revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
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Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
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 COMITÉ DE REDACCIÓN

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con el auspicio de
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Sumario

DERECHO PENAL
DOCTRINA

La vinculación con el hecho previo en el delito de lavado de activos de origen delictivo. Exi-
gencias probatorias: un aporte para futuras reformas
Por Fiorella D. Cannellotto...................................................................................................... 3

La ley penal y su adaptación a los nuevos fenómenos tecnológicos. El drone

Por Facundo Maggio y Fiorella Ominetti............................................................................... 15

Diversidad cultural y derecho penal. Delitos culturalmente motivados

Por Mónica B. Stornelli............................................................................................................ 19

Evolución legislativa del artículo 119 del Código Penal. De la violación al nuevo abuso sexual
con acceso carnal
Por Alejandro Sanfilippo......................................................................................................... 33

NOTA A FALLO

Un femicidio y un homicidio: el mejor escenario para la viuda

Por Vilma Inés Kautyian Ziyisyian.......................................................................................... 61

HOMICIDIO DEL TRABAJADOR / Crimen perpetrado por un tercero en el lugar de trabajo.

Configuración de un accidente laboral. Acontecimientos que guardan conexión directa e
inmediata con el trabajo. Pensión de viudedad. Procedencia (TSuperior de Andalucía)........ 61

procesal PENAL

DOCTRINA

Ampliación en las facultades del querellante, ¿violación al derecho de defensa?

Por Milagros Grassi y Malena P. Zamboni............................................................................. 75

AÑO IX • Nº 04 • MAYO 2019 - Derecho Penal y Criminología • III

 Principio acusatorio e imparcialidad judicial. Dos caras de una misma moneda
Por Dino Minoggio................................................................................................................... 83

NOTA A FALLO

El deber de diligencia del Estado —violencia de género e infancia— y el instituto del juicio
por jurados
Por Federico J. Toranzo............................................................................................................ 92

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / Delitos contra la integridad sexual de una niña. Falta
de respuesta frente a la denuncia. Acceso a la justicia. Juicio por jurados. Garantías de la
víctima en juicio (Corte IDH)..................................................................................................... 92

Nota a un interesante caso sobre garantías de imputados extranjeros

Por Yamila Y. Luzza.................................................................................................................. 103

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / Homicidio. Defensa en juicio. Absolución. Provisión de un

intérprete (CNCasCrim. y Correc.)............................................................................................. 103

La exhibición de fotografías para la identificación de personas. La participación de la

defensa oficial
Por Darío O. S. Rinaldi............................................................................................................. 133

PROCEDIMIENTO PENAL / Delito de robo. Exhibición de un álbum de fotografías de personas

con antecedentes realizada en una dependencia policial. Planteo de nulidad de la diligencia.
Rechazo (CNCrim. y Correc.)..................................................................................................... 133

Problemática de las personas pertenecientes al colectivo LGBTI en situación de encierro

Por Lucas Piacenza.................................................................................................................. 139

DETENCIÓN DOMICILIARIA / Persona transexual. Respeto de la identidad de género. Disi-

dencia (CNPenal Económico).................................................................................................... 139

Efecto adhesivo de los recursos en el CPPN

Por Carlos E. Llera.................................................................................................................... 147

PROCEDIMIENTO PENAL / Procesamiento del imputado. Recurso de apelación. Posterior

adhesión al recurso del imputado. Inadmisibilidad (CNCrim. y Correc.)................................. 147

La importancia de la evidencia digital

Por Federico Irusta................................................................................................................... 153
ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS POLICIALES / Requisas. Urgencia o gravedad de las medi-
das. Indicaciones de los funcionarios judiciales. Derecho de defensa en juicio. Derecho a la
intimidad (CNCrim. y Correc.)................................................................................................... 153

¿Nuevos estándares probatorios en casos de comercio de estupefacientes?

Por Pablo E. Ordóñez............................................................................................................... 161

TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES / Procedimiento policial en zona rural cercana a

la frontera con Bolivia. Allanamiento. Hallazgo de mochilas con más de cincuenta kilos
de cocaína. Garantía de inviolabilidad de domicilio. Prueba. Subsunción típica. Condena
(CFCasación Penal)................................................................................................................... 161

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO IX • Nº 04 • MAYO 2019

EJECUCIÓN DE LA PENA
NOTA A FALLO

Superpoblación carcelaria, ¿Verbitsky está vigente?

Por Pablo Marschoff................................................................................................................ 185

CONDICIONES DE DETENCIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES / Facultades de la

Suprema Corte de Buenos Aires. Medidas para superar la situación crítica. Vigencia de la
prohibición de permanencia de menores y enfermos en comisarías provinciales (SC Buenos
Aires)......................................................................................................................................... 185

Prisión domiciliaria. Mujeres con hijos menores

Por Luciano Bianchi................................................................................................................. 192

RECURSO DE CASACIÓN / Rechazo al beneficio de la prisión domiciliaria. Reclusa con hijo

menor de cinco años. Interés superior del niño. Estado de salud del niño. Inconveniencia de
las circunstancias de encierro. Recurso de casación. Procedencia del recurso (CFCasación
Penal).. ................................................................................................................................. 192

garantías constitucionales
DOCTRINA

Nuestras garantías constitucionales

Por Marlon C. Martínez............................................................................................................ 219

criminología
DOCTRINA

Los fundamentos del derecho penal en Sebastián Soler. Liberalismo jurídico vs. positivismo
criminológico y regímenes autoritarios
Por Mariano Kierszenbaum..................................................................................................... 255

AÑO IX • Nº 04 • MAYO 2019 - Derecho Penal y Criminología • V

 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Evolución legislativa del artículo 119 del Código Penal.

De la violación al nuevo abuso sexual con acceso
carnal
Por Alejandro Sanfilippo

Sumario: I. Introducción.— II. Sobre el art. 119 del Cód. Penal previo
a la sanción de la ley 25.087.— III. Sobre el art. 119 del Cód. Penal
post sanción de la ley 25.087.— IV. Sobre el art. 119 del Cód. Penal
luego de la sanción de la ley 27.352.— V. Conclusión.— VI. Biblio-
grafía.

I. Introducción personal— como la jurisprudencia correspon-

En el presente trabajo intentaré desarrollar y
analizar cómo ha sido la evolución del art. 119
del Cód. Penal, específicamente, del delito de
violación —como primeramente fue denomina-
do— y del abuso sexual con acceso carnal.
Para ello, explicaré cuáles fueron las últimas
tres redacciones del artículo aludido y las dos
modificaciones legislativas que se dieron desde
el año 1999 hasta la actualidad. Destacaré sus
puntos fuertes y sus debilidades, las discusiones
centrales que se generaron en torno a ellas y los
avances y retrocesos que han tenido con relación
a su redacción sucesora y predecesora.
En ese sentido, estructuraré el tratamiento de
cada art. 119 de la misma manera, primero el
bien jurídico que se intentaba proteger, luego
cómo se encontraba redactada la norma en cada
oportunidad, para finalmente establecer sus ele-
mentos típicos. Por último, haré una breve refe-
rencia a cómo se establecía su consumación y
qué escala penal aplicable poseía en cada época.
Esencialmente, me centraré en los grandes
cambios sucedidos a lo largo de los años relati-
vos a aquello que el legislador quiso proteger al
sancionar este tipo de hechos; cuáles han sido
y son actualmente los sujetos intervinientes en
esta figura y de qué manera se han logrado in-
cluir nuevas conductas al tipo penal en cuestión.
Vale aclarar que incluiré tanto las críticas y
opiniones de la doctrina —también daré la mía
diente a cada época.
Por último, repasaré lo trabajado para arribar
finalmente a una conclusión sobre cuáles son los
aspectos relevantes de esta evolución legislativa,
cómo han impactado en la realidad y cuáles son
las nuevas interrogantes.
II. Sobre el art. 119 del Cód. Penal previo a la
sanción de la ley 25.087
II.1. El bien jurídico protegido
Con anterioridad a la ley 25.087, el tít. III del
Código Penal desarrollaba los denominados “de-
litos contra la honestidad” y en su cap. II trataba
la figura típica a cuya evolución haré mención a
lo largo de este trabajo; la cual se encontraba re-
dactada en el art. 119.
En consecuencia, el bien jurídico que tute-
laba este título para este tipo de hechos ilícitos
era la honestidad. Y sobre el significado de este
concepto, que se reducía ciertamente a la expe-
riencia sexual de la víctima, se fueron constru-
yendo los supuestos comisivos. En tal coyuntura,
en un principio se ponderaba que una persona
que no revistiera tal condición —es decir, ser ho-
nesta— no podía ser sujeto pasivo de este tipo de
conductas, lo que traía aparejado que quedaran
impunes aquellos actos que la perjudicaban.
En tal sentido, el criterio sostenido por Luis
Jiménez de Asúa era que —por ejemplo— resul-
taba “obvio que una prostituta podrá ser honrada

AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 33

 DPyC Derecho penal
(por eso puede ser sujeto pasivo de delitos con-
tra el honor), pero no es honesta (por lo cual no
puede ser víctima de un delito contra la hones-
tidad)” (1).
Al respecto podemos decir que la idea de
“honestidad” como título del capítulo, presentó
algunas críticas y discusiones. Así, el concepto
“honestidad” estaba empleado en el sentido de
moralidad sexual, era la expresión usada por
la legislación española, la cual influyó fuer-
temente sobre este punto. Sin embargo, otras
legislaciones efectuaron acertados distingos y
lograron establecer “la diferencia que va entre
la acción inmoral y la acción delictiva, tradi-
cionalmente confundidas, precisamente en este
terreno, por influencia de ideas religiosas, que
con frecuencia han impulsado a la legislación
común a la funesta confusión del delito con el
pecado” (2).
En consecuencia, se podía afirmar que la ex-
presión del título era inconveniente, puesto que
importaba el peligro de que una interpretación
apresurada considerara que la ley hacía referen-
cia al concepto religioso de honestidad, es decir, a
la idea de que toda relación sexual fuera del ma-
trimonio era deshonesta. Por ello, Soler consideró
que debía definirse a “la honestidad” de una ma-
nera más restringida, es decir, como “una exigen-
cia de corrección y respeto impuesta por las buenas
costumbres en las relaciones sexuales” (3).
Sin perjuicio de ello, también se consideró in-
adecuado el concepto de “honestidad” para este
título, en razón de que existían otros intereses
comprometidos en este.
De lo expuesto podemos concluir que la idea
de “honestidad” no era exclusiva ni excluyen-
te para mostrar el verdadero núcleo de interés
de todas las figuras de este título. En ese senti-
do se sostuvo que en este título el Código Penal
—de aquella época— reprimía conductas que
caían en el ámbito de la sexualidad —circuns-
(1) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “El Criminalista”, Tipo-
gráfica Editora Argentina - TEA, Buenos Aires, 1952, t. X,
p. 229.
(2) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”,
Ed. La Ley, 1945, t. III, p. 328.
(3) Ibidem.
34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
tancia que se mantendrá, como veremos, en
las siguientes modificaciones normativas—. En
consecuencia, la característica principal estu-
vo dada por la protección a la fidelidad, reserva
y normalidad sexuales de los individuos y a la
decencia sexual pública; elementos claramente
distintivos de este código de fondo que mantu-
vieron igualmente en su ADN conceptos de tipo
moral y religioso fuertemente arraigados.
En lo que aquí interesa, dado el alcance pro-
puesto para este trabajo, explicaré entonces, en
qué consistían la reserva sexual, la normalidad
sexual y la decencia sexual. En primer lugar, la
reserva sexual se instauraba como el derecho
del individuo a la incolumidad del consciente y
voluntario trato de tipo sexual, era un elemento
primordial de la libertad civil, ya que la sociedad
estaba interesada a dicha incolumidad de la alu-
dida libertad civil.
Por su parte, la normalidad sexual, como dere-
cho del individuo a la indemnidad de su trato se-
xual natural, se ligaba al interés que la sociedad
tenía de preservarse frente a la degeneración fí-
sica y moral de los individuos que la componían.
Véase en este caso cómo término tales “norma-
lidad”, “natural” y “moral” —todos conceptos
vagos, por cierto— se imponían como pautas a
seguir para definir cuál era la razón de ser de este
título. Obviamente, a lo largo del tiempo, esos
conceptos tuvieron que ser dejados de lado para
alcanzar una idea que se adaptaría —o inten-
taría adaptarse— al ideal de una sociedad más
moderna.
En último lugar, la decencia sexual como dere-
cho de la sociedad a que no se lesione su senti-
miento de pudor mediante conductas obscenas,
se refería al interés de la sociedad a preservar a
sus componentes de la perniciosa influencia de
lo obsceno.
Sin perjuicio de lo expuesto, algunos autores
—como Fontán Balestra y Soler— aceptaban que
la libertad sexual era el bien jurídico prevalente
tutelado por la figura de violación.
Por último, quiero resaltar que en los elemen-
tos mencionados siempre se hizo mención a la
sociedad y no al individuo. Así, pues, este capí-
tulo no tenía su fuente en la protección de un
bien del individuo, sino de los individuos como
 DPyC
sociedad. Este punto, resultó ser, como se desa-
rrollará más adelante, una de las modificaciones
más grandes en cuanto al sujeto que debe ser ju-
rídicamente protegido.
II.2. La previsión legal
Ahora bien, en el capítulo segundo del título
de los “Delitos contra la honestidad” se encon-
traba desarrollada la figura de la violación, la
cual asumía en ese Código tres formas (art. 119,
incs. 1º, 2º y 3º). Asimismo, los agravantes se es-
taban descriptos en los arts. 122 a 124.
Veamos cómo se encontraba redactada dicha
norma. El art. 119 rezaba: “Será reprimido con
reclusión o prisión de 6 a 15 años, el que tuviere
acceso carnal con persona de uno u otro sexo, en
los casos siguientes:
1º) cuando la víctima fuera menor de 12 años;
2º) cuando la persona ofendida se hallare
privada de razón o de sentido, o cuando por
enfermedad o cualquier otra causa no pudiera
resistir;
3º) cuando se usare fuerza o intimidación”.
Dicho esto, debemos mencionar que el ac-
ceso carnal con persona de uno u otro sexo era
la exigencia típica común a todas las formas
de violación, ya que la extensión de la norma
respondía a la finalidad de prever las distintas
formas de falta de voluntad para el acto en el
sujeto pasivo. Así, pues el inc. 1º contemplaba
la falta de voluntad presunta, sin que se admi-
tiera prueba en contrario —pues el sujeto activo
era una persona menor de 12 años—; el inc. 2º
enunciaba un caso de un sujeto privado de vo-
luntad —cuando la persona ofendida se hallare
privada de razón— ya que los restantes supues-
tos a los que hacía mención dicho inciso, se re-
ferían a situaciones en las que si bien la víctima
poseía voluntad relevante para ser opuesta al
acto sexual, esa voluntad no podía ser ejercida
en el momento del hecho, por obra de la situa-
ción en la que se encontraba —esto es privada
de sentido o cuando por una enfermedad o
cualquier otra causa, no pudiere resistir—. Por
último, en el inc. 3º se definía la violencia efec-
tiva física y moral: cuando se usare fuerza o in-
timidación respectivamente.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 35
Alejandro Sanfilippo
II.3. Tipo objetivo
II.3.a. Los sujetos
II.3.a.1. El sujeto pasivo
La redacción del art. 119 era clara respecto a
este aspecto, pues establecía que el sujeto pasivo
podía ser una persona de uno u otro sexo. Tam-
poco hacía distingos sobre a las condiciones de
la víctima; es decir, si era soltera, casada, divor-
ciada o viuda, mujer honesta o no, virgen o no, y
hasta incluso prostituta. Obviamente la conduc-
ta típica debía ser ejercida sobre una persona
viva, pues el muerto no era considerado titular
de ningún derecho.
Sin perjuicio de lo mencionado precedente-
mente, la afirmación de que una prostituta no
podía ser sujeto pasivo de una violación fue mo-
tivo de opiniones encontradas en esa época. Así,
recordemos que Fontán Balestra aceptaba que la
libertad sexual era el bien jurídico prevalente tu-
telado por la figura de violación, por lo que una
prostituta gozaba de ese derecho. En igual sen-
tido se expresaba Soler, quien consideraba que
la prostituta también podía ser violada, porque
no se violaba su honestidad, sino la libertad de
disponer del sexo (4) .
Contrariamente a lo expuesto, Jiménez de
Asúa entendía que la meretriz no poseía el senti-
miento de honestidad que era el objeto de tutela
en el tít. III del Código Penal (5).
Recordemos lo dicho por el mencionado doc-
trinario relativo a que era “obvio que una prosti-
tuta podrá ser honrada (por eso puede ser suje-
to pasivo de delitos contra el honor), pero no es
honesta (por lo cual no puede ser víctima de un
delito contra la honestidad)” (6).
Véase, pues, cómo el nombre del título que
contenía esta figura generaba interpretaciones
que repercutían sensiblemente sobre los ele-
mentos del tipo penal, en este caso puntual so-
bre el sujeto pasivo.
(4) Ibidem, p. 343.
(5) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, ob. cit.
(6) Ibidem.
 DPyC Derecho penal
II.3.a.2. El sujeto activo
El varón era en términos generales considera-
do el sujeto activo del delito de violación.
Sin embargo, se discutía si la mujer o el hom-
bre homosexual que actuaba como pasivo —es
decir que se hacía penetrar— podían ser auto-
res de esta figura. Sobre esta situación se dieron
varias discusiones. Un sector se inclinaba por
la negativa, en tanto consideraba —primordial-
mente— que solo tenía acceso carnal aquel que
efectuaba la penetración. La solución la encon-
traban en el sentido de la expresión “tener acce-
so carnal”, ya que acceso quiere decir entrada o
penetración y no “compenetración” (7).
El otro grupo —entre quienes podemos men-
cionar a Fontán Balestra— entendía que la ex-
presión “acceso carnal” que utilizaba el art. 119,
únicamente, podía excluir la violación entre mu-
jeres, pero nada decía con relación a quién de-
bía ser el sujeto activo. En consecuencia, se creía
que la mujer y el hombre homosexual podían ser
sujetos activos de la violación, en tanto la ley no
los excluía.
Por su parte, Núñez consideraba que, si bien
la mujer podía cometer la violación de un varón
menor de doce años, logrando hacerse acceder
carnalmente por él mediante excitaciones, no
era razonable concebir que la pudiera consumar
en los supuestos de los incs. 2º y 3º, que suponen
la voluntad contraria del sujeto pasivo (8).
Dicho esto, y pese a esas discusiones especí-
ficas, la mayoría de la doctrina entendía que el
acceso carnal implicaba acceder con la carne
—quien tiene acceso carnal es el que penetra— y
que ese acceso debía ser efectuado con el pene.
Por lo tanto, únicamente podía ser el hombre
—por razones fisiológicas— el sujeto activo de
este delito.
II.3.c. La acción típica
Como se dijo, el delito de violación se configu-
raba —y se configura actualmente— en todos los
(7) SOLER, Sebastián, ob. cit.
(8) NÚÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Ed.
Lerner Córdoba, 1988, t. III, vol. II, p. 250.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
casos con el acceso carnal. Sin embargo, la in-
terpretación y el alcance de ese concepto ha va-
riado a lo largo de las redacciones de delito aquí
tratado, resultando ser la esencia de la extensión
que tuvo y tiene esta figura típica.
Entonces, la opinión dominante de la doctrina
(Fontán Balestra, Soler y Núñez) por esa época
consideraba que por “acceso carnal” se entendía
la penetración del órgano masculino en orificio
natural de otra persona, sea por vía normal o
anormal, de modo que dé lugar al coito o a un
equivalente anormal. La característica primor-
dial del concepto estaba dada por la idea de
penetración; en tanto cualquier otra relación
sexual que no importaba penetrar, carecía de
tipicidad para configurar este delito. Así, pues,
la penetración era suficiente para tener por
satisfecho el requisito del acceso carnal. Ade-
más, no era necesario que el acto sexual alcan-
zara la perfección fisiológica, es decir que se
produzca la eyaculación, ni que la penetración
fuera completa.
En ese sentido, cabe destacar que la jurispru-
dencia de los distintos tribunales del país se ha-
bía manifestado en el sentido expresado. Ade-
más, tanto la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, como la Cámara de Apelaciones
de Rosario y la Cámara Federal de Resistencia,
habían señalado a la penetración como materia-
lidad constitutiva del acceso carnal.
Véase también que la jurisprudencia consi-
deró que “para la configuración de este delito no
hace falta que el acceso carnal sea completo, ni
que se produzca la eyaculación del agente (Cám.
Apel. Mar del Plata, 28 de julio 1960, DJBA, 61-
117)” y que “la ruptura del himen no es necesa-
ria para la consumación del delito de violación
(Cám 1º Crim. Tucumán, 6 de julio 1960, LA LEY,
105-787)” (9).
Continuando, al referirse la ley a tener acce-
so carnal con persona de uno u otro sexo, no se
dudaba —ya que era unánime el pensar de los
autores de la época sobre este punto— que que-
daban comprendidos también en el concepto los
actos contra natura —vía anal— pues, pudiendo
(9) OSSORIO Y FLORIT, Manuel, “Código Penal de la
República Argentina. Comentarios, Jurisprudencia, Doc-
trina”. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 292
 DPyC
ser ambos sujetos del sexo masculino, la pene-
tración sexual no podía realizarse de otro modo.
En cambio, las opiniones se encontraban di-
vididas en punto a incluir o excluir del concep-
to acceso carnal la penetración del miembro
masculino en la boca del sujeto pasivo (fellatio
in ore). Para algunos autores como Gómez, Mo-
linario y Núñez, tal acto no pasaba de un ultraje
al pudor. Este último doctrinario puntualmen-
te consideraba que no se podía afirmar que el
Código vigente para esa época, por haber ad-
mitido la sodomía —esto es el coito de hombre
con hombre, por vía anal, claro está— hubiera
incluido también la fellatio in ore. En ese sen-
tido, entendía que la interpretación restrictiva
que reduce la violación al acceso vaginal y rectal,
y que excluye la penetración por la boca, tenía
su razón científica. La explicación brindada era
que, si bien el ano no es el órgano destinado por
la naturaleza para ser el vaso receptor de la pe-
netración copular natural, por poseer lo que la
vagina, glándulas de evolución y proyección eró-
genas, en su contacto con el órgano masculino
cumple, aunque antinaturalmente, una función
similar a la que realiza la vagina. Según este doc-
trinario, ello no ocurre con la boca, la cual care-
ciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta
como elemento constitutivo del coito, aunque
sirviese para el desahogue libidinoso del actor.
En consecuencia, su utilización sexual violenta
o abusiva solo significaba un abuso deshonesto
del cuerpo ajeno. Esta, era la tesis restrictiva o
fisiológica (10).
En ese sentido la jurisprudencia ha dicho que
“la boca, como cualquier parte del cuerpo huma-
no que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz
de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso
violento o fraudatorio no puede implicar un coi-
to violento o abusivamente logrado; significa un
abuso deshonesto, del cuerpo ajeno” (CNCrim. y
Correc., sala VI, 05/06/1981, “Pérez, C. A.”, voto
del Dr. Andereggen, BCNCyC, 981-VII-136).
En cambio, Fontán Balestra entendía que no
eran decisivos los argumentos que apoyaban la
idea de limitar el alcance de la norma sólo a la
vía vaginal y anal. Así pues, este entendía que
el criterio del acceso carnal, más amplio que el
(10) NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 37
Alejandro Sanfilippo
biológico, debía ser entendido como actividad
directa de la libido, natural o no, en la que exista
una penetración del órgano genital del actor, que
puede representar el coito o una forma degene-
rada o equivalente de este. En consecuencia,
consideraba que el coito oral no se diferenciaba
esencialmente de otra penetración contra natu-
ra. Esta posición, en cambio, se consideró la pos-
tura amplia o jurídica (11).
II.3.c.1. Ilegitimidad del acceso carnal
Para que se configurase este tipo penal, el ac-
ceso carnal debía ser ilegítimo, es decir, que el
autor no debía tener derecho a exigir ni la vícti-
ma obligación de soportar. El caso más frecuen-
temente tratado era el de la cópula lograda por la
fuerza dentro del matrimonio, como posibilidad
de que se configurara el delito de violación en-
tre cónyuges. Así pues, el marido tenía derecho a
exigir a su mujer el acceso carnal y esta, correla-
tivamente, el deber de acceder a la cópula.
Por este motivo, se decía que no se atropella-
ba ningún derecho de la mujer cuando el ma-
rido la obligaba, contra su voluntad, a realizar
con él un acto que tenía ella el deber de ejecu-
tar. Y los motivos que justificaban esta situación
—que actualmente aparece incluso como abe-
rrante e inaceptable— era que la unión en ma-
trimonio tenía por fin esencial la procreación
de la especie.
Pero más allá de eso, el antiguo Código Civil de
la Nación establecía en su art. 198 que los espo-
