mejía y Luis María Drago.
El último promovió con énfasis e interés los pos-
tulados de esta escuela en nuestro país mediante
una conferencia titulada “Los hombres de presa”
que en su versión italiana llevó un prólogo de
Lombroso; por su parte, Ramos Mejía escribió
“La neurosis de los hombres célebres”, con igual
defensa del modelo.
Pero, retomando los antecedentes de Gómez,
en 1908 publicó su libro “La mala vida en Buenos
Aires”, en el que clasificó con minuciosidad dis-
tintas categorías sociales vinculadas al crimen.
A modo de ejemplo: prostituta nata o loca moral;
homosexuales (a quienes llamó invertidos); vaga-
bundos (con herencia morbosa y con potenciali-
dad necesaria para llegar al delito); vagabundo
literario; vagabundo distinguido; atorrante; frailes
y monjas (a quienes consideraba como parásitos).
A todos ellos incluía en “la mala vida”, a causa
de su tendencia criminal, por supuesto propia
de la concepción peligrosista vigente en nuestro
Código Penal.
La aguda crítica que Eugenio Raúl Zaffaroni
hace a tal texto en su artículo “La mala vida o los
prejuicios vestidos de ciencia” (17) concluye: “No
es menester mayor perspicacia para caer en la
cuenta de que Gómez e Ingenieros unifican en una
expresión nebulosa una supuesta clase peligrosa
caracterizada como extranjera, acechante y, en
definitiva, enemiga. La neutralización de esta clase
de la mala vida mediante la peligrosidad sin delito
no era otra cosa que una propuesta de derecho
penal de enemigo en el leguaje actual”.
Por demás interesantes resultan las considera-
ciones que Eusebio Gómez expone en su tratado
de Derecho Penal cuando dedica un capítulo
completo a la peligrosidad. Al momento de evaluar
el tema que nos convoca, la determinación de la
pena, el autor nos trae un necesario resumen de
cómo la doctrina entendía el término peligrosidad
en la época del advenimiento de nuestro código de
fondo y del artículo en concreto que aquí critico.
(17) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La mala vida o los
prejuicios vestidos de ciencia. Trabajo destinado al libro-
homenaje Juárez Cirino Dos Santos. Facultad de Derecho.
Universidad de Buenos Aires. Agosto de 2011.
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Tal magistrado abogaba sin tapujos por el derecho
penal de autor, cuando comienza el tratamiento
del tema afirmando que la peligrosidad no sólo es
patológica, pues también existe la de origen neta-
mente social, y no incluir esta última sería limitar
su aplicación; para luego sentenciar: “parece inútil
la advertencia de que este concepto nada tiene de
común con aquel del peligro corrido, expuesto por
Carrara, y en el que se encontraba fundamento para
la imputación de la tentativa. No se trata de aquella
potencialidad de daño o de mayor daño, ínsita en una
determinada situación o modificación del mundo
exterior y en la que Manzini hace consistir el peligro,
bajo el aspecto objetivo. No se trata, aquí, del hecho
peligroso sino del hombre peligroso; y el tema es bien
distinto”. Desde ya que la diferencia que exalta es
clara y escoge, entre las dos interpretaciones de
peligrosidad posible, la más inconstitucional, pues
especifica que no será el peligro relacionado con el
hecho (como la interpretación actual que propone
Patricia Ziffer) (18) sino aquella que es determinada
por la personalidad del agente.
Sorprende la lectura de su tratado, cuando se
advierte que no se cuestiona en ningún momento
la garantía del derecho penal de acto (no es nece-
sario recordar que nuestro art. 18 de la CN estaba
vigente) y sin embargo, cuando hace referencia a
una garantía evoca el nulla poena, nullum crimen
sine lege. Claro que no es ilógica su mención,
puesto que este doctrinario propiciaba la nece-
sidad de aplicar medidas de encierro a casos de
peligrosidad sin delito.
La posición en la que se ubicó este autor siem-
pre fue por demás extrema, a modo de ejemplo,
afirmó: “sea cual fuere el carácter que se atribuya a
las medidas que reclama la peligrosidad sin delito,
la necesidad de tales medidas es generalmente ad-
mitida. Se invocan las garantías individuales como
argumento supremo de oposición a las mismas. Se
afirma que ellas cancelan el principio nulla poena,
nullum crimen sine lege. Pero ni aquellas garan-
tías son preteridas, ni este principio se quebranta
con la adopción de providencias que conjuren la
amenaza permanente de actividades nocivas que
son como el anuncio de la explosión delictuosa.
Una ley que enumere, con la precisión debida,
las situaciones que hayan de considerarse como
exponente de un estado peligroso, que indique las
(18) BAIGÚN, David - ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Obra
citada. Pág. 87.
 DPyC
sanciones adecuadas y que atribuya la imposición
de éstas a la autoridad jurisdiccional, no podría
ser objetada”. (19)
Es que lo que se discutía en la época no era
tan sólo la aplicación de criterios peligrosistas
en términos de determinación de la pena, sino
también de medidas de seguridad para personas
que, pese a no haber cometido un delito, igual-
mente merecían encierro por características de
su personalidad. No me detendré en la discusión
relativa a estas medidas penales, pues es extensa
y su constitucionalidad nula, desvío que generará
desatención en el lector e imprecisión de mi par-
te, pero una sagaz e interesante crítica se puede
obtener en el tratado de Parte General de Eugenio
Raúl Zaffaroni. (20)
A medida que avanzo, confirmo que los paráme-
tros peligrosistas fueron incorporados al Código
Penal con decidida intención de afianzar la doctri-
na determinista en boga. Las manifestaciones elo-
cuentes que se repiten en la Exposición de motivos
de la comisión de legislación penal y carcelaria
son claras en cuanto a ello: “un delito demuestra la
existencia de un individuo peligroso o inadaptado
al medio en que vive; luego, los esfuerzos sociales
deben tender, no a expiaciones ni a la imposición de
sufrimientos con relación al autor, sino a tomar las
medidas necesarias para que el individuo peligroso
no repita el acto antisocial”. Para luego traer como
referencia una frase que contextualiza muy bien en
sentir de la academia jurídica (incluso hoy en día)
en cuanto a esta postura “la ciencia penal conviene
que hay sujetos más peligrosos que otros, y sostiene
que existen algunos incorregibles o por lo menos
considerados como tales. Lo difícil es decir, sin
embargo, no en la teoría sino en la práctica, cuáles
son los incorregibles, o, más bien, cuándo se está
en presencia de un sujeto que no podrá, sometido
a cualquier régimen, ser objeto de modificación.
El diagnóstico es científicamente imposible, de
manera que no puede afirmarse que sea necesario
matar; lo que procede es tomar medidas para que
el delincuente deje de ser peligroso y cumpla con
sus deberes sociales”.
Sin embargo, el señalado abogado se lamenta
por que el principio de peligrosidad criminal
(19) GÓMEZ, Eusebio. Obra citada. Pág. 347.
(20) ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR Alejandro. Obra citada. Pág. 925 y siguientes.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 81
Melina de Bairos Moura
haya sido sólo adoptado por el Código Penal de
forma restringida o, en sus palabras, “no aparece
confirmado plenamente en el texto de la ley”, es
decir, cuanto tal doctrina positivista quisiera.
Tanto fue así, que el autor se lanzó, junto con otros
prestigiosos académicos de la época, a diseñar un
proyecto de reforma del código que estuviera a la
altura de las circunstancias.
Uno de los artículos de tan temible proyecto
es el 35 del Código Penal, que el doctrinario cita
en su tratado, y que reza así: “Art. 35. A) El autor
de un delito, que viva en estado de vagancia o
mendicidad habitual o en la práctica o beneficio
de la prostitución, del juego y en general de la
mala vida, será condenado a reclusión o prisión
o detenido en un establecimiento adecuado, por
tiempo indeterminado no menor del máximun de
la pena correspondiente al delito cometido. En caso
de penas perpetuas el tribunal decidirá, después de
25 años, si debe aplicarse o no el inciso c) de este
artículo”. No seguiré la transcripción para que la
lectura de este artículo no resulte tediosa, pero sí
aclararé que tal inciso c) al que se remite el pro-
yecto hace referencia a la liberación del detenido
sólo en caso de una aprobación de peritos oficiales
e informe de la dirección del establecimiento que
acredite que el sujeto ha incorporado hábitos de
trabajo y dejó de ser peligroso.
Su mención deviene necesaria para contextua-
lizar la discusión jurídica de la época y entender
que tal razonamiento se impuso en pos de la cien-
cia y el progreso. Si bien es claro que Luis María
Drago, Ramos Mejía, José Ingenieros y Eusebio
Gómez fueron exponentes principales del positi-
vismo criminológico argentino y tal doctrina fue
sostenida hasta mediados del siglo pasado, para
la época se entendía que eran parte de un grupo
de intelectuales de avanzada que pensaban de
forma progresista, tomando como parámetro las
discusiones que Europa había tenido en cuenta
hasta hacía escaso tiempo.
Luis Jiménez de Asúa, otro representante de
este pensamiento, a la hora de exponer el tema
de la graduación de la pena en su tratado de de-
recho penal, (21) citó jurisprudencia de la SCBA
que aún en 1941 sostenía el valor que tenían el
carácter y la peligrosidad del agente en la gra-
(21) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal.
Tomo V. Editorial Losada. Buenos Aires, 1963. Pág. 271.
 DPyC Criminología
duación de su culpabilidad, “en la medida en que
se funda en la personalidad del delincuente y no
en la entidad jurídica del delito” (sentencia de la
Suprema Corte de Buenos Aires del 12/8/41, La
Ley Tomo 23, Pág. 933) lo que le permitía afianzar
su posición, cuarenta años luego de la sanción
del código penal, con la siguiente conclusión:
“Apresurémonos a decir que no podrá interponerse,
en orden a lo que acabamos de afirmar respecto
a la legislación argentina, que se trata no de una
graduación de culpabilidad, sino en un cambio de
ésta en atribuibilidad, puesto que tal medida, por
ser de carácter ambiguo, no hace que predomine
el estado peligroso sobre el acto injusto, sino que
se valúa éste apreciando además y, sobre todo, la
personalidad del sujeto”.
Sebastián Soler, por su parte, reconfortó el
escenario cuando puso límite a la interpretación
positivista que venía en boga, criticando la forma
en la que se adoptó como único criterio la peligro-
sidad cuando en realidad el código lo estableció
como uno de los parámetros a tener en cuenta.
Es muy interesante la forma en la que este autor
llama la atención sobre la necesidad de rechazar la
postura de la época, basándose en que esta teoría
de la peligrosidad criminal “conduce a la destruc-
ción de figuras delictivas y en nombre de un error
científico, reduce la represión a un plano político de
inseguridad, toda vez que no existe procedimiento
alguno que permita pronosticar la delincuencia
posible de un sujeto determinado”. (22)
Sin embargo, no hubo que esperar demasiado
para que Ricardo Núñez criticara la posición
expuesta por Soler al considerar que la mayor o
menor peligrosidad del condenado constituye
el fundamento de la medida de la pena del de-
recho vigente y que este doctrinario olvida los
precedentes del art. 41, al realizar una dislocación
sistemática de los incisos (el primero como obje-
tivo y el segundo subjetivo) y no tomar en cuenta
que el inciso 1 también tiene conexión con la
personalidad del agente. Con lo cual, a criterio de
este autor, la naturaleza de la acción, los medios
empleados y la extensión del daño o peligro cau-
(22) SOLER, Sebastián. Tratado de derecho Penal Ar-
gentino. Tomo 2. Editorial Tea. Reimpresión total. Buenos
Aires, 1999/2000. Pág. 503.
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
sados también son medios para indagar sobre su
peligrosidad. (23)
Revisar la jurisprudencia argentina nos con-
firma que los postulados relativos al positivismo
criminológico se encuentran agazapados y brotan
cuando resulta posible encontrar un espacio.
Toma relevancia por ejemplo un fallo de 1989 de
la Cámara Criminal y Correccional que senten-
cia: “ni aun en las peores condiciones de vida un
individuo con raigambre moral puede apelar a
comportamientos aberrantes contra un ser ajeno a
la propia frustración y, si lo hace, no tiene derecho
a pedir después clemencia por su indignidad” (Sala
IV, “R. J. Y G.”, c. 36.600, BCNC y C. 1989, n° 4). Otro
interesante es: “la reincidencia constituye una cir-
cunstancia agravante expresamente prevista por el
art. 41 del CPN” (SCBA, 17/2/98 “B. E. R. s/ robo
agravado”, DJBA 154-235), criterio que confirma
que el parámetro “reincidencia” previsto en el
art. 41 debe ser evaluado como una circunstancia
agravante y no atenuante. (24)
Como se ha visto a lo largo de la exposición, se
evidencia que juristas de reconocida actividad
en la academia han sostenido de forma amable y
constante las viscerales ideas del positivismo cri-
minológico. Ello no puede generar otro resultado
que el afianzamiento y actualidad en la aplicación
de los supuestos básicos del paradigma.
Un excelente artículo escrito por Máximo Soz-
zo, (25) sobre el agudo trabajo de Roberto Bergalli
en relación con el positivismo criminológico en la
Argentina, atraviesa lo que éste denomina proceso
de “trasvase”, “transplante”, “transposición” de
la “criminología positivista” en Argentina, me-
diante el cual nos permite entender este proceso
de surgimiento y consolidación. Así expone que
“estuvo entonces condicionado por los ‘intereses de
los grupos sociales que dentro del cuadro de una
economía orientada en el sentido del capitalismo
moderno, afirmaba su papel preponderante en la
sociedad argentina de la segunda mitad del siglo
(23) NÚÑEZ, Ricardo. Tratado de derecho penal. Tomo
II. Editorial Lerner. Córdoba. Pág. 456. Cita 379.
(24) Sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia y de
la forma correcta de interpretar este término, ver ZAFFARO-
NI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro.
Obra citada. Págs. 1057.
(25) http://cuestionpenal.blogspot.com.ar/2007/11/
roberto-bergalli-y-la-tarea-de-hacer.html.
 DPyC
XIX’ (...) Como reforzaba Bergalli (...) la ‘depen-
dencia cultural latinoamericana aparece muy es-
trechamente vinculada a la existencia de diferentes
colonizaciones —sobre todo de carácter económi-
co— de que han sido objeto casi todos los países del
subcontinente’ (...). Por ello, no resultaba casual
que entre los ‘transplantadores’ de la ‘criminología
positivista’ aparecieran los apellidos ‘de muchas de
las familias más encumbradas en la sociedad de
Buenos Aires’ -lo que Bergalli muestra haciendo
referencia a los miembros de la antes mencionada
Sociedad de Antropología Jurídica que resultó clave
para difundir inicialmente las ideas de la ‘nueva
escuela’ en el contexto local (...). Este ‘condicio-
namiento’ se hizo aún más claro cuando a fines
del siglo XIX se comenzó a extender en consonancia
con lo que sucedía en el marco de la ‘criminología
positivista’ en Italia- la ‘idea positivista del cri-
minal como sujeto anormal’ a los miembros del
movimiento obrero que luchaban contra el estado
de cosas existente - especialmente al movimiento
anarquista-, lo que se tradujo legislativamente en
la Ley 4144 o Ley de Residencia de 1902 y en la Ley
7029 o Ley de Defensa Social de 1910”.
V. Los resabios del positivismo criminológico
en la Argentina actual
Este opúsculo de Máximo Sozzo que acabo de
citar no tiene desperdicio; reseña brevemente la
posición del jurista y sociólogo sobre la teoría po-
sitivista criminológica en Argentina y agrega: “Jus-
tamente Bergalli plantea en este mismo texto que
esta extensión es una de las razones fundamentales
de la duradera presencia de los discursos crimino-
lógicos positivistas en la Argentina -y en América
Latina- durante el siglo XX. Los conceptos claves
de ‘peligrosidad’ y ‘defensa social’ del vocabulario
positivista ‘han constituido fáciles expedientes
para justificar la equiparación entre delincuencia
común y subversión político-social’. De esta forma,
la criminología positivista contribuyó activamente
en el marco de los regímenes políticos autoritarios
-construidos a partir de golpes de Estado militares
desde 1930- brindando herramientas intelectuales
funcionales al mantenimiento de un orden político
‘despótico’, lo que en la Argentina a partir de la
dictadura militar de Onganía se materializó en
la llamada ‘doctrina de la seguridad nacional’
-también difundida regionalmente. Por otro lado
y en tanto confirmación ulterior, apunta nuestro
autor, que criminólogos, penitenciaristas y pe-
nalistas formados en la criminología positivista
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 83
Melina de Bairos Moura
cumplieron un rol importante elaborando diver-
sos instrumentos legales y reglamentarios de las
dictaduras militares en esta dirección (...) —como
la ‘ley’ 19863 del 29/12/1972, el decreto 955/1976
o el decreto 780/1979 dirigidos a regular diversos
aspectos relativos a las ‘personas privadas de su
libertad por el poder ejecutivo’, a partir de su identi-
ficación como ‘individuos de máxima peligrosidad’
(...)—. Esta ‘criminología del terror’, cuyo carácter
‘desembozado’ sólo se ha dado en Argentina (...)
ha perpetuado y exacerbado un ‘proceso de reci-
claje entre criminología positivista y derecho penal
autoritario’ (...) que ya estaba en funcionamiento
precedentemente en nuestro país -pero también en
otros países de América Latina”.
Existe, sin dudas, una actual tendencia a in-
terpretar el término peligrosidad del art. 41 con
relación exclusivamente a cuestiones vinculadas
con el hecho punible, posición adoptada por
Patricia Ziffer, (26) pues —rechazada la interpreta-
ción histórica que se ha hecho del término— sólo
puede ser considerada como un criterio más. En
tal sentido, afirma la autora que si el concepto es
entendido como probabilidad de cometer delitos
en un futuro, se presentará problemático con el
principio de culpabilidad por el acto.
Otra de las interpretaciones posibles que no
contrarían la Carta Magna es la que propone
Eugenio Raúl Zaffaroni, quien en su tratado de
derecho penal parte general (27) señala que el
concepto de peligrosidad no debe ser evalua-
do como un pronóstico de conducta según un
cálculo de probabilidades sino como un hecho
pasado, como algo característico de la conducta
del agente y no de éste con independencia a su
injusto. Desde esta perspectiva, como el espacio
de poder de la función ‘contentora’ es en cada caso
inversamente proporcional al esfuerzo personal
por la vulnerabilidad, todo esfuerzo de esta na-
turaleza habilita un impulso punitivo del estado
de policía, que a su vez importa un cierto grado
de peligro para el estado de derecho (al permitir
cierto avance del estado de policía). Este peligro
al estado de derecho debe ser descontado por las
agencias judiciales. En tal sentido, tiene en cuenta
que esta peligrosidad que menciona la ley no es
más que una característica del injusto dada por el
(26) En lineamientos... obra citada.
(27) ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro. Obra citada. Pág. 1043 y siguientes.
 DPyC Criminología
grado de esfuerzo que el agente ha realizado con
él para alcanzar la situación concreta de vulne-
rabilidad, lo que inevitablemente importará otra
peligrosidad en sentido inverso que opera como
su contrapartida y que es la del poder punitivo
para el agente, que es la que señala el riesgo de
criminalización por él corrida e indicadora de su
estado de vulnerabilidad.
Sin embargo, más allá de la nobleza y profundi-
dad de la teoría expuesta, lo que en mayor medida
ocurre al momento de resolver una sentencia
condenatoria es aún más grave que una posible
interpretación inconstitucional, pues bajo la
entelequia de una fundamentación aparente
en clichés armados para la ocasión se imponen
penas sin remitirse al caso concreto y sin realizar
ninguna valoración específica del asunto. Así,
sin referenciar cuáles son los fundamentos que
llevan a entender tal o cual característica de los
hechos o los antecedentes del agente, se dispone
en forma arbitraria el monto de la pena, descono-
ciéndose de tal suerte cuáles son los reales motivos
que conllevan a una conclusión, y permitiendo
—sin expresarlo formalmente— la aplicación
de criterios ideológicos que son decisivamente
inconstitucionales, pues persiguen un derecho
penal de autor y nutren las raíces de un dogma
criminológico aún vigente.
Sin dudas, este paradigma no se instalará con
igual suerte, pero las variaciones de las doctrinas
se generan mutando en nuevas ideas y podrán
dar sustento a un neopositivismo enmascarado
en cuestiones relativas a la inseguridad y a la
defensa social.
Mi paso por la Justicia me obliga a exponer situa-
ciones que confirman mi hipótesis (ocurridas no
hace más de diez años) en las que debí proyectar
sentencias fundando la negativa a un pedido de
libertad en una supuesta “proclividad delictiva”
(lo cual no es otro parámetro que peligrosidad del
autor), ideas que luego se aggiornaron y que hoy se
sostienen bajo el rótulo infame de la concurrencia
de un peligro de fuga por el eventual dictado de
una sentencia condenatoria de cumplimiento
efectivo que puede recaer sobre un sujeto priva-
do de su libertad; disparate que nunca puede ser
compatible con un derecho penal de acto (pues
no hace más que vaticinar sobre ánimos que la
persona no ha demostrado).
84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Algo más cercano y que está supeditado a
discusión en nuestro Congreso Nacional es un
proyecto de ley presentado bajo el nro. 2380/10
del 23/7/2010 mediante el cual se propugna una
modificación al art. 41 de CPN, a causa de la ne-
cesidad de no permitir la suspensión del juicio a
prueba en casos en que el acusado se encuentre
prófugo de la justicia en algún momento o si se
tratare de un funcionario público en ejercicio de
sus funciones. Más allá de la gravedad que implica
tener un artículo en el Código Penal con tal redac-
ción, lo cierto es que a poco de leer sus fundamen-
tos el lector se sorprenderá negativamente. En tal
sentido, expone su autor: “la fuga, no sólo significa
evitar la acción de la justicia, transformando el
proceso en un dispendio de actividad jurisdiccional
y policial, que se traduce en la imposibilidad de sus-
pender la persecución penal y en la utilización de
costosa tecnología para que la persona sea habida,
sino que mantiene latente la posibilidad de que,
quien correspondiendo, no se someta a su accionar,
pueda cometer nuevos delitos, en su carrera hacia el
ocultamiento”. Y apuesta a más cuando agrega: “Es
a todas luces contradictorio, y hasta insuficiente,
que nuestro sistema punitivo recepte en el Art. 26 del
Código Penal la ‘actitud posterior al delito’ como
fundamento de aplicación condicional de la pena
y como correlato de ‘advertencia’ ante la ‘primera
vez’, y no se evalúe legalmente esa actitud posterior
al ilícito, cuando el juez se halle ante la necesidad
de una concreta restricción de la libertad, casos en
los que, dicha actitud posterior, puede trasuntar
p. ej., en el caso de quienes hubieren fugado, la po-
sibilidad de no aceptación, por parte del autor, de
criterios disuasivos frente al delito. No hay norma
en nuestro derecho penal que repare en la conducta
del responsable del ilícito, inmediatamente después
de la comisión del hecho, como parámetro objetivo
de graduar la pena”.
No continuaré con el relato de los restantes
fundamentos, los cuales por cierto no tienen des-
perdicio, pues el recorte efectuado no hace más
que señalar una evidente valoración de pronóstico
delictivo del agente que se dio a la fuga ante la
eventualidad de comisión de “nuevos delitos, en
su carrera hacia el ocultamiento”. Por supuesto
que el ideólogo de este proyecto no posee la más
mínima perspectiva de la situación penitenciaria
en la Argentina, que ubica la fuga del acusado en
una suerte de salvaguarda por su propia vida si se
tiene en cuenta el informe que concretó la Comi-
sión de la ONU sobre el estado de las cárceles en
 DPyC
nuestro país (sobre el tema, leer la muy interesante
nota publicada en www.pensamientopenal.org.ar/
la-violencia-en-las-carceles-argentinas-escandali-
za-a-la-onu) (28). Parece que el objetivo es que el
imputado demuestre la voluntad de ser encerrado
bajo tales condiciones infrahumanas, pues en caso
contrario le irá peor.
En resumen, y sin ánimo de agotar al lector, lo
que intento exponer es que los resabios autorita-
rios expuestos siguen vigentes, encumbrándose
con el derecho penal de autor y el juzgamiento de
personalidades peligrosas en pos de los ufanados
parámetros de la defensa social, subrepticiamente
agazapados, pero que brotan en actos fallidos in-
contenibles y que pronto darán un zarpazo.
VI. Conclusión
Mientras en el transcurso de casi un siglo de his-
toria los parámetros legales y constitucionales han
virado en sentido contrario, con la incorporación
de los pactos internacionales a la Carta Magna, en
el discurso legislativo y jurisprudencial se mantie-
nen vigentes criterios de peligrosidad a la hora de
individualizar la pena a imponer.
La interpretación doctrinaria no es vinculante
a la hora en la que un juez tiene que adecuar un
caso a la ley, con lo cual todas aquellas honorables
e interesantes interpretaciones que se realizan en
favor de limitar la interpretación del art. 41 del
Código Penal no parecen suficientes a la hora de
resolver el asunto. Está claro que muchos juristas
han restringido la fundamentación de esta norma
a la conducta del agente en el hecho, evitando
hacer referencia a las circunstancias subjetivas,
salvo que sea una interpretación beneficiosa para
el acusado (como la postulada por Zaffaroni),
pero lo relevante es considerar que la puerta a
una interpretación inconstitucional está abierta
todos los días.
En tal sentido no debe dejar de apreciarse dos
factores que afianzan la idea de necesidad de
defensa social y que son evaluados por los jueces
a la hora de resolver una sentencia.
Ante todo, la criminología mediática viene
arrogándose el primer puesto de la carrera con
(28) Y también en http://www.plazademayo.
com/2013/04/la-violencia-en-las-carceles-argentinas-
escandaliza-a-la-onu/ (última consulta abril 2013).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 85
Melina de Bairos Moura
su discurso legitimante de mayor castigo, que
construye las 24 horas del día en todos los medios
de comunicación posible.
La estrategia es clara y bien explicada por
Zaffaroni, (29) pues se presenta a la víctima como
victimario para que sea el chivo expiatorio de los
problemas sociales de estructura y coyuntura, a
la cual se selecciona por sus signos y no por sus
hechos. Se crea entonces la realidad de las perso-
nas decentes frente a la masa de criminales iden-
tificada por estereotipos, que configuran un ellos
alejado del resto de la sociedad, por ser diferentes
y malos. Así se construye el pánico, la necesidad
de seguridad y de que ellos sean criminalizados,
para finalizar con la desdicha.
Mientras tanto, este autor explica que las pri-
siones abarrotadas de pobres juegan la suerte de
campos de concentración, con muertes frecuentes
(masacre por goteo) y brotes de muertes masivas
(motines), convirtiéndose en fábricas de delin-
cuentes al reproducir la criminalidad, condicionar
patologías psíquicas y reforzar los roles desviados
por efecto de la exigencia de asumirlos en la vida
carcelaria.
Desde tal óptica, se construye el segundo factor:
la prisionización se decide conforme al grado de
peligrosidad política que experimenta al juez,
proceso que Zaffaroni denomina peligrosidad
judicial, y que consiste en el grado de peligro que
una liberación, absolución o excarcelación puede
depararle al juez. Se trata de verdaderos secuestros
estatales o presos para nada que se seleccionan
conforme estereotipos, operando la prisión como
la inquisición policial del positivismo que aquí
expuse.
Así se ofrece un proceso de construcción del
enemigo, en el que la peligrosidad de ellos (que
hoy son unos y mañana otros) es la estrella de la
función que nadie deja de señalar.
El caso del proyecto legislativo que relaté pocos
párrafos atrás es claramente un ejemplo de lo que
este autor señala: “Hoy el objeto —como vimos—
son los jóvenes y adolescentes de los barrios preca-
rios, contra ellos se sanciona una legislación penal
de riesgo o preventiva, que no espera la infracción
(29) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La palabra de los muer-
tos. Editorial Ediar. 1ra Reimpresión. Buenos Aires, 2012.
Pág. 447 y siguientes.
 DPyC Criminología
sino que convierte en infracción todo lo que parezca
un acto preparatorio, pero no conforme con eso, se
sanciona por vía procesal una legislación de sos-
pecha, en la que la pretendida prisión cautelar en
rigor es una prisión imprudente a la que se pretende
asignarle una función neutralizante, de medida
policial administrativa, de coerción directa, como
en toda inquisición”. (30)
Todo cierra, pues esta prisionización masiva de
adolescentes de sectores marginales y excluidos
confirma la publicidad política y el manifiesto
de prevenir la violencia en defensa social, lo que
genera una autopoiesis de encierro inevitable.
El panorama es desencantador y, aun incons-
titucionalmente, la legislación autoriza no sólo
la permanencia sino el ingreso de términos de
corte positivista. Lo evidente, entonces, es la
necesidad de una reforma legislativa que adecue
el sistema de determinación de la pena a pará-
metros constitucionales efectivos, pues estar a la
espera de fomentar la lectura restrictiva del art.
41 del Código Penal (términos no vinculados con
el hecho, en forma favorable al agente) implica
un riesgo que socialmente no deberíamos estar
dispuestos a correr.
Mientras tanto, su observación y crítica es una
necesaria tarea de todos.
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 DPyC Criminología
Crítica a la epistemología de la corriente criminológica
bioantropoligista. Postulados que siguen haciendo mella
en las sociedades del siglo XXI
Sumario: I. Introducción.— II. El abordaje positivista de las ciencias
sociales.— III. El positivismo y el análisis de la criminalidad.— IV. La
epistemología del positivismo criminológico.— V. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente trabajo analizaremos la episte-
mología de los estudios criminológicos de carácter
bioantropológico efectuados por Cesare Lombro-
so recorriendo las aproximaciones positivistas de
las ciencias sociales y el abordaje específico sobre
la cuestión criminal, que sirvieron como bases
para el desarrollo de aquellos postulados.
Así las cosas, ocuparán un sector primordial en
este estudio, por una parte, la ponderación tanto
de las estadísticas poblacionales como del surgi-
miento de las policías y las prisiones en el siglo
XIX y, por otra, la vigencia de las conclusiones de
aquellos estudios en la actualidad.
II. El abordaje positivista de las ciencias so-
ciales
Para el abordaje de este estudio debemos prime-
ramente remontarnos a los planteos de Quetelet
y Comte. Sus análisis, que surgieron a partir de
problema del conocimiento social a través del
estudio científico, representan el inicio de la tra-
dición positivista en las ciencias sociales.
Para Auguste Comte (1798-1857), dejando atrás
ideas metafísicas y religiosas, las ciencias naturales
y sociales deben compartir una misma base lógica
y metodológica. Así las cosas, procuraba estudiar
con método científico los hechos sociales sobre la
“unidad de la ciencia”. La metodología específica
de esta nueva ciencia social se basaba en la obser-
vación, la experimentación y, particularmente, la
comparación. (1)
(1) GIDDENS, Anthony. Política, sociología y teoría
social. 1ª ed., Barcelona, Paidós, 1997.
88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Por Andrés Gabriel Gómez
En este sentido, Anitua destaca que:
“Comte tenía una formación matemática, y
entonces suponía que todo saber debería tener
sus precisas leyes. Además, la sociología debía
ser un saber basado en la observación y por tanto
‘verificable’, del mismo modo en que se concep-
tuaba entonces a la matemática, la astronomía,
la física, la química y la fisiología. Al imponer esa
epistemología al nuevo saber intentaba Comte
acercar dos tipos de reflexiones que él conocía:
la de los científicos que había estudiado —y que
no tenían espíritu social— y la de los políticos y
empresarios que había conocido como secreta-
rio de Saint-Simon —que no tenían formación
científica—”. (2)
Dichas ideas influenciaron a Emile Durkheim
(1858-1917) y, consecuentemente, a los inte-
grantes de la escuela funcionalista desarrollada
durante el siglo XX. En este sentido, entendieron
que, sin perjuicio de que los hechos sociales tenían
una dimensión moral divergente a los hechos de
la naturaleza, aquéllos deben ser considerados
como cosas que presentan regularidades a fin de
conocerlos científicamente. (3)
III. El positivismo y el análisis de la crimi-
nalidad
Estas nociones tuvieron su correlato en el aná-
lisis de la criminalidad.
(2) ANITUA, Gabriel Ignacio. Historias de los pensamien-
tos criminológicos. 1ª ed., 2ª reimp., Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Del Puerto, 2010, pág. 173.
(3) CALERO, Jorge Luis. Investigación cualitativa y
cuantitativa. Problemas no resueltos en los debates actua-
les. Revista Cubana de Endocrinología, año XI, número 3,
pág. 193.
 DPyC
Así las cosas, el desarrollo de grandes metrópolis
en Europa y el acontecer de convulsiones sociales
durante el siglo XIX implicó que se pusiera en
foco la cuestión criminal. Su estudio, teniendo
en cuenta que durante este periodo se produjo
una gran acumulación de datos oficiales sobre
la población, se basó en el procesamiento esta-
dístico de dicha información, el desarrollo de las
“estadísticas morales”. (4)
En este marco, la tarea de Adolphe Quetelet
(1796-1874), matemático belga, fue fundamental
en la aplicación de datos cuantitativos al estudio
de fenómenos sociales.
“Lo primero que hizo [Quetelet] fue llamar la
atención sobre la regularidad de ciertos compor-
tamientos delincuenciales y sobre la posibilidad,
a través del tratamiento estadístico, de predecir
los comportamientos futuros. Elaboraría así (...)
distintas “leyes” (por ejemplo, la ley térmica de la
criminalidad, que verifica la relación de acuerdo
a las estadísticas francesas entre las altas tem-
peraturas y los delitos contra las personas, pues
habría más delitos de este tipo en el sur y durante
el verano, y las bajas temperaturas y los delitos
contra la propiedad, por su preeminencia en el
norte y durante el invierno) que explicarían con
factores sociales, o individuales pero no morales,
la existencia de delitos”. (5)
En la continuidad de tales ideas, se inscriben los
estudios de André-Michel Guerry de Champneuf
(1802-1866).
Este autor, director de asuntos criminales en el
Ministerio de Justicia de Francia, fue el primero en
asociar la delincuencia con la riqueza y la pobreza.
En su estudio, efectuado analizando las estadísti-
cas criminales realizadas en París en el año 1827,
concluye en que la pobreza no era causa de delitos
pero la existencia de muchos bienes proveía una
mayor oportunidad de ser robados.
Por su parte, también postulaba que las acciones
humanas, morales o intelectuales de las personas
están sometidas a leyes naturales, por lo que pue-
den ser explicadas y predichas. (6)
(4) ANITUA, G. I., op. cit., pág. 169.
(5) Ibídem, pág. 170.
(6) Ibídem, pág. 171.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 89
Andrés Gabriel Gómez
Es también en el siglo XIX cuando la mayor parte
de los Estados europeos crean, o perfeccionan en
el caso que ya existieran, las instituciones de con-
trol social más paradigmáticas de la modernidad:
la policía y las cárceles.
“La sociedad se reproducía en un creciente
conjunto de cosas y relaciones que incluía la
utilización técnica de los hombre; en otras pa-
labras, la lucha por la existencia y la explotación
del hombre y la naturaleza se hicieron cada vez
más científicas y racionales. (...) La administra-
ción científica y la división científica del trabajo
aumentaron enormemente la productividad de
la empresa económica, política y cultural. (...)
Al mismo tiempo y por las mismas razones, esta
empresa racional produjo una estructura de la
mente y no la conducta que justificó y absolvió
hasta los caracteres más destructores y opresivos
de la empresa”. (7)
En el caso de la policía, se creó con el propósito
de controlar las convulsiones sociales producidas
como resultado de la coexistencia en espacios muy
limitados de los países centrales de las mayores
riquezas y miserias. (8)
Por su parte, el caso de las cárceles tuvo como
doble propósito aprovechar la fuerza laboral de los
integrantes “despreciables” de la sociedad como
así también corregir sus conductas ajustándolas a
los parámetros de sus clases dominantes.
Paralelamente, tales instituciones han servido
de fuente de datos sobre los “delincuentes”, utili-
zadas para combatir la criminalidad.
Es menester traer a colación la descripción de
Foucault sobre la prisión:
“La prisión es menos reciente de lo que se dice
cuando se la hace nacer con los nuevos códigos. La
forma-prisión preexiste a su utilización sistemáti-
ca en las leyes penales. Se ha constituido en el ex-
terior del aparato judicial, cuando se elaboraron, a
través de todo el cuerpo social, los procedimientos
para repartir a los individuos, fijarlos y distribuir-
(7) MARCUSE, Herbert. La racionalidad tecnológica y la
lógica de la dominación. De: El hombre unidimensional,
Beacon Press, 1964, pág. 324-325.
(8) ZAFFARONI, Raúl Eugenio. La palabra de los muertos:
conferencias de criminología cautelar. 1ª ed., Buenos Aires,
Ediar, 2011, pág. 88.
 DPyC Criminología
los espacialmente, clasificarlos, obtener de ellos el
máximo de tiempo y el máximo de fuerzas, educar
su cuerpo, codificar su comportamiento continuo,
mantenerlos en una visibilidad sin lagunas, formar
en torno de ellos todo un aparato de observación,
de registro y de notaciones, constituir sobre ellos
un saber que se acumula y se centraliza”. (9)
En dicho contexto, se instituyó el análisis de
aquellas personas procesadas por la maquinaria
punitiva como el abordaje epistemológico propio
para el análisis de la criminalidad.
En este sentido, destaca Zaffaroni que en París
“los investigadores de la degeneración (10) empe-
zaron a disputarse con los jueces las cabezas de los
guillotinados para llevarlas a sus laboratorios. Más
abstractamente, comenzaba la disputa de fondo
por el discurso sobre las causas del crimen”. (11)
De la misma manera, sobre el examen en las
instituciones totalizantes decía Foucault:
“El examen, rodeado de todas sus técnicas do-
cumentales, hace de cada individuo un ‘caso’: un
caso que a la vez constituye un objeto para un co-
nocimiento y una presa para un poder. El caso no
es ya como en la casuística o la jurisprudencia, un
conjunto de circunstancias que califican un acto y
que pueden modificar la aplicación de una regla;
es el individuo tal como se le puede describir,
juzgar, medir, comparar a otros y esto en su indi-
vidualidad misma; y es también el individuo cuya
conducta hay que encauzar o corregir, a quien hay
que clasificar, normalizar, excluir, etcétera.
(...) Esta consignación por escrito de las exis-
tencias reales (...) funciona como procedimiento
de objetivación y de sometimiento. La vida cuida-
dosamente cotejada de los enfermos mentales o
de los delincuentes corresponde, como la crónica
de los reyes o la epopeya de los grandes bandidos
populares, a cierta función política de la escritura;
pero en otra técnica completamente distinta del
poder.
(9) FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar, nacimiento de
la prisión. 1ª ed. 1ª reimp., Buenos Aires, Siglo XXI, 2002,
pág. 138.
(10) Postulado creado por Bénédikt Agustin Morel
(1809-1873) que refería que el mestizaje producía seres
desequilibrados en cuanto a su moralidad.
(11) ZAFFARONI, R. E., op. cit., pág. 94.
90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
El examen como fijación a la vez ritual y
‘científica’ de las diferencias individuales, como
adscripción de cada cual al rótulo de su propia sin-
gularidad (en oposición a la ceremonia en la que
se manifiestan los estatutos, los nacimientos, los
privilegios, las funciones, con toda la resonancia
de sus marcas), indica la aparición de una moda-
lidad nueva de poder en la que cada cual recibe
como estatuto su propia individualidad, y en la
que es estatutariamente vinculado a los rasgos, las
medidas, los desvíos, las “notas” que lo caracteri-
zan y hacen de él, de todos modos, un ‘caso’.
Finalmente, el examen se halla en el centro de
los procedimientos que constituyen el individuo
como objeto y efecto de poder, como efecto y
objeto de saber. Es el que, combinando vigilancia
jerárquica y sanción normalizadora, garantiza las
grandes funciones disciplinarias de distribución
y de clasificación, de extracción máxima de las
fuerzas y del tiempo, de acumulación genética
continua, de composición óptima de las aptitu-
des”. (12)
Así surgía el positivismo criminológico, bus-
cando describir al “hombre delincuente” diferen-
ciándolo de los seres humanos “normales” con
el propósito último de encontrar las causas del
crimen para proceder a su prevención.
“La justificación racista y desigualitaria del
positivismo criminológico (recuérdese que para
Lombroso ‘la mayoría de los delincuentes natos
tienen orejas de asa, cabellos abundantes, escasa
barba, senos frontales separados, mandíbula enor-
me, mentón cuadrado o saliente, pómulos anchos,
gesticulación frecuente, tipo en suma parecido al
mongólico, algunas veces al negroide’) se basaba
en lo que las policías —en el caso mencionado la
del naciente Estado italiano— realmente hacían.
Con la observación de aquellos pobres hombres
que eran enviados a los calabozos, el positivismo
realiza la síntesis del delito y delincuente”. (13)
De esta manera, el surgimiento de la policía y
las prisiones no solamente va a ser trascenden-
tal en las políticas de control social sino que va
a tener un destacado papel en la investigación
criminológica.
(12) FOUCAULT, M., op. cit., pág 116 y ss.
(13) ANITUA, G. I., op. cit., pág. 180.
 DPyC
Como hemos aludido, tales investigaciones,
que intentaron dar una explicación científica de
la criminalidad, comenzaron a desarrollarse a
partir de la observación del “hombre delincuente”
en la cárcel.
En este sentido, es dable destacar la corriente
positivista criminológica italiana encabezada por
Lombroso.
IV. La epistemología del positivismo crimino-
lógico
El médico Cesare Lombroso (1835-1909) creó la
teoría del “criminal nato”. Según este autor, estos
sujetos, criminales natos, nacen sin que su ciclo
evolutivo se haya completado en el seno materno,
siendo seres mal terminados, semejantes a los
salvajes colonizados.
Destacaba entre estos sujetos la presencia de
características de colonizados (mongoloides y
africanoides) como así también que resultan ser
feos y en el caso de quienes no lo son tanto se debe
a que tiene mucho cabello. (14)
Dichos postulados, sellados en su obra L´uomo
delinquente (1876), fueron acompañados por un
atlas con fotografías de delincuentes, “una enorme
galería de caras feas y seres contrahechos, que no
hubiesen podido andar mucho tiempo por una
ciudad europea de su época sin ser detenidos
por la policía, pues eran verdaderos estereotipos
caminando”. (15)
Así las cosas, Lombroso cayó en el error de
interpretar esos signos físicos como causas del
delito siendo que, en la mayoría de los casos, las
personas con esas características que se encuen-
tren tras las rejas están en esa condición producto
de su criminalización. (16)
“Es necesario señalar que Lombroso era un gran
observador y que era verdad que los presos euro-
peos de su tiempo se parecían a los colonizados.
Hoy sabemos que la selección criminalizante se
efectúa conforme a estereotipos y gracias a Lom-
broso también sabemos que los estereotipos de su
tiempo se nutrían de los caracteres físicos de los
(14) ZAFFARONI, R. E., op. cit., pág 99.
(15) Ibídem, pág. 100.
(16) Ídem.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 91
Andrés Gabriel Gómez
colonizados: todo malo era feo, como un ameri-
cano o un africano, en una época en que Europa
había superado la visión bucólica de sus coloni-
zados y había pasado a considerarlos salvajes. La
policía seleccionaba personas con esos caracteres
y las prisionizaba y Lombroso verificaba que los
presos tenían esos caracteres. La conclusión de
Lombroso era que esas características eran causa
del delito, cuando en realidad eran sólo causa de
la prisionización”. (17)
“Pero Lombroso no era un racista convencido, a
pesar de haber escrito en 1871 una obra que indu-
dablemente lo era —El hombre blanco y el hombre
de color— y en la que afirmaría la inferioridad del
negro y también la de los habitantes del sur de Ita-
lia. Lombroso era, además, descendiente de judíos
y había estudiado los peligros del antisemitismo y
tal vez por esto, o por descubrir las deficiencias de
su teoría, empezó a crear otras categorías de de-
lincuentes. De esta forma, se sumarían la de ‘loco
moral’ que toma la psiquiatría de la época, o la del
‘delincuente epiléptico’. Y finalmente una gama
mucho más amplia, realizada conjuntamente con
Ferri —quien fue el que se apartaría de los ‘tipos’
exclusivamente médicos— y que sería la primera
de una serie de clasificaciones de delincuentes,
especie deseada por criminólogos y policías —en
este caso para facilitar su trabajo basado en ‘tipos
de autor’—. En realidad, las categorías se retroali-
mentaban pues eran realizadas basándose en las
personas que eran efectivamente detenidas, y sus
aspectos justificaban que esos eran los ‘tipos’ que
habría de detener”. (18)
En esta inteligencia, los encargados de la crimi-
nalización secundaria (los agentes de seguridad,
temporalmente los primeros encargados de ha-
cer valer las directrices postuladas por las leyes
penales del Poder Legislativo —criminalización
primaria—) siguen estereotipos al momento de
efectuar su labor de prevención, por lo que quie-
nes en su inmensa mayoría son prisionizados, en
lugar de las personas que han cometido los hechos
más dañosos a la sociedad, son aquellos que cum-
plen con las características físicas del delincuente
postuladas por el positivismo bioantropológico
de Lombroso.
(17) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y
SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2ª ed.,
Buenos Aires, Ediar, 2002, pág. 315.
(18) ANITUA, G. I., op. cit., pág 184.
 DPyC Criminología
“Por tratarse de personas desvaloradas, es
posible asociarles todas las cargas negativas que
existen en la sociedad en forma de prejuicio, lo
que termina fijando una imagen pública del de-
lincuente, con componentes clasistas, racistas,
etarios, de género y estéticos. El estereotipo acaba
siendo el principal criterio selectivo de crimina-
lización secundaria, por lo cual son observables
ciertas regularidades de la población peniten-
ciaria asociadas a desvalores estéticos (personas
feas) que el biologismo criminológico consideró
como causas del delito, cuando en realidad son
causas de la criminalización, aunque terminen
siendo causa del delito cuando la persona acaba
asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el
llamado efecto reproductor de la criminalización
o desviación secundaria)”. (19)
Sin perjuicio de ello, la concepción de la fealdad
como un desvalor precedió al pensamiento de
Lombroso. “La fealdad es un desvalor estético y la
maldad un desvalor ético, pero suelen coincidir: el
feo es malo. Muyart de Vouglans (1713-1791), un
práctico del siglo XVIII, aconsejaba que si había
varios sospechosos y debía aplicarse tortura, el
juez debía comenzar por el más contrahecho. Rara
vez el malo es bello, y cuando lo es, encubre una
belleza diabólica o falsa”. (20)
Vale destacar que dicha postura, reforzada a la
postre por el autor de L´uomo delinquente, estaba
precedida por las posturas de médicos racistas
europeos como Cowles Pichard (1786-1848),
Franz-Josef Gall (1758-1858) y el ya mencionado
Bénedikt Augustin Morel. (21)
Así las cosas, se generó un círculo vicioso refor-
zado y popularizado por la epistemología emplea-
da por Lombroso, ciclo que podemos describir de
la siguiente manera:
— La formación de estereotipos de personas
molestas y despreciables asociadas a su vez con
la fealdad y la pobreza sumado a la creación de las
policías y penitenciarías modernas provocó que
los agentes de seguridad llenaran a estos depósitos
de personas feas.
(19) ZAFFARONI, E. R., ALAGIA, A. y SLOKAR, A., Op.
cit., pág. 9.
(20) ZAFFARONI, E. R., Op. cit., pág. 97.
(21) Ibídem, pág. 96.
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
— Entre ellos se encontraba Vilella. El médico
Lombroso al practicar la autopsia de Vilella se
asombra por la estructura de su cráneo, propia de
los homínidos no desarrollados. Comienza a rea-
lizar estudios concluyendo que los delincuentes
(natos) son personas subdesarrolladas y pueden
ser identificados con ciertas particularidades
físicas (por ejemplo: orejas de asa, cabellos abun-
dantes, escasa barba, senos frontales separados,
mandíbula enorme, mentón cuadrado o saliente,
pómulos anchos, gesticulación frecuente, tipo
en suma parecido al mongólico, algunas veces al
negroide).
— En el ejercicio regular de sus funciones,
ahora respaldados “científicamente”, los policías
continuaron depositando personas feas en las
cárceles.
— Siguiendo sus estudios, Lombroso y sus dis-
cípulos continuaban obteniendo conclusiones
mediante la observación de quienes ocupaban
las celdas de las penitenciarías, que no eran sino
los que habían sido estereotipados por los razo-
namientos de aquéllos.
Lombroso yerra en la técnica (en su acepción
instrumental) empleada:
“Lo correcto comprueba siempre algo acertado
en lo que tiene ante sí. Sin embargo, la comproba-
ción, para ser correcta, no precisa en modo alguno
desvelar en su esencia lo que está ante ella. Sólo
allí donde acontece tal desvelar, acaece lo verda-
dero. Por ello lo meramente correcto no es todavía
lo verdadero. Sólo éste nos pone en libre relación
con aquello que nos concierne a partir de su pro-
pia esencia. La determinación instrumental de la
técnica, [aunque] correcta, no nos muestra, pues,
aún su esencia. Para llegar a ésta, o por lo menos
a su proximidad, debemos buscar lo verdadero a
través de lo correcto”. (22)
Es que su error garrafal consistió en procurar
alcanzar conclusiones sobre las causas del delito
—un hecho social— en términos cuantitativos,
midiendo y describiendo la fisionomía del ser
humano en búsqueda de un denominador común,
cuando tales fenómenos escapan de su explica-
ción mediante análisis de esa naturaleza.
(22) HEIDEGGER, Martin. La pregunta por la Técnica.
En: Época de Filosofía, Barcelona, año 1, Nro. 1, 1985,
págs. 8-9.
 DPyC
“Ciertamente, no hay duda alguna de que esta
forma de saber empírico que se aplica al hombre (y
que, por obedecer a la convención, puede llamarse
aún ‘ciencias humanas’ antes de saber en qué sen-
tido y dentro de cuáles límites se les puede llamar
‘ciencias’) tiene relación con las matemáticas:
como cualquier otro dominio del saber, pueden
servirse, en ciertas condiciones, del instrumento
matemático; algunos de sus adelantos, muchos
de sus resultados han podido ser formalizados.
Con certeza tiene una importancia básica conocer
estos instrumentos, poder practicar estas forma-
lizaciones, definir los niveles en los que pueden
realizarse; resulta sin duda interesante para la
historia del saber cómo Condorcet pudo aplicar
el cálculo de las probabilidades a la política, cómo
Fechner definió la relación logarítmica entre el
aumento de la sensación y la excitación, cómo se
han servido los psicólogos contemporáneos de
la teoría de la información para comprender los
fenómenos del aprendizaje. Sin embargo, a pesar
de la especificidad de los problemas planteados,
es poco probable que la relación con las matemá-
ticas sea constitutivo de las ciencias humanas en
su singular positividad. (...) Sobre todo porque el
análisis arqueológico no ha descubierto en el a
priori histórico de las ciencias del hombre una
forma nueva de matemáticas o una brusca irrup-
ción de éstas en el dominio de lo humano, sino
más bien una especie de retiro de la mathesis, una
disociación de su campo unitario y la liberación,
en relación al orden lineal de las menores diferen-
cias posibles, de organizaciones empíricas como
la vida, el lenguaje y el trabajo. En este sentido, la
aparición del hombre y la constitución de las cien-
cias humanas serían correlativas de una especie
de ‘desmatematización’”. (23)
En este sentido, se afirmó que
“La cuantificación de la naturaleza, que llevó a
su explicación en términos de estructuras mate-
máticas, separó la realidad de toda finalidad y, por
consiguiente, separó lo verdadero de lo bueno, la
ciencia de la ética. (...) Y por esencial que pueda
ser el sujeto como punto de observación, medi-
ción y cálculo, este sujeto no puede desempeñar
su papel científico como agente ético, estético o
político. La tensión entre la Razón, por un lado, y
(23) FOUCAULT, Michel. Las Palabras y las Cosas: una ar-
queología de las ciencias humanas. 2ª ed., 4ª reimp, Buenos
Aires, Siglo XXI editores, 2013, págs. 361-362.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 93
Andrés Gabriel Gómez
las necesidades y deseos de la población, por el
otro, ha existido desde los inicios del pensamiento
filosófico y científico. La ‘naturaleza de las cosas’,
incluida la de la sociedad, fue definida de modo
de justificar la represión, y hasta la supresión,
como perfectamente racional. El conocimiento y
la razón verdaderos exigen el dominio sobre los
sentidos, si no la liberación de ellos”. (24)
Pasarían décadas, hasta el surgimiento de la
Escuela de Chicago por una parte y la publica-
ción de Las reglas del método sociológico (1895)
de Durkheim, por otra, para que los vestigios de
aquellas posiciones retrógradas se corran del estu-
dio criminológico, pasando del análisis etiológico
delincuencial individual al social, quitando los
ojos de los árboles (los individuos) para pasar a
mirar el bosque entero (las sociedades).
Por su parte, el golpe final lo dio Edwin Suther-
land (1883-1950).
“[En] un artículo de Sutherland de 1930 titulado
‘La prisión como observatorio criminológico’, (...)
ya señalaba irónicamente la tarea de la crimino-
logía que buscaba tipos delincuenciales entre
los presos olvidándose de que la mayoría de los
delincuentes, sobre todo los más hábiles, no se
encontraban en ese medio. Distinguía entonces
a esa investigación biologicista y basada en lo
individual —la inteligencia, la herencia— que
predominaba en Europa, del modelo de investi-
gaciones como las de Shaw basadas en historias
de vida y con referencias externas al mundo de
la prisión, del modelo de investigaciones sobre
el funcionamiento y la vida en prisión, y de un
cuarto tipo de investigaciones que combinarían
el segundo y el tercer tipo”. (25)
Sin perjuicio de ello, a pesar de contar actual-
mente con el descrédito científico y académico,
las posturas de Lombroso y sus discípulos han
influido sustancialmente en nuestras sociedades
y específicamente en las agencias de criminali-
zación secundarias, que hoy en día siguen efec-
tuando aquella tarea de selectividad (de personas
“desagradables”) que retroalimentaba las conclu-
siones del autor italiano, las que actualmente se
siguen reproduciendo muy a pesar del Estado de
Derecho.
(24) MARCUSE, H., op. cit., pág. 325.
(25) ANITUA, G. I., op. cit., págs. 300-301.
 DPyC Criminología
V. Conclusiones
Los postulados de Comte, por un lado, y Que-
telet, por otro, cooperaron a la constitución del
abordaje positivista en las ciencias sociales.
Sus contribuciones, el de la aplicación de una
epistemología de la observación, verificación y
medición, influyeron en políticas públicas tales
como la realización de censos y acumulación de
datos poblacionales a los fines de dar soluciones
a los problemas de sociedades cada vez más
complejas.
En un marco de desarrollo de grandes metró-
polis en los Estados centrales europeos, se dio
paso a la generación de desigualdades sociales
exorbitantes, lo que promovió el surgimiento de
instituciones totalizantes tales como la prisión y
la policía.
Paralelamente, se fueron creando estereotipos
dotando de todos los males de la sociedad a las
personas feas y pobres, etiqueta que influyó a
los agentes de seguridad quienes comenzaron a
efectuar sus labores preventivas encarcelando a
esta clase de personas.
Así las cosas, tomando la metodología de la
observación de Comte y el análisis estadístico de
Quetelet, Lombroso enfocó sus estudios anali-
zando a aquellas personas prisionizadas a fin de
buscar las causa del delito, concluyendo en que
estos sujetos eran subdesarrollados y se los podía
distinguir por ciertas características físicas.
Este postulado tuvo una gran difusión popular,
influenciando a las sociedades en general y a las
agencias policiales en particular.
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Con el devenir de posteriores corrientes cri-
minológicas, los axiomas de Lombroso fueron
desacreditados. Se puso de relevancia que la
metodología de estudio empleada era errónea ya
que buscaba delincuentes donde había personas
discriminadas. Al no alcanzar a ver tal fenóme-
no persistió en la descripción de las causas del
crimen como arraigadas en la individualidad de
aquellas personas subdesarrolladas, identificadas
por los rasgos que había visto en el común de los
reclusos.
Sin perjuicio de ese descrédito, las ideas de
Lombroso siguen teniendo gran relevancia tanto
en los sentimientos de la población actual como
en la labor policial, que continúa todavía en el
siglo XXI seleccionando a sus objetivos por su
aspecto físico.
Es menester persistir en la descalificación de
la discriminación racista del autor italiano y la
concientización en el seno de la población y de
las agencias penitenciarias sobre la igualdad y la
dignidad propia de todo ser humano, sin importar
su raza, sexo, aspecto físico, vestimenta, orienta-
ción sexual o nacionalidad.
La puesta en relevancia del flagrante error
metodológico es sustancial para echar luz sobre
el carácter falaz de aquellas conclusiones, al
mismo tiempo que permite que análisis de tal
naturaleza no tengan reconocimiento científico
en lo sucesivo.
Finalmente, es menester destacar la importan-
cia de esta tarea, ya que la persistencia de esas
ideologías deja latente la posibilidad del resur-
gimiento de los hechos más aberrantes que han
tenido lugar en la historia de la humanidad: los
genocidios. u
Derecho Procesal
 DPyC Derecho Procesal DOCTRINA

Condenación condicional y suspensión del juicio a prueba

¿Nuevas dificultades?
POR María Nazarena Castelluccio

Sumario: I. Introducción.— II. Orígenes de cada instituto.— III. Situa-

ción en el Código Penal Vigente (condenación condicional: arts. 26 a
28 / suspensión del juicio a prueba: arts. 76 bis a 76 quáter). Interpre-
taciones.— IV. Institutos según Anteproyecto de Reforma 2014. Nuevos
interrogantes.— V. Conclusiones. — VI. Bibliografía consultada.

I. Introducción franco-belga, y con igual alcance que el mismo se

Mediante el presente desarrollo se intentará
poner de manifiesto cómo los institutos de la
condena condicional y la suspensión del juicio a
prueba (1), provenientes de divergentes sistemas y
autónomos en sí mismos, se han ido ensamblando
de forma tal que la interpretación de uno se hizo
dependiente en su contenido del otro, culminando
la jurisprudencia por zanjar los límites de aplica-
ción de la Suspensión del Proceso a Prueba por
insuficiencia de estricta legalidad por parte del
legislador. Se analizará qué de todo ello es tomado
por el Anteproyecto y qué nuevos interrogantes
nos introduce el mismo, teniendo presente que
para su interpretación no basta con reducirse al
artículo que lo describe sino a las diversas dispo-
siciones que lo moldean.
II. Orígenes de cada instituto
En primer lugar, tenemos que hacernos, en
sustancia, y someramente de los orígenes diver-
gentes de ambos institutos, para delimitar quién
se entromete primero en la órbita del otro. De este
modo, vemos que el primero en ingresar al Código
es el de la condena condicional, por el Proyecto
de Reforma de 1917, sancionado en 1921 y pro-
mulgado como ley 11.179 en 1922, siguiéndose
de esta forma el modelo continental europeo o
(1) Suspensión de la ejecución de la pena, por libertad
condicional o por diversas reglas de conducta; Códigos
Penales: Alemán § 56 a 56g; de Paraguay arts. 44 a 49;
Portugués arts. 50 a 56; Español arts. 80 a 89. Suspensión
condicional de la ejecución de la pena con única condición
de no cometer nuevo delito; Códigos Penales: de Guatemala
arts. 72 a 77; Francés arts. 132—029 a 132— 39.
dejaba en suspenso la condena al cumplimiento
de una única condición: no cometer un nuevo
delito; cumplida dicha condición, en el plazo
de cuatro años —en el presente— se tendría la
condena o pena impuesta como no pronunciada.
Pero en 1994 mediante ley 24.316 se relaciona
la condena condicional con la suspensión del
juicio a prueba, de raigambre anglo—americana;
introduciéndose un conglomerado de reglas de
conducta receptadas mediante la aparición del
art. 27 bis que fundiría ambos institutos de una
vez y para siempre. (2)
Pero el hilo invisible que las une no se reduce
al hecho de compartir las reglas de conducta
contempladas por el art. 27 bis.
III. Situación en el Código Penal Vigente (con-
denación condicional: arts. 26 a 28 / suspensión
del juicio a prueba: arts. 76 bis a 76 quáter).
Interpretaciones
Actualmente en el Código Penal podemos dis-
tinguir ambos institutos de la siguiente manera,
a saber:
Si bien el efecto de mayor entidad en ambos es
que no se cumple pena, en el supuesto de la con-
(2) Sobre el origen de cada instituto ver: NÚÑEZ, Ricardo
C.; Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo II; Marcos
Lerner Editora Córdoba; Córdoba; 1988; ps. 519 a 521. ZAFFA-
RONI, Eugenio Raúl — ALAGIA, Alejandro — SLOKAR, Ale-
jandro; Derecho Penal, Parte General; Ediar; Buenos Aires,
Argentina; 2000; ps. 921 y 922. SOLER, Sebastián; Derecho
Penal Argentino, Tomo II; actualizado por Fierro Guillermo
J.; Buenos Aires, Argentina; 1999; ps. 497 y 498.

