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DPyC DERECHO PENAL
DERECHO PENAL
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CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS
DELITOS ECONÓMICOS • •CONTRAVENCIONAL
CONTRAVENCIONAL • •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
• PROCESAL
PENAL •• EJECUCIÓN
PENAL EJECUCIÓN DE
DELA
LAPENA
PENA

DIRECTOR: Año XIII | Número 2 | Marzo 2023

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

ISSN: 0034-7914
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Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de febrero de 2023, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
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Director:
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Año XIII | Número 2 | Marzo 2023
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 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)

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Jefa de Redacción Jonathan A. Linovich
Yamila Cagliero Elia Reátegui Hehn
Érica Rodríguez
Marlene Slattery

Si deseás comunicarte con el comité de redacción de la revista y/o hacernos llegar trabajos de
doctrina o comentarios jurisprudenciales, nos podés escribir a DPyC@TRTEN.onmicrosoft.com
 ÍNDICE

DERECHO PENAL
Doctrina
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos
y jurisprudenciales en Argentina y en España
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta.................................................................................................. 5

Derecho de corrección a menores

Diego M. Luzón Peña ........................................................................................................................ 21

El principio de presunción de inocencia como regla de juicio: sus implicancias de método

Alejandra Mateos............................................................................................................................... 34

DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos por
infracción a la ley 23.737. La figura del arrepentido
Yean S. Lee......................................................................................................................................... 43

El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados dentro de la provincia de
Buenos Aires. Singularidades en la acusación pública o privada
Fernando E. Sicilia............................................................................................................................. 53

Nota a Fallo

IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS EN EL PROCESO PENAL

Cómputo de plazos. Apelación. Facultad del imputado. Notificación personal.................................. 67
Notificación personal de la sentencia de condena penal
Carlos E. Llera.................................................................................................................................... 70
DELITOS ELECTORALES
Falsedad de formularios. Firmas duplicadas de personas fallecidas y de quienes negaron suscribir-
los.............................................................................................................................................................. 75
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
Leandro D. Ríos................................................................................................................................. 86

DERECHO INFORMÁTICO
Doctrina
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites al
análisis forense en el marco del procedimiento penal
Román P. Lanzón............................................................................................................................... 107

DERECHO PENAL ECONÓMICO

Doctrina
“Guía para el desarrollo de políticas de integridad en empresas con participación estatal”. Oficina
Anticorrupción de la Nación. Resolución 10/2022
Florencia Luz Márquez Bonino......................................................................................................... 131

DERECHO PENAL JUVENIL

Nota a Fallo

JUICIO POR JURADOS

Provincia de Buenos Aires. Imputado menor de edad. Juez natural. Gravedad institucional. Inapli-
cabilidad................................................................................................................................................... 145
El juicio por jurados y su posible aplicación en el fuero de responsabilidad penal juvenil
María Belén Vázquez......................................................................................................................... 154

TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES

Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético. Lineamientos sobre imputación objetiva
y derecho penal de la empresa: hacia una solución normativa del delito de omisión
Fabricio D. J. Turano.......................................................................................................................... 163

CRIMINOLOGÍA
Doctrina
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
Klelia Canabrava Aleixo..................................................................................................................... 219
ACTUALIDAD
IMPUTABILIDAD
Capacidad disminuida. Disidencia.......................................................................................................... 243

IMPUTABILIDAD
Intento de apoderamiento del arma de un oficial de policía. Proceder del acusado que no permite
concluir que su capacidad de culpabilidad estuviese anulada............................................................. 246

INIMPUTABILIDAD
Apreciación del dictamen médico. Incapacidad cognitiva para actuar en forma libre y autónoma ni
para comprender los injustos cometidos. Intervención de la Justicia Civil a fin de hacer un seguimiento
de la imputada en materia de salud mental y adicciones..................................................................... 249

PROCEDIMIENTO PENAL
Falta de mérito. Filmaciones................................................................................................................... 252

PROCEDIMIENTO PENAL
Delito de robo. Falta de realización de la pericia antropométrica encomendada............................... 253

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL

Requisitos para la interrupción. Exteriorización inequívoca de ejercer un reclamo dentro del proceso
penal......................................................................................................................................................... 254

LAVADO DE ACTIVOS
Alcances. Elementos. Comisión de un ilícito precedente. Revocación del procesamiento. Cohecho.... 257

HOMICIDIO CULPOSO
Mala praxis obstétrica. Conocimiento de riesgos. Procesamiento....................................................... 261

VIOLENCIA DE GÉNERO
Prohibición de acercamiento y de contacto. Desobediencia................................................................. 265
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Gonzalo J. Duarte Ardoy.................................................................................................................... 268
DERECHO PENAL
Doctrina
La legítima defensa y su aplicación
en contextos de violencia de
género. Lineamientos dogmáticos
y jurisprudenciales en Argentina
y en España
Jerónimo Bide (*)
Agustín M. Valotta (**)
Sumario: I. Nota preliminar.— II. Introducción.— III. Problemática y
necesidad político-criminal de brindar respuestas penales efectivas.—
IV. La legítima defensa en clave de género.— V. Consideraciones fina-
les.— VI. Bibliografía.— VII. Jurisprudencia.

I. Nota preliminar ción cuando la víctima de violencia se defiende

La perspectiva de género tiene infinidad de
implicancias en múltiples ramas del Derecho.
En el Derecho penal resulta evidente su utili-
zación para la tipificación e interpretación de
varios delitos de la parte especial y su conside-
ración respecto de determinadas reglas proce-
sales. Pero la teoría del delito no escapa a ella:
es solo mediante su aplicación a la hora de le-
gislar, interpretar y juzgar que se pueden obte-
ner resultados más justos. Es necesario analizar
con este enfoque también las categorías dogmá-
ticas y los conceptos técnicos-jurídicos que sur-
gen de ella.
En el presente trabajo nos proponemos inves-
tigar la relación entre la perspectiva de género,
la legítima defensa y la violencia de género; en
concreto, intentaremos determinar los están-
dares de procedencia de esta causa de justifica-
(*) Abogado magíster en Derecho penal por la Univer-
sidad de Salamanca. Docente de grado de Derecho penal
en la Facultad de Derecho, UBA.
(**) Abogado especialista en Derecho penal. Docente de
grado de Derecho penal en la Facultad de Derecho, UBA.
causando lesiones a bienes jurídicos del agresor
que, por lo general, son la vida y la integridad
física.
Analizaremos el problema tanto desde el pun-
to de vista dogmático —delimitando las claves
para la interpretación de los requisitos de la le-
gítima defensa, adaptando este instituto a casos
concretos de violencia doméstica previa— como
desde el político-criminal (1), haciendo foco en
la necesidad de contar con respuestas efectivas
y de adaptar las viejas herramientas del Derecho
penal a problemas que sin ser nuevos merecen
una nueva y más justa solución.
Para ello nos nutrimos de valiosa bibliografía
especializada sobre este tópico principalmente
tanto en Argentina como en España, así como
también de otros múltiples países de habla his-
(1) Aunque este trabajo se centra en cuestiones dog-
máticas, no perdemos de vista, no obstante, que el tema
objeto de estudio suscita además otras problemáticas
—por ejemplo, de índole procesal— que merecen ser
consideradas con mayor profundidad en otro lugar, espe-
cialmente en lo relativo a la apreciación de la prueba y la
valoración de esta con perspectiva de género.

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 5

La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
pana, y analizaremos algunos ejemplos de su
aplicación en la jurisprudencia de los dos países
mencionados para concluir brindando nuestras
consideraciones finales tanto respecto de los es-
tándares para la interpretación actual que me-
rece esta justificante como la conveniencia de
introducir a futuro algunas precisiones —y tam-
bién cambios— en los códigos.
II. Introducción
Mediante la criminalización primaria, el De-
recho penal selecciona una serie de conductas
que por suponer afectaciones ilícitas a determi-
nados bienes jurídicos son desvalorizadas ju-
rídicamente, y por consiguiente quien realice
esas conductas se encontrará sujeto a las con-
secuencias jurídicas —penas— que prevé la ley.
El legislador imagina las conductas que buscará
evitar y las describe lo más precisamente posi-
ble en los tipos penales, ya sea en forma de man-
dato o de prohibición.
Sin embargo, no basta con la mera realiza-
ción del tipo para que la conducta pueda ser re-
prochada penalmente. Es que el ilícito o injusto
penal no se circunscribe únicamente al ámbi-
to de la tipicidad, sino que es un elemento más
amplio que requiere constatar que el pragma
de hecho pasible de ser subsumido en la des-
cripción que contiene el tipo penal sea ade-
más contrario a Derecho o, lo que es lo mismo,
antijurídico; y eso ocurrirá en tanto en cuanto
no exista en la totalidad del ordenamiento al-
guna otra norma que le reconozca al sujeto el
derecho subjetivo de actuar en una situación
concreta de la misma manera que describe de-
terminado tipo penal (2).
Esto es así porque, por regla general y salvo
contadas excepciones —por ejemplo, la protec-
ción contra la tortura  (3)— los derechos sub-
(2) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 590; BUSTOS RAMÍREZ, "Antiju-
ridicidad y causas de justificación", Revista Nuevo Foro
Penal, p. 57; MIR PUIG, "Función de la pena y teoría del
delito en el Estado social y democrático de Derecho",
ps. 85-86.
(3) Aunque incluso esto no ha dejado de ser discutido.
Se ha fundamentado que la prohibición de la tortura no
es absoluta y que en determinados casos podría plan-
tearse la aplicación de la legítima defensa. Para más, vid.
LLOBET ANGLÍ, "¿Es posible torturar en legítima defensa
6 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
jetivos no son absolutos sino que reconocen
límites, al igual que su protección. Las causas
de atipicidad y primordialmente las de justifica-
ción —que eliminan la configuración del injus-
to— constituyen un límite a la tutela que ejerce
el Derecho penal respecto de los derechos sub-
jetivos y bienes jurídicos que intenta proteger.
Ello quiere decir que para que el ilícito penal
exista es necesario que el sujeto realice el tipo
en forma completa tanto en su plano objetivo
como en el subjetivo, pero además es menester
que no medien causas de justificación. Es que
justamente, si en el tipo penal se seleccionan
conductas y resultados que resultan desvalo-
rados por el ordenamiento jurídico, las causas
de justificación —cuando están presentes— eli-
minan el desvalor de la acción, del resultado, o
de ambos. Constituyen, entonces, tipos permisi-
vos que suponen que en determinadas circuns-
tancias —y sujetas a requisitos específicos— un
individuo puede realizar sin consecuencias pe-
nales una conducta que resulta subsumible en
la descripción de algún tipo penal y que por lo
general constituye un ilícito penal.
Cuáles son y qué requisitos deben reunir las
causas de justificación para su procedencia de-
penderá de la regulación positiva de cada orde-
namiento jurídico, aunque en la gran mayoría
de ellos se reconoce como causas genéricas de
justificación al menos a la legítima defensa, el
cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio
de un derecho o cargo y el estado de necesidad.
La que nos ocupa —y preocupa— en este es-
crito es la primera de ellas que es posiblemente
la que mayor complejidad ha representado his-
tóricamente en la ciencia jurídica penal; en es-
pecial, su aplicación en contextos de violencia
de género (4).
de terceros?", InDret. Por otro lado, se ha afirmado que,
en situaciones muy particulares y desde una perspectiva
netamente moral, podría entenderse como justificada la
tortura. Sin embargo, aún quienes sostienen esta tesis
niegan con rotundidad que esta justificación moral pue-
da ser trasladada al campo jurídico como una permisión.
Sobre ello, vid. GARCÍA AMADO, "¿Puede la tortura estar
moralmente justificada en algún caso?", Revista Nuevo
Foro Penal, passim.
(4) Debe entenderse como cualquier acción o con-
ducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto

En el presente trabajo nos dedicaremos a es-
tudiar esta causa de justificación con perspecti-
va de género y a la luz de la problemática social
existente, valorando su razón de ser en el Dere-
cho positivo y su función dogmática en la teo-
ría del delito, la necesidad político-criminal de
brindar respuestas penales efectivas para poder
concluir que resulta necesario —y establecer
cuándo y bajo qué parámetros— flexibilizar la
interpretación de sus requisitos para su proce-
dencia cuando la defensa se produce en el mar-
co de este contexto violento, así como también
la imperiosa necesidad de contar con una regu-
lación más satisfactoria en el Derecho positivo.
III. Problemática y necesidad político-cri-
minal de brindar respuestas penales efectivas
Para entender la importancia del tema es ne-
cesario comprender las complejidades y proble-
máticas que acarrea un contexto fáctico-social
en donde la violencia doméstica y/o la violen-
cia de género están —lastimosamente— a la
orden del día, existiendo agresiones persisten-
tes y constantes así como también una evidente
desigualdad entre víctima y victimario. Aquí la
legítima defensa puede jugar un papel relevan-
te, ya que en muchas ocasiones a la víctima del
maltrato y la violencia cotidiana no le quedará
más alternativa para salvar su integridad física,
psíquica o incluso su vida que atentar contra
la del agresor. Sin embargo, la legítima defensa
como causa de justificación está sujeta a estric-
en el ámbito público como en el privado, lo que inclu-
ye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lu-
gar dentro de la familia o unidad doméstica o en cual-
quier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo domicilio que
la mujer, y que comprende, entre otros, violación, mal-
trato y abuso sexual; que tenga lugar en la comunidad y
sea perpetrada por cualquier persona y que comprende,
entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de per-
sonas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en
el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y que
sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes,
dondequiera que ocurra. (de acuerdo a los arts. 1° y 2° de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belém do Pará). Sin embargo, es útil aclarar que, aunque
la Convención se refiere a la violencia que sufre la mujer,
esto es extensivo a la violencia que sufra cualquier perso-
na en esas circunstancias con independencia del género
con el que se identifique.
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
tos requisitos cuyo cumplimiento determinará
el límite entre lo permitido y lo prohibido, con
todas las implicancias que eso supone; y para su
procedencia es necesario que estos requisitos se
den por satisfechos. Y es que las causas de justi-
ficación eliminan la antijuridicidad de una con-
ducta que en principio es subsumible en cierto
supuesto de hecho descrito por un tipo penal,
porque en definitiva suponen la realización de
una acción libre por parte de un individuo que
se encuentra envuelto en una determinada si-
tuación particular de excepción y es por ello que
cuenta con el derecho a defenderse.
La problemática de género existente en las so-
ciedades actuales tiene muchas veces una in-
cidencia directa en el Derecho penal, no solo
respecto a las distintas manifestaciones de vio-
lencia que cotidiana y lamentablemente se
traducen en femicidios, lesiones de distinta gra-
vedad, atentados contra la libertad personal y la
libertad sexual, y muchas otras figuras delicti-
vas; sino que también toma especial relevancia
los supuestos en donde la mujer —principal-
mente, pero no únicamente, claro está—, al ser
víctima de reiteradas y constantes agresiones
ilegítimas, toma la desesperada y penosa deci-
sión de dar muerte —o al menos lesionar— a su
agresor, lo que ha ocasionado que muchas ve-
ces terminan siendo procesadas y estigmatiza-
das por el Derecho penal (5).
Por lo general, esta respuesta por parte de la
mujer no se da en el mismo momento en que
sufre la violencia sino en una etapa posterior
—incluso cuando el agresor está durmiendo—,
y esto ocurre ya sea por la desigualdad de fuer-
zas como por miedo a sufrir un mal mayor (6),
lo que genera —en apariencia— problemas para
la procedencia de un instituto como la legítima
defensa. Pero aquí es útil aclarar que los requi-
sitos de esta justificante deben ser interpretados
y considerados en clave de género (7) —que no
implica otra cosa que interpretarlos a la luz de
(5) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 4.
(6) LARRAURI, "La mujer ante el Derecho penal",
Revista de Derecho Penal y Criminología, p. 292.
(7) LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia de
género privilegiada", Revista Pensamiento Penal, p. 5.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 7
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
los estándares internacionales de derechos hu-
manos (8)—, ya que además de que no se puede
negar a las mujeres el derecho a librarse de una
situación violenta (9), es menester considerar que
esta clase de violencia contra la mujer tiene ca-
racterísticas específicas que deben ser necesaria-
mente contempladas y valoradas (10). Muchas de
las instituciones del Derecho penal, incluida la
que aquí se analiza, han sido pensadas, conce-
bidas y configuradas para hombres. La legítima
defensa se ha previsto para casos puntuales de
agresiones de extraños y para defensores hom-
bres que puedan repeler el ataque inmediata-
mente y utilizando medios menos lesivos que la
propia muerte (11). Por ello, no estudiar los re-
quisitos de esta figura con perspectiva de géne-
ro implicaría una desigualdad que el Derecho,
en un Estado social y democrático, no puede
tolerar. Las operadoras y operadores judiciales
y la doctrina de la ciencia jurídico-penal tienen
el deber de juzgar e interpretar con perspec-
tiva de género  (12), porque ello es imperioso
para garantizar los derechos de las mujeres, la
igualdad entre géneros, la tutela judicial efec-
tiva, así como también para evitar la reproduc-
ción de estereotipos prejuiciosos que no hacen
otra cosa que asumir el modo en que se debe
comportar una persona en función de su géne-
(8) LEONARDI — SCAFATI, "Legítima defensa en ca-
sos de violencia de género", Revista Intercambios, p. 14.
(9) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, ps. 7/8; BUOMPADRE, "Legítima defensa
y violencia de género. La mujer imputada en situaciones
extremas de violencia de género invertida", Revista Pen-
samiento Penal, p. 4.
(10) LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia de
género privilegiada", Revista Pensamiento Penal, p. 6.
(11) LARRAURI, "La mujer ante el Derecho penal", Re-
vista de Derecho Penal y Criminología, p. 293.
(12) Esto ha sido, además, reafirmado en la reciente
"Declaración de Kioto" (principios N° 28 y 44) corres-
pondiente al 14° Congreso de las Naciones Unidas sobre
la Prevención del Delito y Justicia Penal, llevada a cabo
entre el 7 y el 12 de marzo de 2021, y se desprende de lo
sostenido por la Corte IDH en distintos casos, por ejem-
plo, "Espinoza González", "Velázquez Paiz", y "Campo
Algodonero", en donde enfatiza acerca de la necesidad
de adoptar medidas integrales para proteger a la mujer y
prevenir la violencia contra ellas, cumplir con las obliga-
ciones que surgen de la Convención de Belém do Pará, e
investigar con perspectiva de género.
8 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
ro o sexo. No se puede interpretar la dogmática
—particularmente y en lo que aquí interesa, esta
causa de justificación— en forma rígida y discri-
minatoria porque no se puede dejar de obser-
var que esta ha sido elaborada sobre un modelo
de confrontación entre hombres, con similares
posibilidades de respuesta y fuerza física. De lo
contrario se dejaría prácticamente fuera de su
campo de aplicación a la mayoría de las muje-
res, que tienen por lo general una menor poten-
cialidad física (13).
Por supuesto que la criminalización de la mu-
jer que siendo víctima de violencia doméstica o
de género decide poner fin a ese sufrimiento por
no contar con otras opciones a las que recurrir
no debería constituir la respuesta por parte del
Derecho penal, pero tampoco se puede desvir-
tuar la aplicación de causas de justificación que
por su propia naturaleza están destinadas a te-
ner una interpretación restrictiva. No obstan-
te, la ciencia jurídico-penal debe esforzarse por
brindar respuestas penales efectivas. Y en este
punto no solo que es evidentemente insatisfac-
torio castigar a la mujer, sino que también lo es
excluir su responsabilidad penal acudiendo a
causas de exclusión de la culpabilidad.
No resulta conveniente entender que el recur-
so drástico para detener al agresor por parte de
quien resulta agredido configura un injusto pe-
nal  (14), aun cuando sea posible acudir a una
eximente como el miedo insuperable (15) o el
estado de necesidad exculpante  (16). Esta so-
(13) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, p. 18.
(14) Desde puntos de partida distintos a los que aquí
se comparten se ha intentado fundamentar incluso que
este accionar defensivo de la mujer víctima de la vio-
lencia elimina no ya la antijuridicidad de la conducta
sino directamente su tipicidad objetiva. Sobre ello, vid.
LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia de género
privilegiada", Revista Pensamiento Penal, ps. 15/19, que
se apoya sobre la tesis de PALERMO, Omar, "La legítima
defensa: una revisión normativista".
(15) Esta es una eximente —que opera en el ámbito de
la culpabilidad— prevista en el Cód. Penal español (art.
20.6) que no encuentra correlato en el Código argentino.
(16) En ocasiones, los tribunales han acudido a estas
figuras por entender que no se cumplía el requisito de ac-
tualidad de la agresión —aunque esta interpretación es