sos se debían mutuamente fidelidad, la cual era
recíproca, incompensable y permanente. Y en el
plano de las relaciones sexuales ese deber de fi-
delidad implicaba un aspecto positivo, que era el
derecho del cónyuge a que el otro sostenga con
él relaciones sexuales, y uno negativo, que era el
deber del cónyuge de abstenerse de mantener
relaciones sexuales con terceros (12)).
Sin embargo, se aclara que, si de la violencia
resultaban lesiones u otras consecuencias, se
podría haber configurado un delito, pero no el
(11) FONTÁN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho
Penal”, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, t. V, Parte Especial, p. 64.
(12) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A.,
“Manual de derecho de familia”, Ed. Astrea, 1999, 5ª ed.
actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, p. 200.
 DPyC Derecho penal
de violación. Además, vale decir que el delito de
violación se podía configurar en los casos en que
la exigencia marital se extendiera a la realización
de actos contra natura, puesto que tales actos no
estaban impuestos por el deber conyugal.
Por otro lado, no había dudas en reconocer
que, mediando divorcio, el acceso carnal logra-
do por la fuerza constituía violación, al igual que
en los casos de los cónyuges separados de hecho
y los concubinos.
Al respecto la jurisprudencia ha dicho que “si
el marido de quien se había separado de hecho la
mujer, al encontrar a esta en la vía pública la lle-
vó a la fuerza a una cantera próxima y allí la gol-
peó produciéndole lesiones y la obligó a mantener
repetidos accesos carnales, esta conducta encua-
dra en el art. 119, inc. 3º del Cód. Penal, porque es
ofensiva de la libertad o reserva sexual de la víc-
tima, desde que esta tenía derecho, al no mediar
intimación judicial de volver al hogar, a no ser
forzada a mantener relaciones carnales con el au-
tor (TS Córdoba, sala Crim. y Corr., 02/10/1978,
‘C., J. D.’, supl. LA LEY, 979-92)” (13).
Dentro del aspecto de la ilegitimidad del ac-
ceso carnal debía ser tratado también el caso de
quien poseía por la fuerza a una prostituta, cuan-
do esta estaba ejerciendo su comercio y habien-
do el autor efectuado el pago correspondiente.
Al respecto Núñez entendía que el delito de vio-
lación no se configuraba, puesto que, si bien la
mujer carecía de derecho para negarse al acceso,
el cliente incurría en un ejercicio arbitrario del
propio derecho que no era punible como delito
en nuestro país.
En ese mismo sentido se expresó Creus, quien
consideraba que en el caso mencionado el clien-
te tenía derecho al acceso carnal, pero si utiliza-
ba fuerza o intimidación incurría en el ejercicio
arbitrario del derecho, lo que podía ser com-
prendido en el delito de coacción (14).
Nuevamente aquí la lógica de la honestidad
como norte en estas figuras jugaba un papel de-
(13) DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la integridad
sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, 2ª ed. actualizada, ps.
102/103.
(14) CREUS, Carlos, “Derecho penal, parte especial”,
Ed. Astrea, 1995, 5ª ed. actualizada, t. I, ps. 197-198.
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
terminante a la hora de establecer la ilegitimidad
de las conductas.
II.3.d. El uso de violencia
La fuerza era el medio que utilizaba el autor
de la violación para vencer la voluntad del sujeto
pasivo, cuando este, en el momento del hecho,
estaba psíquica y físicamente capacitado para
oponer resistencia. La violencia física (fuerza)
fue denominada por la doctrina como “violen-
cia efectiva física”, por oposición a la llamada
“violencia moral” (intimidación) y a las formas
de acceso carnal con personas que físicamente
estaban incapacitadas para oponer resistencia o
a las que la ley no reconocía voluntad válida por
el consentimiento en estos casos, a lo que llamó
violencia presunta.
Vale recordar entonces que, según la redac-
ción del art. 119 ya efectuada, la distinción men-
cionada se encontraba descripta, en el caso de
la violencia efectiva física y moral, en el inc. 3º;
mientras que la violencia presunta se hallaba en
los incs. 1º y 2º. Veamos de qué se trataba cada
una de ellas.
II.3.d.1. La violencia efectiva física
Como se dijo, esta forma de violencia se en-
contraba prevista en la primera parte del inc. 3º
del art. 119 del Cód. Penal, que sancionaba al que
tuviera acceso carnal con una persona de uno u
otro sexo, cuando se usare la fuerza. La ley hacía
referencia aquí a la violencia, la cual compren-
día —como veremos— conforme lo establecía el
art. 78 del Cód. Penal —y aún lo establece— la
utilización de medios hipnóticos y narcóticos.
Cabe destacar que la violencia debía haber
sido ejercida para lograr el acceso carnal, ya que
la ejercida durante el acto, habiendo sido el ac-
ceso consentido libremente, no configuraba los
elementos de la violación. Aparece como claro
que la fuerza debía recaer sobre la víctima y ser
previo a la penetración.
Por otro lado, la resistencia del sujeto pasivo
debía haber sido real y seria. No era suficiente la
simple negativa para admitir que la supuesta víc-
tima había llegado al coito vencida por la fuerza
del actor. Se sostenía que era suficiente que la
mujer cediera un tanto para que no pudiera con-
siderarse configurada la violación.
 DPyC
Sobre este punto la jurisprudencia ha dicho
que “si la víctima de la violación demostró úni-
camente su resistencia mediante un leve forcejeo
para evitar que le sacaran las prendas íntimas,
no se configura este delito (ST Misiones, 18 de
noviembre de 1959, JA, 1961-I, p. 301)” y que
“la fuerza a la que alude el art. 119, inc. 3º, re-
quiere el despliegue de una energía física para
vencer la resistencia que opone o puede oponer,
seria y sosteniblemente la víctima, y su compro-
bación debe surgir a través del testimonio mudo
que, eventualmente, emane de daños físicos en la
persona del sujeto pasivo o en sus prendas (Cám.
Penal Santa Fe, sala III, 25 de septiembre 1985, J,
78-106)” (15).
Sin embargo, se dijo que no era posible esta-
blecer de antemano y con pretensión de validez
universal cuál debía ser el grado de la resisten-
cia, desde que esta, lo mismo que la correlativa
violencia, debía ser apreciada con relación a la
edad, salud, energía física, etcétera, de los suje-
tos —tanto pasivo como activo—.
Véase, entonces, que se exigía a la víctima de-
mostrar que no había prestado su consentimien-
to; y ello se apreciaba mediante una resistencia in-
equívoca. De esta manera, los juzgadores podían
medir y pesar, no sólo la respuesta de la víctima,
sino su propia historia sexual, bajo la teoría de
que se relacionaba con su tendencia a consentir
o no y podían hacer uso de esa información para
formarse una apreciación moral de su carácter.
De ello, se advierte que la honestidad —en
tanto bien jurídico protegido— jugaba un papel
determinante a la hora de dilucidar la existencia
de los hechos ilícitos; al punto tal que se con-
sideraba que una mujer virtuosa no podía ser
violada o no se iba a exponer a situaciones que
la dejaran en riesgo de sufrir un ataque sexual;
o que la mujer había provocado a su atacante y
por tanto había consentido el acto; o que una
mujer honesta debía luchar hasta la muerte para
defender su virtud (16) .
Finalmente, cabe agregar que, conforme lo
preveía el art. 78 del Cód. Penal, en el caso de
(15) OSSORIO Y FLORIT, ob. cit.
(16) GAVIER, Enrique A., “Delitos contra la integridad
sexual. Análisis de la ley 25.087. Antecedentes Parlamen-
tarios”, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p. 37.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 39
Alejandro Sanfilippo
que el sujeto activo se hubiera valido de me-
dios hipnóticos o narcóticos, estábamos ante
el supuesto aquí previsto, en tanto el uso
de aquéllos quedaba comprendido dentro
del concepto violencia aquí tratado. Sobre
el punto la jurisprudencia ha dicho que “la
regla del art. 78 del Cód. Penal se refiere a la
violencia física o ‘vis absoluto’ y no a la mo-
ral o ‘vis compulsiva’. Ello es así pues los hip-
nóticos o narcóticos a que se refiere la norma
eliminan la voluntad, incluso en los grados
mínimos necesarios para la acción, lo que no
es compatible con la coacción, donde la vo-
luntad del coacto subsiste (en el caso, los estu-
pefacientes fueron suministrados a la víctima
para facilitar su violación). (Cám, 2ª Crim.
de Catamarca, 27/02/1998, ‘Luque, Guiller-
mo D. y otro’, LA LEY 1998-D-891 [40.700-S],
NOA, 1998-3-94)” (17).
II.3.d.2. La intimidación
Al igual que el ya mencionado, este medio
para lograr el acceso carnal se situaba también
en el inc. 3º del art. 119 del Cód. Penal y se lo
dio en llamar “violencia moral”. En este caso la
violencia también debía ser ejercida sobre la víc-
tima de la violación, ya que su voluntad estaba
presente, pero no era libre de elegir.
Así, existía violencia moral cuando la víctima
era obligada al acceso carnal mediante amena-
zas que producían en ella miedo o temor que al-
canzaba a vencer su voluntad. En consecuencia,
la diferencia entre fuerza e intimidación radi-
caba esencialmente en que la primera se cum-
plía, mientras que la segunda se anunciaba y era
siempre futura.
Ahora bien, la amenaza podía consistir —al
igual que en la actualidad— en causar un mal a
la propia víctima o a un tercero, pero el mal de-
bía ser futuro. Además, debía ser grave o seria,
inminente o posible; es decir que implicara un
mal futuro capaz de causar miedo a la persona
común, por su naturaleza e inmediatez, y la posi-
bilidad cierta de la realización del daño por parte
de la persona que la imparte. Pero lo importante
aquí no era la amenaza en sí misma, sino su efec-
to psicológico sobre la víctima —de ahí que era
importante evaluar la personalidad de esta— es
(17) DONNA, Edgardo A., ob. cit., ps. 99-100.
 DPyC Derecho penal
decir que la persona ofendida haya tenido moti-
vos suficientes para suponer que solo cediendo
a ser accedida carnalmente evitaría que el daño
anunciado se causara.
En el sentido señalado, la jurisprudencia sos-
tuvo que “en la intimidación debe contemplarse
el efecto psicológico sobre la víctima, pudien-
do presentarse la amenaza mediante palabras,
actos o señales, en forma oral o por mímica. Lo
importante es que influya de tal manera sobre la
capacidad de elección del sujeto, que coarte su vo-
luntad, jugando un importante papel la persona-
lidad de la víctima en el análisis de este elemento
(CNCrim. y Correc., sala IV, 30 de agosto 1991,
DJ, 1992-1, p. 67, ED, 144-326, JA, 1991-IV, p. 345,
LA LEY, 1992-B, p. 58)” (18).
Dicho esto, debo mencionar que la doctri-
na discutió si el temor reverencial, cuando
mediaban relaciones de parentesco o depen-
dencia, era suficiente, para sí mismo, para que
el hecho deba tenerse por cometido median-
te intimidación. Al respecto, la Cámara del
Crimen de la Capital Federal sostuvo que no
podía inducirse la existencia de intimidación
por el ascendiente natural del padre sobre su
hija, por el respeto y obediencia que le inspi-
ra, puesto que el art. 122 lo contemplaba como
agravante calificativa, con lo cual, una misma
circunstancia vendría a funcionar como ele-
mento constitutivo del delito y agravante a un
tiempo (19). Lo que este órgano quiso decir
era que la condición de ascendiente, por sí
misma, no alcanzaba para concurrir el requi-
sito de la intimidación, sino que era necesario
que hubiere existido en el caso concreto, en
cuyo caso, el parentesco funcionaba como cir-
cunstancia agravante.
Contrariamente, la Cámara de Apelaciones de
Rosario tuvo por configurada la violación, dando
valor intimidante a la actitud del padre que ha-
bía creado en el ambiente familiar una situación
de temor y de arbitrariedad violenta, tendiente a
sojuzgar la voluntad de todos los miembros de la
familia y a disponer a su arbitrio la satisfacción
de sus deseos sexuales perversos (20).
(18) OSSORIO Y FLORIT, Manuel, ob. cit., p. 290.
(19) Jurisprudencia Argentina, T. 57-522.
(20) Repertorio La Ley, T. IX, p. 1209.
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
II.3.e. La violencia presunta
Los incs. 1º y 2º del art. 119 del Cód. Penal con-
tenían diversos supuestos en los que la víctima
se encontraba en condiciones que le impidieron
comprender la naturaleza del acto que realizaba
o que, comprendiéndola, estaba imposibilitada
de oponerse físicamente a él. Seguidamente, de-
sarrollaremos cada una de estas situaciones se-
paradamente.
II.3.e.1. Víctima menor de 12 años
Esta hipótesis se encontraba prevista en el inc.
1º del art. 119 del Cód. Penal y el motivo de su
criminalidad residía en la incapacidad, por in-
madurez, del sujeto pasivo. Se presumía “la in-
capacidad para comprender el significado social
y fisiológico del acto en los menores de doce años”
(21). Cabe destacar que esta presunción no ad-
mitía prueba en contrario, por lo que carecía de
valor alguno el consentimiento de hecho que
pudiera prestar la víctima —menor—. Al respec-
to se dijo que “se tipifica el delito del inc. 1º del
art. 119 cuando el imputado tuvo acceso carnal
con una menor de doce años, siendo irrelevante
a los fines penales que la menor haya o no pres-
tado su consentimiento para la realización del
acto sexual, pues carece de validez para declarar
impune el acto por razones de inmadurez psíqui-
ca. Es decir que el tipo penal se integra sólo con la
existencia del acceso carnal y la minoridad de la
víctima (Cám. 5ª Crim. Córdoba, 27 de mayo de
1983, LLC, 1984-746, 62-R)” (22).
Resta mencionar que la edad de la víctima de-
bía ser verificada legalmente —mediante partida
de nacimiento o documento de identidad, por
ejemplo— ya que casos de errores en la edad de
la víctima debían ser tenidos en cuenta al mo-
mento de estimar la culpabilidad. En principio,
parecería ser que la confusión respecto de la
edad de la víctima volvería atípica la figura en
cuestión, por darse un error en los elementos del
tipo objetivo. Sobre el punto la jurisprudencia ha
dicho que “el error de hecho relativo a la edad de
la víctima, elimina el elemento intencional de la
violación (Cám. 3ª Crim. La Plata, 10 de agosto
1951, JA, 1951-IV, p. 335)” (23).
(21) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 76.
(22) OSSORIO Y FLORIT, Manuel, ob. cit., p. 292.
(23) Ibidem, p. 291.
 DPyC
Otro dato es que la edad escogida por el legis-
lador —de doce años— no fue impuesta arbitra-
riamente, ya que para determinarla se tuvo en
cuenta la edad que establecía la ley civil para que
la mujer pueda contraer matrimonio. Luego, con
el correr de los años, la legislación civil modifi-
có dicha edad a los catorce años, pero la norma
penal aquí tratada —curiosamente— mantuvo
aquella edad.
II.3.e.2. Víctima privada de la razón
Era uno de los supuestos previstos en el inc. 2º
del art. 119 del Cód. Penal. La persona privada
de la razón era aquella que presentaba un “tras-
torno de las facultades que le impide comprender
la naturaleza del acto que realiza como sujeto
activo”(24), motivo por el cual poseía la voluntad
viciada y, por lo tanto, carecía de validez jurídica.
En este supuesto, la ley también suponía la
falta de voluntad para realizar el acto, pero la
incapacidad debía ser verificada en cada caso. Y
más aún, no era suficiente que la anomalía psí-
quica fuese comprobada, sino que era necesario
además que ella incapacite al sujeto activo para
comprender el acto que realizaba. Es decir que
lo aquí importaba no era la anomalía psíquica,
sino el efecto que esta producía en la esfera de
la capacidad de comprender. Sobre ello se ha
dicho que “la sola debilidad mental no es la que
ampara el art. 119 inc. 2º, pues ella importa la
imposibilidad psíquica de prestar válidamente
el consentimiento, como lo precisa la norma al
requerir que la víctima esté privada de razón o
sentido (Cám. Crim. Catamarca, 18 de agosto de
1983, JA, 1984-II, p. 349)”(25) . En igual sentido
se había expedido la Cámara del Crimen de la
Capital Federal al considerar que “la sola debili-
dad mental no importa la imposibilidad de pres-
tar válidamente el consentimiento (La Ley, T. 82,
p. 211)” (26). Vale destacar que no se exigía que
existiera una declaración de insania para que se
configurase este supuesto.
Por último, resta mencionar que el acceso
carnal al incapaz que consintió en plena capa-
cidad era la consecuencia de un acto libre de
(24) FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 76.
(25) OSSORIO Y FLORIT, Manuel, ob. cit., p. 292.