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 97

 DPyC Derecho Procesal
dena condicional media sentencia firme condena-
toria, se suspende la aplicación de la pena emanada
de dicha sentencia y con ella la prescripción de la
pena; en caso de cumplirse las reglas de conducta
impuestas durante un plazo de entre dos —2— y
cuatro —4— años, según la gravedad del delito, y
no cometerse un nuevo delito dentro del término
de cuatro —4— años se extingue la pena y la con-
denación se tiene como no pronunciada; pero, si
no se cumple con las reglas de conducta puede no
computarse como plazo de cumplimiento todo o
parte del tiempo transcurrido, si el incumplimiento
es persistente o reiterado se podrá revocar la con-
dicionalidad de la condena —se deberá de cumplir
la totalidad de la pena de prisión impuesta en la
condena—; si se comete un nuevo delito se sufrirá
la pena impuesta en la primera condenación y la
que correspondiera por el segundo delito —acu-
mulación de penas—.
Mientras que en el supuesto de la suspensión del
juicio a prueba lo que se suspende es la realización
del juicio y con ello la prescripción de la acción
penal; en caso de cumplirse las reglas de conducta
impuestas, repararse los daños en la medida ofre-
cida y no cometerse un nuevo delito durante un
plazo de entre uno —1— y tres —3— años según
la gravedad del hecho se extingue la acción penal,
caso contrario se lleva a cabo el juicio y no será
admitida una nueva suspensión; si la realización
del juicio es determinada por la comisión de un
nuevo delito la pena que se imponga no podrá ser
dejada en suspenso —no procederá la condena
condicional—.
Sendos institutos prevén la posibilidad de acce-
der nuevamente a ellos, luego del transcurso de
determinado periodo temporal. Así, la condena
condicional puede ser acordada por segunda vez si
el nuevo delito es cometido luego de transcurridos
ocho —8— años a partir de la fecha de la primera
condena firme —en caso de que ambos delitos
fueran culposo o uno doloso y el otro culposo—. Si
ambos delitos son dolosos deberán de transcurrir
diez —10— años. Mientras que la suspensión del
juicio a prueba puede ser concedida por segun-
da vez si el nuevo delito es cometido después de
haber transcurrido ocho —8— años a partir de la
fecha de expiración del plazo por el cual hubiera
sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
Ahora bien, si nos preguntamos acerca de los
requisitos de procedencia de ambos institutos,
podríamos comenzar indicando que la condena
98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
condicional procede tanto para delitos de acción
pública como de acción privada; que debe tratarse
de una primera condena a pena de prisión que
no exceda de tres años —pena en concreto— y
demostrarse la inconveniencia de aplicar efecti-
vamente la privación de la libertad, de conformi-
dad con: la personalidad moral del condenado;
su actitud posterior al delito; los motivos que lo
impulsaron a delinquir; la naturaleza del hecho;
toda otra circunstancia pertinente.
Ello ha traído varios cuestionamientos; así,
respecto a la referencia de primera condena, si se
aplicó una condena condicional con anteriori-
dad, ¿cuenta como condena en caso de haberse
cumplido con sus condiciones?, ¿cumplidas las
mismas se tiene como no pronunciada la pena o
la condena?, ¿el instituto me permite que pueda
aplicarse nuevamente una condena condicional
transcurrido determinado tiempo, por considerar
que cumplidas las condiciones impuestas la con-
denación se tiene como no pronunciada o porque
pese a no ser primera condena se lo cree desde una
visión político-criminal apropiada? Por su parte, el
hecho de tener que fundar la decisión en la perso-
nalidad moral del imputado nos lleva a la siguiente
pregunta: ¿el Estado debe imponer una moral a las
personas o debe respetar el ámbito de libertad y
moral de sus integrantes?, ¿negar la procedencia
del instituto sobre la base de la personalidad moral
de la persona no es aplicar valoraciones propias
de derecho penal de autor in malam partem? La
consideración acerca de la actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir,
la naturaleza del hecho nos lleva a cuestionarnos
si en caso de negarse la aplicación del instituto
fundado en ello no estaríamos haciendo una doble
desvalorización de lo mismo, puesto que fueron
elementos empleados para individualizar la pena
en tres años o menos.
Empero, si intentamos lo mismo respecto de
la suspensión del juicio a prueba veremos que el
panorama es más engorroso aun. Esto, con base
en la insuficiencia de estricta legalidad por parte
del legislador, de modo que se dejó a la tarea de los
jueces especificar los supuestos de procedencia
del mismo. Y es en este punto donde encontramos
la inescindible unión entre ambos institutos.
Como se sabe, hay quienes interpretan que el
instituto sólo procede en los casos de pena de
prisión o reclusión cuyo máximo no exceda los tres
—3— años —pena en abstracto—; que se cumplan
 DPyC
los requisitos de procedencia para la condena
condicional; y que hubiese consentimiento del
fiscal; de modo que los párrs. 1º, 2º y 4º del art. 76
bis engloban en su conjunto un único supuesto
de procedencia. Negándose la aplicación del
mismo en caso de delitos reprimidos con pena
de inhabilitación, sea de forma única, conjunta
o alternativa. Ésta es la tesis conocida como res-
trictiva. (3)
Mientras que la segunda interpretación, res-
pecto a lo mismo, y respondiendo a algunos
interrogantes, tales como: ¿sería razonable que
mediante el párr. 1º se restrinja la procedencia
del instituto a los delitos de acción pública y a su
vez se exija para su aplicación la posibilidad de
procedencia de la condena condicional que abre
el abanico a los delitos de acción privada?, si el
párr. 4º compone un requisito de procedencia del
instituto, ¿cómo entendemos que en el párr. 1º se
aluda tanto a la prisión como a la reclusión, mien-
tras que en el párr. 4º, por aplicación del reenvío
al art. 26, se exija pena de prisión? Al emplear la
figura del juez en el párr. 3º y la del tribunal en el
párr. 4º, ¿no se advierte que hay una diferencia en
cuanto a la gravedad de los hechos en uno y otro?
Se ha estructurado en la procedencia del instituto
en dos casos bien diferenciados, por un lado el
hallado en los párrs. 1º y 2º del art. 76 bis: pena
de prisión o reclusión cuyo máximo no exceda los
tres —3— años —pena en abstracto—. Por el otro,
el hallado en el párr. 4º: que fuera procedente la
condena condicional —cumplimiento de todos
sus requisitos, pena en concreto de tres años o
menos— y, necesariamente, el consentimiento
del fiscal.
Por su parte, en lo que hace a la procedencia o no
del instituto en los casos de pena de inhabilitación,
también se han presentado diversos interrogantes:
¿es igual la situación de una persona condenada
por sentencia firme a pena de inhabilitación, y la
de aquella aún sometida a proceso?, ¿acaso no
rige sobre ella el principio de inocencia?, ¿es ra-
zonable que se permita la aplicación del instituto
para delitos reprimidos con penas privativas de la
(3) Plenario N° 5 “Kosuta, Teresa R. s/ Recurso de Ca-
sación”, del 17 de agosto de 1999; por mayoría se adopta
la tesis restrictiva. CSJN “Gregorchuk, Ricardo s/ Recurso
de Casación”, del 3 de diciembre de 2002; por mayoría se
resuelve la imposibilidad de acceder a la suspensión del
juicio a prueba para aquellos delitos cuya pena prevea la
de inhabilitación.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 99
María Nazarena Castelluccio
libertad donde la mayoría son supuestos de delitos
dolosos —injustos más graves—, y no para los
reprimidos con inhabilitación que, en la mayoría
de los supuestos, derivará de delitos culposos
—injustos éstos menos considerados relevantes
desde la reacción punitiva—?, ¿ no sería razonable
aplicar el instituto en esos casos, bajo la condición
de imponer como regla de conducta para el impu-
tado, el cese de la actividad por la que habría sido
inhabilitado en caso de recaer condena, además la
capacitación necesaria para evitar conductas aná-
logas a las que se investigan? Mediante respuesta
a los mismos, la presente vertiente interpretativa
ha llegado a aceptar la procedencia del instituto
aun para los casos en que la pena de inhabilitación
estuviese contemplada de forma principal. Ésta es
la tesis conocida como amplia. (4)
Es sobre la base de esa interpretación amplia,
al parecer, que se sigue la nueva redacción con-
templada en el Anteproyecto sobre el instituto de
la suspensión del proceso a prueba. Es decir, que
podríamos evidenciar que no es del todo cierto
aquello que han sostenido algunos al considerar
que el instituto se halla planteado de una forma
más amplia, con posibilidades de aplicarse a un
mayor número de casos ¿Por qué uno podría
decir que ello no es del todo cierto? Porque, si
nos acercamos a la literalidad del artículo sobre
la suspensión del proceso a prueba, veremos que
éste nos trae una mayor claridad interpretativa,
que sigue los lineamientos sentados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación de extensiva
aplicación en la actualidad, por lo cual no habría
ampliación del mismo; empero, si tentamos
hacernos de diversas disposiciones del mismo
(4) Fallo: CSJN “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción
art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 — causa N° 28/05”,
del 23 de abril de 2008; y remitiendo a él, tratando la proce-
dencia del instituto en relación con la pena de inhabilitación
“Norverto, Jorge Braulio s/ Infracción al art. 302 Cód. Penal”,
del 23 de abril de 2008. “El instituto de la suspensión de jui-
cio a prueba, es aplicable en todos los casos en que pudiere
corresponder una condena de ejecución condicional; la
aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba,
es procedente en los casos de delitos que tienen prevista
pena de inhabilitación ya sea principal, conjunta o alternati-
va; la anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos
los supuestos contemplados en la norma del artículo 76 bis
del Código Penal”; Fallo Plenario del Tribunal de Casación
de la Provincia de Buenos Aires del 9 de septiembre de 2013
en Causas N° 52.274 — 52.462 “B. L. E. y otros/ Recurso de
Queja (art. 433 CPP)” y su acumulada —.
 DPyC Derecho Procesal
Anteproyecto, que le dan su contenido, veríamos
que sí se amplía su procedencia.
IV. Institutos según Anteproyecto de Reforma
2014. Nuevos interrogantes
Para evidenciar lo antedicho es que tenemos
que hacernos del texto del actual Anteproyecto,
dado que el mismo nos trae en su art. 45 Suspen-
sión de Proceso a Prueba, a saber:
“1. El imputado de uno o más delitos, a quien
en el caso concreto no se le hubiere de imponer
una pena de prisión superior a tres años, que no
hubiere sido condenado a pena de prisión o que
la hubiere sufrido como condenado en los cinco
años anteriores a la comisión del hecho, ni hubiere
gozado de una suspensión en igual término, podrá
solicitar hasta la citación a juicio la suspensión del
proceso a prueba.
2. Del pedido, previa vista a la persona directa-
mente ofendida, deberá requerirse la opinión del
representante del Ministerio Público Fiscal.
3. El imputado deberá ofrecer la reparación de los
daños en la mayor medida de sus posibilidades, sin
que esto importe confesión o reconocimiento de res-
ponsabilidad civil. El juez oirá a la persona directa-
mente ofendida y decidirá en resolución fundada,
acerca de la razonabilidad del ofrecimiento.
Si el trámite del proceso se suspendiere, la perso-
na directamente ofendida tendrá habilitada la ac-
ción civil por lo que restare de la reparación plena,
sin resultar aplicables las reglas de prejudicialidad
del Código Civil.
4. El imputado deberá abandonar en favor del
Estado los bienes que hubiere correspondido deco-
misar en caso de condena.
5. No procederá la suspensión del proceso a prue-
ba, para el funcionario público que en ejercicio o
con motivo de sus funciones hubiere participado
en el delito.
6. El juez dispondrá la suspensión del proceso a
prueba por un plazo entre uno y tres años, según la
gravedad y circunstancias del hecho, bajo reglas de
conducta análogas en lo pertinente a las previstas
en el art. 28º. También podrá disponer la prestación
de trabajos para la comunidad análogamente a lo
previsto en el art. 27º. Las disposiciones del juez no
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
obstarán a las sanciones administrativas y discipli-
narias que pudieren corresponder.
7. Cuando se atribuyere un hecho que pueda o
deba ser reprimido con pena de inhabilitación,
se procurará en calidad de regla de conducta, la
realización de actividades dirigidas a solucionar
la presunta incompetencia o inidoneidad del
imputado.
8. Si el delito o alguno de los delitos que integran
el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la
multa correspondiente.
9. Si el imputado no fuese condenado por ningún
delito cometido durante el plazo de suspensión, re-
parase los daños conforme a lo ofrecido y cumpliese
regularmente las reglas de conducta establecidas,
se extinguirá la acción penal.
10. Si fuere condenado por un delito cometido
durante el período de prueba, no cumpliere con la
reparación a pesar de poder hacerlo, o incumpliere
injustificada y reiteradamente las reglas de conduc-
ta, se dejará sin efecto la suspensión y continuará
el trámite del proceso. Si en este proceso resultare
absuelto, se le reintegrarán los bienes entregados al
Estado, aunque no podrá pretender el reintegro de
las reparaciones ya cumplidas.
11. Siendo procedente la suspensión del proceso
a prueba y tratándose de un extranjero sobre el
que pesare una orden administrativa de expulsión
firme, se dispondrá el extrañamiento del imputado.
El extrañamiento interrumpirá la prescripción de
la acción penal y ésta se extinguirá si en los cinco
años posteriores a su salida la persona no reingre-
sare al país”.
En primer lugar, vemos que se indica la proce-
dencia para “el imputado de uno o más delitos”
sin discriminarse si debe tratarse de un delito de
acción pública o privada, por lo cual quedarían
comprendidos ambos. Lo mismo podría conside-
rarse ya abarcado por el párr. 4º del actual art. 76
bis. Pero inmediatamente, al representarnos los
delitos de acción privada y con ellos la Querella,
debemos de preguntarnos de qué manera jugaría
el requerimiento de opinión del representante del
Ministerio Público Fiscal, si en estos casos es de
esencia que el actor penal privado excluye la acti-
vidad del mismo. Y en tal sentido, no deberíamos
 DPyC
limitar dicho interrogante a los delitos de acción
privada taxativamente enunciados en el art. 44
del Anteproyecto sino extenderlo a los delitos de
acción pública por los cuales, fundadamente, el
Ministerio Público Fiscal no promoviere la acción
o desistiere de la promovida, y la persona directa-
mente ofendida interponga querella convirtiendo
la acción en privada —art. 42, incs. 3º a 5º Ante-
proyecto—; empero, en tales circunstancias, ¿no
convendría al imputado solicitar la suspensión
del juicio a prueba a que el Ministerio Público
Fiscal no promueva la acción penal o desistiera
de la promovida, y ello por cuanto de los contrario
se correría el riesgo de la continuidad de un pro-
ceso y aplicación de una pena?, dado que si hay
posibilidades de no promover acción o desistir
de la promovida mucho más habrá posibilidades
de aplicar una suspensión del proceso a prueba
y los infortunios de la vida por más probabilidad
que haya nunca nos darán certezas. Y, en estos su-
puestos de acción privada, ¿de qué forma influirá
la opinión del ofendido?
Por su parte, el Anteproyecto no señala de qué
forma influirá la opinión, que debe requerirse, del
Ministerio Público Fiscal. ¿Será vinculante? ¿Lo
será sólo si fuese negativa como lo planteaba el
Anteproyecto 2006? ¿Lo será si fuera favorable?
Uno puede intentar delimitar dicho alcance;
así el Anteproyecto del 2006 indicaba, en su
art. 52, párr. 1º, que del pedido que hiciera el
imputado debía requerirse opinión fundada al
representante del Ministerio Público Fiscal, la
cual sería vinculante si resultara negativa; por el
contrario, si fuese favorable y el juez o tribunal
no estuvieren de acuerdo en otorgarla, deberían
requerir dictamen al fiscal de grado superior, el
cual se convertiría en vinculante. A lo cual se
podría objetar que el órgano tercero imparcial
no lo parece tanto y se tambalea el principio
acusatorio; pues no es razonable que para ejer-
citar un derecho —así se lo reconoce en caso
“Acosta”— cuando la parte acusatoria no tiene
objeción sino un panorama favorable se tenga
que volver a pedir al mismo órgano, aunque de
grado superior, una opinión en desmedro de la
parte más lábil del proceso.
Por su parte el texto legal vigente indica que
para la procedencia del instituto debe haber con-
sentimiento del fiscal, ergo si hay consentimiento
puede proceder, pero también se deja abierta la
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 101
María Nazarena Castelluccio
posibilidad de que pese a concurrir dicho con-
sentimiento el órgano judicial decida no aplicar el
instituto. A su vez, con una mayor claridad reso-
lutiva, el Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires en su art. 404 indica que el acuerdo
entre fiscal y defensor será vinculante para el
juez o tribunal; a claras luces, ese acuerdo lo será
en tanto procedencia del instituto. Si el fiscal no
acuerda en ello, no presta su consentimiento, por
aplicación del art. 76 bis, párr. 4º del Cód. Penal,
no sería aplicable el instituto.
Al parecer lo que se elimina es el requisito de
que el fiscal preste su consentimiento para que
el instituto fuera aplicable, no más que ello, por
cuanto es el requisito que se derogaría del Código.
Y por su parte debe entenderse la no finalidad
de considerar el consentimiento del Ministerio
Público Fiscal —en caso de que éste concurra—
como vinculante, toda vez que la disidencia del
Dr. Federico Pinedo propone respecto a ello que
se redacte del siguiente modo: “Si el ofrecimiento
de reparación de daños fuere razonable y hubiese
consentimiento del Ministerio Público Fiscal, el
juez dispondrá la suspensión del proceso a prue-
ba”. Dicha regulación, concreta y clara, hubiese
sido de gran ayuda y concertado al respeto de la
legalidad y seguridad jurídica, enalteciendo el
reconocimiento del instituto como un derecho
para la persona sometida a proceso y no como un
mero beneficio; mediante la misma, se entiende
que sólo es vinculante para el juez el acuerdo del
Ministerio Público Fiscal para otorgarla, ello en
salvaguarda del principio acusatorio, pero en el
supuesto de que el Ministerio no esté de acuerdo
con que el instituto proceda ello no será vincu-
lante para el juez que debe resolver en el caso
concreto.
Hay que tener presente que la jurisprudencia
también se ha expresado indicando que la anuen-
cia del fiscal es, en principio, necesaria en todos
los supuestos contemplados en la norma del art.
76 bis del Cód. Penal (es decir si hacer la distin-
ción esbozada por la tesis amplia entre los casos
contemplados en el párr. 1º y los contemplados
en el 4º), Fallo Plenario del Tribunal de Casación
de la Provincia de Buenos Aires en Causas “B.
L. E. y otros. Recurso de Queja (art. 433, CPP)” y
su acumulada, pero claro que es interpretación
valorable en cuanto al texto vigente.
 DPyC Derecho Procesal
Es importante que se determine de qué forma
influirá la opinión del mismo y no que se deje la
tarea a la valoración judicial, para cumplimentar
con los requisitos de legalidad estricta cuantifi-
cada en la máxima taxatividad legal y así con la
seguridad jurídica de quienes se hallan reglados
por la normativa en análisis.
Continúa la disposición, “A quien en el caso
concreto no se le hubiere de imponer una pena
de prisión superior a los tres años” —recordar
que el Anteproyecto de Reforma deroga la pena
de reclusión—. (5) Como ya se viene interpretan-
do por aplicación de la tesis amplia, aquí se hace
referencia a la pena en concreto, hacer un juicio
de probabilidad con los elementos probatorios
recopilados hasta el momento. Podríamos hacer
un llamado de atención al hecho de que esta fór-
mula genérica, en cierta medida, nos podría poner
frente a una previsión del futuro in malam partem,
en aquellos casos en que se predijese que la pena
en concreto se cuantificaría en más de tres años,
por lo cual se podría considerar más acertada la
abstracción que contenía el Anteproyecto 2006
mediante la mención, en su art. 52, “Reprimidos
con pena de prisión que no exceda de tres años
en su mínimo”. Dicha fórmula sustraería la nece-
sidad de realizar proyecciones no certeras, sólo se
requiere un mínimo no superior a los tres años y
sin límite en los máximos.
Pero, este requisito de pena en concreto no su-
perior a los tres años ¿evidencia la mayor restricti-
vidad contenida en la literalidad del Anteproyecto
2014 en contraposición al Anteproyecto 2006? Y es
para dar respuesta a ella que no podemos desco-
nocer la composición de Anteproyecto como un
conjunto entramado de normas correlacionadas
entre sí, puesto que él hace que la aplicación del
instituto no tenga límite de procedencia para
ningún presunto hecho delictivo a priori. Así, uno
con el actual texto del Código Penal sabe que ni
por la tesis amplia, ni por la tesis restrictiva podría
proceder el instituto en caso de v.gr.: homicidio
(5) Corte Suprema de Justicia Nacional; Causas: 328:137,
“Méndez, Nancy Noemí s/homicidio atenuado” —del 22 de
febrero del 2005—; y N° 6284, “Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel
s/ causa N° 6284” —del 11 del 9 del 2007—; en las mismas la
Corte determina a la reclusión como virtualmente derogada
mediante la Ley 24.660 de Ejecución Penal dado que no
existen diferencias en su ejecución con la de prisión, y de
este modo, aunque la pena sea impuesta con el nombre de
reclusión debe considerársela como prisión.
102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
simple. Empero, ¿qué ocurriría si al análisis de ese
delito, por ejemplo, le procediera el de una poena
naturalis (6) sobre el presunto autor? Claramente
ocurriría que, si bien el juez no podría eximir de
pena a quien sufrió esa poena naturalis —porque
sería por un hecho doloso, art. 19, inc. 3º, apart.
b Anteproyecto—, sí podría reducir el mínimo de
la escala penal que operaría como meramente
indicativo. De este modo, ya no se presenta como
relevante que el mínimo de la escala penal no
supere los tres años; eso no podría determinarse
legislativamente sin ver el caso en concreto, lo cual
no se había tenido en cuenta al redactar el instituto
en el anteproyecto 2006 que al igual que el actual
prevé la reducción de los mínimos en su art. 9º.
Habría que determinar en cada caso si procede
algún supuesto de exención o reducción de pena
conforme al art. 19 del Anteproyecto; supuestos en
los cuales se reconoce el carácter a los mínimos de
las escalas penales de ser meramente indicativos
para graduar la pena en concreto, y esto por cuanto
la pena debe tener un límite en la culpabilidad,
esa culpabilidad es eminentemente graduable, la
culpabilidad normativa, distinta en cada caso, por
ser distinto cada hecho y cada persona en respeto
a la dignidad humana —art. 1º, DUDH—. Esto es
porque habrá diversos casos en que los mínimos
establecidos para ciertos delitos no se considera
que guarden una proporción correcta entre la
culpabilidad del autor y la consecuencia punitiva
(6) “Casos en que el hecho mismo acarrea al autor graves
consecuencias que podrían ser descontadas de la pena a
imponer”; ZIFFER, Patricia S.; Lineamientos de la Deter-
minación de la Pena; segunda edición; Ad-Hoc; Buenos
Aires, Argentina; 2005; p. 141. “Mal grave que se autoinflige
el autor con motivo del delito, o que fuera impuesto por
terceros por la misma razón”; ZAFFARONI, E. R. — ALAGIA,
A. — SLOKAR, A.; Manual de Derecho Penal, Parte General;
segunda edición; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2006; p.
743. Aquellos supuestos en que la persona ha sufrido sobre
sí misma consecuencias de su injusto penal que dañan sus
bienes jurídicos —derecho humano fundamental— y debe
ello considerarse para reducir la culpabilidad y en conse-
cuencia la respuesta punitiva. Sea que esa aflicción fuera
sufrida física, patrimonial o psíquica—espiritualmente. “No
hay razón para limitar los perjuicios del autor a los de natu-
raleza física o corporal, pudiendo abarcar los de naturaleza
económica o de otro tipo con tal que lo sea con motivo del
delito”; ZAFFARONI, E. R. — ALAGIA, A. — SLOKAR, A.;
Derecho Penal, Parte General; p. 953. ZAFFARONI, E. R.
— ALAGIA, A. — SLOKAR, A.; Manual de Derecho Penal,
Parte General; p. 743.
 DPyC
aplicable al mismo (7), lo cual devendría, si proce-
de su aplicación, en una pena cruel, inhumana y
degradante que desconoce el valor de la libertad y
el respeto al ser humano. La misma salvedad debe
indicarse respecto de aquellos tipos penales que
en el presente habilitan la imposición de una pena
indivisible, absoluta, no graduable conforme a los
principios de culpabilidad, humanidad, igualdad;
es decir, las penas privativas de la libertad perpe-
tuas, por cuanto éstas desaparecen en el texto del
Anteproyecto. (8) En consecuencia ya no habría
límite a priori para que proceda el instituto a los
casos que hoy tiene prevista un pena privativa de
la libertad perpetua.
El texto en análisis introduce un límite temporal
de cinco años entre una condena a pena de prisión
anterior, o al cumplimiento de una condena ante-
rior en carácter de condenado y no de procesado
—cumplimiento efectivo de prisión, no si sólo
sufrió prisión preventiva (9)—; y la comisión del
hecho para el cual se analiza la suspensión del
proceso a prueba en el presente. Es decir, puede
proceder aunque se tenga una condena anterior a
pena de prisión, siempre y cuando desde su cum-
plimiento hubiesen transcurrido, como mínimo,
(7) “El establecimiento de los mínimos y máximos de las
penas, en principio, resultan vinculantes para el juez, salvo
que se encuentre comprometida su constitucionalidad.
Esto podría ocurrir en los casos que fueran claramente
desproporcionados.”; ZIFFER, P. S.; ob. cit.; p. 40.
(8) La Corte IDH; ha indicado en “Hilaire, Constantine
y Benjamin y Otros c. Trinidad y Tobago”; Sentencia de 21
de junio de 2002; considerandos 88, 90, 103, no obstante
en el mismo tratarse de la pena de muerte, en cuanto a la
concepción genérica de pena indivisible y absoluta es de
aplicación la obligación de tomar en cuenta las circuns-
tancias atenuantes o agravante que concurran en el caso
y los diversos grados de culpabilidad, determinándose la
obligación de los tribunales de dictar sentencias individua-
lizadas, pues de lo contrario se atenta contra la dignidad
inherente al ser humano y el derecho a un trato humano.
Las leyes que impidan al juez considerar circunstancias
básicas en la determinación del grado de culpabilidad y en
la individualización de la pena, por limitarse a imponer de
modo indiscriminado, la misma sanción para conductas
que pueden ser muy diferentes entre sí constituye una
arbitrariedad.
(9) No se considera como cumplimiento de pena en los tér-
minos establecidos por el art. 45 del Anteproyecto el tiempo
sufrido en prisión preventiva y computado para la condena
de conformidad con el art. 24 del Cód. Penal, art. 21, inc. 2º
del Anteproyecto, máxime cuando lo contrario implicaría
emplear un instituto elaborado a favor del imputado, como
lo es el método compensatorio, en su contra.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 103
María Nazarena Castelluccio
cinco años hasta la comisión del nuevo hecho.
Recordar el requisito para la condena condicional
que nos pide para su procedencia que se trate de
primera condena, más allá de que en el presente
jamás será primera, segunda o cualquier condena
porque justamente no se llegará a ella al suspen-
derse el proceso antes del debate. Lo primero que
uno podría indicar es que se trata de un requisito
de procedencia que actualmente no impone el
Código; empero, si los requisitos actuales del párr.
4º del 76 bis establecen la posibilidad de proce-
dencia de la condena condicional no podríamos
argüir tal aseveración.
La cita textual de la parte pertinente indica: “que
no hubiere sido condenado a pena de prisión o
que la hubiere sufrido como condenado en los cin-
co años anteriores a la comisión del hecho, ni hu-
biere gozado de una suspensión en igual término”.
La expresión antes reseñada se presenta un tanto
confusa, uno tiene que recurrir a la exposición de
motivos para determinar que debe darse una se-
paración de cinco años entre el cumplimiento de
la condena y la comisión del nuevo hecho. Puesto
que, v.gr., si una persona sufrió pena privativa de
la libertad dos años antes de cometer el nuevo
hecho también encuadra en la expresión: “que
la hubiera sufrido como condenado en los cinco
años anteriores”, pues la sufrió dentro de los cinco
años anteriores. Para no generar interpretaciones
contrapuestas lo correcto sería que se indique: “o
que no la hubiere sufrido como condenado en los
cinco años anteriores”; “o que la hubiere sufrido
como condenado con antelación a los cinco años
anteriores”; “o que desde que hubiese sufrido pena
de prisión como condena hubiera transcurrido un
término de cinco años anteriores a la comisión
del hecho”.
Ni hubiere gozado de una suspensión en igual
término (tiempo) —es decir dentro de los cinco
años anteriores a la comisión del hecho presen-
te—; por lo cual, si desde que culminó su suspen-
sión del proceso anterior pasaron cinco años hasta
cometer el nuevo delito por el cual se analiza en
el presente la nueva suspensión, ésta podría pro-
ceder. Hay que recordar que el texto vigente da la
posibilidad de ejercer el derecho a peticionar la
aplicación del instituto por segunda vez si el nuevo
delito es cometido después de haber transcurridos
ocho —8— años a partir de la fecha de expiración
del plazo por el cual hubiera sido suspendido el
juicio en el proceso anterior.
 DPyC Derecho Procesal
Los actuales párrs. 3º, 5º, 6º y 7º del art. 76 bis; y
párrs. 1º, 2º y 4º del 76 ter y 76 quáter se mantienen,
en líneas generales, con mismos alcances.
Vale una especial mención a la aplicación de las
reglas de conducta contempladas en el art. 28 del
Anteproyecto y la prestación de trabajos para la
comunidad conforme a la previsión del art. 27 del
mismo cuerpo normativo. Como enunciamos pre-
cedentemente, haría de análogo a lo dispuesto por
el texto vigente del Código en su art. 76 ter, párr.
1º, por remisión al art. 27 bis; toda vez que dichas
disposiciones conforman penas alternativas. Es
decir, que si bien no se estaría procediendo con la
realización del proceso y la aplicación de una pena
mediante sentencia firme, se estaría aplicando
una pena alternativa sin que medie dicha senten-
cia, lo cual no sortearía con éxitos las exigencias
de un debido proceso legal—constitucional previo
a la imposición de una pena. Este tema debería
replantearse, por cuanto, si bien las previsiones
que se impondrían mediante la normativa del
Anteproyecto serían similares a las contempladas
actualmente por el texto vigente; y, más allá de que
uno considere particularmente que esas previsio-
nes, hoy vigentes, son sometimiento coercitivo por
parte del Estado, ejercicio punitivo, mediante el
cual la persona se halla legítimamente sometida
al control estatal (10); es el Anteproyecto quien
declara la calidad de penas de dichas restricciones
a la libertad de las personas que somete de forma
legítima. La mínima consecuencia lógica de ello es
que, en caso de que la persona sometida a proceso
fuera condenada por un delito cometido durante
el período de prueba o no cumpliere con la repa-
ración a pesar de poder hacerlo, si estuvo cumpli-
mentando lo normado por los arts. 27 y/o 28 ello
tendrá que compensarse como cumplimiento, ya
sea parcial, de pena.
(10) Respecto a las reglas contempladas en los incs. 3º,
4º, 5º, 6º y 8º del art. 27 bis del Cód. Penal se ha indicado:
“revelan un contenido penoso en su naturaleza, por com-
prometer seriamente la libertad y otros derechos de la per-
sona. La necesaria exigencia de la fundamentación para su
establecimiento, como también la impronta internacional
(Reglas de Tokyo) en orden al respeto de la dignidad de
los sujetos sometidos a estos dispositivos, parecen indicar
que constituyen (...) lisa y llanamente penas privativas de
derechos distintas de las originarias (...) penas que son
aceptadas y cumplidas por el interesado, sin que medie
sentencia condenatoria”; ZAFFARONI, E. R. — ALAGIA,
A. — SLOKAR, A.; Manual de Derecho Penal, Parte Ge-
neral; p. 726.
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Con respecto a la procedencia del instituto en
los casos de pena de inhabilitación se sigue la tesis
amplia ya indicada.
Por último podríamos plantearnos qué efectos
tendría cumplir con los requisitos de procedencia
del instituto, es decir si cumplidos los mismos el
juez podría decidir no aplicarlo. Ello no pareciera
correcto si afirmamos el carácter de derecho y no
de beneficio que implica el mismo para la persona
sometida al proceso, y ese carácter fue establecido
en el caso “Acosta” como ya lo hemos reseñado.
Por su parte, el instituto de la condenación
condicional es derogado en el Anteproyecto, ha-
ciendo de este modo de obligatoria ejecución toda
sentencia condenatoria. (11) Podemos ver que ello
se basa en una economización por compresión de
requisitos propios de la misma en la literalidad de
la suspensión del proceso a prueba, por cuanto
para qué se va a realizar toda una dispensa judicial
con lo que implica llevar a cabo la realización de
un proceso si al mismo se lo puede suspender,
máxime cuando mediante este instituto puede
salvaguardarse a la persona de la posible apli-
cación de la prisión preventiva. Todos los casos
en que entraría en juego la condena condicional
deberían ser absorbidos por la suspensión del
proceso a prueba; y, aquellos casos en que faltase
algún requisito para que proceda dicho instituto,
verbigracia porque el mismo fue otorgado por un
hecho anterior al juzgado en el presente sin que
hubiese transcurrido el término de cinco años,
darán lugar a la posible aplicación de una pena
alternativa (12) conforme a lo dispuesto en los
(11) Ya lo decía Beccaria: “Uno de los mayores frenos del
delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad
y, por consecuencia, la vigilancia de los magistrados y la
severidad de un juez inexorable, que para ser virtud útil
debe ir acompañada de una suave legislación. La certeza de
un castigo, aunque éste sea moderado, hará siempre mayor
impresión que el temor de otro más terrible, pero unido a
la esperanza de la impunidad”; BECCARIA, Cesare; De los
Delitos y de las Penas; Certeza e Infalibilidad de las Penas.
Indultos; Ediciones Libertador; Buenos Aires; 2005; p. 76.
(12) Las penas alternativas no son alternativas a la pena,
como podría serlo la condena condicional, o la eximición
de pena en caso de delito imposible según la peligrosidad
demostrada por el autor, o la medida curativa contemplada
en los arts. 17 y 19 de la Ley 23.737. Ni alternativas a una
posible pena, como podría serlo la suspensión del proceso
a prueba, o la medida curativa contemplada en los art. 18
y 19 de la Ley 23.737. Sino penas alternativas a la pena de
prisión; es decir, que se establece una pena por sentencia
 DPyC
arts. 30 y 31 del Anteproyecto. Dado que el mismo
da la posibilidad en caso de una pena en concreto
no superior a los tres años de su reemplazo total
o parcial por alguna de las penas alternativas
descriptas en el art. 22 y desarrolladas en los arts.
23 a 29. Por su parte, se indica que el reemplazo
se cancelará y se cumplirá el resto de la pena en
prisión, desde ya el nuevo delito debe estar deter-
minado por sentencia condenatoria firme que lo
constituya como tal. En caso de que desobedeciese
las penas alternativas, o cometiese un nuevo de-
lito no conminado con prisión podrá disponerse
un nuevo reemplazo o cumplirse el resto de la
pena que hubiere sido reemplazada en prisión.
De todos modos, en caso de que deba cumplirse
prisión por desobediencia de las penas sustitutas
habrá que establecer cuánto tiempo de ellas se ha
cumplido para determinar cuánto tiempo le resta
cumplir dado que, aunque sustituta, es una pena,
mediante la cual la persona está legítimamente
sometida al control estatal. En caso de que deba
cumplirse prisión por la comisión de un nuevo
delito probado por sentencia firme se deberán
aplicar las reglas de la unificación de penas para
determinar la que en el caso corresponda.
El Anteproyecto 2006 determinaba la posibi-
lidad de volver a aplicar el instituto mediante la
disposición de un nuevo reemplazo si la evolución
posterior del penado fuera favorable y revelase
predisposición para el acatamiento de los susti-
tutos; sobre lo mismo no hace referencia alguna
el Anteproyecto 2014.
En definitiva, siempre, se trata de evitar la apli-
cación de una pena privativa de la libertad, con
preeminencia cuando la misma fuera de corta
duración; esto por cuanto se reconoce el efecto
deteriorante tanto físico como psíquico que im-
plica la privación de la libertad. “Es imposible
cualquier expectativa de rehabilitación personal
y readaptación en sistemas penitenciarios en los
que existen patrones sistemáticos de tortura y
tratos crueles, inhumanos y degradantes contra
los reclusos por parte de las propias autoridades;
en los que se reportan altos índices de violencia
carcelaria; en los que existen cárceles en las que el
control efectivo de la seguridad interna es ejercido
condenatoria firme, de cumplimiento efectivo, de naturale-
za distinta a la multa e inhabilitación y, lo más importante,
como alternativa distinta y menos aflictiva para los derecho
de las personas que la de prisión.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 105
María Nazarena Castelluccio
por los propios presos, y no por las autoridades
competentes; o en los que el Estado no provee
condiciones mínimas de espacio, alimentación,
higiene y atención médica”. (13)
V. Conclusiones
Al acercamos al instituto de la suspensión del
proceso a prueba en el Anteproyecto de Reforma
al Código Penal denotamos que el mismo tiene
una historia, compuesta tanto por antecedentes
legislativos, como doctrinarios y sustancialmente
jurisprudenciales que no pueden desconocerse.
Caímos en la cuenta de que una de las gran-
des causas por las cuales la jurisprudencia fue
moldeando la interpretación de dicho instituto
fue por la poca claridad con que el mismo estaba
contemplado legislativamente, lo cual afecta no
sólo la estricta legalidad requerida sino también
la seguridad jurídica de aquellos sometidos a
juzgamiento.
Pero hay algo extraño, no se entiende por qué se
intenta reformar un instituto para darle ante todo
estructura aplicativa clara, pero no se toma partido
por respuestas concretas en temas centrales refe-
rentes al mismo. Como decir: vamos a tener esto
y aquello pero aún no sabemos muy bien cómo lo
vamos a aplicar. Ello me recuerda un poco a ciertas
normas contenidas en los tratados internacionales
que se redactan de una forma extremadamente
amplia para que la mayor cantidad de Estados
adhieran y luego en el camino se va viendo desde
dónde hasta dónde interpretamos.
Por su parte, evidenciamos que no podemos
analizar un instituto limitándonos al artículo que
expresamente lo dispone, sin conocer las demás
disposiciones que lo moldean o que serán su ob-
jeto de procedencia o condición para ello, pues
de otro modo correremos el riesgo de darnos una
respuesta equivocada. Y esto, por cuanto el Código
es un conjunto entramado de normas dependien-
tes entre sí. (14)
(13) CIDH — OEA; Informe sobre los Derechos Humanos
de las Personas Privadas de Libertad en las Américas; 31 de
diciembre de 2011; p. 230, ap. 611.
(14) DOMENECH, Ernesto E.; La palabra Derecho Penal;
Derecho Penal 1, Cátedra II; Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de La Plata; UNLP; 2000.
 DPyC Derecho Procesal
VI. Bibliografía consultada
Beccaria, Cesare; De los Delitos y de las Penas;
Ediciones Libertador; Buenos Aires; 2005.
CIDH-OEA;  Informe sobre los Derechos Hu-
manos de las Personas Privadas de Libertad en
las Américas; 31 de diciembre de 2011.
Domenech, Ernesto E.; La palabra Derecho Pe-
nal; Derecho Penal 1 Cátedra II; Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de La Plata; UNLP; 2000.
Núñez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal,
Parte General, Tomo II; Marcos Lerner Editora
Córdoba; Córdoba; 1988.
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doctrina
Soler, Sebastián;  Derecho Penal Argentino,
Tomo II; actualizado por Fierro Guillermo J.;
Buenos Aires, Argentina; 1999.
Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro –
Slokar, Alejandro;  Derecho Penal, Parte Gene-
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Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro
– Slokar, Alejandro; Manual de Derecho Penal,
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Ziffer, Patricia S.;  Lineamientos de la Deter-
minación de la Pena; segunda edición; Ad-Hoc;
Buenos Aires, Argentina; 2005. u
 DPyC Derecho Procesal
VIOLENCIA DE GÉNERO
Posibilidad de conceder la suspensión del juicio a
prueba en favor del imputado. Convención Intera-
mericana para prevenir, sancionar y erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem
do Pará), art. 7. Oposición del fiscal a la concesión
del beneficio. Efectos.
Hechos: La Cámara Nacional de Casación
Penal, al hacer lugar al recurso de la defensa,
anuló el rechazo de la suspensión del juicio a
prueba en favor de un imputado por hechos
de violencia contra la mujer. El Fiscal General
ante ese tribunal dedujo recurso extraordinario,
que al ser rechazado, dio lugar a la queja. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó
la decisión recurrida.
Desandando la huella del
fallo “Góngora” de la Corte
Suprema sobre suspensión
del juicio a prueba
Alcances del deber de sancionar
de conformidad con la Convención
Americana de Derechos Humanos
y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará) (*)
POR Mariano Patricio Maciel
Sumario: I. El fallo “Góngora” de la Cor-
te Suprema. — II. La fórmula “prevenir,
investigar y sancionar” en los tratados
internacionales y en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. — III. El caso “María da Penha
(*) Aprobada por la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos el 9 de junio de 1994, ratificada
por nuestro país el 5 de julio de 1996 y convertida en la ley
nacional 24.632.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 107
NOTA A FALLO
1. — La concesión del beneficio de suspensión
del juicio a prueba al imputado por ejercer
violencia contra la mujer frustraría la posibi-
lidad de dilucidar en el estadio final del juicio
criminal la existencia de los hechos, junto
con la posibilidad de juzgar al imputado de
cometerlos y la sanción que es su caso podría
corresponderle.
2. — El desarrollo del debate es de trascendencia
capital a efectos de posibilitar que la víctima
de violencia de género asuma la facultad
de comparecer para efectivizar el “acceso
efectivo” al proceso de la manera más amplia
posible, en pos de hacer valer su pretensión
sancionatoria, cuestión que no integra, en
ninguna forma, el marco legal, sustantivo y
procesal que regula la suspensión del juicio
a prueba.
Fernandes vs. Brasil” de la Comisión
Interamericana de Derechos Huma-
nos. — IV. El deber de “sancionar” y la
suspensión del juicio a prueba. — V. La
“imposición de sanciones” en las “Reglas
de Tokio”. — VI. Las medidas alternativas
o sustitutivas de la prisión dispuestas en
los “Principios y Buenas Prácticas sobre
la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas”. — VII. Re-
soluciones judiciales que se apartan de
lo resuelto por la Corte en “Góngora”.
— VIII. A modo de conclusión.
El propósito de este trabajo es analizar cuál es
verdaderamente el significado que cabe asignarle
al término “sancionar” en el Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos, en consideración a
lo expresado recientemente por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el fallo “Góngora”. (1)
(1) En su sentencia la Corte Suprema, en el voto inte-
grado por la mayoría de sus miembros, consideró que el
otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba violaba
lo establecido en el art. 7º de la Convención de Belém do
Pará en cuanto al deber de “prevenir, investigar y sancio-
nar” la violencia contra la mujer y revocó así la decisión
que había dictado la Cámara Nacional de Casación Penal.
Seguidamente habré de transcribir los párrafos principales
de dicho fallo que interesan para el propósito de este trabajo.
Sin perjuicio de ello, cabe aquí destacar que el Ministro
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, en su voto concurrente al de
la mayoría, se remitió al dictamen del Procurador Fiscal
—en donde este último se refirió al carácter vinculante de
la oposición que había formulado el Fiscal del Tribunal
 DPyC Derecho Procesal
3. — Ninguna relación puede establecerse entre la
probation, instituto de la ley penal interna, y
las obligaciones asumidas por el Estado en la
Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belem do Pará, art. 7),
en cuanto refiere a mecanismos judiciales que
aseguren el acceso efectivo, por parte de la mujer
víctima de alguna forma de violencia, “a resar-
cimiento, reparación del daño u otros medios de
compensación justos y eficaces”, cumplimiento
que es una exigencia autónoma, y no alternativa,
respecto del deber de llevar adelante un juicio de
responsabilidad penal (inc. f).
4. — A efectos de la admisibilidad formal del recur-
so de hecho interpuesto contra la suspensión
del juicio a prueba dispuesto en favor de un
imputado por hechos de violencia contra la
mujer, corresponde ejercer la excepción con-
tenida en el art. 11 del Reglamento aprobado
por la Acordada 4/2007.
5. — El dictamen del fiscal propicio al rechazo de
la suspensión del juicio a prueba respecto de
En este sentido, creo de importancia capital poder
determinar claramente aquel significado si se
tiene en cuenta que, de estar a la interpretación
que de dicho término se hace en la sentencia
recién indicada de nuestra Corte, a partir de ésta,
en ningún caso de violencia de género podría
ser solicitada la suspensión del juicio a prueba
establecida en el Título XII del Libro Primero del
Código Penal (arts. 76 bis, ter y quater, incorpora-
dos por la ley 24.316).
I. El fallo “Góngora” de la Corte Suprema
Corresponde por ende indicar en primer lugar
lo expuesto en el caso “Góngora” por el Tribunal
Cimero, en particular, con relación al “deber de
sancionar” en casos de violencia de género, al que
se ha comprometido internacionalmente nuestro
país en razón de los tratados internacionales que
oportunamente ratificara.
Así, según expresó la Corte: “6º) Para la Cámara
de Casación, la obligación de sancionar aquellos
ilícitos que revelen la existencia de violencia espe-
cialmente dirigida contra la mujer en razón de su
Oral—, sin entrar a considerar por ende los argumentos
desarrollados en esta sentencia por los demás ministros
del Supremo Tribunal.
108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
un imputado por hechos de violencia contra la
mujer, por contar con fundamentos suficientes
a partir de razones de política criminal, aun
cuando no fuera compartido por el a quo, es
un límite infranqueable a  la concesión del
beneficio (del voto del Doctor Zaffaroni).
6. — El art. 76 bis del Código Penal es claro en cuan-
to prevé el consentimiento del fiscal como
requisito para la concesión de la suspensión
del juicio a prueba, lo que invalida cualquier
interpretación alternativa que se aparte de él,
como la que tomó, en el caso, la Cámara Na-
cional de Casación Penal (del voto del Doctor
Zaffaroni).
CS, 23/04/2013. - G., G. A. s/ causa n°14.092.
[Cita on line: AR/JUR/9194/2013]
CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO
Ley nacional 24.050 (Adla, LII-A, 44).
condición, que en virtud de la ‘Convención de Belém
do Pará’ ha asumido el Estado Argentino (art. 7º, in-
ciso primero de ese texto legal), no impide a los jueces
la posibilidad de conceder al imputado de haberlos
cometido, la suspensión del juicio a prueba prevista
en el art. 76 bis del Código Penal (...).
“7º) (...) la decisión de la Casación desatiende el
contexto del artículo en el que ha sido incluido el
compromiso del Estado de sancionar esta clase de
hechos, contrariando así las pautas de interpreta-
ción del art. 31, inciso primero, de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (‘Regla de
interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’). Esto resulta
así pues, conforme a la exégesis que fundamenta la
resolución cuestionada, la mencionada obligación
queda absolutamente aislada del resto de los deberes
particulares asignados a los Estados Parte en pos del
cumplimiento de las finalidades generales propuestas
en la ‘Convención de Belém do Pará’, a saber: prevenir,
sancionar y erradicar todas las formas de violencia
contra la mujer (cfr. art. 7º, primer párrafo).
“En sentido contrario, esta Corte entiende que
siguiendo una interpretación que vincula los obje-
 DPyC
 Dictamen de la Procuración General de la Nación:
Suprema Corte:
I presupuestos objetivos y subjetivos de la ley para de-
La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal
hizo lugar al recurso deducido por la defensa de G. A.
G, y anuló el auto por el que el Tribunal Oral en lo Cri-
minal n° 9 de la Capital Federal rechazó la solicitud de
suspensión del juicio a prueba a su favor (fs. 2/10).
Para así decidir, el magistrado que presidió el acuer-
do y cuyo voto conformó la opinión mayoritaria invocó
la sentencia de esa sala en el caso “Soto García, José
María y otros s/ recurso de casación” —del 12 de agosto
de 2009—, en cuanto sostuvo que la oposición del fiscal
a la suspensión del juicio no tiene efecto vinculante, y
que en caso de concurrir las condiciones de admisi-
bilidad previstas en la ley el juez deberá disponer la
suspensión, a pesar del dictamen de aquél en sentido
contrario (fs. 5).
Agregó que la oposición del fiscal sólo puede estar
fundada en la ausencia de alguna de las exigencias
tivos mencionados con la necesidad de establecer
un ‘procedimiento legal justo y eficaz para la mujer’,
que incluya ‘un juicio oportuno’ (cfr. el inciso ‘f’
del artículo citado), la norma en cuestión impone
considerar que en el marco de un ordenamiento
jurídico que ha incorporado al referido instrumento
internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción
de alternativas distintas a la definición del caso en la
instancia de debate oral es improcedente”. (2)
De esta manera, dadas las contundentes
argumentaciones que se acaban de citar, en la
Argentina, frente a cualquier caso de violencia de
género y dados los compromisos asumidos inter-
nacionalmente, estarían cerradas todas las vías de
solución alternativas que no sean el dictado de una
sentencia de condena o absolución.
II. La fórmula “prevenir, investigar y san-
cionar” en los tratados internacionales y en
las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Más allá de lo criticable que podría resultar
desde la perspectiva del derecho interno la cir-
(2) Cfr. ídem. nota al pie Nº 1, considerandos 6º y 7º del
voto de la mayoría.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 109
Mariano Patricio Maciel
que la ley establece para la concesión del beneficio,
y que su dictamen se encuentra sujeto a un “segundo
control del legalidad, logicidad y fundamentación por
parte del juez, quien debe examinar si se reúnen los
negar o conceder la suspensión, lo que no sucedería si
arbitrariamente se permitiera la oposición por simples
cuestiones de política criminal pero no vinculadas a los
presupuestos de admisibilidad mencionados, ya que
de homologarse esta postura se transgrediría elíptica-
mente el artículo 16 de la Constitución Nacional, y a su
vez, mediante tal proceder se privaría al imputado del
derecho de defensa habida cuenta que los argumentos
empleados para denegar la probation no pueden reba-
tirse, desde que la falta de asidero legal en su contenido
frustra cualquier crítica” (fs. 5 vta.).
Por otra parte, dijo que el fiscal no demostró la im-
procedencia de una eventual condena de ejecución
condicional con base en las características del hecho
atribuido y en las condiciones personales del imputa-
do, ni brindó argumentos que permitan sostener que
la aplicación del instituto de la suspensión del juicio
a prueba en este caso resultaría incompatible con la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
cunstancia de que el fallo “Góngora” considere
una excepción —todos los casos de violencia de
género— para la concesión del instituto de la
“probation” no prevista en la propia ley que lo
regula (art. 76 bis del CP), cabe sin embargo exa-
minar en profundidad lo que surge de los tratados
internacionales así como de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y de sus doctrinas, para verificar el acierto o des-
acierto de la interpretación que de la obligación
de “sancionar” en los casos indicados ha realizado
nuestra Corte Suprema.
Así, resulta de interés poner de resalto que en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos es
en la sentencia dictada por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos en el caso “Velazquez
Rodríguez”, con fecha 29 de julio de 1988, donde
por primera vez se hace alusión a la obligación
que tienen los Estados parte de la Convención
Americana de Derechos Humanos de “garantizar”
el libre y pleno ejercicio de los derechos recono-
cidos en la Convención a toda persona sujeta a
su jurisdicción. Se indica allí que tal obligación
implica el deber de dichos Estados de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que
 DPyC Derecho Procesal
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Para), aprobada por la ley 24.632 —cuya
aplicación a los hechos del caso no fue puesta en cues-
tión por el a quo—.
En ese sentido, expresó que el único fin legítimo de
la pena de prisión es la resocialización del sujeto, y
que por lo tanto en aquella se encuentra justificado el
ejercicio del poder punitivo estatal. Agregó que en los
casos en que la conducta reprochada se vine le con el
despliegue de violencia de género contra la mujer, la
resocialización inevitablemente deberá orientarse a
remover aquellos patrones socio-culturales que pu-
dieron haber dado génesis a un comportamiento de
ese tipo. Y refirió que el representante del Ministerio
Público Fiscal no demostró que exista algún obstáculo
para alcanzar ese objetivo por medio de una solución
alternativa que evite el efecto estigmatizador que
acarrea una condena —inclusive la de ejecución con-
dicional— y atienda, al mismo tiempo, a la pretensión
reparadora de la víctima.
Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal General
ante ese tribunal dedujo recurso extraordinario federal
(fs. 12/22), en el que alegó la existencia de cuestión
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Se
expresa también en esa sentencia: “Como con-
secuencia de esta obligación los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación
de los derechos reconocidos por la Convención
y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la viola-
ción de los derechos humanos”. (3) En similares
términos se pronunció la Corte Interamericana
meses después, el 20 de enero de 1989, en el caso
“Godínez Cruz”. (4)
De este modo puede comprobarse que la
necesidad de “prevenir, investigar y sancionar”
como obligación de los Estados parte a la que
hace referencia la “Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer” (“Convención de Belém do Pará”)
no es algo particular y específico de aquélla sino
que, muy por el contrario, dicha fórmula ya surge
en el primer fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como bien lo expone Alber-
(3) Cfr. “Velásquez Rodríguez”, párrafo 166, texto no
resaltado en el original.
(4) Cfr. “Godínez Cruz”, párrafo 175.
110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
federal originada con motivo de la controversia acerca
de la interpretación de la citada Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, y si obsta la suspensión del juicio a
prueba en el presente caso.
En ese sentido, con cita de diversos precedentes de
otra sala de esa cámara, refirió que las conductas como
las aquí imputadas constituyen hechos de violencia es-
pecialmente dirigidos contra la mujer y se encuentran
comprendidos en los términos de los artículos 1° y 2°
de aquel instrumento internacional, y sostuvo que la
suspensión del proceso a prueba es inconciliable con
el deber que asumió el Estado, al aprobar esa conven-
ción, de adoptar por todos los medios y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia; actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar, y sancionar la violencia contra la
mujer; incluir en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra natura-
leza que sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor
a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar
to Bovino en su obra “Justicia Penal y Derechos
Humanos”:
“Resulta claro tanto para la doctrina como
para la jurisprudencia más antigua de la Corte
Interamericana, que la obligación de ‘prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los dere-
chos reconocidos por la Convención’ deriva del art.
1º.1, y forma parte de la obligación de ‘garantizar’
los derechos”. (5)
Entiendo preciso aclarar ya que en este trabajo
no se habrá de tratar en particular lo relacio-
nado con los deberes referidos de “prevenir” e
“investigar” dado que éstos no pueden resultar
un obstáculo para la concesión de la suspensión
del juicio a prueba, si se tiene en cuenta que para
arribar a dicha instancia del proceso previamente
ha sido necesario que el ilícito haya sido prevenido
y luego debidamente investigado de modo que
se encuentre determinado el objeto procesal y la
persona imputada por la comisión del hecho.
Sentado cuanto precede, corresponde ya poner
de manifiesto que a diferencia de lo expuesto por
(5) Cfr. ob. cit., Edit. del Puerto, Bs. As., 2005, nota 3,
pág. 239.
 DPyC
o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier
forma que atente contra su integridad o perjudique
la propiedad; y tomar las medidas apropiadas, inclu-
yendo medidas de tipo legislativo, para modificar o
abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar
prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden
la persistencia o la tolerancia de la violencia —entre
otras obligaciones—.
Por otro lado, alegó la arbitrariedad de la interpreta-
ción y aplicación que el a quo hizo del artículo 76 bis
del Código Penal.
 Al respecto, dijo que ese ordenamiento sustantivo
establece con claridad que el consentimiento del
fiscal constituye un requisito para la suspensión de la
realización del juicio, y el a quo no sostuvo la incons-
titucionalidad de aquella norma.
Agregó que en el fallo que dictó la Cámara Nacional
de Casación Penal, en pleno, en los autos “Kosuta,
Teresa Ramona s/recurso de casación”, se estableció
que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al
control de logicidad y fundamentación por parte del ór-
gano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento
nuestra Corte Suprema en la interpretación que rea-
liza del término “sancionar” en el fallo “Góngora”,
según la cual en caso de que se investigue un delito
de violencia de género sería ineludible arribar al
dictado de una sentencia —sea ésta de absolución
o de condena—, por considerar que así es requeri-
do por la Convención de Belém do Pará al utilizar
esa expresión, la propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos en varias ocasiones ha dejado
claramente establecido cuáles son los verdaderos
alcances que cabe atribuirle a dicha locución; que
como se verá, están muy alejados de los que le asigna
nuestro Máximo Tribunal.
Así, puede leerse en la sentencia del caso “Cas-
tillo Petruzzi y otros” al momento de referirse al
principio de legalidad establecido en el art. 9º de
la Convención Americana:
“La Corte entiende que en la elaboración de los
tipos penales es preciso utilizar términos estrictos
y unívocos, que acoten claramente las conductas
punibles, dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. Este implica una clara definición
de la conducta incriminada, que fije sus elemen-
tos y permita deslindarla de comportamientos
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 111
Mariano Patricio Maciel
del beneficio”, y que ese criterio no fue modificado por
el pronunciamiento de la Corte publicado en Fallos:
331:858, por lo que el a quo debió ajustar su decisión
a aquél de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10
de la ley 24.050.
Refirió que mediante el criterio objetado, dicho
tribunal se arrogó funciones que no le corresponden,
desde que la suspensión del juicio a prueba implica
la suspensión del curso de la acción penal y puede
además llevar —satisfechas ciertas condiciones— a
su extinción.
Indicó, en ese sentido, que la promoción y ejercicio
de la acción penal corresponden exclusivamente al
Ministerio Público Fiscal, de acuerdo con los artículos
116 y 120 de la Constitución Nacional, el artículo 71 del
Código Penal, los artículos 5 y 65 del Código Procesal
Penal de la Nación, y el artículo 29 de la ley 24.946 —Ley
Orgánica del Ministerio Público—. Y dijo que, teniendo
en cuenta tales principios, el legislador estableció como
requisito necesario la conformidad del Ministerio Pú-
blico facultándolo a seleccionar, con base en razones
de política criminal, las conductas que pueden no ser
sometidas a juicio.
no punibles o conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales”. (6)
Quiero aquí detenerme un instante para poner
definitivamente en evidencia que, a diferencia de
la interpretación que le ha asignado la Corte Su-
prema al término “sancionar” del modo empleado
en la Convención de Belém do Pará según ha sido
expuesto en anteriores párrafos, para la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos sí es factible
ante la comisión de conductas ilícitas la imposi-
ción de sanciones con medidas no penales.
Y con relación a ello, también resulta importante
destacar que lo que la Corte Interamericana expre-
sara a ese respecto en el caso “Castillo Petruzzi y
otros” lo reiteró al dictar sentencia, entre otros, en
los siguientes casos: “Cantoral Benavídez” (párr.
157), “Ricardo Canese vs. Paraguay” (párr. 174);
“De la Cruz Flores vs. Perú” (párr. 79); “Lori Be-
renson vs. Perú” (párr. 125); “Fermín Ramírez vs.
Guatemala” (párr. 90); “Kimel vs. Argentina” (párr.
63); “Yvon Neptune vs. Haití” (párr. 125); “Usón
Ramírez vs. Venezuela” (párr. 55); “Pacheco Teruel
(6) Cfr. caso “Castillo Petruzzi”, sentencia dictada el 30 de
mayo de 1999, párrafo 121, texto no enfatizado ni subrayado
en el original.
 DPyC Derecho Procesal
 En ese aspecto, agregó que el dictamen fiscal cuenta
con la debida fundamentación, con base, por un lado,
en razones de política criminal, vinculadas con la
necesidad de analizar en profundidad, en un debate
oral y público, el concreto alcance de los hechos atri-
buidos, y a partir de allí determinar cuál es el modo
de cumplimiento que correspondería establecer para
la eventual pena; y por el otro, en las obligaciones que
el Estado asumió al aprobar la citada Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, y la responsabilidad en que
podría incurrir con motivo de su incumplimiento.
El rechazo de esa apelación extraordinaria dio lugar
a la articulación de esta queja (fs. 25/28).
II
A los fundamentos desarrollados por el magistrado
apelante, a los que me remito y doy aquí por reprodu-
cidos en beneficio de la brevedad, estimo conveniente
agregar algunas consideraciones sobre la arbitrariedad
en que, a mi modo de ver, ha incurrido la Cámara Na-
cional de Casación Penal al rechazar el recurso ante V.
E., pues no sólo se trata de un aspecto conducente para
y otros vs. Honduras” (párr. 105); y “Mohamed vs.
Argentina” (párr. 130). (7)
A su vez, ante las diferentes interpretaciones que a la
expresión “sancionar” le han atribuido nuestra Corte
por una parte y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por la otra, es preciso aquí recordar igual-
mente lo expuesto por este tribunal internacional:
“La Corte es consciente que los jueces y tribu-
nales internos están sujetos al imperio de la ley
y, por ello, están obligados a aplicar las dispo-
siciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del Estado, también están
sometidos a ella... En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”. (8)
(7) Cfr. sentencias de fechas: 18 de noviembre de 2000;
31 de agosto de 2004, 18 de noviembre de 2004, 25 de no-
viembre de 2004, 20 de junio de 2005, 2 de mayo de 2008, 6
de mayo de 2008, 20 de noviembre de 2009, 27 de abril de
2012, y 23 de noviembre de 2012, respectivamente.
(8) Cfr. caso “Almonacid Arellano”, sentencia del 26 de
septiembre de 2006, párrafo 124. En igual sentido, entre
112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
juzgar acerca de su viabilidad (Fallos: 299:268: 310:572;
314:629), sino que en su consecuencia se ha impedido
el examen en esa instancia de la cuestión de fondo
planteada, de indudable carácter federal.
En ese sentido, aprecio que en el escrito de la
apelación extraordinaria se expuso de manera clara
y suficiente la cuestión constitucional implícita en
la aplicación que el a quo hizo de los preceptos le-
gales que regulan la suspensión del proceso penal a
prueba, dejando en claro que no se trata de una mera
discrepancia acerca de la interpretación de normas de
derecho común.
En efecto, como punto de partida el recurrente desta-
có que el texto del artículo 76 bis del Código Penal prevé
que “sí las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y
hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá
suspender la realización del juicio”.
Tiene dicho la Corte que “es regla de interpretación
de las leyes la de que los jueces deben atenerse al texto
de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas”
(Fallos: 120:372) y que “cuando los términos de la ley
Así entonces, si tal como ha expuesto la Corte In-
teramericana en el caso “Almonacid Arellano” que
se acaba de citar, dicho tribunal internacional es el
intérprete último de la Convención Americana, y si
conforme se ha podido antes verificar el término
“sancionar”, según la interpretación que aquél le
ha atribuido, alcanza casos de conductas ilícitas
con imposición de “medidas no penales”, queda
definitivamente puesto de manifiesto el desacierto
en que ha incurrido la Corte Suprema al otorgarle
al término en examen la interpretación restringida
que emerge del fallo “Góngora”.
III. El caso “María da Penha Fernandes vs.
Brasil” de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos (9)
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, resulta
asimismo de interés hacer mención a lo que por
su parte sostuvo la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, al tratar por primera vez un
caso de violencia de género.
otros casos: “Boyce y otros vs. Barbados”, sentencia del 20
de noviembre de 2007, párrafo 78; y “La Cantuta vs. Perú”,
sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 173.
(9) Cfr. Caso 12.051 de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, Informe indicado del 16 de abril de 2001.
 DPyC
son claros no corresponde a los jueces apartarse de sus
propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales
o presuntas que podrían resultar de su aplicación”
(Fallos: 211:1063).
A mi modo de ver, el texto del artículo 76 bis del Códi-
go Penal es claro en cuanto prevé el consentimiento del
fiscal como requisito para la concesión del beneficio
en examen, lo que invalida cualquier interpretación
alternativa que se aparte de él.
Cabe agregar, sin perjuicio de que su claridad no da
lugar a dudas que esa fue la intención del legislador,
a tenor de las expresiones vertidas en ambas cámaras
del Congreso durante el tratamiento parlamentario
de la norma.
En ese sentido, el Diputado Víctor H. Sodero Nievas,
vicepresidente de la Comisión de Legislación Penal de
ese cuerpo, sostuvo: “También nos pareció esencial es-
tablecer que para que fuera procedente [la suspensión
del juicio a prueba] hubiera conformidad del agente
fiscal. Significa esto que no basta el cumplimiento de
condiciones objetivas para ser merecedor de este be-
neficio. Se requiere además una valoración subjetiva
En este sentido, en el Informe Nº 54/01, en los
autos “María da Penha Fernandes vs. Brasil”, la
Comisión Interamericana realizó, entre otras,
las siguientes recomendaciones al Estado de-
mandado:
“4) (...) En particular la Comisión recomienda:
a. Medidas de capacitación y sensibilización de
los funcionarios judiciales y policiales especializa-
das que comprendan la importancia de no tolerar
la violencia doméstica;
b. Simplificar los procedimientos judiciales pe-
nales a fin de que puedan reducirse los tiempos
procesales, sin afectar los derechos y garantías del
debido proceso;
c. El establecimiento de formas alternativas a
las judiciales, rápidas y efectivas de solución de
conflicto intrafamiliar, así como de sensibiliza-
ción respecto a su gravedad y las consecuencias
penales que genera”. (10)
(10) Cfr. Informe de la Comisión Interamericana citado,
en el caso 12.051, de fecha 16 de abril de 2001; texto no
enfatizado en la versión original.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 113
Mariano Patricio Maciel
que deberá hacer el agente fiscal, sin cuya aprobación
no podrá, en ningún caso, concederse la suspensión del
juicio” (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de
la Nación, 8va. reunión, continuación de la 1ra. sesión
ordinaria, junio 16 de 1993, Inserción solicitada por el
señor Diputado Sodero Nievas, página 1448).
Esos términos fueron reproducidos en la cámara
alta por el Senador Augusto Alasino, miembro infor-
mante de la Comisión de Asuntos Penales y Regíme-
nes Carcelarios, en cuanto aconsejó a ese cuerpo la
aprobación del proyecto de ley tal como había sido
sancionado por la Cámara de Diputados, y expresó
que “...el juez deberá también recurrir al consen-
timiento del fiscal, dado que la negativa de este último
enerva la posibilidad de aplicar este instituto” (Diario
de Sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, 2da.
reunión, 1ra. sesión ordinaria, 4 de mayo de 1994,
páginas 382 y 384).
El proyecto que en definitiva se convirtió en ley,
elaborado por la citada Comisión de Legislación Penal
de la Cámara de Diputados, se diferenció nítidamente
en este aspecto del que presentó el Poder Ejecutivo, en
el que se establecía que el tribunal podía disponer la
Puede advertirse así, en atención al contenido
de las recomendaciones de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos que se acaban de
reproducir, que dicho organismo supranacional
no considera que los procesos penales en los
que se dirimen cuestiones relacionadas con la
Convención de Belém do Pará deban ser inde-
fectiblemente definidos a través de un juicio oral
y que necesariamente deban dictarse, en caso de
corresponder sanciones, condenas con la impo-
sición de penas de prisión.
En este orden de ideas, importa tener en consi-
deración que en el caso “María da Penha”, llevado
ante la Comisión Interamericana, se encontraba
en discusión la violación por parte del Estado
demandado de lo prescripto en el art. 7º de la
Convención de Belém do Pará y, según puede
comprobarse de la lectura de las recomendaciones
antes citadas, de ninguna manera fue descartada
la posibilidad de aplicar medidas alternativas para
solucionar un conflicto de violencia de género,
tal como puede ser en el caso de nuestro país la
suspensión del juicio a prueba establecida en el
art. 76 bis del Código Penal.
Merece recordarse aquí, dada la conclusión
que antecede, lo que la propia Corte Suprema
 DPyC Derecho Procesal
suspensión del juicio a prueba “previo dictamen fiscal”
(Diario de Sesiones, citado, página 1311). La cámara
baja enmendó esa disposición, incorporando a su
proyecto el requisito del consentimiento del fiscal.
Sin embargo, en el pronunciamiento apelado se
expresó, sin la mínima fundamentación, que el insti-
tuto de la suspensión del juicio a prueba consiste en
una solución alternativa al ejercicio de la pretensión
punitiva estatal, en los casos en que resulte aconsejable
según la política criminal delineada por el legislador
(fs. 6 vta., último párrafo).
A partir de tal inteligencia, el a quo sostuvo que la
opinión del fiscal no tiene efecto vinculante, y que en
caso de concurrir las condiciones de admisibilidad pre-
vistas en la ley el juez deberá disponer la suspensión,
a pesar del dictamen de aquél en sentido contrario.
Por consiguiente, caracterizó la intervención del Mi-
nisterio Público Fiscal como un mero control sobre la
presencia de los requisitos legales, de los que excluyó a
su consentimiento, el que resultaría entonces superfluo
frente al que denominó como segundo control —sobre
los mismos elementos o circunstancias— por parte del
órgano jurisdiccional.
ha expresado recientemente sobre la relevancia
que debe serle asignada a los Informes que pro-
duce la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
“El informe definitivo de la Comisión y sus re-
comendaciones (...) son obligatorios en la causa
en que son dictados e, incluso, la doctrina que
asienten sirve de guía a las autoridades nacionales
para interpretar y aplicar la Convención America-
na en otros asuntos (vid. Sánchez Reisse, Fallos:
321:1328 —1998—)”. (11)
“Que es criterio del Tribunal que la aplicación
del principio de buena fe, que rige la actuación
del Estado argentino en el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales, y la calidad de los
argumentos y la autoridad de quien emanan,
llevan a considerar que los informes y las opi-
niones de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos constituyen criterios jurídicos
valiosos de implementación, interpretación y
de ordenación valorativa de las cláusulas de la
(11) CSJN, 6/8/2013, “c. 568. XLIV, c. 594. XLIV, recursos
de hecho: Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacio-
nal - Ministerio de Relaciones Exteriores —Provincia de
Chubut—”, considerando 15 del voto de los Ministros Carlos
S. Fayt y Eugenio Raúl Zaffaroni
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
Esa interpretación, a mi modo de ver, no condice con
la letra ni el espíritu de la disposición legal en examen
en cuyo trámite parlamentario —cabe recordar— se
expresó que no basta el cumplimiento de condiciones
objetivas para ser merecedor de este beneficio, sino que
se requiere además una valoración subjetiva que deberá
hacer el agente fiscal —sobre circunstancias distintas a
aquellas condiciones previas, cabe entender— sin cuya
aprobación no podrá, en ningún caso, concederse la sus-
pensión del juicio (ver antecedentes citados supra).
Es que, según lo aprecio, el Congreso no es el único
poder ni el único organismo del Estado con facultades
en materia de política criminal y, a mi modo de ver en
la disposición en examen los legisladores han efec-
tuado una clara remisión a las que posee el Ministerio
Público Fiscal, vinculadas con su función de promover
y ejercer la acción pública en las causas criminales y
correccionales.
 En tales condiciones, estimo que aquella exégesis
tampoco se ajustó al criterio de la Corte según el cual
la interpretación de las leyes debe practicarse tenien-
do en cuenta su contexto general y los fines que las
informan (Fallos: 329:2876 y 330:4454, entre otros),
Convención Americana, que deben ser tomados
en cuenta para adoptar decisiones en el derecho
interno”. (12)
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que ya
en el fallo “Bramajo”, dictado el 12 de septiembre
de 1996, nuestra Corte Suprema había expresado
que “la opinión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en
la medida en que el Estado argentino reconoció
la competencia de aquélla para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación
de la Convención Americana, art. 2º, ley 23.054
(confr. doctrina de la causa G. 342. XXVI. ‘Giroldi,
Horacio David y otro s/recurso de casación’, sent.
del 7 de abril de 1995)”. (13)
De este modo, ninguna duda puede quedar so-
bre la trascendencia que la propia Corte Suprema
le ha asignado a los Informes y Recomendaciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
(12) Ídem, considerando 7º del voto del Dr. Juan Carlos
Maqueda, donde cita a continuación varios otros fallos del
Tribunal Supremo.
(13) CSJN, “B. 851. XXXI, recurso de hecho: Bramajo, Her-
nán Javier s/ incidente de excarcelación —causa 44.891—”,
considerando 8º del voto de la mayoría.
 DPyC
regla que impone no sólo armonizar sus preceptos,
sino también conectarlos con las demás normas que
integran el orden jurídico, del modo que mejor con-
cuerden con su objetivo y con los principios y garantías
de la Constitución Nacional (Fallos: 258:75; 329:2890;
330:4713 y 4936).
En ese sentido aprecio, conforme lo explicó el Fiscal
General recurrente, que el pronunciamiento desaten-
dió la misión del Ministerio Público, que es la defensa
de la legalidad y los intereses generales de la sociedad
(artículo 120 de la Constitución Nacional), y su función,
en ese marco, de promover y ejercer la acción pública
en las causas criminales y correccionales (artículo 25,
inciso “c” de la ley 24.946), en las que la persecución
penal no se podrá suspender, interrumpir o hacer ce-
sar salvo en los casos y bajo las formas expresamente
previstas en la ley (artículo 29 de la ley 24.946).
No advierto, en efecto, que el pronunciamiento haya
conjugado de manera armónica las normas en cues-
tión, ni explicado, con base en el análisis de aquéllas
en conjunto, por qué razón cabría entender que por
medio de la sanción del artículo 76 bis del Código Penal
se pretendió limitar, con tal alcance, las facultades del
manos. En consecuencia, a partir de esta compro-
bación no pueden ser desatendidas “las formas
alternativas de solución de conflicto” en casos
de violencia de género, que dicho organismo in-
ternacional recomendara implementar al Estado
demandado, en ocasión de producir su Informe
Nº 54/01 en el caso “María da Penha”.
IV. El deber de “sancionar” y la suspensión
del juicio a prueba
Por otra parte, con respecto al término “sanción”
antes examinado, también cabe recordar lo que en
su momento expusiera el Dr. Carlos Santiago Nino:
“En el sistema que propone Kelsen, el de sanción
es el concepto primitivo. Esto quiere decir que,
en forma directa o indirecta, sirve para definir los
demás conceptos elementales, mientras que ‘san-
ción’ no se define en base a ellos. Siendo así, pa-
rece relevante determinar, con la mayor precisión
posible, el significado del término ‘sanción’, puesto
que los eventuales defectos de su definición se
reflejarán inevitablemente en las de los restantes
términos jurídicos elementales. Kelsen, a través
de sus distintas obras, define la palabra ‘sanción’
señalando las siguientes propiedades necesarias y
suficientes: a) se trata de un acto coercitivo, o sea
de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por
objeto la privación de un bien; c) quien lo ejerce
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 115
Mariano Patricio Maciel
Ministerio Público Fiscal, lo que resultaba de especial
significación teniendo en cuenta que, como se indicó
supra, además del texto legal, los antecedentes parla-
mentarios llevan a una conclusión opuesta.
III
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, considero