lución es errónea porque quien se defiende no
está sacrificando un bien jurídico de igual je-
rarquía como consecuencia de contar con un
ámbito de autodeterminación reducido que
obsta el cabal reproche de su conducta, ni ac-
túa impulsado por un miedo (17) que le impide
comportarse de otra manera [aunque eviden-
temente, cuando una mujer soporta hechos de
violencia continuos puede generar un temor
que le impida motivarse por la norma o que su
capacidad de motivación esté fuertemente dis-
minuida (18)] sino que está intentando impe-
dir una lesión ulterior a un bien jurídico propio
como consecuencia de una agresión ilegítima;
pero además debe descartarse porque tiene
consecuencias en la sistemática del delito que
no se pueden aceptar (19): los más importan-
tes se dan en el ámbito de la admisibilidad de
la legítima defensa y en la accesoriedad de la
participación: por un lado, de admitirse una
causa exculpante se podría llegar a admitir
(con independiente valoración del requisito de
falta de provocación) la legítima defensa por
parte del violento contra la víctima que se de-
fiende. Por otro lado, partiendo de una teoría
de la accesoriedad limitada —postura absolu-
discutible, como se argumentará en este trabajo— y por-
que la acción delictiva era decidida a causa del estado de
temor permanente que experimenta quien se encuentra
inmerso en situaciones de violencia cotidiana. Sobre ello,
vid. LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo: delin-
cuencia femenina en contextos de violencia o exclusión",
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
ps. 17/18.
(17) Aunque, desde ya, es posible e incluso probable
que la víctima de violencia sienta esta emoción e inclu-
so que experimente el llamado síndrome de la mujer
maltratada, que se traduce en un estado psicológico de
temor permanente que no resulta siempre advertido por
la víctima de violencia. Para más, vid. CASALS FERNÁN-
DEZ, "El síndrome de la mujer maltratada: medidas de
prevención e intervención", en FERNÁNDEZ GONZÁ-
LEZ (coord.), Tratado sobre igualdad jurídica y social de
la mujer en el siglo XXI, ps. 327/338.
(18) BUOMPADRE, "Legítima defensa y violencia de
género. La mujer imputada en situaciones extremas de
violencia de género invertida", Revista Pensamiento Pe-
nal, p. 7.
(19) Sobre las consecuencias jurídicas que supone la
exclusión del injusto por estar presente una causa de jus-
tificación —que no se presentan cuando hay una causa
exculpante—, vid. SANZ MORÁN, "Teoría general de la
justificación", Revista Penal, ps. 87-89.
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
tamente dominante en la actualidad—, apli-
cando la legítima defensa se impide castigar a
los partícipes que ayudaron a la víctima de vio-
lencia (20); no así si se aplica una causa de ex-
clusión de la culpabilidad.
Además, existen otros motivos de índole polí-
tico-criminal para preferir la aplicación de una
causa justificante en lugar de una exculpante: en
las causas de justificación se establecen las exi-
gencias normativas referidas al comportamien-
to de los ciudadanos. No se trata únicamente de
determinar cuál —o cuáles— de los bienes ju-
rídicos que entren en colisión en un caso con-
creto es prioritario o preponderante en relación
con otros, sino también de establecer si el ciuda-
dano puede hacer prevalecer sus propios bienes
jurídicos por sobre los de su contrario acudien-
do a la violencia y lesionándolos porque el pro-
pio Derecho les reconoce el derecho (subjetivo)
a hacerlo. En las causas de exculpación no existe
la concesión de estas facultades, sino que mera-
mente se excluye tanto la sanción como la cul-
pabilidad penal en un hecho que se considera
antijurídico —prohibido— pero humanamente
comprensible (21), y por tanto, no puede ser re-
prochado jurídicamente a su autor porque este
no pudo haberse motivado en la norma para
evitar la realización de la conducta desvalorada
de la misma manera en que lo hubiese hecho en
circunstancias normales. La víctima de violen-
cia no puede tener la obligación de soportar la
agresión y no defenderse (22); y en los supues-
tos que aquí se estudian no se debe —en la me-
(20) Aunque, por cierto, si del análisis de las circuns-
tancias particulares del caso surge aconsejable su proce-
dencia, queda disponible la posibilidad de acudir a una
construcción como la autoría mediata. Sobre los requi-
sitos de procedencia de esta figura, vid. DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, "La autoría en Derecho penal", ps. 645/648
y con un desarrollo más exhaustivo, ROXIN, "Autoría y
dominio del hecho en Derecho penal", ps. 147/298.
(21) PERRON, "Justificación y exculpación en Dere-
cho Penal alemán en la exención de responsabilidad por
situaciones especiales de necesidad (legítima defensa,
estado de necesidad, colisión de deberes)", en ESER —
GIMBERNAT — PERRON (edits.), Justificación y excul-
pación en Derecho Penal (coloquio hispano-alemán de
Derecho Penal), p. 75.
(22) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 11.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 9
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
dida de lo posible— excluir la culpabilidad (23)
como consecuencia de interpretaciones piado-
sas, sino que directamente debe considerarse
como no prohibido —y en consecuencia, per-
mitido (24)— el hecho que pone fin a una situa-
ción de violencia intolerable o que conlleve un
grave peligro de lesión a bienes jurídicos.
IV. La legítima defensa en clave de género
Si bien en la actualidad ya no se discute su
naturaleza jurídica como causa de justifica-
ción (25), lo cierto es que no ha sido pacífico el
debate doctrinario en torno al fundamento —la
razón de ser— de la legítima defensa, al punto de
que se ha llegado a afirmar que si ha de buscarse
un sitio para ubicar la filosofía del Derecho, ese
debe ser la teoría de la legítima defensa (26). Se
comprenderá entonces que debido a los límites
de este trabajo no se desarrollará acabadamen-
te la discusión enunciada y los distintos argu-
mentos sostenidos a lo largo de la historia (27),
pero si nos limitaremos a delinear brevemente
(23) Análisis independiente merece el caso de quién,
a causa del temor, sufre un verdadero trastorno mental
transitorio que le impida comprender la criminalidad
de la conducta o dirigir sus acciones conforme esa com-
prensión.
(24) Se trataría de una permisión en sentido débil. So-
bre normas permisivas en sentido fuerte y en sentido dé-
bil, vid. MAN~ALICH, "Normas permisivas y deberes de
tolerancia", en SILVA SÁNCHEZ (dir.) — PAWLIK — KIN-
DHAÜSER — WILENMANN — MAN~ALICH (coords.),
La antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre
las normas permisivas y la legítima defensa, ps. 177/187;
ORTIZ DE URBINA, Gimeno, "De moscas y agresores
muertos. Argumentos a favor de una teoría jurídica del
delito más allá (y a pesar de) la teoría de los elementos
negativos del tipo", InDret, ps. 11/16.
(25) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho
Penal: parte general", p. 609; GIMBERNAT ORDEIG, "Jus-
tificación y exculpación en Derecho Penal español en la
exención de responsabilidad por situaciones especiales
de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, co-
lisión de deberes)", en ESER — GIMBERNAT — PERRON
(edits.), Justificación y exculpación en Derecho Penal
(coloquio hispano-alemán de Derecho Penal), p. 63.
(26) PAWLIK, "La legítima defensa según Kant y He-
gel", en SILVA SÁNCHEZ (dir.) — PAWLIK — KIND-
HAÜSER — WILENMANN — MAN~ALICH (coords.), La
antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre las
normas permisivas y la legítima defensa, p. 3.
(27) Para un resumen acabado y completo de estos,
vid. MARTÍNEZ GARCÍA, "La legítima defensa, Trabajo
10 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
los más importantes teniendo en cuenta que a la
hora de proponer y discutir posibles flexibiliza-
ciones para su aplicación en determinados con-
textos resulta necesario conocer el fundamento
que se le otorga a la causa de justificación que
aquí se estudia. Así, se han encontrado posicio-
nes objetivistas que tienden a justificar la legi-
timidad en la función defensiva del Derecho
objetivo —el ordenamiento jurídico como un
todo— y posiciones subjetivistas que otorgan
prevalencia a la defensa de los derechos subje-
tivos —es decir, los bienes jurídicos particulares
del agredido—  (28). La postura dominante en
la actualidad sostiene una tesis dualista (29), lo
cual significa que la legítima defensa encuentra
tanto un fundamento individual cuanto uno su-
praindividual  (30). De esta manera, se ha afir-
mado que esta causa de justificación tiene su
razón de ser en la defensa del Derecho en el
marco de los bienes jurídicos individuales (31),
lo cual implica que el individuo tiene el derecho
a ejercer coerción directa contra otro cuando es
atacado de manera ilícita siempre que el Estado
no pueda proporcionarle asistencia eficaz en el
caso concreto (32).
Este punto adquiere relevancia si se tiene en
cuenta que en casos como los que son objeto de
estudio en este trabajo la víctima de violencia mu-
chas veces ha intentado previamente acudir a me-
canismos estatales para salvaguardar su integridad
sin que esto arroje resultados positivos  (33); de
de fin de grado tutorizado por Trapero Barreales", Uni-
versidad de León, ps. 16/30.
(28) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 609.
(29) ROXIN, "Derecho Penal, Parte General. Tomo
I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito",
p. 608; MOLINA FERNÁNDEZ, "La legítima defensa del
Derecho penal", RJUAM, p. 21.
(30) PAWLIK, "La legítima defensa según Kant y He-
gel", en SILVA SÁNCHEZ (dir.) — PAWLIK — KIND-
HAÜSER — WILENMANN — MAN~ALICH (coords.), La
antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre las
normas permisivas y la legítima defensa, p. 3.
(31) MIR PUIG, "Derecho Penal Parte General", p. 459.
(32) ZAFFARONI— ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 612.
(33) GARYULO, "Matar o morir en vida. Legítima de-
fensa sin confrontación en contextos de violencia de gé-
nero", Revista Pensamiento Penal, p. 3.