(26) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 76
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 41
Alejandro Sanfilippo
la víctima; sin embargo, para que la violación
quedase consentida, el acceso debía concordar
sustancialmente con el consentimiento dado.
Por ejemplo, ello no sucedía si el autor, aprove-
chándose de la falta de razón de su concubina la
accedía analmente.
II.3.e.3. Víctima privada de sentido
Este era otro de los supuestos previstos en el
inc. 2º del art. 119 del Cód. Penal, en el cual la
víctima carecía de voluntad. Tenía como ele-
mento central que suponía estados transitorios
en los cuales la persona no poseía la percepción
necesaria para poder adecuar a ella su voluntad.
En este caso también se tomaba en cuenta la im-
posibilidad de comprender.
Se trataba pues de los estados de inconcien-
cia y la falta de sentido, que podían haber sido
provocadas por el autor, o aprovechadas por él
habiendo encontrado a la víctima en ese esta-
do. Vale recordar que en el caso de que el sujeto
activo se hubiera valido de medios hipnóticos o
narcóticos, nos encontrábamos ante el supuesto
previsto en el inc. 3º del art. 119, en tanto el uso
de aquéllos quedaba comprendido dentro del
concepto violencia al que alude dicho inciso.
Así, se consideraba que el sueño, la ebriedad
absoluta, el sonambulismo, los equivalentes psí-
quicos de los epilépticos y, en general, todas las
situaciones que motivaban estados de incons-
ciencia, configuraban la falta de sentido a la que
este caso se refería.
Por último, se discutía si durante el sueño fi-
siológico normal —considerado un estado de
inconsciencia— una persona podía ser accedida
sin advertirlo y sin despertarse. Sobre la ebrie-
dad se consideraba que debía ser absoluta o to-
tal. En el caso de la epilepsia, por su parte, daba
lugar a estados de inconsciencia que privaban
de sentido a quien la padecía.
II.3.f. Enfermedad u otra causa que impida a la
víctima resistirse
Era el último supuesto previsto en el inc. 2º del
art. 119 en cuestión, en el cual el sujeto pasivo si
bien no tenía afectada su capacidad para com-
prender, no se encontraba posibilitado física-
mente para obrar según su voluntad. En palabras
 DPyC Derecho penal
de Núñez “se trata de una situación en la cual la
víctima comprende el significado del acto del que
es objeto, pero no puede actuar su voluntad con-
traria y oponerse materialmente a la acción del
autor” (27).
Este supuesto hacía una distinción entre los
casos de enfermedad y los de cualquier otra cau-
sa que impida a la persona resistirse.
Respecto del primer supuesto —enferme-
dad— se hacía referencia a cualquier trastorno o
deficiencia de carácter orgánico que —como se
dijo precedentemente— sin privarla de razón o
sentido, impedía al sujeto oponer resistencia al
acceso carnal conforme lo dictaba su voluntad.
Eran los casos de parálisis, debilidades extremas,
postraciones o agotamientos, lesiones, entre
otros.
Lo importante aquí era que el autor no se
hubiera visto obligado a utilizar la violencia, en
tanto la víctima no podía resistirse de manera al-
guna pese a su desacuerdo. Y ello, pues, de darse
el supuesto de violencia nos hubiéramos encon-
trado en presencia del supuesto previsto en el
inc. 3º de la norma tratada.
En el caso de la persona que por cualquier
otra causa no pudiera resistir, se tuvo en cuenta
aquí toda circunstancia en la que el acceso era
logrado respecto de una persona que era sana
pero que se encontraba imposibilitada física-
mente de resistir. Así, por ejemplo, la jurispru-
dencia ha dicho que “configura el delito previsto
en el inc. 2º el acceso carnal fraudulentamente
realizado por el médico si la víctima no podía
oponerse por la natural confianza que la pacien-
te guarda a su médico y por la posición en que
había sido colocada a efectos de su examen clí-
nico (Cám. Crim. y Corr. Cap., 1 de agosto 1960,
LA LEY, 60-148)” (28).
Sobre ese fallo, Fontán Balestra consideró que
no debía “repararse tanto en la imposibilidad fí-
sica de resistir por obra de la posición en la que la
mujer se encontraba, como en el desconocimiento
del verdadero acto que se iba a ejecutar, y como
consecuencia de tal desconocimiento, la falta de
(27) NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit. p. 257.
(28) OSSORIO Y FLORIT Manuel, ob. cit., p. 290.
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
manifestación de la voluntad de la mujer opuesta
al acto, mediante resistencia. Es decir, que la mu-
jer no pudo resistir porque no sabía que se la iba
a acceder” (29).
Contrariamente a lo que consideraba aquel
doctrinario, Núñez entendía que en ese caso
concreto no se podía admitir la violación, en
tanto, la sorpresa, el error o el engaño, utilizados
para lograr el acceso carnal, no eran elementos
que se encontraban previstos en el tipo penal en
cuestión.
II.4. Tipo subjetivo
Esta figura era un delito doloso. Se exigía en-
tonces que el sujeto activo haya tenido la con-
ciencia y voluntad de tener acceso carnal contra
la voluntad de la víctima, como consecuencia
del empleo de fuerza o intimidación o de las
condiciones particulares del sujeto pasivo o de
la situación en la que se encuentra —conforme
lo preveía el art. 119 en todos sus incisos—.
Por la influencia del causalismo, el error sobre
cualquiera de las circunstancias que determi-
naban el contenido del dolo, excluía la culpa-
bilidad. Así, el ejemplo más común de error era
aquel en que se creía que se tenía acceso carnal
con una persona mayor de doce años —cuando
no lo era— o no privada de razón —cuando sí lo
estaba—. Al respecto vale mencionar que la ju-
risprudencia había reconocido valor disculpante
al error sobre la edad de la víctima cuando resul-
tó de una creencia razonable del autor (SCBA,
LA LEY, 88-173) y la falta de dolo cuando el autor
desconocía el estado de falta de razón de la vícti-
ma y este no era notorio (Cámara de Apelaciones
de Rosario, Repertorio La Ley, t. VII, p. 1282, S. 4;
SCBA, JA 1958-I, p. 335; Cámara del Crimen de
la Capital, Jurisprudencia Penal de Buenos Aires,
año III, nro. 11, 1964, fallo 1202).
II.5. Consumación y tentativa
La violación se consumaba con el acceso car-
nal, para lo cual no era necesario —como ya se
dijo en los apartados precedentes— que el acto
alcance su perfección fisiológica, ni que la pene-
tración sea completa.
(29) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 83.
 DPyC
Asimismo, esta figura admitía la tentativa.
Sin embargo —al igual que hoy día— se discu-
tía respecto si podía tipificarse la figura del an-
tiguo abuso deshonesto. La solución a la que se
arribó fue hallada en el tipo subjetivo; si el autor
se propuso el acceso carnal pero no logró reali-
zarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, el
evento habría de quedar en grado de conato; si,
en cambio, el autor había limitado su propósito
a actos libidinosos que excluían el coito, no en-
contrábamos frente a otro delito.
En consecuencia, era de vital importancia para
determinar la existencia de una violación en gra-
do de tentativa, acreditar el dolo de acceder car-
nalmente a la víctima y la frustración del acto por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Sobre el tema se dijo que “para calificar un
hecho como tentativa de violación, debe poderse
establecer que el propósito del agente era el acceso
carnal en el que la violación consiste y no simple-
mente en un torpe desahogo, cosa no infrecuente
y que hace encuadrar el hecho como abuso des-
honesto consumado” (CNCrim. y Correc., sala V,
03/04/1981, “Garnica, B.”, BCNCyC 981-V-101) y
que “la figura contemplada en el art. 119, inc.
3º del Cód. Penal se comienza a ejecutar cuan-
do el individuo pone manos o intimida al sujeto
pasivo en grado tal que incide sobre la determi-
nación de la presunta víctima, con el ostensible
propósito de someterla a trato carnal. Si no llega
a consumar el hecho por la resistencia opuesta
por la víctima o por razones ajenas a su volun-
tad el hecho debe quedar en el terreno de la ten-
tativa (art. 42, Cód. Penal)” (Cám. 2ª Crim. de
Mercedes, San Luis, 23/05/1980, “Morales, Rey-
naldo M.”, JA 982-I-388).
II.6. Acción penal
Al igual que en la actualidad, la violación era
un delito de acción pública dependiente de ins-
tancia privada de la persona ofendida, su tutor,
guardador o representante legal.
II.7. Pena
Por último, en lo que atañe a este apartado,
vale mencionar que la figura prevista en el art.
119 del Cód. Penal castigaba todos los casos de
violación con la pena de seis a 15 años de reclu-
sión o prisión.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 43
Alejandro Sanfilippo
III. Sobre el art. 119 del Cód. Penal post san-
ción de la ley 25.087
III.1. El bien jurídico protegido
Con la modificación del Código Penal, me-
diante la ley 25.087, los delitos entre los que se
encuentra el aquí tratado, se mantuvieron in-
cluidos en el tít. III, pero este cambió su deno-
minación de “Delitos contra la honestidad” por
“Delitos contra la integridad sexual”. Fue esta,
pues, una de las más importantes modificacio-
nes, puesto que a partir de aquí el legislador de-
cidió cambiar el bien jurídico protegido.
Cabe recordar que, si bien la mayoría de los
doctrinarios que intentaba explicar los alcances
del bien jurídico anterior, tenían como norte la
idea de honestidad; otros dejaban entrever que
la protección de la integridad sexual debía en-
contrarse también comprendida. Pero lo cierto
es que con esta modificación legislativa apareció
de manera más clara —aunque no zanjó la dis-
cusión— qué era lo que se buscaba proteger al
sancionar las conductas previstas en los delitos
de este título —entre las cuales se encontraba el
flamante art. 119—.
Sin embargo, este título continuó generando
discusiones acerca de si existía realmente un
único objeto de protección y si estaba destinado
al resguardo del individuo, de la sociedad o de
ambos.
Ahora bien, si nos atenemos al análisis literal
de la expresión “integridad sexual” advertiremos
que incluso con esta modificación se arrastraron
ideas de tipo morales y religiosas. Así, pues, una
de las acepciones del término “integridad” es
“pureza de las vírgenes” (cfr. RAE) y, por lo tanto,
desde su definición, la nueva denominación de
este título no alteraba las discusiones generadas
hasta ese momento.
Sin embargo, desde el inicio “se advirtió que
seguir ese significado literal sería caer —una vez
más— en los errores del pasado pues no era ello
lo que el Derecho Penal debería proteger en este
tipo de delitos: la víctima de un ataque sexual no
podría ser nuevamente sujeto pasivo de este tipo
penal pues su sexualidad estaría, según sus segui-
dores, desintegrada y porque contradiría aquello
 DPyC Derecho penal
que fundamentó la modificación de estos hechos
ilícitos” (30).
Pese a lo expuesto, la reforma introducida por
la ley 25.087 importó un serio avance en el in-
tento de dejar de lado la idea de protección de la
honestidad sexual, entendida como moralidad
sexual —como sucedía previo a esta reforma—.
En este sentido “la libertad sexual” se consoli-
dó como el objeto de protección que justificaba
la intervención judicial penal en “las prácticas
sexuales de los ciudadanos, pretendiéndose con
ello asegurar que los comportamientos sexuales
tengan siempre lugar en condiciones de libertad
individual de los partícipes” (31).
En consecuencia, y dejando de lado su con-
ceptualización literal, debemos entonces defi-
nir o al menos establecer el alcance del término
“integridad sexual”. Así, Buompadre considera
que dicho concepto debe ser entendido como la
libertad sexual del individuo, es decir, su autode-
terminación en la vida sexual en libertad, esfera
que se ataca también cuando se incide en el libre
desarrollo de la personalidad del menor o en la
intimidad sexual de la persona que no ha podido
consentir libremente el acto (32).
Por su parte, Creus entiende que el concepto
se refiere al normal ejercicio de la sexualidad, el
cual se asienta sobre la liberta del individuo (33).
Para D’Alessio la idea de “integridad sexual”
incluye el de libertad sexual, aunque también
con él se pretende abarcar a otros. Considera que
esta idea se ajusta mejor a un derecho penal libe-
ral que debe estar desprovisto de las connotacio-
nes morales que frecuentemente condicionaban
la interpretación de los delitos sexuales (34).
Por último, Cafferata Nores señala que las con-
ductas sexuales previstas en la ley no afectan el
(30) RENGEL, Diego N., “En torno al bien jurídico en los
delitos contra la libertad sexual”, DPI Cuántico N° 68, 2015.
(31) D’ALESSIO, Andrés J., “Código Penal de la Nación,
comentado y anotado”, Ed. La Ley, 2011, 2ª ed. actualizada
y ampliada, t. II Parte Especial, p. 221.
(32) BUOMPADRE, Jorge E., “Delitos contra la integri-
dad sexual —algunas observaciones a la ley 25.087 de re-
formas al Código Penal—”, DJ, 1999, p. 732.
(33) CREUS, Carlos, ob. cit., p. 807.
(34) D’ALESSIO, ob. cit., p. 221.
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
honor o la honestidad de las víctimas sino su in-
tegridad y dignidad como personas, pues viven
esas situaciones como atentados a su propia in-
tegridad, privacidad e identidad (35) .
Ahora bien, más allá de todas las posibles in-
terpretaciones que se puedan otorgar al con-
cepto “integridad sexual”, lo importante de esta
reforma fue que desterró el concepto de “hones-
tidad” como criterio rector para la evaluación de
los delitos sexuales, logrando que se deje de lado
la posibilidad de que el estudio de las figuras
sexuales se vea manchado por el espectro de la
moral o la religión, lo que llevó a confundir delito
con pecado, y derecho con moral.
Finalmente, se considera que resultó más ade-
cuada la idea de integridad sexual, ya que es más
amplia que la de libertad sexual, pues abarca
además situaciones que se encuentran previstas
en los tipos penales comprendidos por el título
aquí tratado.
Así, los que defienden esta postura, explican
que resultaría difícil —sobre la base del concep-
to “libertad sexual”— explicar por qué es delito
mantener una relación sexual con un menor
de 13 años, cuando este haya prestado su con-
sentimiento para el acto. En consecuencia, para
abarcar aspectos distintos al de la libertad, tales
como la dignidad de las personas, el desarrollo
de la personalidad o el proceso de formación
de la sexualidad, aparece la idea de “integridad
sexual” como contenedora de todos estos dere-
chos.
III.2. La previsión legal
Ahora bien, en el capítulo segundo del títu-
lo de los “Delitos contra la integridad sexual”
se encuentra desarrollada —en el art. 119— la
figura del abuso sexual, en la que conviven dife-
rentes modalidades: el abuso sexual simple, el
abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso
sexual con acceso carnal. Estas figuras, en el
régimen anterior, o no se encontraban contem-
pladas o aparecían previstas en artículos distin-
tos que en la actualidad han sido derogados o
reformados.
(35) CAFFERATA NORES, José I., “El avenimiento en
los delitos contra la integridad sexual”, Ed. La Ley, 2000,
p. 250.
 DPyC
Como vimos, en la anterior legislación el art.
119 únicamente se refería a la violación, com-
prendiendo los casos de acceso carnal, con per-
sonas de uno u otro sexo, cuando la víctima fuere
menor de 12 años, cuando la persona ofendida
se hallare privada de razón o de sentido, o cuan-
do por enfermedad o cualquier otra causa, no
pudiere resistir y cuando mediare fuerza o inti-
midación. Asimismo, allí se preveía una pena de
reclusión o prisión de seis a quince años.
En la versión pos ley 25.087, el abuso sexual
—abuso deshonesto en la antigua terminolo-
gía— se transformó en el tipo básico con re-
lación al cual, los restantes tipos de abuso —el
gravemente ultrajante y el abuso con acceso car-
nal— funcionaban como agravantes.
Veamos entonces cómo se encontraba redac-
tada dicha norma. Así, el art. 119 rezaba:
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis
meses a cuatro años el que abusare sexualmente
de persona de uno u otro sexo cuando esta fuere
menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de po-
der, o aprovechándose de que la víctima por cual-
quier causa no haya podido consentir libremente
la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión
o prisión cuando el abuso por su duración o cir-
cunstancias de su realización, hubiere configura-
do un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión
o prisión cuando mediando las circunstancias del
primer párrafo hubiere acceso carnal por cual-
quier vía. (...)”.
Precedentemente se redactó la parte de inte-
rés a este trabajo, ya que después de desarrollar
el abuso sexual con acceso carnal, el art. 119
contiene las agravantes previstas para las tres fi-
guras que establece.
A los fines prácticos, analizaré entonces el
tercer párrafo en primer lugar, pero al llegar a
la acción típica de esta figura deberé mencionar
los elementos contenidos en el primer párra-
fo de la norma cuestión, ya que aquel párrafo
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 45
Alejandro Sanfilippo
remite a las formas comisivas del abuso sexual
simple.
III.3. Tipo objetivo
III.3.a. Los sujetos
III.3.a.1. El sujeto pasivo
En función de lo previsto en el primer párrafo
del art. 119 —que contiene el abuso sexual sim-
ple al cual el tercer párrafo remite— se entiende
que tanto hombres como mujeres pueden ser
sujetos pasivos de este delito. Ello pues, expresa
“persona de uno u otro sexo”
Vale aclarar que, de admitirse que la mujer
podía ser sujeto activo de la figura tratada —cir-
cunstancia que, como veremos más adelante,
fue zanjada por la última modificación legisla-
tiva— y que el acceso solo podía ser peneano,
entonces únicamente —en este caso— el sujeto
pasivo debía ser un hombre.
Ahora bien, recordemos un poco lo que se
desarrolló más arriba. Como se dijo, previo a la
reforma que introdujo la ley 25.087, se discutía
si el hombre podía cometer este delito en perjui-
cio de su propia esposa. Las conclusiones a las
que arribaban los doctrinarios era que si bien no
existía violación cuando mediaba débito conyu-
gal, el matrimonio en sí mismo no descartaba
esa posibilidad cuando aquella se producía por
actos contra natura, que no eran debidos. En de-
finitiva, la doctrina entendía que, si existía débito
conyugal, el esposo gozaba del derecho de acce-
der carnalmente a su mujer, aún por la fuerza; y
ello no lo convertía en un violador, sin perjuicio
de la responsabilidad que le cupiera por las le-
siones que provocara o las amenazas que profi-
riera.
Con la sanción de la ley 25.087, la nueva re-
dacción no hace ninguna distinción, ya que sólo
se refiere a que el sujeto pasivo puede ser una
persona de uno u otro sexo, por lo que no se es-
tableció ninguna excepción respecto a la posibi-
lidad de que el delito de violación se concretara
en el ámbito conyugal. En consecuencia, ante el
incumplimiento de la esposa del deber conyugal
de copular, el marido era responsable de viola-
ción si la accedía carnalmente concurriendo
algunas de las modalidades a las que hacía refe-
 DPyC Derecho penal
rencia el primer párrafo del art. 119, sea por vía
normal o anormal.
Ello, encontraba su explicación en la modifica-
ción ya mencionada del bien jurídico protegido,
que exigía que prevalezca “la libertad individual
de la mujer en el campo sexual de mantener tra-
to sexual con arreglo a su voluntad, eliminan-
do todo ataque violento por parte del autor que
transgrede su libre decisión” (36).
III.3.a.2. El sujeto activo
La decisión acerca de quién podía ser sujeto
activo de este delito dependía de la interpreta-
ción que se adoptase respecto de algunas cuestio-
nes problemáticas que ofrecía la figura con relación
a lo que debía entenderse por “acceso carnal”. Sin
adelantarnos, corresponde únicamente mencio-
nar —pues lo desarrollaremos más adelante—
que con la sanción de la ley 27.352 que modificó
el tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal, ha
quedado zanjada esta discusión.
Sin embargo, y a los fines de entender la evo-
lución de la discusión, que derivó de una mala
técnica legislativa, mencionaré cuáles fueron las
aristas que tuvo el tercer párrafo de dicha norma
respecto del sujeto activo.
Como decía, la discusión se suscitó respecto
a qué debía entenderse por acceso carnal. En-
tonces, si acceso carnal significaba acceder con
la carne, y en la medida en que se asumiera que
el acceso solo podía ser con el pene, únicamen-
te el varón podía ser sujeto activo de este deli-
to. Sin embargo, si se entendía que el acceso no
solo podía ser con el pene, y se incluían como
elementos de penetración los dedos, la lengua u
objetos, se podía afirmar que la mujer también
podía ser sujeto activo de este delito. En ese sen-
tido, teniendo en cuenta que, si acceso carnal era
acceder en las carnes se podría haber pensado
que una mujer, obligando a un hombre a que la
acceda, pueda ser sujeto activo.
Veamos cuál era la diferencia respecto del anti-
guo art. 119. La redacción anterior hacía referen-
cia al “que tuviera acceso carnal”, lo que inclinó a
la doctrina y la jurisprudencia a considerar que
(36) D’ALESSIO, Andrés J., ob. cit., p. 221.
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
el acceso carnal implicaba acceder con la carne,
es decir que quien tenía acceso carnal, era el que
penetraba con el pene, por tanto, el hombre. Por
ello, casi no existía discusión en punto a que sólo
el hombre podía ser sujeto activo del delito de
violación, ya que era el único —por razones ana-
tómicas— que podía cumplir con el requisito de
acceder carnalmente a la víctima.
La reforma del art. 119, mediante la ley 25.087
cambió la fórmula. El tercer párrafo ya no se refe-
ría al “que tuviere acceso carnal”, sino que rezaba
“cuando mediando las circunstancias del primer
párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”.
Y fue este cambio de redacción lo que permitió a
algunos considerar que la introducción de dedos,
lengua u objetos podía ser un caso de acceso car-
nal, al igual que si una mujer obligaba a un hom-
bre a que la penetre. De esta manera, se abrió el
paso a la posibilidad, sin mucho éxito, de incluir a
la mujer como sujeto activo de este delito.
En ese sentido, la penetración mediante el uso
de las partes del cuerpo —que no eran el pene—
u objetos, eran las únicas conductas que podían
atribuirse a la mujer. Sin embargo, y más allá
de todas las posibles interpretaciones, lo cierto
es que éstas eran —en general— adecuadas en
el supuesto del segundo párrafo del art. 119, es
decir, en el abuso sexual gravemente ultrajante
para la víctima; por lo que raramente la mujer
podía ser hallada autora del delito de abuso se-
xual con acceso carnal.
Sobre el punto, se ha dicho que “se configura
la agravante del art. 119, segundo párrafo, Cód.
Penal, ya que la introducción de un objeto, ya sea
un dedo u otra cosa, dentro del aparato genital de
una bebé de menos de dos años, que implicó tanto
un desgarro vaginal como la rotura parcial de su
himen, representa una gravísima afectación para
la indemnidad sexual de la víctima, que superó
ampliamente los límites del ultraje que se requiere
para la figura base, y deben rechazarse las alega-
ciones de que es imposible cosificar a la niña por
su corta edad pues es evidente que una persona,
más allá de su edad es, precisamente, persona”
(CFed. Cas. Penal, sala IV, Registro 12781.4., cau-
sa 9009, “Sánchez, Carlos A. s/ recurso de casa-
ción”, rta. 15/12/2009).
Asimismo, se manifestó que “las maniobras en
las cuales el imputado se quitó la ropa e hizo que
 DPyC
la menor se desnudara, colocándose sobre ella y
luego masturbándose encima suyo hasta eyacu-
lar; así como también aquellas en las que intro-
dujo sus dedos en la vagina de la niña o le prac-
ticó sexo oral, implicaron una gravísima afecta-
ción para la indemnidad sexual de las víctimas,
que superó ampliamente los límites del ultraje
que se requiere para la figura base” (CFed. Cas.
Penal, sala IV, Registro 1132.14.4., causa 15313,
“M., Ariel Teodoro s/ recurso de casación”, rta.
12/06/2014).
En igual sentido a lo ya expuesto, en los casos
en los que se comprobaba división de roles du-
rante un acceso carnal, la mujer respondía como
partícipe necesario, sobre la base de un delito de
mano propia (CFed. Cas. Penal, sala I, “Lisan-
dro L. Q.”, sala I, rta. 22/06/2001; TCas. Penal BA,
sala 3ª, “Herrera, Marcelo”, rta. 26/04/2004, entre
otros).
III.3.b. La acción típica
Con la sanción de la ley 25.087, el hecho ilí-
cito se materializaba cuando, mediando las
circunstancias típicas a las que alude el primer
párrafo del art. 119, “hubiere acceso carnal por
cualquier vía”.
Cuando se desarrolló el antiguo delito de vio-
lación, se lo definió como el acceso carnal con
persona de uno u otro sexo, ejecutado mediante
violencia real o presunta, ya que el acceso carnal
resultaba ser la penetración, aún no completa
o imperfecta, del órgano genital masculino, sea
por vía normal o anormal.
Sin embargo, como se vio no todo era tan
claro, pues fueron muchas las discrepancias
interpretativas respecto de la antigua figura
de violación, tales como el alcance que debía
asignarse al concepto de acceso carnal o si la
“fellatio in ore” debía ser incluida en esta fi-
gura típica.
Lamentablemente, las discusiones no fueron
superadas con la modificación que introdujo la
ley 25.087, ya que la conclusión a la que se arri-
bara dependía de la definición acerca del límite
que separaba la violación de las otras figuras de
abuso sexual. En consecuencia, la importancia
vital era delimitar el alcance del concepto de ac-
ceso carnal.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 47
Alejandro Sanfilippo
Así las cosas, si por “acceso carnal” se enten-
día el “acceso con la carne” quedaban por fue-
ra de la figura todos los casos de utilización de
implementos u objetos o dispositivos especiales.
Más aún, si se entendía que el acceso solo podía
lograrse con el pene, también debían ser descar-
tados los casos de acceso mediante la utilización
de los dedos o la lengua.
Por el otro lado, si se asimilaba la idea de “acce-
so carnal” a la de “acceso en las carnes” —lo que
tomó mayor peso a partir de esta modificación le-
gislativa— habría existido la posibilidad de incluir
en esta figura no solo los casos de introducción
de dedos y lengua, sino también de otros objetos.
Pero, por lo general, la discusión central sobre el
alcance de este concepto giró en torno a la región
del cuerpo de la víctima que era accedida, más no
por aquello con lo que se accedía.
Véase, pues, que de acuerdo con D’Alessio,
“para definir la tipicidad, las dos cuestiones son
de relevancia, aunque (...) la doctrina y la juris-
prudencia han tomado como evidente y conside-
rado fuera de toda discusión el hecho de que sólo
la introducción o penetración del pene puede dar
lugar a un caso de acceso carnal” (37) .
Retomando con lo dicho en los párrafos prece-
dentes, fundamentalmente, la discusión pre mo-
dificación de la norma pasaba por el punto de si
la penetración por vía oral podía considerarse un
caso de acceso carnal. Al respecto se ensayaron
dos criterios bien diferenciados: el restrictivo o
biológico, y el amplio o jurídico. Recordémoslos.
El primero, intentó dar una solución de carác-
ter fisiológico y redujo la violación a los casos de
acceso vaginal y rectal, excluyendo la penetración
por boca. Se explicaba —y esto ya fue desarrolla-
do más arriba— que el ano si bien no era el recep-
tor natural de la penetración copular, por poseer
glándulas de evolución y proyección erógenas
—al igual que la vagina— cumplía una función se-
mejante a esta; circunstancia que no ocurría con
la boca que carecía de este tipo de glándulas (38).
El criterio amplio o jurídico, por su parte, en-
tendía que el acceso carnal se definía como la ac-
(37) D’ALESSIO, Andrés J., ob. cit., p. 246.
(38) NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 250.
 DPyC Derecho penal
tividad directa de la libido, natural o no, en la que
existía una penetración del órgano genital del
actor, que podía representar el coito o una forma
degenerada o equivalente a este. En ese sentido,
el coito oral no se diferenciaba esencialmente de
otra penetración contra natura (39) .
Así las cosas, asumir la postura restrictiva, con-
dujo a algunos autores y tribunales a considerar
la fellatio in ore como un caso de abuso desho-
nesto —en el caso de la antigua denominación
del Cód. Penal—. Por el contrario, admitir la otra
postura —amplia— llevó a considerar a la fellatio
in ore como un caso de violación.
Con la modificación introducida por la ley
25.087, los legisladores intentaron traer luz a esta
discusión, pero no lo lograron, puesto que mantu-
vieron la misma terminología que la redacción del
artículo predecesor. Véase que el senador Yoma,
en ocasión del debate parlamentario, manifestó:
“Es cierto que la sanción de Cámara de Diputados
habla de “acceso carnal por cualquier vía”, pero
habría que ver si algún juez puede llegar a consi-
derar a la cavidad bucal como apta para producir
el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Di-
putados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha
dejado sin llenar, dejándolo a una interpretación
judicial que puede no coincidir con el espíritu que
tuvo el legislador al considerar esta reforma” (Cá-
mara de Senadores de la Nación, sesión ordinaria
del 14 de abril de 1999, versión provisional). Ante
ello, el presidente de la Cámara de Senadores le
respondió que estaba de acuerdo con él, pero que
su preocupación quedaría contemplada en el se-
gundo párrafo del art. 119 (40).
Ello, pese la modificación que trajo la intro-
ducción de la frase “por cualquier vía” en la nue-
va redacción. Sin embargo, si bien la voluntad
del legislador pareció ser la de incluir a la fellatio
in ore como un caso de acceso carnal, lo cierto
fue que resultó tan impreciso que generó nuevas
discusiones. Veamos.
D’Alessio entendía que la fellatio in ore debía
considerarse como un caso de acceso carnal.
Ello en tanto, en primer lugar, se desprendía del
análisis de la letra de ley. Consideraba que esta al
(39) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 64.
(40) GAVIER, Enrique A., ob. cit., p. 35.
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
decir “por cualquier vía” suponía la posibilidad
de acceder carnalmente por más de una. Así
no se discutía que la primera de ellas era la vía
vaginal y que la segunda resultaba ser la anal.
Entonces, se preguntaba cuál era el sentido de
incluir el concepto “por cualquier vía”, cuando
las dos mencionadas aparecían incluidas por el
simple hecho de incluir tanto a la mujer como
al varón como sujetos pasivos. De esa manera,
entendía que la idea “por cualquier vía” debía
incluir la vía oral, pues era la vía distinta a la va-
ginal y anal (41).
Adhiriendo a esta postura se ha dicho, por
ejemplo, que “la penetración por vía bucal, sea
hombre o mujer el sujeto pasivo y mediando
violencia real o presunta para su consumación
constituye delito de violación” (CFed. Cas. Penal,
sala III, Registro 04.04.3, “Ramírez, Sergio M. s/
recurso de casación”, rta.: 02/04/2004 —voto del
Dr. Tragant—; y que “a partir de la reforma in-
troducida por la ley 25.087, al art. 119 del Cód.
Penal de incluirse a la fellatio in ore, entre las for-
mas de violación, o sea, de acceso carnal violento
o fraudulento. Ello así, toda vez que el legislador
al agregar las palabras “por cualquier vía” quiso
aventar toda duda en cuanto a que la violación
se consuma con la introducción del órgano sexual
masculino en cualquier cavidad del cuerpo de la
víctima-mujer u hombre que pueda receptarlo.
De esta manera, a las vías antes admitidas, debe
sumarse la de la boca” (CFed. Cas. Penal, sala
IV, registro 6570.4., “Manghessi, Miguel Ángel s/
recurso de casación”, rta. 12/05/2005, —voto del
Dr. Mitchell, adhiere el Dr. Hornos; Dra. Capolu-
po de Durañona y Vedia, en disidencia).
Otros autores —como Donna— sostenían la
postura contraria, y para ello, se aferraban a la
posición de Núñez —opinión restrictiva o fisio-
lógica—. Así afirmaban que la única vía anormal
de acceso carnal es el ano, en tanto es el único
que cumple con el requisito de poseer —como
ya se dijo— de evolución y proyección erógenas
como las tiene la vagina, lo que no ocurre con la
boca. En consecuencia, consideraban al acceso
carnal como la introducción del órgano sexual
masculino en la vagina o el ano (42).
(41) D’ALESSIO, Andrés J., ob. cit., p. 249.
(42) DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la integridad
sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 57.
 DPyC
Sobre el punto, la jurisprudencia ha dicho que
la fellatio in ore no constituye el delito previsto en
el tercer párrafo del art. 119 y al respecto se afir-
mó: “Decir que un hombre y una mujer copulan,
realizan un coito o una unión sexual cuando to-