también que el pronunciamiento apelado se apoyó
en meras afirmaciones dogmáticas, que no encuen-
tran más apoyo que la propia voluntad de los jueces y
carecen, por ello, de justificación suficiente.
En ese sentido, el pronunciamiento asume, sin más,
que la oposición del fiscal a la suspensión del juicio
basada en razones de política criminal —como la que
atendió, en el sub lite, a especiales características de
determinados actos de violencia contra la mujer y a las
obligaciones asumidas por el Estado en relación a esos
hechos— “transgrediría elípticamente el art. 16 de la
C.N.” (fs. 5 vta., primer párrafo).
No aprecio en el fallo algún análisis o argumento en
sustento de esa afirmación, lo que resultaba de espe-
cial significación teniendo en cuenta que, conforme
debe estar autorizado por una norma válida; y
d) debe ser la consecuencia de una conducta de
algún individuo”. (14)
Con relación a la suspensión de juicio a prueba,
es dable considerar que indudablemente cons-
tituye un tipo de sanción para quien la solicita,
plenamente conjugable con lo prescripto en la
Convención de Belém do Pará, en tanto para ob-
tener finalmente la extinción de la acción penal,
tal como dispone el art. 76 ter del Código Penal,
deberá cumplimentar previamente los siguien-
tes recaudos: a) someterse a un estricto control
estatal por un tiempo considerable; b) cumplir
con idénticas condiciones o pautas de conducta
que aquellas que se le habrían impuesto en caso
de haber sido efectivamente condenado en forma
condicional (art. 27 bis, Código Penal); c) cumplir
con la obligación de concretar una reparación
o resarcimiento mediante un pago dinerario al
presunto o a la presunta damnificada respecto
de un daño que se le atribuye sin ninguna certe-
za; d) abonar el mínimo de la multa en caso de
que el delito atribuido se encontrare reprimido
con ese tipo de pena; y e) abandonar a favor del
(14) Cfr. aut. cit., “Introducción al análisis del derecho”,
Ed. Astrea, 2ª ed., ampl. y revis., Bs. As., 1992, pág. 168.
 DPyC Derecho Procesal
tiene dicho la Corte, la garantía de igualdad importa el
derecho de todos a que no se establezcan privilegios o
excepciones que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias (Fallas: 312:826 y 851),
por lo que no obsta a que el legislador contemple en
forma distinta situaciones que considera diferentes con
tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de personas
o de grupos de personas, aunque su fundamento sea
opinable (Fallos: 310:1080; 311:1451).
Por ende, el pronunciamiento tampoco explicó por
qué habría que entender que resulta irrazonable la di-
ferenciación postulada por el represente del Ministerio
Público Fiscal en el sub examine.
Además, estimo que el a quo incurrió en un error al
expresar que se priva al imputado del derecho de de-
fensa porque los argumentos empleados para denegar
la suspensión del juicio no pueden rebatirse, desde
que la falta de asidero legal en su contenido frustra
cualquier crítica.
A mi modo de ver, ello ocurrió por haber valorado
una hipotética situación, diferente a la que se suscitó
Estado los bienes que supuestamente serían de-
comisados en caso de haber sido efectivamente
condenado.
Se puede verificar así que la institución de la
“probation” constituye sin lugar a dudas una
sanción en los términos de la Convención de
Belém do Pará, en tanto implica una enérgica
respuesta estatal, que tiene una mirada integral
del conflicto planteado y que además de la serie
de obligaciones y deberes que se impone tiene en
especial consideración a la presunta víctima del
hecho investigado.
De esta manera, las mujeres que hubieren sido
víctimas de hechos violentos en razón de su géne-
ro, dados los alcances del procedimiento de sus-
pensión de juicio a prueba, podrán hacer oír su voz
y además de ello, ser resarcidas económicamente
por la afectación que hubieren sufrido.
Resulta de interés citar aquí lo que al respecto
expone Elena Larrauri en uno de sus libros: “Cri-
minología crítica y violencia de género”:
“debería atenderse a las voces de las víctimas
como personas autónomas que están en posición
de adoptar decisiones (...).
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
en el sub lile, la que por el contrario constituye una
prueba cabal de aquel yerro, desde que en el presente
caso el fiscal no recurrió a una mera fórmula verbal sin
contenido, sino que sustentó su opinión en los compro-
misos internacionales que asumió el Estado Argentino
en relación a las conductas objeto de imputación, por
considerarlas comprendidas en los términos de los
artículos 1° y 2° de la citada Convención Interameri-
cana para Prevenir. Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer. Y la defensa del imputado cuestionó
esos argumentos, al igual que el a quo, aunque, como
se analizará más adelante, no demostraron que la
explicación del fiscal fuese irrazonable o arbitraria,
la que entonces mantiene su validez y brinda debida
fundamentación a su dictamen.
IV
También resulta descalificable el pronunciamiento,
a mi modo de ver, por cuanto considero que la remi-
sión que se hizo al criterio de esa sala en el citado caso
“Soto García”, significó el apartamiento de la doctrina
establecida —en relación a la cuestión que aquí in-
teresa— por la Cámara Nacional de Casación Penal
en el plenario n° 5 (del 17 de agosto de 1999), según
“ creo que debe insistirse en la necesidad de
atender a la opinión de la mujer porque ello es
un valor democrático en sí, porque es la mejor
forma de conseguir protección, de que confíe en
el sistema penal”. (15)
Al respecto, cabe recordar el contenido íntegro
de lo que en el inc. g) del art. 7º, establece la Con-
vención de Belém do Pará:
“Establecer los mecanismos judiciales y admi-
nistrativos necesarios para asegurar que la mujer
objeto de violencia tenga acceso efectivo a resar-
cimiento, reparación del daño u otros medios de
compensación justos y eficaces”.
Si frente a esta disposición se considera que la
denegatoria de la suspensión de juicio a prueba
(15) Cfr. ob. cit., Ed. Trotta, Madrid, págs. 102 y 103.
Con relación a las citas realizadas, debe tenerse en cuenta
que en el caso “Góngora” que motivara la sentencia aquí
tratada, las dos mujeres víctimas presuntas de los hechos
investigados, habían manifestado que no tenían interés en
asistir a la audiencia de suspensión de juicio a prueba, pero
que aceptaban cualquier reparación económica que les
ofreciera el requirente de la probation. Es decir, sus volunta-
des expuestas en el caso, fueron completamente ignoradas
por el sistema penal, siéndoles igualmente cercenadas las
posibilidades que tenían de recibir el resarcimiento que les
fuera ofrecido oportunamente a cada una.
 DPyC
la cual “La oposición del Ministerio Público Fiscal,
sujeta al control de logicidad y fundamentación por
parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el
otorgamiento del beneficio”.
De esa manera, se contravino el artículo 10 de la ley
24.050 —cuya constitucionalidad no puso en cuestión—,
en cuanto dispone que “la interpretación de la ley acep-
tada en una sentencia plenaria es de aplicación obligato-
ria para la Cámara, para los Tribunales Orales, Cámaras
de Apelaciones y para todo otro órgano jurisdiccional
que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces
que no compartan su criterio dejen a salvo su opiné n
personal. La doctrina sentada podrá modificarse sólo
por medio de una nueva sentencia plenaria”.
No pierdo de vista que la Corte ha dicho —respecto
de pronunciamientos que versaron sobre otras ramas
del derecho— que el apartamiento de lo dispuesto por
jurisprudencia plenaria es cuestión ajena al recurso ex-
traordinario (Fallos: 264:13 y 21; 271:116). Sin embargo,
el Tribunal también expresó que cabe hacer excepción
a esa regla cuando la sentencia no exhiba fundamentos
acordes con la índole y complejidad de las cuestiones
debatidas (Fallos: 312:482; 313:924; 314:405).
puede traer aparejado desentenderse de la voluntad
e intereses particulares de la mujer víctima, como de
hecho aconteció en el caso “Góngora” (16), queda
demostrado también desde esta perspectiva lo
desacertado que puede resultar asumir una pos-
tura de estricto rechazo de solicitud de probation
“en todos los casos de violencia de género”. (17)
Desde otro ángulo, corresponde verificar si la
suspensión de un juicio a prueba puede asimi-
larse a una situación de “impunidad”, como se
desprende de lo argumentado por la Corte en el
fallo “Góngora”. (18)
Ante ello es necesario recordar que nuestro
propio Código Penal establece en su art. 5º que
constituyen penas en nuestro país no sólo la
prisión, sino también la multa y la inhabilitación.
(16) Cfr. nota que antecede.
(17) Correspondería asimismo preguntarse si la circuns-
tancia de desatender el sistema penal la voluntad propia de
las víctimas de violencia de género, acaso no sería pasible
de generar responsabilidad internacional del Estado por un
notorio incumplimiento de lo preceptuado en el inc. g) del
art. 7 de la Convención de Belém do Pará.
(18) Cfr. lo que se desprende de lo argumentado por la
Corte en su mayoría, en el considerando 7º, párrafo 4º del
fallo “Góngora”.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 117
Mariano Patricio Maciel
En mi opinión, eso es lo que ocurrió en el pronun-
ciamiento apelado, pues allí nada se dijo de manera
expresa sobre este punto y tácitamente se remitió al
citado precedente “Soto García”, en el que se alegó la
necesidad de efectuar un nuevo examen de la doctrina
establecida en el plenario “Kosuta” con base en meras
afirmaciones dogmáticas.
En ese sentido, cabe señalar que en aquel precedente
se invocó al efecto “la evolución del pensamiento
jurídico en la materia” y “la valoración actualizada de
los principios y valores en juego”, sin siquiera indicar
mínimamente en qué habría consistido esa evolución
del pensamiento jurídico que habría tenido lugar en la
década posterior al plenario, ni la diferente valoración
de aquellos principios y valores.
También se expresó que “la resolución de conflictos
de creciente complejidad como las relaciones humanas
—sociales, económicas y políticas— cada vez más en-
trelazadas y complicadas, requiere que el orden legal
tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del
individuo y la sociedad integrándose a esta evolución
de manera armónica y creativa. Así debe considerar-
se que la alternativa procesal en estudio, procura el
Puede advertirse así que son precisamente estos
otros tipos de sanciones los que se encuentran es-
trechamente vinculados con las obligaciones que
supone el cumplimiento de una probation.
La multa, por su obvia relación con la obligación
de realizar un ofrecimiento de reparación a la víctima
del ilícito que ha sido investigado; y la inhabilitación,
por la gran similitud que tiene con las reglas de con-
ducta que deben ser cumplidas en el marco de una
suspensión del proceso a prueba. En efecto, tales
reglas suponen no solamente el cumplimiento de
ciertas obligaciones (tareas comunitarias, control
de un Patronato, etc.), sino también la abstención
de muchas actividades (abstenerse de consumir
estupefacientes, bebidas alcohólicas, concurrencia
a lugares, acercamiento a personas, etc.).
Debe notarse inclusive que el art. 76 ter del
Código Penal dispone en su párrafo 5º in fine que
en caso de que el imputado sometido a probation
incumpliere alguna de las pautas u obligaciones
que se le hubieren fijado, “no podrá pretender el
reintegro de las reparaciones cumplidas”; lo que
en sí mismo ya implica para el “probado” una san-
ción; puesto que de otro modo, tal circunstancia
significaría un enriquecimiento sin causa para la
presunta víctima del hecho.
 DPyC Derecho Procesal
alcance de los principios superiores que postulan un
derecho penal de última ratio y mínimamente intenso
en pos de la resocialización, específicamente en el caso
de delincuentes primarios que hayan cometido delitos
leves, en tanto permitan el dictado de una condena
cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de
acuerdo al artículo 26 del C.P.”.
Sin embargo, aquel precedente (“Soto García”) no
cuenta con una mínima explicación que sustente
tales afirmaciones acerca de la creciente comple-
jidad de los conflictos, el mayor entrelazamiento
y complicación de las relaciones humanas, y los
valores y nuevas necesidades del individuo y la
sociedad, supuestamente ausentes al momento de
dictarse el plenario “Kosuta”. Por lo demás, se pasó
por alto que los principios que postulan la mínima
intervención del derecho penal no fueron ajenos al
análisis desarrollado en aquel pronunciamiento en
pleno de esa cámara.
Estimo que dicho apartamiento tampoco encuentra
debido sustento en la finalidad, alegada en el preceden-
te “Soto García”, de “conjugar la necesidad de adecuar
la vigencia del principio pro homine que implica privi-
Así entonces, resulta al menos paradójico asi-
milar la suspensión del proceso a prueba con una
situación de “impunidad”, cuando tanto la crea-
ción de aquel instituto como sus condiciones de
aplicación y demás consecuencias se encuentran
regulados en el propio Código Penal y precisamen-
te responden a una finalidad político-criminal
determinada.
V. La “imposición de sanciones” en las “Reglas
de Tokio”
Por otra parte, merecen aquí ser citadas algunas
de las claras y enfáticas argumentaciones que
Alberto Bovino, Mauro Lopardo y Pablo Rovatti
brindan en su libro “Suspensión del Procedimien-
to a Prueba — Teoría y Práctica”, al referirse a la que
denominan “tesis de la contradicción insalvable”
emergente del fallo “Góngora”:
“Es un contrasentido inadmisible creer que la
Convención de Belém do Pará niega en alguna de
sus cláusulas la vigencia de institutos de derecho
interno que están en consonancia con un conjunto
armónico de disposiciones del mismo sistema en
el que aquélla se inserta, máxime cuando el siste-
ma destierra tanto la idea de que todos los delitos
deben ser resueltos en un debate oral, como la de
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
legiar la interpretación legal que más derechos acuerde
al ser humano frente al poder estatal”.
  Así lo considero porque, además del impreciso
significado de esa frase, advierto que ni siquiera se
expuso en qué habría consistido el supuesto cambio
—posterior al plenario “Kosuta”— que imponía la ne-
cesidad de adecuar la vigencia del principio.
En definitiva, no advierto circunstancia sobrevi-
viente o argumentos que hubieran sido omitidos al
dictarse el plenario “Kosuta”, acorde; con la índole y
complejidad de la cuestión debatida y que justificasen
un nuevo examen.
Sin perjuicio de ello, estimo pertinente mencionar
que en mi opinión, aquel pronunciamiento tampoco se
atuvo al principio pro homine el que obliga a privilegiar
la interpretación legal que más derechos acuerde al
ser humano frente al poder estatal (Fallos: 329:3265;
331:858, considerando 6°; sentencia de 13 de marzo
de 2012 en los autos F. 259. XLVI, “F., A. L. s/medida
autosatisfactiva”, considerando 17°), pues la exégesis de
la ley no puede pasar por alto el límite que representan
las palabras que empleó el legislador.
que la reacción estatal aconsejable sea la pena de
encierro”. (19)
Con relación a lo que sostienen los autores
recién mencionados, debe recordarse lo que
disponen las “Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la li-
bertad” (conocidas igualmente como las “Reglas
de Tokio”) (20):
“1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas
no privativas de la libertad en sus respectivos ordena-
mientos jurídicos para proporcionar otras opciones,
y de esa manera reducir la aplicación de las penas
de prisión, y racionalizar las políticas de justicia pe-
nal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos
humanos, las exigencias de la justicia social y las
necesidades de rehabilitación del delincuente (...).
“2.1 Las disposiciones pertinentes de las pre-
sentes Reglas se aplicarán a todas las personas
sometidas a acusación, juicio o cumplimiento de
(19) Ob. cit., Ed. del Puerto SRL, Bs. As., 2013, pág. 207.
(20) Adoptadas por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en su resolución 45/110 del 14 de diciembre
de 1990.
 DPyC
En efecto, tiene dicho la Corte “que es función le-
gítima de los jueces, en el ejercicio de su jurisdicción,
declarar el derecho vigente, a cuyos términos ha de
ajustarse la decisión del caso sometido a su fallo, pero
se ha hecho reserva de que tal facultad ha de cumplirse
sin arbitrariedad, como condición necesaria para que
no exista invasión de atribuciones reservadas a otros
poderes” (Fallos: 234:82); y que “por amplias que sean
las facultades judiciales en arden a la aplicación e in-
terpretación del derecho, el principio de la separación
de los poderes, fundamental en el sistema republicano
de gobierno adoptado por la Constitución Nacional,
no autoriza a los jueces el poder de prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto al caso,
so color de su posible injusticia o desacierto” (Fallos:
258:17; 329:1586).
En el sub examine, como fue explicado supra, los
términos de la ley son claros, y la interpretación que se
postuló, a mi modo de ver, superó ese límite.
V
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, considero
que el pronunciamiento apelado tampoco demostró
una sentencia, en todas las fases de la administra-
ción de la justicia penal”.
En particular también debe ponerse de resalto
que en el punto 8 de estas “Reglas”, bajo el título
“Imposición de Sanciones” son enumeradas en
detalle las distintas “medidas no privativas de la
libertad” que las autoridades judiciales deberán
tener a su disposición al momento de adoptar
sus decisiones.
Con respecto a otro instrumento internacional,
las “Reglas Mínimas para el tratamiento de Re-
clusos de las Naciones Unidas”, la Corte Suprema
ha sostenido que “—si bien carecen de la misma
jerarquía que los tratados incorporados al bloque
de constitucionalidad federal— se han convertido,
por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en
el estándar internacional respecto de las personas
privadas de libertad”. (21)
Así, dadas las características que reflejan las
“Reglas de Tokio”, el estándar internacional que
por vía de nuestra Carta Fundamental, según
expresa nuestra Corte en el fallo “Verbitsky”, al-
(21) CSJN, 3/5/2005, “V. 856. XXXVIII, recurso de hecho,
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, considerando 39º del
voto de la mayoría.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 119
Mariano Patricio Maciel
que la opinión del fiscal en el sub lite fuese irrazonable
o arbitraria.
Así lo pienso desde que aprecio que el a quo se
limitó a sostener que ni el agente fiscal ni el tribunal
oral demostraron que las reglas de conducta que pu-
dieran imponerse con fines de resocialización durante
la suspensión del juicio a prueba resultaren contrarias
o incompatibles con el objetivo de la Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer.
A mi modo de ver, incurrió así en el error de referirse
al tema de la suspensión del juicio a prueba desde un
enfoque centrado exclusivamente en la finalidad de re-
socialización de la pena, lo que es rechazado por la pro-
pia ley, en la que se niega la aplicación del instituto en
determinados supuestos, por razones diferentes —por
ejemplo, cuando un funcionario público, en el ejercicio
de sus funciones, hubiese participado en el delito; art.
76 bis, séptimo párrafo, del Código Penal—.
De esa manera, pasó por alto que en la cuestión tam-
bién inciden, de modo determinante, otros fines que
informan la potestad punitiva estatal, a cuya luz puede
canzan las “Reglas Mínimas para el tratamiento
de los reclusos”, debería ser predicado también
respecto de aquellas mencionadas en primer lu-
gar. Consecuentemente dichas “Reglas Mínimas
sobre medidas no privativas de libertad”deberían
ser aplicadas en nuestro país a todas las personas
acusadas por la comisión de un delito —inclusive
a quienes se les imputara un hecho de violencia de
género— y en todas las fases de la administración
de justicia penal. Así en ningún momento estable-
cen las citadas “Reglas” que sea imprescindible
para su aplicación llegar a una fase final de juicio
penal donde se dicte una sentencia de absolución
o condena.
Bovino, Lopardo y Rosatti, en su obra ya cita-
da, también hacen mención al contenido de las
“Directrices sobre la función de los fiscales”, la
“Declaración sobre principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y abuso de po-
der”, el “Conjunto de Principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma
de detención o prisión”, y los “Principios básicos
sobre la función de los abogados”, señalando a
continuación que “todos estos instrumentos,
de manera consistente, delinean un programa
político-criminal que reserva el uso de la pena
de encierro para los casos más graves y, a la vez,
 DPyC Derecho Procesal
ser comprendida cabalmente la invocación que hizo el
fiscal de la citada convención internacional, cuya apro-
bación por parte del Estado Argentino, en definitiva,
constituyó la expresión de su especial preocupación
por hechos de esa entidad, y de su particular interés por
constatar el alcance de tales conductas y determinar la
responsabilidad de sus autores —sean cuales fueren las
condiciones de la sanción que eventualmente, quepa
aplicar—, para evitar que la impunidad fomente la
repetición de esa clase de hechos.
Estimo, por consiguiente, que el dictamen del fiscal
acerca de la suspensión del juicio a prueba contó con
fundamentos suficientes a partir de dichas razones de
política criminal que, aunque no fueran compartidas
por el a quo, lo pusieron a salvo del control del que
pudo haber sido objeto, y lo colocaron así como un
límite infranqueable a la concesión de aquel bene-
ficio.
VI
Por lo expuesto, y los demás fundamentos del Fiscal
General, mantengo esta queja. — Buenos Aires, 5 de
diciembre de 2012. — Eduardo Ezequiel Casal.
incentiva medidas descriminalizadoras para los
delitos de escasa o mediana gravedad”. (22)
Dichos autores finalizan esta parte de su crítica
a la denominada “tesis de la contradicción insal-
vable” expuesta por la Corte en el fallo “Góngora”,
sosteniendo que esa supuesta “contradicción”
entre el deber estatal que surge de la Convención
de Belém do Pará y la posibilidad de suspender la
persecución penal en un grupo de casos de menor
entidad “no sólo ignora las pautas de interpreta-
ción propias del derecho penal [sino que] además
asigna al art. 7º de la Convención un alcance que
pone en pugna sus disposiciones con el orde-
namiento jurídico restante, de manera tal que el
régimen de persecución penal vigente en el orden
interno pierda todo valor y efecto (...). Los térmi-
nos de la Convención, por ende, no deberían ser
interpretados como la negación de otros derechos
legítimamente reconocidos por el ordenamiento
jurídico interno de un país, más aún si se trata,
como en nuestro caso, de una legislación que
reconoce como fuente las reglas o directrices im-
partidas por los propios organismos de protección
de los derechos humanos elementales”.
(22) Cfr. ob. cit., págs. 207/208.
120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
Buenos Aires, 23 de abril de 2013.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el
Fiscal General de la Cámara Federal de Casación Penal
en la causa G., G. A. s/causa n° 14.092”, para decidir
sobre su procedencia.
Considerando:
1) En primer término, con respecto a la admisibilidad
formal del recurso de hecho interpuesto, corresponde
ejercer la excepción contenida en el artículo 11 del
Reglamento aprobado por la acordada 4/2007.
2) Los fundamentos de la resolución del a quo y
los agravios que sustentan el recurso extraordinario
interpuesto por el representante del Ministerio Público
Fiscal, han sido correctamente reseñados en el aparta-
do I del dictamen del señor Procurador General y a su
lectura corresponde remitir por razones de brevedad.
3) El recurso es formalmente procedente en cuanto
pone en tela de juicio la inteligencia de las normas de
un tratado internacional (artículo 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
VI. Las medidas alternativas o sustitutivas de
la prisión dispuestas en los “Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas”
Sin perjuicio de lo que se acaba de exponer,
entiendo que resulta aun más revelador del
desacierto en que incurre la Corte Suprema
—en su interpretación restrictiva sobre lo que
establecería la Convención de Belém do Pará
respecto a la imposibilidad de suspender un juicio
a prueba como sanción alternativa al dictado de
una condena— prestar atención al contenido de
otro instrumento internacional elaborado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
titulado: “Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad
en las Américas” (23) que, en las partes que aquí
importan, establece textualmente:
“TENIENDO DEBIDAMENTE EN CUENTA los
principios y las disposiciones contenidos en los
siguientes instrumentos internacionales: (...) ‘Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
(23) Cfr. Resolución Nº 1/08 de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, dada y firmada el 13 de marzo
de 2008 en la ciudad de Washington D.C.
 DPyC
la Violencia contra la Mujer) y lo resuelto por el supe-
rior tribunal de la causa es contrario al derecho que
el recurrente sustentó en ellas (artículo 14, inciso 3°,
de la ley 48).
No altera a esta conclusión el vínculo que construye
el impugnante entre la cuestión estrictamente federal
que plantea (la crítica a la exégesis que de las cláu-
sulas del citado tratado realizaron los jueces) y otros
argumentos que esgrime sustentados en una norma
de derecho común, basados en el alcance que debe
acordarse al consentimiento del fiscal en el marco del
párrafo cuarto del artículo 76 bis del Código Penal. En
este sentido, el agravio definido en el párrafo anterior
ha sido correctamente introducido y desarrollado por
el fiscal recurrente (cfr. punto IV, párrafo primero, del
recurso agregado a fs. 230/245) y esos fundamentos
han sido mantenidos en todos sus términos por el
señor Procurador en su dictamen (cfr. punto II, primer
párrafo, del dictamen obrante a fs. 31/38 vta.).
Por otra parte, el planteo en cuestión no podría ser
reeditado por el Ministerio Público Fiscal en etapas ul-
teriores del proceso, pues de acuerdo a los fundamen-
tos y al sentido de la decisión de la cámara de casación
Erradicar la Violencia contra la Mujer’ (...); ‘Con-
vención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer’ (...).
“ADOPTA los siguientes principios y buenas
prácticas (...).
“4. Principio III (...) 4. Medidas alternativas o
sustitutivas a la privación de libertad:
“Los Estados Miembros de la Organización de
Estados Americanos deberán incorporar, por dis-
posición de la ley, una serie de medidas sustitutivas
o alternativas a la privación de libertad, en cuya
aplicación se deberán tomar en cuenta los están-
dares internacionales sobre derechos humanos
en esta materia”. (24)
Es decir, que teniendo bien en consideración
el contenido de los instrumentos internacionales
que allí se detallan, de los que aquí deben poner-
se en especial resalto la Convención de Belém
do Pará y la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer, la Resolución 1/08 de la Comisión
Interamericana dispone que los Estados Miem-
(24) Cfr. instrumento internacional citado, texto no en-
fatizado en la versión original.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 121
Mariano Patricio Maciel
que viene impugnando, su posibilidad de oponerse a
la interpretación que allí se asigna a las normas del
tratado se agota en esta oportunidad.
4) Ingresando al fondo del asunto, en tanto el debate
se centra en el alcance del artículo 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem
do Para”, aprobada por la ley 24.632), es conveniente
recordar, inicialmente, que el mismo prescribe —en lo
que aquí resulta pertinente— lo siguiente:
“Los Estados Partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas,
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha vio-
lencia y en llevar a cabo lo siguiente:
b) actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer [...]
f) establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la mujer que haya sido sometida a violencia, que
incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
bros deberán incorporar legalmente “medidas
alternativas o sustitutivas” a las penas de prisión.
Se comprueba en consecuencia fácilmente que
en ningún momento en dicho instrumento inter-
nacional se hace mención de que exista alguna
imposibilidad de aplicar tales “medidas alter-
nativas o sustitutivas” de la prisión en los casos
que contempla la Convención de Belem do Pará,
sino que antes bien —a diferencia de lo que se
desprende de lo expuesto por nuestra Corte en
el caso “Góngora”—, la Comisión Interamericana
dispone el deber de aplicarlas.
VII. El “juicio oportuno” al que alude la “Con-
vención de Belém do Pará”
La Corte Suprema, en el fallo que aquí se co-
menta, también considera que resulta un óbice a
la suspensión del juicio a prueba la circunstancia
de que en la Convención de Belém do Pará se
requiera, de conformidad con lo preceptuado en
el inc. f), la realización de un “juicio oportuno”
necesario para “establecer un procedimiento legal
justo y eficaz para la mujer”. (25)
(25) Cfr. Fallo “Góngora”, considerando 7º del voto de
la mayoría.
 DPyC Derecho Procesal
5) En primer lugar, debe dejarse en claro que el a
quo no ha puesto en crisis la calificación de los sucesos
investigados como hechos de violencia contra la mujer,
en los términos del artículo primero del citado ins-
trumento (“Para los efectos de esta Convención debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
a la mujer, tanto en el ámbito público como en el pri-
vado”). De esa forma, mantuvo la pretensión sobre la
que el fiscal que participó en la audiencia exigida por
el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación
fundamentó su oposición a la concesión de la suspen-
sión del juicio a prueba en esta causa.
Teniendo en cuenta que, sobre esa base, el recu-
rrente cuestiona únicamente la posibilidad de otorgar
el referido beneficio legal a hechos como los que son
objeto del sub lite, el punto vinculado a su subsunción
en el texto convencional no será discutido en esta
instancia.
  6) Para la cámara de casación, la obligación de
sancionar aquéllos ilícitos que revelen la existencia
de violencia especialmente dirigida contra la mujer en
Como bien señala Julieta Di Corleto, “no parece ra-
zonable que la expresión ‘juicio’ contenida en el art.
7º ‘f’ de la Convención haga alusión a un debate pe-
nal en sentido estricto, pues ello no sería compatible
con la existencia de cualquier otro ‘procedimiento
legal justo y eficaz para la mujer’ también mencio-
nado en la norma en cuestión. Un proceso civil,
laboral y administrativo puede integrar el catálogo
de soluciones a la violencia de género, y no siempre
tendrá como centro la realización de un juicio oral o
la averiguación de la verdad material”. (26)
Otra respuesta precisa a la supuesta objeción
que erige la Corte para la concesión de una pro-
bation y que ahora se examina, la brindan Bovino,
Lopardo y Rovatti acudiendo a las leyes de la ló-
gica, al explicar que el razonamiento del Tribunal
Cimero resulta “circular”, dado que el sentido que
se asigna a la palabra “juicio” depende en definiti-
va de la decisión previa por la cual se equipara la
obligación de “sancionar” con la de imponer una
condena penal. Concluyen a este respecto los cita-
(26) Cfr. aut. cit., “La suspensión del juicio a prueba en
casos de violencia de género. Límites y condiciones para
su concesión. A propósito del fallo “Góngora”, publicado
en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Nº 15, dirigido Leonardo G. Pitlevnik, Ed.
Hammurabi - José Luis Depalma, Bs. As., 2013, pág. 197.
122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
razón de su condición, que en virtud de la “Convención
de Belem do Para” ha asumido el Estado Argentino (cfr.
artículo 7, inciso primero de ese texto legal), no impide
a los jueces la posibilidad de conceder al imputado de
haberlos cometido la suspensión del juicio a prueba
prevista en el artículo 76 bis del Código Penal.
Si examinamos las condiciones en las que se en-
cuentra regulado ese beneficio en la ley de fondo
resulta que, de verificarse las condiciones objetivas
y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal
consecuencia de su concesión es la de suspender la
realización del debate. Posteriormente, en caso de
cumplir el imputado con las exigencias que impone la
norma durante el tiempo de suspensión fijado por el
tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollar-
lo se cancela definitivamente al extinguirse la acción
penal a su respecto (cfr. artículo 76 bis y artículo 76 ter.
del citado ordenamiento).
7) Teniendo en cuenta la prerrogativa que el derecho
interno concede a los jueces respecto de la posibilidad de
prescindir de la realización del debate, la decisión de la
casación desatiende el contexto del artículo en el que ha
sido incluido el compromiso del Estado de sancionar esta
dos autores: “Si esa obligación no tiene el alcance
que le asigna —sin dar razones— la Corte, deja de
ser válido el argumento según el cual la palabra
‘juicio’ debe ser entendida como la etapa de la
cual puede derivar el pronunciamiento definitivo
(binomio absolución/condena)”. (27)
Pues bien, como ha quedado demostrado a lo lar-
go de este escrito, más allá de la amplitud con la cual
la Comisión Interamericana dispone en todos sus
distintos instrumentos —Reglas, Informes, Resolu-
ciones, etc.—, el deber de los Estados Miembros de
establecer “medidas alternativas” o “proporcionar
otras opciones” frente a las penas de prisión, es por
demás claro que para la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el término “sancionar” alcan-
za a las “conductas ilícitas sancionables con medidas
no penales”. En consecuencia, para la aplicación de
alguna de estas medidas es evidente que no resulta
de ninguna manera imprescindible la realización
de un “juicio penal”.
VIII. Resoluciones judiciales que se apartan
de lo resuelto por la Corte en “Góngora”
Algunos Tribunales Orales en lo Criminal de
esta ciudad han comenzado a resolver favora-
(27) Ob. cit., pág. 204.
 DPyC
clase de hechos, contrariando así las pautas de interpre-
tación del artículo 31, inciso primero, de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“Regla general
de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atri-
buirse a los términos del tratado en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objeto y fin”). Esto resulta así pues,
conforme a la exégesis que fundamenta la resolución
cuestionada, la mencionada obligación convencional
queda absolutamente aislada del resto de los deberes
particulares asignados a los estados parte en pos del
cumplimiento de las finalidades generales propuestas
en la “Convención de Belem do Para”, a saber: prevenir,
sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra
la mujer (cfr. artículo 7, primer párrafo).
En sentido contrario, esta Corte entiende que
siguiendo una interpretación que vincula a los obje-
tivos mencionados con la necesidad de establecer un
“procedimiento legal justo y eficaz para la mujer”, que
incluya “un juicio oportuno” (cfr. el inciso “f”, del ar-
tículo citado), la norma en cuestión impone considerar
que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha
incorporado al referido instrumento internacional,
tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas
blemente los pedidos de suspensión de juicio
a prueba en casos vinculados con violencia de
género, apartándose así de lo resuelto por la Corte
Suprema en el caso “Góngora”.
Cito aquí como ejemplo lo resuelto en primer
lugar por el Tribunal Oral Nº 17, con fecha 13 de
mayo de 2013, en la causa Nº 4.011, seguida contra
“N., M.P.” por los delitos de amenazas coactivas en
concurso real con lesiones leves. En dicho proce-
so, el juez Pablo Vega, cuyo voto fue acompañado
por el del juez Alejandro Noceti Achával, previo
exponer las razones que indicaban que lo decidido
por la Corte se vinculaba con un caso concreto y
por ende, por vía de principio, no podía asumir
validez universal —dado que de lo contrario se
estarían estableciendo “categorías de imputados”,
despojando a los justiciables del acceso a ciertos
derechos o beneficios de que pueden gozar a raíz
de la garantía constitucional del estado de inocencia
que los ampara—, examinó en profundidad las dis-
tintas circunstancias particulares del caso que debía
resolver. Así, consideró lo que surgía del expediente
—el delito imputado y la carencia de antecedentes
condenatorios del encartado—, al igual que lo que
había podido comprobar durante la audiencia de
probation sobre el buen trato existente entre el
inculpado y la víctima presunta del hecho tratado.
Igualmente atendió a la actual convivencia de am-
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 123
Mariano Patricio Maciel
distintas a la definición del caso en la instancia del
debate oral es improcedente.
Este impedimento surge, en primer lugar, de conside-
rar que el sentido del término juicio expresado en la cláu-
sula en examen resulta congruente con el significado
que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa
final del procedimiento criminal (así, cf. Libro Tercero,
Titulo I del Código Procesal Penal de la Nación), en tanto
únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento
definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputa-
do, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta
clase de hechos exigida por la Convención.
  Particularmente, en lo que a esta causa respecta,
la concesión de la suspensión del proceso a prueba al
imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél
estadio procesal la existencia de hechos que prima facie
han sido calificados como de violencia contra la mujer,
junto con la determinación de la responsabilidad de
quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción
que, en su caso, podría corresponderle.
En segundo término, no debe tampoco obviarse que
el desarrollo del debate es de trascendencia capital a
bos sin nuevos episodios de violencia desde hacía
ya tiempo, sumado al tratamiento psicológico que
el inculpado se había ofrecido a realizar y en el cual
habría de participar también su esposa; ésta, por su
parte, se había mostrado igualmente favorable a la
suspensión del juicio a prueba. El juez Vega tuvo en
cuenta también el consentimiento dado por el Fiscal
General. De esta manera y ante la evidencia de que
se trataba de un caso con distintas singularidades al
resuelto por el Supremo Tribunal, votó de manera
favorable a lo peticionado. Resta aclarar que el tercer
integrante del Tribunal, el juez Facundo Giudice
Bravo, también se pronunció en su voto en favor de
la concesión de la “probation”, pero lo hizo —no sin
antes coincidir con los otros jueces en que el caso
era diferente del tratado por la Corte—, en razón del
dictamen favorable que había formulado el Fiscal
General interviniente. En la ocasión el juez Giudice
Bravo desarrolló en profundidad los motivos por los
cuales consideraba que dicho dictamen, habiendo
superado el control de legalidad, se tornaba vin-
culante para el Tribunal por lo cual correspondía
suspender el juicio a prueba.
Creo de interés hacer referencia asimismo a dos
resoluciones judiciales que fueran dictadas muy
recientemente por el Tribunal Oral en lo Criminal
Nº 20 de esta ciudad:
 DPyC Derecho Procesal
efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad
de comparecer para efectivizar el “acceso efectivo” al
proceso (cfr. también el inciso “f” del artículo 7 de la
Convención) de la manera más amplia posible, en pos
de hacer valer su pretensión sancionatoria. Cuestión
esta última que no integra, en ninguna forma, el marco
legal sustantivo y procesal que regula la suspensión del
proceso a prueba.
De lo hasta aquí expuesto resulta que prescindir en
el sub lite de la sustanciación del debate implicaría
contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado
al aprobar la “Convención de Belem do Para” para cum-
plir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar
sucesos como los aquí considerados.
En este sentido, entonces, la decisión recurrida debe
ser dejada sin efecto.
En este sentido corresponde citar lo decidido
en la causa Nº 4.141, seguida contra “P., E. W.”, por
los delitos de coacción reiterada —dos hechos— y
amenazas reiteradas —dos hechos—, donde con fe-
cha 13 de febrero de 2014, el Tribunal Oral indicado,
de manera contraria a lo dictaminado por el Fiscal
General interviniente, hizo lugar a la suspensión del
juicio a prueba que había sido solicitada.
Así, luego de examinar las distintas particu-
laridades que surgían del expediente —delitos
imputados, ausencia de antecedentes del en-
cartado y posibilidad de que una eventual con-
dena fuera dejada en suspenso en cuanto a su
cumplimiento—, el Tribunal Oral explicó que si
bien el dictamen del dictamen fiscal era vincu-
lante para el otorgamiento de la suspensión del
juicio a prueba, el mismo siempre estaba sujeto
al control de logicidad y fundamentación que
debía realizar el órgano colegiado. En el caso,
el fiscal había dictaminado que en atención a lo
dispuesto en la Convención de Belém do Pará (ley
24.632) y lo resuelto por la Corte en “Góngora”,
no podía accederse a lo solicitado. Por su parte el
Tribunal, haciendo mención al voto del Dr. Luis
Fernando Niño en la causa Nº 4.045, consideró
que en el fallo de la Corte emergían “sombras”
que daban margen a la relativización de lo allí
decidido. En primer lugar entendió que el término
“juicio” como “la etapa final del procedimiento”,
dado que “únicamente de allí puede derivarse el
pronunciamiento definitivo de la culpabilidad”,
según expresara la Corte, no se correspondía con
el contenido de los ordenamientos procesales
de nuestro país, donde bajo el epígrafe “Juicios”
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
8) Amén de lo expresado, cabe además descartar el
argumento esgrimido por el a quo y sostenido, antes, por
la defensa al presentar el recurso de casación, mediante
el que se pretende asignar al ofrecimiento de reparación
del daño que exige la regulación de la suspensión del
juicio a prueba (cfr. artículo 76 bis, párrafo tercero, del
C.P.), la función de garantizar el cumplimiento de lo
estipulado en el artículo 7, apartado “g”, del instrumento
internacional al que se viene haciendo mención.
Contrariando esa posición, es menester afirmar que
ninguna relación puede establecerse entre ese instituto
de la ley penal interna y las obligaciones asumidas por el
Estado en virtud de la norma citada en último término,
referidas al establecimiento de mecanismos judiciales
que aseguren el acceso efectivo, por parte de la mujer
víctima de alguna forma de violencia, “a resarcimiento, re-
paración del daño u otros medios de compensación justos
e inclusive bajo el título “Juicio común”, se hacía
referencia a modalidades claramente alternativas
a las del proceso ordinario. Se citó como ejemplo
el instituto de la “Omisión de debate” establecido
en el art. 234 del Código Procesal Penal de la Pro-
vincia de Tierra del Fuego.
En segundo lugar el Tribunal expresó que no
consideraba que el fin de “dilucidar la existencia”
del hecho o hechos de violencia se viera resentido
por serle ofrecida una reparación a la víctima por
parte del imputado y que tal ofrecimiento resultaba
más afín a la meta de “acceso efectivo a resarcimien-
to” o “reparación del daño” (inciso “g” del art. 7º
de la Convención de Belém do Pará). Asimismo
dijo que por esta vía procedimental la víctima del
hecho tenía una mayor participación que aquella
que poseía en el procedimiento ordinario, como un
mero medio de prueba en lugar de ser respetada
como parte interesada en el conflicto; agregando
que la circunstancia de que el estado de inocencia
del imputado quedara resguardado en caso de serle
concedida la suspensión del juicio estaba lejos de
desconocer la condición de la víctima.
Destacó el Tribunal en su resolución que “la
pretensión sancionatoria” por parte de la víctima a
la que hace referencia la Corte en el fallo “Góngora”,
en realidad no estaba contenido en el texto de la
Convención de Belém do Pará que sí alude a “me-
didas de protección” en su art. 7º, inc. f) y en su inc.
g) menciona “resarcimiento, reparación del daño u
otros medios de compensación justos y eficaces”.
En la misma resolución el Tribunal Oral hizo
mención de las distintas medidas contenidas en
 DPyC
y eficaces”. Asegurar el cumplimiento de esas obligaciones
es una exigencia autónoma, y no alternativa —tal como la
interpreta la cámara de casación—, respecto del deber de
llevar adelante el juicio de responsabilidad penal al que
se refiere el inciso “f” de ese mismo artículo, tal como se
lo ha examinado en el punto anterior.
9) Con fundamento en lo hasta aquí expuesto corres-
ponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto
y revocar la resolución apelada.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador
General, se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento
recurrido. Agréguese al principal y vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte uno nuevo con arreglo a lo expresado en la pre-
sente. Notifíquese y remítase. — Ricardo Luis Lorenzetti.
las “Reglas de Tokio” que en el citado instrumento
son consideradas como sanciones, por cuya razón
el deber de los Estados partes de sancionar puede
ser satisfecho a través de varias de esas medidas que
se corresponden con las que son requeridas para la
concesión de una suspensión de juicio a prueba.
Fue en razón de todas esas circunstancias que
el Tribunal consideró que existían razones para
apartarse de la legislación y la doctrina que había
invocado en su dictamen el Fiscal General y que la
regla de la inadmisibilidad general de suspensión
del proceso a prueba en casos relativos a la violen-
cia contra la mujer admite excepciones.
A renglón seguido, en la resolución se analizó en
detalle las distintas particularidades que eviden-
ciaba el caso que los jueces debían resolver, enfa-
tizando el contundente resultado de los estudios
psicológicos realizados al inculpado que descarta-
ban todo tipo de patología psiquiátrica, alteración,
desborde emocional o trastornos senso-perceptivos
al igual que su capacidad de analizar y reflexionar
críticamente respecto a los acontecimientos pasa-
dos y elaborarlos. También se tuvo en cuenta que
las partes habían manifestado haber superado el
conflicto y que la denunciante había aceptado la
reparación económica que el imputado le ofreciera.
Fue por todo ello que al concluir que el dictamen
del fiscal lucía infundado, correspondía hacer lugar
a la suspensión del juicio a prueba.
Finalmente cabe citar la resolución dictada días
atrás, el pasado 1º de abril, donde el mismo Tribunal
Oral en lo Criminal Nº 20 también resolvió de modo
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 125
Mariano Patricio Maciel
— Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan
Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni (según su voto).
— Carmen M. Argibay.
Voto del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni:
Considerando:
Que el Tribunal comparte, en lo pertinente, los
fundamentos expuestos por el señor Procurador Fiscal
en el dictamen que antecede, a cuyos términos corres-
ponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara proce-
dente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. Agréguese al principal. Notifíquese y devuél-
vanse los autos al tribunal de origen para que, por quien
corresponde, se dicte una nueva resolución con arreglo
al presente. — E. Raúl Zaffaroni.
favorable otro caso donde había sido solicitada la
suspensión del proceso a prueba y donde nueva-
mente el Fiscal General había dictaminado que
correspondía denegar ese pedido. Ello ocurrió en
la causa Nº 4.200, seguida a “B., J. F.” por el presunto
delito de amenazas coactivas agravadas por el uso de
armas —dos hechos—. Esta vez fue en el voto del juez
Niño que luego los jueces Patricia Gabriela Mallo y
Pablo Gustavo Laufer acompañaron en casi todas
sus argumentaciones —con excepción de la fuerte
crítica que realizó el primero de los magistrados
nombrados al procedimiento del juicio abreviado—,
donde fueron desarrolladas con gran profundidad
las distintas circunstancias que merecían ser consi-
deradas con relación al fallo “Góngora” de la Corte.
En dicho voto, reiterando el magistrado muchas de
las argumentaciones que ya habían sido expuestas
en el caso “P., E. W.” anteriormente citado, hizo
referencia puntual nuevamente a que la Corte en
“Góngora” había agregado por su cuenta algo que
no estaba establecido en la Convención de Belém
do Pará: la frase “en pos de hacer valer su pretensión
resarcitoria”, poniendo de resalto esta vez asimismo,
que en dicha Convención no se hablaba tampoco de
“juicio de responsabilidad penal” sino meramente
de “juicio oportuno”. Igualmente indicó que otro
ejemplo de código procedimental que se refería
al término “juicio” de un modo diferente al que
aludía la Corte como reclamado por la Convención
de Belém do Pará, era el Código Procesal Penal de
la Provincia de Chubut que en su art. 355 regulaba
el procedimiento del juicio abreviado. Resulta
también de interés lo expuesto en la resolución que
se comenta con relación al voto que el Dr. Eugenio
Raúl Zaffaroni emitiera en el fallo “Góngora”. Se
 DPyC Derecho Procesal
explicó allí que a diferencia de lo que había expre-
sado el Fiscal General en su dictamen, el nombrado
ministro había sido claro en que compartía en lo
pertinente los argumentos dados por el Procurador
Fiscal, detallándose así que el argumento central de
este último se asentaba en la suficiente logicidad y
fundamentación del fiscal actuante en la instancia
anterior para oponerse a la promoción del instituto;
por ende lejos estaba tal postura de representar un
apoyo irrestricto a la pretendida tesis que vedaría el
otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba
a todo imputado por un delito encuadrable en la
violencia de género.
De este modo el Tribunal Oral Nº 20 sostuvo que
la sola mención del Fiscal de encontrarse impedi-
do para avanzar en la concesión de la suspensión
del juicio a prueba requerida carecía de adecuada
fundamentación y por lo tanto, en lo que hacía a
la aplicación del fallo “Góngora”, éste no resultaba
vinculante para la decisión del Tribunal. Por ello y
no sin antes también hacer particular mención a
distintas circunstancias que evidenciaban el buen
trato que actualmente existía entre el imputado y
la damnificada así como que ésta había aceptado
la reparación que aquél le ofreciera, el Tribunal
hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba.
IX. A modo de conclusión
Para finalizar deseo reproducir aquí lo que la
Corte Interamericana ha proclamado en varias
ocasiones en cuanto a que “el Derecho Penal es
el medio más restrictivo y severo para establecer
responsabilidades respecto de conductas ilícitas,
particularmente cuando se imponen penas pri-
vativas de libertad. Por lo tanto, el uso de la vía
penal debe responder al principio de intervención
mínima, en razón de la naturaleza del derecho
penal como ultima ratio. Es decir, en una socie-
dad democrática el poder punitivo sólo se puede
ejercer en la medida estrictamente necesaria para
proteger los bienes jurídicos fundamentales de
los ataques más graves que los dañen o pongan
en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio
abusivo del poder punitivo del Estado”. (28)
(28) Cfr. sentencia de la Corte Interamericana dictada
el 20 de noviembre de 2009 en el caso “Usón Ramírez vs.
Venezuela, párr. 73. En el mismo sentido, se pronunció el
tribunal internacional, entre otros, en los casos “Ricardo
Canese vs. Paraguay” —párr. 104—, sentencia de fecha 31
de agosto de 2004; y “Palamara Iribarne vs. Chile” —párr.
79—, sentencia del 22 de noviembre de 2005.
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
Por su parte, nuestra Corte Suprema años atrás,
en un muy difundido fallo: “Acosta, Alejandro Es-
teban”, fue categórica al expresar: “el principio de
legalidad (art. 18, CN) exige priorizar una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto
legal, en consonancia con el principio político
criminal que caracteriza al derecho penal como
la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con
el principio pro homine que impone privilegiar la
interpretación legal que más derechos acuerde al
ser humano frente al poder estatal”. (29)
Uno de los más grandes maestros de la herme-
néutica —entendida ésta como “el arte de la com-
prensión”—, Hans-Georg Gadamer, en su conocida
obra “Verdad y Método”, remitiéndose a los trabajos
de Friedrich Schleiermacher, establece una distin-
ción entre una hermenéutica laxa y una práctica
más estricta. Mientras que la praxis laxa parte del
supuesto de que, ante las afirmaciones del otro, la
recta comprensión y el mutuo entendimiento cons-
tituyen la regla y el malentendido la excepción, la
hermenéutica estricta, en cambio, parte del supuesto
de que el malentendido es la regla y que sólo con un
esfuerzo técnico se puede evitar el malentendido y
alcanzar una comprensión correcta. (30)
Tanto los fallos de la Corte Interamericana como
los distintos instrumentos internacionales de la
Comisión Interamericana que han sido aquí ana-
lizados son claros en los principios que postulan
y en la interpretación que por ende corresponde
realizar respecto a lo dispuesto en la Convención
de Belém do Pará. Si siguiendo a Gadamer prac-
ticamos una hermenéutica estricta partiendo de
que el malentendido en la comprensión es la regla,
bien podemos sostener ahora que la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados a la que
hace puntual alusión la Corte en el fallo “Gón-
gora” es la que pone plenamente de manifiesto
el error de interpretación sobre los alcances del
término “sancionar” en que el Máximo Tribunal
ha incurrido, así como la necesidad de que a la
mayor brevedad dicho equivocado criterio inter-
pretativo sea corregido y se retorne a la sabia y
trascendental huella directriz que estableciera ese
mismo Tribunal en el fallo “Acosta”, privilegiando
“la interpretación legal que más derechos acuerde
al ser humano frente al poder estatal”. u
(29) CSJN, 23/4/2008, “Acosta, Alejandro Esteban s/
infracción art. 14, párr. 1º, ley 23.737”.
(30) Cfr. ob. cit., vol. 2, 8ª ed., Ed. Sígueme, Salamanca,
2010, págs. 294, 303 y 304.
Garantías Constitucionales
 DPyC Garantías Constitucionales
¿Qué hacer con los tipos penales de homicidio y lesiones
en riña? Una mirada constitucional
Sumario: 1. Introducción.— 2. Cuestiones preliminares.— 3. Tipos
penales vigentes.— 4. Jurisprudencia argentina al respecto.— 5. Le-
gislación comparada.— 6. Conclusiones. — 7. Bibliografía Consultada.
— 8. Webgrafía Consultada.
1. Introducción
Desde el antiguo Derecho Romano, primer
ordenamiento que regula la figura de la riña (1),
podemos hallar la disyuntiva que existe a la hora
de responsabilizar a los sujetos que tomaron
parte en la reyerta. Por un lado, se establece una
responsabilidad individual (2), y por el otro, una
responsabilidad colectiva o solidaria. (3) En la
actualidad, aún se observa la vigencia de ambos
sistemas.
En este trabajo, de modo sucinto, recorreremos
las dos alternativas posibles para penar la conduc-
ta disvaliosa. Seguidamente, nos sumergiremos
en la problemática que presenta la Argentina en
relación con el mencionado tipo penal.
Por último, intentaremos esbozar una posible
solución al conflicto planteado, donde la descrip-
ción típica se encuentre en concordancia con los
principios y garantías constitucionales.
2. Cuestiones preliminares
Antes de adentrarnos en el tema que abordare-
mos, es menester hacer algunas consideraciones
acerca de los tipos penales a tratar.
(1) La riña es el súbito acometimiento recíproco y
tumultuario, de más de dos personas. Conf. SOLER,
Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte especial, 3º
ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983,
t. III, pág. 138.
(2) Ley Cornelia de Sicariis, Conf. SALAS HOLGADO,
Ángela, El delito de homicidio y lesiones en riña tumul-
tuaria. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Tomo XL. Fasc. III, septiembre-diciembre. Madrid, 1987,
pág. 665.
(3) Ley Aquilia, Conf. SALAS HOLGADO, Ángela, ob.
cit., pág. 665.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 129
DOCTRINA
POR Mariano Petean Gioffre
Tal como indica Rodríguez Devesa, el homicidio
o lesiones en riña ofrece grandes dificultades al
legislador, esto se debe a la gran dificultad para
determinar con certeza quién ha provocado el re-
sultado lesivo. Es más, frecuentemente el resulta-
do mortal puede provenir “por la superposición de
varias lesiones que consideradas individualmente
no podrían haber causado la muerte”. (4)
Binding señaló que para resolver las presentes
dificultades se ofrecen dos vías: (5)
I. Castigar la mera participación en una riña de
donde resulte muerte como delito autónomo;
II. Operar con presunciones de causación de la
muerte producida en la riña.
La Argentina ha optado por incluir en su or-
denamiento jurídico penal el segundo sistema,
es decir que, “es un delito autónomo contra las
personas, que supone la intervención de varios
individuos en una riña o agresión que trasciende en
lesiones u homicidio y no un caso de participación
criminal en esos delitos”. (6)
Es un delito de resultado “ya que se trata de la
producción de un homicidio o de lesiones en condi-
ciones objetivas y subjetivas particulares”. (7)
Como bien enseña Donna, en distintos orde-
namientos jurídicos más modernos, como es el
(4) RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal
español, 11º ed., Dykinson, Madrid, 1988, pág. 71, citado por
DONNA, Edgardo A., Derecho Penal, Parte especial Tomo
I, Tercera edición actualizada, Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires 2007, pág. 315.
(5) Conf. DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 315.
(6) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 316.
(7) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 316.
 DPyC Garantías Constitucionales
caso de España o Italia, aplican el primer sistema
de imputación, es decir que la conducta penal-
mente relevante es la participación en una riña
de la que resultan lesiones o muerte y no la figura
delictiva del homicidio o lesiones en riña. En los
países, entre ellos la Argentina, que han optado
por el segundo sistema se establece un modelo de
responsabilidad colectiva o solidaria, como afirma
Gracia Martín. (8)
3. Tipos penales vigentes
El artículo 95 del Código Penal establece:
“Cuando en riña o agresión en que tomaren parte
más de dos personas, resultare muerte o lesiones
de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin
que constare quiénes las causaron, se tendrá por
autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido y se aplicará reclusión o
prisión de dos a seis años en caso de muerte y de
uno a cuatro en caso de lesión”.
Por su parte el artículo 96 del mismo cuerpo le-
gal expresa que “Si las lesiones fueren las previstas
en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a
ciento veinte días de prisión”.
De la disposición legal se desprende que existen
dos bienes jurídicos protegidos; a saber, la vida y
la integridad psicofísica.
En cuanto a la estructura típica de la figura
podemos señalar:
a.- La participación de más de dos personas en
una riña o agresión (9);
b.- El ejercicio de violencia (10) sobre la persona
de la víctima;
c.- El resultado muerte o lesión;
(8) Conf. DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 316.
(9) Por agresión se entiende el acometimiento de varios
contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente.
Conf. DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 318.
(10) Queda abarcada toda violencia física desplegada
efectivamente sobre el cuerpo de la víctima, como así tam-
bién los disparos de armas hacia la persona del ofendido, las
piedras que se le arrojan y los puñetazos que no lo alcan-
zan. Conf. NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal.
Lerner, Buenos Aires, 1964, t. III, vol. I, pág. 250, citado por
DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 321/322.
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
d.- La falta de constancia acerca de quienes
causaron la muerte o las lesiones sucedidas en
la riña.
Tal como indica Donna, en nuestro orde-
namiento jurídico penal puede observarse que
no existe el delito de riña en sí mismo. Nuestro
legislador ha optado por castigar la causación de
la muerte o de lesiones en una riña.
En primer término, se entiende que el mínimo
de personas necesarios para su configuración es
de tres (11), tanto para la riña como para la agre-
sión. Sin perjuicio de ello, otra postura minoritaria
indica que el número para el caso de la agresión
debe ser de cuatro. (12)
Respecto al ejercicio de violencia sobre la víc-
tima, puede observarse que dicho presupuesto
objetivo funciona como límite, entendiéndose
que la violencia incluida en el tipo legal es la física,
dejando por fuera la violencia psíquica o moral.
“El resultado mortal o lesivo debe derivar de la
actividad desplegada por cualquiera de los intervi-
nientes, es decir, es necesario probar el nexo de causa-
lidad entre las agresiones físicas (violencia ejercida)
y el resultado prohibido por la norma”. (13)
Por último, uno de los requisitos del tipo penal
que más críticas ha recibido por la doctrina y parte
de la jurisprudencia argentina: la falta de determi-
nación del autor de las lesiones o muerte.
Tal como se observa en el artículo 95 del Códi-
go de fondo, es necesario que no conste quién o
quiénes han provocado el resultado prohibido por
la norma. Por lo tanto, se entiende que estamos en
presencia, tal como indica parte de la doctrina,
de una “ficción de autoría”. Es decir, que al no
poder determinar quién fue el autor del hecho,
de las lesiones o muerte, la ley hace responsables
a todos aquellos que ejercieron violencia y los
castiga por igual.
Cabe aclarar que en el supuesto de poder di-
lucidar quién o quiénes fueron los causantes del
resultado no querido por la norma, se aplicarán
(11) Conf. DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 319.
(12) Conf. CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 89.
(13) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 323.
 DPyC
las reglas de la autoría y participación, y el tipo
penal en cuestión quedaría desplazado por el
del homicidio o lesiones (ya sean leves, graves o
gravísimas) según corresponda.
Debido a la errada redacción del tipo penal, el
legislador hace responsables como autores de ho-
micidio o lesiones a todos aquellos intervinientes
que ejercieron violencia sobre la víctima, dando
lugar a una presunción de autoría. Al no conocer
quién es el sujeto activo que le asestó el golpe
definitivo, “por las dudas” responden todos los
que ejercieron violencia.
En este sentido, Donna acertadamente en-
tiende que nos hallamos ante un delito de sos-
pecha. “La razón de la pena que se impone no
puede ser otra que la sospecha, falta de pruebas,
presunción de haber contribuido a la causación
de un homicidio”. (14) La pena se aplica por la
presunción de que los sujetos que ejercieron
violencia han contribuido a la causación del
resultado lesivo.
Por su parte, Soler expresa que dicho mal se
encontraría atenuado porque el artículo 95 del
Código material fija la condición de la violencia
sobre la persona de la víctima, como base para la
imputación del resultado de la riña.
Sin perjuicio de ello, Donna sostiene que no
puede descartarse la posibilidad de incriminar
a aquel que si bien ejerció violencia no causó el
resultado prohibido. Siguiendo esta idea, puede
decirse que “en la práctica, esta figura es aplicable
toda vez que se comete el delito de lesiones u homici-
dio por varios sujetos y no pueda identificarse cuál
de ellos es el autor”. (15) De esta forma, podemos
observar la clara vulneración al principio del “in
dubio pro reo”.
Como bien indica Varacalli, “Tener determinado
quiénes ejercieron violencia evidentemente no re-
suelve el deber de distinguir por imperio del prin-
cipio de culpabilidad, entre quienes ejercieron
violencia con entidad tal para generar el resultado
previsible de lesiones o muerte y aquellos que sólo
(14) RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal
español, 11º ed., Dykinson, Madrid, 1988, pág. 71, citado
por DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 320.
(15) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 320.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 131
Mariano Petean Gioffre
ejercieron violencia en una cantidad insuficiente
para generar dichos resultados”. (16)
De esta forma, si se presume que todos los que
ejercieron violencia sobre la persona de la víctima
son responsables por el resultado no permitido
por la norma, se estaría invirtiendo la carga de la
prueba (onus probandi). Tal como indica Vara-
calli, dejaríamos sobre los participantes la carga
de probar que su accionar no fue idóneo para la
producción del resultado, lo cual es inadmisible
en materia penal.
En este orden de ideas, Donna expresa que para
evitar “dejar impune una muerte o una lesión por
la circunstancia de no poder determinar quién
ha sido el autor (indeterminación del autor), se
recurre a algo que es mucho peor, la posibilidad
de incriminarle a alguien un resultado delictivo
que no cometió” (17); vulnerando de esta forma
el Principio de Inocencia y el Principio de Culpa-
bilidad por el hecho.
La atenuación del quantum de la pena, tanto
para el caso en que el resultado sea la muerte o una
lesión (en sus distintos grados) del sujeto pasivo, y
por ende el menor castigo para el autor, que prima
facie pareciera más beneficioso para el mismo; no
es tal, sino que en realidad se termina castigando
a todos los partícipes de la riña que ejercieron
violencia por no tener certeza o ignorar comple-
tamente quién fuera el sujeto activo responsable
del resultado lesivo.
En relación con el tipo subjetivo del delito ana-
lizado, la doctrina es coincidente en que lo carac-
terístico del mismo “es la ausencia de convergencia
intención respecto del resultado lesiones o muerte,
pues de existir ella la figura delictiva en análisis
resultaría desplazada por los principios comunes
de la participación”. (18)
La doctrina entiende que en el tipo delictivo
examinado “se da una especie de comunidad repen-
tina de acciones que convergen sobre las mismas
personas, existe una mera coincidencia temporal
(16) VARACALLI, Daniel C., Comentario al fallo “Anti-
ñir”. Un caso de responsabilidad penal para civilistas (en
prensa para la Revista de Derecho Penal, Lexis-Nexis),
pág. 667/668.
(17) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 328.
(18) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 323.
 DPyC Garantías Constitucionales
de acciones aparentemente comunes pero interna-
mente autónomas que se dirigen en parte a agredir,
a causar lesiones o incluso la muerte”. (19)
Actualmente la doctrina se ha inclinado por
sostener que se requiere dolo. “Debe existir
conciencia y voluntad de participar en una riña
o agresión (...) y prever que se está poniendo en
peligro la vida o la integridad física de las personas
que intervienen”. (20)
4. Jurisprudencia argentina al respecto
El fallo “Antiñir” resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación es el más relevante en rela-
ción con el tema sub examine, donde por mayoría
se declara la constitucionalidad del tipo penal de
homicidio y lesiones en riña.
El voto mayoritario toma la figura penal como
preterintencional y de esta forma justifica la
constitucionalidad. Por su parte Zaffaroni asi-
mila nuestro tipo penal al del derecho alemán
entendiendo que el resultado sería una condición
objetiva de punibilidad.
Sin embargo, como bien indica Fayt, en su voto
en minoría, la preterintención es una de las másca-
ras bajo las cuales puede esconderse la asignación
de responsabilidad objetiva, ya que entiende que
dicha figura no puede suplir la necesidad de la
demostración de la relación de causalidad.
En este sentido, el mismo indica claramente
que no es lo mismo la relación general de causa-
lidad entre la violencia del grupo y los resultados
reprimidos por la norma, que la relación causal
entre la acción individual de los autores y dichos
resultados.
En la figura preterintencional establecida en el
artículo 81 inciso 1 apartado b de nuestro Código
de fondo, se puede observar una conexión subje-
tiva, dolosa de lesiones y culposa de homicidio. En
el tipo penal de homicidio y lesiones en riña, esa
conexión subjetiva no se presenta.
Siguiendo esta línea argumental, Varacalli en-
tiende que no sólo se prescinde de una conexión
subjetiva, sino del mismo nexo de causalidad.
Atribuyendo en este supuesto una responsabili-
(19) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 324.
(20) DONNA, Edgardo A., ob. cit., pág. 326.
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
dad sin causalidad, es decir, una responsabilidad
objetiva. El autor advierte que el hecho de que se
tome la figura preterintencional no habilita de
ningún modo prescindir de la autoría.
Por otro parte, Zaffaroni, en un esfuerzo deno-
dado por defender la constitucionalidad del tipo
penal indica que no se trata de una insuficiencia
procesal, es decir, de una presunción iuris o una
cuestión de prueba, sino de la imposibilidad ma-
terial de establecer participaciones.
Por último, Guercovich entiende que el carácter
confuso de la riña no es un problema ontológico
sino gnoseológico. Lo confuso no tiene que ver
con el ser de la riña, sino con la posibilidad de dis-
tinción de las diferentes conductas involucradas.
El artículo 95 del Código sustantivo no sanciona
la participación en la riña, ejerciendo violencia,
bajo la condición objetiva de punibilidad de que
se produzca el resultado de muerte o lesiones, sino
el homicidio o las lesiones producidas en riña, por
ficción de autoría.
5. Legislación comparada
El artículo 154 del Código Penal español reza:
“Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultua-
riamente, y utilizando medios o instrumentos que
pongan en peligro la vida o integridad de las per-
sonas, serán castigados por su participación en la
riña con una pena de prisión de seis meses a un año
o multa superior a dos y hasta doce meses”. (21)
Puede observarse que en el mencionado ar-
tículo, la mera participación en una riña no es
punible. Lo que el legislador español decidió
castigar es la participación en la misma utilizando
medios o instrumentos peligrosos. “El amenazar
o sacar armas en una riña es punible sólo como
una falta”. (22)
El artículo 588 del Código Penal italiano dispo-
ne: “Quien participe en una riña será sancionado
con una multa de hasta 600.000 Liras.
Si durante la riña alguien muere o sufre lesiones
personales, la pena, por el solo hecho de la partici-
pación en la riña, será de reclusión de tres meses a
cinco años. La misma pena se aplicará si la muerte
(21) DONNA, Edgardo A., ob. cit., págs. 328/329.
(22) DONNA, Edgardo A., ob. cit., págs. 328.
 DPyC
o las lesiones personales, se producen inmediata-
mente después de la riña y como consecuencia de
aquélla”. (23)
En este supuesto, la solución establecida por el
legislador italiano es la de castigar la mera partici-
pación en riña con una pena menor y prevé como
agravante “la participación en una riña en la que
resulten muerte o lesiones, pero la incriminación
responde a la participación en ese tipo de reyerta,
no por una cuestión de falta de identificación del
autor”. (24)
El artículo 227 del Código Penal alemán es-
tablece: “Habiéndose causado la muerte de un
hombre o una lesión corporal grave por una riña
o un ataque cometido por varios, es penado cada
uno de los que participaron en la riña o ataque, por
esta participación, con pena privativa de libertad
hasta tres años o con multa, siempre que no haya
intervenido sin su culpabilidad”. (25)
Este ordenamiento jurídico castiga la partici-
pación en una riña por considerarla peligrosa,
pero para castigar dicha intervención establece
como condición objetiva de punibilidad, que
como consecuencia de ella, se produzca como
resultado lesivo la muerte o lesiones graves de al
menos una persona.
El artículo 137 del Código Penal Brasileño dis-
pone que “Participar en una riña, excepto para
separar a los contendientes, se aplica una pena de
prisión de —15— días a dos —2— meses o multa.
Parágrafo único: Si se produce la muerte o le-
siones de carácter grave, se aplican al hecho de la
participación en la riña, la pena de prisión de seis
—6— meses a dos —2— años”.
Por último, el legislador brasilero optó por cas-
tigar la mera participación en una riña con una
pena leve, dejando en forma explícita el supuesto
de atipicidad, (Participar en la riña para separar a
los contendientes), y agrava la pena en el supuesto
que se produzcan los resultados de lesiones graves
o muerte de la víctima.
(23) DONNA, Edgardo A., ob. cit., págs. 329.
(24) DONNA, Edgardo A., ob. cit., págs. 329.
(25) DONNA, Edgardo A., ob. cit., págs. 329.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 133
Mariano Petean Gioffre
Es menester aclarar que en el supuesto en que
pueda determinarse quién o quiénes han pro-
vocado el resultado ilícito existen dos posibles
soluciones:
a.- La existencia de un concurso ideal entre el
delito de la participación en una riña y el de lesio-
nes u homicidio, según sea el caso.
b.- El establecimiento de un concurso aparente
por subsidiariedad, donde el delito más leve quede
desplazado por el más grave.
6. Conclusiones
En relación con la legislación comparada
antes expuesta podemos hacer las siguientes
observaciones.
En primer lugar, es necesario ponderar el
esfuerzo de los legisladores de los distintos paí-
ses analizados, que sin renunciar a castigar la
conducta delictiva analizada, intentan encontrar
una forma que no vulnere principios y garantías
constitucionales.
En cuanto al tipo penal que ha introducido el
Código Penal Italiano, nos parece cuestionable la
agravante de la figura típica por el solo hecho de
presentarse el resultado muerte, ya que de esta
manera caen en el problema de castigar un resul-
tado sin la certeza de quién ha sido el responsable.
Ello así, porque el hecho de que determinado
sujeto participe en la riña no lo hace autor del
resultado lesivo. Lo rescatable que presenta el
mismo, es que el tipo penal básico pena el solo
hecho de participar de la riña.
En el caso del Código Penal brasileño, al igual
que en el ordenamiento penal italiano, si bien se
castiga la mera participación en una riña, se agrava
la pena en el supuesto en que se cause la muerte
o lesiones graves. En consecuencia corre con los
mismos vicios antes expuestos.
Por su parte el Código Penal alemán, intenta
esquivar el conflicto situando al resultado como
una condición objetiva de punibilidad, es decir,
que solamente se castigará por el hecho de parti-
cipar en la riña siempre que el resultado de muerte
o lesiones graves se produzca. Sin perjuicio de
ello, no se logra superar el inconveniente de la
relación causal entre el participar en la reyerta y
el resultado dañoso.
 DPyC Garantías Constitucionales
Por último el Código Penal español, (el más
cercano a nuestra propuesta), que si bien aduce
como condición para penar la conducta prohibida
el hecho de utilizar instrumentos peligrosos; no
castiga o agrava por el simple hecho de que se dé
el resultado lesivo, sino que castiga la conducta
por considerarla per se peligrosa para la vida y la
integridad psicofísica de las personas.
Lo criticable de esta solución esgrimida por
la legislación española es que en el supuesto de
que no se ocasione la condición de utilizar ins-
trumentos peligrosos, la conducta deja de ser un
delito para convertirse en una simple falta. Con-
sideramos que dicha conducta tiene una entidad
suficiente prima facie para ser considerada dentro
de la categoría del delito, ya que la misma, per se es
una conducta peligrosa para la vida y la integridad
psicofísica de las personas. Un ejemplo de ello,
son los golpes de puños o patadas. No obstante,
el hecho de utilizar determinados instrumentos
peligrosos, verbigracia las armas, podría ser una
agravante de la figura básica, como en el caso del
tipo penal de robo.
La finalidad punitiva por parte del Estado, por
más loable que sea, no puede estar por encima de
los principios y garantías consagrados en nuestra
Carta Magna. Sin embargo, y más allá de las críticas
expuestas, las mencionadas legislaciones han ini-
ciado un camino hacia el primer sistema expuesto
(lo que entendemos debe ser ponderado), aunque
las mismas quedaron a mitad de camino.
En cuanto al sistema optado por nuestro or-
denamiento jurídico, entendemos que el evitar
dejar impune una muerte o lesión (al no poder
identificar al autor que asesto el golpe definitivo)
no puede ser a costa de castigar a todos los sujetos
que ejercieron violencia durante la riña. Ya que de
esta forma estaríamos cayendo dentro de la figura
del Versari “in re illicita imputantur omnia quae
sequuntur ex delicto”.
En consecuencia, y para delinear una respuesta
al interrogante planteado, consideramos que para
dar una solución más apropiada será necesaria,
de lege ferenda, una reforma del código penal
modificando los artículos examinados. Y de esta
manera, inclinarnos por el primer sistema.
En conclusión, podemos afirmar que la única
forma constitucional posible para este tipo penal
es castigar la mera participación en una riña o
134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
agresión. Ello así, ya que no hay duda de que la
sola participación en la riña es un factor de pe-
ligrosidad que coloca en una situación riesgosa
los bienes jurídicos vida e integridad psicofísica
de las personas, llevando a que los participantes
de la misma no midan la proporción de sus actos
y entren en un ámbito de excesos.
El mismo debería estar legislado como delito de
peligro concreto y como delito autónomo (dentro
del capítulo de las lesiones) donde se castigue
el solo hecho de la participación en una riña y
no estar ligado al homicidio como es en nuestro
sistema sirviendo como una especie de tipo penal
atenuado del homicidio.
En caso contrario, seguiremos teniendo grandes
dificultades para aplicar los mencionados artícu-
los al caso concreto, más allá de los denodados
esfuerzos interpretativos por parte de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación para mantener
la constitucionalidad de los mismos.
Para el supuesto en que se suscriba la solución
propugnada, a la hora de elaborar la descripción
típica, no debe aplicarse una pena a los individuos
que participaron en la riña por el hecho que se pro-
duzca el resultado lesivo. Debido a que, tanto sea
como agravante de la figura básica o como condi-
ción objetiva de punibilidad, ambas siguen siendo
formas de atribuir responsabilidad objetiva.
Desde luego, entendemos que la propuesta
adoptada no es políticamente correcta y no será
bien vista por algunos sectores, quienes indicarán
que nuestra postura apunta a dejar impune de-
terminados resultados disvaliosos. Sin perjuicio
de ello, consideramos que dentro de un Estado
de derecho (como es el nuestro) los principios
y garantías constitucionales deben primar por
encima de soluciones demagógicas o meros
voluntarismos.
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www.terragnijurista.com.ar.
www.infoleg.gov.ar.
Penal Económico
 DPyC Penal Económico DOCTRINA