hecho, varios femicidios se producen incluso
en el momento en el cual existían medidas de
protección vigentes  (34), lo cual demuestra la
ineficacia que presenta muchas veces la asis-
tencia que el Estado puede brindar. De la mis-
ma manera, hay que tener en cuenta que en
ocasiones el propio Estado diseña medidas ex-
tremas de pretendida protección que causan el
efecto contrario, llevando a las mujeres a evitar
las denuncias (35) o retirarlas una vez hechas,
fenómeno que igualmente se produce por una
multiplicidad de causas (36) y que debe ser te-
nido en cuenta a la hora de evaluar la posibili-
dad real de recurrir a los mecanismos estatales.
Ahora bien, para que este derecho a la legíti-
ma defensa que ostenta el ciudadano pueda ser
ejercido no solo es necesario que no se encuen-
tre en condiciones de acudir a la ayuda estatal,
sino que es menester que concurran ciertos re-
quisitos objetivos para eliminar el injusto penal
que supondría su accionar en un contexto di-
ferente. Una vez más, estos dependen de cada
ordenamiento jurídico más —matices aparte—
estos suelen ser la existencia de una agresión
ilegítima que no haya sido provocada por quién
se defiende y la necesidad racional del medio
utilizado para impedirla o repelerla.
Pero estos requisitos que por lo general se en-
cuentran explícitos en la letra de la ley no son los
únicos, sino que es necesario además que cuan-
do se actúe en defensa exista aún la posibilidad
de evitar la lesión del bien jurídico comprometi-
do (37), es decir, que la agresión frente a la cual
(34) Estos datos surgen de los informes realizados cada
año por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en su Registro Nacional de Femici-
dios de la Justicia Argentina, que son de acceso público.
(35) Sobre ello, críticamente respecto de ley españo-
la de protección a la mujer (la ley orgánica 1/2004 de
"Medidas de protección integral contra la violencia de
género"), a la que tilda de "sobreprotectora" y enuncia
las consecuencias contraproducentes de su implemen-
tación, vid. MAQUEDA ABREU, "¿Es la estrategia penal
una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas
respuestas desde un discurso feminista crítico", InDret,
ps. 21/31.
(36) Para más, vid. LARRAURI, "¿Por qué retiran las
mujeres maltratadas las denuncias?", Revista de Derecho
Penal y Criminología, passim.
(37) MIR PUIG, "Derecho Penal Parte General", p. 465.
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
se ejerce la acción defensiva sea actual (38) ya
que esta exigencia será la que distinga a la legíti-
ma defensa de la venganza (39), que se encuen-
tra vetada en cualquier circunstancia.
Es necesario ahondar sobre este requisito, que
es el que más problemáticas acarrea cuando la
defensa se produce en un contexto de violen-
cia de género —sobre todo cuando la violencia
es mantenida en el tiempo y se genera una des-
igualdad de poder entre las partes, que se sos-
tiene en base al miedo, y se agrava en los casos
en que la víctima de la violencia intenta denun-
ciar sin obtener el éxito esperado—, y es menes-
ter que sea considerado a la luz de un adecuado
enfoque de género.
En realidad, la exigencia de la inminencia de
la agresión está relacionada con lo anterior, es
decir, con la necesidad de defensa  (40): se su-
pone que cuanto más próxima sea la lesión,
menores serán las oportunidades que tiene el
agredido de acudir a otros medios menos lesi-
vos para salvaguardar sus bienes jurídicos. Pero
como hemos visto, muchas veces esa necesidad
persiste aun cuando la agresión no está a pun-
to de ocurrir, porque la víctima de violencia se
ve imposibilitada de recurrir a otros medios, o
lo ha hecho sin obtener resultados eficaces. Esto
quiere decir que la exigencia de actualidad o in-
minencia no debe ser analizada tan rigurosa-
mente y, sobre todo, no puede valorarse si no es
en conjunto con la necesidad de defensa y las
posibilidades de acudir a otros medios.
Es evidente que cuanto más lejana sea la agre-
sión menos necesaria será la defensa (41). Por
el contrario, la defensa será legítima —y por
consiguiente constituirá un derecho en cabe-
(38) La doctrina entiende que los verbos "impedir" y
"repeler" dan cuenta de la necesidad de la actualidad de
la agresión ya que, si ésta cesó, no podría impedirse ni
repelerse.
(39) MIR PUIG, "Derecho Penal Parte General", p. 465.
(40) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi-
nología, ps. 22/23; DI CORLETO — LAURÍA MASARO —
PIZZI, "Legítima defensa y géneros. Una cartografía de la
jurisprudencia argentina", p. 27.
(41) LUZÓN PEÑA, "Lecciones de Derecho Penal Parte
General", p. 390.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 11
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
za del ciudadano agredido— en tanto en cuan-
to sea racional y quién se defiende no pueda
recurrir a los servicios estatales, pero también
cuando lo hace y el Estado no responde de ma-
nera eficaz de manera tal que el peligro de le-
sión persiste. Es útil tener en consideración que
muchas veces el Estado fracasa en la protección
y asistencia que debe brindar a una persona víc-
tima de violencia de género (42), y en este pun-
to hay que tener presente que la necesidad de
la defensa debe evaluarse siempre ex ante, des-
de la óptica de quién se defiende —y teniendo
en cuenta la percepción que pudo haber tenido
la víctima de violencia respecto de la inminen-
cia y la gravedad del ataque tomando incluso
como referencia experiencias previas  (43)—, y
no ex post desde la óptica de un observador im-
parcial (44). Además, la posibilidad de acudir a
otros medios para solucionar el conflicto tam-
bién debe analizarse en clave de género: ello su-
pone, claro está, y así lo ha entendido el más alto
tribunal argentino, que no puede achacarse a la
mujer ningún tipo de asunción de riesgos (45)
ni mucho menos exigírsele la huida del hogar;
en efecto, el “mero hecho de la permanencia de
la [víctima de violencia en el domicilio en que
convivía con [el agresor]” no puede significar
que esta se somete “libremente a una hipotética
agresión ilegítima”, porque ello “no solo soslaya
las disposiciones de convenciones internacio-
nales y normas internas que avanzan sobre la
materia, sino que lisa y llanamente aparece en
colisión con su contenido” (46).
Sumado a ello, el hecho que la agresión sea
actual quiere decir que la defensa será posi-
ble siempre que no haya desaparecido la po-
(42) ROA AVELLA, "Mujer maltratada y exclusión de
responsabilidad. Una mirada de género a la legítima de-
fensa y al estado de necesidad exculpante", Nova et Vete-
ra, Género, Etnias y Violencia, p. 63.
(43) DI CORLETO, "Mujeres que matan. Legítima de-
fensa en el caso de las mujeres golpeadas", RDP, Lexis
Nexis, p. 13.
(44) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 616.
(45) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, p. 19.
(46) CS, "Leiva", Fallos 334:1204.
12 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
sibilidad de resultado —es decir, mientras se
pueda impedir aún la lesión definitiva—  (47).
La acción agresiva comienza a ser actual en el
momento en que actuar se vuelva inaplazable
porque de otra manera existe el riesgo de que
una defensa posterior sea insegura o ineficaz;
y continúa siendo actual mientras el peligro de
lesión —o de más lesiones, en caso de que al-
guna de ellas ya se haya concretado— subsis-
ta (48). Estos momentos no deben confundirse
con el comienzo de ejecución de la tentativa y
con la consumación —en caso de que la agre-
sión sea típica (49)—, ya que la posibilidad de
defensa se mantiene hasta tanto haya cesado la
actividad lesiva o sea posible retrotraer o neu-
tralizar sus efectos (50), y es por eso que se debe
considerar admisible la legítima defensa con-
tra actos preparatorios y también después de la
consumación. La defensa debe entonces ser en-
tendida como legítima si la demora en llevarla
a cabo acarrea un aumento relevante del riesgo
de lesión; por eso la agresión no solo debe en-
tenderse únicamente como “lesión” inminen-
te, sino que también debe considerarse todo
el proceso de amenaza a un bien jurídico (51).
La jurisprudencia argentina ha dicho sobre ello
que “mientras la agresión —presente o poten-
cial— ocasione peligro para un bien jurídico
será racionalmente necesario lanzar el medio
defensivo; tal será el modo racional de 'impe-
(47) STRATENWERTH, "Derecho Penal Parte General,
I - El hecho punible", p. 141.
(48) LUZÓN PEÑA, "Lecciones de Derecho Penal Parte
General", p. 390.
(49) En el Derecho español, la agresión ilegítima debe
ser constitutiva de delito, por lo cual siempre deberá reu-
nir las características de una conducta descrita por un
tipo penal. Sin embargo, no en todos los ordenamientos
se exige que la ilegitimidad de la agresión implique que
ésta constituya delito. En el Derecho argentino, por ejem-
plo, la agresión debe ser "ilegítima", lo que supone que
sea antijurídica. Pero no toda acción antijurídica es una
acción penalmente típica. Piénsese, por caso, en los da-
ños imprudentes: esta conducta es antijurídica, en tanto
el ordenamiento la desvalora y quién la realice deberá
responder civilmente indemnizando al afectado. Sin em-
bargo, de momento, esa conducta no supone responsa-
bilidad penal.
(50) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 623.
(51) MOLINA FERNÁNDEZ, "La legítima defensa del
Derecho penal", RJUAM, p. 30.

dirla o repelerla'. Y si procede el medio racio-
nalmente necesario para impedir o repeler la
agresión es evidente que se repele la agresión
actual y se impide la futura” (52). En idéntico
sentido, en otro caso se sostuvo que “basta el
peligro potencial para que se autorice legal-
mente a la racional defensa”, ya que “la defen-
sa pueda realizarse con la finalidad de repeler
una agresión ya iniciada o de impedir el inicio
de una agresión inminente” (53).
Desde que el agresor hace manifiesta su vo-
luntad de agredir y siempre que cuente con los
medios idóneos para hacerlo —lo que significa
que la agresión puede ocurrir en cualquier mo-
mento— se genera un peligro inmediato para
los bienes jurídicos amenazados, y eso hace po-
sible la procedencia de la legítima defensa aún
si se trata de actos preparatorios (54). La agre-
sión solo finalizará cuando desaparezca el pe-
ligro de lesión (55). La jurisprudencia ha dicho
sobre ello que “una amenaza constituye por sí
sola una agresión, al tiempo que es anuncio de
una agresión futura, y que aunque haya cesa-
do, subsiste la necesidad de defensa” y que “en-
tre el conflicto entre inminencia y necesidad
debiera prevalecer la necesidad” (56). El más
alto tribunal español, por su parte, ha adopta-
do una posición similar al afirmar que “[l]as
actitudes amenazadoras o las mismas amena-
zas verbales de un mal que se anuncia como
próximo o inmediato pueden integrar la agre-
sión ilegítima [...] como requisito nuclear para
apreciar la legítima defensa, si las circunstan-
cias que las rodean son tales que permiten lle-
var al amenazado a la razonable creencia de
un acometimiento o ataque cuya inminencia
no es descartable”, lo que llevó a concluir que
“[l]a agresión padecida unida a la amenaza
emitida (y percibida como factible de ser cul-
minada enseguida) componen un escenario en
el que se puede hablar con rigor y propiedad
(52) STJ San Luis, "GML" causa N° 10/12.
(53) STJ Río Negro, "RMD" causa N° 24747/10.
(54) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 624.
(55) MOLINA FERNÁNDEZ, "La legítima defensa del
Derecho penal", RJUAM, p. 31.
(56) SCJ Mendoza, "FC/REY", causa N° 110.919.
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
de la agresión ilegítima erigida en presupuesto
esencial de una legítima defensa” (57).
Hay que resaltar que cuando la violencia de
género se da en situaciones de pareja no pue-
de entenderse esta como un conjunto de hechos
aislados, sino que es menester comprender el
intrínseco carácter continuo que posee (58), al
punto que muchas veces los actos de violencia
pueden constituir delitos permanentes o con-
tinuados  (59). No solo porque los episodios
violentos atacan bienes jurídicos y derechos
subjetivos en cada oportunidad en que ocurren,
sino porque estos pueden ocurrir en cualquier
momento y porque la víctima tiene una preocu-
pación permanente que hace que de manera
continua esté esperando una agresión  (60). Y
el hecho de vivir en estas condiciones implica,
por sí mismo, una lesión a la tranquilidad de la
víctima de violencia que puede pensarse como
una agresión actual  (61), máxime teniendo en
cuenta que en situaciones como esas es posible
determinar el inicio de las agresiones, pero di-
fícilmente su fin. Existiendo un patrón regular
de violencia y mediando el conocimiento por
parte de la víctima respecto de que esta puede
volver a producirse de nuevo de un momen-
to para otro, es razonable entender que la mu-
jer tenga una convicción de que el agresor iba
—eventualmente— a matarla (62), porque está
demostrado que es posible que en base a su ex-
periencia sepa que existe un peligro inminente
para su vida  (63). Reciente jurisprudencia ha
(57) STS 699/18.
(58) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 8.
(59) LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia de
género privilegiada", Revista Pensamiento Penal, p. 9.
(60) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 8.
(61) ZAFFARONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Pe-
nal: parte general", p. 624.
(62) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 9.
(63) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, p. 21.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 13
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
afirmado que “la violencia doméstica como fe-
nómeno que se arraiga con carácter cíclico en
la vida cotidiana familiar debe ser considerado
como un 'mal inminente' que —a priori— ha-
bilita la materialización de una conducta de-
fensiva” (64).
En un contexto de ataques y episodios de vio-
lencia frecuentes, más allá de que la defensa de
la mujer se efectúe cuando no hay una confron-
tación directa con el agresor, existe un peligro
permanente de sufrir lesiones a la vida o la in-
tegridad física (65), lo que se agrava si a ello se
suma que en múltiples ocasiones el agresor di-
ficulta enormemente o imposibilita la búsque-
da de ayuda externa (66). Además, cuando los
hechos de violencia se manifiestan repetitiva
y perdurablemente —aunque no es necesario
que las agresiones sean reiteradas para que exis-
ta violencia de género, basta con un solo hecho
aislado (67)—, no solo se encontrarán en riesgo
la vida y la integridad de la agredida, sino tam-
bién incluso la de sus familiares directos; en es-
pecial, la de sus hijos (68).
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación argentina ha afirmado que “en las
uniones de hecho o derecho, la violencia de
género no debe concebirse como hechos ais-
lados sino en su intrínseco carácter continuo,
porque en forma permanente se merman de-
rechos como la integridad física o psíquica. La
inminencia permanente de la agresión, en con-
textos de violencia contra la mujer, se caracte-
riza por la continuidad de la violencia —puede
suceder en cualquier momento y ser detonada
(64) CSJ Tucumán, "XXX", causa N° 329/14.
(65) ROA AVELLA, "Mujer maltratada y exclusión de
responsabilidad. Una mirada de género a la legítima de-
fensa y al estado de necesidad exculpante", Nova et Vete-
ra, Género, Etnias y Violencia, p. 66.
(66) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, p. 23.
(67) LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia
de género privilegiada", Revista Pensamiento Penal,
p. 10.
(68) BUOMPADRE, "Legítima defensa y violencia de
género. La mujer imputada en situaciones extremas de
violencia de género invertida", Revista Pensamiento Pe-
nal, ps. 5/6.
14 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
por cualquier circunstancia— y su carácter cí-
clico —si fue maltratada, posiblemente vuelva a
serlo—” (69).
Con la misma perspectiva de género y por
idénticas razones a las hasta aquí expuestas
debe interpretarse el requisito de racionalidad
del medio empleado: hay que tener en cuenta
las alternativas que tuvo la mujer a la hora de de-
fenderse (70), pero no puede obviarse que esta
se encuentra por lo general en inferioridad de
condiciones físicas respecto de un hombre (71)
y por ello no se le puede exigir que recurra a me-
dios estrictamente proporcionales (72), toda vez
que esa inferioridad debe ser suplida de alguna
manera y eso hace que la víctima de la violencia
pueda verse impelida a acudir a medios que en
apariencia resultan excesivos  (73), porque esa
aparente desproporción bien puede deberse
al temor de la mujer de que si su defensa no es
del todo eficaz su agresor se reponga y descar-
gue contra ella toda su ira  (74). Anteriormen-
te, parte de la doctrina penal ha sostenido que
cuando las agresiones son entre esposos o cuan-
do median estrechas relaciones personales,
el agredido debe valerse del medio más suave
(69) CS, "RCE", Fallos 342:1827.
(70) LEONARDI — SCAFATI, "Legítima defensa en ca-
sos de violencia de género", Revista Intercambios, p. 15.
(71) Aunque evidentemente la violencia de género no
se circunscribe ni a relaciones de pareja ni a relaciones
hombre-mujer. Es perfectamente imaginable, por ejem-
plo, un supuesto de agresiones continuas entre mujeres.
La mujer no es necesariamente víctima de un hombre,
aunque sean estos los supuestos que más veces ocurren
en la realidad social (LARRAURI, "Igualdad y violencia de
género. Comentario a la STC 58/2008", InDret, ps. 5/6). Es
probable que la agresión por parte de un hombre ocasio-
ne mayor temor y mayor posibilidad de que se produzca
el resultado lesivo (LARRAURI, "Igualdad y violencia de
género. Comentario a la STC 58/2008", InDret, p. 11).
(72) ROXIN, "Derecho Penal, Parte General. Tomo
I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito",
p. 652.
(73) LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el abismo:
delincuencia femenina en contextos de violencia o ex-
clusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, p. 22.
(74) OEA, "Legítima defensa y violencia contra las mu-
jeres", Recomendación General del Comité de Expertas
del MESECVI, p. 12.