man parte voluntariamente en una fellatio in ore
constituye una utilización impropia del lenguaje
usual (...) en el momento en que una fellatio in
ore adquiera socialmente el sentido de una cópu-
la, al punto tal que en el lenguaje usual el mismo
término o su equivalente de sexo oral sean innece-
sarios porque no hay razón valorativa para con-
tinuar diferenciando ya entre el fenómeno de una
penetración vaginal o anal y el de la introducción
del miembro viril en la cavidad bucal, podrá en-
tonces sostenerse que en esa sociedad cualquiera
de esas tres acciones están comprendidas en el
concepto de acceso carnal (...). El hecho de que
ahora la ley se refiera al acceso carnal ‘por cual-
quier vía’, no cambia el resultado, en la medida
en que la ley sigue utilizando la expresión ‘acceso
carnal’, y por ello su significado debe ser estable-
cido atendiendo a su significación de cópula y no
de sustitutivo o sucedánea de este, tal como se ha
desarrollado” (CFed. Cas. Penal, sala II, “Benítez,
Sergio s/ recurso de casación, rta. 01/04/2009,
voto del juez García).
Asimismo, se ha dicho que “(...) que la for-
mulación de una interpretación tan amplia que
admita la adecuación de la “fellatio in ore” en la
figura agravada del tercer párrafo del art. 119,
Cód. Penal, implicaría una excesiva actividad
jurisdiccional mediante la creación por vía con-
jetural de supuestos tipos penales, en el afán de
reprimir o imponer penas más gravosas respecto
de determinadas situaciones fácticas que no se
encuentran previamente acuñadas en las figu-
ras penales específicamente tratadas en nuestro
ordenamiento de fondo, con la inseguridad ju-
rídica que ello significa y en franca violación al
principio de división de poderes, de tal modo,
(...) la conducta del imputado (...) [resulta] cons-
titutiva del delito de abuso sexual en concurso
real con robo, al no haberse acreditado la utiliza-
ción de un arma” (CFed. Cas. Penal, sala II, Re-
gistro 21064.2., “Cruz Cordero, Cristian A. s/ rec.
de casación”, causa 15744, rta. 20/12/2012, voto
disidente de la Dra. Ledesma).
Finalmente, cabe mencionar que aquellos que
asumieran esta postura —restrictiva— restaban
importancia a la voluntad del legislador. En ese
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 49
Alejandro Sanfilippo
sentido, se consideró que, si bien no se debe
hacer decir a la ley lo que no dice, en tanto vul-
neraría el principio de legalidad, lo cierto es que
tampoco debe hacerse una interpretación que
ignore el espíritu de la norma.
En consecuencia, y más allá de la voluntad del
legislador —que no fue clara al redactar la nor-
ma— según la postura que se adoptase, la fellatio
in ore podía ser incluida o no como un caso de
abuso sexual con acceso carnal.
Por último, debemos analizar la otra arista de
la cuestión, relativa a con qué era posible pe-
netrar para que el caso pueda ser considerado
con acceso carnal. Para los doctrinarios la mo-
dificación del art. 119, a partir de la sanción de
la ley 25.087, no alteró ninguna situación sobre
este punto. Entonces consideraron que el acceso
carnal importaba un acceso con la carne y que
debía ser peneano, derivando los casos de intro-
ducción de dedos, lengua u objetos a la figura de
abuso sexual gravemente ultrajante para la víc-
tima.
III.3.b.1. Ilegitimidad del acceso carnal
Con la reforma introducida por la ley 25.087,
las discusiones vinculadas a las violaciones por
vía vaginal llevadas adelante en el contexto con-
yugal fueron de una vez por todas superadas. Así,
si bien la nueva redacción del art. 119 mantuvo
que el sujeto pasivo podía ser “persona de uno u
otro sexo”, las nuevas posturas entendieron que
de allí no surgía que se imponían excepciones
a las relaciones matrimoniales o concubinales.
De lo expuesto se desprendió que las relaciones
matrimoniales no eran una excepción a la figura.
En consecuencia, se superó la situación que
regía hasta el año 1999, y “frente a la negativa
de la mujer de cumplir con el débito conyugal,
el marido —sin perjuicio de la vía judicial para
intentar las sanciones civiles previstas, como ser
el divorcio— será responsable del delito de viola-
ción si media ejecución del acto sea por medio de
la fuerza —por vía normal o anormal o por razo-
nes profilácticas— y en contra de la voluntad de
la víctima. Ello, fundamentalmente se basa en la
prevalencia de la libertad individual de la víctima
en el campo sexual, en cuanto su consentimien-
to —o libertad— de mantener trato sexual con
arreglo a su querer libre y consciente, eliminando
 DPyC Derecho penal
todo ataque violento por parte del autor que ava-
salle la íntima y libre decisión de la cónyuge” (43).
Véase que nuevamente aquí la modificación del
bien jurídico protegido —de honestidad a inte-
gridad sexual— jugó un rol determinante.
Esa postura fue uno de los objetivos del pro-
yecto que no quedaron plasmados en la ley. Así
el informante de Diputados en las discusiones
parlamentarias dijo: “Que se reconoce clara-
mente la violación dentro de la pareja, ya sea
unida en matrimonio legal o en unión de hecho.
Durante muchos años se ha entendido que el
marido podía exigir el débito conyugal o que la
agresión sexual que parte del marido no impli-
caba una violación a la honestidad de la esposa.
En estos casos se consideraba que no quedaba
configurado el delito de violación, porque se
consideraba que la esposa había prestado por
anticipado el consentimiento para ser accedida
carnalmente, en virtud del débito conyugal entre
los deberes nacidos del matrimonio y en los ca-
sos de uniones de hecho, que la concubina había
prestado consentimiento por considerar que la
cohabitación comprendía la ejecución de la có-
pula” (44).
Véase que, de esta manera, se dejó de lado la
idea a la que hacía referencia el art. 198 del an-
tiguo Código Civil de la Nación en cuanto a la
fidelidad en el plano de las relaciones sexuales.
Lo mismo sucede en el caso de violación a la
mujer prostituta, en tanto el derecho que se le
garantizó a partir de la modificación de la ley
25.087 es a la libertad sexual. En consecuencia,
la polémica respecto a si la prostituta podía ser
sujeto pasivo del delito de violación perdió vir-
tualidad. Recordemos, pues, que el origen de la
discusión tuvo que ver con que se sostenía que
el bien jurídico protegido era la honestidad, y
como se decía que la prostituta no lo era, no po-
día ser sujeto pasivo de este delito.
III.3.c. Formas comisivas del abuso sexual con
acceso carnal
Las formas comisivas establecidas a partir de
la modificación introducida por la ley 25.087
(43) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 73.
(44) GAVIER, Enrique A., ob. cit., p. 43.
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
quedaron descriptas en el primer párrafo del
art. 119, que trata el abuso sexual simple. Sin
perjuicio de ello, el tercer párrafo de dicha nor-
ma, que es el que interesa a los fines de este
trabajo, recogió esas formas comisivas, al esta-
blecer que debían mediar las circunstancias de
aquel —“cuando mediante las circunstancias
del primer párrafo”— por lo que las desarrollaré
a continuación, para entender cuáles fueron las
modificaciones que se implementaron respecto
de la antigua redacción de la norma en cuestión.
III.3.c.1. Víctima menor de 13 años
Al igual que con la antigua figura de violación,
con la sanción de la ley 25.087, se estableció un
tope de edad debajo del cual, el acceso carnal re-
sultaba típico, aun mediando consentimiento de
la víctima. En este caso, la ley suponía la falta de
madurez de todo menor de trece años para com-
prender el alcance o significado de ese suceso,
independientemente de que en el caso concreto
pueda tratarse de un/a menor experimentado/a
sexualmente. Es una presunción iuris et de iure,
que cancela el posible consentimiento que pu-
diere haber prestado el menor de trece años.
Como se mencionó al hablar sobre el bien jurí-
dico que protege este título, a la luz de la modifi-
cación introducida por la ley 25.087, el objeto de
protección en este caso va más allá de la libertad
sexual, ya que se resguarda al menor por ser in-
maduro como para ejercer esa libertad. Por ello
es que su consentimiento es ineficaz.
La diferencia esencial con la antigua figura es
que se elevó la edad de la víctima de doce a trece
años. Así las cosas, si bien no se advirtió una ra-
zón esencial del motivo del cambio, pues la edad
de 12 años fue la que tradicionalmente se man-
tuvo en el Código Penal argentino en sus dife-
rentes versiones: 1921, 1968, 1976 y 1984, incluso
en el Proyecto de Soler de 1960 y el Proyecto de
1979, este se adjudicó a cuestiones de política
criminal.
Finalmente, resta mencionar que se entiende
“por menor de 13 años, a la persona, sea varón o
mujer, que aún no ha cumplido los trece años de
edad” (45).
(45) Ibidem, p. 21.
 DPyC
III.3.c.2. Violencia
En este caso el concepto de “violencia” hace
referencia al empleo de fuerza o energía física
suficiente sobre la víctima para anular, vencer o
evitar su resistencia. Al igual que sucedía con el
antiguo art. 119, la utilización de medios hipnó-
ticos o narcóticos para anular o reducir la resis-
tencia de la víctima quedaron comprendidos en
esta modalidad, por vía del art. 78 del Cód. Penal.
Asimismo, cabe mencionar que la fuerza o la
energía física debe ser ejercida sobre la propia
víctima y para llevar adelante el acto abusivo;
es decir que, por ejemplo, ejercer fuerza sobre
una puerta para ingresar al lugar donde se en-
cuentra una persona que será accedida carnal-
mente, no importa un abuso sexual con acceso
carnal.
De otra parte, es la víctima quien debe expre-
sar de alguna manera su voluntad de oponerse al
acto sexual, ya que si ello no sucediera, no existi-
ría abuso sexual con acceso carnal. Sin embargo,
si bien esa oposición o resistencia debe ser seria
y constante, no se exigen actos heroicos por par-
te de la víctima. Y fue esta última interpretación
la que dio un giro a esta cuestión.
Sobre esto último resulta útil recordar que
“los conceptos de fuerza, intimidación, deben
ser revisados, para dar lugar predominante-
mente al libre consentimiento y otros factores
que puedan anularlo. Al revisar el acto para ver
si el crimen fue cometido, el concepto de consen-
timiento que se ha debatido tradicionalmente
en la doctrina y la jurisprudencia, se ha basado
en si la víctima ofreció suficiente resistencia al
ataque, si su voluntad fue realmente superada
por el uso de la fuerza o la amenaza de daño
físico. (...) La mayoría de las violaciones se co-
meten sin el uso de armas, a través de la fuerza
física, lesiones, golpes, amenazas de muerte o
daños graves, la presencia de dos atacantes, la
rotura de ropas, el ataque imprevisto y la inmo-
vilización forzada de la víctima. Sin duda cual-
quiera de estas circunstancias puede y produce
un terror inmovilizante en la víctima, un terror
suficiente para tornarla incapaz de resistir o
para hacerle creer que cualquier resistencia es
inútil. Los criterios aplicados para medir la re-
sistencia o el consentimiento, vis a vis, la fuerza
o la amenaza de fuerza, nunca han sido capa-
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 51
Alejandro Sanfilippo
ces de captar el terror de la víctima, porque el
terror es una reacción psicológica y no un crite-
rio que pueda ser leído por parámetros objeti-
vos varios meses después en los Tribunales (...)
(De los fundamentos del proyecto que derivó en
la ley 25.087, Antecedentes Parlamentarios, Re-
vista La Ley, 5, ps. 1556/7)” (46).
Véase pues, que el proyecto sobre el cual se
basó la ley 25.087 postulaba un cambio respec-
to de la antigua figura. Así, se sugería la reduc-
ción del estándar del requisito de la resistencia
que debía oponer la víctima. En consecuencia,
estas ideas surgidas del proyecto mencionado
tenían el propósito de evitar que se ponga el ojo
sobre la víctima durante el proceso, es decir que
se investigue si era proclive a consentir, cuáles
eran sus antecedentes respecto a la honestidad,
qué había hecho mientras la violaban, etcétera.
Recordemos sobre este punto que previo a la
sanción de la ley 25.087, se exigían demostra-
ciones inequívocas de resistencia por parte de
la víctima.
Nuevamente aquí se advierte cómo la modi-
ficación del jurídico protegido por estas figuras
generó avances cualitativos sobre este punto.
III.3.c.3. Amenazas
Esta modalidad es la que reemplazó la intimi-
dación a la que hacía referencia la anterior re-
dacción. Aquí quedaron comprendidos los casos
en que mediaba violencia moral, es decir, aque-
llos en los que “la resistencia de la víctima es ven-
cida por virtud del temor que a ella se le infunde,
merced al anuncia de producirle un mal grave e
inminente” (47).
Se trata pues, de la violencia moral o vis
compulsiva, que consiste en la amenaza de un
mal futuro que el autor profiere a la víctima. El
temor generado en esta debe ser razonable y
tener un fundamento, requisito básico de una
amenaza. Además, el anuncia puede recaer so-
bre cualquier bien, persona o interés del suje-
to pasivo y debe poseer tal magnitud que logre
intimidar a la víctima y le infunda un miedo
tal que doblegue su resistencia. Finalmente, la
(46) Ibidem, p. 37.
(47) D’ALESSIO, Andrés J., ob. cit., p. 232.
 DPyC Derecho penal
amenaza puede estar dirigida a la víctima o a
terceros.
III.3.c.4. Abuso coactivo de una relación de de-
pendencia, de autoridad o poder
Esta modalidad fue introducida por la ley
25.087 y reúne las “relaciones de autoridad y je-
rarquía en las que el autor se encuentra con la víc-
tima en relación de preeminencia, la cual puede
forzar su libre consentimiento” (48). Es decir que
en esta forma de comisión quedarían compren-
didos aquellos casos en los que el autor, aprove-
chando una especial posición de superioridad
sobre la víctima, logra su consentimiento.
Entonces, pese a la inexistencia de violencia
o amenazas —pues resultaría ser otra forma de
comisión— es “la propia posición de preeminen-
cia que, explotada con fines sexuales, permite la
realización del acto de significado sexual al que la
víctima accede por virtud de ese empleo coactivo
de la relación. De ahí que ese supuesto consenti-
miento carezca de toda validez” (49).
Cabe destacar que para Donna estas tres for-
mas de comisión ya eran típicas porque quedaban
comprendidas en las dos modalidades anteriores
—violencia y amenazas—. Así consideraba que
siempre debía existir, con motivo de la depen-
dencia del poder o de la autoridad, alguna forma
de violencia o amenaza por la cual el sujeto acti-
vo accedía al abuso sexual.
Ahora bien, la relación de dependencia puede
darse tanto en materia laboral, educacional, ins-
titucional, religiosa, etcétera —siempre y cuando
no caiga en las agravantes previstas en el cuarto
párrafo del artículo en cuestión— como en casos
de dependencia económica, social y sanitaria,
por ejemplo.
Por otro lado, la relación de autoridad com-
prende casos en que el abuso es ejecutado por
un superior jerárquico, en estructuras, organis-
mos o instituciones que operan según códigos
de autoridad y disciplina, y que exigen algún tipo
de obediencia a reglas rígidas; como por ejemplo
las fuerzas de seguridad en general.
(48) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 31.
(49) D’ALESSIO, Andrés J., ob. cit, p. 233.
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
Por último, con respecto a las relaciones de
poder, Creus entendía que eran todas las si-
tuaciones que colocaban al sujeto pasivo en la
precisión de obedecer las decisiones del autor,
no derivadas ni de la dependencia ni de la auto-
ridad en sentido estricto. Podrían mencionarse
aquellas personas que se encuentran unidas a
las víctimas por un vínculo de poder particular
y aprovechan esas circunstancias para llevar a
cabo el abuso; por ejemplo, quien se encuentra
en una posición de garante —guardavidas, guías
de montaña, etcétera— y condicionan su auxilio
a la concesión de favores sexuales (50).
III.3.c.5. Imposibilidad de consentir libremen-
te la acción
Esta modalidad vino a suplir la antigua redac-
ción del inciso segundo del art. 119 y compren-
de, al igual que aquel todos los casos en que, de
una manera u otra, no existe consentimiento por
parte de la víctima. En este sentido, si bien la ac-
tual fórmula, a diferencia de la anterior, no hace
referencia a situaciones concretas, se entiende
que engloba los casos en que la víctima se en-
cuentra privada de su razón, privada de sentido