Autoría y bien jurídico en los delitos de empresa

POR Carlos Parma y Emanuel Mora

Sumario: I.a. Criminalidad empresaria: su expansión.— I.b. ¿Sólo

“omisión” para los delitos económicos?.— II. La empresa: ¿aparato
organizado de poder?.— III. Delitos desde la empresa y dentro de la
empresa.— IV. Actuar en lugar de otro: algunas consideraciones gene-
rales: a) Posición de Percy García Cavero (Perú); b) Posición de Alex
van Veezel (Chile); c) La inclusión de la regla de “actuar en lugar de
otro” en el derecho argentino.— V. Bienes jurídicos colectivos: ¿cuál
es su papel en la sociedad del siglo XXI?

I. a. Criminalidad empresaria: su expansión
En apariencia el denominado derecho penal
económico y el derecho penal de la empresa llevan
una relación de género y especie. A pesar de que
para el entendimiento resulte un tema profuso
y difuso al examen aun del erudito, el derecho
penal económico ha logrado una “gran autono-
mía científica”. (1) Lo que alcanzó un rango de
galimatías por la oscuridad del discurso ha sido
dejado de lado y en la actualidad se entiende
que las estructuras básicas que iluminan el de-
recho penal clásico no pueden ser trasladadas
acríticamente y sin modificaciones al ámbito
socioeconómico. (2)
De esta manera el derecho penal económico
reunirá un conjunto sistemático de normas
coercitivas que rigen y protegen las relaciones
de los individuos con el orden económico, visto
este último concepto como un sistema de pro-
ducción, distribución y consumo de bienes y
servicios que sostienen la economía y bienestar
de un lugar.
Gracia Martín entiende que el derecho penal
económico empresarial consiste en una manifes-
(1) Yacobucci, Guillermo; “Criterios de imputación en
la empresa”, Publicación del Primer seminario internacio-
nal de derecho penal organizado por el departamento de
derecho y ciencia política de la Universidad Nacional de la
Matanza, Editado por Universidad Nacional de la Matanza,
Buenos Aires, 2007, ps. 102.
(2) Martínez - Buján Pérez, Carlos; “Derecho pe-
nal económico”, Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia,
1998, ps. 28.
tación del derecho penal moderno. (3) Filosófica-
mente (Aristóteles) nos encontraríamos más ante
una “potencia” que ante un “acto”, considerando
su incipiente formación científica.
La denominada criminalidad económica (4)
engloba, hasta desembocar en una indefinición,
una amplísima gama de conductas del más diverso
calibre, desde los delitos tributarios, lesivos de la
hacienda, el contrabando, donde se afecta el orden
económico planificado estatalmente, hasta estafas
y quiebras, donde el Estado en sí no participa y se
perjudica sólo a particulares, inclusive se llega a
afirmar la inclusión del homicidio y las lesiones
en los casos de responsabilidad penal por el
producto. (5) Menuda dificultad plantea esto en
contra de una pretendida autonomía del derecho
penal económico si se considera que muchos tipos
penales que repercuten en el orden económico
están legislados en la parte especial como delitos
comunes, como las estafas, falsificaciones de
moneda, etcétera.
Es lógico pensar que la tecnología, la ciencia
aplicada y la revolución científica del siglo XX
hicieron que el mundo —y de suyo el derecho— se
expandiera. Esto formó lo que muchos penalistas
modernos asumen como una sociedad de riesgos
(3) Gracia Martín, Luis, “El moderno derecho penal
económico empresarial y de la globalización económica”,
ed. Cevallos, 2011, p. 32.
(4) Ibídem, p. 33 y sgtes.
(5) Ibídem, p. 41. Valga la reminiscencia del caso “Le-
derspray”.