para defenderse  (75); pero esta consideración
no puede tener cabida cuando quién sufre las
agresiones es la mujer víctima de violencia de
género. Por el contrario, es justamente en estos
casos —sin importar la estrechez de la relación
que une a los contrincantes— en donde el en-
foque de género se vuelve imprescindible. Si se
interpretare la dogmática sin tener en conside-
ración la situación de vulnerabilidad en la que
se encuentra la víctima de violencia y la dispa-
ridad de fuerzas entre el hombre y la mujer, se
otorgaría al tirano una vía libre para continuar
ejerciendo violencia  (76) lo que puede deri-
var en ulteriores y más graves lesiones a bienes
jurídicos de la mujer, corriendo grave peligro
incluso la vida de esta; de ahí que la reacción
defensiva por parte de una víctima de violen-
cia de género no puede nunca ser medida con
los mismos estándares y parámetros que se uti-
lizan a la hora de valorar la procedencia de la
legítima defensa en otros casos (77). La juris-
prudencia ha sostenido sobre el requisito de la
necesidad del medio racional que “también se
debe evaluar desde la perspectiva de género,
que implica considerar el contexto en que se da
la agresión y la respuesta. No requiere la pro-
porcionalidad entre la agresión y la respuesta
defensiva porque existe una relación entre la
proporcionalidad y la continuidad de la violen-
cia. [L]a aparente desproporción entre la agre-
sión y respuesta puede obedecer al miedo de la
mujer a las consecuencias por una defensa in-
eficaz y se subraya que existe una relación en-
tre la defensa empleada y los medios con que
las mujeres disponen para defenderse. No se
requiere la proporcionalidad del medio, sino la
falta de desproporción inusual entre la agresión
y la defensa en cuanto a la lesión” (78).
El Tribunal Supremo español ha dicho que
“[l]a racionalidad o proporcionalidad del me-
dio defensivo empleado exige para su debida
valoración establecer la relación entre la enti-
(75) Por ejemplo, lo afirma JESCHECK, "Tratado de
Derecho penal, Parte general", ps. 301/311.
(76) DI CORLETO, "Mujeres que matan. Legítima de-
fensa en el caso de las mujeres golpeadas", RDP, Lexis
Nexis, p. 6.
(77) VILLALBA, "La legítima defensa en los casos de
violencia de género", SAIJ, p. 5.
(78) CS, "RCE", Fallos 342:1827.
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
dad del ataque y de la defensa, y determinar si
la defensa sobrepasó o no la intensidad y gra-
do necesarios para la neutralización del ata-
que. Esta operación valorativa exige atender no
a la hipótesis defensiva imaginaria que hubiera
sido más proporcionada a la gravedad de la con-
creta agresión sufrida, sino a la más adecuada
dentro estrictamente de lo que en el caso fuera
posible, lo cual obliga a considerar la actuación
concreta de la víctima y la efectiva disponibili-
dad de los medios defensivos que estuviera en
condiciones de usar”  (79). La necesidad de la
defensa debe ser racional, y el análisis de la ra-
cionalidad —tanto de los medios para defen-
derse como de los escenarios en donde puede
realizarlo— no puede perder de vista la realidad
que vive la mujer víctima de violencia de géne-
ro, lo que incluye a las penurias que sufre día a
día por parte de su agresor, la natural desven-
taja tanto física como psicológica para enfren-
tarse a este, y las disminuidas capacidades que
puede tener como consecuencia de la violencia
que soporta (80). El examen de la racionalidad
implica analizar tanto el medio como la modali-
dad de la defensa en el caso concreto y tomando
en cuenta las capacidades de quien se defien-
de (81): es posible que la condición de inferiori-
dad del agredido vuelva necesaria la utilización
de un medio o una modalidad defensiva que re-
sulten más peligrosos que el de la agresión (82).
La jurisprudencia ha dicho, con razón, que “la
ley no demanda actos heroicos; una resisten-
cia suprema que, al llegar al paroxismo, habili-
ta a defenderse. [...] Reclama comportamientos
racionales, ese vocablo que se traduce, por su
ambigüedad o polisemia, en la necesidad de un
contenido que básicamente refiera a una rela-
ción de causa y grado entre medios y fines. [...]
La proporcionalidad del medio empleado no
implica simetría; golpe con golpe, disparo con
disparo, arma blanca con arma blanca, y así has-
(79) STS 593/09.
(80) ROA AVELLA, "Mujer maltratada y exclusión de
responsabilidad. Una mirada de género a la legítima de-
fensa y al estado de necesidad exculpante", Nova et Vete-
ra, Género, Etnias y Violencia, p. 63.
(81) STRATENWERTH, "Derecho Penal Parte General,
I - El hecho punible", p. 143; DI CORLETO, "Mujeres que
matan. Legítima defensa en el caso de las mujeres gol-
peadas", RDP, Lexis Nexis, p. 11.
(82) MIR PUIG, "Derecho Penal Parte General", p. 470.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 15
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
ta la infinidad de situaciones posibles. [...] Ha de
tenerse en cuenta las diferencias, única mane-
ra de captar adecuadamente las proporciones,
siempre bajo la sombra de la racionalidad” (83).
Debe entenderse, así, que el medio utilizado
“es racionalmente necesario si en su momento
aparece idóneo, según la razón, con vistas a eli-
minar el peligro que para un derecho [...] repre-
sentaba la agresión y no se acredita la oportuna
concurrencia de otra posibilidad defensiva que,
también para la razón, tuviese equivalente sufi-
ciencia y menor aptitud dañosa” (84).
En idéntico sentido, la jurisprudencia espa-
ñola ha afirmado que para valorar este requisi-
to es imprescindible manejar criterios objetivos,
pero también subjetivos, de manera que “[n]o
puede marginarse la perspectiva del sujeto ac-
tivo, ni situar la escena en un laboratorio para
diseccionar fríamente posibilidades, cálculos y
comparaciones. Se impone un juicio ex ante [...],
aunque sin prescindir de algunas pautas objeti-
vas que evocan o remiten a la figura del ‘hombre
medio’, alguien a quien no se le exige ser ni un
héroe, ni una persona fría, sin emociones o ins-
tintos, o con perfecta capacidad de autocontrol;
pero sí que no reaccione de forma irracional o al
margen de parámetros percibidos por la colecti-
vidad como ‘razonables’” (85). Esos criterios “ob-
jetivos”, de todos modos, necesariamente deben
ser apreciados con perspectiva de género en los
casos de legítima defensa contra el tirano do-
méstico, porque es evidente que los parámetros
que la colectividad entiende como razonables
no serán los mismos en un supuesto de confron-
tación directa entre dos hombres con similares
características físicas, fuerza, y posibilidades de
defensa que en supuestos en donde se enfren-
ten un hombre, físicamente superior, con una
mujer. Así lo entendió en otro caso el mismo tri-
bunal “[l]a necesidad racional del medio ha de
ser medida no como en un laboratorio, sino in
casu, situándonos en la posición del agredido y
contando con todas las circunstancias (alterna-
tivas, situación, posibilidades). Aquí exigir de la
víctima, de menor fortaleza física que el agresor,
(83) STJ Chubut, "MJM", causa N° 22.921.
(84) CSJ Tucumán, "XXX", causa N° 329/14.
(85) STS 8274/12.
16 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
[...] otro medio de defensa que el que se le pre-
sentó [...] no parece ponderado” (86).
V. Consideraciones finales
Es evidente que la violencia de género es un
flagelo que requiere acciones y respuestas in-
mediatas por parte del Estado. Por supuesto
que el Derecho penal difícilmente sea el medio
más idóneo para proporcionar soluciones ade-
cuadas, porque para combatir fenómenos como
este es necesario un cambio coyuntural y estruc-
tural, a través de políticas de Estado que pongan
el foco principalmente en la educación pero
que también involucren a otros instrumentos
de control social, sobre todo de asistencia y apo-
yo. Sin embargo, es necesario tener en cuenta
que el Derecho no es independiente de la socie-
dad que lo crea y que debe estar condicionado
—indefectiblemente— por los derechos funda-
mentales que gozan de reconocimiento interna-
cional; y que la dogmática penal tampoco puede
separarse de la realidad social apoyándose en
fundamentaciones puramente normativas que
desemboquen en consecuencias político-crimi-
nales inaceptables (87).
En ese sentido, el Derecho penal no puede
desentenderse cuando la magnitud del conflic-
to requiere su intervención no ya para castigar
al agresor que logra su propósito violento, sino
en los casos de violencia de género habitual en
los que la víctima viene soportando agresiones
constantes y episodios de violencia que se rei-
teran una y otra vez, donde teme seriamente
por su vida y su integridad física, moral, sexual,
y donde al no encontrar otras opciones útiles y
efectivas decide recurrir a la drástica medida de
poner fin a la vida del hombre iracundo.
Aquí lo primero que hay que establecer es que
se debe evitar, en la medida de lo posible, la cri-
minalización de la mujer víctima de violencia.
Pero en caso de que eso ocurra, es necesario en-
contrar alternativas que no desemboquen en el
castigo. Para ello hay varias soluciones, pero es
(86) STS 699/18.
(87) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, "Viejo y nuevo
Derecho penal. Principios y desafíos del Derecho penal
de hoy", ps. 245/246.