o se halla imposibilitada de resistir el acto.
Recordemos, brevemente, entonces que quien
se encuentra privado de razón, carece de total
capacidad para comprender el significado de los
hechos. Asimismo, esa privación debe tratarse
de un tipo de trastorno que produce la inimpu-
tabilidad. Finalmente, es necesaria no solo la
verificación de la incapacidad de comprensión,
sino la constatación de que el autor se aprovechó
de ella.
Por otro lado, se encuentra privado de sentido
quien se halla en una situación de inconscien-
cia no patológica, tal como el sueño, algunos su-
puestos de ebriedad o un desmayo. Es decir que
la imposibilidad de expresar válidamente su vo-
luntad se presenta en un momento determinado
en el sujeto pasivo. En esta situación también se
presume la ausencia de comprensión del signifi-
cado del acto y la exigencia del conocimiento y el
aprovechamiento del autor de la situación en la
que se encuentra la víctima.
(50) CREUS, Carlos, ob. cit., p. 3.
 DPyC
Finalmente, el tercer supuesto comprende los
casos en que el sujeto pasivo comprende perfec-
tamente el sentido del suceso, pero se encuentra
total y materialmente impedido de oponerse o
resistirlo —por ejemplo, un cuadripléjico—. Al
igual que en los otros casos, el autor además de
conocer el impedimento debe aprovechar esa
situación.
III.4. Tipo subjetivo
Al igual que la ley que la precedía, la caracte-
rística primordial del tipo subjetivo de esta figura
es el dolo, que se define como el querer domina-
do por la voluntad de realización del tipo objeti-
vo. Es decir, es “la voluntad de actuar referida al
resultado que sustenta la acción” (51).
En consecuencia, el autor actúa dolosamente
cuando conoce el tipo objetivo y quiere realizar-
lo; exigiéndose una concordancia entre lo que se
conoce y se pretende llevar a cabo. Lo expues-
to lleva a que, en casos de error, la congruencia
mencionada desaparezca.
Esta figura, al igual que la antigua figura de
violación, exige dolo directo, en tanto el abuso
sea de situación, por la violencia o las amenazas,
y es incompatible con otra clase de dolo. Claro
está que no se admite la forma culposa; en esto
no hubo modificación alguna.
Según Núñez, la posibilidad del dolo eventual
se admite sólo en lo que atañe al conocimiento
de la situación de la que el autor abusa o de la
resistencia que se le opone (52).
Por otra parte, en el caso de personas privadas
de razón o de sentido, y en los demás supuestos
de personas que no hayan podido consentir li-
bremente la acción, se exige también —como se
vio en los apartados precedentes— que el autor
tenga conocimiento de esa situación y se aprove-
che de ella. Lo mismo ocurre cuando la víctima
fuera menor de 13 años.
Por último, aquí el error sobre cualquiera de
las circunstancias que determinaban el conteni-
do del dolo excluían la tipicidad. Ello, pues, en
(51) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 75.
(52) NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 265.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 53
Alejandro Sanfilippo
la actualidad el dolo no se ubica como antes en
la culpabilidad, sino en el tipo. Entonces, hoy se
excluye la tipicidad. La diferencia es que en el
pasado la conducta era antijurídica pero no cul-
pable y, actualmente, resulta ser lícita por atipi-
cidad.
III.5. Consumación y tentativa
La violación se consuma —al igual que la an-
tigua figura de violación— con el acceso carnal,
para lo cual no es necesario que el acto alcance
su perfección fisiológica, ni que la penetración
sea completa.
Asimismo, esta figura admite la tentativa. Así,
al ser un delito de resultado, “antes de la pene-
tración serán admisibles actos de ejecución que,
guiados por el dolo de violación, se conduzcan
hacia el fin propuesto, y que no se consume por
razones ajenas a la voluntad del autor, de acuer-
do con el art. 42 del Cód. Penal” (53).
Finalmente, la posibilidad de diferenciar un
abuso sexual simple o gravemente ultrajante de
una tentativa de abuso sexual con acceso carnal
encontrará respuesta en el dolo. Así, si el autor
se propuso el acceso carnal pero no logró reali-
zarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, el
evento habría de quedar en grado de conato; si,
en cambio, el autor había limitado su propósito
a actos libidinosos que excluían el coito, nos en-
contremos frente a otro delito.
En definitiva, será de vital importancia para
determinar la existencia de una violación en gra-
do de tentativa, acreditar el dolo de acceder car-
nalmente a la víctima.
III.6. Acción penal
El abuso sexual con acceso carnal es un delito
de acción pública dependiente de instancia pri-
vada de la persona ofendida, su tutor, guardador
o representante legal.
III.7. Pena
Finalmente, la nueva figura de abuso sexual
con acceso carnal mantuvo la sanción previs-
(53) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 80.
 DPyC Derecho penal
ta para la violación; esto es, la pena de seis a 15
años de reclusión o prisión.
IV. Sobre el art. 119 del Cód. Penal luego de
la sanción de la ley 27.352
Ha llegado el momento de hacer mención a
la última modificación que ha operado en la fi-
gura del abuso sexual con acceso carnal. Como
hemos visto, los cambios introducidos por la
ley 25.087 al universo de delitos sexuales con-
templados en el Código Penal pretendió, por un
lado, allanar la laxitud con la que la ley reprimía
este tipo de conductas y, por el otro, destrabar las
discusiones que se generaron con motivo de las
conductas que no podían adecuarse en un tipo
penal determinado, lo que provocaba serios cho-
ques con la garantía de la máxima taxatividad le-
gal exigida por el derecho penal.
Como hemos visto, a pesar de las buenas in-
tenciones, se pudo advertir que las antiguas dis-
cusiones no pudieron ser superadas del todo con
aquélla modificación y que, incluso, nuevas dis-
putas aparecieron en escena.
Finalmente, luego de 18 años, hemos presen-
ciado una nueva modificación en la figura del
abuso sexual con acceso carnal, previsto en el
tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal. Así la
modificación introducida por la ley 27.352 in-
tenta traer luz a los problemas que la redacción
de este artículo ha generado a doctrinarios y
tribunales; sin embargo, no es ajena a nuevas y
posibles discusiones en torno al alcance de sus
premisas.
IV.1. Bien jurídico protegido
Pese a la sanción de la ley 27.352, el título que
engloba la figura aquí tratada se mantuvo como
estaba previo a ella, por lo que el bien jurídico
continúa siendo la integridad sexual. En esa in-
teligencia, valen los comentarios dichos más
arriba a ese respecto.
Sin embargo, recordemos brevemente algunas
cuestiones centrales. Así, pues, la reforma intro-
ducida por la ley 25.087 —inmediata anterior a la
que evaluamos en este momento— importó un
serio avance en el intento de dejar de lado la idea
de protección de la honestidad sexual, entendi-
da como moralidad sexual.
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
Así, como ya mencionamos con anterioridad,
el concepto de “integridad sexual” se entendió
como la libertad sexual del individuo, es decir, su
autodeterminación en la vida sexual en libertad,
esfera que se ataca también cuando se incide en
el libre desarrollo de la personalidad del menor
o en la intimidad sexual de la persona que no ha
podido consentir libremente el acto (54).
De esta manera se desterró el concepto de “ho-
nestidad” como criterio rector para la evaluación
de los delitos sexuales, logrando que se deje de
lado la posibilidad de que el estudio de las figu-
ras sexuales se vea manchado por el espectro de
la moral o la religión, lo que llevó a confundir
delito con pecado, y derecho con moral. Aparen-
temente, todo indicaría que esas discusiones, al
menos en principio, son cosa del pasado.
IV.2. Previsión legal
En primer lugar, debe remarcarse que la san-
ción de la ley 27.352, únicamente ha modifica-
do la redacción del tercer párrafo del art. 119 del
Cód. Penal; quedando en consecuencia inamo-
vibles las premisas de los otros párrafos que la
componen. Sin perjuicio de ello, la sustitución
de dicho párrafo por uno nuevo ha impactado
fuertemente en los otros, pero eso será analizado
más adelante.
Veamos pues, cómo es la nueva redacción del
tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal. Este
reza:
“La pena será de seis [6] a quince [15] años de
reclusión o prisión cuando mediando las circuns-
tancias del primer párrafo hubiere acceso carnal
por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuer-
po por alguna de las dos primeras vías”.
IV.3. Tipo objetivo
IV.3.a. Los sujetos
IV.3.a.1. El sujeto pasivo
Si bien al sancionarse la ley 27.352 se ha gene-
rado un cambio en la redacción en la que se hace
referencia al sujeto pasivo, lo cierto es que, a mi
(54) BUOMPADRE, Jorge E., ob. cit.
 DPyC
entender, en nada se han modificado las inter-
pretaciones que previo a aquélla se efectuaban.
Veamos que en función de lo previsto en el pri-
mer párrafo del art. 119 —que contiene el abuso
sexual simple— al cual el tercer párrafo remite, la
nueva redacción no hace más referencia a “per-
sona de uno u otro sexo”, sino a “una persona”.
A todas luces aparece como acertada esta reduc-
ción de la frase, en tanto resultaba redundante
agregar a “personas” la idea de “uno u otro sexo”;
pues el concepto de “persona” incluye tanto a
varones como mujeres. Sobre el punto véase que
la primera acepción de la palabra “persona” del
Diccionario de la Lengua Española: “Individuo
de la especie humana”.
De ello se colige que tanto hombres como mu-
jeres pueden ser sujetos pasivos de este delito.
Además, entiendo que esta modificación se
adapta a los tiempos que corren, en los cuales
el eje central no está puesto en el género de las
personas, sino el hecho de que sean personas.
Así, el cambio aparece como una reivindicación
a la igualdad entre los géneros, desde que ya no
hace falta siquiera mencionar sobre cuál de ellos
se está hablando.
Hechas estas aclaraciones sobre el acierto en
el retoque de la redacción, resta decir que, a fin
de evitar repeticiones innecesarias, me remitiré
a lo ya expuesto en el acápite correspondiente a
la modificación introducida por la ley 25.087.
IV.3.a.2. El sujeto activo
Como vimos, previo a la sanción de la 25.087,
la decisión acerca de quién podía ser sujeto ac-
tivo de este delito dependía de la interpretación
que se adoptase respecto lo que debía entender-
se por “acceso carnal”.
Entonces, si “acceso carnal” significaba acce-
der con la carne, y en la medida en que se asu-
miera que el acceso solo podía ser con el pene,
únicamente el varón podía ser sujeto activo de
este delito. Sin embargo, si se entendía que el
acceso no solo podía ser con el pene, y se in-
cluían como elementos de penetración los de-
dos, la lengua u objetos, se podía afirmar que
la mujer también podía ser sujeto activo de este
delito.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 55
Alejandro Sanfilippo
Asimismo, se conjeturó respecto a que, si “ac-
ceso carnal” era acceder en las carnes, una mujer
podía ser sujeto activo obligando a un hombre a
que la acceda.
Pese a esas aclaraciones, mayoritariamente, se
entendió que el hombre podía ser únicamente
sujeto activo de esta figura.
Con la sanción de la ley 25.087, que introdu-
jo en el tercer párrafo de la norma la siguien-
te frase: “cuando mediando las circunstancias
del primer párrafo hubiere acceso carnal por
cualquier vía”, se hicieron más reñidas las pos-
turas. Fue este cambio —en definitiva— lo que
permitió a algunos considerar —como se dijo—
que la introducción de dedos, lengua u objetos
podría configurar un caso de acceso carnal, al
igual que si una mujer obligaba a un hombre a
que la penetre. Pero ello, no pasó más allá de
la discusión doctrinaria, porque los tribunales
continuaron entendiendo que el caso de la mu-
jer que penetraba mediante el uso de los partes
del cuerpo u objeto será constitutivo del delito
de abuso sexual gravemente ultrajante para la
víctima.
Con la sanción de la ley 27.352 que modificó
el tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal, ha
quedado zanjada esta discusión, ya que la nor-
ma modificada ha equiparado todas estas con-
ductas —acceso carnal, introducción de objetos
y de partes del cuerpo— resultando todas ellas
modalidades posibles de configuración del abu-
so sexual con acceso carnal.
En consecuencia, al quedar superada la dis-
cusión de la introducción de objetos y partes del
cuerpo para penetrar a una persona, la mujer
podrá ser sujeto activo del delito en aquellos ca-
sos en que las acciones desplegadas sean reali-
zadas por las vías indicadas en la norma.
IV.3.b. La acción típica
Como vimos, previo a la última modificación
legislativa que estamos encarando, el hecho ilí-
cito previsto en el tercer párrafo del art. 119 del
Cód. Penal se materializaba cuando, mediando
las circunstancias típicas a las que alude el pri-
mer párrafo de la mentada norma, “hubiere ac-
ceso carnal por cualquier vía”. Esta redacción, tal
como se desarrolló, generó diversas discusiones
 DPyC Derecho penal
en torno a si esa redacción incluía o no a la fella-
tio in ore como acción de esta figura. Lo mismo
sucedió respecto a la introducción de objetos y
partes del cuerpo.
Con la sanción de la ley 27.352 ocurrieron, en
torno a estas discusiones, grandes modificacio-
nes. Veamos qué cambió.
IV.3.b.1. La introducción de objetos o partes
del cuerpo
Las discusiones que se suscitaron tuvieron que
ver con el alcance que se otorgaba al concepto de
“acceso carnal”. Así, si se hablaba de “acceso car-
nal” como “acceso con la carne” quedaban por
fuera de la figura todos los casos de utilización
de implementos u objetos o dispositivos espe-
ciales. Si se asimilaba la idea de “acceso carnal” a
la de “acceso en las carnes”, existía la posibilidad
de incluir en esta figura no solo los casos de in-
troducción de dedos y lengua, sino también de
otros objetos.
Con la sanción de la ley 27.352 ha quedado
zanjada esta discusión, ya que la norma modifi-
cada ha equiparado todas estas conductas —ac-
ceso carnal, introducción de objetos y de partes
del cuerpo— resultando todas ellas modalidades
posibles de configuración del abuso sexual con
acceso carnal.
De esta forma también se han dejado atrás
las interpretaciones posibles que podían darse al
concepto de “acceso carnal”. En este sentido, en-
tiendo que este en el marco de la nueva redacción
ha quedado reducido, con buen tino, a la postura
que lo asimila al “acceso con la carne”, pues las
otras posibilidades —esto es la introducción de
objetos o partes del cuerpo— han sido dispuestas
explícitamente en la nueva norma. De esta mane-
ra, la nueva redacción aparece como más respe-
tuosa del principio de legalidad pues evitará ha-
cer decir a la norma cosas que no dice, o ampliar
su contenido a conductas no previstas.
Resta aclarar, entonces, que para que la pene-
tración mediante introducción de objetos o par-
tes del cuerpo quede tipificada en esta figura pe-
nal deberá ser efectuada por vía anal o vaginal.
Por lo demás, en caso de considerarse que el
acceso carnal hace referencia al acceso con la
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
carne —tal como lo entiendo— resultará nece-
sario modificar la denominación de este delito
—“abuso sexual con acceso carnal”— puesto
que esa expresión no alcanzará para referenciar
todas las conductas que contempla.
IV.3.b.2. La fellatio in ore
Recuérdese que, sobre este punto, la discusión
premodificación de la norma pasaba por si la
penetración por vía oral podía considerarse un
caso de acceso carnal. Así, pues, la introducción
de la frase “por cualquier vía” resultó tan impre-
cisa que no permitió arribar a un acuerdo sobre
la inclusión de la fellatio in ore dentro de esta fi-
gura típica.
Dos teorías se emplearon: jurídica (o amplia)
y biológica (o restringida), que intentaron dar
punto final a la discusión, aunque sin mucho re-
sultado.
Con la sanción de la ley 27.352, se avizora una
solución a esta cuestión, la cual aparece como
una reivindicación del principio de legalidad
—expresado a través de la máxima taxatividad
que exige la norma penal—. La nueva norma
establece categóricamente por qué vías podrá
accederse carnalmente: “anal, vaginal u oral”.
Finalmente, la felación —entendida como la
estimulación oral del pene, según la RAE— será
considerada como acceso carnal por vía oral, sin