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 139

 DPyC Penal Económico
(Risikogesellschaft). (6) Entonces los criterios de
imputación que deambularán en el derecho penal
económico y en particular el de la empresa serán
reducir los riesgos y permitir identificar garantes,
responsables e intervinientes penales.
Esta marcada expansión del derecho penal
económico se ha visto reflejada en toda Europa
y abarca situaciones individuales y colectivas. El
derecho vigente en la mayoría de Estados de la
Unión Europea ya contiene disposiciones penales
sobre la estafa, cuando en un negocio jurídico
una parte engaña a la otra; sobre las falsedades de
balances, cuando las cuentas anuales no reflejan
la imagen fiel de la empresa o sobre la adminis-
tración desleal, es decir, sobre responsabilidad
de los administradores por actos que producen
daños patrimoniales al sujeto administrado no
sólo cuando se hayan comportado abusando de
deberes de su cargo que les incumban por ley, por
comisión de la autoridad o por un negocio jurídi-
co, sino también cuando, simplemente, se infrinja
una relación especial de confianza (por ejemplo:
en Alemania, § 266 del Código Penal; en España,
arts. 252 y 295 CP). La jurisprudencia reciente ha
tratado no pocos casos de esta especie y el delito
de administración desleal, sobre todo, ha revelado
un alcance notable. El abuso de información pri-
vilegiada está impuesto a los Estados Miembros
por una Directiva de la UE sobre manipulación
de mercados desde el año 2003. Abundando en
consideraciones véase previamente que los casos
en los que se pueda apreciar autoría mediata en
virtud del dominio sobre la organización no tienen
por qué ser per se supuestos de asociación ilícita
en los términos del art. 210 del CP.
En sentido estricto el delito penal económico
es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone
en peligro el orden económico entendido como
regulación jurídica del intervencionismo estatal
en la economía del país. (7) En cambio en sen-
tido amplio el derecho penal económico estará
marcado por incluir las infracciones penales que
vulneren bienes jurídicos supraindividuales de
contenido económico que obviamente trascien-
den la dimensión individual.
(6) Silva Sánchez, Jesús; “La expansión del derecho
penal”, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, ps. 27.
(7) Bajo Fernández, Miguel - Bacigalupo, Silvina;
“Derecho penal económico”, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 2001, ps. 14.
140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Se está consensuando en la doctrina la tenden-
cia a considerar que el derecho penal económico
engloba delitos que afectan bienes jurídicos
diferentes a los tradicionales, recurriendo la
doctrina especializada a diversas nociones, como
la de bienes jurídicos colectivos, universales o
supraindividuales, incluyéndose los intermedios
(Tiedemann), que escapan a los extremos de su
consideración estatal o individual, como son la
normal competencia en el mercado, los derechos
de los consumidores y usuarios, etc. (8) Claro está
que la noción del interés social afectado, lo cual
equivaldría, en esta tesis, al bien jurídico lesiona-
do, repercutirá necesariamente en los contornos
del derecho penal económico, por tratarse de
su objeto de tutela. En visión jakobsiana García
Cavero se aparta de esta posición entendiendo
que los objetos protegidos por el derecho penal
económico no son estáticos sino expectativas so-
ciales elementales de la economía. (9) Lo cierto es
que los delitos económicos lesionan la confianza
en la economía con graves incidencias negativas
en el bien común. Dejan traslucir la desigualdad
social, siendo uno de los factores exógenos graves
que afectan la criminalidad en general.
Ahora, estas consideraciones no deben llevar-
nos a olvidar las reflexiones que realizan Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, en referencia a los peligros
del derecho penal simbólico como medio de
manipulación de la población que se traduce, a
la postre, en la no adopción de soluciones reales
para los problemas que conlleva la criminalidad
económica, instaurando una legislación que sólo
cumpliría una función “tranquilizadora” de las
demandas punitivistas de la población en general,
fomentada por los medios masivos de comunica-
ción. Vale la pena citar expresamente las palabras
de estos jurisconsultos: “un caso particular de
inadmisibilidad constitucional de un bien jurí-
dico lo proporciona la llamada legislación penal
simbólica. Se trata de casos en los que es claro que
las normas que se establecen no tendrán eficacia
para contener o paliar el fenómeno que se quiere
abarcar, pero se pretende legitimar el ejercicio
del poder punitivo mediante la invocación de la
función de Paidéia que supuestamente, tendría la
criminalización primaria. En rigor, se está confe-
(8) Ibídem, p. 39.
(9) García Cavero, Percy; “Derecho penal Económico”,
t. I, 2ª ed., Grijley, Lima, 2007, ps. 47.
 DPyC
sando en estos casos que la ley penal no obtendrá
los resultados que se propone —que quizá los agra-
ve—, pero que se aprovecha el sistema penal para
tranquilizar a la opinión pública y, de este modo,
proveer al clientelismo político. Es verdad que casi
siempre el poder punitivo procede de esa manera,
dada la escasa o nula protección real que propor-
ciona; en el llamado derecho penal simbólico esta
característica general es tan manifiesta que, ante
la imposibilidad de negarla, se opta por confesar
abiertamente su designio manipulador de engaño
al electorado”. (10) De esta forma, y no obstante que
será válido, en su caso, partir de una tesis agnóstica
de la pena, en cualquier caso, si la función de la
criminalización primaria de los crímenes econó-
micos es meramente simbólica, no cumpliendo
ningún fin real que no sea el reforzamiento de
la confianza en el funcionamiento del sistema,
el mismo decaerá por su manifiesta ilegitimidad
constitucional, al tratarse de delitos sin ofensa (art.
19 de nuestra carta constitucional).
En cuanto a la intervención de la empresa en
esta construcción teórica en formación, Gracia
Martín remarca que los delitos de empresa se co-
meten en un especial contexto y por un círculo de
autores particular (en el caso, el empresario), mas
realiza una elucubración que consideramos tras-
cendente remarcar, pues afirma: “el fundamento
material de los delitos especiales no puede verse
de ningún modo en la infracción del deber jurídico
específico (extrapenal) que obliga a los autores
cualificados, sino más bien en la especial posición
y capacidad de dominio (social) de éstos sobre
el ámbito social en que se hallan determinados
bienes jurídicos que sólo se encuentran necesi-
tados de protección penal frente a determinadas
acciones típicas de esos sujetos con dominio so-
cial, y no frente a las de quienes carecen de dicho
dominio”. (11) Es decir, la autoría empresarial ya
no se definiría por la titularidad de un deber ex-
trapenal, sino por una posición de garante que el
empresario ostenta con relación a una especie de
“fuente de peligro”, que sería el ámbito social en el
cual actúa (la empresa afecta el orden económico
en sentido general), de manera que, para tutelar
ese ámbito, ese orden económico, el derecho
penal debería reaccionar criminalizando las con-
(10) Zaffaroni, Eugenio Raúl - Alagia, Alejandro -
Slokar, Alejandro: “Derecho Penal: Parte General”, Ediar,
2ª ed., 2002, p. 490.
(11) Ibídem, ps. 42/3.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 141
Carlos Parma y Emanuel Mora
ductas empresariales que dominen socialmente el
ámbito (orden económico) en el cual se afectan
determinados bienes jurídicos. Claro que esto no
logra eliminar la objeción zaffaroniana referida a
la tutela deductiva (12) del bien jurídico colectivo,
cayendo la misma en la falacia.
Entendemos que debería realizarse el esfuerzo
de determinar, siguiendo las advertencias de
Zaffaroni, con una investigación postrera más
concluyente a nivel global, las consecuencias de
dicha concepción que antepone un bien jurídico
previo al bien jurídico individual afectado por el
delito de empresa, p. ej. un grupo empresario que
estafa a una cantidad gigantesca de consumidores
con productos que se volverán inútiles al tiempo,
simulando dolosamente una cesación de pagos
para quebrar, ¿se afecta sólo el patrimonio de
terceros o también el normal desarrollo del orden
económico?, ¿es el orden económico un verdadero
bien jurídico, o sólo una muestra más del llamado
derecho penal simbólico?, ¿cuáles serán las con-
secuencias de esta idea de bien jurídico colectivo
e individual?
En definitiva, debemos aunar esfuerzos para
especificar, con la mayor precisión que resulte
posible, hasta qué punto un derecho penal eco-
nómico y de la empresa no finaliza siendo una
muestra más de la inflación penal que se está
produciendo desde antaño, pues un derecho penal
simbólico, creemos nosotros, no se muestra como
una herramienta que logrará evitar esta forma de
criminalidad que tanto nos preocupa.
Si esta concepción significa renunciar al dere-
cho penal de acto, para erigirse como una forma
de anticipación de la tutela del bien jurídico indivi-
dual, recurriendo a la creación de bienes jurídicos
de largo alcance, de manera que se observen estos
afectados ya por actos preparatorios contra el bien
individual, pues consideramos que tal tesitura
obliga, al menos, a la mesura y a no adoptar pos-
turas apresuradas al respecto, teniendo en cuenta
que se estaría cediendo terreno al denominado
derecho penal máximo. Ahora, si la tutela de los
bienes jurídicos colectivos requiere necesaria-
mente de la intervención penal, no es una cuestión
que esté lo suficientemente esclarecida.
(12) Obra citada, p. 486.
 DPyC Penal Económico
Para Gracia Martín, también resulta elemental
continuar con las investigaciones en este norte (13),
de lo que se deduce que toda exposición con
pretensiones de exhaustividad estará, hoy, con-
denada al fracaso. No obstante, entendemos
que resulta fundamental exponer mínimamente
algunos problemas vinculados a la criminalidad
empresaria y su gravitación en las nociones de
autor y partícipe.
I.b. ¿Sólo “omisión” para los delitos econó-
micos?
Aún no se ha resuelto definitivamente el si-
guiente acertijo dogmático: ¿y si todo delito fuese
sólo de omisión?
Pedagógicamente es oportuno delimitar el cam-
po de aplicación de una eventual autoría mediata
con arreglo al dominio sobre la organización de
los casos en que la responsabilidad penal del
empresario es en comisión por omisión. Éstos,
como su nombre lo indica, son supuestos de res-
ponsabilidad por omitir, mientras que la autoría
mediata es siempre una responsabilidad por co-
meter. Los supuestos en los que se podría pensar
que hay autoría mediata en comisión por omisión
son hipótesis en las que el garante no impide el
hecho de un tercero. (14) Son pues supuestos de
comisión por omisión. (15)
En el universo de la dogmática jurídico-penal
la relativización del concepto de acción y de
omisión permitió la formulación de un concepto
“negativo”de acción, de acuerdo con el cual la ac-
ción no sería sino “la evitable omisión de evitar en
posición de garante”. Lo decisivo sería “el deber de
garante y la evitabilidad”, lo que significa que “tam-
bién el autor activo debe ser contemplado como
garante”, porque es indiferente producir un daño
o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía
el deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales
(13) Op. cit., p. 38.
(14) Jescheck/Weigend, AT, § 62 IV 2.
(15) Meini, Iván, “Responsabilidad penal de los órganos
de dirección de la empresa por comportamientos omisivos.
El deber de garante del empresario frente a los hechos co-
metidos por sus subordinados”, Derecho PUCP, 52 (2000),
España. Este autor peruano entiende que la autoría mediata
del autor detrás del autor es perfectamente trasladable al
ámbito de la criminalidad empresarial, aunque las propias
condiciones del funcionamiento de las empresas modernas
impida que ello sea frecuente.
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
premisas sería hipotéticamente factible pensar
que el concepto básico de la teoría del delito de-
bería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite
que “todas las acciones pueden ser reformuladas
como omisiones (aunque a la inversa no todas las
omisiones puedan serlo como acciones)” (con cita
de Jakobs). La teoría negativa de la acción ha sido,
en general, rechazada con buenos argumentos, en
lo que brevemente ingresaremos luego. Pero, ha
dejado huellas que se perciben especialmente en
tres momentos: en la definición de la acción como
comportamiento evitable, en la moderna teoría
del tipo penal de los delitos de resultado y en los
delitos de infracción de deber. (16)
Una vez que el legislador ha aceptado los delitos
de comisión por omisión (o la doctrina admite esta
figura), prácticamente todos los tipos de la parte
especial pueden ser cometidos tanto en forma
activa como omisiva, si el autor es garante. La con-
clusión parece clara. La base del sistema habría
cambiado. El fundamento de la responsabilidad
no es solamente una acción o una omisión, sino
que, además, debe concurrir en uno y otro caso la
posición de garante del autor. Esto ya ocurre en los
delitos especiales propios, donde la problemática
del autor es, en realidad, previa a la de la acción.
Dicho de otra manera: la base del sistema es la
acción u omisión en posición de garante. La po-
sición de garante debería, por lo tanto, adquirir
una posición básica.
A juicio de Bacigalupo, esta teoría negativa de
la acción comprometería aun más la cuestión
de análisis pues la concepción de la posición de
garante no sólo ocuparía un espacio en los delitos
omisivos sino que toma cuerpo dogmático en los
delitos activos. Este desplazamiento provoca que
hoy se debata el tipo culposo de omisión.
De suyo, por lo extenso y complejo, esta puerta
abierta coarta la posibilidad de que nos introduz-
camos en el caso que aquí se analiza en la temática
del “garante”. A guisa de conclusión retomamos la
posta del profesor Bacigalupo cuando nos ense-
ñaba en el delito culposo de comisión que el autor
debía infringir un deber de cuidado. Entonces el
(16) Bacigalupo, Enrique; “Hacia el nuevo derecho
Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 267/297.
Debe verse también: Bacigalupo, Enrique, “Principios
Constitucionales de Derecho Penal”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999.
 DPyC
primer elemento de la tipicidad es la infracción a
un deber de cuidado. La no definición legal hace
que la cuestión se dirima en “cada situación, o sea
que cada caso concreto que se juzgue se requiere
concretar cuál era el deber de cuidado que incum-
bía al autor”. (17)
Así, los delitos impropios de omisión requieren
evitar la producción de un resultado: la realización
del tipo depende, por lo tanto, de la producción
del resultado. Según esto los delitos impropios
de omisión son sancionados tanto cuando están
tipificados expresamente, como cuando no lo
están. (18)
Claramente en contra de esta postura se pro-
nuncian Zaffaroni, Alagia y Slokar, para quienes,
por imperio del principio de máxima taxatividad y
lex strictae, toda omisión debe encontrarse escrita
expresamente. En efecto, refieren los ilustres auto-
res, criticando inclusive las cláusulas de equipa-
ración existentes en el derecho penal comparado
que “habiendo tipos omisivos impropios escritos,
no se explica la razón por la cual deba existir una
fórmula general para elaborar analógicamente los
que no han sido escritos. Los argumentos que se
basan en supuestas dificultades de técnica legisla-
tiva no tienen más sentido que los que se oponían
al numerus clausus en los países que consagraban
el crimen culpae. La objeción fundada en que
llevaría al código a una extensión desmesurada es
insostenible en medio de un proceso de banaliza-
ción irresponsable de la ley penal. En síntesis, la vía
franca a la construcción analógica de tipos penales
en esta materia no tiene otra explicación que una
pretendida etización que retrocede en varios siglos,
a la confusión entre moral y derecho: qui peut et
n’empéche, peche, pero no delinque, salvo que
un tipo penal debidamente escrito lo establezca.
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad
penal con el deber emergente de otras leyes, como
puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato
no es materia del código penal, sino que constituye
un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en
penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente,
la violación a un deber impuesto por el derecho de
familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo
derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible
(17) Bacigalupo, Enrique, “Manual de derecho penal”,
Ed. Temis Bogotá, 1998, ps. 213/214.
(18) Bacigalupo, Enrique, “Manual de derecho penal”,
Parte General. Ed. Temis, Bogotá, 1996. ps. 225.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 143
Carlos Parma y Emanuel Mora
la construcción judicial de un tipo para imponer
una pena, cuando lo único legal sea un divorcio
por injuria o la exclusión hereditaria, con su conse-
cuente efecto patrimonial. No en vano la existencia
de estos tipos no escritos ha sido rechazada por
toda la tradición francesa. Incluso en Alemania se
sostuvo su inconstitucionalidad y en la tradición
anglosajona ha sido harto discutida y se la acepta
con mucha dificultad, habiéndose objetado con
razón que, ante la inexistencia de tipos escritos, no
puede resolverse la culpabilidad en función de la
necesaria ignorancia juris”. (19)
Ahora bien, la categoría dogmática de la omi-
sión impropia o comisión por omisión ha sido
utilizada para atribuir responsabilidad penal en
el ámbito de la empresa, no sin haber merecido
reparos entre los doctrinarios, que llegaron a
caracterizarla como medio de imputación muy
traumático. (20) La falta de tipificación especial de
los delitos impropios de omisión ha hecho nece-
sario que éstos deban ser integrados en tipos que
señalan como verbo rector una acción, siempre
que, respecto del omitente, pese una obligación de
garantía en relación con el bien jurídico protegido
por aquellos tipos. (21)
Finalmente es oportuno destacar que las leyes
tributarias prevén deberes de declaración, de
inscripción y de información, cuya lesión puede
conducir a que los impuestos no sean “determi-
nados o no lo sean a tiempo”. La cuestión no es
menor porque puede existir lo que algunos auto-
res llaman una posición de garante en favor del
fisco (Kohlmann, Samson, etc.). Lo dicho queda
al margen del “error de tipo” con la consecuente
exclusión del dolo. (22)
II. La empresa: ¿aparato organizado de poder?
Se discute en el marco doctrinario si la empresa
como tal puede conceptualizarse como una for-
ma más dentro del género de aparatos de poder
(19) Op. cit., p. 581.
(20) Cfr. Cervini, Raúl, “Macrocriminalidad económica.
Apuntes para una aproximación metodológica”, Revista de
Ciencias Penales, Nº 2, 1996, Montevideo, Carlos Álvarez
Editor, ps. 191/192.
(21) Cesano, José Daniel, Problemas de responsabilidad
penal de la empresa, www.unifr.ch/derechopenal.
(22) Maiwald, Manfred; “Conocimiento del ilícito y
dolo en el derecho penal tributario”, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997, ps. 95.
 DPyC Penal Económico
organizados, no implicando una cuestión de
menor gravedad, pues la construcción roxiniana
permitiría responsabilizar a un gerente por el
actuar de un empleado que cumple una orden
delictiva trasmitida a través de los diversos esca-
lafones existentes.
Claro que la formulación roxiniana no trae
complejidades excesivas para su traslado desde
los aparatos estatales a las organizaciones cri-
minales de carácter mafioso, pero en el caso de
la empresa, debe focalizarse con mayor agudeza
el análisis, pues deberían poder configurarse los
requisitos conceptuales tradicionales para poder
concebirla como aparato de poder, lo cual es más
que dudoso.
Considera Carlos Julio Lascano que “la solución
más eficaz para un importante sector de la doctri-
na actual es acudir a la estructura de la omisión
impropia para atribuir responsabilidad a los supe-
riores jerárquicos en la organización empresarial,
que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se
ejecutase por parte de sus subordinados. Para ello
es necesario acreditar que los directivos ejercían
una situación de competencia específica que les
posibilitaba y obligaba a controlar los factores de
riesgo para bienes jurídicos que puedan derivarse
de las personas o cosas sometidas a su dirección.
No obstante, debemos tener presente que, en tanto
y cuanto la delincuencia empresarial tenga con-
minadas penas privativas de libertad, seguirá
integrando el núcleo duro del Derecho Penal,
debiendo rechazarse categóricamente cualquier
intento de flexibilizar las reglas de imputación
—como la ampliación de los criterios de autoría
o de la comisión por omisión— como también los
principios político-criminales de legalidad, man-
dato de determinación o culpabilidad”. (23)
Teniendo en cuenta el planteamiento entre
Roxin y Jakobs, sobre la admisión de la autoría
mediata para uno, como la coautoría para el otro,
vale preguntarse tal como lo hace Maximiliano
Aramburo si puede haber coautoría entre el autor
directo y el autor mediato, a lo que dicho autor
responde que “sólo negando la necesidad del
(23) Lascano, Carlos. Teoría de los aparatos organiza-
dos de poder y delitos empresariales. Nuevas formulaciones
en las Ciencias Penales, Marcos Lerner Editora Córdoba
- La Lectura Libros Jurídicos, Córdoba, octubre de 2001,
ps. 349-389.
144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
acuerdo común o aceptando que éste se produce
tácitamente por el hecho de pertenecer a la organi-
zación y aceptar ejecutar la orden, es posible hablar
de coautoría. Pero, aun negando la coautoría y
aceptando la tesis de la autoría mediata, si hay
dos autores plenamente responsables —uno de ellos
mediato, en virtud del dominio de la organización,
y otro en su calidad de ejecutor directo doloso
plenamente responsable—, ¿son ellos coautores?
Recuérdese que una de las particularidades de la
autoría mediata en virtud de aparatos organizados
de poder, es que no prescinde de la responsabilidad
penal del instrumento. Recuérdese también que en
la doctrina tradicional, habiendo dos autores ple-
namente responsables, o habrá coautoría o habrá
autoría accesoria”. (24)
Conforme a dicha hermenéutica, podría in-
terpretarse que se trata de una amalgama entre
diversas formas de autoría. En efecto, si el ejecutor
actúa obedeciendo un plan de la organización
que conoce y acepta llevar a cabo —se trataría
de un auténtico acuerdo— y lo hace con plena
responsabilidad, por no concurrir en él ni error
ni coacción —como sería en otros supuestos de
autoría mediata—, ese plan de la organización a la
que pertenece como su último eslabón, constituye
el primer requisito para predicar coautoría; a él se
le suman la división de funciones que parece evi-
dente, y el dominio del hecho (también) por parte
del hombre de detrás, directivo de la organización.
Habría, entonces, coautoría entre la autoría directa
y la autoría mediata.
Resulta ilustrativa la idea que elabora Carlos
Gómez Jara Diez, quien cita la opinión de Heine,
donde achaca que la empresa no se encuentra
desvinculada del derecho, pues la totalidad de
la organización no está dedicada a la comisión
delictiva, de manera que no se configuraría uno
de los recaudos elementales de esta forma de au-
toría mediata. A ello acota Gómez Jara Diez que,
hoy en día, se considera a la empresa como un
ciudadano responsable de la sociedad, remarcando
que la misma es una institución clave del sistema
(24) Aramburo, Maximiliano, La delincuencia en la
empresa: problemas de autoría y participación en delitos
comunes, Medellín, octubre de 2006, Universidad EAFIT,
recuperado de: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.
php/cuadernos-investigacion/article/view/1301/1173.
 DPyC
capitalista imperante, todo lo cual refuerza la
conclusión de Heine. (25)
Señala Gómez Jara que también se ha intentado
salvar este escollo recurriendo a la hermenéutica
de reducir el margen de desvinculación del sistema
jurídico, de manera que no habría inconveniente
alguno para englobar a aquellas empresas que se
desvinculan sólo con respecto a éste o tal delito,
como el caso de una multinacional que defrauda
sistemáticamente al fisco en la determinación
impositiva. (26)
La cuestión no es menor. “Mediante un profun-
do estudio realizado por el Instituto Max Planck
de la Universidad de Friburgo, se determinó esta-
dísticamente que el 80% de los delitos conocidos
en los últimos tiempos en Alemania se habían
realizado en el seno de una empresa (Zuñiga-
Rodríguez). (27)
En cuanto a la fungibilidad del ejecutor, la em-
presa moderna, caracterizada por una marcada
descentralización y funcionalización, conforme
remarca el jurista antes citado, también apareja
inconvenientes para subsumirla en la nebulosa
conceptual de los aparatos organizados de poder.
Como dice Gómez Jara Diez, la idea central está en
definir el funcionamiento empresarial moderno
no en forma lineal, sino que la información circula
a partir de una red de información descentralizada
con conexiones transversales (28), lo cual com-
plejiza enormemente el flujo de la información y
con él, la forma de circulación de las órdenes en
el marco empresarial.
En lo que respecta a la trascendencia de la je-
rarquía, también ella se observa relativizada en la
fenomenología empresaria, amén de lo ut supra
(25) Gómez-Jara Diez, Carlos: “¿Responsabilidad pe-
nal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de
la organización? Algunas consideraciones críticas”, artículo
publicado en la obra “Cuestiones actuales del sistema penal:
Crisis y desafíos”, Ara Editores, 2008, Lima, Perú, ps. 349/350.
Sobre la conceptualización de ciudadano responsable, ver
Gómez Jara Diez, “La culpabilidad penal de la empresa”,
Madrid, 2005, ps. 248 y sgtes.
(26) Ibídem, p. 351.
(27) Zuñiga-Rodríguez, Laura, “Las consecuencias
penales de los hechos cometidos por entes colectivos”, en
2º Congreso Internacional de Derecho Penal, Lima, 1997,
ps. 351. cit. Rojo Javier, en LL 28/1/2008.
(28) Ibídem, p. 352, con citas de Schünemann y Heine.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 145
Carlos Parma y Emanuel Mora
expuesto, pues su existencia no la convierte en el eje
en el cual se afinca la organización, considerando
que la división del trabajo se caracteriza por su
horizontalidad, y no por su verticalidad. (29) Así,
la información relevante no sólo circula de arriba
hacia abajo, sino también a la inversa, lo cual ins-
tala el concepto de heterarquía, caracterizada la
empresa por Gómez Jara Diez como impredecible
y no pronosticable. (30) Aparece la noción de la
incertidumbre claramente.
El autor antes citado critica férreamente el
criterio de la fungibilidad, partiendo de la alta es-
pecialización que requiere el mundo empresarial
moderno para determinadas funciones corporati-
vas, lo cual, en la opinión del tratadista, extingue
la posibilidad de considerar que los miembros de
la empresa son piezas absolutamente intercam-
biables. (31) Claro que, entendemos nosotros,
esta crítica se relativizaría cuanto menor sea la
exigencia de especialización en el ejecutor, pues
allí la fungibilidad cobraría una mayor relevancia,
de manera que la cuestión parece transitar en
qué escalafones podría aplicarse este criterio y en
cuales no (todos, sólo los más bajos, incluyendo
los intermedios, etc.).
La cuestión ha generado una verdadera polémi-
ca que gira alrededor de si se puede ensamblar la
responsabilidad empresaria dentro de un aparato
de poder. En las empresas —Meini—, a diferencia
de los aparatos organizados de poder estatales,
no se persigue mantener o incrementar niveles
de poder con una estructura de organización y de
mando correspondientemente estricta. Incluso,
cuando se compara una organización mafiosa con
una empresa, se advierte que la sola pertenencia al
grupo da a entender que quien recibe la orden está
dispuesto a cometer el hecho delictivo, cuestión
que no se puede predicar de la pertenencia a una
empresa. Todo esto, se dice, impediría que exista
un dominio sobre la organización en el ámbito
de una empresa.
Volviendo al tema de la jerarquía, se afirma que
la ya mencionada descentralización y funciona-
lización, que lleva sin paradas intermedias a la
heterarquía y con ello a la incertidumbre, todo
lo cual flexibiliza la estructura jerárquica, de ma-
(29) Ibídem, p. 354.
(30) Ibídem.
(31) Ibídem, p. 358/359.
 DPyC Penal Económico
nera que pierde fuerza el concepto de autoridad
superior con poder de mando, descartándose una
rígida linealidad que haga posible la cadena de
mando roxiniana. Véase que los miembros de un
aparato de poder (léase narcotráfico, terrorismo,
entre otras), como organización mafiosa saben
perfectamente que forman parte de tal organiza-
ción y conocen y quieren los hechos antijurídicos
que realizan. Existe en ese contexto un “temor-
respeto” que nace desde la subsistencia inmediata
mínima de todos los miembros. En tanto en la
empresa económica será poco habitual que los
subordinados persigan, a sabiendas, un objetivo
ilícito cuando cumplan las órdenes, o que actúen
con conocimiento de que con sus actuaciones
parciales están contribuyendo a un hecho global
delictivo planeado por el directivo. Todo esto
habla en contra de que en la empresa se pueda
apreciar con carácter general una predisposición
del subordinado para ejecutar un hecho ilícito, es
decir que el “entuerto” no es lo común. De aquí se
sigue que será poco frecuente que el hombre de
detrás pueda ser considerado autor mediato en
virtud del dominio sobre la organización, pues
no podrá valerse de una predisposición que, por
lo general, no existe.
Es lógico pensar que la empresa se organice en
función del reparto del trabajo, en donde operan
diferentes mecanismos de coordinación y dele-
gación, lo común será que si hay autoría mediata
ésta se fundamente en el error del empleado. (32)
Aparece una variable muy importante: la distancia
con el hecho. Conforme se desciende por la esca-
lera jerárquica, menos información se poseerá,
pero, a cambio, se intervendrá causalmente con
mayor relevancia en la realización del hecho y, por
lo tanto, serán frecuentes las actuaciones impru-
dentes, es decir que se hagan sin dolo.
Resulta valiosa la cita de Thomas Rotsch, efec-
tuada por Gómez Jara Diez, cuando aquél afirma
que debe negarse que exista una automatización
que haga posible la instrumentalización y el con-
trol por parte del órgano empresarial superior,
pues ello presupondría una previsibilidad de las
consecuencias de la acción y la capacidad de la
(32) Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von
Unternehmen, ps. 33 ss. y Häcker, en Müller-Gugenberger
- Bieneck (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, § 19/5. Reciente-
mente, Hilgers, Verantwortlichtkeit von Führungskräften,
p. 109.
146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
conducción del comportamiento, lo cual no se
configura en la realidad empresarial. (33)
En cuanto a la crítica que realiza Gómez Jara
Diez (34), el mismo parte de que el dominio de
la organización, conforme a la deconstrucción
roxiniana, parte de la certidumbre de que la orden
se cumplirá por parte del inferior, no obstante el
ablandamiento de este topos con el baremo de la
altísima probabilidad. Entiende el tratadista que
ejerce la crítica que resulta una gran contradicción
afirmar dicha certeza pero, simultáneamente,
admitir la responsabilidad penal del ejecutor,
basada en su libre decisión por el injusto, lo cual
se traslada a la consideración de la famosa cadena
de autores mediatos. Con ello, el jurista llega a un
punto neurálgico cuando afirma que existe una
disyuntiva: o se afirma la mera probabilidad del
cumplimiento de la orden, negándose la alegada
certeza, careciendo el hombre de atrás del domi-
nio fundamentador de la autoría; o bien se afirma
la certeza absoluta, perdiendo responsabilidad el
ejecutor, en virtud de su instrumentalización. El
juego de silogismos por los cuales el hombre de
atrás domina a la organización y ésta domina al
ejecutor no impide arribar a dichas conclusiones,
según el crítico citado. Esto reedita la cuestión de
la autoría mediata por dominio de la organización
como mera instigación o como autoría, tema por
demás antiguo en el tratamiento dogmático.
Como conclusión, afirma Gómez Jara Diez, las
discusiones dogmáticas no toman en cuenta, como
punto neurálgico, que la organización empresarial
se domina a sí misma. De esta forma, entiende el
jurista que resultaría factible la construcción de
un nuevo nivel de responsabilidad: el de la propia
empresa, contrapuesto a la responsabilidad penal
individual. Estos estamentos diferenciados de
responsabilidad, si bien permitirían advertir re-
laciones mutuas, separarían los diversos ámbitos
de punibilidad, en donde el dominio de la orga-
nización adquiriría utilidad explicativa.
En esta hermenéutica, las responsabilidades
diferenciadas, concurrentes según la opinión del
maestro de Múnich en su concepción general de
los aparatos de poder, permiten fundar la fuente
de las mismas en dos causas distintas: el dominio
del hecho en la individual, y el dominio de la
(33) Ibídem, p. 360.
(34) Ibídem, p. 361 y sgtes.
 DPyC
organización en el plano empresario (opinión de
Heine). Así, la cuestión fincaría en admitir que la
ejecución individual es obra tanto de la persona
física (ejecutor) como de la persona jurídica, vale
decir, existirían dos injustos, uno del propio eje-
cutor o comitente, y otro de la propia empresa.
De tal modo, el principio de autoresponsabilidad
operaría, separadamente, en ambos niveles, pero
no entre ambos niveles.
Si bien es interesante la posición sustentada
por Gómez Jara Diez, puede advertirse que ella
arriba casi a la misma solución final que la tesis
roxiniana, en el caso de que se la traslade al
fenómeno empresario, sólo con la variable de
que, por la vía de la abstracción de dos injustos
(solución más que dudosa), se afirma que existen
dos niveles separados de responsabilidad penal,
pero basados en un único hecho, de manera que
se configuraría una suerte de concurso ideal sub-
jetivo o de personas en un mismo delito, pues una
misma conducta fundamenta la responsabilidad
del ejecutor y, separadamente, de la empresa.
Decimos concurso subjetivo en contraposición al
tradicional concurso de delitos, que es objetivo,
pues en este último y en un mismo autor con-
curren dos o más tipos penales, mientras que la
tesis de Gómez Jara Diez consagra un concurso
subjetivo, pues en un mismo tipo concurren dos
o más autores a realizarlo (individuo-empresa).
Cabe la pregunta de si Gómez Jara Diez admite
una coautoría entre la empresa y el ejecutor, lo
cual choca con el problema de que es una misma
persona (física) la que comisiona la totalidad
delictiva, desembocando en un absurdo en esa
hipótesis.
Claro que la mayor objeción contra la solución
propuesta por Gómez Jara Diez, testeada su tesis
desde el plano óntico y prescindiendo de postu-
ras puramente idealistas, radica en la palmaria
incapacidad de acción que presentan las personas
jurídicas, pues el artificio ideado por el jurista en
comentario conlleva a una multiplicación de la
reacción penal en virtud de una doble imputa-
ción, donde la acción del agente humano no sólo
se atribuye a su individualidad, sino también al
ente empresarial. Esto, claro está, pervierte la no-
ción básica de conducta, entendida como acción
humana voluntaria dirigida finalmente, pues no
queda claro cuál es el fundamento del título de la
imputación a la empresa, que es incapaz de obrar
en forma humana y voluntaria, como es evidente.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 147
Carlos Parma y Emanuel Mora
Visto así, si una misma acción humana genera dos
títulos de imputación jurídico-penal, demuestra
ello que la empresa responde en forma objetiva,
consagrándose una modalidad compatible con el
versari in re ilícita, lo cual no puede aceptarse.
Vale la pena citar la opinión de Zaffaroni, Ala-
gia y Slokar, por su evidente valor en este punto.
Dicen los tratadistas: “el impulso para dotar a
las personas jurídicas de capacidad delictiva
proviene de corrientes positivistas criminológi-
cas y en general de las que son tributarias de la
llamada defensa social, es decir de concepciones
de fondo organicista. Posteriormente se sumaron
argumentos de dirigismo estatal; en cambio en
la actualidad pesan criterios de diferente signo
ideológico, como los que provienen del desarrollo
del derecho económico, la defensa de la ecología
y de los consumidores y, fundamentalmente, de
criterios de defensa social para la lucha contra el
crimen organizado (narcotráfico, lavado de dine-
ro, mafia y corrupción pública). Pero, con todo,
los argumentos que estos discursos punitivos
ensayan no alcanzan a inhibir el peligro de una
tesis que altera gravemente el concepto de acción
y su función política limitante, especialmente
cuando nada impide que el propio juez ejerza
coacción reparadora y coacción directa sobre
las personas jurídicas. En conclusión, la pena
no resuelve conflictos, y el reconocimiento de la
naturaleza no penal del poder ejercido por los
jueces sobre las sociedades civiles o comerciales
tiene la ventaja de someterlas a un modelo de
solución efectiva, en vez de sujetarlas a una mera
suspensión del conflicto. Desde esta perspecti-
va, quizá someterlas a otro orden de sanciones
posiblemente contribuya a eludir la extrema se-
lectividad sancionatoria del poder punitivo que,
en el caso de penas a las personas jurídicas, se
traduciría en una incidencia mucho mayor sobre
las pequeñas y medianas empresas”. (35)
Si bien es interesante y creativa la posición de
Gómez Jara Diez y por demás polémica la carac-
terización de “aparato de poder” a la empresa,
consideramos que no se pueden tomar posiciones
apresuradas en este tópico, de manera que resulta
prudente esperar una mayor evolución de la tesis
para verificar su certeza o yerro, lo cual, claro está,
no le quita valor.
(35) Ob. cit., p. 428.
 DPyC Penal Económico
III. Delitos desde la empresa y dentro de la
empresa
La imputación penal en el ámbito de las empre-
sas constituye un tema fundamental del derecho
penal económico debido al desplazamiento que la
empresa ha hecho del comerciante individual en
su papel hegemónico dentro del mercado. Como
punto de partida para llevar a cabo la exposición
del tema de la imputación penal en el ámbito de
la empresa consideramos conveniente seguir la
clasificación, asumida por la doctrina penal de
forma casi mayoritaria, que distingue entre los
delitos cometidos dentro de la empresa (Betrie-
bskriminalität) y los delitos cometidos desde la
empresa (Unternehmenskriminalität). Mientras
los primeros se refieren a los delitos cometidos en
el seno de la empresa por un órgano de la empresa
contra otros órganos o la empresa misma, los se-
gundos abarcan los delitos que la empresa realiza
como sujeto participante en el sistema económico.
Esta distinción influye en la perspectiva de análisis
jurídico-penal.
Así, el profesor Percy García Cavero considera
que “los miembros de la empresa no son hechos res-
ponsables por aspectos de la esfera de organización
de la empresa misma, sino por interior de la em-
presa. En tanto los miembros de la empresa tienen
una esfera de organización propia, tendrán que ob-
servar en su desarrollo personal tanto el mandato
general de no afectar a terceras personas como las
competencias institucionales que les correspondan
por su función dentro de la empresa”. (36)
El profesor peruano, seguidor de Jakobs, expresa
que la diferenciación que se destaca entre delitos
empresariales cometidos desde la empresa y den-
tro de la empresa, es interesante ya que permite
destacar el nivel de imputación desde distintos
puntos, a la hora de hablar de la defraudación de
expectativas, a lo que toma desde la estructura
verticales y horizontales de la empresa la figura
de los roles como forma de clarificar la autoría y
participación en los delitos empresariales.
(36) García Cavero, Percy. La imputación jurídico-
penal a los miembros de la empresa por delitos de dominio
cometidos desde la empresa. CIIDPE http://perso.unifr.ch/
derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20091005_03.
pdf Conferencia pronunciada en Universidad Andrés Bello.
Viña del Mar (Chile), del 16 al 18 de noviembre de 2006.
148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
A lo que dice lo siguiente: “la determinación
de la responsabilidad penal no se sustenta en el
dominio fáctico-individual sobre la ejecución del
hecho, sino en la competencia por el hecho. En este
contexto de ideas, los miembros de la empresa
que intervienen en las actividades empresariales
mantienen sus propias competencias de organi-
zación e institucionales, de manera que en caso
de defraudación deberán responder penalmente
por ello. Pero debe señalarse que este ámbito per-
sonal de responsabilidad penal de los sujetos que
participan en la organización de una empresa se
ve ampliado en la actual configuración de nuestro
sistema penal, precisamente porque el rechazo de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas
deja abiertos considerables vacíos de punibilidad
que deben cubrirse con los ámbitos de competen-
cia de sus miembros. Se carga así a los miembros
de la empresa con mayores competencias de or-
ganización e institucionales que las estrictamente
personales. En cualquier caso, la idea central es
que la responsabilidad penal de los miembros de
la empresa no depende del aporte fáctico en el
hecho, sino de la competencia por el mismo, lo que
requiere determinar si el delito cometido desde
la empresa es un delito de dominio o un delito de
infracción de un deber, pues el rol atribuido y las
competencias infringidas se configuran de forma
distinta”. (37) Así, en el caso concreto de los delitos
de dominio, el criterio central de imputación se
encontrará en el rol general de ciudadano que
poseen todos los sujetos que participan en la or-
ganización de la empresa. Los distintos miembros
de la empresa que hayan infringido individual o
conjuntamente este rol general deberán responder
penalmente por ello.
Como toda empresa, ésta tiene como fin un
lucro, es decir, el objeto de repartir sus utilidades
entre los asociados, de esta manera, también como
poseen activos tienen pasivos que bien se consti-
tuyen en deberes y obligaciones, por lo que dentro
de estas obligaciones pueden presentarse actos de
cumplimiento como también actos fraudulentos,
de allí es que se puedan cometer delitos desde la
empresa y de la empresa, pero interesándonos
sólo en el campo desde la empresa, son los directi-
vos, como los funcionarios o subordinados de éste,
quienes deben responder por un acto delictivo.
(37) Ibídem.
 DPyC
IV. Actuar en lugar de otro: algunas conside-
raciones generales
Se utiliza el concepto de “actuar en lugar de otro”
cuando se quiere imputar penalmente a algún di-
rectivo de la empresa por un delito especial donde
el sujeto físico no posee las características exactas
indicadas en el tipo penal para responder por el
delito. Se intenta entonces resolver un problema
de responsabilidad que se plantea en los delitos
especiales (léase por ejemplo: “responsable tribu-
tario”, “beneficiario”, etc.).
Schünemann (38) da significación a la gran
criminalidad que ha marcado a lo largo de estos
años en la denominada responsabilidad penal del
representante, pues cuando el empleador o empre-
sario es una persona jurídica, sólo puede actuar
en su lugar una persona física, esto no se trata de
otra cosa que de hablar sobre la transmisión de la
posición de garantía, es decir del dominio sobre
el fundamento del resultado. Ahora, debido a esa
transmisión del dominio, es el modo en que el
administrado o encargado, que es quien dirige el
respectivo proceso de trabajo, a partir de ese mo-
mento, mientas actúa como sub delegado, debe
transformase como un deber de control. De este
modo la posición de autor se infiere por completo
reparto del dominio.
El citado tratadista concluye que la responsabili-
dad penal por el actuar en lugar de otro constituye,
junto con la denominada responsabilidad del su-
perior de la empresa (es decir, la responsabilidad
de los miembros superiores de la empresa por el
comportamiento de los empleados a su cargo a
raíz de una posición de garante), el capítulo más
importante del derecho penal económico y espe-
cialmente empresarial en la teoría y práctica.
De este modo, para el profesor de Múnich hablar
de posición de garantía es la solución perfecta para
dar solución a los problemas político-criminales,
ya que se imputa penalmente a quien domina el
respectivo ámbito social en el que se origina los
riesgos y decide también acerca de la lesión de
los bienes jurídicos tutelados, así como cuando
(38) Schünemann, Bernd, “Aspectos puntuales de la
dogmática jurídico penal: El dominio sobre el fundamento
del resultado: base lógica-objetiva común para todas las
formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”,
Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de Santo Tomás,
2007, ps. 195/228.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 149
Carlos Parma y Emanuel Mora
Jakobs asume la competencia por organización no
como organización de poder sino como estructura
puramente normativa a través de la injerencia.
De manera simple diremos que el actuar en
lugar de otro se da cuando quienes actúan no
reúnen en sí mismos las cualidades, condiciones
y características típicas para ser autores del delito,
las que sí están presentes en la persona en cuyo
nombre se actúa.
Se ha dicho, en torno a los delitos socioeconó-
micos, que el “actuar en lugar de otro” tiene una
estructura simple: un extraneus que tiene acceso
al dominio social del intraneus, y sirviéndose de
este dominio al que accedió, realiza la conducta
prohibida por el tipo, de modo equivalente a la
que podría haber realizado el intraneus. (39) El
profesor Gracia Martín (40) muy genéricamente
señala a quien actúa en lugar de otro, refiriéndose
a todos estos terceros que acceden a un ámbito
de actividad ajeno para realizar tareas relaciona-
das con aquellas actividades. Silva Sánchez trae
tranquilidad a la legalidad entendiendo que la
aplicación será para los delitos contenidos en la
parte especial del derecho penal. (41)
Delinearemos aquí, siempre vinculándolo al
fenómeno empresarial, aquellos supuestos don-
de la persona jurídica reviste la calidad subjetiva
requerida en el tipo pero, no obstante, no así su
representante, quien es el ejecutor del hecho.
Pretender trasladar la cualidad requerida en
el tipo al actuante, sin ningún respaldo legal, im-
plica una clara afrenta al principio de legalidad,
puesto que su resultado es la criminalización del
administrador, aun cuando no reviste el carácter
de intraneus. Evidentemente, debe existir, cuanto
menos, una disposición legal que autorice dicho
traslado.
Se han realizado varias consideraciones en la
doctrina al respecto. Sin ostentar una pretensión
de exhaustividad, analizaremos algunas de las que
consideramos más relevantes:
(39) Rojo, Javier, “La actuación en lugar de otro en el
derecho penal”, en L.L., 28/01/08, 2008-A, ps. 3.
(40) Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro
en derecho penal, Prensa Universitarias de Zaragoza, Za-
ragoza, 1986, p. 60
(41) Silva Sánchez, Jesús, “Consideraciones sobre la
teoría del delito”, Ed. Ad-Hoc Buenos Aires, 1998, ps. 180.
 DPyC Penal Económico
a) Posición de Percy García Cavero
El citado profesor analiza la forma en la cual
debe ser interpretado el art. 27 (42) del Código
Penal de su país, el Perú, el cual regula la actua-
ción en lugar de otro, aunque circunscribiéndolo
a las personas jurídicas. De tal modo, el jurista
estratifica su análisis, requiriendo el cumplimiento
de cuatro aspectos o circunstancias para que se
configure la situación aquí planteada:
1. Relación de representación (43): es decir,
quien no reúne la calidad subjetiva típica debe
actuar en calidad de mandatario o representante
de la persona jurídica que sí cuenta con dicha ca-
lidad subjetiva. Se le critica a este criterio el dejar
al margen a quien, de hecho, se arroga facultades
de representación sin tenerlas.
El tratadista en comentario distingue las so-
luciones según se trate de delitos especiales de
dominio, caracterizados como aquellos que se
ejecutan en un contexto especial, vale decir, serían
delitos situacionales; separándolos de los tradi-
cionales delitos de infracción de un deber. En los
primeros, el riesgo se configura en una especial
situación, de manera que “la competencia por el
dominio de ese riesgo lo puede asumir cualquiera
que entre a dominar el ámbito de actuación de la
persona jurídica en la que se incardina el riesgo
que configura el delito especial (44)”. En cambio,
en los delitos de infracción del deber, basándose
éstos en la mera titularidad del deber de origen
institucional, su fidelidad sólo podría trasladarse
a quienes ejercen de iure la representación, pero
no a quien se la arroga fácticamente.
2. Debe actuarse como representante (45): Si
bien la cuestión no precisa, en su enunciado, de-
masiadas aclaraciones, sí merece la pena remarcar
(42) Su texto dice: “El que actúa como órgano de repre-
sentación autorizado de una persona jurídica o como socio
representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo
legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este
tipo no concurran en él, pero sí en la representada”.
(43) García Cavero, Percy, “Lecciones de derecho pe-
nal: Parte general”, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2008, ps. 596/7.
(44) Se ejemplifica con el caso del sujeto que, sin poder
de representación, retiene indebidamente divisas, arro-
gándose fácticamente la administración de la cual carece
legalmente (art. 260 del CP del Perú —op. cit.; p. 596—).
(45) Obra citada, ps. 597/598.
150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
las teorías esbozadas para delimitar el contenido
de dicha actuación.
Según la tesis del interés, el representante debe
obrar, si bien dentro de sus funciones, pero siem-
pre en interés pecuniario de la empresa. De esta
forma, si el mandatario ejecutor actúa en su pro-
pio interés económico, se descarta la modalidad,
pues deja de actuar como órgano representativo
de la empresa.
La teoría opuesta es la tesis de la función, en
donde el interés no juega rol alguno, precisán-
dose la cuestión puramente a partir de actuar el
ejecutor dentro del círculo de tareas y deberes
que asume mediante la representación. Se trata
de un baremo objetivo que apunta a la relación
funcional empresa-representante. Si el delito es
cometido por el representante, apareciendo éste
como ejerciendo el rol pertinente, se configurará
el actuar en lugar de otro.
3. Realización del tipo penal (46): No requiere
mayores precisiones: el representante debe come-
ter el injusto, mas éste debe poder serle imputado
como obra propia, es decir, debe ser posible realizar
el juicio de imputación objetivo-subjetivo, de ma-
nera que, p. ej.: a un gerente no se le podría atribuir,
por su mera calidad de tal, el hecho cometido por
un empleado de la empresa. Lo contrario consa-
graría el tan temido versari in re ilícita.
4. Concurrencia en la empresa de las calidades
típicas (47): Vale decir: los elementos especiales del
autor deben concurrir en la empresa, no así en el
representante, pues de lo contrario no se configu-
raría un actuar en lugar de otro, sino una actuación
propia. García Cavero excluye los casos donde se
requieren ciertas cualidades de carácter persona-
lísimo (funcionarios, etc.), cualidades especiales
personales (edad, sexo, etc.), pues no resultaría
factible la representación. No sería el caso de las
relaciones personales especiales, como ser deudor,
comerciante, etc., las cuales incluye dentro de la
órbita de actuación en representación de otro.
b) Posición de Alex van Veezel
El destacado profesor de la Universidad de
Chile, partiendo de la diferenciación tradicional
(46) Ibídem, p. 598.
(47) Op. cit., ps. 599/600.
 DPyC
entre deberes negativos y positivos, catalogados
los primeros como dirigidos a no violar el neminen
laedere y los segundos a mejorar la situación de
otro, de manera que los primeros se destinan a
las personas no vinculadas especialmente entre
sí, al contrario de los segundos (48), comienza
por construir, a partir de la noción de competencia
emparentada con el funcionalismo sistémico, una
diversa posición de garante según se deba cumplir
un deber negativo o uno positivo. Con ello, pierde
trascendencia la cuestión causal, recurriendo a
soluciones normativas a partir del criterio de la
evitabilidad, para lo cual se afinca en el concepto
de deber que subyace en lo evitable, que es el
comportamiento.
En tal hermenéutica, la normatividad de la
solución de van Veezel parte de una atribución
de responsabilidad que se origina, como dijimos,
en la competencia por el comportamiento, para
lo cual se precisa necesariamente de un deber
infringido. Sólo puede estar obligado a evitar
el comportamiento quien ostenta una posición
de garante fundada en un deber, sea negativo o
positivo.
En la doctrina chilena se ha dicho de forma
más que simple que “está en posición de garante
la persona que en el evento del peligro que afecta
a un bien está obligada a actuar”. (49) En nuestra
opinión el garante será responsable de no haber
evitado el resultado de un delito no sólo por haber
infringido un deber formal, sino cuando además
haya tenido la capacidad de acción y el poder real
de evitarlo. Este punto de vista ha sido formulado
afirmando como principio de la imputación que
la omisión de evitar un resultado, que ésta sólo es
equivalente a la acción de producirlo cuando el
omitente disponga de “un poder de dominio sobre
la causa del resultado”. Asimismo se indica, a tales
efectos, que “el deber de garante se conecta con un
momento real, consistente en asumir el dominio
sobre una ‘fuente de riesgos personales’ de aque-
(48) Van Veezel, Alex, “La ciencia penal en la Uni-
versidad de Chile”, libro homenaje a los profesores del
Departamento de Ciencias Penales de dicha Universidad,
editado por la misma en 2013, p. 297.
(49) Garrido Montt, Mario, “Nociones fundamen-
tales de la teoría del delito”, Editorial Jurídica de Chile;
Santiago de Chile, 1992, ps. 187.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 151
Carlos Parma y Emanuel Mora
llos que están bajo la supervisión” del omitente,
en el caso del delito de empresa. (50)
Retomando la cuestión, aceptamos que la pos-
tura indicada por van Veezel se emparienta con
el funcionalismo sistémico. Recurre al criterio de
las expectativas, las cuales el derecho penal debe
reforzar, estabilizándolas mediante la imposición
de pena contra aquellos comportamientos adver-
sos. De esta forma, se consigue la estabilidad de la
norma infringida, siempre según esta corriente.
De lleno en el meollo de la cuestión, considera
el autor en cita que “las cualificaciones personales
son fórmulas que aluden a la posición de deber en
que se encuentra el sujeto activo de delito (...) re-
fiere al deber positivo o negativo que fundamenta
la posición de garante (...) las razones por las cua-
les (...) es garante pueden ser muy variadas, y van
desde la creación de un riesgo especial (...) hasta
el desempeño de un rol institucional (51)”. Así, el
jurista arriba a la conclusión de que la actuación
en lugar de otro, donde se plantea tradicional-
mente una afrenta al principio de legalidad por
carecer el actuante de la calidad competencial,
no es más que una declaración de competencia
realizada toscamente por el legislador (52), pues
el destinatario de las expectativas de conducta no
es la persona jurídica, la cual carece de capacidad
de acción, sino sus órganos de representación legal,
quienes son los que realizan el comportamiento y
quienes resultan garantes de evitar la infracción
del deber positivo o negativo. El profesor chileno
reflexiona en torno a quiénes son responsables
por el manejo empresarial: “sin duda que no lo es
la persona jurídica en cuanto tal, y en ocasiones
ni siquiera lo son sus más altos directivos, sino
aquellas personas a quienes corresponde adoptar
las decisiones relevantes (53)”.
Es muy interesante la posición del destacado
joven jurista chileno, pues hace radicar el título
de la imputación no en la propia calidad del autor
(50) En la doctrina española y en especial el C.P.E. La
posición de garante deriva de la existencia de un deber
formal emergente de la ley o de un contrato —art. 11 a— o
del deber emergente de una especial posición respecto
del bien jurídico —art. 11, b— y de la equivalencia de una
omisión con una acción.
(51) Ibídem, p. 300.
(52) Op. cit.; p. 301.
(53) Ibídem, p. 307.
 DPyC Penal Económico
en cuanto tal, sino más bien en su actividad, en su
posición social en el intercambio producido en el
mercado, aunque es una tesis que merecería una
mayor corroboración para su aceptación.
En efecto, y si bien se excede el marco de los
delitos de empresa, cuando la ley se refiere al fun-
cionario público, por ejemplo, está englobando,
justamente, el rol del autor en su misma persona,
de manera que sólo el intraneus podría ser consi-
derado autor del hecho, pues las expectativas de
conducta, empleando terminología funcionalista
sistémica, a él se dirigen, y no al otro actuante.
Mas las aclaraciones de van Veezel, sin duda,
permiten mejorar la técnica legislativa para re-
dactar, a futuro, nuestros tipos penales, de manera
de hacer foco en quien es el que, en definitiva,
decide una determinada cuestión en el marco de
la empresa, y que no es la persona jurídica, sino
el empresario, quien es el responsable final de las
decisiones.
Por nuestra parte, entendemos que la posición
del profesor de la Universidad de Chile podría ser
aceptable en el caso de que el tipo penal permita
una interpretación abierta, lo cual trae a colación
el problema de la ley penal en blanco, a manera
de abarcar como autor a todo aquel que desarrolle
una determinada actividad e independientemente
de su especial posición en la misma, pues allí se
estaría enfatizando la fuente de peligro, pero no
la calidad competencial en sí. Por ejemplo, el art.
174, inc. 1º del CP argentino, que criminaliza al
“que para procurarse a sí mismo o procurar a otro
un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o
de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o
destruyere una cosa asegurada o una nave asegu-
rada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre
la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa”,
piénsese en el caso del directorio que decide el
incendio del inmueble de la compañía a efectos
de estafar al asegurador y lograr que la persona
jurídica sea acreedora de la suma asegurada. Cla-
ramente, se hace foco en la actividad, traducida a
fuente de riesgo, y no en la calidad del autor.
No permitiría a nuestro criterio esta extensión
interpretativa aquellos casos donde la ley hace
expresa referencia a la calidad competencial del
autor, como es el caso del art. 173 inc. 12 del CP,
que penaliza al “titular fiduciario, el administrador
de fondos comunes de inversión o el dador de un
152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
contrato de leasing, que en beneficio propio o de un
tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes
y de esta manera defraudare los derechos de los co-
contratantes”. Como se aprecia, sólo el cualificado
es tenido en consideración para la violación del
mandato, pero no su representante, con lo cual
parece necesaria allí una regla que contemple el
actuar en lugar de otro. Criminalizar al apoderado
del titular fiduciario, lisa y llanamente, violaría el
principio de legalidad.
c) La regla de “actuar en lugar de otro” en el
derecho argentino
Si bien no es derecho vigente, la “Comisión para
la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualización e Integración del Código Penal de
la Nación”, presidida por el eminente Eugenio Raúl
Zaffaroni, redactó un artículo (el número 10) por
el cual se contempla una regla de actuar en lugar
de otro, éste es su texto actual:
“Art. 10
Actuación en lugar de otro
1. El que actuare como directivo u órgano de
una persona jurídica, o como representante legal
o voluntario de otro, responderá por el hecho
punible aunque no concurrieren en él las cali-
dades legales del autor, si tales características
correspondieren a la entidad o persona en cuya
representación actuare.
2. Lo dispuesto en este artículo será aplicable
aun cuando el acto jurídico determinante de la
representación o del mandato fuere ineficaz”.
Es por demás saludable que se intente incluir
en el texto penal argentino una norma general
expresa que permita evitar situaciones injustas,
como el ejemplo que dimos del representante del
titular fiduciario, de manera de abarcar a aquel
que, sin reunir las características cualificadas que
lo convertirían en intraneus, realiza la conducta
por sí.
Nota esencial en el texto del anteproyecto es la
relación de representación entre el actuante no
cualificado y el no actuante cualificado, no res-
tringiéndose el alcance únicamente a las personas
jurídicas, sino a cualquier tipo de representación,
legal o convencional, incluyéndose las personas
físicas como intraneus.
 DPyC
Otra cuestión relevante es que se incluye al re-
presentante de hecho, el que asume fácticamente
el mandato, pues la nulidad del título no impide
la aplicación de la regla (inc. 2º), resultando este
otro punto destacable, pues evita lagunas de
punibilidad.
Claro que esta hermenéutica, muy superior al
sistema actual del digesto argentino, que ni siquie-
ra contempla una regla específica, aún no es dere-
cho positivo, de manera que resultará esencial el
debate no sólo en la Argentina, sino en toda Amé-
rica Latina, para lograr el pleno respeto al principio
de lex strictae, evitando artificios dogmáticos que
llenen las tan temidas lagunas. La cuestión, como
es de público conocimiento, no está cerrada, de
manera que resulta positivo el debate doctrinario
para el hipotético texto legal futuro.
V. Bienes jurídicos colectivos: ¿cuál es su
papel en la sociedad del siglo XXI?
Baigún enseñaba: “Para nosotros el bien jurídico
es el orden económico, traducido como regulación
normativa de la producción, distribución y consu-
mo de bienes y servicios pero, además, reflejo de
las relaciones sociales emergentes del mercado,
dicho de otro modo, el orden económico no sólo
está condicionado por el entramado normativo,
sino por el conjunto de relaciones sociales que se
enhebran en las distintas instancias del itinerario,
desde la creación del producto hasta su destino
final”. Apuntalando siempre “que genere dañosi-
dad social”. (54)
Ilustra Gracia Martín que se han generado dos
corrientes (55) en torno al catalogado “derecho
penal moderno”, dentro del cual cabe incluir al
llamado “derecho penal económico” y, como
acápite de este último, a los delitos de empresa:
una de ellas de resistencia a los cambios, basado
en la idea de que esta modernidad implicaría la
renuncia a las conquistas del derecho penal liberal
(principio de lesividad, de culpabilidad, garantías
procesales, etc.), mientras que la corriente ad-
versaria proclama la necesaria adaptación de las
estructuras jurídicas a la nueva fenomenología
económica.
(54) Baigún, David, “Integración regional y delitos
económicos”, en AA.VV., Teorías actuales del derecho penal,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 495.
(55) Ob. cit.; cap. 1, títulos IV y V.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 153
Carlos Parma y Emanuel Mora
Tal como lo admite este tratadista citado, este
moderno derecho penal se orienta a “la pro-
tección de ‘nuevos’ objetos, sobre todo del orden
económico, que remiten a sustratos de carácter
colectivo”. (56) Según los críticos de la postura que
acepta esta “modernización” del derecho penal,
el bien jurídico resultaría licuado, oscurecido en
sus límites y contornos, de manera que finalizaría
transformándose o reduciéndose a la expresión
de voluntad legislativa, con lo cual se abriría paso
a una suerte de voluntarismo estatal, derivado
en el mantenimiento de determinados sistemas
considerados útiles (p. ej.: la normal competencia
del mercado, cuando su distorsión es penalizada,
como ocurría con la ley 22.262, ya derogada en
la Argentina), pero recurriendo a nociones abs-
tractas, en desmedro de una caracterización más
concreta, como ocurriría con los bienes jurídicos
individuales.
Se remarca, por parte del discurso crítico de la
modernización, la proliferación de los delitos de
peligro abstracto, motivada en el auge de la socie-
dad de riesgo, en donde el peligro que conllevan
las nuevas tecnologías es aceptado como un precio
necesario si es que se desea la continuidad de
dicho progreso. En esta hermenéutica, los tipos
penales de peligro abstracto implicarían una clara
anticipación de la punibilidad, por adelantarse
a la lesión o puesta en peligro concreto del bien
jurídico individual. Estos delitos, como es sabido,
reciben la crítica de falta de definición de sus
contornos, pues toda conducta que se muestre,
aunque sea simbólicamente, apta para generar
ese riesgo, bastará para que se configure la “ofen-
sa” al bien colectivo. Subrepticiamente, se acusa
a dichos tipos penales de violar el principio de
lesividad (por no requerir un peligro real), además
de constituirse en delitos de pura desobediencia
al deber.
Es interesante la reflexión de Gracia Martín al
respecto, cuando en referencia a la puesta en pe-
ligro concreto de estos bienes jurídicos colectivos
expone que “respecto de objetos macroscópicos y
gigantescos como el patrimonio de la hacienda
pública o el ambiente, los posibles efectos para ellos
de una conducta individual de defraudación de
una cuota tributaria o de un vertido con grados de
concentración de metales pesados superiores a los
permitidos, respectivamente, son hasta tal punto
(56) Ibídem, p. 72.
 DPyC Penal Económico
insignificantes que su comprensión como lesión o
como peligro concreto de aquéllos substratos sólo
podría sustentarse en una ficción”. (57) Sin realizar
un análisis puramente cuantitativo, mediante el
cual sería posible verificar siempre el perjuicio, por
mínimo que sea, una perspectiva cualitativa de la
afección permite verificar que la acción delictiva,
por sí sola, no lograría lesionar de un modo rele-
vante al interés colectivo, en el caso de la evasión
impositiva de una cantidad menor para el Fisco,
pero quizá considerable para el particular. Mas
a poco que se observa de cerca la cuestión, se ve
que las sumas dinerarias que deberían haber in-
gresado al erario hubiesen permitido incrementar
el presupuesto para su inversión, por ejemplo, en
educación o en la formación de empleo.
Desde este punto de vista, parecería cierta la
sospecha de que lo que se busca es una anticipa-
ción de la punibilidad o, al menos, la tutela de un
orden general que permitiría, en su normal desa-
rrollo, la protección anticipada de las libertades
ciudadanas (un mayor presupuesto estatal debería
permitir, en la fría teoría, mejores condiciones de
vida en los habitantes).
Ahora bien, que se tenga por objetivo una
eventual anticipación de la lesión concreta al bien
individual no debe, en esa tesis, interpretarse des-
pectivamente, sino que debe implicar la apertura
al análisis de su viabilidad en el marco del derecho
penal liberal (entendido como “no despótico ni
burgués”, sino garantista), es decir, verificar si la
defensa de esta “modernización” del derecho
penal no implica, o sí, la renuncia a los más arrai-
gados principio del derecho penal “clásico”.
Ahora, y siguiendo en esto a Zaffaroni, Alagia
y Slokar, considerando imprescindible axiomáti-
camente la necesaria afectación del bien jurídico
como parámetro de respeto al principio de ofen-
sividad, será menester precisar muy cuidadosa-
mente cómo es que la agresión al bien jurídico
colectivo afectará la relación de disponibilidad
del sujeto con respecto al objeto individual, si es
que esto es posible, pues de lo contrario se abre la
puerta al derecho penal simbólico, lo cual equivale
a legitimar el poder punitivo a través del concepto
tan temido de bien jurídico tutelado. (58) En tal
(57) Ibídem, p. 77.
(58) Con especial claridad expresan los autores en cita el
gran equívoco que implica considerar penalmente tutelado
154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
hermenéutica, la “lesión” al bien jurídico colecti-
vo, justificada en una pretendida anticipación de
la tutela del bien jurídico individual, se traduciría
en la praxis en un pintoresco juego dialéctico de
estirpe hegeliano, en donde el quebrantamiento
de la norma flanqueante (p. ej.: orden económico,
seguridad financiera, etc.) afectaría “implícita-
mente” a la norma principal (patrimonio indivi-
dual) de manera que se configuraría una “lesión”
de múltiples grados o aristas (individuales y colec-
tivas, norma flanqueante y principal). Tal parece
que todo finalizaría mensurándose en parámetros
puramente normativos. Muchas dudas y pocas
certezas arroja esta deconstrucción doctrinaria.
Nuevamente, nos tomamos el permiso de citar
a Zaffaroni, Alagia y Slokar, en la clara advertencia
que realizan sobre esta cuestión tan compleja:
“la admisión de tipicidad objetiva sin lesión y sin
al bien jurídico, siendo que el derecho penal no decide
ninguna tutela y ésta, en todo caso, se constata en la órbita
constitucional y del derecho común extrapenal. Dicen los
tratadistas: “El bien jurídico es un concepto indispensable
para hacer efectivo el principio de lesividad pero no es, en
modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo
(de lege lata ni de lege ferenda). Por ello no debe confun-
dirse el uso limitativo del concepto de bien jurídico con su
uso legitimante, dado que este último termina acuñando
un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es
el pretendido bien jurídico tutelado. El mito del bien jurí-
dico protegido o tutelado, que se racionaliza con la teoría
imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia
protectora del poder punitivo consagrada de modo preten-
didamente deductivo, según el cual, si una norma prohíbe
una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y,
por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere
un sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que
consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan
bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del
poder punitivo, al menos en la mayoría de los casos, resulta
con un valor de verdad falso. El concepto legitimante del
bien jurídico (bien jurídico tutelado) es producto de una
confusión incompatible con el carácter fragmentario de la
legislación penal y con el carácter sancionador de ésta. En
efecto: la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que
éstos son creados por la Constitución, el derecho interna-
cional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata
de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que
lo manifiesta). La ley penal sólo eventualmente individua-
liza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular,
pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena,
dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho
penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se
deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para
ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo,
incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional
o internacional” (op. cit. p. 486).
 DPyC
peligro para el bien jurídico, aunque afirmando la
vigencia del principio, se racionalizó de diversas
maneras, (a) La apelación a los riesgos remotos
o presuntos con la pretensión de tipos de peligro
abstracto fue sólo una de ellas, (b) otro de los
recursos fue la creación de bienes jurídicos in-
admisibles (una determinada concepción moral,
por ejemplo), (c) por reducción al absurdo cabe
descartar el argumento fundado en el riesgo de
universalización de la conducta, pues no hay
conducta que no sea peligrosa en ese sentido,
(d) por creación artificial o clonación de bienes
jurídicos, entendiendo por tales la apelación a
conceptos tan generales como inasibles: el orden
público, el bien común, la paz pública, etc. Se trata
de valores generales que son innegables pero no
independientes, pues no existen por sí mismos sino
que son resultado de la efectiva vigencia de todos
los bienes jurídicos particulares, (e) por último,
recientemente se ha desarrollado una tesis que
constituye una variable de la anterior: se trata de
erigir en bien jurídico un orden más amplio y pre-
vio, producto de un fraccionamiento del bien jurí-
dico, que consistiría en un general derecho a la se-
guridad, tutelado mediante una pretendida norma
flanqueante que permitiría el adelantamiento de
la tipicidad a actos que desde el punto de vista del
bien jurídico originario o no reproducido, clonado
o fraccionado, serían atípicos, pero que resultarían
afectando el derecho a la seguridad. Con este
argumento sería posible legitimar la conspiracy
anglosajona o la confabulación de la ley 23.737 en
versión de la 24.424 y, en general, cualquier con-
ducta por previa que sea al peligro de lesión, dado
que no hay acto preparatorio ni voluntad malvada
que no implique un cierto riesgo a la seguridad. En
la práctica sería posible legitimar como pretendi-
damente ofensiva cualquier conducta con la mera
invocación del preámbulo constitucional. De este
modo, el preámbulo serviría para obviar el art. 19
del mismo texto”. (59)
Es evidente que el correcto y normal desarrollo
de la competencia en el mercado, el derecho de
consumidores y usuarios, el derecho al medio-
ambiente sano, al desarrollo sustentable, etc.,
son valores elementales en la sociedad de hoy,
de manera que el Estado debe favorecer la tutela
de los mismos. Con ello tenemos ya una primera
premisa: el Estado debe tener injerencia en la pre-
(59) Ob. cit., ps. 492/493.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 155
Carlos Parma y Emanuel Mora
servación de los bienes jurídicos colectivos. Mas ello
no debe llevarnos a la confusión de que esa tutela
se deba legitimar necesariamente desde la órbita
penal, pues el derecho penal no se muestra, justa-
mente, como una herramienta solucionadora de
los problemas sociales existentes, sino como una
muestra de poder estatal que crea la ilusión de la
resolución de los mismos, que es muy distinto.
La pregunta será, en todo caso: ¿es necesaria la
penalización de toda conducta que implique la
alteración del desarrollo normal de las condicio-
nes de los mismos?, esa es la pregunta que aún
no tiene una respuesta contundente en nuestra
doctrina.
Focalizados a la cuestión empresarial, es claro
también que la empresa tiene injerencia en el de-
senvolvimiento de las vicisitudes de dichos bienes
jurídicos: no se piense sólo en la criminalidad
económica convencional, sino también en redes
de operaciones mucho más complejas y que son
protagonizadas por grupos empresariales, como
el desarrollo de la explotación minera y petrolera,
que finaliza afectando al mundo entero a partir de
la fijación del precio del crudo, desestabilizándose
las monedas más débiles y alterando la competen-
cia interna e internacional; los grupos de siembra
que, en forma concertada, pueden acordar elevar
ostensiblemente el valor de determinados pro-
ductos agrícolas, afectando el precio de bienes
y servicios e, implícitamente, el patrimonio del
consumidor (abuso de la posición dominante en
el mercado); las entidades financieras que elevan
las tasas de interés en forma indiscriminada, etc.
En un mundo globalizado, donde el aleteo de
una mariposa en Nueva York genera una oleada
bursátil en Buenos Aires, deja a las claras que la
cuestión del bien jurídico colectivo, traducido
en la vaga fórmula del interés público, trasciende
y se escapa de las fronteras de la mera cuestión
penal, que sólo es uno de sus múltiples aspectos
de análisis.
Por lo pronto, y como dijimos en las líneas ini-
ciales de este trabajo, no tenemos la osada preten-
sión de resolver este problema, pero sí de delinear
al menos sus contornos elementales, sin los cuales
no podría realizarse un análisis saludable.
Entendemos que los bienes jurídicos colectivos,
en relación con los individuales, se traducen en
una serie de valoraciones generales que van des-
 DPyC Penal Económico
cendiendo y decantándose hacia las valoraciones
puntuales, es decir, más concretas, de manera que
pueden ser vistos como círculos concéntricos,
siendo los bienes jurídicos colectivos la capa
exterior protectora, mientras que en el centro
del círculo se hallan los valores esenciales, que
finalizan siendo individuales: la vida, integridad
física, libertad, patrimonio, etcétera.
En lo medular, coincidimos con Gracia Martín,
cuando expone que “la legitimidad de los bienes
jurídicos colectivos deriva de la potencialidad de
sus substratos para maximizar las posibilidad de
uso y consumo de los bienes individuales en direc-
ción a la satisfacción de necesidades e intereses
legítimos y para la autorrealización personal a
todos por igual. Este potencial de los substratos
colectivos los hace ‘funcionales’ para los bienes
jurídicos individuales en la realidad social, en
la medida en que prestan a éstos utilidades con
virtualidad de posibilitar el libre desarrollo per-
sonal y la satisfacción de necesidades e intereses
legítimos, y por esto tienen que ser pensados como
antepuestos a los individuales, en el sentido de
que los circundan y complementan. Por esto, no
adquieren la condición de bienes por sí mismos,
es decir, por su valor intrínseco, sino sólo en razón
de esa funcionalidad específica (60)”.
En dicha hermenéutica, el destacado maestro
nos enseña que los bienes jurídicos colectivos
ostentan una doble función: una negativa, pro-
tectora, mediante la cual se busca la indemnidad
de los bienes individuales, y la restante función
es positiva, pues los bienes colectivos buscan
promover el desarrollo de los bienes individuales.
(61) Luego, en virtud de la función positiva del bien
jurídico colectivo, su afectación no requiere, según
el tratadista, de la lesión de ningún bien jurídico
individual, pues la agresión al bien colectivo ya
provoca una desvaloración de las posibilidades
de disfrute de los bienes individuales. A ello debe
agregarse, como expresa Gracia Martín, que la
postura que exige, para configurar la afectación del
bien colectivo, también la lesión de bienes indivi-
duales, “pasa por alto que aquella funcionalidad
se da sólo en la realidad social y no tiene por qué
ser vinculante para la valoración jurídica ni, por
ello, para la decisión sobre el alcance del tipo. La
‘funcionalidad’ real de los substratos colectivos
(60) Ibídem, p. 132.
(61) Ibídem, p. 133.
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
no fuerza a ninguna ‘funcionalización’ también de
la protección penal de ellos, la cual sería desde luego
posible, pero a costa de una completa renuncia a la
protección penal de los bienes jurídicos colectivos
mismos, pues de ese modo los tipos resultantes no
podrían tener ninguna otra naturaleza que la de tipos
de lesión o de peligro de bienes individuales”. (62)
Así, la normal competencia en el mercado, el
medioambiente saludable, la fe pública, la seguri-
dad común, el orden económico, etc., son valores
que permiten el normal desarrollo de la vida en
libertad, esto es: promueven una coyuntura fáctica
que le permite al hombre hallarse a sí mismo en el
mundo, de manera que la alteración de cualquiera
de ellos afectará, en forma refleja, al hombre en sí,
esto es: a sus posibilidades de desarrollo.
Los desajustes del mercado, traducidos en un
proceso inflacionario generado por la alteración
de las reglas de la competencia, por la vía de la
eliminación de las empresas competidoras, dejan-
do un solo oferente que, abusando de su posición
dominante, incrementa exponencialmente los
precios de determinados bienes básicos, afectan
el patrimonio del consumidor y hasta el normal
desarrollo de sus capacidades vitales. Algo similar
ocurre con los vertidos contaminantes clandes-
tinos de una empresa explotadora de productos
químicos.
Ahora, esta aseveración, cierta a nuestro enten-
der, en cuanto a la necesidad de la tutela de los
bienes colectivos, en modo alguno significa que
el Estado deba hacerlo por la vía de la represión
penal. En todo caso, parece claro que la cuestión
pasa a afirmarse en la decisión política que adopta
el Estado, siendo una muestra la derogación de la
ley 22.262, que criminalizaba actos que restringían
o alteraban la competencia en el mercado, cuyos
conflictos se resuelven, hoy en día, a través de un
órgano administrativo: el Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia.
Si la tipificación delictiva de los delitos de
empresa o económicos en general, los cuales
afectarían, además de los bienes individuales,
los intereses colectivos, se traducen en una mera
estabilización de la confianza ciudadana en la vi-
gencia de las normas, en una mera fantasía de que
“todo marcha bien”, es decir, en un derecho penal
(62) Ibídem, ps. 138/139.
 DPyC
simbólico, entonces nos oponemos enfáticamente
a la criminalización de tales conductas, pues el
“fortalecimiento” de la confianza en el sistema
sólo se basará en mentiras dirigidas por la vía de
la penalización.
En todo caso, creemos más útil la tendencia a
la reparación del daño que a la mera retribución
del autor, pues su mero encarcelamiento no se
muestra como una medida que restaure las cosas
a la situación anterior con respecto a la generación
del perjuicio social.
Tal parece que el moderno derecho penal eco-
nómico y de la empresa comienza a direccionarse
hacia otro sistema de respuesta penal, pues la pena
patrimonial se muestra socialmente más útil que
la prisionización de los empresarios responsables.
Esto es, quizá, lo que mueve a Gracia Martín a
afirmar lo siguiente: “si el derecho penal moderno
es conforme en todo con las garantías del Estado
de Derecho, ¿en qué aspectos de él se produce la
ruptura histórica que lo hace realmente “moder-
no”? Como he sostenido ya en otro lugar y quiero
seguir sosteniendo aquí, la ruptura del derecho
penal moderno del liberal radica esencialmente
en la dirección de aquél hacia la criminalización
formal de la criminalidad material de las clases
sociales poderosas, la cual ha sido ignorada o
tolerada casi en su totalidad, e incluso favorecida
por el derecho penal liberal, gracias al dominio
absoluto que aquéllas han ejercicio siempre sobre
el principio de legalidad penal desde su invención
en cuando instrumento formal que permite de-
finir e incluir, pero que al mismo tiempo y sobre
todo... también permite excluir comportamientos
criminales en sentido material del discurso de
criminalidad”. (63)
Claro que esto no debe llevarnos a un aná-
lisis ingenuo de la coyuntura contemporánea,
reconociendo que, como trae a colación Gracia
Martín (64), el derecho penal liberal ha implicado,
desde el punto de vista histórico material, el triun-
fo de la burguesía sobre el sistema absolutista, de
manera que, por la vía de la ficción del contrato
social, se ha impuesto un sistema de prohibicio-
nes orientadas a los bienes jurídicos individuales,
que claramente ostentaban (y ostentan) el fin de
(63) Ob. cit.; ps. 87/88.
(64) Ibídem, cap. 1 título VII: “El carácter regresivo y
perverso del discurso de resistencia”.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 157
Carlos Parma y Emanuel Mora
preservar a la clase burguesa dominante. La visita
de cualquier prisión en América Latina y del mun-
do lo demuestra: proliferan personas de los más
bajos recursos, aquellos que no tienen acceso a
la propiedad privada, en la práctica en manos de
la burguesía, siendo escasos los casos de prisio-
nización de personas detentadoras de riqueza.
Esto es, como expresa Zaffaroni, el propio carácter
estructuralmente selectivo del sistema penal, que
tiende a atrapar mayormente óperas toscas.
El sistema penal, el derecho penal liberal
—afirma Gracia Martín— funciona por y para los
sectores poderosos, excluyéndolos formalmente
de la criminalidad, al no penalizar sus crímenes
desde el punto de vista material, mientras que
alcanza a los sectores que no detentan la riqueza.
El derecho penal liberal es un derecho de clases. Es
claro que las premisas de Gracia Martín parten de
bases sólidas y comprobables.
Actualmente, este inveterado dilema se trasla-
da al fenómeno de la empresa contemporánea,
hoy en manos de grupos sociales que detentan
el poder financiero mundial. En un mundo ca-
pitalista, en donde la premisa parte de acumular
dinero para adquirir bienes y servicios escasos, es
claro que quien cuenta con la mayor capacidad de
acumulación de ése dinero —sistema universal de
intercambio— cuenta con una enorme ventaja.
Hace su magistral aparición el paradigma de la
sociedad de consumo: acumular capital para
adquirir bienes y servicios, desde esa premisa, lo
fundamental no es la capacidad de trabajo, sino
la capacidad de acumulación dineraria.
El sistema capitalista y la sociedad de consumo,
notoriamente, benefician a quienes detentan el
capital, y perjudica a quienes carecen del mismo.
Desde esta perspectiva, no parecen existir dema-
siadas asimetrías entre los barcos negreros de la
colonia y los actuales operarios empobrecidos,
concurriendo a prestar servicio ante el industrial
poderoso.
Con un panorama tan sombrío, donde el dinero
es la clave y los bienes son escasos, aparece un
dilema: la puja distributiva, que hoy se traduce en
un combate entre el Estado, cada vez con menos
recursos y menos efectivo, pues sólo recolecta
capital producido por las empresas, pero no lo
genera, y las empresas, con un creciente poder
adquisitivo. Las empresas generan ganancias para
 DPyC Penal Económico
sí, conforme al sistema capitalista, y el Estado, que
también funciona dentro de la lógica capitalista,
debe obtener una porción de los recursos finan-
cieros generados por el empresariado, a fin de
volcarlos, formalmente, al bien común.
Si con el nacimiento del derecho penal liberal,
la burguesía buscó generar un espacio jurídico
que le permita desarrollar el poder económico
que hoy tiene, en la actualidad la coyuntura la
lleva a buscar conservarlo, lo que se traduce
en la preservación del statu quo favorable a sus
intereses, claro que a costa de las grandes masas
empobrecidas.
Tal parece que el ciudadano común es nueva-
mente olvidado en el análisis, de manera que,
en lo medular, los bienes jurídicos colectivos
cumplen una noble función: tutelar las condi-
ciones fácticas que hagan posible el disfrute de
los bienes jurídicos individuales, lo cual implica
la injerencia estatal, no necesariamente desde la
órbita penal, pues un sistema restaurador parece
ser lo más indicado, máxime cuando el ojo de la
tormenta se encuentra, como dijéramos, en la
puja distributiva.
En la economía de mercado, de la propia
dinámica, surgen las empresas que combinan
actividades lícitas con ilícitas. No hay allí un límite
158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
claro, por lo que la categorización de “crimen orga-
nizado” fracasó en el plano científico al no poder
determinar con precisión la asociación ilícita, cua-
drilla o banda, extendiéndose el mito “mafioso” a
todas las ilegalidades del mercado. (65)
Advertidos de la gran injusticia que a diario
genera la notoria y lapidaria desigualdad social,
que en Latinoamérica se transmite en alarman-
tes grados de pobreza, no es posible pensar un
mundo mejor sin reducir la vulnerabilidad y la
selectividad con que el poder punitivo atosiga a
los desposeídos. Mas es justo entender que no es
posible endilgar a la dogmática jurídico-penal la
responsabilidad absoluta de erradicar este flagelo
que resulta de la violencia de “los poderosos” o
de los que más tienen. Es utópico creer que el
derecho penal puede decretar la defunción real y
efectiva del “delito de guante blanco”. De allí que
sea por demás necesario que abandone su sistema
cerrado y se nutra de la interdisciplina, busque
soluciones alternativas, estimulando el encuentro
y cooperación con otras ciencias dando así un
marco humanitario capaz de poner la economía
al servicio del hombre y no el hombre al servicio
de intereses económicos. u
(65) Zaffaroni, Eugenio R., “El crimen organizado”,
Ed. Leyer, Bogotá, 1996, ps. 52.
Penal Juvenil
 DPyC Penal Juvenil DOCTRINA

El principio de especialidad en la organización judicial

y en la jurisprudencia
POR Martiniano Terragni
Sumario: I. El reconocimiento normativo del principio de especialidad
en los instrumentos internacionales de derechos humanos. — II. El
principio de especialidad en las normas y en la jurisprudencia del sistema
interamericano de protección de derechos humanos. — III. La reforma
procesal penal de 1992 y la justicia nacional de menores. — IV. Las ten-
siones del principio de especialidad en la jurisprudencia de la justicia
nacional de menores. — V. La especialidad, ¿de las normas o de los
órganos judiciales? — VI. A modo de conclusión.

El presente trabajo tiene por finalidad indagar, en
diferentes escenarios, sobre el principio de justicia
especializada con relación a los niños en conflicto
con la ley penal a partir de la reforma procesal penal
de 1992 y las tensiones vinculadas a la organización
y competencia de los juzgados y tribunales que
sobre tal principio se relevaron en las decisiones
jurisprudenciales (1).
Este principio puede considerarse desde dos as-
pectos complementarios: en la faz normativa y en la
ingeniería institucional-judicial que lo sustenta.
I. El reconocimiento normativo del principio
de especialidad en los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos
La especialidad en el trato judicial a los ni-
ños, niñas y adolescentes imputados de delitos
resulta una expresión de la protección especial
que la comunidad internacional acordó otorgar
a la infancia (2). Ello fue plasmado en diversos
instrumentos de derechos humanos (universales
y regionales por igual) anteriores a la Convención
sobre los Derechos del Niño (o CDN) (3), como
(1) Fue seleccionado el año 1992 como punto de inicio por
tratarse de la puesta en marcha de la última reforma procesal
penal a nivel federal y nacional que mediante sus leyes de
implementación creó una magistratura especializada en el ám-
bito de la Capital Federal: la justicia nacional de menores.
(2) En aras de simplificar la redacción, se hará referen-
cia sólo a la palabra “niños” al considerar que el término
comprende las tres categorías indicadas (Cfr. Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,
de 28 de agosto de 2002, del párr. 42 y nota al pie 45).
(3) Convención sobre los Derechos del Niño, A.G. res.
44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Sup. (N° 49) p. 167, ONU Doc.
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos (4) (o PIDCP) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (o CADH) (5).
La existencia, consolidación y extensión pau-
latina de este heterogéneo conjunto de normas
derribó la creencia extendida de que los niños
son especialmente considerados sólo a partir de
la sanción de la CDN (6).
A/44/49 (1989), aprobada el 20/11/89 y con entrada en
vigencia el 2/9/90; ratificada en Argentina por la ley 23.849,
sancionada el 27/9/90 y promulgada de hecho el 16/10/90.
Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Convención
sobre Derechos del Niño “pone en evidencia un doble orden
de consideraciones, además de la derivada de su art. 43, vale
decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejo-
rado, todas las protecciones que otros textos internacionales
habían enunciado en punto a los niños. Por un lado, da por
presupuesto que los niños gozan de los derechos que les
corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro,
en atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial,
‘proporcionar al niño una protección especial’, con lo cual el
tratado continúa, no sin profundizarla, la orientación que
ya habían marcado los instrumentos internacionales que
expresamente menciona el párrafo octavo de su preámbulo”
(Fallos 331:2691, del considerando 3° del voto de los Jueces
LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO, FAYT, MAQUEDA,
ZAFFARONI y ARGIBAY).
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de
diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23/3/76, de confor-
midad con su artículo 49; en adelante PIDCP.
(5) Suscripta en San José, Costa Rica, el 22/11/69, apro-
bada por la República Argentina mediante la ley 23054
(publicada en el B.O. el 27/3/84); en adelante CADH.
(6) BELOFF, Mary, DEYMONNAZ, Virginia, FREEDMAN,
Diego, HERRERA, Marisa y TERRAGNI, Martiniano, Con-