conveniente por distintos motivos (88) acudir a
una causa de justificación como la legítima de-
fensa. Claro que el análisis debe ser casuístico y
de todos modos la aplicación de esta justificante
debe hacerse de manera cuidadosa para casos
puntuales, ya que va además de determinar el
límite entre lo prohibido y lo permitido su apli-
cación desmedida puede conllevar algunos ries-
gos (89). En todo caso, siempre se podrá acudir
a la exclusión de la culpabilidad, sea aplicando
otra causa exculpante, sea aplicando la legítima
defensa como eximente incompleta (90), lo que
será preferible antes que castigar penalmen-
te a quien dio muerte al violento como conse-
cuencia de las penurias vividas cotidianamente;
pero, de ser posible, es deseable acudir a la apli-
cación de la legítima defensa.
De lege lata, esto es posible interpretando el
instituto en contexto de género. Para ello es ne-
cesario tener en cuenta el contexto, la habitua-
lidad de la violencia, la falta de ayuda externa,
la ineficacia por parte del Estado —recuérde-
se el fundamento dualista que tiene esta justi-
ficante—. El obstáculo para la procedencia de
la causa de justificación puede verse reflejado
principalmente en dos de sus elementos, cuales
son la actualidad de la agresión y la proporcio-
nalidad del medio empleado —siendo este úl-
timo un requisito no esencial—. Sin embargo,
estos obstáculos en muchas ocasiones son me-
ramente aparentes: como se ha visto, la doctri-
na tradicional ha interpretado que la agresión
mantiene su actualidad mientras el peligro no
cese, y es evidente que cuando los episodios de
violencia son frecuentes, el riesgo de sufrir una
lesión ulterior y más grave está siempre latente,
(88) Vid. ps. 6-8 de este trabajo.
(89) Sobre los peligros que conlleva atemperar los
requisitos de la legítima defensa cuando es una mujer
quién actúa, vid. LAURENZO COPELLO, "Mujeres en el
abismo: delincuencia femenina en contextos de violen-
cia o exclusión", Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, p. 19.
(90) Este concepto, que funciona como atenuante
y está previsto en el Derecho español en el art. 21.1 del
Cód. Penal español no encuentra correspondencia en el
ordenamiento argentino; a lo sumo, en casos de exceso
podrá acudirse a la aplicación del art. 35 del Cód. Penal
argentino (el análisis respecto de si esta es una causa de
exculpación o un supuesto de menor antijuridicidad no
puede llevarse a cabo aquí).
Jerónimo Bide - Agustín M. Valotta
lo que de alguna manera afecta además perma-
nentemente la tranquilidad de la víctima de la
violencia. Sumado a ello, la racionalidad de la
defensa va a verse determinada por la eficacia
que esta pudiere tener, es decir, no se puede per-
der de vista que muchas veces basta con que la
mujer tenga mejores chances para defenderse
en un momento que no necesariamente coinci-
de con la contemporaneidad de la agresión (91)
y valiéndose del medio que le resulte más segu-
ro para ello (92).
De lege ferenda, es válido analizar la incorpo-
ración en el Derecho positivo de alguna cláu-
sula que facilite la aplicación de este instituto
cuando existe un contexto de violencia de gé-
nero. Siendo que en varios ordenamientos se
prevé una legítima defensa privilegiada, esta-
bleciendo presunciones iuris tantum respecto
de la concurrencia de ciertos requisitos —o to-
dos ellos— para cuando una persona encuentra
a un extraño accediendo al inmueble de su pro-
piedad o dentro de él (93), no existen prima fa-
cie impedimentos para no hacer extensiva esta
presunción a contextos en los que haya habido
antecedentes de manera habitual entre el agre-
sor y la víctima de la violencia.
Téngase en cuenta que la legítima defensa pri-
vilegiada, en general, —y claro que esta modali-
dad debiera regularse con prudencia para evitar
la extensión desmedida de su aplicación (94)—
  (91) LAROCCA REES, "Legítima defensa y violencia
de género privilegiada", Revista Pensamiento Penal, p. 8.
  (92) BUOMPADRE, "Legítima defensa y violencia de
género. La mujer imputada en situaciones extremas de
violencia de género invertida", Revista Pensamiento Pe-
nal, p. 3.
 (93) Vid., por ejemplo, el art. 34.6 del Cód. Penal ar-
gentino; el art. 10.6 del Cód. Penal chileno; el art. 32.6.1
del Cód. Penal colombiano, entre otros.
 (94) El Anteproyecto de Cód. Penal de la Nación Ar-
gentina de 2014, comisión presidida por Eugenio Raúl
Zaffaroni, contemplaba un supuesto de legítima defensa
privilegiada como el aquí propuesto. El art. 5° inc. d) de
dicho cuerpo rezaba: "El que actuare en defensa propia
o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguien-
tes circunstancias: i) agresión ilegítima; ii) necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
iii) falta de provocación suficiente por parte del agredido.
Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las
circunstancias de este inciso, respecto de aquel que obra-
re: i) para rechazar la entrada por escalamiento, fractura
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 17
La legítima defensa y su aplicación en contextos de violencia de género. Lineamientos dogmáticos...
no es otra cosa que una reacción ante el conflic-
to penal que puede ocasionarse en un proceso
cuando el sujeto se ha defendido legítimamen-
te: este se ve expuesto a sufrir grandes perjuicios
como causa del proceso penal en su contra, y
—con el objeto de atemperarlos— el legislador
recurre a esta herramienta que, más que efectos
penales —que también los tiene—, tiene efec-
tos procesales. La legítima defensa privilegia-
da no es una causa de justificación distinta de
la legítima defensa “normal”, sino que presupo-
ne —hasta tanto se demuestre lo contrario, por
eso introduce una presunción iuris tantum— la
concurrencia en el caso de algunos de los re-
quisitos necesarios para su procedencia a partir
de la concurrencia de otros hechos de más fácil
comprobación, en este caso, la violencia previa.
Y esto tiene sentido, porque el sujeto que se de-
fiende de manera legítima no ha cometido, en
definitiva, delito alguno; pero es quien queda
expuesto a todas las consecuencias que acarrea
un proceso penal en contra (95). Por ello, la in-
corporación de los supuestos que aquí se ana-
lizan dentro de los casos de legítima defensa
privilegiada sería una solución evidentemente
más justa, ya que atenuaría o —en el mejor de
los casos— eliminaría los efectos punitivos que
el proceso penal le puede ocasionar a una per-
sona víctima de violencia de género.
o violencia en un lugar habitado, ii) por encontrar a un
extraño dentro de su hogar, siempre que ofreciere resis-
tencia. Igual presunción corresponde cuando la conduc-
ta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y
el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violen-
cia". En la Exposición de Motivos, se manifestó que "se
introduce en el texto una nueva presunción juris tantum
a favor del agente, cuando la conducta tuviere lugar en
un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese
sufrido anteriores hechos de violencia. Esta presunción
responde a la desnormalización de los hechos de vio-
lencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres
y niños. Aunque las circunstancias señaladas son las que
debería tomar en cuenta el juez el juez en cada caso, sin
necesidad de previsión legislativa alguna, no está de más
preverla, dado que la milenaria hegemonía patriarcal
como pauta cultural da lugar a errores frecuentes. No es
posible pasar por alto que hasta no hace muchos años,
la propia ley penal contenía disposiciones inadmisibles
que respondían a un claro criterio de discriminación de
género (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo más
notorio)".
(95) ROJO ARANEDA, "La legítima defensa y la legíti-
ma defensa privilegiada", ADPCP, ps. 466/467.
18 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
Un instituto que fue configurado en otra épo-
ca histórica y sobre la base de la confrontación
masculina debe necesariamente aggiornarse
para evitar la discriminación y la aplicación des-
igualitaria para con las mujeres, máxime cuan-
do se trata de casos en los que previamente y
con cierta frecuencia esta ha sufrido episodios
de violencia que llegan a poner en jaque no solo
su integridad sino incluso su vida. En un Estado
social y democrático de Derecho, negarle el de-
recho de defensa y de poner fin a esta situación
de penuria sin consecuencias jurídico-penales,
no es una posibilidad. Por ello, lo que aquí pro-
ponemos no es una alternativa sino una necesi-
dad racional.
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Derecho de corrección a menores (*)
Sumario: I. Cuestiones generales del ejercicio de un derecho.— II. De-
recho de corrección en padres y tutores.
I. Cuestiones generales del ejercicio de un
derecho
I.1. Clases y fuentes de los derechos
El ejercicio legítimo de un derecho reconoci-
do por el ordenamiento jurídico autoriza a rea-
lizar una conducta en principio típica —que
realiza la parte positiva de un tipo— y por tan-
to la justifica. A los efectos que aquí interesan es
irrelevante si se trata de un derecho subjetivo,
de una potestad o de una simple facultad (sin
que sea preciso entrar en las arduas discusio-
nes sobre caracterización y delimitación de di-
chas figuras), pues basta que el ciudadano tenga
jurídicamente reconocido un poder para reali-
zar tal conducta. Ahora bien, aquí no basta con
remitirse simplemente al ámbito de lo no regu-
lado o no prohibido, o sea, al principio de que
todo lo no prohibido está permitido, puesto que
la conducta encaja en un tipo penal y por tan-
to en principio está prohibida; por consiguien-
te, para la justificación es preciso un derecho de
actuación jurídicamente reconocido. La norma
que concede o reconoce el derecho puede estar
en la legislación (leyes y reglamentos de Dere-
cho interno, Derecho comunitario europeo), en
tratados incorporados al Derecho interno o en
normas del Derecho de gentes, pero también,
aunque excepcionalmente, en el Derecho con-
suetudinario o incluso en principios generales
(*) Este trabajo se ha elaborado dentro del proyecto de
investigación RTI2018-101401-B-I00, financiado por la
AEI del Minist. de Ciencia, y que dirijo como investiga-
dor principal junto con la Prof. Dra. R. Roso en la Univ.
de Alcalá, Madrid. Los artículos sin indicación del texto
legal corresponden al actual Cód. Penal español de 1995.
(**) Catedrático de Derecho Penal (emér.), Universi-
dad de Alcalá, Madrid. Dr. h.c. mult. Presidente de honor
de la FICP: Fundación Internacional de Ciencias Penales:
www.ficp.es; contacto@ficp.es.
Diego M. Luzón Peña (**)
del Derecho (de estos dos últimos supuestos
pueden derivarse p.ej. casos de riesgo permiti-
do, de adecuación social y jurídica o de inexi-
gibilidad jurídica general, que en definitiva se
pueden reconducir a ejercicio de derechos).
I.2. Legitimidad del ejercicio. Exceso intensivo
y extensivo (1)
El art. 20,7° Cód. Penal recalca que el ejerci-
cio del derecho ha de ser “legítimo”, es decir, la
forma de ejercerlo o realizarlo ha de ser confor-
me al Derecho, sus principios y límites [como
recuerdan COBO/VIVES, el art. 455 Cód. Penal
destaca que puede haber “realización arbitraria
del propio derecho” (2)]. En esta causa de jus-
tificación no se detalla expresamente sus lími-
tes mediante los correspondientes requisitos, ya
que los límites serán diversos según el derecho
de que se trate; pero la exigencia de ejercicio le-
gítimo supone una remisión a las diversas con-
diciones y límites impuestos para la legitimidad
del ejercicio de cada derecho. En ocasiones la
norma autoriza expresamente la realización de
una o varias conductas a elección y a veces de-
talla también la forma de su realización; pero en
otros casos autoriza de modo más genérico la
elección de diversos medios para conseguir un
fin permitido y aquí generalmente regirán los lí-
mites impuestos por el principio de necesidad
(1) Cfr. LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016, 25/12 ss.
(2) COBO/VIVES, PG, 5ª, 1999, 473. Del mismo modo,
el art. 289 Cód. Penal (sustracción de cosa propia a su uti-
lidad social o cultural) pone de relieve que dañar, destruir
o inutilizar una cosa propia, que en principio no es sino
el ejercicio de facultades dominicales, de uso y disposi-
ción, se convierte en ejercicio ilegítimo del derecho de
propiedad si la cosa es de utilidad social y cultural y se
afecta por tanto a intereses comunitarios. Pero además,
fuera del Cód. Penal y con carácter más general (el del tít.
preliminar del Cód. Civil), el art. 7.2 Cód. Civil prohíbe el
"abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 21
Derecho de corrección a menores
(de la actuación lesiva), y a veces se exigirá tam-
bién un cierto grado de proporcionalidad, ade-
cuación, moderación, etc. En este contexto cabe
discutir también la cuestión de si la legitimidad
del ejercicio del concreto derecho requiere el
correspondiente ánimo o elemento subjetivo de
justificación [v.gr. finalidad educativa en el dere-
cho de corrección, ánimo de usar y no de abusar
en el ejercicio de otros derechos (3)]. El examen
de estos requisitos corresponde al estudio de
cada derecho en particular.
Cuando la conducta siga manteniéndose den-
tro de los supuestos en que cabe ejercer el de-
recho (requisito esencial), pero se rebase los
límites —p.ej. de necesidad, proporción o ade-
cuación— impuestos a su ejercicio, este se con-
vierte en ilegítimo, pero hay un menor injusto,
una causa de justificación incompleta (exce-
so intensivo: eximente incompleta del art. 21,
1ª con la atenuación especial del art. 68 Cód.
Penal); y, como he sostenido de modo general
para las causas de justificación —y para la legí-
 (3) Como he expuesto en LUZÓN PEÑA, PG 3ª, 2016,
21 III), no se puede compartir ni la posición que exige un
elemento subjetivo de justificación en todas las causas de
justificación ni la que lo niega en todas ellas, sino parece
más correcto sostener que en principio no se requieren
tales elementos subjetivos a no ser que de la regulación
de alguna se desprenda lo contrario. Ahora bien, de la re-
gulación del art. 7° Cód. Civil tras su reforma por el texto
articulado del D 31-5-1974 (desarrollando la Ley de Bases
de 17/03/1973) se desprende la exigencia de buena fe e
intención para el ejercicio legítimo de los derechos y que
la mala intención, unida a otras circunstancias objetivas,
da lugar a abuso del derecho. Ese art. 7° Cód. Civil dispo-
ne: "1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto
u omisión que por la intención de su autor, por su obje-
to o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la corres-
pondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persisten-
cia en el abuso". De todas maneras, como se ve, para el
abuso del derecho no basta con la mala intención, sino
que debe ir unida al manifiesto sobrepaso de los límites
normales del ejercicio así como al daño para tercero. Y
por otra parte, se plantea la cuestión de si este precepto,
pese a estar contenido en el Tít. preliminar del Cód. Civil,
relativo a "las normas jurídicas, su aplicación y eficacia",
afecta a todos los derechos, incluyendo los constitucio-
nales y los públicos, o si su ámbito de aplicación es más
bien el del Derecho privado.
22 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
tima defensa—  (4), esa atenuación se da aun-
que tal exceso intensivo sea doloso, pero si fuera
imprudente (consciente o inconsciente debido
a un error vencible), la atenuación de la cau-
sa de justificación incompleta de ejercicio del
derecho operará sobre la menor pena del tipo
imprudente (de existir este; en caso contrario,
habría impunidad para esa conducta impru-
dente). Cuando el rebasar los límites del ejerci-
cio legítimo suponga salirse ya totalmente fuera
del ámbito del derecho, habrá un exceso exten-
sivo y, al no concurrir el requisito esencial, no
cabe siquiera eximente incompleta.
I.3. Parte subjetiva: elemento subjetivo de jus-
tificación en algunos derechos, como el de correc-
ción
La mayoría de las causas de justificación para
la ausencia del desvalor de la acción precisan
únicamente conocimiento de la situación justi-
ficante (pues de lo contrario habría tentativa ini-
dónea) y no requieren como especial elemento
subjetivo de justificación el ánimo o finalidad
correspondiente que motive precisamente la
actuación, a no ser que excepcionalmente ello
se desprenda inequívocamente, de modo ex-
preso o tácito, de la propia causa de justifica-
ción (5).
En la mayoría de los supuestos de ejercicio
de derechos no se requiere ese específico áni-
mo como motivación de la conducta, pero hay
algunos supuestos que sí lo requieren. Así en el
Derecho privado rige el principio de la buena fe,
o sea la obligación de actuar de buena fe las par-
tes en el ejercicio de los derechos según el art.
7.1 Cód. Civil, y según otros múltiples precep-
tos del Cód. Civil, en los contratos y en general
en las obligaciones y derechos de crédito; y por
otra parte el art. 7.2 Cód. Civil prohíbe expresa-
mente el abuso del derecho; por ello si una par-
te ejerce su derecho con abuso del derecho, es
decir, amparándose formalmente en los límites
legales pero movido por la finalidad de causar
perjuicio al otro y sobrepasando por eso los lí-
(4) Cfr. al respecto LUZÓN PEÑA, PG 3ª, 2016, 21/31
ss., y respecto del exceso en la legítima defensa 22/73 s.
(5) Así lo he expuesto en otros lugares: LUZÓN PEÑA,
"Legítima defensa y estado de necesidad defensivo", en
COBO (dir.), ComLP, V, 1985, 251 ss.; PG, 2ª/3ª 2012/2016,
21/26 ss.

mites normales del ejercicio de ese derecho, ha-
brá un ejercicio ilegítimo del correspondiente
derecho y, si la actuación era típica, habrá por
ello un exceso, que generalmente será intensi-
vo por causarse más perjuicio del estrictamen-
te necesario (causa de justificación incompleta
con su atenuación de la responsabilidad penal:
arts. 21, 1ª y 68 Cód. Penal), pero que puede lle-
gar a ser exceso extensivo si la actuación se sale
ya por completo del ámbito del correspondiente
derecho. Y en el derecho de corrección se des-
prende implícitamente, pero inequívocamente,
de su propio sentido y función que la actuación
sancionadora de los padres o tutores ha de es-
tar movida precisamente por animus corrigendi
o educandi, porque si es perceptible que el cas-
tigo está guiado por odio, crueldad o en general
ánimo de hacer sufrir al menor, no podrá cum-
plir su función educadora y será por tanto ejer-
cicio ilegítimo de tal derecho (6).
II. Derecho de corrección en padres y tu-
tores
II.1. Supuestos de hecho y requisitos. Admisibi-
lidad o no del castigo físico mínimo
Antes de 2008 el Cód. Civil español menciona-
ba en el art. 154 el derecho de corrección pater-
no y en el art. 268 el de los tutores, y en ambos
reconocía expresamente el derecho de castigo
de los padres o tutores sobre los hijos o pupi-
los, autorizando “corregirlos moderadamente”:
ello se interpretaba unánimemente en doctrina
y jurisprudencia que justificaba el castigo físi-
co al menor siempre que fuera proporcionado
a la infracción y no causara lesiones, por tanto
se justificaría, si estaba dentro de los límites de
lo necesario y moderado, la falta de maltrato de
obra del art. 617.2 Cód. Penal (desde 2015 delito
leve del 147.3 en general y delito menos grave
del 153.2 frente al hijo y, si el menor fuera una
persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor, delito cualificado del 153.1), y se
discutía solo si también cuando se causaba una
lesión mínima constitutiva de falta del art. 617.1
(desde 2015 delito leve del 147.2) (7).
(6) Cfr. sobre ello LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016,
25/60 ss.
(7) Cfr. la exhaustiva y detalladísima exposición de doc.
y jurispr. en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, "La corrección
de los padres a los hijos: consecuencias jurídico-penales
Diego M. Luzón Peña
La anterior versión del art. 154 Cód. Civil dis-
ponía: “Los hijos no emancipados están bajo la
potestad del padre y de la madre. /La patria po-
testad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad y com-
prende los siguientes deberes y facultades:/1°.
Velar por ellos, tenerlos en su compañía, ali-
mentarlos, educarlos y procurarles una forma-
ción integral. / 2°. Representarlos y administrar
sus bienes. /Si los hijos tuvieren suficiente juicio
deberán ser oídos siempre antes de adoptar de-
cisiones que les afecten. /Los padres podrán en
el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de
la autoridad. Podrán también corregir razonable
y moderadamente a los hijos”. Hasta 1981, el in-
ciso final rezaba “corregir y castigar”. Y el art. 268
Cód. Civil preveía para los tutores lo mismo que
el art. 154 en cuanto a la corrección.
Tras la reforma operada en el Cód. Civil por
la DF 1ª L 54/2007, de 28-12, debida a la vo-
luntad declarada en su Expos. de Motivos de
no contravenir el —un tanto difuso— art. 19.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño
de Naciones Unidas de 20-11-1989 y seguir las
últimas tendencias pedagógicas contrarias al
castigo físico en la educación, el nuevo art. 154
Cód. Civil prevé: “Los hijos no emancipados es-
tán bajo la potestad de los padres./La patria po-
testad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y con
respeto a su integridad física y psicológica./Esta
potestad comprende los siguientes deberes y fa-
cultades:/1°. Velar por ellos, tenerlos en su com-
pañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral....]”. Y el art. 268, 1° reza aho-
ra: “Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo
con la personalidad de sus pupilos, respetando
su integridad física y psicológica”, y el art. 269,
2° obliga asimismo al tutor “a educar al menor y
procurarle una formación integral”.
De modo paralelo y bastante similar en Ale-
mania con cierta antelación, por reforma de
de la reforma del art. 154 del CC", LUZÓN PEÑA (dir.),
LH-Mir Puig por su doctorado h.c. por la Univ. Alcalá,
Madrid, LA LEY, 2010, 475 ss., nro. 2 ps. 478-483 (igual en
LA LEY, 26-2010, 101 ss., n. 2 ps. 103-105); pero en LH-
Mir 2010, n. 23 pp. 499-502; LA LEY, 26-2010, 23, ps. 113
ss., también recoge opiniones anteriores a la reforma del
Cód. Civil en 2007 contrarias a la justificación del castigo
físico por derecho de corrección aun moderado en doc. y
jurispr. de diversas AP.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 23
Derecho de corrección a menores
1998 se sustituyó la anterior redacción del
§ 1631 II de su BGB (Cód. Civil), que rezaba: “El
padre puede emplear medios adecuados de co-
rrección contra el hijo en virtud del derecho de
educación”, por un nuevo tenor que declaraba
que “son inadmisibles las medidas degradantes
de educación, especialmente los maltratos físi-
cos y psíquicos”; y finalmente la ley para la pros-
cripción de la violencia en la familia, en vigor
desde el 03/11/2000, la sustituyó por esta nueva
redacción del § 1631 II BGB: “Los hijos tienen
derecho a una educación sin violencia. Los cas-
tigos corporales, las lesiones psíquicas y otras
medidas degradantes (o contra la dignidad: ent-
würdigende Massnahmen, literalmente ‘desdig-
nificantes’) son inadmisibles”.
Pues bien, pese a la reciente reforma del Cód
Civil español, igual que la del BGB, suprimiendo
la mención expresa del derecho a castigar y co-
rregir moderadamente a los hijos menores por
parte de los padres que los tienen bajo su potes-
tad, sigue habiendo derecho de corrección pa-
terno. Veámoslo:
a) El castigo físico mínimo. Interpretaciones
actuales
1) Carácter delictivo o ilicitud penal
a.i) Tras las reformas indicadas del Cód. Ci-
vil español y del BGB alemán hay numerosas
opiniones que consideran que el castigo físico
aunque sea mínimo y no cause lesión (y más si
causa solo una mínima lesión superficial y tran-
sitoria) es siempre penalmente antijurídico, por-
que encaja en la tipificación penal del maltrato
de obra leve sin lesión y ya no está amparado/
justificado en el Cód. Civil o en el BGB por la fa-
cultad de corregir moderada o adecuadamente
al menor, antes al contrario dichos textos pros-
criben ahora los castigos físicos y en general
las medidas que afectan a su integridad física o
psicológica (8). Esto lo mantienen estas opinio-
 (8) Así opinan en España entre otros p. ej. ROMERO
RODRÍGUEZ, "AJMen - Anuario de Justicia de Menores",
4-2004, 237; de TORRES PEREA, LA LEY, 2008-1, 1676
ss.; BOLDOVA, RDP 5-2011, 63, y en SÁNCHEZ-OSTIZ,
"Casos que hicieron doctrina", 2011, 964, aunque sigue
admitiendo en general el derecho de corrección, lo re-
chaza para la violencia que cause cualquier lesión física
o psíquica incluso muy leve como hematomas o araña-
zos; LACRUZ LÓPEZ, lecc. 18, en GIL/LACRUZ/ME-
24 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
nes tanto si comparten como si no comparten
la nueva versión legal; y lo más que pueden ad-
mitir es una atenuación —en derecho español
por eximente incompleta por haber necesidad
general de corrección pero ser ilícito el medio
empleado— o un error de prohibición en los
padres  (9), que atenuará su culpabilidad y en
casos extremos la excluirá si se considera error
totalmente invencible.
En la doc. alemana quienes mantienen esta
posición emplean no solo esos mismos argu-
mentos para negar un derecho de corrección
que ampare un correctivo, sino además el es-
pecífico de que la nueva regulación del § 1631,
LENDO/NÚÑEZ, DP PG, 2ª 2016, 479: los castigos cor-
porales, aun meros maltratos, afectan en todo caso a la
integridad física, cuando no psíquica del menor; DÍEZ
RIPOLLÉS, DP PG, 5ª 2020, 335: al no estar justificados
ya por el derecho de corrección los malos tratos incluso
ocasionales al menor de los arts. 147.3 y 153, ello "con-
vierte en antijurídico cualquier castigo físico, por nimio
que sea, como un cachete, una bofetada, un zarandeo, o
un empujón de escasa entidad" (aunque a continuación
critica esta situación y dice que sólo podrá subsanarse
en casos especialmente leves, negando la tipicidad de
la conducta del maltrato, dada su adecuación social, su
insignificancia o, mejor aún, una interpretación teleoló-
gica restrictiva, pero no aclara cómo puede haber casos
especialmente leves atípicos si cualquier castigo físico
por nimio que sea es típico y antijurídico). Menos con-
tundente MORILLAS, "Sistema DP", PG, 2ª 2018, 587 s.:
la reforma limita aún más "en una línea de casi inapli-
cabilidad", el ya limitado derecho de corrección, lo que
le deja la puerta abierta para en n. 1284 p. 588 proponer
una interpretación restrictiva de los malos tratos que
convierta en atípicas "conductas de escasa significa-
ción" (y en esa n. p. 587 cita en esa línea de atipicidad
por insignificancia, adecuación social o escasa relevan-
cia a la SAP Cádiz secc. 7ª 109/2013. En la doc. alemana
es también numerosa esta posición: v. infra n. 10.
 (9) Cfr. sobre que sólo a estas posibilidades se puede
recurrir si se considera ahora siempre punible el castigo
físico incluso mínimo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, LH-
Mir, 2010, 509-513. Destaca tb. la posibilidad de error de
prohibición MIR, PG, 10ª 2015/2016, 18/42, pero además,
como admite el derecho de corrección en el castigo físico
sin lesión (v. infra n. 17), añade para ese supuesto la po-
sible atenuación de la eximente incompleta si hay algún
exceso. Tb. en el numeroso sector de la doc. alemana, que
considera que hoy tras la reforma del BGB es inadmisible
y punible cualquier castigo físico aun sin lesión, se ad-
mite para los casos menores la posibilidad de atenuación
de pena o de suspensión y archivo del procedimiento
por razones de oportunidad previstas en su ley procesal
penal: cfr. con citas sobre ese sector WESSELS/BEULKE/
SATZGER, AT, 50ª 2020, nm. 605 y n. 3.