estirar de forma seriamente cuestionada el tipo
penal en tratamiento.
IV.3.b.3. Problemas de interpretación o errores
en la técnica legislativa
Hemos analizado de qué manera la introduc-
ción de la modificación de la ley 27.352 trajo luz a
los problemas y discusiones que se suscitaron du-
rante décadas en torno a los sujetos del delito y a
la acción típica. A partir de aquí nos encontramos
en condiciones de afirmar que tanto el hombre
como la mujer pueden sur sujetos activos de la
figura en cuestión y que esta no solo incluye den-
tro de sus acciones la penetración con el pene de
la vías vaginales y anales, sino también el acceso
peneano en la vía oral como la introducción en las
primeras dos vías de objetos u partes del cuerpo.
Pero no todo han sido mejoras, puesto que la
nueva redacción efectuó un agregado que, desde
 DPyC
mi perspectiva, o resulta redundante o servirá
como salida de escape para incluir otras ac-
ciones no previstas taxativamente en la nueva
norma.
Véase que la nueva redacción establece que el
delito se tipifica “cuando mediando las circuns-
tancias del primer párrafo hubiere acceso carnal
por vía anal, vaginal u oral o realizare otros ac-
tos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
Considero que la introducción de la expresión
“realizare otros actos análogos” es producto de
una mala técnica legislativa. Así, entiendo que
su supresión permitiría incluso entender mejor
el alcance de la nueva norma, pues lo único que
genera es confusión. Veamos.
Con esta nueva redacción queda claro que las
acciones típicas de esta figura son el acceso car-
nal —que únicamente se refiere a la penetración
con el pene— por las vías anal, vaginal y oral; y la
introducción de objetos y partes del cuerpo, por
vía anal y vaginal.
En consecuencia, si la norma prevé sólo esas
acciones típicas, ¿cuáles son los otros actos aná-
logos posibles? Además, ¿qué otros actos de pe-
netración pueden realizarse sin utilizarse una
parte del cuerpo —sea cual fuere— o un objeto?
¿Existe la posibilidad de acceder a una persona
con algo que no sea el cuerpo o un objeto? En ese
sentido, considero que el legislador al mencio-
nar el término “objetos” está haciendo referencia
a toda cosa distinta al ser humano, por lo que no
existiría posibilidad material y física de que más
allá de los mencionados, se pudieren realizar
otros actos análogos.
Otra posibilidad es que el legislador, a propó-
sito, haya considerado esta expresión como una
vía de escape para ampliar el tipo penal en cues-
tión. En pocas palabras, el legislador deja abierta
la figura típica adrede para el futuro. De ser ello
así, por un lado, pienso que la expresión esco-
gida no es la correcta pues —como se dijo— no
encuentro opciones posibles que puedan ser in-
cluidas en esa expresión que no sean partes del
cuerpo u objetos; y, por el otro, advierto que una
vez más el principio de legalidad será avasallado
por las ampliaciones que puedan hacerse de esta
figura.
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 57
Alejandro Sanfilippo
A modo de ejemplo podría pensarse si, dentro
de una posible extensión típica se podría llegar
a incluir el “cunnilingus” (según la RAE: prácti-
ca sexual consistente en aplicar la boca a la vul-
va), o será tratado dentro de la figura del abuso
sexual gravemente ultrajante, ya que no habría
acceso carnal sino un contacto superficial, a me-
nos que se introdujera la lengua y de esa forma,
se encuadraría típicamente en la norma del ter-
cer párrafo del art. 119 del Cód. Penal.
En definitiva, hubiera sido mejor hacer a un
lado esa expresión, ya sea porque resulta re-
dundante en la frase o porque traerá aparejada
nuevas discusiones y posibles ampliaciones en
el tipo penal, que terminarán vulnerando la ga-
rantía de la máxima taxatividad legal de las leyes
penales y, en consecuencia, el principio de lega-
lidad.
IV.3.c. Formas comisivas del abuso sexual con
acceso carnal
Al haberse modificado únicamente el tercer
párrafo del art. 119 del Cód. Penal y toda vez que
el primer párrafo de esa norma —que contiene
las modalidades comisivas de esta figura— no ha
sufrido cambios algunos, me remitiré a lo desa-
rrollado sobre este punto con anterioridad; ello,
a fin de evitar repeticiones innecesarias.
IV.4. Tipo subjetivo
En igual sentido a lo dicho en el apartado pre-
cedente, sobre las cuestiones relativas al tipo
subjetivo me remitiré a lo ya dicho en el acápite
del tipo subjetivo del art. 119 post sanción de la
ley 25.087. Únicamente recordaré que se trata de
una figura dolosa, es decir, exige el querer do-
minado por la voluntad de realización del tipo
objetivo.
IV.5. Consumación y tentativa
Con esta última modificación esta figura se
consuma con el acceso carnal o con la introduc-
ción de objetos o partes del cuerpo —en estos
dos últimos casos, recordemos, sólo vía vaginal
y anal—. Como hemos mencionado, para la
consumación mediante el acceso carnal no es
necesario que el acto alcance su perfección fisio-
lógica, ni que la penetración sea completa. Pero
la interrogante se suscita con las otras acciones
 DPyC Derecho penal
típicas, puesto que habrá que determinar cuán-
do la figura quedará consumada.
Así las cosas, habrá que establecer si la intro-
ducción de una falange vía vaginal —por ejem-
plo— consumara la acción o no. Ahora bien, de
lo que no habrá dudas es que estamos en presen-
cia de una acción tipificada en el tercer párrafo
del art. 119 del Cód. Penal.
Desde mi punto de vista, considero que, si nos
atenemos a la fría letra de la ley, la simple intro-
ducción —por mínima que sea— consumará la
figura; sin embargo, una nueva puerta a la discu-
sión ha sido abierta.
Dicho esto, es dable entender que la figura
admita la tentativa. Al igual que en la redacción
anterior, al ser un delito de resultado, “antes de la
penetración serán admisibles actos de ejecución
que, guiados por el dolo de violación, se conduz-
can hacia el fin propuesto, y que no se consume
por razones ajenas a la voluntad del autor, de
acuerdo con el art. 42 del Cód. Penal” (55).
Una vez más será el dolo lo que defina si es-
tamos en presencia de un abuso sexual simple
o gravemente ultrajante; o ante una tentativa de
abuso sexual con acceso carnal.
IV.6. Acción penal y pena
Como sucedía en las dos redacciones anterio-
res, en este caso, también el abuso sexual con ac-
ceso carnal continúa siendo un delito de acción
pública dependiente de instancia privada de la
persona ofendida, su tutor, guardador o repre-
sentante legal.
Asimismo, la sanción de la ley 27.352 mantuvo
la escala penal aplicable anterior, que va desde los
seis hasta los quince años de reclusión o prisión.
V. Conclusión
A partir del desarrollo y análisis que efectué
sobre las modificaciones que ha sufrido el art.
119 del Cód. Penal, específicamente, en su figura
de violación y luego denominada “abuso sexual
con acceso carnal”, pude advertir algunas cues-
tiones que, a mi entender, resultan importantes
para entender en qué lugar nos encontramos pa-
rados actualmente.
(55) DONNA, Edgardo A., ob. cit., p. 80.
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DOCTRINA
Así, en primer lugar y como elemento cen-
tral, en las modificaciones legislativas que
traté, la sustitución del bien jurídico protegi-
do —de honestidad a integridad sexual— ha
constituido, sin exagerar, un cambio de para-
digma en lo que hace a la protección de este
tipo de delitos. Hemos superado —al menos
en términos normativos— ideas antiguas que
arrastraban y entremezclaban conceptos de
tipo religiosos con el derecho —norma y mo-
ral, y delito y pecado— y exigían a las personas
determinados estándares para ser considera-
dos sujetos pasivos de este delito; y con ello,
hemos dado paso entonces a ideas de corte
liberal que admiten que este delito debe pro-
teger —en definitiva— la libertad sexual de las
personas y que se centran en el consentimien-
to brindado por éstas.
Pero esta situación que suena muy román-
tica y que parece que solamente ha quedado
plasmada en lo abstracto de la norma, ha teni-
do repercusiones claras en la vida de los indi-
viduos, pues en algunos casos particulares los
ha, incluso, igualado en derechos. Pensemos
por un momento en el caso de violaciones a
prostitutas o aquellos actos abusivos llevados
en el seno del matrimonio. La lógica de la fal-
ta de honestidad en las meretrices o de la exi-
gencia del débito conyugal en el matrimonio,
ha sido superada por el cambio de paradigma.
Hoy, todas las personas expresan su consenti-
miento de igual manera y gozan del derecho
de ejercer una sexualidad libre, sin matices ni
excepciones.
Y de esta manera también, los estándares del
consentimiento se han modificado, la víctima no
es más objeto de investigación; no se le exige que
demuestre de qué manera indudable no prestó
su consentimiento. Es decir que actualmente si
el consentimiento no es expresado, deberá en-
tenderse que no hay consentimiento. En este
sentido recordemos que, en el pasado, se impu-
so como regla general investigar si la víctima era
proclive a consentir, cuáles eran sus anteceden-
tes respecto a la honestidad, qué había hecho
mientras la violaban, etcétera; y si su resistencia
había sido inequívoca.
Considero que esa situación —superada ac-
tualmente— tuvo que ver con la manera en que
se estructuraba la sociedad, es decir, sobre la
 DPyC
base de ideas claramente machistas y que busca-
ban con ello doblegar los intentos de la mujer de
que se reconozca su derecho a que se le proteja
su integridad sexual.
Y sobre este punto no puedo dejar de men-
cionar el duro camino que ha recorrido la mujer
en todo esto, quien por muchos años se vio re-
legada en el ejercicio de los derechos que eran
protegidos por estas figuras, ya sea porque debía
establecerse cuál era su honestidad o porque
se le exigía un “deber marital” propio de socie-
dad arcaica. Hoy, todas las mujeres pueden —al
menos en términos teóricos— expresar o no su
consentimiento por igual y en ese sentido saber
que su integridad sexual se garantiza legalmente
también sin excepciones.
Por otro lado, concluyo que las modificacio-
nes legislativas del artículo aquí tratado han lo-
grado solucionar —o al menos mejorar— serios
problemas interpretativos de los que adolecía y
que resultaron producto de dudas respecto de
las conductas que se querían sancionar con esta
norma, o de querer dejar abierto intencional-
mente el tipo penal, o simplemente de errores en
la técnica legislativa.
Lo cierto es que hoy han sido zanjados —como
se dijo más de una vez en este trabajo— las dis-
cusiones centrales que se han suscitado por años
alrededor de este tipo penal, que tienen que ver
—a grandes rasgos— con la inclusión de la fe-
llatio in ore y la introducción de objetos y par-
tes del cuerpo como conductas de esta figura y
la incorporación indubitable de la mujer como
sujeto activo del delito. Hoy, no solo queda en
claro que la comisión del delito puede ser rea-
lizada por una mujer hacia un hombre, sino que
también puede desarrollarse entre dos mujeres,
sin la participación necesaria del sexo masculino
como ocurrió hasta este entonces.
De esta manera, se dejarán de lado las consi-
deraciones que puedan hacer los tribunales so-
bre estas situaciones y se dará un paso más en
la búsqueda por lograr una seguridad jurídica
estable en esta materia.
Y aunque parezca un tema menor, la seguridad
jurídica de la que hablo deriva de una correcta
técnica legislativa —que se ajuste al principio de
legalidad—. Ello porque esta permite homoge-
neizar decisiones que deben tomarse en situa-
AÑO IX • Nº 04 • mayo 2019 - Derecho Penal y Criminología • 59
Alejandro Sanfilippo
ciones análogas, las cuales —de otra manera—
hubieren estado supeditadas a la interpretación
que hicieran de ellas los juzgadores.
Esto no solo impactará en una correcta subsun-
ción legal de las conductas, sino que también re-
percutirá en las escalas penales aplicables. Véase
pues que, previo a la sanción de la ley 27.352, un
sujeto acusado de obligar a una persona a prac-
ticarle sexo oral podía ser imputado —según el
fiscal que lo acuse y el tribunal que lo juzgue— de
abuso sexual gravemente ultrajante —que cuen-
ta con una escala penal de cuatro a 10 años de
prisión— o de abuso sexual con acceso carnal
—cuya escala es de seis a 15 años de prisión—.
En definitiva, estas mejoras dan un paso más
en la búsqueda de seguridad jurídica —entendi-
da como el conocimiento y la certeza que tienen
los gobernados de qué es lo que se estipula en
la ley como permitido o prohibido— y del cum-
plimiento de los principios que rigen el derecho
penal liberal.
Retomando lo dicho respecto a los derechos
que han adquirido o visto ampliados las muje-
res, véase, pues que, si bien a lo largo de los años
y gracias a las modificaciones legislativas ello ha
sido así, lo cierto es que también —como men-
cioné precedentemente— ha sido incorporada
como sujeto activo en el tipo penal en cuestión,
lo que ha aumentado la posibilidad de perse-
guirla punitivamente. En consecuencia, esos
derechos tendrán que ser sopesados a la luz de
nuevas responsabilidades impuestas.
Pero ello no es todo puesto que, pese a los
avances sobre los aspectos más debatidos du-
rante los últimos años, con la última modifica-
ción legislativa se han introducido nuevos inte-
rrogantes. Como se mencionó precedentemen-
te, la inclusión de la expresión “otros actos aná-
logos” traerá, desde mi humilde opinión, futuras
discusiones tendientes a dilucidar si el legislador
actual ha querido dejar una válvula de escape en
el tipo penal —que parece a primera vista muy
claro— para incluir dentro de estas conductas no
previstas; o si simplemente ha sido —tal como lo
considero— uno más de tantos errores en la téc-
nica utilizada.
Igualmente, deberán resolverse las futuras dis-
cusiones que susciten en torno a la consumación
 DPyC Derecho penal
de las acciones de introducción de objetos y par-
tes del cuerpo distintas del pene.
En otro orden de ideas, considero que la inclu-
sión de nuevas conductas en esta figura —es el
caso de la introducción de objetos o partes del
cuerpo— o de aquella cuya inclusión estaba du-
dosa —en el caso de la fellatio in ore— encubren
una idea punitivista respecto de este tipo de deli-
tos. Así, si bien no se han aumentado las escalas
penales aplicables, lo cierto es que actualmente,
conductas que hubieran sido encuadradas en
el delito de abuso sexual gravemente ultrajan-
te —como la introducción de dedos en la vagi-
na— hoy deben ser incluidas en el tercer párrafo
del art. 119 del Cód. Penal. Y esa diferenciación
repercutirá sensiblemente en las escalas aplica-
bles, puesto que una persona que penetraba con
los dedos vía anal a otra, ya no será pasible de
una sanción de entre cuatro a diez años de pri-
sión —como lo prevé el abuso sexual gravemen-
te ultrajante— sino de una pena de seis a quince
años de prisión.
Intuyo que estas decisiones tienen que ver con
los reclamos de la sociedad en términos genera-
les, con las obligaciones que el Estado argentino
ha asumido en el plano internacional y con su
consecuente determinación de las políticas cri-
minales a seguir.
Y en ese sentido considero que la modifica-
ción introducida por la ley 27.352 será bien reci-
bida por la sociedad, pues se entenderá que con
ella se garantizará aún más la integridad sexual
de las víctimas de este de este delito al incluirse
nuevas conductas dentro de la “violación”. Sin
embargo, el hecho de incluir nuevas conduc-
tas en esta figura —o al menos al despejarse las
dudas respecto de otras— y con ello el aumento
posible en la sanción —al aumentarse la escala
penal aplicable— no indica en lo absoluto que
se garantizará de mejor manera la integridad
sexual de las personas, puesto que la protección
que se reclama no tiene que ver con el aumento
de la pena de determinadas conductas, sino con
otros motivos que exceden el ámbito de este tra-
bajo y deberán ser abordados por fuera de este.
Finalmente, y pese a todo, si bien entiendo
que el aumento de la punitividad no es el cami-
no adecuado para tutelar de una mejor manera
los bienes a los que alude esta norma, lo cierto
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ix • Nº 04 • mayo 2019
DOCTRINA
es que los grandes avances establecidos por la
última modificación legislativa relegan un poco
esa discusión; quedando en definitiva un saldo
más que positivo.
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