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 161

 DPyC Penal Juvenil
El primer instrumento internacional que plan-
teó los derechos que de manera específica se
reconocen a los niños en conflicto con la ley penal
fue el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos al contener la prohibición de la condena
a muerte a las personas menores de  dieciocho
años de edad (7). Asimismo, dispuso que “[l]os
menores procesados estarán separados de los
adultos y deberán ser llevados ante los tribunales
de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento” (8).
Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia de menores
(en adelante, Reglas de Beijing) (9) recomendaron
la organización de una justicia especializada y
flexible para juzgar a las personas menores de
dieciocho años: “[E]n cada jurisdicción nacional
se procurará promulgar un conjunto de leyes, nor-
mas y disposiciones aplicables específicamente a
los menores delincuentes, así como a los órganos
e instituciones encargados de las funciones de
administración de la justicia de menores” (10).
El proceso histórico de reconocimiento de de-
rechos específicos se profundizó con la CDN y, en
particular respecto del principio de especialidad
en la organización judicial, al prescribir que “[L]os
Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas
para promover el establecimiento de leyes, procedi-
mientos, autoridades e instituciones específicos para
los niños de quienes se alegue que han infringido las
leyes penales o a quienes se acuse o declare culpa-
bles de haber infringido esas leyes” (11).
Finalmente, las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de
libertad (12) incluyen una definición clara del con-
cepto de “privación de libertad”: “[P]or privación
vención sobre los Derechos del Niño. Comentada, anotada
y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 2.
(7) PIDCP, artículo 6.5.
(8) PIDCP, artículo 10.2.b.
(9) Proclamadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolución 40/33; con fecha de adopción el
29/11/85.
(10) Reglas de Beijing, Regla 2.3. E incluso “[s]e procurará
asimismo extender el alcance de los principios contenidos
en las Reglas a los delincuentes adultos jóvenes” (Reglas
de Beijing, Regla 3.3).
(11) CDN, artículo 40.3.
(12) Proclamadas por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en su Resolución 45/113; con fecha de adopción
el 14/12/90.
162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
de libertad se entiende toda forma de detención
o encarcelamiento, así como el internamiento en
un establecimiento público o privado del que no
se permita salir al menor por su propia voluntad,
por orden de cualquier autoridad judicial, admi-
nistrativa u otra autoridad pública” (13).
Además la especialidad en el trato se plantea a
partir de un tratamiento diferenciado con lugares
especialmente preparados para la detención de
personas menores de edad (14).
En las normas internacionales escogidas
pueden advertirse diferentes aplicaciones del
principio de justicia especializada, que oscilan
entre la necesidad de crear órganos especializa-
dos y el apego sólo a normas que deben diferir
de aquellas que regulan el proceso penal de los
adultos.
Para agregar mayor complejidad a la cuestión
el Comité de Derechos del Niño (15) interpretó
contemporáneamente que los tribunales especia-
lizados deben estar separados o ser parte de los
tribunales regionales y, cuando no puede hacerse
(13) Reglas de las Naciones Unidas para la protección
de los menores privados de libertad, Regla 11.b. Entre las
decenas de precedentes judiciales que adoptaron tal defi-
nición, y por su aporte a la consolidación definitiva de esta
corriente, vale citar el fallo Plenario de la Cámara Nacional de
Casación Penal Nº 12 —Cámara Nacional de Casación Penal,
Acuerdo Nº 2/06, Plenario Nº 12, “C. F., M. R. s/ recurso de
inaplicabilidad de ley”, del 29/6/06—. Además el instrumento
internacional consolida un parámetro temporal para el en-
carcelamiento que puede sufrir un niño: debe ser utilizada
como medida de último recurso (Regla 1°) y limitada a casos
excepcionales y por el menor tiempo posible (Regla 2°).
(14) Parámetros complementarios respecto del trato di-
ferenciado fueron recogidos por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación: “[L]as Reglas Mínimas para el tratamiento
de reclusos expresan que ‘Los reclusos pertenecientes a
categorías diversas deberán ser alojados en diferentes
establecimientos o en diferentes secciones dentro de los
establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes,
los motivos de su detención y el trato que corresponda
aplicarles. Es decir que: [...] d) Los detenidos jóvenes debe-
rán ser separados de los adultos (arts. 8 y 9 aprobadas por
el Consejo Económico y Social en sus res. 663 C 31-7-57 y
2076-13-5-77)’” (Fallos 328:1146, del considerando 48 del
voto de los Jueces PETRACCHI, MAQUEDA, ZAFFARONI,
HIGHTON de NOLASCO y LORENZETTI).
(15) Reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción como el “[i]ntérprete autorizado en el plano universal de
dicha Convención” (Fallos 331:2047, del considerando 4° del
voto de los Jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO,
FAYT, PETRACCHI, MAQUEDA y ZAFFARONI).
 DPyC
en forma inmediata, se debe nombrar a jueces
especializados en la materia (16).
II. El principio de especialidad en las normas y
en la jurisprudencia del sistema interamericano
de protección de derechos humanos
El mandato relativo a la instauración de una
justicia penal especializada surgió en el ámbito
regional del texto de la Convención Americana
de Derechos Humanos al estatuir que “[C]uando
los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento” (17).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(o Corte IDH), cuya jurisdicción y competencia ha
aceptado expresamente la República Argentina,
emitió varias sentencias contenciosas (18) y una
consultiva (19) en las cuales trató diversos aspec-
tos del principio de especialidad en el trato a las
personas menores de edad acusadas de cometer
un delito y a la organización de la justicia que debe
resolver estas cuestiones.
Ella estableció que “[t]anto la Convención Ame-
ricana como la Convención sobre los Derechos del
Niño forman parte de un muy comprensivo corpus
juris internacional de protección de los niños que
debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los
(16) Comité de Derechos del Niño, 44º período de sesiones,
Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10,
25 de abril de 2007. Los derechos del niño en la justicia de
menores, párr. 93. Pero a nivel regional se sugirió una menor
flexibilidad: “[S]i bien la Comisión reconoce que no siempre
es posible que existan en todo el territorio jueces dedicados a
conocer exclusivamente casos de niños acusados de infringir
leyes penales, considera que, como mínimo, los jueces que
conozcan estos casos deben estar debidamente capacitados
para poder decidir casos sobre justicia juvenil, en aplicación
de todos los derechos y garantías específicos establecidos
para los niños” (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Relatoría sobre los derechos de la niñez, Justicia
juvenil y derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/
II. Doc. 78, 13 julio 2011, Original: Español, párr. 91).
(17) CADH, artículo 5.5.
(18) Caso “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala” (caso de
los “Niños de la Calle”), sentencia del 19 de noviembre de 1999,
Serie C N° 63; caso “Bulacio vs. Argentina”, sentencia del 18 de
septiembre de 2003, Serie C N° 100; Caso “Instituto de Reedu-
cación del Menor vs. Paraguay”, sentencia del 2 de septiembre
de 2004, Serie C N° 112; Caso “Mendoza y otros Vs. Argentina”.
Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 14 de mayo de 2013 Serie C N° 260, entre otras.
(19) Corte IDH, Opinión Consultiva N° 17, Condición Jurídi-
ca y Derechos Humanos del Niño, del 28 de agosto de 2002.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 163
Martiniano Terragni
alcances de la disposición general definida en el
artículo 19 de la Convención Americana” (20).
Aquí es importante detenerse, ya que esta
interpretación que fue ganando consenso en la
jurisprudencia de la Corte IDH permite articular
el tratado regional de protección de derechos hu-
manos (CADH, en particular su artículo 19) con
el cada vez más complejo y dinámico entramado
normativo de la justicia juvenil (21).
En múltiples decisiones el sistema interamerica-
no reconoció la existencia de un trato diferenciado
como expresión de la protección especial a la
infancia en un proceso penal:
(i) “[E]s evidente que las condiciones en las que
participa un niño en un proceso no son las mismas
en que lo hace un adulto [...] es indispensable
reconocer y respetar las diferencias de trato que
corresponden a diferencias de situación, entre
quienes participan en un procedimiento” (22).
Esta primera aproximación resalta un dato
básico pero que es necesario reforzar frente a
posiciones que plantean que frente a escenarios
graves de delitos cometidos por personas menores
de edad (vinculados a la narco-criminalidad, al
delito transnacional, etc.) la solución es eliminar la
diferencia de trato y asimilar su situación jurídica
en el proceso penal a la de una persona adulta, en
términos de desarrollo del proceso, condiciones
de privación de la libertad e imposición de pena,
entre muchas otras cuestiones.
(ii) “[S]i bien los derechos procesales y sus corre-
lativas garantías son aplicables a todas las personas,
(20) Corte IDH, Caso “Villagrán Morales y otros vs. Gua-
temala”, ya cit., párr. 194. Con referencia a esta sentencia se
sostuvo que la Corte IDH “[e]stá defendiendo la idea de es-
pecialidad, de protección especial; pero no en la concepción
del tutelarismo clásico de especialidad como autonomía
científica. La Corte Interamericana defiende la especialidad
en el sentido de que el niño tiene protección adicional a la que
las leyes aseguran a todas las personas en general” (BELOFF,
Mary, “Fortalezas y debilidades del litigio estratégico para el
fortalecimiento de los estándares internacionales y regionales
de protección a la niñez en América Latina”, AA VV, Defensa
Pública: garantía de acceso a la justicia, Defensoría General
de la Nación-La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 370).
(21) CADH, artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requie-
ren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
(22) Corte IDH, Opinión Consultiva N° 17, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ya cit., párr. 96.
 DPyC Penal Juvenil
en el caso de los niños el ejercicio de aquellos
supone, por las condiciones especiales en que se
encuentran los menores, la adopción de medidas
específicas con el propósito de que gocen efectiva-
mente de dichos derechos y garantías” (23).
En la línea ya señalada, y sin perjuicio de las
normativas y prácticas locales a los efectos de dar
contenido cierto a estas medidas diferenciadas,
la diferencia con el sistema de adultos es que su
intensidad se vincula con el restablecimiento de
derechos económicos, sociales y culturales en el
proceso penal juvenil.
(iii) “[L]os menores de 18 años a quienes se
atribuya la comisión de conductas previstas como
delictuosas por la ley penal, deberán quedar suje-
tos, para los fines del conocimiento respectivo y
la adopción de las medidas pertinentes, solo a ór-
ganos jurisdiccionales específicos distintos de los
correspondientes a los mayores de edad” (24).
Este párrafo comienza a relacionar de manera
directa la especialidad en el proceso con la espe-
cialidad en la organización judicial, en una sínte-
sis a la cual aspira la jurisprudencia del sistema
interamericano.
(iv) “[U]na consecuencia evidente de la perti-
nencia de atender en forma diferenciada y especí-
fica las cuestiones referentes a los niños, y particu-
larmente, las relacionadas con la conducta ilícita,
es el establecimiento de órganos jurisdiccionales
especializados para el conocimiento de conduc-
(23) Corte IDH, Opinión Consultiva N° 17, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ya cit., párr. 97.
(24) Corte IDH, Opinión Consultiva N° 17, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ya cit., párr. 109. A
posteriori, y al coincidir de manera explícita con esta postura,
la jurisprudencia nacional desarrolló que “[e]l cumplimiento
del principio sentado reclama mucho más que la asistencia por
parte de personal especializado en la materia brindado por la
oficina de Patronato de esta Cámara de Apelaciones, porque
exige que el juez tenga competencia exclusiva en delitos co-
metidos por menores de 18 años y excluyente de los cometidos
por mayores de esa edad. No se trata de que existan órganos
jurisdiccionales que se especialicen en la problemática delic-
tiva juvenil, a través del asesoramiento interdisciplinario que
requiere la particularidad de esta materia, sino que existan
órganos que se encarguen exclusivamente de esa cuestión.
No de otro modo puede entenderse la referencia a órganos
específicos distintos de los correspondientes a los mayores
de edad” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II, causa n°
27.223, “C., A. y otro s/sobreseimiento”, rta. el 11/11/08, del
voto de los Jueces CATTANI e IRURZUN).
164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
tas penalmente típicas atribuidas a aquéllos y un
procedimiento especial por el cual se conozcan
estas infracciones a la ley penal” (25).
Aquí el sistema interamericano reunió los ele-
mentos necesarios para el estudio del principio de
especialidad en la organización judicial: órganos
especializados y normas diferenciadas.
(v) “[C]onforme al principio de especialización, se
requiere el establecimiento de un sistema de justicia
especializado en todas las fases del proceso y durante
la ejecución de las medidas o sanciones [...]. Ello in-
volucra tanto a la legislación o marco jurídico como
a las instituciones y actores estatales especializados
en justicia penal juvenil [...]. Los menores de 18 años
a quienes se atribuya la comisión de conductas pre-
vistas como delictuosas por la ley penal, en caso de
que no sea posible evitar la intervención judicial, de-
berán quedar sujetos, para los fines del conocimiento
respectivo y la adopción de las medidas pertinentes,
sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos
de los correspondientes a los mayores de edad” (26).
Lo expuesto se refuerza con este concepto ju-
risprudencial en el cual se avanzó un paso más:
no es suficiente ya un proceso singular y una
organización judicial específica, sino que además
debe reunir el carácter de exclusiva para resolver
las cuestiones jurídico-penales que involucran a
las personas menores de edad.
De estos argumentos (y más allá del alcance de
su obligatoriedad para el Estado argentino) (27)
se desprende un elevado estándar, que en primer
lugar obligaría a debatir un nuevo diseño de la
estructura de la justicia de menores; el mecanismo
de selección y designación de los jueces de las
instancias revisoras; el juzgamiento conjunto de
personas mayores y menores de edad en las juris-
dicciones; y el proceso de ejecución de la sanción,
entre muchas otras cuestiones (28).
(25) Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay”, ya cit., párr. 210.
(26) Caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia del
14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones), de los párr. 146 y 147.
(27) Fallos 318:514, 319:1840 y 323:4130, entre muchos
otros. En cuanto a la jurisprudencia específica, ver Cámara
Federal de Casación Penal, Sala II, causa n° 14.087, “Mendo-
za, César Alberto y otros s/ recurso de revisión”, del 21/8/12,
voto de los Jueces SLOKAR, FIGUEROA y LEDESMA.
(28) “[U]n sistema de justicia de menores, además de
reconocer iguales garantías y derechos que a un adulto,
 DPyC
En definitiva, la jurisprudencia del sistema inte-
ramericano de protección de derechos humanos,
a la luz de los artículos 19 de la CADH y 40.3 de
la CDN, delimitó además de las características
normativo-procesales del principio de especiali-
dad (intervención judicial mínima, facultades dis-
crecionales, equipos interdisciplinarios, sanciones
alternativas a la privación de la libertad, etc.) un
complementario aspecto funcional: la existencia
de tribunales que juzguen de manera exclusiva a
los imputados menores de edad.
Estos dos aspectos son precisamente el ámbito
de la disputa en la jurisprudencia argentina, que
alterna entre la prevalencia de las normas especia-
lizadas por sobre una estructura judicial específica
y exclusiva para investigar y juzgar a las personas
menores de edad acusadas de cometer un delito.
III. La reforma procesal penal de 1992 y la
justicia nacional de menores
En el ámbito de la justicia nacional de la Capital
Federal en el año 1992 se crearon formalmente
los Juzgados Nacionales de Menores (29) con una
competencia acotada y focalizada casi con exclusi-
vidad a las cuestiones penales: su procedimiento
se encontraba regulado en una ley adjetiva penal
y su inserción institucional también se hallaba en
el plano de la justicia penal (30).
debe contemplar otros derechos que hacen a su condición
de individuo en desarrollo, lo que establece una situación
de igualdad entre las personas, ya que se violaría el princi-
pio de equidad si se colocara en igualdad de condiciones
a un adulto, cuya personalidad ya se encuentra madura y
asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se en-
cuentra aún definitivamente consolidada” (Fallos 330:5294,
del considerando 7° del voto de los Jueces HIGHTON DE
NOLASCO, FAYT, ZAFFARONI y MAQUEDA).
(29) Ya incorporada la CDN al derecho interno argen-
tino mediante la ley 23.849. Es decir que la ratificación de
este instrumento internacional por parte de Argentina no
implicó de modo inmediato la reformulación de la organi-
zación judicial aplicable a las personas menores de edad en
conflicto con la ley penal en la Capital Federal.
(30) “Transfórmanse los actuales juzgados nacionales de
primera instancia en lo criminal de sentencias letras M y
R, los actuales juzgados nacionales de primera instancia en
lo criminal de Instrucción números 1, 9 y 16 y los actuales
juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional
letras L y O en juzgados nacionales de menores números
1 a 7, respectivamente. Los juzgados mencionados prece-
dentemente pasarán a los nuevos destinos con su dotación
completa de personal, en la forma que lo disponga esta ley
y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.” (Ley 24.121,
artículo 48). Su complemento fue la acordada 47/92 de la
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 165
Martiniano Terragni
La posición que otorgaba primacía a la espe-
cialidad funcional de los nuevos órganos juris-
diccionales creados en 1992 (Juzgados Nacionales
de Menores y Tribunales Orales de Menores) fue
la receptada al inicio del actual régimen procesal
penal en los ámbitos federal y nacional. Pero en
el proceso de implementación hubo dificultades
de diferente tenor y densidad. A modo de ejemplo,
se entendió que la circunstancia de que hasta ese
momento (1992) no habían sido designados los
integrantes del Tribunal que debía entender en
un juicio —magistrados especializados de un
Tribunal Oral de Menores— podía implicar una
efectiva privación de justicia (31). Es decir que la
justicia de adultos, frente a las nuevas previsiones
legales —CPPN, leyes de organización de la jus-
ticia (24.050) y de implementación de la reforma
procesal penal (24.121)— comenzó a limitar su
ámbito de actuación, más allá de las cuestiones
estructurales que se hallaban pendientes (32).
Corte Suprema de Justicia de la Nación: “1º: Transformar
en tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal, las
actuales Salas II y III de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal según
la integración que surge del informe del señor presidente
de ese Tribunal del 11 de setiembre del corriente año (art.
23, último párrafo ley 24.121). 2º: Transferir —con carácter
provisorio— las secretarías de las salas cuya transformación
se dispone en el punto 1º) (art. 37 de la ley citada), con la
dotación que surge del informe citado precedentemente, y
sin perjuicio de la planta de personal que esta Corte consi-
dere adecuado asignar en forma definitiva a los tribunales
orales creados por la presente ley”.
(31) “[S]olo puede encontrar remedio acudiendo al Juez
de Menores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para
que, en uso de las facultades otorgadas por los arts. 24, inc. 7
del decreto 1285/58, ratificado por ley 14467 y artículo 91 de
la ley 24.121, adopte los recaudos que estime conducentes y
nunca con el avocamiento de este Tribunal a entender en un
proceso para el cual resulta manifiestamente incompeten-
te” (Tribunal Oral en lo Criminal N° 2 de la Capital Federal,
“R., S. A.”, del 15/10/92).
(32) Esta línea ha tenido un matiz de continuidad, ya que
en una de las últimas decisiones político-institucionales
tomadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en el
Criminal y Correccional de la Capital Federal, a partir del
nuevo Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Co-
rreccional de la Capital Federal, se estableció que los Jueces
de Menores pueden ser subrogados por jueces penales de
adultos, al adoptar la postura de otorgarle centralidad al
régimen específico aplicable por sobre la magistratura espe-
cializada (artículo 53). En igual sentido puede mencionarse
la autorización de traslado de un juez de un Tribunal Oral
de Menores a un Tribunal Oral en lo Criminal, al conside-
rarse a ambos magistrados en definitiva jueces penales de
igual rango (Cfr. Decreto n° 2231/08 del Poder Ejecutivo
 DPyC Penal Juvenil
Respecto de la competencia actual del Juez
de Menores en razón de la materia, establece el
CPPN que: “El juez de menores conocerá: 1) En
la investigación de los delitos de acción pública
cometidos por menores que no hayan cumplido
dieciocho (18) años al tiempo de la comisión del
hecho. 2) En el juzgamiento en única instancia
en los delitos y contravenciones cometidos por
menores que no hayan cumplido dieciocho años
al tiempo de la comisión del hecho y que estén
reprimidos con pena no privativa de la libertad
o pena privativa de la libertad que no exceda de
tres años. 3) En los casos de simple inconducta,
abandono material o peligro moral de menores
que no hayan cumplido dieciocho (18) años al
tiempo de encontrarse en esa situación, conforme
lo establecen las leyes especiales” (33).
Sobre esta norma procesal desde el inicio del
nuevo procedimiento penal se introdujeron las
tensiones entre la formulación legal y la práctica
tradicional que habían tenido los juzgados compe-
tentes para la aplicación de la ley 10.903 (34).
Conforme al rito penal, en los casos de delitos
que tuvieran prevista una pena superior a los tres
años de prisión los imputados son juzgados en
Nacional del 23/12/08, entre otros). También se adoptó una
decisión en sentido similar, pero respecto del reemplazo de
un magistrado a cargo de una fiscalía especializada por un
fiscal penal del fuero de instrucción de adultos de la Capital
Federal (Cfr. Resolución de la Procuración General de la
Nación MP 45/11, del 2/6/11, entre otras).
(33) CPPN, artículo 29. Es del caso recordar que “[e]l
proyecto LEVENE no contemplaba la competencia del Juez
de Menores para juzgar contravenciones ni tampoco para
intervenir en los casos de simple inconducta, abandono
material o peligro moral, y tal situación proviene de la ley
23.984” (ITURRALDE, Norberto J., “Competencia en el có-
digo procesal penal de la nación. Competencia por razón
de la materia”, Doctrina Judicial, 1993-1, p. 703).
(34) “[S]e han suscitado diversas cuestiones de competen-
cia entre la Justicia Criminal de Instrucción, la Correccional,
la Federal, y hasta incluso con la Justicia Civil [...]. Hay quienes
sostienen que la norma en cuestión debe ser interpretada en
forma armónica con lo dispuesto por el art. 14 de la ley 10.903
cuando ésta alude al menor víctima de delito, en la medida
que este supuesto no aparece previsto en el inc. 3° del art.
29 del Código ritual y que si la situación encuentra solución
dentro de la normativa civil, cuyos tribunales cuentan con
recursos idóneos para cumplir su cometido, la interven-
ción de magistrados penales en la decisión de cuestiones
absolutamente ajenas a esta esfera no aparece justificada”
(SANSONE, Juan Manuel, “El juez nacional de menores. Su
competencia”, Doctrina Judicial, 1995-1, p. 481).
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
instancia única por el Tribunal Oral de Menores
que por sorteo se les asigne (35).
Producida la reforma procesal en 1992, y aun-
que parte de la doctrina sostenía que incluso en
el caso de que un niño fuera víctima de un delito
debían intervenir los juzgados nacionales de
menores (36), a partir del leading case “Coro” la
intervención de estos juzgados quedó delimitada
exclusivamente para los supuestos de personas
menores de edad imputadas de la presunta co-
misión de delitos (37).
Para concluir este punto, se reitera lo expues-
to en el sentido que las competencias actuales
de la justicia de menores de la Capital Federal
se deben a un entramado normativo complejo
(leyes, reglamentos, acordadas, etc.) y prácticas
surgidas a partir de corrientes jurisprudenciales
que han modificado el esquema legal del artículo
29 del ordenamiento procesal penal (en particular,
respecto de la intervención de los jueces nacio-
nales de menores en las cuestiones únicamente
asistenciales) (38).
(35) CPPN, artículo 28. Sin embargo, también el Juzgado
Nacional de Menores se convierte en Tribunal de juicio
para los delitos de competencia correccional imputados a
personas menores de 18 años de edad.
(36) Ver entre otros, MORAS MOM, Jorge R., Manual
de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1993, p. 422.
(37) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa
n° 45, “Coro, Ernesto”, rta. el 27/9/93, voto de los Jueces
RODRÍGUEZ BASAVILBASO, BISORDI y CATUCCI.
(38) “[L]as consideraciones de naturaleza constitucional
y de carácter institucional y pragmático expuestas en el
acápite anterior no se ven desvirtuadas, en mi opinión, ante
la previsión del artículo 29, inciso 3°, del Código Procesal
Penal que reza: el juez de menores conocerá ´en los casos de
simple inconducta, abandono material o peligro moral de
menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo
de encontrarse en esta situación, conforme lo establecen
las leyes especiales´. Ello es así teniendo en cuenta la in-
terpretación de este dispositivo normativo receptada por V.
E., según se propusiera en el dictamen de la Procuración
General del 5 de mayo de 1993, en la Competencia N° 907,
libro XXIV, in re ‘Fachin Pellizzari, Nélida c/ Laciar, Juan
si medidas precautorias´, resuelta de conformidad por
el Tribunal el 2 de julio de 1993. En esa oportunidad, se
sostuvo que la hipótesis del inciso 3° de la norma citada se
refiere a los casos ´donde el menor, como víctima, sufre el
peligro moral derivado de una acción tipificada en el ámbito
represivo penal, por lo que remite a leyes especiales como
son la 10.903 y la 22.278 cuyo campo de aplicación es el
delictual´. Es decir que la simple inconducta, el abandono
material o el peligro moral, se refiere a situaciones ínti-
 DPyC
Al igual que los Juzgados Nacionales de Me-
nores, la competencia de los Tribunales Orales
de Menores surge del Código Procesal Penal
de la Nación: “El tribunal de menores juzgará
en única instancia en los delitos cometidos por
menores que no hayan cumplido dieciocho
(18) años al tiempo de la comisión del hecho,
aunque hubiese excedido dicha edad al tiem-
po del juzgamiento, y que estén reprimidos
con pena privativa de la libertad mayor de tres
años” (39).
Es importante también destacar la vinculación
procesal de los Tribunales Orales de Menores
con los Juzgados Nacionales de Menores, ya que
mamente relacionadas, según esta tesis, con delitos que
damnificaron o tuvieron una consecuencia perjudicial
directa para el menor” (del dictamen del Procurador Fiscal
en C. 1468. XXXVI. COM, “G., M. E. s/ infr. ley 10.903”, al que
se remitiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación con
los votos de los Jueces NAZARENO, MOLINE O’CONNOR,
PETRACCHI, BOSSERT y VÁZQUEZ).
(39) CPPN, artículo 28. La jurisprudencia asimiló la
tarea primaria de los Tribunales Orales de Menores con la
de los tribunales de adultos: “[A]dvierto que la resolución
cuestionada, en la que se condenó a P. M. D. R. a cumplir
diez años de prisión, fue emitida desconociendo impera-
tivos procesales sancionados con pena de nulidad, que
por estar vinculados a la intervención de los Magistrados
en un acto que es de la esencia de su función y alcanzar
negativamente normas constitucionales (art. 18 de la CN),
deberá ser declarada en los términos del artículo 168, en
función del artículo 167, del Código Procesal Penal de la
Nación [...]. La mención a la ausencia de la tercer votante
por goce de licencia anual compensatoria no excepciona
el funcionamiento de los Tribunales Orales” (Cámara Na-
cional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 4.043, “D. R., P.
M. s/recurso de casación”, del 17/11/03, del voto de la Jueza
BERRAZ DE VIDAL al que adhirieron los Jueces CAPOLUPO
DE DURAÑONA Y VEDIA y HORNOS). También respecto
de los alcances de la intervención previa en la misma
causa de los jueces nacionales de menores y su posible
afectación a la garantía de imparcialidad al momento de
resolver en definitiva la cuestión: “[E]n aras de garantizar la
objetividad del juzgador y evitar este temor de parcialidad,
nuestro ordenamiento procesal tradicionalmente ha fijado
ciertas pautas de organización judicial, regulando que en un
mismo proceso se separen las funciones del juez que debe
instruir —llevando a cabo todas las diligencias conducentes
a la investigación del delito—, de aquel otro que deba juzgar
en una sentencia de mérito absolutoria o condenatoria [...].
Se puede apreciar fácilmente, entonces, el claro conflicto
de intereses que surgiría cuando un mismo juez, en calidad
de integrante del tribunal oral, deba efectuar un control de
la legalidad de los actos que él mismo dispuso en la etapa
instructoria” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala
IV, “B., W. D.”, del 26/4/06, voto de los Jueces HORNOS y
CAPOLUPO DE DURAÑONA Y VEDIA).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 167
Martiniano Terragni
no rige entre ambos una relación jerárquica de
primera a segunda instancia (40).
En cuanto a los conflictos de competencia plan-
teados entre los Juzgados Nacionales de Menores
y los Tribunales Orales de Menores, se reconoció
a la Cámara Nacional de Casación Penal como
tribunal superior común (41). Pero si no se había
realizado ningún acto de la etapa de juicio la
contienda de competencia debía ser resuelta por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal (42).
Con relación al principio de especialidad fun-
cional la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal no
cuenta con una Sala especializada con competen-
cia en causas que involucraran a personas meno-
res de edad para resolver los recursos interpuestos
en esos procesos (43).
Es decir, que a diferencia de lo que ocurre en
el período de la instrucción y juzgamiento de
delitos atribuidos a personas menores de edad
en la competencia sobre los recursos no existe
en la organización judicial (44) registro de las
(40) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala IV, causa n° 1572,
“C., M.”, del 26/5/94, entre muchos otros.
(41) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa n°
379, “R., A. M. s/conflicto”, del 15/2/95, entre muchos otros.
(42) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa
n° 343, “B., J. s/competencia”, del 5/7/95, entre otros.
(43) CPPN, artículo 24. Así, “[L]a competencia es esta
alzada para las impugnaciones interpuestas en la justicia de
menores, está dada por el art. 24, inciso 1° del Código Pro-
cesal Penal de la Nación” (Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV,
causa n° 32.817, “S., E. E. s/nulidad”, del 31/10/07, voto de
los Jueces GONZÁLEZ, GONZÁLEZ PALAZZO y SEIJAS). Tal
situación plantea un aspecto interesante: si el límite para ese
presupuesto (“apelación especializada”) estuviera dado por
la inmediación y el contacto directo con la persona menor
de edad al revisarse en la instancia superior el derecho y la
prueba; o por el contrario, si en los casos de impugnación
sólo respecto del derecho aplicado, sólo sería necesaria la
intervención de jueces con conocimiento de la temática
juzgada, más allá de la especialidad funcional.
(44) Para colaborar con la actividad tutelar específica de
estos juzgados y tribunales, se creó un cuerpo de delegados
inspectores dependiente de la Prosecretaría de Asistencia
Social de la Cámara de Apelaciones con competencia penal.
Los integrantes de este cuerpo interdisciplinario son los en-
cargados de elaborar los informes socio-ambientales de los
imputados menores de edad y de asistir en todo lo atinente
 DPyC Penal Juvenil
implicancias del principio de especialidad fun-
cional (45).
IV. Las tensiones del principio de especialidad
en la jurisprudencia de la justicia nacional de
menores
De manera contemporánea al proceso de refor-
ma legislativa, se produjeron diversas modificacio-
nes que acotaron la competencia de los Juzgados
de Menores de la Capital Federal:
(a) La jurisprudencia empezó a limitar la ac-
tuación del fuero nacional de menores con ex-
clusividad a los casos de niños infractores a la ley
penal, al apartar a las víctimas de delitos menores
de edad (46).
a su evolución y el de su grupo familiar conforme al criterio
del juzgado de menores que tomó intervención en la causa
penal (Cfr. Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, artículos 30 y 136).
(45) Tal punto difiere de las recomendaciones del Comité
de Derechos del Niño: “[E]l niño tiene derecho a apelar con-
tra la decisión por la que se le declare culpable de los cargos
formulados contra él y las medidas impuestas como con-
secuencia del veredicto de culpabilidad. Compete resolver
esta apelación a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, en otras palabras,
un órgano que satisfaga las mismas normas y requisitos que
el que conoció del caso en primera instancia” (Comité de
Derechos del Niño, OG 10, ya cit., párr. 60).
(46) Un rasgo clásico de la justicia especializada era insistir
en mantener su intervención, pero sólo limitada al aspecto
tutelar/tuitivo de los niños: “[S]in perjuicio de que el Juez
de Menores retenga las facultades tutelares respecto de
quien resultara víctima, corresponde el juzgamiento de los
imputados mayores de edad, según el caso, a los jueces en lo
Correccional o de Instrucción que por turno correspondiere”
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal, Sala VI, causa n° 2.067, “R., M.
L.”, del 27/9/94, voto de los Jueces GONZÁLEZ, ELBERT y
GONZÁLEZ PALAZZO). Un matiz diferente en cuanto a la
postura anterior indicaba que hasta la prueba de la inexis-
tencia del peligro material quien debía intervenir respecto de
la víctima menor de edad era la justicia de menores también
respecto del adulto victimario: “[N]o existió violación al
principio del juez natural al haber extendido su actuación
el juez de la especialidad más allá del informe ambiental
que consignó que el menor víctima no se encontraba en
estado de abandono, pues tal intervención se produjo hasta
expedirse el magistrado sobre la situación de dicho menor,
no disponiendo de él tutelarmente y remitiendo al juzgado
correccional las actuaciones por declararse incompetente,
razón por la cual no se dio en el caso el supuesto de nulidad
previsto por el art. 36 del C.P.P., sin perjuicio de que, además,
debe tenerse en cuenta que el juzgado de menores posee
competencia superior al correccional” (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
(b) La competencia de la justicia especializada
también se limitó en razón de la materia, al quitar-
se de su esfera por vía jurisprudencial los delitos
de índole federal o penal económico (47); y
(c) El surgimiento de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires con la reforma constitucional de 1994
provocó que la competencia en cuanto a las contra-
venciones y faltas pasara a esa órbita local (48).
Respecto del apartamiento de las investigacio-
nes que tuvieran como víctimas a personas meno-
res de edad de la justicia de menores, es notoria la
centralidad que tuvo el fallo “Coro” de la Cámara
Nacional de Casación Penal (49), a partir del cual
la intervención de la justicia especializada empezó
a quedar delimitada de manera exclusiva a los su-
puestos de personas menores de edad imputadas
de la comisión de delitos (50).
Federal, Sala I, causa n° 2.510, “M., G. M.”, del 8/2/95, voto de
los Jueces TOZZINI y RIVAROLA).
(47) “[E]l juez federal conserva el conocimiento de todas
aquellas causas por delitos federales en las que esté invo-
lucrado un menor tanto sea autor o víctima. Esta mención
merece crítica, pues contraría la idea sostenida al inicio de
este trabajo, en punto a que el menor siempre debe compa-
recer ante una jurisdicción especial apartada del resto de la
Magistratura. Al respecto no escapan a nuestro conocimien-
to las limitaciones que actualmente tiene la justicia federal
para hacer frente a tan delicada tarea, máxime teniendo en
cuenta que dichos juzgados carecen en su dotación de una
secretaría tutelar, que es el organismo pilar de un juzgado
minoril en miras al control y progreso en la conducta de
los menores tutelados” (SANSONE, Juan Manuel, “El juez
nacional de menores. Su competencia”, ob. cit., p. 482).
(48) Respecto de las contravenciones imputadas a per-
sonas menores de 18 años, a partir de la reforma constitu-
cional de 1994 es la justicia local quien se encarga de tales
situaciones. Se reguló que no son punibles las personas
menores de edad excepto cuando se les impute la comi-
sión de contravenciones de tránsito, en cuyo caso la edad
de punibilidad es la requerida para obtener licencia para
conducir y en estos casos no se aplica la sanción de arresto
(ley 1472, artículo 11.1).
(49) CNCP, Sala I, causa n° 45, “Coro, Ernesto”, rta. el
27/9/93, voto de los Jueces RODRÍGUEZ BASAVILBASO,
BISORDI y CATUCCI.
(50) Sin embargo las posturas relevadas no fueron homo-
géneas al ponerse en marcha la reforma procesal del año
1992, ya que pudieron notarse diferentes alternativas que al
responder a la concepción más amplia de la competencia
de la justicia de menores consideró (de manera minoritaria)
que se excitaba su actuación al verificarse la presencia de una
persona menor de edad víctima de delito en abandono ma-
terial o peligro moral por el delito cometido por una persona
adulta, pero la cual también para la investigación del delito
 DPyC
Respecto de las competencias no penales de la
justicia nacional de menores, si bien la derogación
de la ley 10.903 en el ámbito local de la Ciudad de
Buenos Aires por la sanción de la ley 114 ya había
acentuado el perfil penal de estos juzgados, la ley
26.061 consolidó la tendencia por la cual los Juzgados
Nacionales de Menores ya no tendrían intervención
en los conocidos como casos asistenciales (51).
La figura del juez de menores mutó en conse-
cuencia y con mayor nitidez a la figura de juez penal
pero con una especial consideración y rol articula-
dor de los deberes de prestación positiva del Estado
respecto del imputado menor de edad (52).
quedaba sujeta al tribunal especializado: “[C]orresponde
declarar la incompetencia del juez de menores pues, como
lo ha sostenido la jurisprudencia, el conocimiento que le es
atribuido, de manifiesto carácter tuitivo y circunscripto a
casos de simple inconducta, o abandono material o peligro
moral de menores, carece de aptitud para enervar la com-
petencia de un Tribunal destinado al juzgamiento de delitos
cometidos por mayores, sin perjuicio de la protección tuitiva
del menor” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, causa n° 12.565,
“Vergara, s/denuncia”, del 15/12/89, voto de los Jueces NA-
VARRO y PIOMBO, entre muchos otros).
(51) “[T]eniendo en cuenta que el tutelado no registra causa
en trámite, y dadas las circunstancias que rodearon el hecho
investigado en los autos principales, más allá del compromi-
so asumido por sus progenitores, se entiende que el mismo
requiere de la ayuda y orientación que se le puede brindar
a través de los programas sociales”, correspondía remitir los
testimonios correspondientes a citada institución adminis-
trativa (Juzgado Nacional de Menores, n° 4, Secretaría n° 10,
expediente de disposición tutelar n° 8.297, “A, J. I.”, del 1/2/06,
entre otros). Con posterioridad la sede civil resolvió que “[E]
n virtud de la competencia limitada a cuestiones penales que
posee la Justicia de Menores y lo que propicia la ley 26.061
—que derogó la ley de Patronato Nº 10.903 y la denominada
protección de persona— la Justicia Civil de Familia debe conti-
nuar interviniendo en el marco de una tutela. Pues el objetivo
central de este proceso no es la investigación de eventuales
ilícitos cometidos por o contra un menor y el consiguiente
ejercicio de la función punitiva por parte del Estado, sino
asistirlo frente a un grave cuadro de desprotección y disfunción
familiar, adoptando las medidas necesarias para abordar su
problemática” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal, Sala E, expte. nº: E500453, “P., K. y C., F.
y otros s/protección de personas”, del 19/3/08 —sumario Nº
17812 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia
de la Cámara Civil - Boletín Nº 2/2008—).
(52) “[N]o puede pasarse por alto la situación de desamparo
que atraviesa Y. L., en tanto se trata de una menor de edad que
habría sido abandonada por su madre —de quien desconoce
paradero— a los tres meses de vida; que dejó la provincia de
Tucumán donde vivía con su padre y la pareja de éste en el
marco de lo que describió como un entorno de violencia; que
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 169
Martiniano Terragni
V. La especialidad, ¿de las normas o de los
órganos judiciales?
Como se detallara, la determinación de la com-
petencia material de los Juzgados Nacionales de
Menores tuvo variadas soluciones cuando se trató
de imputados menores de edad. Como resultado
de diferentes tensiones, se presentaron en torno
al tema tres situaciones que generaron arduos
debates en la jurisprudencia.
El primer escenario se refiere a la hipótesis del
juzgamiento conjunto de imputados mayores y
menores de edad. El segundo, a la competencia
respecto de los delitos transferidos a la justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su juzgamien-
to por órganos judiciales no especializados. Y el
tercero está vinculado al juzgamiento de los delitos
de competencia federal en la Capital Federal.
Por otro lado, la irrupción de la normativa en ma-
teria de derechos humanos de la infancia —sumada
a reformas legislativas nacionales y provinciales y
a una nueva lectura del régimen penal de la mino-
ridad, entre otros factores— produjo un marcado
quiebre en el proceso penal juvenil, pero que en su
mayor proximidad con el proceso penal de adultos
no logró aún, en términos normativos, alcanzar un
contenido cierto y mantener su carácter diferencia-
do. Ello conduce a problematizar si el principio de
especialidad es una cuestión de normas o de órga-
nos jurisdiccionales, como si tratara de categorías
antagónicas y no complementarias.
V.1. El juzgamiento conjunto de imputados ma-
yores y menores de edad (el sistema mixto)
Estipula la norma procesal penal que regula la
materia: “Los Juzgados Nacionales de Menores,
dentro del distrito judicial que a cada uno le fuera
asignado, conocerán en los supuestos establecidos
en el artículo 29 del Código Procesal Penal [...]. En
habría sido víctima de maltratos por parte de la madre de la
pareja de su padre —con quien también residió—; que aquí en
Capital Federal vivía con su tío —detenido en la presente— y su
tía —también imputada en la causa— quienes serían consu-
midores habituales de cocaína, paco y marihuana; entre otras
situaciones. Por tal motivo este Tribunal entiende pertinente
ordenar la extracción de testimonios y su posterior remisión al
juzgado civil que por turno corresponda con el objeto que tome
intervención en el caso” (Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala
I, causa n° 45.641, “Romero, Roberto y otros s/procesamiento
con prisión preventiva”, del 2/6/11, voto de los Jueces FREILER,
FARAH y BALLESTERO).
 DPyC Penal Juvenil
el supuesto que en un mismo hecho resultaren
imputados mayores y menores, conocerán en la
causa los tribunales designados por la presente ley
para el juzgamiento de menores” (53).
Aun cuando surgía de la letra de la ley, en parti-
cular del primer párrafo del artículo, la intención
del legislador dirigida a implementar el principio
de especialidad funcional, dicha motivación fue
modificada por la reforma introducida en su
parte final por la ley 24.170 (54). Es que si bien
el Código Procesal Penal de la Nación determina
todavía la intervención de los Juzgados Nacio-
nales de Menores, la misma no se atribuye en
forma exclusiva, al abocarse también la justicia
especializada al conocimiento de la situación
procesal de las personas mayores de dieciocho
años de edad al momento del hecho investigado
—en contraste notorio con los estándares de la
Corte IDH sobre el principio de especialidad y la
organización judicial—.
La jurisprudencia recogió varios conflictos de
competencia entre los fueros criminal y correc-
cional y el de menores de la Capital Federal frente
al juzgamiento conjunto de una persona menor
de edad y de otra mayor de edad, con resultados
dispares (55).
V.1.1. Las críticas al sistema mixto
(i) “[L]a actual competencia atribuida al sistema
penal de menores, en base a la actual redacción del
art. 24 de la ley 24.050 arrastra un error sistemático
y metodológico que ha llevado la situación actual
de la justicia penal de menores a una paradoja: el
dispositivo judicial-penal de menores conoce en la
investigación y juzgamiento de menores y mayores
de edad vinculados en la misma hipótesis delic-
tual, violando de esta manera la especialidad del
(53) Ley 24.050 de Organización y Competencia de la
Justicia Penal Nacional, artículo 24, párrafo final según la
ley 24.170.
(54) Sancionada el 30/9/92 y publicada en el B.O. del
30/10/92.
(55) Otro de los aspectos conflictivos del sistema de
enjuiciamiento de la ley 24.170 —no resuelto todavía
por la jurisprudencia— se relacionaba con la lesión a la
publicidad del juicio que parecía presentarse en aquellos
casos en que se estaba juzgando en forma conjunta a una
persona mayor de edad (dieciocho años) y a una persona
menor de edad, cuando ambos habían intervenido en la
misma hipótesis delictiva.
170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
régimen minoril reconocido por las más recientes
teorías nacionales e internacionales” (56).
(ii) “[Este camino jurisdiccional] evidencia el
compromiso asumido por el Estado argentino
frente a la comunidad internacional de adoptar
medidas pertinentes a fin de promover la crea-
ción de leyes, procedimientos e instituciones
‘específicas’ para los niños, brindándoles un trato
diferenciado del que reciben los adultos también
comprometidos con la ley penal” (57).
V.1.2. La posición favorable al sistema mixto
En el sistema federal sólo durante un corto
período de tiempo rigió el juzgamiento de niños
por parte de los tribunales de adultos, en cuanto
a su responsabilidad por el hecho acusado, sin
perjuicio de la actividad tutelar mantenida en la
esfera de la magistratura especializada. Pero a par-
tir de la reforma introducida por la ley 24.170 los
supuestos de juzgamiento conjunto de personas
mayores y menores de edad se transfirieron a la
justicia nacional de menores (58).
(56) Tribunal Oral de Menores n° 3, causa n° 3.995, “N.
E. Q.”, del 8/6/06, voto de los Jueces BARBERIS, MORILLO
CAPURRO y RODRÍGUEZ EIRIZ. Para agregarse que “[E]n
la realidad, y por exclusión, la justicia especializada en ma-
teria penal es, en verdad, la que conoce y juzga solamente
a los mayores de dieciocho años; es decir, constituye una
justicia especializada para adultos —aunque resulte un
poco raro el concepto—, en tanto que la justicia de menores,
en numerosos casos, deja de serlo para convertirse en un
sistema mixto, sin que ello signifique beneficio alguno para
los menores y los mayores sometidos a tal régimen”.
(57) Tribunal Oral de Menores n° 3, causa n° 4.321, “P. P.,
J. A. y otro s/robo en grado de tentativa”, rta. el 18/5/07, del
voto del Juez BARBERIS al que adhirió la Jueza RODRÍGUEZ
EIRIZ con similares fundamentos.
(58) En los fundamentos del proyecto de la ley 24.170 se
expuso: “[E]l artículo 24 de la ley 24.050, en su último párrafo,
determina que en el supuesto que en un mismo hecho resulten
imputados mayores y menores conocerán en la causa los tribu-
nales organizados para el juzgamiento de mayores, limitando
la competencia del juez de menores al ejercicio de la dispo-
sición tutelar y la imposición de la pena [...]. La solución que
resulta de la ley restringe severamente la tarea jurisdiccional
del juez de menores y se encuentra en contradicción con los
antecedentes que sobre la cuestión conforma el denominado
‘derecho de menores’ [...]. Pueden arbitrarse dos soluciones:
a) La primera, que en el supuesto que en un mismo hecho
resulten imputados mayores y menores, conozca en la causa
el Tribunal de Menores, tanto en la etapa instructora como de
juicio oral. Ello comprende el juzgamiento de los mayores y
menores ante el fuero especializado; b) La segunda, podría ser
que en el caso de concurrir mayores y menores en el mismo
hecho delictivo, se escinda la investigación y el juzgamiento,
 DPyC
(i) “[En tanto la] atribución de competencia a tri-
bunales especializados en la materia, que cuenten
con una estructura y procedimientos específicos
es el modo más acertado para el resguardo de
los derechos constitucionales de los menores,
y la implementación de tratamientos acordes a
sus condiciones, por lo que las razones de orden
práctico esgrimidas en el pronunciamiento cues-
tionado [el cúmulo de trabajo de los Tribunal Oral
de Menores a esa fecha] no resultan, a nuestro
juicio, decisivas para arribar a la declaración de
inconstitucionalidad de la referida ley [en refe-
rencia a la ley 24.170]” (59).
(ii) “[El Tribunal comparte los argumentos] en
torno a que deberá ser la justicia de menores la que
continúe con la investigación, toda vez que en princi-
pio se le atribuye a la menor [...] el haber intervenido
en el hecho, sin perjuicio de lo que con posterioridad
se determine [...]. Por lo tanto, a fin de salvaguardar
los derechos del menor y de acuerdo con el principio
de especialidad reglado por el artículo 29 del Código
Procesal Penal y lo establecido en el último párrafo
del artículo 24 de la ley 24.050” (60).
(iii) “Es muy cierto que la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica), tanto como las sucesivas ‘Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-
esto es, que un Juez de Menores investigue al menor y lo juzgue
un Tribunal de Menores y un juez de mayores y un tribunal de
mayores haga lo propio con el mayor. Estimo más apropiada
la primera solución. Tal ha sido el procedimiento seguido en
el ámbito de la Capital Federal desde la sanción del Código
de Procedimientos en Material Penal, acumulándose en tan
prolongado lapso una vastísima experiencia que acredita la efi-
cacia del sistema. Lo contrario, optar por la segunda solución,
significaría duplicar el sistema penal para la investigación pri-
mero y el juzgamiento después, de mayores y menores, con el
consiguiente desgaste jurisdiccional. Por otra parte, ello crearía
en el periodo instructorio el grave riesgo de mantener la inves-
tigación en manos de más de un magistrado, con la posibilidad
de decisiones encontradas sobre los mismos hechos objeto
de pesquisa. Finalmente, cabe acotar que en una importante
proporción de causas en que aparecen involucrados menores,
también lo están los mayores” (Fundamentos del proyecto de
ley 0400-S-92 del Senador AGUIRRE LANARI).
(59) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa
n° 8367, “P. P., J. A. y Gómez Rodríguez, Julio s/recurso de
inconstitucionalidad”, del 11/12/07, del voto del Juez RIGGI
al que adhirieron los Jueces LEDESMA y TRAGANT.
(60) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional de la Capital Federal, Sala VI, causa n° 41.678, “E., R.
F. y otros”, del 15/6/11, voto de los Jueces LUCINI y FILOZOF.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 171
Martiniano Terragni
tración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijng)’,
y las ‘Directrices de las Naciones Unidas para la
prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices
de Riad)’ hacen especial hincapié en la necesidad
de una Justicia Penal Juvenil altamente especiali-
zada no sólo en lo organizacional, sino también
por la formación jurídica, sociológica, psicológica y
criminológica de sus miembros, que así preparada
deberá responder a las diversas características de
los niños que entran en contacto con dicho sistema
[...] nada indica allí expresamente acerca de la im-
posibilidad de juzgar en forma conjunta a menores
y mayores acusados de un mismo delito” (61).
Sin embargo, llevar al extremo algunos de estos
argumentos alteraría o restringiría el principio de
especialidad funcional, pues cualquier juez que
aplicara las normas especiales y solicitara la co-
laboración a un cuerpo técnico interdisciplinario
se transformaría en Juez de Menores.
V.2. La transferencia de delitos a la justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El proceso de transferencia de competencias
penales a la justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires resultó gradual y paulatino, con dos
etapas claramente diferenciadas. En la primera
se acordó el traspaso de puntuales competencias
penales a la Ciudad de Buenos Aires, a partir de
la celebración y puesta en vigencia del Convenio
de Transferencia Progresiva de Competencias
Penales (62), mediante el cual el fuero contraven-
cional y de faltas local resultaba competente para
entender en los delitos de tenencia y portación
de armas de uso civil y su suministro a quien no
fuera legítimo usuario, cometidos en el territorio
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (aun los
atribuidos a personas menores de edad).
La siguiente etapa se inició con la sanción de
la ley 26.357 que aprobó el segundo Convenio de
(61) Juzgado Nacional de Menores n° 5, Secretaria N° 13,
causa nª 12.693, “S. E.”, rta. el 19/10/07.
(62) Ratificado por la ley nacional 25.752 (sancionada el
2/7/03, promulgada de hecho el 25/7/03 y publicada en el
B.O. el 18/7/03) y por la ley 597 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Recuérdese que al presente la justicia local
no posee tribunales funcionalmente especializados para
resolver los asuntos que involucren a niños en conflicto
con la ley penal, aunque sí con normas especiales de pro-
cedimiento (ley 2451, “Régimen Procesal Penal Juvenil de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, sancionada el 3/10/07,
promulgada de hecho el 8/11/07 y publicada en el B.O. de
la Ciudad Autónoma el 13/11/07).
 DPyC Penal Juvenil
Transferencia Progresiva de Competencias Pena-
les de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (63).
Se desarrollaron en consecuencia en la jurispru-
dencia tres posturas, en las cuales y con diversos
matices, se tensionó el principio de especialidad
en la organización judicial y en los procedimientos
aplicables, marcándose las diferencias entre la
justicia nacional de menores y la penal, contraven-
cional y de faltas de la Ciudad de Buenos Aires.
V.2.1. La situación durante la vigencia de la ley
10.903
La primera situación se refería a la ponderación
normativa entre la ley local 114 y la ley nacional
10.903, en cuanto a cuál de las dos era más efec-
tiva para proteger los derechos de los justiciables
menores de edad, y qué influencia tenía la orga-
nización especializada de la justicia.
De manera unánime, la Cámara de Apelaciones
competente de la Ciudad de Buenos Aires se pro-
nunció respecto de la competencia de la justicia
local aunque su organización no fuera especiali-
zada: “[L]a Juez, al declararse incompetente, no
solo quita a este fuero la competencia otorgada
por ley, sino también sustrae su juzgamiento a la
jurisdicción local. Siendo ello así, no corresponde
que un Juzgado Nacional de Menores intervenga
en el conocimiento de esta causa cuyo objeto
procesal se conforma con un delito para el que
resulta competente el fuero Contravencional y
de Faltas” (64). En definitiva, la ley local era la
adecuada, aunque fuera aplicada por juzgados no
especializados en la temática (65).
(63) Sancionada al 28/2/08 y publicada en el B.O. del
31/3/08.
(64) Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I,
causa n° 2162-JC/2005, “T., R. s/inf. art. 189 bis CP”, del 4/6/05,
voto de los Jueces VÁZQUEZ, SÁEZ CAPEL y MARUM. De tal
modo con “[l]a ley 114 se pretendió consagrar un régimen
legal respetuoso tanto de los principios, como garantías y
derechos inalienables de los niños y jóvenes, acercándose
en mayor medida a los postulados de la Convención sobre
los Derechos de los Niños” (Cámara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Sala II, causa n° 152-00-CC/2005, “R., F. E.
s/inf. art. 189 bis del C.P. - Apelación”, del 6/7/05, voto de los
Jueces BOSCH y BACIGALUPO, entre otros).
(65) Y desde la propia justicia nacional se consolidó tal
postura —repetida luego en contiendas similares— al concluir
que la remisión de las actuaciones a la justicia local, aunque
172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
V.2.2. La sanción de la ley 26.061
El cuadro descripto varió de modo considerable
con la sanción de la ley 26.061, que en una de sus
consecuencias inmediatas derogó explícitamente
a nivel federal la ley 10.903 (aunque esta ya había
sido abolida a nivel local de la Ciudad de Buenos
Aires por la ley 114 en el año 1998) (66). El quid
de la cuestión radicaba entonces en determinar si
existían los órganos judiciales especializados en el
ordenamiento procesal de la justicia nacional de
menores o la local de la Ciudad de Buenos Aires y
si el desarrollo de las garantías procesales aplica-
bles adquiría una relevancia tal que pudiera obviar
otras cuestiones en la aplicación del principio de
especialidad funcional.
Respecto de la primera cuestión, se resolvió
que el fuero nacional de menores soportaba ob-
jeciones en cuanto a su carácter de especializado
y no exclusivo —que afectaba en consecuencia tal
principio—, ya que conocía en todas las causas en
donde intervenía un imputado menor de edad
como autor de delito y de todos los adultos que
hubieran participado en el mismo hecho (67). Así,
resultaba evidente que ni en el ámbito nacional ni
en la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
no contara con jueces especializados, no afectaba el principio
de especialidad en la organización judicial, ya que todas las
garantías procesales específicas se hallaban recogidas en las
normas locales aplicables (Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, cau-
sa n° 26.790, “P., J. C.”, del 3/8/05, voto de los Jueces GONZÁLEZ
y GARRIGÓS DE RÉBORI, entre muchos otros).
(66) BELOFF, Mary, “Constitución y derechos del niño”,
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio
B. J. MAIER. Compilador, David BAIGÚN et al, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 789.
(67) “[L]a actual competencia atribuida al sistema penal de
personas menores de edad, en base a la actual redacción del
art. 24 de la ley 24.050 arrastra un error sistemático y metodo-
lógico que ha llevado la situación actual de la justicia penal
de menores a una paradoja: el dispositivo judicial-penal de
menores conoce en la investigación y juzgamiento de meno-
res y mayores de edad vinculados en la misma hipótesis de-
lictual, violando de esta manera la especialidad del régimen
minoril reconocido por las más recientes teorías nacionales
e internacionales; y, por lo demás, contrariando lo normado
en el art. 28 del Código Procesal Penal de la Nación que, con
buen criterio, fija la competencia de los Tribunales Orales
exclusivamente en el juzgamiento de menores de dieciocho
años de edad” (Cámara de Apelaciones en lo Contravencional
y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II,
causa n° 13570-00/CC/2006, “A., M. A. s/inf. art. 189 bis CP
- APELACIÓN”, del 22/9/06, voto de los Jueces BOSCH, DE
LANGHE y BACIGALUPO).
 DPyC
Aires existía una justicia penal de menores que
cumpliera con los requisitos de especificidad y
exclusividad funcional.
La segunda cuestión a dilucidar fue qué orga-
nización judicial protegía con mayor alcance los
derechos y garantías de los niños sometidos a
proceso penal. Para la jurisprudencia, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires contaba con un orde-
namiento más elevado que la jurisdicción nacio-
nal y respondía de manera más efectiva a los es-
tándares internacionales en materia de protección
de los derechos de la infancia en el sistema penal
(68). Por otra parte, si bien la ley nacional 26.061
contenía algunas garantías de procedimiento (69)
se entendió que las mismas carecían del nivel de
protección de derechos y exigibilidad que preveía
el artículo 12 de la ley 11.470 (70).
De esta forma se concluyó que la legislación de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por todas
las garantías reconocidas a los imputados menores
de edad, protegía de manera más efectiva esos
derechos, aunque no contara con los órganos
judiciales especializados en la temática (71).
(68) Ley 114, artículo 11.
(69) Ley 26.061, artículos 19 y 27.
(70) “[Son] estas ventajas comparativas del ordenamiento
citadino las que en miras de tutelar el interés superior del
niño habilitan a hacer lugar al reclamo de las apelantes, pues,
en términos del art. 41 de la CDN, se trata de disposiciones
recogidas en el derecho local que resultan más conducentes
para la realización del los contenidos fundamentales del Tra-
tado. Desde esta óptica, la existencia de una ´especialidad´
foral —que para algunos casos, como se dijo, aparece sólo
nominalmente estatuida— no puede resultar determinante
para decidir la cuestión, pues tal orientación traería ineludi-
blemente la afectación de la vigencia del resto del arco tuitivo
diseñado en el cuerpo en estudio” (Cámara de Apelaciones
en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala II, causa n° 13570-00/CC/2006, ya cit.).
(71) Sin perjuicio de aisladas excepciones: “[E]l recu-
rrente criticó la decisión adoptada por entender que pese
a la transferencia de competencias a favor de la justicia
local, el fuero de menores era el de mayor especialidad y
resguardaría en mayor medida los intereses de su pupilo, lo
que justificaba que continuara su intervención (artículo 29
del Código Procesal Penal de la Nación y 40.3 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño) [...]. Discrepamos con la
solución adoptada ya que acreditada la condición de menor
de C. A. R. es razonable que el fuero especial intervenga
en el caso dado que existen delitos no transferidos a la
justicia de la Ciudad de Buenos Aires, y esta carece de uno
específico en la materia que esté directamente orientado al
aseguramiento y resguardo de los derechos que atañen a
los niños/as de acuerdo a las leyes 22.278 —modificada por
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 173
Martiniano Terragni
V.3. La aplicación de las leyes federales y la com-
petencia del fuero nacional de menores
En la justicia en lo criminal y correccional federal
de la Capital Federal se pusieron en relieve, desde la
implementación del fuero nacional de menores en
el año 1992, resistencias a la actuación de la magis-
tratura especializada con variados argumentos.
Uno de los primeros fue el vinculado a los benefi-
cios de la unidad de los órganos jurisdiccionales (72)
encargados de la persecución penal (73).
Otro se basó en la especialización de los equipos
técnicos de la justicia juvenil, que aparecía como
un eje central del fuero de menores (74). En con-
secuencia, a la complejidad y naturaleza del bien
jurídico protegido por la ley 23.737 agregó la juris-
prudencia que se contaba con personal especiali-
zado en el trato con personas menores de edad, a
partir de la creación de la Oficina de Patronato de la
la ley 22.803—, 26.061 y la Convención sobre los Derechos
del Niño [...]. En consecuencia, en atención al principio de
especialidad previsto en el artículo 29 del Código Procesal
Penal de la Nación debe prevalecer, en las circunstancias del
caso, frente a las previsiones de la ley 26.357 que aprueba
el convenio de traspaso de competencias al ámbito de ésta
ciudad, y por ello las actuaciones deben sustanciarse ante
el Juzgado de Menores” (Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI,
causa n° 1472-2012, “R., C. A. y otro s/ competencia”, del
25/10/12, voto de los Jueces LUCINI, FILOZOF y PINTO).
(72) A partir de la sanción de la ley 26.052 varios supuestos
previstos y reprimidos en la ley 23.737 pasaron a la esfera de
las competencias provinciales (cfr. ley 23.737, artículo 34).
(73) “[L]a ley 23.737 prevé en forma clara y excluyente
la competencia de la justicia federal en todo el país para
el juzgamiento de actividades ilícitas en materia de estu-
pefacientes sin consagrar excepción alguna [...] primó de
manera particular la aspiración de unificar en un solo fuero
el juzgamiento de los mencionados ilícitos, ello en razón de
la necesidad de concentrar la actividad en la búsqueda del
perfeccionamiento de la mejor aplicación de la ley o de la
justicia contra este grave flagelo de la humanidad de hoy”
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional Federal de la Capital Federal, Sala I, reg. n° 7.831, “A.,
C. H. s/ inc. de incompetencia”, rta. el 12/2/91).
(74) De larga data ya se había expresado que “[l]os funda-
mentos expuestos para sostener tal criterio —la necesidad de
agentes capacitados en la problemática de niños y adolescen-
tes— resulta estar, dentro de las innegables carencias existentes
en esta materia, resguardada con la función encomendada
al Patronato de Menores y al Asesor de Menores, a quienes
se dio debida intervención en autos” (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, Sala I, causa n° 24.886, “Talon, Fernando”, del 5/10/93,
voto de los Jueces VIGLIANI y RIVA ARAMAYO).
 DPyC Penal Juvenil
justicia federal con competencia penal de la Capital
Federal (75), que prestaba asesoramiento y orienta-
ción técnica a los juzgados de ese fuero (76).
De modo adicional, otro elemento del debate
tuvo por objeto precisar si la magistratura especiali-
zada juvenil con sede en la Capital Federal era sólo a
los efectos de las competencias penales locales y no
alcanzaba a las federales, ya que su eminente natu-
raleza procesal la tornaba únicamente aplicable en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mas no en el
resto de las provincias que componían la organiza-
ción nacional. Para esta postura, el aparente desafío
normativo se desvanecía por cuanto uno de sus
protagonistas era una ley de alcance federal: “[l]a
competencia material del sub examen corresponde
al fuero de excepción, a mérito de lo estipulado en
el artículo 34 de la ley 23.737 y del rígido principio
contenido en el artículo 36 del Código Procesal
Penal, cuya inteligencia ha sido la de garantizar el
principio de juez natural [...]. Bajo tal perspectiva
y como ninguna afectación al interés superior del
niño se deriva de la circunstancia de que el caso sea
juzgado por un magistrado federal, habida cuenta
de las atribuciones que éstos poseen para aplicar un
régimen especial con intervención de los asesores
particulares en la materia” (77).
Se reitera que lo importante y diferenciador era
el tipo de normas que aplicaba el juez cuando de
imputados menores de edad se trataba (78): aquí
(75) Acordadas Nº 17 y 33/79 de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal.
(76) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa
n° 8.789, “P., D. L. s/competencia”, del 22/11/07, entre
muchos otros.
(77) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala VII, causa n° 33.103,
“S., N. A.”, del 15/11/07, voto de los Jueces CICCIARO, BONO-
RINO PERÓ y POCIELLO ARGERICH, entre muchos otros.
(78) Un punto respecto del cual no se relevaron disiden-
cias tuvo que ver con la aplicación de las leyes federales
de acuerdo al lugar de la comisión del delito: “[L]a Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que en los delitos come-
tidos en establecimientos del Estado Federal, es la justicia
de excepción quien mejor se encuentra habilitada para
investigar, más aún cuando no se puede descartar que
el accionar desplegado por los menores haya afectado el
normal funcionamiento de la institución. Se resuelve que
debe continuar interviniendo el Juzgado Federal” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala VI, causa n° 32.765, “V., J. E.”, del 6/7/07,
voto de los Jueces BUNGE CAMPOS y BRUZZONE).
174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
sí se ponía en juego el principio de especialidad,
pero sólo en su faz normativa (79).
(79) En paralelo a lo ocurrido en la justicia nacional en
lo criminal y correccional federal de la Capital Federal,
la justicia nacional en lo penal económico de la Capital
Federal también se expidió sobre la aplicación del Código
Aduanero en relación a las personas menores de edad. En
primer término, antes de la reforma del Código Procesal
Penal de la Nación del año 1992 y la creación de los Juz-
gados Nacionales de Menores en el ámbito de la Capital
Federal se entendió que: “[A]unque el secuestro de mer-
cadería que presuntamente configuraría contrabando y
que origina la causa, involucraría a un menor de edad al
cual sería aplicable el régimen de la ley 10.903, que regula
la materia, ello no obsta a que la aplicación de dicha ley lo
sea por el juzgado en lo Penal Económico, que debe seguir
entendiendo en la causa, el cual declinara su competencia
en favor de la justicia Criminal de Instrucción” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala 3,
causa n° 30.493, “M., R. M. Contrabando”, del 9/8/91, voto
de los Jueces SUSTAITA y LANDABURU). Aquí se puede
observar una notoria preponderancia de la norma aplicable
(la ley 10.903) por sobre la organización de los tribunales
especializados.Pero la incorporación de la CDN a la Cons-
titución Nacional actualizó la interpretación respecto que
el país asumió la obligación de suministrar a un órgano
jurisdiccional especializado el conocimiento procesal sobre
toda persona menor de edad acusada de cometer un delito.
En esta diferente postura, “[L]a calidad de menor del autor
de un hecho delictivo, más allá del delito atribuido, adquiere
relevancia a los efectos de determinar cuál será el órgano
jurisdiccional que deberá entender en su juzgamiento,
más aún teniendo en consideración la especificidad de
la competencia de los Tribunales Orales de Menores para
entender en las causas donde resulte imputado un menor
de edad, deberán siempre conocer los Tribunales que estén
organizados para juzgar a los mismos” (Tribunal Oral en lo
Penal Económico n° 3 de la Capital Federal, causa n° 204,
“K., L s/contrabando de estupefacientes”, del 1/7/98, voto
de los Jueces OLIVA HERNANDEZ, GANDOLFI y ACUÑA).
En contraste con el fallo anterior, aquí el punto central a
definir se refería a cuál era el órgano que regulará el pro-
cedimiento penal que involucra a personas menores de
edad.En una interpretación que intentó aunar la CDN con
el Código Procesal Penal de la Nación se resolvió que “[Esta
competencia] no es alterada en razón de que su autora es
una menor, por cuanto los únicos casos que alteran esa
regla general se encuentran constituidos por los supuestos
extraordinarios de competencia originaria de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación. Así en este orden de ideas
puede dejarse aclarado que la ley 23.984, ratificatoria de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, no
modifica en modo alguno las reglas de competencia regidas
por la ley procesal nacional; de modo que no existe óbice
alguno para que la justicia en lo penal económico asuma
el juzgamiento de delitos cometidos por menores de edad,
cuando, como en el caso de autos, resultan competentes
tanto en razón de la materia como el territorio” (Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala II, causa n° 2.056, “K., L. s/
competencia”, del 10/2/99, del dictamen del Fiscal General
al que se remitieran los Jueces MADUEÑO, FÉGOLI y MIT-
CHELL).Es decir, las cuestiones a resolver eran idénticas
que las analizadas al tratar el principio de especialidad en
la organización judicial del fuero federal en lo criminal y
 DPyC
Y como podrá apreciarse fueron también en-
contradas las opiniones relevadas de los jueces,
en una clara dicotomía entre la prevalencia de las
normas o de los órganos judiciales en el proceso
penal seguido a personas menores de edad.
V.3.1. Un nuevo debate sobre las leyes federales
y la justicia nacional de menores en el ámbito de
la Capital Federal.
La definitiva etapa de la discusión acerca del
principio de especialidad que actualizó el valor
normativo de la CDN se originó en el fuero penal
federal de la Capital Federal. En tal sentido, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal esta-
bleció la necesidad de garantizar el principio de
justicia especializada también en la aplicación de
la ley 23.737, al resolver en distintas contiendas de
competencia a favor de la intervención del fuero
nacional de menores de la Capital Federal.
Este tribunal de Alzada consideró que era “[d]
esacertado supeditar la efectivización del principio
de que los menores de edad sean juzgados por tri-
bunales especializados a una eventual modificación
de las reglas de distribución de competencia que
contiene la ley procesal, toda vez que correspon-
de también a los tribunales locales el deber de
adoptar las medidas necesarias para evitar que el
Estado incurra en responsabilidad internacional
por incumplimiento de un tratado [en referencia a
la CDN]” (80).
Tal decisión consideró que si bien la ley 23.737
establecía la competencia federal (artículo 34) era
el Código Procesal Penal de la Nación el dispositi-
vo legal que permitía cumplir con el compromiso
asumido por el Estado, al sujetar a las personas
menores de edad a una justicia especializada sin
importar si se trataba de la materia federal o la
común la afectada en esa causa penal (81).
correccional de la Capital Federal respecto de si la minoría
de edad del imputado era un dato relevante al momento de
asignar la competencia.
(80) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II, causa n°
22.821, “Incidente de incompetencia de L., Y. A.”, del 28/12/05,
voto de los Jueces CATANNI, IRURZUN y LURASCHI.
(81) Luego de la sanción y reglamentación de la ley 26.061,
que derogó de manera expresa a nivel federal la ley 10.903, la
restante Sala de la misma Cámara Federal de la Capital Fede-
ral revalidó este criterio: “[E]l modo más adecuado para que
sean efectivamente respetados los derechos constitucionales
de los menores y de que se concrete el tratamiento especial
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 175
Martiniano Terragni
Nótese que en estos decisorios el principio de
especialidad en términos de trato diferenciado
abarca a los tribunales, a las normas de fondo y
al procedimiento aplicable cuando se juzga a una
persona menor de edad, con interpretaciones
sobre el punto que postulaban, en un variado aba-
nico de opciones, también la aplicación directa de
las normas internacionales que regulan el proceso
penal seguido a las personas menores de edad.
Dos argumentos permiten complementar este
cuadro: “[L]a ficción a la que recurre el Sr. Fiscal de
Cámara, de que el Juez Federal según la toga que
vista puede duplicarse o triplicarse para ejercer
distintos roles, desatiende precisamente el punto
en discusión que es la imposibilidad de transfor-
mar artificialmente un mismo fuero según halla
(sic) o no menores involucrados” (82) y “[s]i bien
la justicia penal federal, cuenta con órganos espe-
cializados de asistencia de personas menores de
edad, es un fuero cuya competencia se encuentra
dirigida, esencialmente, a juzgar delitos cometidos
por adultos. Esta situación es ostensible y, de por
sí genera un perfil que aún cuando pretenda ser
mitigado por la presencia de oficinas y patronato
de menores, no logra ponerse a la altura de un
fuero especial para el trato del menor [...]. El
cumplimiento de los principios sentados por los
tratados internacionales reclama mucho más que
la asistencia por parte de personal especializado
en la materia brindado por la oficina de Patronato
de esta Cámara de Apelaciones” (83).
que requieren por su condición, es que sea un tribunal
especializado el que se ocupe de su problemática. Resulta
indispensable hacer uso de esa ‘justicia especializada’ con es-
tructura y procedimientos específicos para aquellos conflic-
tos que se susciten, con preeminencia a si se trata de materia
federal o común la comprometida, máxime cuando se cuenta
con juzgados nacionales creados a tal fin” (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal, Sala I, causa n° 38.655, “A., W. D. s/apela
procesamiento por infracción a la ley 23.737”, del 10/4/06,
voto de los Jueces FREILER, CAVALLO y VIGLIANI).
(82) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, Sala I, “G. de M., D. H.”, del 3/10/06,
voto de los Jueces CAVALLO y FREILER.
(83) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, Sala I, causa n° 45.464, “R. J. s/
procesamiento”, del 5/6/12, del voto en disidencia del
Juez FREILER. Para concluir el citado magistrado con
contundencia: “[N]o se trata de que existan órganos juris-
diccionales que se especialicen en la problemática delictiva
juvenil, a través del asesoramiento interdisciplinario que
requiere la particularidad de esta materia, sino que existan
órganos que se encarguen exclusivamente de esa cuestión
 DPyC Penal Juvenil
El punto nodal de estos fallos es el recono-
cimiento de que el fuero federal es un fuero orien-
tado al juzgamiento de personas adultas (84).
V.3.2 Los parámetros de interpretación del
principio de especialidad en la justicia federal de
la Capital Federal.
La Cámara Nacional de Casación Penal (o
Cámara Federal de Casación Penal) reconoció
desde sus orígenes y con diferentes argumentos
la jurisdicción especializada en relación con las
personas menores de edad. Pero al tratarse de
supuestos de competencia de la justicia federal o
de la justicia nacional en lo penal económico, la
interpretación mayoritaria en ese tribunal fue en
sentido contrario a la intervención de los jueces
nacionales de menores de la Capital Federal.
En este razonamiento, la competencia sobre la
materia juzgada desplazaba la especial situación
jurídica de la persona imputada en cuanto al prin-
cipio de especialidad en la organización judicial:
“[L]os jueces federales en lo criminal y correccional
tienen, en cuanto a los delitos de su competencia
en los cuales resultan imputados menores de edad
frente a la ley penal, el carácter de magistrados
y que así eviten el ingreso en sistemas de control formal
previstos para adultos con la etiqueta que ello de por sí
conlleva. No de otro modo puede entenderse la referencia
a órganos específicos distintos de los correspondientes a
los mayores de edad”.
(84) En sentido contrario, “[S]ostuvo el Sr. Fiscal que no
se encuentra afectado en autos el principio de ‘especialidad’
invocado en las resoluciones puestas en crisis, puesto que
por expresa disposición legal, el magistrado federal actuante
posee la calidad de Juez de Menores [...]. Han intervenido
la Asesora de Menores del juzgado, la Prosecretaria de Me-
nores de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín y
el Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional” (Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala I, causa n° 10.195, “M., A.
R. s/recurso de casación”, del 17/10/08, voto de los Jueces
RODRÍGUEZ BASAVILBASO y CATUCCI). En disidencia
planteó el Juez MADUEÑO que “[e]s necesario indicar que a
fin de dar una respuesta a la problemática que se suscita no
debe soslayarse a la hora de resolver la Convención sobre
los Derechos del Niño y en el ámbito local ley 26.061. Es
esa inteligencia que la resolución adoptada en esta causa
se ajusta a la Convención Sobre los Derechos del Niño y
a la ley 26.061, puesto que es dentro de la órbita del fuero
de familia —en el marco de los procesos denominados de
protección de personas— donde se puede encontrar una
respuesta a la actual situación de A. M., ello debido a que
el juez federal a cargo de su tutela, no prevé funciones asis-
tenciales, sino que su actuación se circunscribe a cuestiones
de naturaleza penal”.
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
específicos, de modo que no se advierte que su
intervención en tales casos transgreda normativa
interna o supranacional alguna, ni que pueda
acarrear responsabilidad internacional del Estado
argentino por incumplimiento de disposiciones
convencionales de las que es parte” (85).
Este criterio, el de otorgarle carácter de Jueces
de Menores a los magistrados del fuero criminal
y correccional federal de la Capital Federal, se vio
reforzado en infinidad de contiendas de compe-
tencia posteriores (86). Sucesivos resolutorios
agregaron argumentos que permitieron consoli-
dar el criterio normativo por sobre la especialidad
funcional, es decir hacer primar a la aplicación
de las normas por sobre la organización judicial
especializada (87).
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación había resuelto en infinidad de plan-
teos anteriores que si entre dos magistrados se
planteaba un conflicto de competencia y ambos
se encontraban en análoga situación legal para
asumir la función tutelar del imputado menor de
edad, en la elección debía ponderarse cuál de ellos
se halla en mejores condiciones para alcanzar la
protección de sus derechos (88).
Pero no se había expedido el Máximo Tribu-
nal sobre la asignación de competencia en la
investigación del delito entre dos jueces, uno del
(85) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa n°
7.536, “L., Y. A., s/competencia”, del 7/9/06, voto de los Jue-
ces MADUEÑO, RODRÍGUEZ BASAVILBASO y CATUCCI.
(86) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa n°
8.551, “P., P. L. y otro s/ recurso de casación”, del 13/08/08,
voto de los Jueces MITCHELL, YACOBUCCI y GARCÍA;
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa n°
8.119, “R., C. S. s/competencia”, del 30/5/07, voto de los
Jueces RIGGI, LEDESMA y TRAGANT; Cámara Nacional de
Casación Penal, Sala IV, causa n° 11.033, “F., M. s/recurso
de casación”, del 11/11/09, voto de los Jueces GONZÁLEZ
PALAZZO y HORNOS; entre muchos otros.
(87) “[L]a existencia de Jueces de Menores y jueces fede-
rales se debe a una distribución de competencias y no a una
cuestión de especificidad en los términos del art. 40.3 de
la CDH y 5.5 CADH, y puesto que el legislador ha decidido
mantener en el fuero federal los delitos relacionados con los
estupefacientes, corresponde en el caso declarar la compe-
tencia de la justicia federal” (Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala II, causa n° 8.551, “P., P. L. y otro s/recurso de
casación”, rta. el 13/8/08, del voto del Juez GARCÍA con
adhesión de los Jueces YACOBUCCI y MITCHELL).
(88) Fallos 315:752; 322:328; 323:2388, entre muchos
otros.
 DPyC
fuero especial de menores y otro ordinario con
competencia penal. Puede señalarse por su rele-
vancia un aislado precedente (resuelto entre una
importante cantidad de contiendas de igual tenor
relacionadas con la transferencia de competencias
penales de la justicia nacional a la justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en el cual la
singularidad estuvo dada porque intervenía en la
contienda un Juzgado Nacional de Menores de la
Capital Federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
resolvió entonces estos conflictos de un modo
similar, al entender que “[L]as leyes modificatorias
de la jurisdicción y competencia, aun en casos
de silencio, se aplican de inmediato a las causas
pendientes. Ello es así porque la facultad de cam-
biar las leyes de forma pertenece a la soberanía,
y no existe derecho adquirido a ser juzgado por
un determinado procedimiento, pues las normas
procesales y jurisdiccionales son de orden público,
especialmente cuando estatuyen acerca de la ma-
nera de descubrir y perseguir delitos” (89).
En este camino el Máximo Tribunal se expidió a
posteriori respecto de la relevancia que en el proceso
penal juvenil tienen las normas especiales aplica-
bles: “[D]icha regla tiene por fin evitar el daño que
pueda ocasionarse a tales personas por la utilización
automática de procedimientos que están diseñados
para las adultas y que, por ende, no toman en cuenta
las necesidades y características que el grupo prote-
(89) Fallos 327:3984, voto de los Jueces PETRACCHI,
BELLUSCIO, BOGGIANO, ZAFFARONI y HIGHTON DE
NOLASCO. En uno de los decisorios se alcanzó a realizar
una distinción en el dictamen del Procurador Fiscal por
tratarse el imputado de una persona menor de edad,
aunque la solución postulaba derivar las actuaciones a la
justicia local que no contaba con órganos jurisdiccionales
especializados: “[N]o paso por alto que en este caso a
diferencia de aquél, el imputado es menor de edad y que
según la jurisprudencia del Tribunal resulta incompatible
con los propósitos de tutela y protección perseguidos por
la ley 10.903, sustraer a los menores de la jurisdicción de
los jueces que cuentan con una estructura adecuada para
cumplir a su respecto con los postulados de la legislación
dictada en su beneficio [...]. Sin embargo, entiendo que
la solución que habré de proponer no desconoce esos
principios, pues el artículo 58 del Capítulo XIV de la ley 12
de la Ciudad de Buenos Aires, establece el procedimiento
especial aplicable a los menores de edad imputados por los
delitos cuya transferencia fue dispuesta por las leyes 597 y
25.752” (S.C. Comp.1473 L. XL, “P., A. M s/ portación de
arma de uso civil y resistencia a la autoridad”).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 177
Martiniano Terragni
gido por la Convención [la CDN] no comparte con
ellas” (90).
Sin perjuicio de señalar que en muchos prece-
dentes los agravios basados en el incumplimiento
de las normas de la CDN habilitaba la vía extraor-
dinaria, (91) respecto del principio de especialidad
en la organización judicial no se adoptó igual
temperamento (92).
En síntesis, se abrió un sendero que resultaría de-
finitorio sobre otro eje de trabajo (y sus correlativos
interrogantes), en una contienda de competencia
entre un juez provincial (Entre Ríos) y un juez fe-
deral —la referencia tiene su razón de ser en que la
situación en la Capital Federal era sustancialmente
diferente, ya que los jueces que integraban esta
judicatura revestían el mismo carácter nacional—
(93). Al estudiar la cuestión, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación entendió en el precedente
“Latrónico” que “[E]n la medida que se encuentre
asegurado ese régimen especial [aplicable a los
imputados menores de edad], pierde trascendencia
en el plano internacional la organización interna de
los tribunales, pues la aplicación de los principios
en materia de menores no puede confundirse con
la competencia, determinada esta última, por la
forma de organización estatal surgida de la Cons-
titución Nacional” (94).
(90) Fallos 328:4343, del considerando 19 del voto de los
Jueces PETRACCHI, HIGHTON DE NOLASCO, MAQUEDA,
ZAFFARONI y LORENZETTI. Esa singularidad normativa
implicaba un trato diferenciado en relación a los adultos en
el marco de un proceso penal, con una esencial salvedad: “[P]
artiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de
que los menores cuentan con los mismos derechos consti-
tucionales que los adultos, no debe perderse de vista que
de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la
infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente
igual que los adultos [...] los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos, menores y adul-
tos, y tienen además derechos especiales derivados de su
condición, a los que corresponden deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado” (Fallos 328:4343, del conside-
rando 32 del voto de los Jueces PETRACCHI, HIGHTON DE
NOLASCO, MAQUEDA, ZAFFARONI y LORENZETTI).
(91) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa
n° 8.810, “Saucedo, Juan Ramón y otro s/ recurso extraor-
dinario”, del 19/8/09, voto de los Jueces DIEZ OJEDA y
GONZÁLEZ PALAZZO, entre muchos otros.
(92) L. 1237. XLII. Recurso de hecho, “L., Y. A. s/ tenencia
de estupefacientes”, causa n° 29.047C.
(93) Fallos 302:914 y 321:2434, entre muchos otros.
(94) Fallos 331:2720, del dictamen del Procurador General
al cual se remitiera el más Alto Tribunal con los votos de los
 DPyC Penal Juvenil
El criterio de la especialidad normativa de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación fue repro-
ducido a posteriori por la propia Cámara Nacional
de Casación Penal en contiendas de competencia
al decidir el envío de las actuaciones por infracción
a la ley 23.737 a la justicia federal (95).
Empero, y sin recoger los argumentos de
tribunales inferiores en pos de la especialidad
funcional, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de manera clara profundizó el modelo de
preeminencia normativa en cuestiones penales
con imputados menores de edad al resolver que
“[S]según surge de las constancias del expediente,
los imputados fueron encontrados en poder del
automóvil robado en el que transportaban las
sustancias estupefacientes y las armas de fuego
[...] aun cuando no haya sido materia de discusión
en la presente contienda, no puede soslayarse que
Jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO, PETRACCHI,
MAQUEDA y ZAFFARONI. Se había sostenido también en
el dictamen del Procurador General que “[E]n la medida en
que cuenta con los medios necesarios a esos fines. Por otro
lado, su limitada jurisdicción, no exime a sus magistrados de
la obligación de aplicar la legislación específica que rige para
los procesos en que son parte los menores de edad, que según
doctrina de V.E. está conformada por la Constitución Nacional,
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.
(95) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa n°
11.033, “M., C. M. s/ recurso de casación”, del 20/10/09, voto
de los Jueza LEDESMA al que adhirieron por sus argumentos
los Jueces RIGGI y CATUCCI, entre otros. Sin embargo y en
paralelo se entendió también que la regla de solución aplica-
da no correspondía a la realidad jurídica de la Capital Federal,
y al marcar las diferencias del caso “Latrónico” con estos
conflictos de competencia, se expresó que en este precedente
la contienda de competencia se había originado entre un
Juzgado de Menores provincial (ciudad de Paraná, provincia
de Santa Fe) y un juzgado federal; pero en la Capital Federal
“[l]os tribunales federales y los Tribunales de Menores per-
tenecen a la misma justicia nacional, de conformidad con
lo prescripto en el art. 2 de la ley 24.050, y, en consecuencia,
no se ha establecido una norma similar a la prevista para
las provincias ‘reconociendo así, clara e indudablemente,
la competencia que los Tribunales de Menores tienen en la
materia en el territorio federal’ [...] el Estado se encuentra
obligado a garantizar, como bien pone de resalto la Comisión
Interamericana, no solo un régimen legal específico, sino
también la creación de órganos jurisdiccionales especializa-
dos en los que se desarrolle un proceso especial en el que se
aseguren a los niños los derechos que la citada Convención
les confiere” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV,
causa n° 11.033, “F., M. s/ recurso de casación”, del 11/11/09,
del voto en disidencia del Juez DIEZ OJEDA).
178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
escindir la investigación de los hechos atribuidos a
A. C. M. C., dándole intervención a su respecto a la
justicia de menores, importa el riesgo de incurrir
en pronunciamientos contradictorios. Toda vez
que el magistrado federal está en condiciones de
alcanzar la protección integral de los derechos del
niño [...] aplicando los principios que se derivan en
materia internacional en beneficio de las personas
menores de edad, la justicia de menores deberá
ceder su intervención en su favor” (96).
Se sentó en definitiva las bases de un sólido prin-
cipio de especialidad normativa, al minimizarse
los órganos judiciales encargados del juzgamiento
de niños en conflicto con la ley penal.
VI. A modo de conclusión
La protección especial a la infancia reconocida
por la comunidad internacional fue recogida
desde los primeros instrumentos internacionales
de derechos humanos, en un proceso que se con-
solidó de manera paulatina a través de posteriores
tratados y convenciones, hasta culminar, como un
eslabón más, con la sanción de la CDN.
Este trato diferenciado se manifiesta en el proce-
so penal a través de una doble aplicación del prin-
cipio de especialidad; normativa y funcional.
Con base en la tardía irrupción de los tratados de
derechos humanos en los discursos judiciales y las
prácticas forenses el perfil de la justicia nacional de
menores se modificó abruptamente. El tomado para
este trabajo como hito profundo de la investigación
jurisprudencial, es decir la transformación judicial
penal producida a nivel de las jurisdicciones nacional
y federal como consecuencia de la reforma procesal
penal del año 1992, consolidó ya de manera definiti-
va en la estructura judicial el modelo de Juzgado de
Menores con una única competencia penal.
Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya
no resulta relevante qué órgano judicial interviene
en los procesos judiciales penales seguidos a las
personas menores de edad sino las normas espe-
cíficas que se aplican en esos supuestos. Esta con-
clusión pone en duda la continuidad de la Justicia
de Menores como un apartado de la magistratura
general, al asimilarla —con muy ligeros matices
diferenciales— a la justicia penal de adultos. u
(96) Fallos 332:1457, de los considerando 5°, 6° y 7° del
voto de Jueces LORENZETTI, HIGHTON DE NOLASCO,
PETRACCHI, MAQUEDA y ARGIBAY.
Delitos Informáticos
 DPyC Delitos Informáticos
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL
Promoción de la corrupción de menores. Sentencia
condenatoria. Envío de mensajes con contenido
sexual a un niño mediante una dirección de correo
electrónico. Grooming. Inconstitucionalidad del
art. 12, segunda parte, del Cód. Penal.
Hechos: Los padres de una menor denun-
ciaron que su hija había recibido mensajes
instantáneos con contenido sexual y lenguaje
obsceno en su dirección de correo electróni-
co. Asimismo, luego se confirmó que había
recibido correos en los cuales se adjuntaron
fotografías de menores realizando actividades
sexuales explícitas. El Tribunal en lo Criminal
condenó al imputado a la pena de prisión por
el delito de promoción de la corrupción de
Grooming y CDN: algunas
reflexiones
POR Silvina Andrea Alonso
Sumario: I. Introducción. — II. Los
hechos. — III. Breves reflexiones. —
IV. Conclusiones.
I. Introducción
Tú un niño, yo un adulto, ¿Quieres ser mi ami-
go? (1)
(1) El adulto genera lazos emocionales, simulando
ser un niño mediante una identidad falsa, fortaleciendo
del vínculo obtiene datos del menor y mediante técni-
cas de seducción consigue que éste le envíe imágenes
de contenido pornográfico. Así se inicia el ciberacoso,
chantajeando a la víctima para obtener cada vez más
material pornográfico o tener un encuentro físico con el
menor para abusar sexualmente de él o para la trata de
personas. Cfr. MORABITO, Mario Rodrigo, La regulación
de los “delitos informáticos” en el Código Penal Argenti-
no. Nuevas tendencias criminológicas en el ámbito de los
delitos contra la integridad sexual y la problemática de
persecución penal, Doctrina La Ley online. Cita Online:
AR/DOC/1758/2011.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 181
NOTA A FALLO
menor agravada por la edad de la víctima y
su comisión mediante engaño.
1. — El imputado debe ser condenado como autor
del delito de promoción de corrupción de
menores, pues se acreditó que, mediante el
engaño de utilizar una apariencia de niña,
contactó utilizando una cuenta de correo
electrónico a una menor y le envió mensajes
con contenido sexual y lenguaje obsceno,
con evidentes fines corruptivos, al mismo
tiempo que le remitía correos con cantidad de
fotografías de niños desnudos y manteniendo
relaciones sexuales entre sí.
2. — Para que se verifique la promoción de la co-
rrupción, es suficiente que el sujeto activo rea-
lice, con conocimiento y voluntad, conductas
de connotación abusiva a sabiendas de que,
mediante sus particulares características de
ocurrencia, impulsarán —o de algún modo
incitarán— a la víctima menor a la práctica
Y así comienza la historia de este siniestro
“juego”...
De eso se trata el asunto que nos convoca:
grooming.
Intentaremos abordar la problemática que gira
en torno de las redes sociales y de la utilización de
éstas, en manos de niños.
La evolución social, como hemos indicado en
trabajos anteriores, exige el replanteo del derecho
y el abordaje en pos de la inclusión de nuevas
modalidades delictivas.
Sin lugar a dudas, gran parte de esta exigencia
respecto del avance de los medios tecnológicos.
II. Los hechos
F. L. N. resultó condenado -por el Tribunal Oral
Criminal Nº1 de Necochea- a la pena de 10 años
de prisión por resultar autor penalmente respon-
sable del delito de promoción de la corrupción
de menor agravada por la edad de la víctima y su
comisión mediante engaño.
La causa se origina a raíz de la denuncia que
efectúan los padres de L. M. (8 años de edad al
momento del hecho) al tomar conocimiento de
que su hija recibía a través de correos electróni-
 DPyC Delitos Informáticos
prematura de actos sexuales, y que, debido a
la falta de maduración física, psíquica y sexual
de esta, la condicionarán para la libre y plena
determinación de su sexualidad.
3. — El grooming debe ser definido como un proce-
so abusivo, facilitado por el uso de las nuevas
tecnologías, que implica la interacción comu-
nicacional de un adulto con un menor, a través
del despliegue de una conducta deliberada
para captar su atención y confianza, con el
objeto de obtener imágenes sexuales o lograr
un encuentro sexual.
4. — El art. 12 del Cód. Penal, en su segunda parte,
es inconstitucional, en cuanto prevé la priva-
ción de la patria potestad, de la administración
de los bienes y el derecho a disponer de ellos
para el penado, pues es contrario a los dere-
chos y garantías consagrados por el art. 18 de la
Constitución Nacional y violatorio de los arts.
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 5.6 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
cos y Hotmail Messenger envíos con contenido
sexual, donde podía verse la imagen de niños
teniendo sexo, mensajes obscenos y de contenido
libidinoso.
III. Breves reflexiones
El grooming exige la concurrencia de los siguien-
tes presupuestos para su configuración:
a.- El sujeto activo debe hacerse pasar por al-
guien del mismo sexo que la víctima.
b.- El sujeto activo debe fingir la misma edad
que su potencial víctima.
c.- El sujeto activo es un adulto.
d.- El sujeto activo desarrolla una estrategia a los
fines de ganarse la confianza de su víctima.
e.- El sujeto activo utiliza identidades falsas.
f.- El sujeto activo se vale de un juego engañoso
para introducir el tema sexual en la conversación
con su víctima.
g.- Algunos indicios del victimario consisten
en que el autor de esta modalidad tapa la cámara
web, utiliza la foto de perfil de un niño/niña de
edad similar a la de la víctima.
182 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
TCrim. Nro. 1, Necochea, 05/06/2013. - F., L. N. s/
corrupción de menores agravada.
[Cita on line: AR/JUR/91587/2013]
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al
Cliente o en laleyonline.com.ar]
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO
Tomeo, Fernando, “El ciberacoso cobra una nueva
víctima”, LA LEY 04/10/2011, 1, LA LEY 2011-E, 1376,
AR/DOC/3354/2011; González Pondal, Tomás Ignacio,
“Grooming. Proyecto de ley modificativo del Código
Penal”, Sup. Act. 23/09/2010, 1; DJ 03/11/2010, 97.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se declara inconstitucional el art. 12, segunda parte,
del Cód. Penal.
h.- Utilización de amenazas para que el niño
consienta el juego.
i.- A ello debe sumarse que el niño comienza
a sentirse perturbado, con sentimientos de an-
gustia, e intenta aislarse, todo ello generado en
razón de que se encuentra en situación de mayor
vulnerabilidad por la ausencia de madurez sexual,
motivo por el cual no tiene su psiquis preparada
para receptar y asimilar contenidos de contenido
sexual como éstos.
j.- Los adultos suelen tomar conocimiento no
porque el niño pida ayuda a los padres, sino que
éstos o aquellos más cercanos al menor comien-
zan a notar raro a éste.
l.- El contacto persigue obtener material porno-
gráfico o se pretende realizar un abuso físico.
Se exige entonces la configuración de un engaño
tendiente a la captación de la confianza del menor,
que luego presionado acepta el “juego sexual”
propuesto.
Este fallo fue dictado el 5 de junio de 2013, es
decir, que a dicha fecha no existía aún tipificado
el tipo penal del grooming. La calificación legal
en estudio fue sancionada el 13/11/2013 y pro-
 DPyC
mulgada el 04/12/2013 (2), motivo por el cual los
hechos terminaron siendo subsumidos dentro de
la calificación legal que prevé el artículo 125 del
CPN párrafo segundo y tercero, en razón de que
el principio de la aplicación temporal de la ley
penal, obliga a aplicar la ley vigente al momento
del hecho.
Una ardua tarea resta por delante, para que la
aplicación de esta calificación resulte exitosa.
Si bien hemos señalado algunos desaciertos de
su redacción como son:
-la ausencia de agravantes de parentesco, mo-
dalidad, etc.;
-la ausencia de aumentos de penas por con-
sumación de algunos de los delitos contra la
integridad sexual;
-la ausencia del elemento normativo etario tan-
to en relación con el sujeto activo como pasivo;
-la vaguedad del término empleado como verbo
típico;
-el adelantamiento punitivo del Estado;
-conflictos en relación a los delitos de propia
mano;
-la ausencia de la reconceptualización de la idea
tradicional de intimidad;
-delitos “intra-red” vs. “delitos-intramuros”.
La aplicación de esta novedosa modalidad exige
la capacitación de los operadores judiciales como
así también de los abogados, comenzando por
el aprendizaje de la conservación de la prueba
virtual, como dato de color.
No obstante ello, y al estar involucradas víctimas
menores, deviene indispensable la aplicación de
preceptos propios en materia de niñez, bajo los
principios rectores de la Convención de Derechos
(2) Artículo 131: “Será penado con prisión de seis (6)
meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunica-
ciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnología de transmisión de datos, contactare a una per-
sona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier
delito contra la integridad sexual de la misma”.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 183
Silvina Andrea Alonso
del Niño y demás instrumentos concordantes en
la materia.
Veamos entonces algunos de los principios que
deberán tenerse presentes:
a.- Interés superior: En primer lugar, al resultar
la víctima un niño, nos encontramos con que todo
tipo de decisión judicial deberá ser resuelta en
resguardo del interés superior del niño.
A raíz de ello es que el juzgamiento de los ca-
sos de grooming con o sin resultado consumado
contra la integridad sexual deberían seguir obli-
gatoriamente un procedimiento especial para la
realización del proceso de juicio.
Es decir, el Estado debe garantizar que todas
las medidas que se tomen sean las mejores para
los niños afectados, a los fines de evitar la doble
estigmatización del menor, quien se verá afectado
no sólo por el hecho en sí, sino también por su
participación recordando el suceso en el marco
de un proceso penal.
b- Aplicación de Cámara Gesell: otro tema no
menor a tener en cuenta, a partir de la incorpo-
ración de la figura en análisis, es que devendrá
indispensable la aplicación del artículo 250 bis del
CPPN, es decir, que al resultar el niño víctima de un
delito contra la integridad sexual, puesto que así lo
ha regulado el legislador, sus testimonios deberán
ser realizados través de psicólogos especializados
en materia de niñez y mediante la implementación
de declaración por cámara Gesell.
Sin embargo, debemos realizar una salvedad en
relación con el procedimiento precedentemente
expuesto.
La normativa vigente establece su aplicación
únicamente si al momento de prestar declaración
el niño víctima tiene menos de 16 años.
Advertimos así que dicho límite etario se erige
contradictorio con la CDN. (3) Este instrumento
establece que niño es toda persona menor de 18
años.
Por este motivo, sostenemos que para contri-
buir a una reforma acorde en la materia, el pro-
cedimiento debería ampliarse en concordancia
(3) Artículo 1º.
 DPyC Delitos Informáticos
con el paradigma internacional que en materia
de niñez ratificó la Argentina.
c.- Derecho a ser oído (4):
Este instituto es conceptualizado del siguiente
modo: “El derecho del niño a ser oído contempla la
oportunidad de expresar su opinión en cualquier
procedimiento en el cual se discutan sus derechos,
siempre que esté en condiciones de formarse un
juicio propio. Este elemento es angular para el de-
bido proceso del niño, a fin de que sea leído como
una instancia de diálogo, en la que la voz del niño
sea tenida en cuenta, de modo de considerar que
lo que él o ella consideren respecto al problema de
que está involucrado”. (5)
Por ello, debe garantizarse el derecho del niño
víctima a expresar su opinión en el marco del
procedimiento.
Al resultar víctima, la validez testimonial del
niño en sede judicial quedará sujeta a la valoración
del juez en el caso concreto.
d.- Problema del consentimiento: En relación con
este punto debemos destacar que en los delitos
contra la integridad sexual resulta determinante
para la ausencia de su configuración la concurren-
cia de un consentimiento libre y voluntariamente,
prestado por el sujeto titular del bien integridad
sexual.
Ello conduce a que únicamente los actos sexua-
les no consentidos resulten pasibles de configura-
ción de alguna de las variantes de estas figuras.
Empero, esta cuestión resulta dificultosa, dado
que una línea muy delgada es la que determina si
nos encontramos ante un caso de Delito contra
la integridad sexual o si por lo contrario nos en-
(4) Art. 12 Convención de los Derechos del Niño (en ade-
lante CDN): 1. “Los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opi-
niones del niño, en función de la edad y madurez del niño.2.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
(5) Opinión Consultiva Nº 17 http://www.derhumanos.
com.ar/derechonino.htm.
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
NOTA A FALLO
contramos ante algún suceso de índole libidinoso
aceptado por los sujetos intervinientes.
De acuerdo con lo indicado, así pues quien
consiente, es decir, quien está de acuerdo con
el hecho, debe resultar titular del bien afectado
(integridad sexual, libertad de elección en el
compañero y modalidad de contacto sexual),
debe ser expreso, tácito o inequívocamente ma-
nifestado, en plena libertad, y ante la ausencia de
un error que afecte el conocimiento acabado del
acto, pasible de revocación en cualquier estadio
del desarrollo.
De acuerdo con lo indicado, en los supuestos de
grooming se avizora una problemática divisible al
menos, en tres escenarios posibles, a saber:
i.- El primer supuesto recae sobre aquellos casos
donde la víctima resulta menor de 13 años.
En estos casos y en virtud de la presunción iuris
et de iure que se impone en nuestra legislación,
en razón de la cual se presupone prima facie que
todo niño menor de 13 años no posee madurez
suficiente para comprender la dimensión de un
acto de índole sexual, no deberíamos siquiera pre-
guntarnos si el menor ha consentido o no el acto,
puesto la ley ya nos ha dado la respuesta: no.
Por lo tanto, nos encontramos en condiciones de
concluir que siempre que la víctima de un delito
de grooming resulte menor de 13 años al momento
del hecho, su consentimiento no será válido.
ii.- El segundo escenario, un tanto más proble-
mático, se configura en los supuestos en que la
víctima presenta entre 13 a 16 años al momento
del suceso. (6)
Esta hipótesis, se desprende de la confrontación
de esta nueva calificación legal con la figura del
(6) En disidencia a lo aquí sostenido: “Amén de lo an-
terior, otra diferencia que torna desacertada la pena, es
que, en el abuso sexual se tiene en cuenta también que
el aprovechamiento se hace contra el consentimiento del
abusado. En el grooming, tratándose de mayores de 13
años, sí hay consentimiento, al menos de mantener cierto
contacto vía electrónica. Con lo cual podemos ver también
que es más grave lo primero que lo segundo, de modo
que no pueden recibir igualdad de pena en el articulado”.
GONZÁLEZ PONDAL, Tomás Ignacio - Grooming. Proyecto
de ley modificativo del Código Penal- Cita Online: AR/
DOC/6775/2010.
 DPyC
estupro (7), que reconoce a niños y/o adolescentes
cierta capacidad para poder consentir actos de
índole sexual libre y válidamente, siempre que no
concurran los elementos de tipicidad de la figura
en cuestión.
Por lo que aquí será determinante entonces para
poder verificar si el menor contactado consiente
el intercambio con su amigo/a virtual las edades
de la víctima y el victimario involucrados.
Sin embargo, no debemos olvidar que debería
tenerse presente que al hablar de grooming ha-
blamos de error en el conocimiento de la víctima,
generado por el engaño, por la puesta en escena
que realiza el adulto, a través del perfil falso de
identidad.
iii.- El tercer escenario entre 16 a 18 años: Este
último escenario se relaciona con la exigencia por
aplicación de los instrumentos internacionales en
materia de niñez, de proteger para esta clase de
delitos a los niños hasta los 18 años de edad.
Por ello, es necesario que se resguarde a las
potenciales víctimas hasta dicha franja etaria.
De más estará decir que, a mayor edad del sujeto
pasivo, mayores serán las posibilidades de advertir
el peligro en la red y menores las posibilidades de
verse involucrados en este caso de delitos.
e.- Importancia del material probatorio: se
aconseja el resguardo de las pantallas, correos y
chat recibidos.
Para el supuesto en que el sujeto activo realice el
contacto con el menor por medio Facebook, debe
copiarse el link completo, de modo que quede
integrado en la dirección del perfil el usuario.
Debe capturarse la pantalla y se sugiere realizar-
lo ante la presencia de un escribano público.
No obstante ello, nuestro país cuenta con un
área especializada en cibercrimen dentro de
algunas fuerzas de seguridad, a las que se puede
acudir. (8)
(7) Artículo 120 CPN.
(8) Véase Investigaciones Telemática, Policía Metro-
politana.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 185
Silvina Andrea Alonso
IV. Conclusiones
Si bien no adherimos al modo en que fue
regulada la calificación por motivos que opor-
tunamente hemos expuesto, a los cuales nos
remitiremos (9), su incorporación implica una
evolución en materia de delitos informáticos.
A los fines de familiarizarnos con la calificación,
resulta atinado esbozar que tiene similitudes con
la estafa. Si bien ambas figuras comparadas prote-
gen bienes jurídicos disímiles, en el caso del gro-
oming, el sujeto activo adulto realiza una puesta
en escena idónea, es decir el conocido ardid, por
medio de fotos, perfiles falsos y utilización de un
lenguaje infantil, de similitud a la edad de la vícti-
ma que desea capturar, por el cual induce al error
o engaño, mediante el falso conocimiento sobre la
veracidad de los hechos, que la lleva a consentir
viciadamente el envío de material pornográfico
del que resulta protagonista.
Finalmente y en razón de lo aquí comentado
siempre que refiramos al grooming debemos corro-
borar la presencia de un ardid o engaño, el error en
la víctima y la prestación de actos de índole sexual.
La actividad del sujeto activo resultará determina-
da por su especial elemento del ánimo, un animus
libidinoso que motiva el primer contacto. Ello en
razón de que lo determinante del contacto ciberné-
tico en estos casos es el ánimo sexual. (10) u
(9) ALONSO, Silvina Andrea, “Grooming”: un primer
acercamiento, Doctrina La Ley online AR/JUR/580/2014.
Publicado en: DJ 03/04/2014, 99. También véase el artículo
de mi autoría, “Cuestiones críticas sobre la tipificación el
Grooming” http://www.derechopublicointegral.com/wp-
content/uploads/2014/04/doctrina2.pdf.
(10) “Consecuentemente, bien se puede afirmar que desde
esta perspectiva el grooming consiste en un acto preparatorio
de carácter virtual, previo a cualquier abuso sexual de los
tipificados en los arts. 119 primer párrafo (abuso sexual sim-
ple); 2do. párrafo (abuso sexual gravemente ultrajante); 3er.
párrafo (abuso sexual con penetración o violación), y art. 120
(estupro) del Código Penal. También lo podrá ser respecto
de la promoción o facilitación de la corrupción de menores
(art. 125) o de la promoción o facilitación de la prostitución
de menores (art. 126) o la rufianería, la pornografía infantil,
las exhibiciones obscenas o el rapto (arts. 127, 128, 129 y 130
C.P.)”. TAZZA, Alejandro O., El delito de grooming, Doctrina
La Ley online, Cita Online: AR/DOC/321/2014.
Política Criminal
 DPyC Política Criminal DOCTRINA