ap. 2 de su BGB declara inadmisibles sin dis-
tinguir (todos) los “castigos corporales” y aña-
de “y otras medidas degradantes”, lo que en su
opinión significa que también el castigo físico es
siempre degradante y por ello prohibido (10).
b.i) No obstante, esta posición no es acertada
ni mucho menos la más conveniente: Al consi-
derar antijurídico, ilícito todo castigo físico mí-
nimo necesario para esos padres, no solo ignora
las importantes razones existentes que expongo
a continuación en 2) a favor de su licitud en prin-
cipio como derecho de corrección y por ello es
susceptible de las mismas objeciones y críticas,
expuestas infra en 3), que cabe hacer a las solu-
ciones que consideran ese castigo ilícito aunque
impune: su incompatibilidad con la concepción
social mayoritaria de licitud y adecuación social
de tales castigos y sus consecuencias indesea-
bles de exigir responsabilidad civil a la madre
o padre que aplique el castigo y de admitir la
reacción contra una agresión antijurídica de los
padres (aquí además, como tal agresión ilíci-
ta sería penalmente típica, permitiría sin duda
para todas las posiciones una reacción contraria
en legítima defensa); sino que además, al con-
siderar delictivos (típicos) siempre esos castigos
mínimos tal solución entra aún en mayor con-
tradicción con la convicción social mayoritaria,
que además es acorde con la valoración jurídi-
ca, y convertiría innecesaria y absurdamente en
delincuentes a millones de padres que en oca-
siones recurren al correctivo físico mínimo, con
una (sobre)criminalización aún más contrapro-
ducente de las relaciones familiares (11).
  (10) Así p. ej. MITSCH, JuS, 1992, 290; BUSSMANN,
"Verbot familiärer Gewalt gegen Kinder", 2000, 379 ss.;
HILLENKAMP, JuS 2001, 159 ss.; OTTO, Jura, 2001, 670
ss.; KARGL, NJ (Neue Justiz) 2003, 57 ss., 59; ROXIN, "Die
strafrechtliche Beurteilung der elterlichen Züchtigung",
JuS, 2004, 179 ss. "La calificación jurídico-penal de la co-
rrección paterna", RDPCr 16 2005, 240 ss.; AT I, 4ª 2006,
§ 17/37 ss., 46 (pero exigiendo que el castigo físico reba-
se el umbral del maltrato físico requerido en el tipo de
las lesiones); HENNES, "Das elterliche Züchtigungsrecht
- Ein derogierter Rechtfertigungsgrund?", 2010, passim;
HERZBERG, JZ 2009, 333; B. HEINRICH, AT, 6ª 2019, nm.
520 ss.; FRISTER, AT, 9ª 2020, 13/8; ROXIN/GRECO, AT,
5ª 2020, § 17/37 ss., 46. Para más citas cfr. M. HEINRICH,
ZIS 2011, 431 ss.
  (11) Esta última crítica de la sobre-criminalización
de las relaciones familiares la subrayan HOYER, FamRZ
2001, 522; BEULKE, FS-Schreiber, 2003, 36 ss.; ROXIN, JuS
Diego M. Luzón Peña
2) Exclusión de la antijuridicidad o ilicitud e
incluso atipicidad de entrada
Creo que la corrección mediante el castigo
físico, no ya moderado, sino mínimo, como un
cachete, una bofetada, o uno o algunos pocos
azotes con la mano, en alguna ocasión concreta
en que queda evidente que se trata de una co-
rrección o castigo debido y proporcionado ante
una falta relevante o incluso reiterada del me-
nor y cuando no han bastado anteriores repren-
siones o advertencias, aunque ya no se pueda
explicar como ejercicio de un derecho legal
expreso, sí que es ejercicio legítimo de un dere-
cho consuetudinario de corrección (12) (siem-
pre que, insisto, dadas las circunstancias del
caso concreto ese castigo físico mínimo sea ne-
cesario, proporcionado y adecuado a la infrac-
ción del menor, es decir, que no haya exceso: v.
infra II.2). Y es más, en la medida en que tam-
bién cae dentro del ámbito de la “adecuación
social” (y ahora veremos que sin oposición ju-
rídica), se puede entender que este derecho
encaja ya en la exclusión ab initio de la tipici-
dad (13) no habiendo el menor indicio de cual-
quier ilicitud (14).
a.ii) Sin la menor duda hoy en nuestro país, y
en la mayoría de los países, a pesar de las opi-
niones en contra y de los reparos de quienes
preferimos la educación y corrección sin cas-
2004, 179 ss. RDPCr 16 2005, 241; AT I, 4ª 2006, § 17/47 s.;
ROXIN/GRECO, AT I, 5ª 2020, § 17/47 s.; DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, LH-Mir, 2010, 509, 522 ss.
 (12) Defiende tb. que es un derecho consuetudinario
(y además derivado del derecho constitucional a la edu-
cación) SÁENZ DE PIPAÓN Y DEL ROSAL, RDP (españ.,
Lex Nova) 28 2009, 74 s. En contra DÍAZ Y GARCÍA CON-
LLEDO, LH-Mir, 2010, 504 (503 s.): v. infra n. 18 y 17.
 (13) Así me he pronunciado ya con ambas fundamen-
taciones, ejercicio de un derecho consuetudinario y ade-
cuación social, en LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016,
25/52 ss.
  (14) Esa es la naturaleza, de causa ya de entrada de
atipicidad por exclusión desde el principio de cualquier
indicio de ilicitud, que debe atribuirse a la adecuación
social cuando también es jurídica, es decir, si no está en
contra de una regulación jurídica; mientras que si hubie-
ra adecuación social, pero no jurídica por oponerse la
conducta a una regulación jurídica, tal adecuación social
será una causa de exclusión solamente de la tipicidad pe-
nal, pero no de la antijuridicidad. Cfr. sobre ello LUZÓN
PEÑA, PG 3ª, 2016, 20/16 ss., 45 ss.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 25
Derecho de corrección a menores
tigo físico alguno, sigue habiendo en la pobla-
ción una costumbre absolutamente mayoritaria
y con convicción de ser conforme a Derecho,
de que ese tipo de pequeñas correcciones pa-
ternas son legítimas por resultarles a veces ab-
solutamente indispensables a los padres —a la
gran mayoría de los padres, dada su formación,
conceptos y preparación— para la corrección y
adecuado encauzamiento de la educación del
menor, sobre todo en su formación en la pri-
mera infancia. Hasta tal punto es así como tales
reacciones se consideran de modo muy mayo-
ritario, incluso como cotidianas, normales, ju-
rídicamente irrelevantes y por ello socialmente
adecuadas  (15). Y hay que advertir que para
admitir adecuación social a mi juicio basta la
convicción general muy mayoritaria, sin que
sea necesaria la convicción unánime y sin que
convicciones minoritarias en contra impidan la
adecuación social de una conducta.
Dicha costumbre fundamento de la adecua-
ción social no tiene base legal expresa al no re-
conocer ahora el Cód. Civil expresamente la
facultad de “corregir moderadamente” a los hi-
jos, aunque en cambio puede tener base cons-
titucional, como veremos después; pero a mi
juicio no es una costumbre contra legem  (16),
porque la ley prohíbe ahora que el ejercicio de
la potestad paterna afecte a la “integridad física”
y a la “psicológica”, pero los supuestos indica-
dos de mínimo castigo físico (cachete, bofeta-
da, azote, nalgada aislada o similar de modo no
peligroso ni humillante) no lesionan la “inte-
gridad” física ni la psíquica. Aunque la volun-
tad declarada del legislador ha sido suprimir la
autorización de todo castigo físico, no se ha ha-
blado en el art. 268, 1° Cód. Civil de la “intangi-
bilidad” sino de la “integridad física” del menor;
y esos castigos físicos mínimos, que son en prin-
cipio y solo golpes o maltratos de obra del art.
147.3 (hasta la reforma de 2015 falta del 617.2)
o del 153.2, afectan ciertamente a la intangibili-
dad física, pero no menoscaban la integridad fí-
(15) Así ya en LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016,
25/53.
(16) La argumentación que sigue de por qué el ejerci-
cio de esa costumbre y adecuación social no son contra-
rias a la ley actual, por referirse a castigos físicos mínimos
que sólo afectan a la intangibilidad física pero no a la in-
tegridad física o psíquica, la he expuesto en lo sustancial
ya en LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016, 25/53 ss.
26 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
sica (y, siendo mínimos y ocasionales, menos la
psíquica) (17), que no padece en absoluto ni su-
fre merma en su funcionamiento orgánico (que
sí se verá afectado o menoscabado aunque sea
temporalmente por heridas o cortes, hemato-
mas, quemaduras o agresiones físicas o quími-
cas con alteraciones corporales), ni menos en la
subsistencia de las partes del cuerpo. Esa inte-
gridad física solo se ve afectada y menoscabada
por las lesiones corporales, aunque sean leves
y constitutivas solo de delito leve del art. 147.2
(hasta 2015 falta del art. 621.1) o de delito no
grave del art. 153.2.
Siendo así, la costumbre no contraviene lo
prohibido expresamente por la ley, no es contra
legem (18), y, si no tuviera ningún apoyo legal,
(17) Igual ya MIR/GÓMEZ MARTÍN, en CORCOY/
MIR, Coment, 2011, 93, donde incluso creen que el de-
recho de corrección física (bofetadas u otros maltratos de
obra) sin lesión física o psíquica es ejercicio del derecho
de corrección legal de los arts. 154 y 268 Cód. Civil; asi-
mismo MIR, PG, 10ª 2015/2016, 18/42; LUZÓN PEÑA,
ya en Lecc. 2ª/3ª 2012/2016, 25/54. Llega al mismo re-
sultado de admitir derecho de corrección en el maltrato
de obra ocasional, que no se afecta a la integridad física,
pero sin destacar que por ello no contradice la prohibi-
ción de la nueva regulación del Cód. Civil, HERNÁNDEZ
PLASENCIA, Cap. 16, en ROMEO/SOLA/BOLDOVA, DP
PG, 2ª 2016, 248 ss. En contra DÍAZ Y GARCÍA CONLLE-
DO, LH-Mir, 2010, 504: no puede contradecir una norma
legal bastante clara como es la nueva redacción del art.
154 Cód. Civil, que exige el respeto a la integridad física y
psicológica de los hijos, pese a que líneas antes reconoce
que se puede argumentar (ciertamente dice "en aparien-
cia de modo excesivamente formalista") "que la integri-
dad física sólo se menoscaba cuando hay una lesión en
sentido estricto y no un mero maltrato de obra... El argu-
mento no es baladí", pero lo rechaza dado que "también
se suprime toda mención a la facultad de corrección ra-
zonable y moderada y que la finalidad del legislador pa-
rece tender a la proscripción de toda finalidad violenta";
ello pese a que, tras haber citado págs. antes la exposi-
ción. de motivos en ese sentido de la ley reformadora de
ese art. 154 Cód. Civil, en p. 503 admite que la voluntad
del legislador, aun siendo indicativa, no es decisiva. De
todos modos su postura es siempre con cautelas, pues
en 508 interpreta nuevamente así el art. 154 "salvo que se
quiera adoptar la interpretación restrictiva, antes señala-
da, basada en el término integridad".
(18) En contra DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, LH-Mir,
2010, 504: "Lo que no cabe es apelar al Derecho consue-
tudinario, pues éste no puede contradecir una norma
legal bastante clara, si bien es cierto que menos rotunda
que el ... § 1631 II BGB", calificando por tanto de bastante
clara la nueva dicción del art. 154 Cód. Civil, pese a que

se podrá decir que es praeter legem, al margen
de la ley y que puede operar, como fuente de
Derecho excluyendo la responsabilidad penal,
lo que es admisible, como causa de justificación
supralegal (o si se prefiere, extralegal) (19). Pero
creo que se puede afirmar aún más: que la ad-
misión social muy mayoritaria de la corrección
o castigo físico ocasional mínimo sin ninguna
lesión al menor como socialmente adecuado
es costumbre secundum legem, siguiendo la ley,
conforme a ley y que la desarrolla: en primer lu-
gar es conforme a la ley civil, a los arts. 154 y 268,
1° Cód. Civil, puesto que se ajusta a la exigen-
cia de estos de “respeto a la integridad física y
psíquica” del menor, que no se ve menoscabada
ni afectada al no producir lesión alguna [posi-
ción que es la adoptada por la última jurispru-
dencia del TS, que incluso prescinde del recurso
al derecho consuetudinario y considera dentro
de estos límites el derecho de corrección pater-
no como derecho autónomo inherente a las fa-
cultades de la patria potestad  (20)]; y además
líneas antes reconoce que se puede argumentar que la in-
tegridad física sólo se menoscaba cuando hay una lesión
en sentido estricto y no un mero maltrato de obra: v. más
detalles de esta posición suya supra n. anterior.
 (19) Esa es la postura que he mantenido hasta ahora
en LUZÓN PEÑA, PG 2ª/3ª, 2012/2016, 25/55; pero ahora
creo que hay que dar un paso más y considerarla costum-
bre secundum legem, conforme a la ley, como expongo a
continuación.
 (20) Esta es también la posición que va adoptando el
TS español. Así aun tras la reforma del 154 Cód. Civil en
la STS 578/2014, de 10-7: "La facultad que a los padres
asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso
queda integrada dentro del conjunto de derechos y obli-
gaciones que surgen de la patria potestad y ... tiene como
límite infranqueable la integridad física y moral de éstos";
doctrina seguida en la STS 654/2019, de 08/01/2020, FD
5°, a la que sigue y se remite la STS 448/2020, de 11-2, FD.
3°.2, defendiendo la subsistencia de un moderado y pro-
porcional "derecho de corrección", que "tras la reforma
del art. 154.2 in fine Cód. Civil, sigue existiendo como
necesario para la condición de la función de educar in-
herente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE
y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos
hacia sus padres, previsto en el art. 155 Cód. Civil, única-
mente de este modo, los padres pueden, dentro de unos
límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas
de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de
corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones
de los padres tales como dar un leve cachete o castigar
a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían
integrar tipos penales tales como el maltrato o la deten-
ción ilegal. Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 Cód.
Diego M. Luzón Peña
es conforme a la ley de leyes, a la Constitución,
como vamos a ver:
Los preceptos constitucionales que sirven de
apoyo al indicado derecho consuetudinario de
imponer correctivos paternos físicos mínimos
son los relativos al derecho fundamental a la
educación del menor y a los deberes paternos
de asistencia y educación a los hijos. No solo en
una consagración tan rotunda como en el art.
6°. II de la GG (Ley fundamental o Constitución)
alemana de este tenor: “El cuidado y la educa-
ción de los hijos son el derecho natural de los
padres y el primordial deber de su incumbencia.
Por su ejercicio vela la comunidad estatal”. Sin
duda también en el art. 27.1 CE, que reconoce
como derecho fundamental que “todos tienen
derecho a la educación” (en concordancia con
el art. 39.3: “Los padres deben prestar asistencia
de todo orden a los hijos ... durante su minoría
de edad y...”), y no se refiere solo al derecho pa-
sivo a la educación que tienen los menores a re-
cibirla (21), sino que el derecho a la educación,
igual que el derecho de información (informar
y ser informado), tiene a la vez vertiente pasiva,
de los menores a ser educados, y activa, de los
padres a educar, como además lo prueba el pro-
pio art. 27 en su ap. 3, garantizando “el derecho
que asiste a los padres para que sus hijos reciban
la formación religiosa y moral que esté de acuer-
do con sus propias convicciones”. Y una parte
Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente
a la patria potestad y no depende su existencia del reco-
nocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho
autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia", y
concluye: "[L]os comportamientos violentos que ocasio-
nen lesiones —entendidas en el sentido jurídico-penal
como aquellas que requieren una primera asistencia fa-
cultativa y que constituyan delito— no pueden encontrar
amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto
de las conductas, deberán ser analizadas según las cir-
cunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los
límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá
consecuencias penales ni civiles"; el límite es incluso más
amplio que el aquí propuesto, ya que lo traza en la lesión
que requiera una primera asistencia facultativa.
(21) Más inclinado en ese sentido DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, LH-Mir, 2010, 505: es dudoso en nuestra
regulación constitucional, pero "el art. 27 CE parece más
bien consagrar el derecho pasivo a la educación y no el
de los padres", y el art. 39.2 (sic, es el ap. 3) sólo habla del
deber de asistencia de padres a hijos, pero añade "si bien
tal vez quepa incluir el deber y el derecho de educación
de éstos en él".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 27
Derecho de corrección a menores
del derecho a educar a los hijos desde pequeños
sobre lo que está bien y lo que está mal incluye
sin duda el derecho a corregirlos cuando se por-
tan mal, ya veremos dentro de qué límites.
Parece rechazable por exagerada la posición
de algunas voces han mantenido, especialmen-
te en Alemania, que esa nueva versión del Cód.
Civil —allí el § 1631.2 BGB— es rotundamente
inconstitucional y por tanto nula, de modo que
seguiría plenamente vigente el derecho de co-
rrección derivado del derecho constitucional
de educación al menor; según ellos el nuevo
precepto civil vulnera frontalmente el derecho
paterno de educación consagrado constitucio-
nalmente (22). Y no se puede compartir porque
el derecho paterno de educación como los otros
derechos fundamentales constitucionales pue-
den estar sujetos a límites legales (razonables y
adecuados (23) y que no lo dejen sin contenido)
y, dado que una parte del derecho de educación
del menor lleva consigo el derecho a corregirlo
y sancionarlo, la ley ciertamente debe admitir y
no impedir con carácter general la corrección
necesaria p. ej. con castigos no físicos, pero tam-
bién puede establecer límites lícitos dentro de
los correctivos corporales.
Ahora bien, a mi juicio la más sensata y ade-
cuada resulta la posición que reclama una in-
terpretación de los nuevos preceptos civiles
conforme a la Constitución y a la operatividad
del derecho fundamental/deber constitucional
de la educación paterna del menor (24). Para lo-
  (22) Defienden esa inconstitucionalidad del nue-
vo precepto civil ROELLECKE, NJW 1999, (337 ss.) 338;
NOAK, JR 2002, (402 ss.), 406, 408; HENNES, "Das el-
terliche Züchtigungsrecht", 2010, 143 ss.; MURMANN,
"Grundkurs Strafrecht", 5ª 2019, § 25/153. Si fuera así,
nada habría cambiado en la legislación civil alemana ni
habría que discutir posibles consecuencias en lo penal.
 (23) Así lo señalan ROXIN, JuS 2004, 178 - RDPCr 16
2005, 236; AT I, 4ª 2006, § 17/37; ROXIN/GRECO, AT I,
5ª 2020, § 17/37; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, LH-Mir,
2010, 505 ss.
  (24) Así la defienden —afirmando además de modo
un tanto radical que una regulación de una ley ordina-
ria no puede eliminar el derecho de educación de los
padres garantizado por el art. 6 GG— ROELLECKE, NJW
1999, 337; WESSELS/BEULKE, AT, 34ª 2004, nm. 606, 607
(como ultima ratio); WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT,
50ª 2020, nm. 606 s.; DUTTGE, en DÖLLING/DUTTGE/
KÖNIG/RÖSSNER, Handkommentar. Gesamtes Strafre-
28 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
grar adecuadamente la educación moral y so-
cial del menor desde niño inculcándole no solo
los conceptos de bien y mal, sino también la
idea de responsabilidad cuando se actúa mal y
se comete una infracción, es sin duda impres-
cindible aplicar castigos y sanciones al menor
cuando se comporta mal o muy mal, es decir
correctivos moderados aunque no sean físicos
para enseñarle la responsabilidad por sus actos
malos y corregirle para que no lo repita: luego
el derecho legítimo de corrección es plenamen-
te conforme al derecho/deber constitucional
de educación de los menores y lo desarrolla.
Ahora se trata de ver si ese derecho de correc-
ción abarca también el de un moderado casti-
go físico mínimo al menor; y se suele decir en la
doctrina y jurisprudencia que acude a esta fun-
damentación que para el ejercicio adecuado del
derecho/deber de los padres de educar al me-
nor y de la patria potestad es necesario recurrir
a veces a un correctivo o castigo corporal míni-
mo  (25). Quizás objetivamente no sea necesa-
rio estrictamente recurrir a tal castigo físico para
corregir y educar (así lo entendemos quienes no
compartimos el uso de castigos físicos), pero lo
que sí se puede afirmar es que para la gran ma-
yoría de padres y madres que pese a las crecien-
tes restricciones jurídicas siguen considerando
totalmente legítimo y adecuado imponer algu-
na vez un castigo físico mínimo y no reiterado al
menor que se porta mal y no saben hacerlo de
otra manera, para esa mayoría social sí resulta
necesario, imprescindible recurrir a veces a tal
castigo mínimo para la educación y corrección
del menor. Por ello es perfectamente adecuado
cht (Nomos-Kommentare), 5ª 2022, antes del § 32/23.
En la jurispr. española tb. STS 654/2019, de 08/01/2020,
FD 5°, y siguiéndola STS 448/2020, de 11-2, FD. 3°.2: el
derecho de corrección "tras la reforma del art. 154.2 in
fine Cód. Civil, sigue existiendo como necesario para la
condición de la función de educar inherente a la patria
potestad, contemplada en el art. 39 CE". Yendo aún más
lejos, como ya hemos visto, ROELLECKE, NOAK, HEN-
NES y MURMANN defienden la inconstitucionalidad del
nuevo precepto civil: v. supra n. 22.
 (25) Así en los autores y sents. cits. en n. anterior. Sin
citar el carácter constitucional del derecho de educa-
ción, tb. HERNÁNDEZ PLASENCIA, Cap. 16, en ROMEO/
SOLA/BOLDOVA, DP PG, 2ª 2016, 249, considera necesa-
rio el recurso a la corrección física mínima para la educa-
ción "una patria potestad que no contemplara el recurso
a la mínima fuerza para la educación de los hijos estaría
desvinculada de los fines que persigue".

y conforme al reconocimiento constitucional
del derecho paterno a la educación y su correla-
tivo deber de asistencia a los hijos interpretar la
nueva regulación civil en el sentido de permitir
un derecho de corrección incluyendo el recurso
a veces a un castigo físico mínimo que en todo
caso respete la integridad física y psíquica del
menor conforme al nuevo art. 154 Cód. Civil, es
decir, sin lesiones, y ya veremos que también es
posible interpretando el BGB alemán como pro-
hibitivo solamente de los castigos físicos degra-
dantes o contrarios a la dignidad humana.
b.ii) En alguna legislación foral incluso se ha
dejado expresamente subsistente el “derecho de
corrección”, lo que, siendo legislación civil de te-
rritorios españoles, refuerza aún más la correc-
ción de la posición aquí mantenida para todo el
Derecho español:
Así en el art. 65 d) Cód. de Derecho foral de
Aragón, que permite corregir de forma propor-
cionada, razonable y moderada, sin imponer
sanciones humillantes ni atentar contra sus de-
rechos (26), y en el Derecho civil de Cataluña,
donde su 236.17, 4° Cód. Civil permite que “los
progenitores con finalidad educativa, pueden
corregir a los hijos en potestad de forma pro-
porcionada, razonable y moderada, con pleno
respeto a su dignidad e integridad física y psí-
quica”  (27). En esos casos ya ni siquiera hace
falta acudir primariamente a la adecuación so-
cial y a un derecho consuetudinario secundum
legem, sino que se trata directamente de un de-
recho legal de corrección, al que únicamente
hay que fijar sus límites.
c.ii) En la doc. alemana bastantes opinio-
nes han optado por interpretar restrictivamen-
te el nuevo texto del BGB en el sentido de que
no todos los castigos físicos son medidas de-
gradantes o que atentan a la dignidad, sino que
la prohibición de “otras medidas degradantes”
tras mencionar los castigos físicos implica que
igualmente se prohíben los castigos físicos de-
gradantes y solo si lo son, rechazando por tan-
to la interpretación antes expuesta (supra II.1
a 1) que entiende que todos los castigos físicos
 (26) Lo destaca DÍEZ RIPOLLÉS, PG, 5ª 2020, 334 ss.
 (27) Cfr. su cita como aplicable en la STS 654/2019, de
8-1-2020, FD 4°.
Diego M. Luzón Peña
son degradantes igual que “otras medidas de-
gradantes”, y aplican esa interpretación restric-
tiva del BGB para seguir admitiendo la posible
justificación del castigo físico no degradante por
derecho de corrección (28). Esta interpretación
del nuevo precepto civil alemán es ciertamente
no tan clara como en el caso del Cód. Civil es-
pañol que solo pide que se respete la integridad
física y psíquica, mientras que el BGB menciona
como inadmisibles los castigos corporales físi-
cos sin más y, al añadir al final “y otras medidas
degradantes”, a esta interpretación restrictiva de
los castigos físicos únicamente a los que sean
degradantes, cabe replicarle, como ha hecho
ROXIN, que para el precepto civil todos los cas-
tigos físicos son entwürdigende, degradantes o
vulneratorios de la dignidad, ya que se cuentan
entre otras medidas degradantes (29). No obs-
tante, creo que, aunque sea menos sencilla que
en el Cód. Civil español, es perfectamente po-
sible y plausible una interpretación restrictiva
teleológico-axiológica de la aparentemente ili-
mitada prohibición en el precepto civil de todo
castigo corporal, aparentemente incluido como
degradante entre todas las medidas degradan-
tes: En primer lugar, porque para la concepción
social muy mayoritaria —incluso de quienes se
oponen ideológicamente al castigo físico— un
  (28) Así BEULKE, FS-Hanack, 1999, (539 ss.) 547 ss.;
FS-Schreiber, 2003, (29 ss.) 37 ss., 40, aunque conside-
ra degradantes por regla general los castigos físicos;
ROELLECKE, NJW 1999, 337; WESSELS/BEULKE, AT, 34ª
2004, nm. 387; KÜHL, AT, desde 5ª 2005, 266 ss.; en LAC-
KNER/KÜHL, StGB, desde 25ª 2004 a 29ª 2018, § 223/11;
siguiendo a KÜHL, MARXEN, AT, 2003, 99, y KREY, en
KREY/HEINRICH, BT 1, 12ª/13ª, 2002/2005, nm. 312;
CHR. SCHMIDT, "Grundrechte als verfassungsunmitte-
lbare Strafbefreiungsgründe", 2008, 216; V. BOCK, "Das
elterliche Recht auf körperliche Züchtigung", 2011,
passim; HEINRICH, ZIS 2011, 431 ss., 440 ss.; ENGLÄN-
DER, en MATT/RENZIKOWSKI, StGB, 2013, antes del §
32/36; MITSCH, Jura 2017, 792 ss.; KINDHÄUSER, AT,
8ª 2017, § 20/18; KINDHÄUSER/ZIMMERMANN, AT, 9ª
2019, § 20/18; MURMANN, "Grundkurs Strafrecht", 5ª
2019, § 25/153; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, 50ª
2020, nm. 606.
 (29) ROXIN, JuS 2004, 178 - RDPCr 16 2005, 236 s.; AT
I, 4ª 2006, § 17/39; ROXIN/GRECO, AT I, 5ª 2020, § 17/39.
En el mismo sentido ya desde 2000 PESCHEL-GUT-
ZEIT, HOYER, HILLENKAMP, KELLNER, LILIE, NOAK,
BUSSMANN, JOECKS, KARGL, FISCHER o TRÖNDLE/
FISCHER, cits. por ROXIN, AT I, 4ª 2006, § 17 n. 61 y 63, y
por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, LH-Mir, 2010, 507 nro.
38 ss., quien en esa p. tb. sigue el argumento de ROXIN.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 29
Derecho de corrección a menores
correctivo paterno físico mínimo y no reiterado
al menor infractor, como un cachete, un azote
en el brazo o en el trasero, un coscorrón o una
palmada en la cabeza o una bofetada no fuer-
te, no tiene en absoluto carácter degradante, in-
digno o atentatorio a la dignidad y por eso hay
que partir, no de que la ley civil le atribuye en
todo caso un carácter degradante que no posee,
sino de que en el tenor legal va sobreentendi-
do que se prohíbe el castigo físico que sea de-
gradante, igual que otras medidas degradantes;
en segundo término, porque esa interpretación
permite concordar el precepto del BGB con la
concepción social dominante de que sigue ha-
biendo un derecho paterno a la corrección física
mínima; y en tercer lugar, porque por las razo-
nes expuestas se hace concordar la regulación
civil con el derecho constitucional de educación
paterna de los hijos y sus necesidades mínimas
para la mayoría social.
3) Otras soluciones de impunidad (pero no de
licitud), en especial la de la exclusión solamente
de la tipicidad penal o de la antijuridicidad penal
a.iii) Atipicidad
Tanto en nuestra doctrina y jurisprudencia
como también en la alemana hay bastantes po-
siciones que consideran preferible a la justifi-
cación la atipicidad de las correcciones físicas
mínimas sin lesión: bien en virtud de interpre-
taciones restrictivas del tipo [excluyendo los
correctivos físicos mínimos del tipo penal ne-
gando que sean “maltrato” o “mal trato” físico
o corporal —o en derecho alemán körperliche
misshandlung del § 223 STGB)—  (30), y en el
caso alemán interpretando también. restricti-
vamente que lesiones o “maltratos” típicos se-
rán solo los de castigos físicos degradantes por
entender que solamente esos están prohibidos
en la nueva redacción de su Cód. Civil (31)]; o
bien aplicando a dichas correcciones físicas no
lesivas causas de atipicidad como la adecuación
(30) P. ej. en España HURTADO YELO, AJA 788, 2009, 9;
en Alemania WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, 50ª 2020,
nm. 606.
(31) Así expresamente WESSELS/BEULKE/SATZGER,
AT, 50ª 2020, nm. 606; pero tb. esa interpretación restric-
tiva del tipo de las lesiones se puede derivar de la inter-
pretación restrictiva del nuevo precepto del BGB por los
autores cits. supra en n. 28.
30 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
social, la insignificancia o la tolerancia social,
que según estas posiciones se dará —o alterna-
tiva o cumulativamente, según unas u otras po-
siciones— en los castigos físicos mínimos (32).
Se añade a veces expresamente que, si hay ati-
picidad, ello evita ya tener que plantear una
posible justificación o exclusión de la antijuri-
dicidad (33). El problema de la mayoría de es-
tas posiciones es que no dejan claro si utilizan
la interpretación restrictiva de los tipos de lesio-
nes y maltratos o las aludidas posibles causas de
atipicidad en el sentido de atipicidad ya de en-
trada por falta de toda relevancia jurídica y de
cualquier indicio de ilicitud o por el contrario en
el sentido de exclusión meramente de la tipici-
dad penal por falta de suficiente gravedad pero
que deja subsistente un hecho ilícito, antijurídi-
co extrapenal, pese a que sí que es preciso hacer
esa distinción (34).
b.iii) Causas de exclusión solamente de la tipi-
cidad penal o el ilícito penal
Otras posibles soluciones de este supuesto re-
curren, con mayor precisión que las soluciones
anteriores, a interpretar que ese castigo físico
mínimo es ilícito, antijurídico por contravenir
la prohibición de la nueva ley civil, pero que ca-
 (32) Cfr. la detallada exposición con citas de doc. y tb.
jurispr. (hasta 2010) defendiendo aplicar esas causas de
atipicidad en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, LH-Mir, 2010,
517-521. Con posterioridad, p. ej. en la doc. alemana
KINDHÄUSER, AT, 8ª 2017, § 20/19; o en la española MU-
ÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 8ª 2010, 340; 10ª 2019,
322; MORILLAS, Sistema DP, PG, 2ª 2018, n. 1284 p. 588
y citando en esa n. p. 587 cita en esa línea de atipicidad
por insignificancia, adecuación social o escasa relevancia
a la SAP Cádiz secc. 7ª 109/2013; DÍEZ RIPOLLÉS, DP PG,
5ª 2020, 335; en todos ellos indicando indistintamente la
adecuación social y la insignificancia de los castigos físi-
cos más leves, y vinculándolas a una interpretación res-
trictiva del tipo de lesiones.
 (33) P. ej. DÍEZ RIPOLLÉS, DP PG, 5ª 2020, 335.
 (34) Así también. las critica con razón DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, LH-Mir, 2010, 521, 523 ss. Como es sabido,
he mantenido esa posición de distinguir entre esos dos
tipos de causas de exclusión de la tipicidad desde LUZÓN
PEÑA, "Causas de atipicidad y causas de justificación",
en LUZÓN PEÑA/MIR PUIG (coords.), Causas de justifi-
cación y de atipicidad en DP, Pamplona, Aranzadi, 1995,
21 ss.; después en EJB, Civitas, 1995, 983 ss.; en LUZÓN
PEÑA (dir.), EPB, Granada, Comares, 2002, 237 ss.; Curso
PG I, 1996, 558 ss.; más desarrollado en Lecc PG, 2ª/3ª
2012/2016, 20/1 ss., 22/1 ss.