Las mujeres desaparecidas. Vivas las llevan, vivas las

queremos
POR Carmen Antony (*)

Sumario: I. Introducción. — II. ¿Quiénes son estas mujeres desapa-

recidas?. — III. Factores que pueden influir en el desaparecimiento
de las mujeres. — IV. El problema del registro de datos y la discri-
minación contra las mujeres. — V. Desaparición de mujeres en
América Latina. — VI. El caso de Panamá. — VII. Chile: un caso para
observar. — VIII. La protección internacional de las desapariciones.
— IX. Bibliografía.

I. Introducción en muchas ocasiones un pingüe negocio para la

El Comité Internacional de la Cruz Roja afirma
que la desaparición de personas es una trage-
dia olvidada, porque, en definitiva, no existe el
empeño suficiente para resolver este urgente
problema humanitario, tanto para ayudar a las
familias, como para esclarecer el paradero de sus
seres queridos. Ello genera importantes secuelas
que afectan la salud mental y económica de los
parientes.
La desaparición de mujeres, sean mayores o
menores de edad, es un forma más de violencia
contra la mujer, porque de igual manera que las
otras manifestaciones de violencia, su especifi-
cidad reside en el hecho de estar basada en las
relaciones desiguales de poder entre hombres y
mujeres. Y, como señala Ana Carcedo, “hablar de
las relaciones de poder nos remite necesariamente
a los derechos humanos ya que estamos hablando
de un ataque sistemático y estructural a la dignidad
humana” (Carcedo, 1997, 6).
El problema de las mujeres desaparecidas en el
mundo tiene la más grave implicación, particular-
mente en el campo de los derechos humanos. Se
estima que la cifra de mujeres desaparecidas al-
canza anualmente a 100.000 millones. Las razones
por las cuales desaparecen son múltiples. Suceden
en tiempos de guerra y de paz, por intereses eco-
nómicos y por situaciones de discriminación, por
esto las desapariciones no han cesado, más bien
han ampliado su esfera de acción, constituyendo
(*) Criminóloga chilena, profesora en la Universi-
dad de Panamá.
delincuencia organizada.
Sin duda uno de los factores más importantes
en estas situaciones es la violencia intrafamiliar
que campea en nuestros hogares. Esta situación
de violencia sistemática vulnera la seguridad de
estas personas provocando huidas y escapatorias
que las hacen fácil presa de los traficantes. Si su-
mamos la situación específica del desplazamiento
por conflictos armados o desastres naturales, o los
movimientos migratorios, hay suficientes motivos
para prestarle atención.
El desaparecimiento de Mujeres no constituye
un hecho ilícito en las legislaciones penales pero
puede tener estrecha relación con varias conduc-
tas ilícitas sancionadas en dichos ordenamientos
jurídicos. Sin embargo y acorde a la definición
de violencia contra la Mujer, la desaparición de
mujeres y niñas es otra forma de violencia por sus
eventuales consecuencias posteriores (1). Vale
decir que en estas desapariciones se vulneran sus
derechos a la vida, a la integridad física y psicológi-
ca, a la libertad e individualidad y principalmente
al derecho a su protección, al no investigar como
corresponde las denuncias de desapariciones,
según veremos más adelante.
Como lo señala la criminóloga Ana Isabel Garita,
“Resulta alarmante constatar que en los casos de
mujeres y niñas desaparecidas no hay una inves-
(1) Violencia contra la mujer es toda acción o conducta ba-
sada en el género que cause muerte, sufrimiento físico, sexual
o psicológico, tanto en el ámbito público como en el privado
(Artículo 1 de la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer).

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 189

 DPyC Política Criminal
tigación pronta y expedita, hay una inercia y una
pasividad de las autoridades quienes inician las
investigaciones después de las primeras 72 horas
a contar de las desapariciones perdiendo la opor-
tunidad de descubrir el paradero de ellas y evitar
así mayores riesgos” (Garita, 2012).
Las investigaciones sobre desaparición de
mujeres de toda edad revelan que sólo en China
la cifra alcanza a 500.000 mujeres (Johansson y
Negrero, 1991). Naturalmente el problema está
relacionado con una multitud de factores estruc-
turales: desigualdad, abandono, discriminación,
pobreza, situaciones conflictivas familiares, todos
ellos pueden influir significativamente en las im-
pactantes cifras señaladas. No está de más agregar
como principales y determinantes factores tanto
el sexismo imperante en algunas regiones del
Oriente Medio, India y Norte de África como las
situaciones de marginación e injusticia de estas
mujeres.
La desaparición de personas es una señal de
alarma y no puede ser minimizada so pretexto de
problemas familiares o de noviazgo como común-
mente explican las autoridades de investigación.
Puede tratarse de su conexión con figuras delic-
tivas como tráfico y trata de personas, torturas,
extracción de órganos, femicidios, entre muchos
otros crímenes.
Como bien lo expresa la editorial de un pe-
riódico mexicano, a raíz de las mujeres y niñas
desaparecidas en Chihuahua, México:
“Nadie se esfuma en el aire, alguien se las lleva
y sólo en casos excepcionales llega a saberse con
qué fin, pero estas víctimas fueron arrancadas
de sus casas, la tierra no se traga a la gente, sin
que se encuentre una explicación o una causa”
(wwwanimalpolítico.com/201303/mujeres
—desaparecidas).
II. ¿Quiénes son estas mujeres desaparecidas?
Comúnmente se trata de mujeres jóvenes, more-
nas, marginadas socialmente, pobres, explotadas
laboralmente, en suma, mujeres desechables que
al parecer no merecen mayor atención cuando
desaparecen. Muchas de ellas son trabajadoras
migrantes que viven solas, sin sus respectivas
familias, lo que facilita su desaparición. Invi-
sibilizadas, discriminadas, su desaparición no
deja huellas y sólo aparecen posteriormente
190 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
vejadas, mutiladas y sus cuerpos tirados en sitios
baldíos, cementerios abandonados o en sitios en
el desierto. Aterradas, perseguidas, humilladas,
desaparecen víctimas de una violencia machista
y misógina terminando con sus planes de vida e
ilusiones (Atencio, 2004).
III. Factores que pueden influir en el desapa-
recimiento de las mujeres
1. ¿Cuáles pueden ser estos factores?
Suponiendo que el abandono del hogar ha
sido “voluntario” podemos mencionar como las
situaciones que provocan o pueden desencadenar
la conducta (2):
* La negligencia y abandono de sus padres,
* La presión económica,
* Los abusos sexuales,
* La ausencia de un trabajo decente para los
miembros de la familia con edad para trabajar,
* Las estructuras socioeconómicas injustas,
* Las migraciones rural-urbana e internacionales,
* La debilidad de las instituciones con respon-
sabilidad de atender los problemas anteriormente
mencionados,
* La falta de voluntad política para asignar los
recursos económicos necesarios.
Se suman a estas situaciones que inducen a
desaparecer la falta de respuesta de los organis-
mos competentes del Estado, un proceder que
convierte a estas personas en seres marginados
de la sociedad, sin posibilidades de desarrollo;
víctimas fáciles de organizaciones o personas
inescrupulosas que, en muchas ocasiones, las
reclutan para ser esclavizadas sexualmente, en el
territorio nacional o en otros países.
Cabe afirmar que si estas mujeres caen en redes
criminales no ha sido por su libre elección, sino
por las condiciones antes señaladas que obsta-
culizan y limitan sus opciones como personas. La
pregunta es hasta qué punto estas mujeres pueden
(2) Se entiende que el presente trabajo no contempla las
desapariciones forzadas por motivos políticos o raciales.
 DPyC
salir del círculo de pobreza y de marginación don-
de están inmersas.
IV. El problema del registro de datos y la dis-
criminación contra las mujeres
Numerosos trabajos de los movimientos femi-
nistas sobre la situación de las mujeres implicadas
en la delincuencia, ya sea como delincuentes
o como víctimas, revelan que existe en general
una dificultad notoria para obtener información
oficial. Dichos estudios se han realizado desde la
óptica masculina patriarcal, englobando de esta
manera a mujeres y hombres.
La invisibilidad al respecto, sostienen esos
estudios, es una prueba de la discriminación
que sufren las mujeres al no ser consideradas en
las investigaciones sobre el sistema penal, entre
muchos otros tópicos.
Fueron los movimientos feministas quienes
primeramente llamaron la atención sobre las víc-
timas y su relación con el delito. Particularmente,
se refirieron a la violencia ejercida contra ellas
como la prostitución sexual forzada, los abusos
sexuales, la trata de personas y la violencia intrafa-
miliar, situaciones que han acaparado la atención
en las últimas décadas y que se han cristalizado
en diversos Convenios, Declaraciones y Tratados
Regionales e Internacionales. Cuando se empieza
a elaborar estadísticas, sobre el particular, se des-
tapa la “caja de Pandora” y los Gobiernos se ven
obligados a dictar políticas sobre el particular, a
crear policías especializados y establecer casas de
acogida o albergues para las mujeres maltratadas.
Más adelante, como se verá y a raíz de las desapa-
riciones y asesinatos múltiples de mujeres y niñas
en México y Centroamérica, las informaciones
sobre estas desapariciones obligan además a estos
Gobiernos a tomar medidas para prevenir, dentro
de lo posible, estas situaciones.
En una segunda oleada feminista, las investi-
gadoras se detuvieron en denunciar la alta cifra
de los femicidios, debido a la proliferación de
estas conductas. Sin embargo, y a pesar de estos
avances, toda investigación sobre estos temas se
ve limitada por la falta de datos fidedignos sobre
estas situaciones, o bien, por la insuficiencia o
contradicción de éstos. Más aún, muchas estadís-
ticas acerca de estos tópicos no están segregadas,
por tal razón se hace muy difícil llegar al fondo de
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 191
Carmen Antony
estos problemas, y, en consecuencia, recomendar
políticas sobre el particular.
Siguiendo con este orden de ideas en dos talleres
realizados sobre el tema del femicidio se destacó
que: “las cifras oficiales de los países -sea que
hayan tipificado o no esta conducta ilícita- eran
imprecisas, no confiables, contradictorias y carentes
de trasparencia, por lo que se hace difícil elaborar
diagnósticos que pudieran generar políticas públi-
cas adecuadas para la prevención de estos delitos”
(Taller sobre femicidio., Diciembre del 2011, y
Mesa de Debate Internacional sobre femicidio/
femicidio, Mayo, 2011).
Por su parte Amnistía Internacional ha afirmado
al respecto que, en el caso de México y a raíz de la
cifra de 26.121 personas desaparecidas entre los
años registrados en el informe, “se comprueba
una constante sistemática en las desapariciones
y desapariciones forzadas que demuestra una
deplorable falta de tecnología y procedimientos
claros de las autoridades para recabar datos fiables
sobre personas desaparecidas denunciadas. Esto,
afirma el informe demuestra la deficiencia que
oculta la verdadera naturaleza y magnitud que
ha socavado la investigaciones y su capacidad de
localizar e identificar a sus víctimas” (Amnistía
Internacional, 2013).
A pesar de estos avances, las cifras recogidas
distan mucho de reflejar la realidad de los actos
violentos contra las mujeres, lo que ha traído como
consecuencia no disponer de mecanismos efecti-
vos de ayuda y protección de estas personas.
En el caso del delito de trata de personas se sabe
que este delito figura, en el mundo, y particular-
mente en algunas regiones de América Latina
en los primeros lugares del total del universo
delincuencial.
Sin embargo las estadísticas oficiales sobre los
delitos de trata de personas, o cualquiera de las
figuras ilícitas que configuran los delitos catalo-
gados como de explotación sexual comercial, o
no existen, o arrojan una cifra insignificante en
relación con otros delitos.
Entonces surgen preguntas: ¿Es que no se co-
menten estos delitos? ¿No son denunciados o es
que tal vez quedan impunes?
 DPyC Política Criminal
Este hecho relativo a las deficiencias estadísticas
parece agravarse en los casos de desaparición
de las mujeres lo que puede tal vez, llevar a las
siguientes conclusiones:
* El problema no es importante.
* Los casos registrados no son significativos.
* Los motivos de estas desapariciones son de
índole particular.
* No vale la pena investigar estos hechos, porque
no son delitos.
* Estos delitos no producen alarma pública.
* No vale la pena investigarlos.
Nada más lejos de estas consideraciones. Si
no hay suficiente información, no habrá preocu-
pación por el problema, ni se dictarán políticas
públicas y, en definitiva, quedará impune otro
aspecto de violencia contra las mujeres.
Significa igualmente que no se les prestará la
atención, ni la protección a que tienen derecho.
Esta actitud además tiene sus costos en la salud
física y mental de la familia y significa desembol-
sos de carácter económico, difíciles de enfrentar
por la condición económica de las familias, inde-
pendientemente del hecho de que estas mujeres
puedan aparecer posteriormente.
V. Desaparición de mujeres en América Latina
Según los últimos datos obtenidos (agosto
2011) hay 700 mujeres desaparecidas en la región
argentina conocida como la ruta de la soja y del pe-
tróleo (www.kaosenlared/net/noticia/argentina-
mujeres-desaparecidas-democracia).
De acuerdo a la información proporcionada por
la OIT del 2006, unas 500.000 personas participan
directa o indirectamente de este delito. La expli-
cación radicaría en que Argentina constituye un
lugar de origen tránsito y destino de ciudadanas
extrajeras de países limítrofes: Bolivia, y Paraguay
seguido de Perú, aunque se han encontrado mu-
jeres que provienen de República Dominicana,
China y Corea.
Esto está demostrando que el tráfico de mujeres
y niñas para su explotación sexual es sumamente
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
productivo y presenta escasos riesgos para la
delincuencia organizada.
Según estos informes provenientes de organiza-
ciones no gubernamentales existe un entramado
entre el poder policial y judicial que provoca un
manto de impunidad de estos hechos crimina-
les, probablemente por la concepción de que el
cuerpo femenino es propiedad del masculino, una
mercancía que se vende o alquila (www.mujere-
senacción.over-_blog.es; mujeres- desaparecidas
-en -democracia-57855314).
Es de común conocimiento que México y
Guatemala son los países donde se produce
otra situación: muchas de estas personas des-
aparecidas aparecen asesinadas (ins(insmujer.
cl.ciudadde mujeres. (www.poblanerias.com.mx/
especiales/2613).
Los cientos de homicidios de mujeres que se
registraron en Ciudad Juárez, México empiezan a
tomar relevancia a partir de 1993, cuando se dan
casos de asesinatos múltiples y seriales que tenían
algunas características en común: mujeres jóvenes,
migrantes, trabajadoras que aparecían asesinadas
y tiradas con señales de violencia, tortura sexual
y en algunos casos mutilaciones. La gran mayoría
de ellas había sido reportada como desaparecida
sin que las autoridades hubieran emprendido
investigación alguna al respecto (3).
La vinculación de estas desapariciones y los
secuestros y posteriores asesinatos con los cárteles
de la droga o pandillas locales ha sido demostrada
en múltiples investigaciones y, lo que aun más
grave, amparadas por las autoridades policiales,
los Gobernadores, y miembros de la Procuraduría
General del Estado (González Rodríguez, 2002,
Amnistía Internacional, 2013, Lagarde y de los
Ríos, 2005). Y aunque esta vinculación no haya po-
dido ser probada debido al tráfico de influencias,
demuestra la inacción de las autoridades parape-
tando la impunidad para los hechores[FG1].
La presión de los familiares de estas víctimas
y de las organizaciones de mujeres logró que se
iniciaran las respectivas investigaciones, que se
elaboraran informes, se practicaran visitas in locu
(3) Hay que señalar que los femicidios se han extendido a
otras ciudades de México: Nogales, Tijuana, León, Torreón,
Guadalajara.
 DPyC
y la atención de organismos de derechos humanos
locales y regionales.
A pesar de todas estas acciones la impunidad
siguió imperando en esta y otras ciudades mexi-
canas y obligó a las organizaciones de mujeres a
recurrir a la Comisión Interamericana Derechos
Humanos, la que se pronunció en el caso conocido
como del “Campo Algodonero”.
Se plasma en esta sentencia un hito paradig-
mático al señalar que la ausencia de la mirada de
género en las investigaciones sobre el particular
condujo a que no se actuara con la debida pre-
mura y diligencia que hubiera podido prever los
asesinatos posteriores de estas mujeres y niñas
desaparecidas.
La falta de protección jurídica de las personas
(comprobada en ese caso y en la mayoría de otros)
tanto de la vida como de la integridad física y psi-
cológica es la base de la mencionada sentencia.
Más aún la negativa de brindar información, la
desidia en la investigación, fueron los factores
relevantes en estas desapariciones, que no fueron
actos aislados pudiendo afirmarse que en muchos
de estos casos estaban implicadas las organizacio-
nes criminales. La situación planteada se repite
con iguales características en otros países latinoa-
mericanos, como veremos a continuación.
VI. El caso de Panamá
No se puede afirmar directamente la conexión
entre las mujeres desaparecidas en Panamá con
la trata de personas, la explotación sexual forzada
o con los femicidios. No hay investigaciones sobre
el particular o más aun son temas de los que no se
habla, tal vez por la falta de información, o de la
ausencia de seguimiento o una precaria investiga-
ción sobre los antecedentes de este fenómeno.
Sin embargo, en un informe de la Embajada de
los Estados Unidos se afirma que existen pocos
casos denunciados de trata de personas, debido
a que las autoridades no están haciendo los es-
fuerzos necesarios para aplicar correctamente la
legislación existente que evitaría la impunidad de
sus autores, ya que se sabe que estas conductas
ilícitas son frecuentes, tanto a nivel local como
regional. Para enero del año 2013 sólo había tres
personas enjuiciadas por explotación sexual (spa-
nish.panama.usembassy.gov/tip13pty).
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 193
Carmen Antony
El delito de trata de personas está sancionado
en el Código Penal Panameño pero son muy li-
mitadas las medidas de políticas públicas, tanto
para la persecución de este delito, como para la
prevención de estas conductas.
Sobre el particular, también se detecta la jus-
tificación de las autoridades respecto a los des-
aparecimientos de mujeres o niñas. Es frecuente
encontrar explicaciones como: “Las desapari-
ciones de personas no es un fenómeno común
en Panamá. La mayoría de las veces se trata de
adolescentes que se evaden de sus casas, de en-
fermos mentales que se extravían o personas que
no llegaron a sus casas tras convertirse en víctimas
de un delito” (4).
Esta actitud de la policía nacional es similar a la
demostrada en otros países latinoamericanos, vale
decir que explican el fenómeno ligándolo a estilo
de vida, a la prostitución, al consumo y adicción a
las drogas, demostrando sexismo, racismo, discri-
minación y utilización de estereotipos machistas
hacia determinados grupos de la población. Con
esta actitud se explica por qué la gran mayoría de
las veces las familias no denuncian estas desapa-
riciones, sea porque no confían en la justicia o
bien porque no se las escucha. Idéntica situación
se proyecta en algunas denuncias en los medios
de comunicación.
Una investigación sobre Mujeres desaparecidas
en Panamá logró obtener algunos datos sobre el
número de desapariciones de mujeres y niñas. La
información fue proporcionada por el Ministerio
Público solamente por cuanto la Policía Nacional
informó que “no guardaban esos datos de denun-
cias ya que las pasaban directamente al Ministerio
Público” (sic). En conformidad con los datos de
esta instancia habrían 1.028 casos de mujeres
desaparecidas entres los años 2003 al 2010. Sin
embargo no hay confiabilidad ni certeza en estos
datos ya que los períodos no coinciden y los años
son diferenciados. Los escasos datos aportados
nos indicaron que la mayoría eran estudiantes y
adolescentes entre 13 a 17 años de edad (Antony
y Miller, 2011).
Por su parte el Observatorio Panameño sobre
violencia contra la Mujer de la Defensoría del
(4) Declaraciones del Jefe de la Dirección de Investigacio-
nes Criminales en periódico La Prensa del 31-10-2010.
 DPyC Política Criminal
Pueblo detectó 16 desapariciones en el año 2010,
según información extraída de los periódicos;
en lo que va del año 2014 se registran 11 casos,
10 adolescentes y una sola adulta, siendo dos de
ellas extranjeras.
Lo anteriormente descrito cobra más relevan-
cia en el caso de los femicidios, puesto que en
muchos de ellos existía una denuncia previa por
desaparición.
Acorde al Informe del Observatorio Panameño
contra de la Violencia de Género de la Defensoría
del Pueblo entre los años 2009 al 2013 se cometie-
ron 309 asesinatos de mujeres, constituyendo los
femicidios alrededor del 60 al 70% del total. Este
registro no es oficial y es extraído de los medios
de comunicación escritos. La explicación de la
carencia de cifras oficiales de los femicidios es
que como “el femicidio no constituía un delito
autónomo no se podía registrar”. Se espera que
para el año 2014 contemos con la información
oficial dado que en el año 2013 se aprobó una
ley que sanciona el femicidio (5). La cantidad de
femicidios cometidos parece nimia, pero no lo es
considerando que Panamá tenía a esa fecha sólo
una población femenina de 1.881.976 aproxima-
damente. Esta cifra es muy significativa guardando
la proporcionalidad y comparándola con otros
países de América Latina (6).
Hay que tener presente que en la mayoría de
estos casos existía denuncia por desaparición, o
bien por violencia intrafamiliar reiterada y tam-
bién denunciada (7).
Este resultado fatal está demostrando que a sus
víctimas no se les prestó la debida atención, pro-
tección ni ayuda efectiva, y que no hubo verdadero
interés en aclarar e investigar concienzudamente
estas denuncias. Menos aun hubo un seguimiento
en los casos de desapariciones y su posible rela-
ción con otros delitos, por lo que no podemos
(5) Ley nº 82 de octubre del 2013.
(6) Observatorio Panameño contra la Violencia de
Género, Defensoría del Pueblo de Panamá, Boletín Infor-
mativo 2013.
(7) Acorde al Artículo 1º de la Ley nº 31 de 1998 de
Protección a las víctimas del delito se considera víctima a
la persona que, individual o colectivamente, haya sufrido
daños, incluidas las lesiones físicas o mentales.
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
demostrar su estrecha relación sino dejarla en
calidad de hipótesis.
Nos parece de claridad absoluta que estos ase-
sinatos llevan el sello común: muertes violentas
de mujeres basadas en el sexo y en el hecho de
ser mujer.
VII. Chile: un caso para observar
A comienzos de este siglo una localidad del
norte de Chile (Alto Hospicio), cercana a la ciudad
de Iquique, fue conmovida por la desaparición
de varias adolescentes. Las autoridades de inves-
tigación no les prestaron la atención debida a las
denuncias de los familiares alegando en cada caso
que se trataría de fugas familiares o bien por haber
sido enganchadas para la prostitución y haberse
ido al Perú. Estas afirmaciones logaron desviar la
atención de la macabra noticia y los casos siguie-
ron sin resolverse. Fue la acción decidida de uno
de los padres de estas niñas quien organizó a los
familiares para buscar la verdad lo que obligó a in-
tervenir a las altas autoridades de Gobierno (www.
wikimedia.org/wiki/julio p%.9.perez-silva).
El caso se resuelve gracias a que una de las víc-
timas logra sobrevivir y estaba en conocimiento
por confesiones del mismo hechor [FG2]de los
asesinatos. Fueron 14 víctimas de violaciones, tor-
turas y asesinatos cuyos cuerpos habían arrojados
(con o sin vida) en piques profundos en el desierto.
Sólo dos de ellas eran adultas y las restantes es-
tudiantes entre 13 a 16 años. El asesino calificado
como el asesino en serie más grande de Chile
fue detenido y confesó fríamente sus crímenes,
incluso indicando el lugar donde arrojaba a cada
de ellas. Su modus vivendi[FG3] era interceptar a
estas niñas para llevarlas gratuitamente en su ve-
hículo a sus respectivas escuelas, lo que conduce
a afirmar que, si hubiera habido una investigación
acuciosa podría haberse identificado fácilmente
su autoría e impedido la comisión de estos horro-
rosos crímenes.
VIII. La protección internacional de las
desapariciones
En relación con el tema se cuenta con múltiples
instrumentos internacionales, sean éstos Decla-
raciones, Convenios o Pactos Internacionales o
Regionales.
 DPyC
Las normas aplicables relacionadas con la
situación de las mujeres desaparecidas se encuen-
tran en los siguientes documentos regionales e
internacionales:
1. Convención de los Derechos del Niño
Los artículos 34 y 35 establecen el compromiso
de los Estados Partes de proteger al niño de todas
las formas de explotación y abusos sexuales,
obligándolos a tomar las medidas necesarias para
impedir la venta o la trata de niños para cualquier
fin o en cualquier forma.
Más adelante en su Protocolo Facultativo reitera
la prohibición de venta, prostitución y pornografía
infantil. Una norma muy importante es la que
establece el artículo 6 numeral 1, que obliga a los
Estados parte a prestar toda la asistencia posible
en relación con cualquier investigación o proceso
penal respecto a los delitos ya mencionados.
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo
Dicho Pacto consagra el derecho a la vida en su
artículo 6 de la siguiente forma:
“El derecho a la vida es inherente a la persona
humana, y está protegido por la ley. Nadie puede
ser privado de su vida arbitrariamente”.
A continuación en su artículo 26 consagra “el
derecho a la no discriminación garantizando la
protección igual y efectiva de la ley”.
3. Convención Americana de los Derechos
Humanos
Establece una vez más el principio de no discri-
minación en su artículo 1:
“Los Estados Partes se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella, y
garantizar la no discriminación alguna en razón
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacio-
nal o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.
El derecho a la vida se consagra en el artículo 4º
y a continuación el derecho a la integridad física,
psíquica y moral. En sus artículos 6 y 7 establece
la prohibición de la esclavitud y trata de personas.
Una última excerta legal pertinente está en el ar-
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 195
Carmen Antony
tículo 7 no 1 que instala el derecho a la libertad y
seguridad personales.
4. Convención Interamericana para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia contra la
Mujer
Sin lugar a dudas éste es el instrumento más
importante de protección de la mujer contra
todas las formas de violencia contra ellas. En su
artículo 40 instala el derecho al reconocimiento,
goce, ejercicio y protección de todos los derechos
humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos.
Entre otros menciona:
* El respeto a la vida,
* El respeto a la libertad y la seguridad
personales,
* El derecho a no ser sometida a torturas,
* El derecho a que se le respete la dignidad inhe-
rente a su persona y que se proteja a su familia,
* El derecho a la igualdad de protección ante la
ley y de la ley.
En el capítulo III dicha Convención establece
los deberes de los Estados Partes para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Mencionamos los más importantes:
* Actuar con la debida diligencia para preve-
nir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer,
* Adoptar medidas jurídicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, ame-
nazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer
de cualquiera forma que amenace su integridad,
* Establecer procedimientos legales justos y
eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo
a tales procedimientos.
* Suministrar los servicios especializados
apropiados para la atención necesaria a la mujer
objeto de violencia, por medio de entidades de
los sectores público y privado, inclusive refugios,
 DPyC Política Criminal
servicios de orientación a toda la familia, cuando
se dé el caso y cuidado y custodia de los menores
afectados.
* Garantizar la investigación y recopilación de
estadísticas y demás información pertinente so-
bre las causas, consecuencias y frecuencia de la
violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la
eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y
eliminar la violencia contra la mujer y de formular
y aplicar los cambios que sea necesario.
5. Convención Interamericana sobre desapari-
ción forzada de personas
Dicho documento establece el compromiso de
los Estados parte de no practicar, permitir ni tole-
rar la desaparición forzada de personas, a sancio-
nar a los autores, cómplices y encubridores de este
delito y dictar las medidas de carácter legislativo
necesarias para asumir los compromisos asumi-
dos por esta Convención (artículo 1º). No obstante
aclara en su artículo segundo que esta conducta
debe ser cometida por agentes del Estado o por
persona o grupo de personas que actúen con la
autorización, apoyo a aquiescencia del Estado la
frase” la negativa de reconocer dicha privación
[FG4]de libertad o del ocultamiento de la suerte
o paradero de las personas desaparecidos, sus-
trayéndolas de la protección de la ley obliga a los
]Estados a establecer el paradero de las víctimas,
llevar los casos a la justicia a sus autores y a ga-
rantizar la debida indemnización a los famulares
de estas víctimas (Amnistía Internacional 2013).
Más adelante se refiere nuevamente a la falta de
información sobre el paradero de estas personas
lo cual impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantías procesales pertinentes. Esta
redacción pareciera ampliar las desapariciones
no sólo a las cometidas por agentes del Estado.
El documento en mención podría constituir una
puerta de entrada para conseguir incorporar la
desaparición de personas como un delito que
puede ser cometido con particulares o bandas
organizadas, bajo ciertas circunstancias.
En suma, de acuerdo a las Convenciones y Pac-
tos Regionales e Internacionales citados se puede
concluir que hay suficiente base legal para exigir
a los Estados signatarios de estas Convenciones
el cumplimiento de tales instrumentos, habida
consideración de que dichas herramientas han
sido reconocidas e incorporadas tanto en las
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
Constituciones Políticas como en las respectivas
leyes nacionales, las que deben ser de estricto
cumplimiento.
En ese sentido las autoridades deben poner
atención prioritaria en la protección y ayuda en los
casos de mujeres y niñas desaparecidas, tanto en la
investigación oportuna y eficaz de las denuncias,
como en el seguimiento de las pesquisas.
En la misma forma los Estados están obligados
a respetar la libertad y seguridad personal en estos
casos, derechos que pueden estar en peligro en
eventuales situaciones de secuestros, enganches
en redes de explotación sexual comercial, extrac-
ción de órganos y particularmente para evitar los
femicidios.
El respeto a la dignidad humana consagrado en
la Declaración de los Derechos Humanos, Pacto
de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Interamericana de Derechos Humanos, debe ser
especialmente considerado en la atención que se
le debe prestar a las familias denunciantes, para
evitar la revictimización de estas personas.
Otro derecho, no menos importante, es el dere-
cho a la igualdad ante la protección de la ley. En el
caso de las desapariciones de mujeres y de niñas
suele vulnerarse este derecho al discriminar en la
atención de las denuncias, so pretexto de aprecia-
ciones subjetivas sobre estos hechos.
En último término, que no el único, está la obli-
gación que deben asumir los Estados en cuanto a
procedimientos a seguir en esos casos, asentando
más diligencia y prontitud en las investigaciones,
en el suministro de servicios especiales para
aquellas personas que están sufriendo estas situa-
ciones, y muy particularmente en la obligación de
dar debida información, manteniendo estadísticas
actualizadas, fiables y puestas en conocimiento
de la comunidad.
Sobre este particular señalamos algunas de las
recomendaciones contenidas en la sentencia del
“Campo algodonero” que deben ser observadas
obligatoriamente por los Estados miembros del
sistema regional e internacional de protección a
los Derechos Humanos
* Las autoridades competentes, específica-
mente aquellas que les corresponda atender las
denuncias sobre desaparición de mujeres, de-
 DPyC
bieran aplicar, tanto las leyes nacionales como las
Convenciones y Tratados Internacionales, cuyas
normas son claras y contundentes en cuanto a pro-
teger, ayudar e incluso indemnizar a las víctimas
de esta particular forma de violencia en contra
de las mujeres.
* La actuación policial no ha de centrarse única-
mente en las labores de investigación y protección
de las mujeres y niñas víctimas de la violencia, sino
que tienen un papel fundamental en la atención y
prevención para impedir la comisión de tales actos
ilícitos o atenuar sus consecuencias, esto sin per-
juicio de sancionar debidamente a sus autores
* Las autoridades encargadas de estas investi-
gaciones deben elaborar Protocolos de Atención
acordes a simplificar y atender con premura estas
denuncias, con las consabidas instrucciones que
contengan la perspectiva de género, lo que, por
una parte podría evitar o prevenir estos hechos, y
por la otra minimizaría la revictimización que se
produce cuando se presentan estas denuncias.
* Más allá de tipificar esta figura penalmente
hay que visibilizar estos hechos, sus modalidades
y características con nuevas leyes que sancionen
a los funcionarios que paralizan, obstaculizan o
imposibilitan de aplicación de la justicia.
* De existir las sanciones penales correspon-
dientes se deben aplicar a aquellos operadores
encargados de atender estas denuncias que no
actúan con la diligencia debida y por lo tanto faltan
a su deber como funcionarios públicos.
Finalmente visibilizar estas situaciones puede
contribuir a prevenir lo que Amnistía Internacio-
nal cataloga como muertes intolerables y, agrega-
mos, posiblemente prevenibles.
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 DPyC
¿Los jueces crean derecho cuando “definen” los tipos
penales abiertos?
Sumario: I. Introducción. — II. Estructura de la norma penal. — III. Leyes
penales en blanco y tipos abiertos. — IV. Los jueces y la actividad creadora
de derecho. — V. Toma de posición. — VI. Bibliografía.
I. Introducción
El propósito de este trabajo es tratar de respon-
der al interrogante del título. Entenderemos por
tipos abiertos, aquellos tipos penales en los que la
forma de realización típica no está expresamente
señalada por la ley, sino que requiere ser com-
pletada por el juez al momento de determinar la
tipicidad de una conducta en el caso concreto.
El tipo penal es el segundo elemento del con-
cepto de “delito” (conducta, típica, antijurídica
y culpable). El concepto de “delito” tiene una
estructura lógica y secuencial, en la que si bien los
elementos son independientes entre sí, para poder
avanzar en su construcción, previamente se tiene
que haber corroborado la presencia del elemento
anterior. El tipo cumple en principio una función
de garantía al describir una conducta, cuya acción
u omisión está sujeta a una pena. En el caso de la
acciones estamos en presencia de una norma de
prohibición (como el homicidio), y en el caso de
las omisiones, de una norma de mandato (omisión
de auxilio). Los tipos penales contienen elementos
descriptivos y normativos, que el juez debe cono-
cer para poder realizar el juicio de tipicidad en el
proceso de subsunción de una acción u omisión
en un caso particular. El problema se presenta
cuando el tipo penal no contiene todos elementos
que expresamente determinan la tipicidad de una
conducta, como ocurre con los tipos abiertos, en-
trando en discusión su constitucionalidad frente
al principio de legalidad; correspondería al juez
“definir” la conducta típica.
El concepto fue acuñado por Hans Welzel
para distinguirlos de los tipos cerrados. En estos
supuestos, el tipo resulta “abierto”, es decir, la
conducta prohibida no está caracterizada por
una descripción objetiva y exhaustiva y, por
tanto, la realización del tipo no podría indicar la
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 199
Daniel Gorra
POR Daniel Gorra
antijuricidad (Welzel, 1955). Consecuencia de
esto sería que el juez en lugar del procedimiento
negativo habitual propio de los tipos cerrados,
aquí tendría que comprobar la antijuricidad en
forma “positiva”. Para ello, luego de determinar
la realización del tipo “abierto”, debe investigar la
antijuricidad mediante la comprobación de los
llamados “elementos del deber jurídico” (Welzel:
1955, 72-73).
Parecería ser que el juez no sólo está definiendo
el tipo penal, sino que termina por “construirlo”,
por lo que podríamos sostener la tesis de que
estamos en presencia de una actividad judicial
creadora de Derecho en el Derecho Penal; tesis
que será resistida por la dogmática penal, pero
invita al debate para responder al interrogante
de nuestro trabajo. En lo que sigue, trataremos de
justificar una respuesta.
II. Estructura de la norma penal
La estructura de una norma penal tiene dos
partes: el antecedente, donde se encuentra la pro-
hibición o mandato del tipo penal, y por otro lado,
el consecuente, esto es, la sanción o punibilidad.
El antecedente contiene el elemento deóntico
del tipo penal, que puede consistir en una ac-
ción (norma de prohibición) u omisión (norma
de mandato). La conducta descripta por el tipo
debe ser lo más precisa posible para el proceso
de subsunción de una conducta individual en una
norma, y determinar si estamos en presencia una
conducta típica. De esta manera, se cumple con
el mandato constitucional del principio de lega-
lidad. El tipo penal objetivo contiene elementos
descriptivos y valorativos (estos últimos también
llamados normativos) (1). Los descriptivos son
(1) Gorra: “Los elementos normativos son aquellos
que se pueden captar mediante juicio de valoración; como
 DPyC Política Criminal
aquellos que se conocen por intermedio de los
sentidos, por ejemplo “matar” o “robar”. Mezger
(1958) los define como determinados estados y
procesos corporales y anímicos que deben ser
comprobados caso por caso por el juez cognosci-
tivamente. Los elementos valorativos son aquellos
que están determinados por una norma jurídica
o norma social y requieren un acto de valoración
para conocerlos. Siguiendo a Mezger (1958), cabe
decir que los elementos normativos se refieren a
aquellos datos que no pueden ser representados
e imaginados sin presuponer lógicamente una
norma. Se trata de presupuestos del injusto típico
que sólo pueden ser determinados mediante una
especial valoración de la situación del hecho”. Un
elemento valorativo jurídico sería por ejemplo
“delito”, y un elemento valorativo social, “exhibi-
ciones obscenas”.
Quien obra conforme al tipo penal, es decir,
quien se comporta de la forma descripta por la
norma, obra siempre en forma contraria a la nor-
ma (Roxin, 1979). Sin embargo, aún no estamos
en presencia de una conducta antijurídica, ya que
debemos descartar la existencia de las llamadas
proposiciones permisivas, que autorizan a realizar
la conducta típica (como las causas de justifica-
ción). De esta manera, el tipo penal tiene una
función indiciaria del carácter antijurídico de la
conducta. “Una conducta típicamente adecuada,
es decir, contraria a la norma, estará en contradic-
ción con el orden jurídico en su totalidad, si en
el caso particular no concurre una proposición
permisiva” (Roxin, 1979: 5).
III. Leyes penales en blanco y tipos abiertos
Es conveniente en primer lugar distinguir los
tipos abiertos de las leyes penales en blanco. La
ley penal en blanco es aquella que carece de una
por ejemplo ‘mujer honesta’ (significado cultural) o ‘docu-
mento’ (significado jurídico). Mientras que los elementos
descriptivos son elementos propios de la conducta típica,
los elementos normativos no lo son, son independientes de
la conducta del autor, son en cambio elementos propios del
tipo pero no de la conducta típica. Nuestro sistema legis-
lativo es el de tipos cerrados; excepcionalmente el artículo
84 sobre homicidio culposo es reconocido como un tipo
abierto por el carácter genérico de la conducta realizada
con imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia
de la reglamentaciones; en cada caso concreto el juez debe
determinar en remisión a otra normativa el proceder de esa
conducta dentro del oficio, arte o profesión. Revista Jurídica
Argentina La Ley, pp. 70.
200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
de las dos partes que estructuran la norma penal:
antecedente y consecuente. Una norma puede
contener la descripción de una conducta (ante-
cedente) y faltar su sanción (consecuente) o bien
puede contener la punibilidad (consecuente) pero
faltar la descripción de la conducta (antecedente)
a la cual se aplica. En el Código Penal argentino,
podemos mencionar algunos ejemplos de leyes
penales en blanco en la sección sobre “delitos
contra la salud pública”, como el artículo 202:
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a
quince años, el que propagare una enfermedad
peligrosa y contagiosa para la personas”; artículo
205: “Será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que violare las medidas adoptadas
por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”; y
artículo 206: “Será reprimido con prisión de uno
a seis meses el que violare las reglas establecidas
por las leyes de policía sanitaria animal”.
En estos tres artículos podemos advertir que el
juez, al momento de interpretar la norma, deberá
remitirse a normas referidas a “enfermedades
contagiosas”, “medidas adoptadas” o “reglas esta-
blecidas por la policía sanitaria”. Las leyes penales
en blanco no están exentas de conflictos con el
principio de legalidad. En efecto, los problemas
se plantean cuando el juez se remite a una nor-
mativa que consiste en un decreto o reglamento
emanado de otro órgano del Estado, por lo que
se estaría “completando” la parte de la estructura
que falta de la ley, con una norma que no emanó
del Congreso.
Respecto de los tipos abiertos la situación es
diferente. La estructura de la norma está comple-
ta, contiene antecedente y consecuente, pero los
elementos objetivos (descriptivos y valorativos)
requieren una valoración que no se agota en la
norma misma, sino que implica la remisión a
elementos fácticos (conducta, usos, costumbres) o
normativos (deberes de cuidado) para especificar
el antecedente. Un ejemplo sería el caso de los
tipos culposos.
El artículo 84 del Código Penal argentino es-
tablece que “será reprimido con prisión de seis
meses a cinco años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco a diez años, el que por impruden-
cia, negligencia, impericia en su arte o profesión
inobservancia de los reglamentos o de los deberes
a su cargo, causare a otro la muerte...”. Esta norma
contiene el antecedente y el consecuente. Los ele-
 DPyC
mentos valorativos “imprudencia” o “negligencia”,
requieren ser especificados en el caso concreto, ya
sea que se trate de una mala praxis de un médico
o de un ingeniero al elegir los materiales de un
puente. El juez debe valorar si la conducta del
profesional ha violado “deberes de cuidado”; el
juez no es médico ni ingeniero, se servirá de pe-
ricias, pero en última instancias realizará actos de
valoración para definir si la conducta del médico
o ingeniero ha violado un deber de cuidado que
causó un resultado típico.
Sería un trabajo engorroso agregar en el Código
Penal un artículo tipificando conductas impru-
dentes de cada profesión, oficio u arte. El legisla-
dor no puede prever todos los deberes de cuidado
de cada profesión; corresponde al juez identificar
cuál es el deber de cuidado que se ha violado y si la
conducta infringe ese deber de cuidado. Los tipos
culposos —como todo tipo abierto- requieren la
remisión a los usos, costumbres o reglamentos
de cada actividad para determinar la tipicidad
de la conducta. Sobre este punto es donde se ha
discutido la forma de interpretar los tipos abier-
tos. El principio de legalidad exige que el juez
debe limitarse a los tipos penales expresamente
previstos en el Código Penal, sin crear figuras de-
lictivas o incorporando elementos que extiendan
figuras delictivas o hayan sido irrelevantes para
el legislador. Pero los tipos culposos requieren
otra actividad por parte del juez. Si el tipo abierto
(homicidio culposo, lesión culposa) no tiene la
acción u omisión expresada en la norma penal,
y es el juez quien debe terminar por definir la
conducta particular para el juicio de tipicidad,
deberíamos advertir que el juez termina por defi-
nir la conducta típica, y por ende, por construir el
tipo penal entrando en conflicto con el principio
de legalidad.
¿Podemos llamar a este acto de valoración que
define la conducta -no expresada en el tipo abier-
to- un acto de creación de derecho?
IV. Los jueces y la actividad creadora de
derecho
De acuerdo con la doctrina tradicional prove-
niente de la Ilustración, sólo los legisladores crean
derecho y los jueces se limitan a aplicarlo. Kelsen
sostuvo la tesis de que los jueces podían crear
“normas individuales” (sentencias) justificadas
por las normas generales que crea el legislador,
pero los jueces no crearían normas generales. Una
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 201
Daniel Gorra
tercera tesis es aquella donde el juez crea normas
generales para justificar la sentencia, sostenida
por Alchourrón y Bulygin (2006).
La discusión sobre la actividad creadora de
Derecho surge frente a las llamadas lagunas nor-
mativas, donde el Derecho no ofrece una solución
para el caso particular, y serían los jueces los en-
cargados de subsanar el vacío legal. Alchourrón y
Bulygin parten de la distinción entre “normas ge-
néricas” y “normas individuales”. Ante la ausencia
de una norma genérica, el juez debe crearla para
justificar su sentencia en situaciones especiales.
Esta norma genérica sólo es obligatoria para el
juez que la creó en el caso particular, aunque
puede sentar un precedente y fijar un criterio que
adopten otros jueces.
Un tipo penal abierto constituye una norma
genérica. Pero la aplicación de esa norma genérica
al caso concreto, requiere otra actividad por parte
del juez: analizar la infracción o no de un deber de
cuidado para poder efectuar el juicio de tipicidad.
A diferencia de los tipos cerrados, en los que el
juez, una vez adecuada la conducta al tipo penal
verifica la ausencia de normas permisivas (causas
de justificación) para determinar la antijuridicidad
de la conducta, en los tipos abiertos el juez nece-
sita valorar un “deber de cuidado”, sobre la base
de usos, costumbres, reglamentos, competencia,
posición de garante, etcétera.
En los tipos culposos, la característica principal
-a diferencia de los tipos dolosos que describen
una conducta- es el carácter indefinido de la des-
cripción. En este sentido Zaffaroni (2002: 547,548)
manifiesta que “los tipos penales culposos no
criminalizan acciones como tales sino en razón
de un resultado que se produce por una particular
forma de realización de la acción, que presupone
—de parte del agente- la provocación de un pe-
ligro prohibido, previsible y evitable. Al ser tipos
abiertos, se señala la necesidad de buscar una
norma de cuidado que los compete o cierre; lo que
se explica a partir de la imposibilidad de prever
las innumerables formas en que la realización de
una acción puede violar un deber de cuidado y
crear un peligro”.
El deber de cuidado es un componente norma-
tivo del tipo objetivo culposo. No basta con que
la conducta del agente sea violatoria del deber
de cuidado y cause el resultado, además, debe
mediar una relación de determinación entre la
 DPyC Política Criminal
violación del deber de cuidado y la causación del
resultado, es decir, que la violación del deber de
cuidado debe ser determinante1.
¿El acto de valoración del tipo abierto crea
Derecho? En el sentido de Alchourrón y Bulygin
debemos decir que no; la norma genérica —tipo
abierto— ha sido establecida por el legislador; el
juez no está creando una norma genérica, sólo se
limitaría a especificar cuál es el deber de cuidado
en el caso particular. Pero si entendemos que el
médico o profesional que infringe una norma de
cuidado particular, es consecuencia de que el juez
ha individualizado el “deber de cuidado”, podría-
mos sostener la creación de una norma; ¿pero
se trata de una norma genérica o de una norma
individual? Si entendemos la sentencia como una
norma individual —siguiendo a Kelsen—, que
en última instancia está justificada —en el con-
siderando— en la norma genérica (tipo abierto)
creada por el legislador, el juez crea Derecho. Por
otro lado, si rechazamos la identificación de una
sentencia como una “norma individual” (2), ¿qué
tipo de norma es la creada por el juez con el tipo
abierto? Sería difícil justificar que se trata de otra
“norma genérica”, debido a que ya existe el tipo
penal creado por el legislador; estaríamos en
presencia de dos “normas genéricas”. Por un lado
la norma genérica (tipo penal abierto) creada por
el legislador, que no tiene expresada la conducta
(acción u omisión), y por otro, una “norma” creada
por el juez —luego de haber identificado el “deber
de cuidado”— para el caso particular.
Tampoco estamos en presencia de lagunas nor-
mativas, el principio nulla poena sine lege cierra la
posibilidad de lagunas en el Derecho Penal. Los
casos de imprudencia o negligencia están previs-
tos en los tipos culposos; es el deber de cuidado
el que no está previsto en la ley.
(2) Bulygin sostiene que considerar una sentencia como
una norma individual es exagerado. La sentencia es una en-
tidad compleja que consta de dos partes: los considerandos
y la parte dispositiva. En la parte dispositiva el juez condena
al acusado, y en los considerandos justifica su decisión en
una “norma genérica” creada por el legislador. Los consi-
derandos son una parte esencial de la sentencia. Incluso
Bulygin duda de que las llamadas “normas individuales”
sean normas. La norma requiere generalidad al menos
respecto del sujeto destinatario. Bulygin sugiere que la parte
dispositiva o resolutiva reciba el nombre de “mandato” o
“disposición”. Isonomía, Abril, 2008.
202 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
La norma genérica describe casos generales;
el artículo 84 del Código Penal describe un caso
general para imprudencias, negligencias o impe-
ricias de las actividades profesionales u oficios.
Para que el juez pueda justificar su sentencia
(condenando o absolviendo al médico), debe
previamente identificar el deber de cuidado, de lo
contrario no podrá subsumir el caso particular en
la norma general creada por el legislador.
V. Toma de posición
Nuestra postura tiene que ver con la respuesta que
demos al interrogante del punto de partida, es decir,
los jueces crean Derecho cuando definen tipos abier-
tos. Justificamos nuestra respuesta, en que el “deber
de cuidado” identificado por el juez es un elemento
normativo del tipo penal requerido por el tipo penal
abierto. De lo contrario, no habría forma de saber si
un médico o ingeniero ha actuado en forma impru-
dente o negligente; el juez no podría realizar el juicio
de tipicidad. En los tipos penales cerrados, la infor-
mación está contenida en el mismo tipo penal y el
juez se limita a verificar la subsunción de la conducta
en la norma. Pero en los tipos abiertos, los elementos
normativos deben buscarse fuera del tipo penal. La
identificación de elementos normativos da lugar a
determinar cuestiones relativas al nexo causal entre
la conducta y el resultado típico, participación, error
de tipo, error de prohibición, etc. Lo mismo ocurre en
los delitos impropios de omisión, donde el deber de
actuar no surge de la ley, sino de deberes especiales
que debe identificar el juez.
El juez para justificar su juicio de tipicidad (en
el caso de que el médico haya actuado en forma
imprudente) no puedo hacerlo con la norma
genérica, debe crear una “norma individual” que
complemente a la creada por el legislador, de lo
contrario, no habría forma subsumir casos parti-
culares en la norma genérica.
Esta “norma individual” creada por el juez no
es la sentencia, sino una norma que completa la
norma genérica y forma parte de los consideran-
dos de la sentencia, es decir, el juez justifica su
decisión, no sólo en la norma genérica, sino en la
norma individual que regula el deber de cuidado
infringido en el caso particular.
VI. Bibliografía
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Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea.
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Bulygin, Eugenio, “Los jueces crean derecho”
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Zaffaroni, Raúl E., 2002, Manual de Derecho
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Derecho Comparado
 DPyC Derecho Comparado
Prácticas ocultas de la lucha contra la criminalidad
en Malí (*)
Sumario: I. Introducción. — II. Dos preguntas importantes. — III. Ele-
mentos metodológicos. — IV. Referencias.
Resumen
En este artículo se examina, tomando como
base investigaciones realizadas en Bamako y en
otros lugares de Malí, la intervención del saber
local en la lucha contra la criminalidad. En Malí,
la creencia en las prácticas ocultas permanece
viva, tanto entre los delincuentes como en los que
tienen la responsabilidad de la lucha contra la
delincuencia. Nuestras investigaciones de campo
nos han permitido identificar algunas de ellas, a
menudo incompatibles con los procedimientos
previstos en el Código de Procesal Penal, pero a
las cuales, curiosamente, las personas otorgan
una importancia central. Algunos pueblos ma-
lienses recurren a ellas para resolver conflictos
de alcance local, en un contexto de ruptura entre
pueblos y órganos oficiales de la represión de la
delincuencia. A menudo, estas prácticas suelen
interferir en las investigaciones policiales de di-
versas formas tales como, la protección personal,
el seguimiento de pistas de investigación, el logro
profesional. Pese a los riesgos y las incompatibi-
lidades de estas prácticas con el procedimiento
penal normal, policías y poseedores del saber
local frecuentemente se encuentran de mane-
ra informal en el ámbito de la lucha contra la
delincuencia.
Abstract
In this paper, we examine, based on surveys
conducted in Bamako in Mali and elsewhere,
the contribution of sustainable local knowledge
in the fight against crime. Believing in occult
local practices is still alive among offenders
and police forces. Our field research permitted
to identify some of them, often incompatible
with the principles of the Criminal Procedure
Code of Mali, but in which people place their
trust. The Malian people use them to settle
some conflict situation, because of the crisis of
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 207
DOCTRINA
POR Bouréma Kansaye (**)
confidence between populations and the official
organs of crime fighting. These local practices
often interfere in police investigations in various
forms (personal protection, search for possible
investigation, success in the profession, etc.).
Despite the risks, police and local knowledge
holders work often informally together in the
field of police investigations.
I. Introducción
Algunas prácticas tradicionales que determi-
nan la relación del hombre con lo natural y lo
sobrenatural, con lo visible y lo invisible, siguen
presentes en Malí; a pesar de la “aldea global”,
posibilitada gracias al progreso científico y
técnico. Forzoso es constatar que los desvíos de
conducta o incluso la delincuencia continúan
siendo sometidos al examen oculto, para sorpresa
de los observadores externos e incluso para la
gran dama de los progresistas locales. En África
tradicional, lo sagrado y lo profano se mezclan en
todo momento, no es posible estudiar la justicia
sin tener en cuenta el pensamiento religioso que
la impregna. (1)
África precolonial poseía sus sistemas de
control social bien asentados, que prevenían los
actos antisociales o los reprimían en los casos
en los que las personas llegaban a transgredir las
normas sociales establecidas. Algunas entidades
políticas precoloniales africanas tenían su propio
sistema de justicia penal. En algunos casos, este
sistema fue mantenido por el colonizador. Para
(*) Traducido por Walter Javier Viegas y Maria Alejandra
Tello. 
(**) Profesor Asistente, Doctor en criminología, Univer-
sidad de Ciencias Jurídicas y Políticas de Bamako, Facultad
de Derecho Privado.
(1) Fatou Kiré Camara, Pouvoir et justice dans la tradition
des peuples noirs, l’Harmattan, 2004.
 DPyC Derecho Comparado
aliarse al poder tradicional y establecer su propio
poder, la administración colonial decidió hacer
del respeto a las “costumbres indígenas” el pívot
de su política. El poder colonial buscó así “es-
tablecer” la ley denominada “consuetudinaria”
para poder utilizarla mejor.
En otros casos, fue atacado por el colonizador
porque su aplicación desafiaba su autoridad y/o
sus intereses, ya fueran políticos o económicos.
Es así que en las colonias francesas se manifesta-
ba la coexistencia de un sistema penal dominado
por las costumbres africanas con el sistema de
justicia penal de la metrópoli colonial. De este
modo, durante y después del período colonial,
subsistieron ciertas prácticas tradicionales de
control social.
A título de ejemplo de la subsistencia de las
prácticas tradicionales de control social, se
puede citar el caso de los padres preocupados
por los pequeños robos de sus hijos quienes
consultaron con el morabito, “Mori” o con el
curandero tradicional “farafin furabola” con
el fin de obtener un remedio para desintoxi-
carlos de sus comportamientos antisociales.
En un medio rural islamizado, es frecuente
que se haga la lectura de ya-sin, el versículo
del Corán, considerado eficaz para atrapar al
presunto ladrón. En Bambara, por el contrario,
a menudo se recurre a “kolonkalani” (2) el pilón
para encontrar al autor de un robo. Hoy en día,
dijo uno de los encuestados, todavía subsisten
estas prácticas y, cualquier persona señalada
como autora de un robo por el pilón es llevada
a la gendarmería.
Las fuerzas de seguridad encargadas de la
protección de las personas y los bienes utili-
zan, ellos mismos, los servicios de reconocidos
morabitos o curanderos para “resolver” algunas
dificultades con las que se encuentran durante las
investigaciones que ellos conducen. También es
común encontrar en algunas comisarías de Malí
luego de los cacheos, varios objetos de protección
en el cuerpo de los detenidos. A menudo, estos
objetos son sometidos a un tratamiento de des-
contaminación por ocultistas convocados para
que la policía pueda continuar investigando con
mucha más tranquilidad. Si bien los agentes de
(2) Literalmente pilón, llevado por dos jóvenes varones
inocentes, capaz de guiar a los portadores hacia el ladrón.
208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
policía no confiesan en público u oficialmente
esta colaboración, es evidente que algunos lo
reconocen en privado.
Estas prácticas no sorprenden al profesional
del derecho, en la medida en que no ignora que
es la ley penal maliense la que reconoce su exis-
tencia a través de ciertos delitos. Encontramos así
en el Código Penal maliense una disposición que
penaliza la práctica de la brujería y del charlata-
nería. El artículo 281 de dicho código establece:
“El que se dedica a la brujería, la magia o la char-
latanería, que pueda perturbar el orden público
o causar daño a las personas o a sus bienes, será
castigado con prisión de seis meses a dos años,
sin perjuicio, llegado el caso, de las penas por
estafa”. Esta disposición implica la conciencia
y la convicción del legislador maliense de la
subsistencia de las prácticas ocultas de control
social en el seno de su sociedad. En todo caso,
en algunos sectores, en caso de controversias,
se prefiere recurrir a estas prácticas en lugar de
los procedimientos complicados del derecho
positivo, que según la opinión de muchos es más
costoso para la víctima. Contrariamente a estos
modernos procedimientos complicados y cos-
tosos, las prácticas tradicionales se distinguen
por su accesibilidad. Además, las funciones de
la pena en este contexto son diferentes de las
previstas por las sanciones penales modernas.
El culpable, por el mero hecho de ser recono-
cido como tal, paga un alto precio por su error,
especialmente por la vergüenza que él mismo
sufre y también por atentar contra el honor de
su familia y de su clan. Pero puede enmendarse
muy rápidamente e insertarse en la sociedad, a
diferencia del delincuente que hubiera pasa-
do por los tribunales modernos, que sólo por
este hecho resulta etiquetado y rechazado. La
justicia moderna se percibe como un último
recurso y se acostumbra a decir que “todo ha
terminado entre las personas que se presentan
ante el juez”.
II. Dos preguntas importantes
¿Qué relaciones mantiene el sistema moderno
de lucha contra la delincuencia, percibida como
racional, con los titulares de los poseedores de los
saberes locales ocultos?
¿Cómo intervienen las prácticas ocultas en el
campo de la prevención y represión de la delin-
cuencia en Mali?
 DPyC
III. Elementos metodológicos
Utilizando datos obtenidos en trabajos de
campo, realizados en Bamako y en el medio rural
maliense, en este artículo vamos a responder a
estas preguntas.
Nos entrevistamos con policías (oficiales y
agentes de policía judicial), curanderos tra-
dicionales, imanes, personas que recurrieron
a Kolonkalani y con las personas ancianas de
Bandiagara.
1. Las prácticas regulares de prevención y de
represión de los delitos en el ámbito tradicional
maliense
No hay prácticas regulares de prevención y
represión de la delincuencia para todo Malí.
Varían desde una región del país a otra o de un
grupo étnico a otro.
A. Prácticas de prevención entre los Dogons y
los Bambaras
Para prevenir el adulterio, considerado un de-
lito grave y un deshonor, entre los bambaras, el
cuerpo de la esposa es objeto de un tratamiento
específico que le confiere receptividad sólo para
el cuerpo de su esposo legítimo en las relaciones
íntimas. Por tanto, esta práctica prohíbe a cual-
quier hombre aventurarse en una relación íntima
con esta mujer, so pena de ser perjudicado por un
mal que sólo puede ser tratado por el marido en-
gañado (dana). Este último podrá, naturalmente
de esta manera, limpiar la afrenta. Esta creencia
está muy extendida en este medio (el telefilm ma-
liense Los Reyes de Ségou trata este tema). El con-
sumo de faden to es una cuestión de tratamiento
especial. Este tipo de tratamiento del cuerpo se
hace a menudo sin el conocimiento de la mujer
y por lo tanto sin su consentimiento. La práctica
es frecuente en los cazadores tradicionales que
tenían la costumbre de ausentarse a menudo para
salir de caza. Un curandero tradicional ofrece, en
la radio, un producto que permite luchar contra
el adulterio de los cónyuges (Alassane Maiga,
nuevo mercado de Medina).
Curanderos tradicionales y morabitos son
expertos en el campo de los procedimientos de
iniciación. Proponen desintoxicar del robo, de
la promiscuidad sexual, luego de haber expli-
cado estos comportamientos desviados (que a
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 209
Bouréma Kansaye
menudoes el resultado de la falta de atención de
la madre durante la lactancia del niño: una gota
de leche materna que cayó sobre el sexo del niño
puede conducir a los delitos sexuales, a la promis-
cuidad) y otros comportamientos no deseados. Se
trata de usar talismanes en el cuerpo, lavarse con
Nassi (líquido procedente del lavado de la escritu-
ra del Corán en una tableta -walaya-) o beberlo,
especialmente con decocciones especialmente
elaboradas por el curandero tradicional que
también son para beber.
B. Prácticas locales para la obtención de las
pruebas y de la represión
En las diferentes regiones de Malí, nos en-
contramos con prácticas consuetudinarias de
obtención de la prueba. Estas prácticas todavía
hoy se mantienen en el contexto de moderniza-
ción de los métodos de prevención y represión
de la delincuencia.
Binu no (beber la bebida sagrada) es una
práctica habitual en el país dogón para invocar
a los ancestros tras un ataque contra los bienes,
la integridad física y cualquier otro valor social
protegido, y también en caso de sequía a causa
de la voluntad humana (lo que yo denomino
invocar la lluvia y beber la cicuta). Esta prueba
se realiza cuando el litigio no ha tenido una so-
lución favorable para el toguna cuando el ogono
imparte justicia en nombre de los vivos y de los
muertos. Entonces, los sospechosos y a menudo
sus acusadores son invitados a probar una bebi-
da sagrada, proveniente de una casa de rituales,
cuya composición es secreta. Aquel que se sabe
culpable tiene interés en evitar consumirla, bajo
pena de muerte súbita como consecuencia de
dolores de vientre o maldiciones futuras que
pueden afectar a la persona en cuestión o a los
miembros de su familia. El sospechoso puede
elegir no tragar el binu, entonces es intimado a
reparar el perjuicio. En algunos casos en los que
la persona es sospechosa de haber afectado la
lluvia, puede negarse a beber el binu; en caso de
negativa, es obligada por la fuerza.
En la zona de Sangha, encontramos la utiliza-
ción de un collar específico que permite atrapar
al culpable de un delito que no quiere confesar.
La persona acusada, al igual que su acusador,
hacen por turnos el tour del toguna con el collar
en el cuello. Aquel que mienta sufrirá las desagra-
 DPyC Derecho Comparado
dables consecuencias bajo la forma de diversos
males. Generalmente este último evita cumplir
este ritual y por ese simple gesto reconoce los
hechos que se le imputan.
Un ejemplo concreto de utilización del saber
local en lugar del saber moderno se ha desarrolla-
do en Kati, a quince kilómetros de Bamako.
Para buscar la suma de 500 000 f CFA que des-
apareció en la casa del Señor X, se ha recurrido
a Kolonkalani tigui (propietario del pilón), que
lo ha hecho traer de Kolokani. El kolonkalani
condujo a los jóvenes expertos a la vivienda
de la criada y el dinero fue encontrado bajo un
colchón. De hecho, el kolonkalani es un pilón
absolutamente standard, como el que se utiliza
en todo Malí para moler los alimentos. El pilón
es llevado por dos jóvenes muchachos expertos.
Ambos son impulsados por la fuerza del pilón que
se dirige siempre a los lugares por los que pasó
el ladrón. Kolonkalani sigue entonces los rastros
del ladrón. Ellos son seguidos por el maestro, que
no cesa de recitar los conjuros que sólo él sabe
decodificar. Le pide a kolonkalani rastrear al
culpable del robo y solamente al culpable. Cuando
el kolonkalani identifica al autor o el lugar donde
se ha escondido la suma robada, puede incluso
derribar la puerta si está cerrada y golpear al
culpable en cuestión hasta que confiese.
Según Y. K., en Kangaba, hace algunos años una
noticia había saltado a los titulares. Un tesoro sa-
grado, transmitido de generación en generación,
había sido hurtado y su autor y el objeto perma-
necían inhallables. La investigación adquirió
envergadura sub-regional por la participación
de los Komo tigi, venidos de Guinea Conakry, que
condujeron la investigación y atraparon a los cul-
pables, quienes finalmente devolvieron el objeto
en cuestión. Los jefes tradicionales de Kangaba
no requirieron la intervención de la gendarmería
porque la naturaleza de la cosa desaparecida no
debía ser revelada a los profanos. Durante mi
investigación, los encuestados no querían hablar
en absoluto de este caso porque era considerado
peligroso o, más bien, misterioso.
Este caso es un ejemplo perfecto de la utili-
zación del saber local en la producción de las
pruebas y en la represión de los delitos en el
medio tradicional maliense y, por extrapolación,
africano.
210 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
En lo concerniente a la cita de la sura ya-sin
como práctica para atrapar a un ladrón median-
te el Corán, pleno de sabiduría... “¡Alabado sea
aquel en cuyas manos se encuentra el reinado
sobre toda cosa! Y es hacia Él que ustedes serán
conducidos. (3) Se toman dos tallos que son sos-
tenidos paralelamente por dos niños inocentes a
nivel del pecho. Mientras que el marabú invoca la
sura ya-sin, entre los tallos paralelos se presentan
los tallos correspondientes al nombre de cada
sujeto cuestionado, los dos tallos se cierran sobre
el tallo del culpable.
Los imanes a los que nos hemos acercado afir-
man que esta vocación que se le atribuye a esta
sura no está establecida ni en el Corán ni en los
hadices. El efecto en cuestión, según ellos, sólo
es psicológico. Aquel que realmente ha robado,
abrumado por la emoción, cae solo en la trampa
únicamente porque el marabú recita el Corán.
En este sentido, podemos entonces asimilarlo
al detector de mentiras, que también se basa en
los efectos fisiológicos y psicológicos creados por
la situación y por la imposibilidad por parte del
interesado de dominar estos procesos. A raíz de
la necesidad de la verdad, toda una ciencia de
pruebas basada en el saber local parece haber
nacido en las sociedades malíes. Encontramos
estas mismas características en el collar de la
mentira de los Dogones.
Estas prácticas, propias del “juicio de Dios”,
pueden hallarse a lo largo de todo Malí. De esta
manera, en caso de robo, las partes juran en
nombre de Bereté y Nama en Déguéla según lo
ordenado; los moros, ante Cheick Ould Moha-
med; los Peuls de Ganadougou/Blendio, en el
nombre de Wateni y Mamourou; etc.
2. El uso del saber local por los agentes de las
fuerzas del orden en la prevención y represión de
los delitos
El saber local es utilizado para conducir inves-
tigaciones y para protegerse (A), o bien para que
los investigadores colaboren con los poseedores
del saber local (B).
A. Saber local e investigaciones policiales
El saber local es utilizado para la protección
personal de los investigadores que se desenvuel-
(3) Corán, versión electrónica.
 DPyC
ven en un contexto peligroso. Los delincuentes a
menudo son personas «lavadas». El investigador
incurre en numerosos peligros. Un cuerpo «lava-
do» es un cuerpo con el que es necesario evitar
el contacto físico. Ellos temen igualmente, más
que a las armas que el delincuente puede poseer,
a todos los objetos de protección que el delin-
cuente lleva en su cuerpo, algunos de los cuales
Figura 1: Amuletos de la suerte encontrados en el cuerpo de personas detenidas, Comisaría de Policía Del IV
Distrito de Bamako.
Fuente: Foto, Bouréma Kansaye
Algunos investigadores se forman a sí mismos
y hacen su consulta oculta secreta en cada caso
o ante cada incursión para detener a los delin-
cuentes. A menudo, creen más en estas prácticas
que en los conocimientos adquiridos durante la
formación policial. Los sobrenombres de algu-
nos investigadores constituyen un testimonio
elocuente de este estado de hecho: “halcón de
Manding”, “el lince”, etc.
B. La colaboración entre investigadores y po-
seedores del saber oculto
Esta colaboración puede ser una necesidad de
protección personal para los agentes de seguri-
dad y una contribución a la dilucidación de un
asunto complicado por parte de los poseedores
del saber local.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 211
Bouréma Kansaye
incluso pueden ser sub-cutáneos. El ejemplo
más elocuente de búsqueda de protección oculta
para cometer delitos es el del atraco de la BDM
por un hombre que estaba convencido de ser
invisible para los demás. Cuando fue detenido,
tenía amuletos cosidos en su túnica bubú blanca
y otros en la cintura. Naturalmente, fue privado
de esos objetos luego de su arresto.
Los agentes de seguridad solicitan individual-
mente la intervención de los poseedores del saber
local para asegurarse una protección personal en el
marco de su trabajo. En la mayoría de los casos, se
trata de buscar la invulnerabilidad del cuerpo a las
balas y al arma blanca. Se trata para la policía o el
gendarme de buscar garantizar la integridad de su
cuerpo en las diversas circunstancias de su trabajo.
Al margen de este trámite individual, también
existen solicitudes que buscan asegurar una cier-
ta protección a todo un cuerpo profesional, a toda
una promoción, una institución, etcétera.
Según algunos investigados, incluso el coloni-
zador invocaba oficialmente al kolonkalani tigui,
cuando la investigación no alcanzaba a dilucidar
un caso de robo.
 DPyC Derecho Comparado
Esta actitud del colonizador consistente en dejar
administrar los asuntos indígenas por las costum-
bres era corriente. Hoy en día este género de recurso
no puede tener una existencia oficial, debido a su
supuesta incompatibilidad con las reglas de pro-
cedimiento modernas. No obstante ello, en los dos
casos encontrados, las iniciativas individuales, y a
veces las colectivas, para hacerse respaldar por los
conocedores del saber local persisten en el medio
policial. Además, algunas víctimas recurren a este
saber por varias razones. En efecto, en el curso
de algunas averiguaciones llevadas a cabo a nivel
policial, principalmente en materia de ataque a los
bienes (robo), los investigadores recurren a la ayuda
de los poseedores del saber local para atrapar a los
acusados. Este fue el caso entre ciertos investiga-
dores de la policía y un tal Adama Konaté, llamado
Wotigui (maestro del agujero) en Sotuba, en la
Comuna I del Distrito de Bamako. (4)
El policía investigador de la Brigada de inves-
tigaciones judiciales le requirió a Wotigui que
explique en virtud de qué milagro él lograba
atrapar y hacer confesar a los sospechosos que se
le presentaban. Entonces él le mostró el agujero
al inspector principal de policía, el cual le solicitó
pasar un examen. Él mismo guarda su teléfono
en uno de los sujetos que serán sometidos a la
prueba. El maestro inicia los ritos pertinentes:
“Oh djinns, yo te conjuro para que te manifiestes
y elijas a este individuo si, por los poderes que te
han sido conferidos, lo reconoces culpable de robo
o de haber tomado el objeto perdido”.
El sospechoso no logra retirar su mano del
agujero. ¿Entonces los djinns se habían manifes-
tado? La cosa tenía como interlocutor a más de
uno. Manifiestamente es un truco. ¿Pero cuál? Se
pregunta el policía.
Invita entonces al mago a acompañarlo a la
brigada de investigación judicial, donde se había
cavado un agujero para retomar la sesión. Para la
ocasión, un procurador fue invitado a presenciar
la experiencia.
Esta vez el policía depositó su aparato en su
escritorio e invitó a uno de los sujetos a «robarlo»,
de manera tal que ni siquiera él supiese quién lo
(4) El agujero del diablo de Sotuba: el wo tigui desenmas-
carado, Aurore del 09/04/2010 (artículo de B.S. DIARRA)
212 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
tenía. Todos los demás policías fueron llamados
uno por uno para pasar el examen del agujero.
¡Pero qué milagro! Aquel que tenía el teléfono fue
atrapado. Los investigadores sugirieron entonces
que nadie tocara el aparato y que quedara a la
vista en el escritorio para retomar la sesión. Cu-
riosamente, el agujero retuvo también esta vez a
un sospechoso. Fue la primera falla. Pero Wotigui
explicó que el que fue prendido ya había robado
un objeto similar en el pasado, razón por la cual los
djinns lo habían retenido. Es posible. ¿Pero por qué
el Wotigui mismo no metería su mano en el agu-
jero en cuestión para saber que harían los djinns?
Invitado que fue a llevar al fondo del agujero su
mano, al igual que el común de los sospechosos,
no pudo desprenderla del agujero. Indudablemen-
te, él también había robado alguna cosa.
Este ejemplo ilustra de manera elocuente toda
la dificultad y el peligro de la integración de los
actos de carácter oculto con el procedimiento pe-
nal regular, así como la fiabilidad de las pruebas
obtenidas por estos medios, a pesar de la creencia
todavía latente que les otorga un lugar importante
en las sociedades malienses.
La ley N° 01-080 del 20 de agosto de 2001 (5)
es bastante clara. En este sentido, el artículo
412 dispone: “Excepto el caso en que la ley lo
dispone de otro modo, las infracciones pueden
ser establecidas por cualquier medio de prueba
y el juez decide según su íntima convicción”. El
artículo 413 precisa que “Toda acta o informe sólo
tiene valor probatorio si es regular en cuanto a la
forma, si su autor ha actuado en el ejercicio de sus
funciones e informado dentro de la materia de su
competencia lo que ha visto, oído o constatado
personalmente”.
Tal vez es interesante considerar que estas
prácticas pueden convertirse en elementos de
mediación penal antes de entablar un proce-
dimiento tradicional, de modo de permitir a las
partes resolver su litigio y evitar así un dispendio
judicial inútil.
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Historia del Derecho Penal
 DPyC Historia del Derecho Penal
El análisis historiográfico de la prisión en la Argentina
hacia giro de siglo (1890-1920): la necesidad de una
historia local y comparada. Aportes metodológicos para
una historia en construcción
El encuentro de la historia social con la prisión
(como una de las instituciones que se incardinan
en la trama del control social formal), en la his-
toriografía latinoamericana, tuvo lugar entre las
décadas de los ochenta y noventa del pasado siglo.
En esta dirección, una de las obras pioneras estu-
vo representada por la compilación de trabajos
realizada por Carlos Aguirre y Ricardo Salvatore,
The birth of the Penitentiary in Latin America (1).
Con referentes teóricos varios, entre los cuales
sobresale la obra de Michel Foucault (2), estos
trabajos procuraron dar cuenta de una amplia
serie de problemas e interrogantes básicos, así
como la descripción del contexto del nacimiento
del proyecto penitenciario argentino en el marco
de aquella perspectiva regional.
En lo que concierne al período cronológico que
motiva el presente trabajo, las principales investi-
gaciones fueron realizadas por el propio Ricardo
Salvatore y Lila Caimari.
Salvatore fue autor de dos trabajos clave en
esta temática: “Criminología, prisiones y clases
trabajadoras” y “Acerca del Estado médico- legal
en la Argentina (1890-1939)” (3).
(1) Austin, Texas, 1996.
(2) La gravitación de Foucault respecto de estas prime-
ras reconstrucciones historiográficas regionales ha sido
destacada por Candioti, Magdalena, “Historia y cuestión
criminal. Notas sobre el despliegue de una curiosidad”,
en Máximo Sozzo (Coordinador), Historias de la cuestión
criminal en la Argentina, Ediciones del Puerto, Bs. As., 2009,
p. 14. Para una crítica con relación al abuso de este modelo
teórico y el consiguiente efecto simplificador de las genera-
lizaciones construidas a partir de él, cfr. Cesano, José Daniel,
En el nombre del orden. Ensayos para la reconstrucción
histórica del control social formal en Argentina, Alveroni
Ediciones, Córdoba, 2006, pp. 27/29.
(3) Ambos artículos están incluidos en Salvatore, Ricardo,
Subalternos, derechos y justicia penal. Ensayos de historia
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 217
DOCTRINA
Por José D. Cesano
Por su parte, Caimari hizo lo propio (entre
otros trabajos) en su libro Apenas un delincuente.
Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880 -
1955 (4).
Salvatore, en su primer artículo, destacó cómo, a
través del impulso de los criminólogos positivistas,
tanto por sus conexiones con la elite gobernante,
como por el poder persuasivo de su retórica cien-
tificista, se logró la creación de nuevos espacios de
observación, experimentación y tratamiento de la
delincuencia, que sentaron las bases del Estado
médico-legal en la Argentina. En el ámbito peni-
tenciario, este espacio estuvo representado por la
Penitenciaría Nacional. La Penitenciaría Nacional,
señala Salvatore, “se convirtió, entre 1890 y 1910,
en el orgullo de los criminólogos positivistas. Era
un edificio rectangular, enorme, de 22.000 metros
cuadrados cubiertos, cuya construcción había
costado al fisco 2 millones de pesos oro. Albergaba
de 700 a 900 reclusos, los cuales eran vigilados, ali-
mentados e instruidos por cerca de 200 empleados.
Sus limpias celdas individuales, con luz eléctrica
y ventanas, su amplia cocina con moderno equi-
pamiento y sus grandes talleres de manufactura
hacían de ésta una prisión modelo” (5).
Caimari, en sintonía con la opinión anterior,
describió la Penitenciaría Nacional como una
“vidriera del castigo moderno para la sociedad
exterior, nacional e internacional” (6). Y en una
social y cultural argentina 1829 - 1940, Ed. Gedisa, México,
2010, pp. 201/243 y 283/325, respectivamente.
(4) Siglo Veintiuno Editores Argentina, Bs. As., 2004.
(5) Salvatore, Subalternos (...), op. cit., p. 215.
(6) Caimari, Lila, “Castigar civilizadamente. Rasgos de
la modernización punitiva en la Argentina (1827 - 1930)”,
en Sandra Gayol - Gabriel Kessler (compiladores), Vio-
lencias, delitos y justicias en la Argentina, coedición Ed.
 DPyC Historia del Derecho Penal
investigación posterior señaló cómo las dos tra-
diciones (la prisión-laboratorio de los médicos y
la prisión-fábrica de los penitenciaristas) conflu-
yeron en la Penitenciaría Nacional, a principios
del siglo, erigiéndola “en un modelo de moder-
nidad punitiva: los directores de la Penitenciaría
Nacional se enorgullecían de mostrar a célebres
visitantes extranjeros los numerosos y bien equi-
pados talleres donde los penados trabajaban como
en una eficiente industria; la escuela primaria,
los cursos de música, dibujo industrial, escritura
a máquina y contabilidad, así como el Instituto
de Criminología, cuyos estudios sobre los delin-
cuentes argentinos eran debatidos en congresos
científicos del mundo entero” (7).
El acierto de estas descripciones es indudable.
Un viajero, como el estadista francés Georges
Clemenceau (para mencionar sólo uno de los
múltiples casos que se registran) reservó pala-
bras de gran elogio respecto de la Penitenciaría
Nacional, en ocasión de su viaje, con motivo del
Centenario (8).
Sin embargo, sería incurrir en simplificaciones
inadmisibles pretender que el proyecto de mo-
dernización punitiva, que encontró en la Peni-
tenciaría Nacional una de sus concreciones más
destacadas, se desarrolló parejamente en todo el
extenso territorio argentino. De hecho, Caimari
ha señalado, con toda precisión, la existencia de
pantanos punitivos: “En 1910, la Penitenciaría era
sólo una de las 65 cárceles de la república, donde
se alojaba alrededor del diez por ciento de una
población de poco más de ocho mil reclusos. ¿Cuál
Manantial - Universidad Nacional de General Sarmiento,
Bs. As., 2002, p. 160.
(7) Cfr. Caimari, Apenas (...), op. cit., p.107. Tal des-
cripción, desde luego, no significaba negar la existencia
de ciertos problemas en la Penitenciaría Nacional. En
este sentido, uno de los flancos débiles que ofrecía dicha
institución se vinculaba con la gran cantidad de internos
procesados; que en algunos períodos llegaron a superar
el número de condenados (cfr. Caimari, Apenas [...], op.
cit., p. 59 y ss.).
(8) En efecto, Georges Clemenceau, en su obra La Argen-
tina del centenario (en Botana, Natalio R. - Clemenceau,
Georges - Fraga, Rosendo - Romero, Luis Alberto, Mirando
al Bicentenario. Reflexiones sobre el Bicentenario y Memo-
rabilia, Ediciones B, Bs. As., 2009, p. 29), luego de describir
los talleres, la organización del trabajo y las propuestas de
capacitación en la Penitenciaría Nacional, señalaba que, en
esta materia, la Argentina “se ha excedido en todo lo que se
ha hecho hasta hoy en este orden de realizaciones”.
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
era el destino del noventa por ciento restante de las
personas privadas de libertad? Muy diferente al del
castigo meticuloso y científico del que hablaban
las revistas científicas” (9).
Esta constatación, desde lo metodológico, torna
conveniente reforzar y profundizar un incipiente
viraje en el actual análisis historiográfico de la
cuestión penitenciaria; viraje que exige tender
puentes con dos perspectivas que juzgamos de
gran significación: la historia local y la historia
comparada (10).
La historia local se aproxima a una perspectiva
microanalítica (11). Y el microanálisis, como prác-
(9) Cfr. Caimari, Apenas (...), op. cit., p. 110. Y enseguida
agrega: “La lectura de estas narrativas [se refiere a los censos
carcelarios nacionales y a diversos informes de inspectores
y visitadores] desaloja de un golpe los términos de ‘ciencia’
y ‘modernidad’ para instalar un paisaje grisáceo e inmóvil,
en el que el cambio estuvo muy concentrado en puntos
aislados (la Penitenciaría, el presidio de Ushuaia en su
etapa inicial, una oficina de observación en la Cárcel de
Encausados de la Capital), frente a decenas de instituciones
en las que la continuidad con el pasado ‘prepenitenciario’
e incluso ‘prehigienista’ era, en los años de entreguerras,
todavía la regla”.
(10) Esta despreocupación por lo local y la priorización
de los modelos foráneos (entre los cuales se encontraba
la Penitenciaría Nacional) constituye un fenómeno de
antigua data. En efecto, indagando sobre las tesis de
doctorado defendidas en la Universidad Nacional de
Córdoba hacia giro de siglo, sobre cuestiones peniten-
ciarias, señala Luciano (cfr. “Las ideas penitenciarias en
el campo jurídico cordobés. 1885-1911”, Anuario de la
Escuela de Historia Virtual - Año 4 - N°4 - 2013: p.91. Dis-
ponible en: http://publicaciones.ffyh.unc.edu.ar/index.
php/anuariohistoria/article/view/1138/1110. Accedido:
17/6/2014) que “[e]sta dimensión [lo local] pareciera
no haber incidido en forma decisiva, debido a que la
cuestión punitiva era pensada tomando como referentes
trayectorias externas, tanto en relación con las doctrinas
jurídicas y teorías criminológicas, como con los modelos
desarrollados en otros centros intelectuales (Europa,
EEUU y Buenos Aires). En Bollini es comprensible puesto
que, hacia 1885, el Penal San Martín todavía no se había
creado, por lo cual encontramos algunos datos acerca del
estado deplorable de las prisiones locales y de las difi-
cultades que adolecía la provincia para implementar una
reforma penitenciaria. Pero en el caso de López Iriarte la
ausencia de información es más llamativa, pues elude la
situación del establecimiento provincial que en 1911 ya
se encontraba en funcionamiento. Esto demostraría, en
definitiva, ese abismo que separaba a las ideas científico-
jurídicas de las prácticas punitivas”.
(11) De esta opinión Pons, Anaclet - Serna, Justo, “Más
cerca, más denso. La historia local y sus metáforas”, en
 DPyC
tica historiográfica, se basa en la reducción de la
escala de observación, en un análisis microscópico
y en un estudio intensivo del material documental.
Indudablemente, estas peculiaridades del método
tienen una consecuencia fecunda. En palabras de
Levi: “Ciertos fenómenos que anteriormente se
consideraban suficientemente descritos y enten-
didos, se revisten de significados completamente
nuevos al alterar la escala de observación. En ese
momento es posible utilizar estos resultados para
extraer generalizaciones mucho más amplias,
aunque las observaciones generales se hubieran
hecho en el marco de dimensiones relativamente
reducidas y a manera más bien de experimento
que de ejemplo” (12).
¿Hasta qué punto el proyecto de modernización
punitiva, encarnado en el modelo de la Penitencia-
ría Nacional, tuvo repercusión, hacia giro de siglo,
en el resto de las provincias y territorios nacionales
que integraban la Argentina?
Parece ser que en muy poco.
En este sentido, los estudios locales confirman el
análisis que efectuara Caimari y con el que coinci-
dimos. Veamos algunos casos significativos.
Con relación a los territorios nacionales patagó-
nicos se han realizado algunos trabajos recientes.
En esta dirección, las investigaciones de Ernesto
Bohoslavsky y Fernando Casullo (13) son una
excelente muestra. El estudio de las cárceles de
Neuquén y del resto de la Patagonia “ha permitido
conocer cuáles eran las prácticas penitenciarias
en las primeras décadas del siglo XX. Lo que la
historiografía ha mostrado es que los proyectos de
modernización punitiva no alcanzaron un espacio
hegemónico en el sur: precariedad, desfinancia-
miento, arbitrariedad e incoherencia son nociones
que le hacen más justicia al mundo penitenciario
Sandra R. Fernández (compiladora), Más allá del territorio.
La historia regional y local como problema. Discusiones,
balances y proyecciones, Prohistoria ediciones, Rosario,
2007, p. 26.
(12) Cfr. Levi, Giovanni, “Sobre microhistoria”, en Peter
Burke (ed.), Formas de hacer historia, Alianza Universidad,
Madrid, 1994, p. 126.
(13) Cfr. Bohoslavsky, Ernesto - Casullo, Fernando,
“La cárcel de Neuquén y la política penitenciaria Argentina
en la primera mitad del siglo XX”, Nueva doctrina penal,
Ediciones del Puerto, Bs. As., 2008/A, pp. 295/314.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 219
José D. Cesano
patagónico que la utilización reverencial de la
jerga foucaultiana” (14).
Lo mismo puede predicarse respecto de las rea-
lidades provinciales de Tucumán y Córdoba.
Con respecto a la primera, un enjundioso estu-
dio de González Alvo pone en evidencia cómo la
Penitenciaría de Tucumán “no fue acompañada
en su desarrollo institucional por los ‘expertos’ que
reclamaron su construcción ni por los gobernantes
y legisladores que aprobaron los diferentes proyec-
tos” (15); por esto —concluye— “[l]a experiencia
de la Cárcel Penitenciaria puede ser calificada, sin
miedo a equivocarse, como un fracaso en muchos
de sus objetivos institucionales explícitos. No
fue, como se hubiera querido, una Penitenciaría
Nacional en pequeña escala. No tuvo directores
de renombre en el ámbito penal ni fue un modelo
para otras cárceles del país” (16).
En el caso de Córdoba, las actuales investigacio-
nes de Luciano permiten observar que, aunque
entre las principales razones que impulsaron a la
élite política para la construcción de la penitencia-
ría provincial se hallaba la necesidad de cumplir
con los preceptos de la Constitución Nacional de
1853, cuyo artículo 18 exigía la salubridad de las
cárceles, el proyecto modernizador estuvo con-
dicionado por impedimentos, principalmente
materiales, derivados de la situación económica
del erario público. De esta manera, y desde sus
comienzos, la política penitenciaria cordobesa
“adquirió una dinámica coyuntural, es decir, se
caracterizó por establecer medidas que debían ser
replanteadas constantemente” (17). De hecho, la
(14) Cfr. Bohoslavsky, Ernesto, “Cuestión criminal
y respuestas estatales en áreas pampeano - patagónicas
(1879 - 1930)”, en Máximo Sozzo (Coordinador), Historias de
la cuestión criminal en la Argentina, Ediciones del Puerto,
Bs. As., 2009, p. 259.
(15) Cfr. González Alvo, Luis, Modernizar el castigo.
La construcción del régimen penitenciario en Tucumán,
1880 - 1916, Prohistoria ediciones, Rosario, 2013, p. 184.
(16) Cfr. González Alvo, op. cit., p. 185. Sin embargo,
y como lo aclara el propio autor, esta realidad no impidió
ciertos éxitos —a los que califica como relativos— y que en
alguna medida representaron la confirmación teórica del
credo penitenciario.
(17) Cfr. Luciano, Milena, (ms.) “Lo que la Consti-
tución prescribe y la civilización reclama: La proyección
de una reforma penitenciaria para Córdoba, 1887 - 1984”,
ponencia presentada en las XIV Jornadas Interescuelas -
 DPyC Historia del Derecho Penal
crisis de 1890 provocó la paralización total de las
obras hasta 1892, momento en el cual se reanudó.
Sin embargo, a partir de allí el rasgo coyuntural
“se profundizó, en consonancia con la inestable
situación económica. En cierta forma, las políticas
adoptaron un carácter urgente buscando concluir
con una parte de la penitenciaría para poder des-
comprimir a la antigua prisión pública. Aunque,
en el afán de acelerar el traslado, se dejaron de lado
aspectos centrales como lo eran las condiciones
de seguridad del nuevo local” (18).
Este énfasis por lo local, sin embargo, no debe
conducir a la errada percepción de sacrificar la
visión de conjunto. Un localismo radical corre
con el riesgo de convertir los objetos de análisis en
incomparables. La historia local, por el contrario,
no debe aspirar a eso (19). En este sentido, podría
ser de interés trasvasar a nuestro análisis cierta
perspectiva de la teoría antropológica, como sucede
con la concepción de Geertz. En efecto, si apren-
demos de antropólogos como Geertz, podríamos
comprender que la meta a seguir no debe limitarse
a analizar la localidad; sino, especialmente, estu-
diar determinados problemas, acciones, conflictos
o experiencias en la localidad; para que las compa-
raciones a que podamos arribar no se vean teñidas
de estandarización (20). Aquí radica, justamente,
la fecundidad de la propuesta. Es por esto que
la historia local no debe renunciar a ensayos
comparativos.
El método comparado, como una herramienta
del análisis historiográfico, no está exento de
ciertas dificultades. Una de ellas se vincula con las
fuentes. Una reconstrucción comparativa puede
perder fuerza si quien la realiza se limita a tomar
investigaciones puntuales y, a partir de aquellas
Departamentos de Historia, Departamento de Historia de
la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Nacional de
Cuyo, 2 - 5/10/2013, p. 12.
(18) Cfr. Luciano (ms.), “Lo que la Constitución pres-
cribe (...)”, op. y loc. cit.
(19) Cfr. Pons - Serna, “Más cerca (...)”, op. cit., p. 22.
(20) Cfr. Pons - Serna, “Más cerca (...)”, op. cit., p. 23. Por
su parte, Geertz, Clifford, Conocimiento local. Ensayos sobre
interpretación de las culturas, Paidós, Barcelona, 1994, pp.
14/15, expresa: “Si, como creo, construimos descripciones
sobre el modo en que unos u otros (...) glosan su experiencia
para luego esbozar a partir de esas descripciones de glosas
algunas conclusiones acerca de la expresión, el poder, la
identidad o la justicia, nos hemos de sentir cada vez más lejos
de los estilos estandarizados de demostración”.
220 • Derecho Penal y Criminología - AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014
doctrina
fuentes secundarias, pretende una reconstrucción
general. En rigor, la utilización del método compa-
rado ganará rigor, en la medida que el investigador
individual o el equipo de investigación realice su
indagación empleando tanto fuentes primarias
como secundarias para conocer cada una de las
unidades comparadas (21). Está claro que nues-
tra propuesta no se identifica con aquellas obras
generales en que diversos autores tratan del mis-
mo fenómeno en diversos espacios geográficos.
En esos casos —y como la ha señalado Olábarri
Gortázar— estamos más bien ante procesos
presentados paralelamente, sin que se proceda
propiamente a una comparación sistemática; la
cual se escamotea al lector, para ser sustituida por
una introducción o un ensayo conclusivo más o
menos inteligente, pero generalmente limitado a
la enumeración de aquellos contrastes o simili-
tudes que más rápidamente saltan a la vista (22).
Otro, por supuesto, será el resultado cuando se
trate de obras que aparezcan como producto de
un verdadero trabajo que se desarrolla en equi-
po desde el principio, para el que se fijan unos
mismos criterios de actuación en cada uno de
los momentos y de las facetas de la investigación
y que, por todo ello, podrán al final ofrecer una
verdadera comparación sistemática basada en
fuentes primarias (23).
Observa, con acierto, Caimari que una de las
deudas pendientes de la historia de la cuestión
criminal es “la formulación de series largas de
datos, y la formulación de hipótesis más abarca-
tivas sobre los fenómenos analizados: tendencias
inteligibles de las prácticas delictivas, repertorios
razonados y periodizados de la violencia, nociones
proporcionales de la envergadura de las fuerzas
de seguridad en diversos momentos del pasado,
etc. Por supuesto, sabemos lo que cuesta llegar a
estos puntos de síntesis”, especialmente porque
“la fragmentación es un mal historiográfico de
los tiempos” (24).
(21) Cfr. Olábarri Gortázar, Ignacio, “Qué historia
comparada”, Studia histórica. Historia contemporánea, Vol. X
- XI (1992 - 93), Ediciones Universidad de Salamanca, p. 52.
(22) Cfr. Olábarri Gortázar, “Qué historia compa-
rada”, op. cit., p. 62.
(23) Cfr. Olábarri Gortázar, “Qué historia compa-
rada”, op. cit., p. 62.
(24) Cfr. Caimari, Lila, “La historia de la ‘cuestión
criminal’: reflexiones a la vera del camino”, en Ricardo
Salvatore – Osvaldo Barreneche (editores), El delito y el
 DPyC
La propuesta formulada aquí, que busca
integrar lo local, en función de la posibilidad
de un conocimiento general, constituye un ins-
trumento de valor para contrarrestar visiones
simplificadas; que concluyen por fragmentar,
aún más, un mosaico cuyas imágenes termina
por desdibujarse. Por eso se torna conveniente
recordar que estudiar lo local no necesariamente
es confirmar procesos generales. Lo local no es
indefectiblemente un reflejo de procesos más
amplios sino que permite detectar ecos particu-
lares; especificidades que, en ocasiones, ponen
en cuestión las evidencias defendidas desde la
historia general.
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celona, 1994.
Levi, Giovanni, “Sobre microhistoria”, en Peter
Burke (ed.), Formas de hacer historia, Alianza
Universidad, Madrid, 1994.
Luciano, Milena, (ms.) “Lo que la Constitución
prescribe y la civilización reclama: La proyección
de una reforma penitenciaria para Córdoba, 1887
- 1984”, ponencia presentada en las XIV Jornadas
Interescuelas - Departamentos de Historia, Departa-
mento de Historia de la Facultad de Filosofía y Letras,
Universidad Nacional de Cuyo, 2 - 5/10/2013.
Luciano, Milena, “Las ideas penitenciarias en
el campo jurídico cordobés. 1885-1911”, Anuario
de la Escuela de Historia Virtual - Año 4 - N°4 -
2013. Disponible en: http://publicaciones.ffyh.
unc.edu.ar/index.php/anuariohistoria/article/
view/1138/1110.
Olábarri Gortázar, Ignacio, “Qué historia com-
parada”, Studia histórica. Historia contemporánea,
Vol. X - XI (1992 - 93), Ediciones Universidad de
Salamanca.
Pons, Anaclet - Serna, Justo, “Más cerca, más
denso. La historia local y sus metáforas”, en Sandra
R. Fernández (compiladora), Más allá del territo-
rio. La historia regional y local como problema.
Discusiones, balances y proyecciones, Prohistoria
ediciones, Rosario, 2007.
Salvatore, Ricardo, Subalternos, derechos y jus-
ticia penal. Ensayos de historia social y cultural ar-
gentina 1829 - 1940, Ed. Gedisa, México, 2010. u
Bibliografía
 DPyC Bibliografía
Mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Ricardo Alberto Grisetti
Editorial El Fuste. Jujuy 2014.
El Dr. Ricardo Grisetti -prestigioso jurista y magistrado
en funciones en San Salvador de Jujuy- nos presenta
un nuevo texto; no es el primero en la prolífica lista
que ha encarado, desde hace tiempo, el autor, sino que
es un aporte más y espero, sinceramente, que no sea
el último.
No es del caso extenderme en elogios, pero se impo-
ne afirmar que la obra que comento se corresponde,
simétricamente, no sólo con la lucidez de su autor sino,
también, con el buceo que efectúa de un ordenamiento
procesal, por demás sosegado, que es el Código Procesal
Penal de la Provincia de Jujuy.
Ya en oportunidad de disertar en el Seminario de
Actualización Jurisprudencial, organizado por el Colegio
local y dictado en San Salvador, durante el año 2014, he
elogiado, sin cortapisas, el modelo acusatorio escogido
por la legislación local y el buen tino que había tenido
la comisión reformadora, al propiciar la elaboración
de una arquitectura codificada nueva y no acudir a la
práctica inconveniente de “emparchar” o enmendar el
enjuiciamiento criminal inquisitivo, cobijado por la ley
anterior aun cuando, desde luego, puedan recogerse al-
gunos disensos parciales que, en modo alguno, tienden
a diezmar la homogeneidad de la faena.
AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 225
DOCTRINA
POR Julio C. Báez
También dije en esa oportunidad que Jujuy poseía
buenos penalistas y, si acudimos a una mirada federal,
que circula por el mismo sendero que los alcances de
nuestra Carta Suprema, creo que -desde las provincias-
podemos receptar aportes alcanzados por la novedad y
la frescura, que no hacen más que enriquecer nuestra
ciencia.
Entrando de lleno al texto propiamente dicho, al
lector perezoso le advierto que no le voy a facilitar el
trabajo haciendo un resumen de cada uno de los tópi-
cos abordados; por el contrario, lo invito a su detenida
lectura y reflexión.
La obra aborda los criterios de oportunidad, como
son acogidos éstos en el elenco de las legislaciones
provinciales; las cuestiones vinculadas a la insigni-
ficancia penal; la pena natural y los procedimientos
alternativos propiamente dichos, que atesoran la
posibilidad de una culminación, diversa de la pena,
para finiquitar ese drama que es -en definitiva- el
proceso criminal.
La armonía con que son despuntados dichos temas
nos permite predicar que la obra es un aporte cultural
de inestimable valor.
Actualidad
 DPyC Actualidad

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Seminario de doctorado:

GENOCIDIO: DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

Prof. Dr. Matias Bailone

Prof. Dr. Daniel Feierstein

Seminario válido para doctorado de la Carrera de Especialización en

Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Dirigido a abogados y sociólogos.

Carga horaria total: 32 horas.

Día de clases: Jueves de 18 a 21 hs. Comienzo 21/08/2014.

Lugar: Área de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Av.

Figueroa Alcorta 2263, 3° piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

OBJETIVOS GENERALES DEL SEMINARIO:

· Construir un marco conceptual capaz de analizar las prácticas sociales genocidas como un modo
específico de configurar las relaciones sociales;
· Problematizar las formas modernas de construcción de la alteridad, como tecnologías de control
social, negativización y eliminación simbólica y material de la figura del otro;
· Realizar una revisión crítica histórico-sociológica sobre las experiencias genocidas del siglo XX, con
particular énfasis en la experiencia prototípica del nazismo y en el proceso represivo vivido en nuestro
país en la década del setenta y sus efectos genocidas;
· Realizar una revisión crítica de las herramientas del Derecho Penal Internacional, en particular sobre las
figuras de los delitos de Genocidio y Crímenes de Lesa Humanidad, su historia y jurisprudencia comparada;
· Percibir y analizar críticamente los modos de “realización simbólica” de las prácticas sociales genoci-
das, como modo de percepción de la memoria como una construcción social y un espacio de confront-
ación, con efectos tanto materiales como simbólicos, en la constitución de identidades colectivas;
· Utilizar las herramientas de la criminología crítica para desglosar las verdaderas finalidades del orden
jurídico internacional y de las metanarrativas sobre los derechos fundamentales.

AÑO Iv • Nº 07 • AGOSTO 2014 - Derecho Penal y Criminología • 229

 El 21 de agosto se comienza a dictar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires por
segunda vez consecutiva el Seminario de doctorado (dentro de la Carrera de Especialización en Derecho
Penal) titulado: "Genocidio: Derecho Penal y Criminología", dictado por los doctores Daniel Feierstein
(sociólogo y presidente de la Asociación Internacional de Académicos del Genocidio) y Matías Bailone
(criminólogo y titular del área de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Feierstein es una de las más autorizadas voces académicas de todo el mundo en la temática del genoci-
dio, sus numerosas obras específicas, traducidas a diversos idiomas y de amplia difusión universal, como
"El genocidio como práctica social" y "Memorias y representaciones", han logrado formar discípulos y
llegar a presidir la organización que nuclea a todos los investigadores de esta temática en el mundo
entero. La visión sociológica de Feierstein será completada con la criminológica y jurídica de Bailone,
que tiene formación especializada en el derecho penal y la criminología zaffaronista, que ha estudiado
la fenomenología del antiterrorismo en la actualidad y dicta cursos de posgrado en la Universidad de
Buenos Aires, así como en múltiples universidades de América Latina.
Se cursará los días jueves de 18 a 21 hs, en el tercer piso de la Facultad de Derecho (UBA).

Para mayor información: Matias.Bailone@uclm.es

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