rece de relevancia penal: o bien con la catego-
ría de H. L. Günther de las causas de exclusión
de la antijuridicidad penal (o del ilícito penal,
del injusto penal) considerando que, aun civil-
mente no admitidos, los correctivos paternos
físicos mínimos no constituyen injusto penal
por falta de merecimiento de pena, pues sería
inoportuna la intromisión del Derecho penal
en este campo familiar (35); o bien como Díaz
y García Conlledo, para explicar la impunidad
de estos castigos físicos mínimos y no excesivos
tras la reforma legal del Cód. Civil, recurriendo
a las causas de exclusión solamente de la tipici-
dad penal, fundamentalmente el principio de
insignificancia, la tolerancia social o incluso la
adecuación social pero no jurídica (36).
La solución de Díaz y García Conlledo o la
materialmente coincidente de Günther (aunque
con denominación menos adecuada) es clara-
mente preferible, porque al menos no considera
delictivo el castigo físico mínimo, a las numero-
sas interpretaciones tras la reforma que consi-
deran que el castigo físico aunque sea mínimo
es siempre penalmente antijurídico, posición
que es claramente insatisfactoria, al considerar
delictivos hechos que se producen cotidiana-
mente de modo normal y son considerados muy
mayoritariamente socialmente adecuados. No
obstante, esta solución intermedia no es plena-
mente satisfactoria porque sigue considerando
(35) GÜNTHER, "Strafrechtswidrigkeit und Strafun-
rechtsausschluß", 1983, 353 ss. (ya antes de la reforma del
BGB); FS-H. Lange, 1992, 877 ss.; SK, 6ª 1998, antes del
§ 32/63. Le siguen REICHERT-HAMMER, JZ 1988, 618
ss.; HORN, SK, 6ª/7ª 1997/2001, § 223/13; ENGLÄNDER,
en MATT/RENZIKOWSKI, StGB, 2013, antes del § 32/36.
Alabándolo en cuanto al fondo, pero rechazando esa so-
lución por entender, aquí y en general, que esa categoría
de causas de exclusión del ilícito penal o de lo injusto
penal carece de base legal y vulnera el mandato de pre-
cisión y determinación de la pena, ROXIN, AT I, 4ª 2006,
§ 17/41; ROXIN/GRECO, AT I, 5ª 2020, § 17/41.
(36) Cfr. la excelente y detallada exposición de DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, LH-Mir, 2010, (475 ss.), 523 ss. LL
26 2010, (101 ss.) 125 ss.; tb. más reducido pero actuali-
zado en LH-Schünemann, Lima, 2014, (207 ss.), 217 ss.;
FS-Schünemann, 2014, (325 ss.), 334 ss., siguiendo la ca-
tegoría desarrollada por mí de causas de exclusión (sólo)
de la tipicidad penal: v. supra n. 34 citas de mis obras so-
bre ello, en las que explico las diferencias de fondo con
la categoría de causas de exclusión de lo injusto penal de
GÜNTHER y por qué es preferible la terminología usada
por mí.
Diego M. Luzón Peña
antijurídico como ilícito extrapenal tal castigo
pese a que cabe considerar, como he expuesto,
que al no afectar a la integridad física no encaja
en la prohibición legal y que se puede conside-
rar jurídico por ampararse en un derecho con-
suetudinario conforme a la propia ley civil y a la
Constitución.
Al considerarlo un hecho extrapenalmente
antijurídico, en primer lugar tiene en principio
la consecuencia, a mi juicio totalmente indesea-
ble e inadecuada, de que generaría, no respon-
sabilidad penal, pero sí responsabilidad civil ex
illicito  (37), es decir que los padres tendrían
que indemnizar por daños y perjuicios mo-
rales a sus hijos cada vez que les apliquen un
castigo mínimo así, cuando realmente tal co-
rrección no solo no causa un perjuicio moral,
sino al contrario produce un beneficio moral
para la educación del menor; la única mane-
ra de evitar esta consecuencia indeseable (que
Günther o Díaz no plantean) sería considerar
el castigo como un ilícito extrapenal sin perjui-
cio y por ello sin concreta responsabilidad jurí-
dica extrapenal (ni civil ni administrativa, pues
tampoco está legalmente previsto como infrac-
ción administrativa).
Pero además, en segundo lugar, esta solución
autoriza a una reacción o en legítima defensa o
al menos en estado de necesidad defensivo contra
la actuación de los padres imponiendo un casti-
go físico mínimo y proporcionado al menor que
se comporta mal o muy mal: Para la muy amplia
posición doctrinal que se conforma como pre-
supuesto de la legítima defensa con cualquier
agresión antijurídica aunque no lo sea penal-
mente, aunque no sea penalmente típica (en
Derecho español posición amplia pese a que la
regulación legal del art. 20, 4° Cód. Penal permi-
te interpretar restrictivamente que la agresión
ha de ser además penalmente típica y posición
absolutamente dominante en la mayoría de le-
gislaciones de otros países que no contienen
restricciones a la agresión ilegítima), cualquier
tercero y el propio menor podrán reaccionar en
legítima defensa con un daño claramente supe-
rior si es necesario contra el padre o la madre
que aplique un adecuado correctivo físico míni-
mo al menor. E incluso en Derecho español para
 (37) Cfr. sobre esta crítica ya LUZÓN PEÑA, Lecc PG,
2ª/3ª 2012/2016, 25/56.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 31
Derecho de corrección a menores
la posición que comparto de que, en vista de las
fuertes restricciones legales a la agresión ilegíti-
ma y a la morada, toda agresión ilegítima ha de
ser no solo antijurídica, sino además penalmen-
te típica (38), ciertamente no será agresión ile-
gítima en sentido legal una corrección paterna
física mínima si conforme a la solución de Díaz
o Günther no es penalmente, sino solo extrape-
nalmente antijurídica y por eso no cabrá legíti-
ma defensa frente a ella; pero como tal castigo
sí constituiría un mal en sentido jurídico, sí ca-
bría contra él una reacción lesiva de terceros o
del menor justificada por estado de necesidad
defensivo, que permite causar un mal superior
a la fuente de peligro con tal de que no sea des-
proporcionadamente mayor (39). Esta segunda
consecuencia de esta solución es aún más insa-
tisfactoria que la primera, al permitir que se
produjera aún más violencia con la intromisión
lesiva y más grave injustificadamente lícita de
terceros en el ámbito de una relación familiar,
pero además frente a conductas de mínima en-
tidad que no solo hay poderosas razones para
seguir considerándolas permitidas, sino que se
dan de modo totalmente cotidiano y socialmen-
te adecuado en la mayoría de las familias.
c.iii) Propuesta de Roxin de lege ferenda
En vista de la indeseable criminalización del
ámbito familiar que se produce con la interpre-
tación, que comparte, de que todos los castigos
físicos aun mínimos son penalmente típicos e
ilícitos, Roxin ha propuesto introducir de lege fe-
renda una causa personal de exclusión de la pu-
nibilidad por ratones de política familiar para el
padre o la madre que imponga un castigo cor-
 (38) Cfr. en este sentido y con más citas mi posición
desde LUZÓN PEÑA, "Aspectos esenciales de la legítima
defensa", 1978, 512 ss., 2ª 2002, 476 ss.; después en "Legí-
tima defensa y estado de necesidad defensivo", ComLP,
V, 1985, 240, 269 s. (tb. en mis Estudios Penales, 1991,
129 ss.); EJB, Civitas, 1995, 3958; en LUZÓN PEÑA (dir.),
EPB, 2002, 878; Curso PG I, 1996, 594 ss.; Lecc PG, 2ª/3ª
2012/2016, 23/28 ss.
 (39) Así lo he sostenido desde LUZÓN PEÑA, "Legíti-
ma defensa y estado de necesidad defensivo", ComLP, V,
1985, 239 ss. (tb. en mis "Estudios Penales", 1991, 129, 157
ss.); EJB, Civitas, 1995, 2916, 3958; en LUZÓN PEÑA (dir.),
EPB, 2002, 678 ss., 878; Curso PG I, 1996, 595, 633; Lecc
PG, 2ª/3ª 2012/2016, 23/30, 50 ss.
32 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
poral mínimo al menor (40). No obstante, esta
solución es aún más insatisfactoria que la an-
terior expuesta en b.iii): no solo le son aplica-
bles las mismas objeciones conceptuales y de
consecuencias, sino que sus consecuencias son
aún peores: las correcciones que vemos deben
ser consideradas lícitas y socialmente adecua-
das seguirían siendo penalmente típicas y la
impunidad personal solo beneficiaría al padre
o la madre que las apliquen, pero injustificada
e indeseablemente seguirían siendo típicas y
punibles las conductas de participación de ter-
ceros  (41) que induzcan o apoyen, sobre todo
moralmente a los padres —defecto que al me-
nos no aqueja a las posiciones que excluyen la
tipicidad penal o el ilícito penal—.
b) Castigos no físicos
Fuera del castigo físico, en todos los demás
campos de los castigos no físicos sigue habien-
do derecho legal de corrección, basado en el de-
recho/deber de educación paterna o tutelar del
Cód. Civil: arts. 154 y 268 s. (pero también de-
rivado del derecho fundamental a la educación
y del papel y responsabilidad esencial que en
el art. 27 CE se reconoce a los padres en cuan-
to a la educación de sus hijos) y también en el
art. 155 Cód. Civil que, ahora como antes, esta-
blece: “Los hijos deben:/1°. Obedecer a sus pa-
dres mientras permanezcan bajo su potestad, y
respetarles siempre”; es decir, un derecho con
base legal pero evidentemente también consue-
tudinaria (de modo clarísimo y unánimemente
aceptado). Ello justifica la imposición de casti-
gos no físicos, igualmente necesarios, propor-
cionados a la entidad de la falta y moderados y
por supuesto respetando siempre la dignidad
e integridad moral y psíquica del menor, de tal
manera que sea patente la finalidad educativa y
correctora y no movida por venganza, ira o pér-
dida control, consistentes en la prohibición de
salir de casa o de su habitación, las amenazas,
la reprensión o descalificación, la prohibición
de ciertas actividades, distracciones o golosinas,
etc., que son las que justificarán (dando nueva-
mente lugar a adecuación social si se mueven
 (40) ROXIN, JuS 2004, 180. RDPCr 16 2005, 241 s.; AT I,
4ª 2006, § 17/50 s.; ROXIN/GRECO, AT I, 5ª 2020, § 17/50
ss.
 (41) Por esta razón tb. la crítica DÍAZ Y GARCÍA CON-
LLEDO, LH-Mir, 2010, 523.

dentro de la moderación) comportamientos
paternos que de otro modo podrían encajar en
las detenciones ilegales o en los delitos [o faltas,
antes de la derogación de estas] de coacciones,
amenazas o injurias.
No se puede olvidar esto: que el derecho de
corrección paterno incluye otros muchos re-
cursos distintos del castigo físico, porque si se
quisiera tomar literalmente la supresión de las
palabras legales “podrán también corregir razo-
nable y moderadamente a los hijos” como pro-
hibición de toda corrección paterna, se llegaría
al absurdo de no permitir ningún tipo de casti-
go, incluso la privación o restricción temporal
de premios o de muestra de cariño, y se imposi-
bilitaría totalmente el derecho-deber de educa-
ción de los hijos menores (42).
II.2. Adecuación y necesidad de la intensidad
de la corrección; exceso
El ejercicio del derecho de corrección al me-
nor, para ser ejercicio “legítimo” y por tanto
  (42) En este sentido ya en LUZÓN PEÑA, Lecc PG,
2ª/3ª 2012/2016, 25/57 s. Asimismo STS 654/2019, de
08/01/2020, FD 5°, seguida por STS 448/2020, de 11-2,
FD. 3°.2.
Diego M. Luzón Peña
causa de justificación completa, ha de ser, en
cualquiera de los castigos impuestos, adecua-
do, proporcionado a la entidad de la infracción
y comedido, un “corregir moderadamente”
como acertadamente lo formulaba la anterior
redacción de los arts. 154 y 268 Cód. Civil y se
deriva del principio constitucional de propor-
cionalidad (emanación de los valores de justi-
cia e igualdad, art. 1° CE). Y en segundo lugar,
para ser ejercicio legítimo, en virtud del princi-
pio de necesidad, también de base constitucio-
nal (emanación directa del valor libertad del art.
1° CE), la aplicación de la sanción ha de ser es-
trictamente necesaria para la finalidad educati-
va y correctora del menor o pupilo, y no lo será
cuando se imponga directamente una sanción
de cierta dureza sin haber probado antes la efi-
cacia de advertencias o de sanciones más leves.
En caso de una corrección inadecuada, inmode-
rada o innecesaria faltará este requisito inesen-
cial de la causa de justificación/atipicidad y
habrá un exceso intensivo, o sea, una eximente
incompleta de ejercicio (no plenamente legíti-
mo) del derecho de corrección, con su atenua-
ción de la responsabilidad penal (arts. 21, 1ª y
68 Cód. Penal (43).
 (43) Todo ello lo he anticipado ya en LUZÓN PEÑA,
Lecc. PG, 2ª/3ª 2012/2016, 25/59-61.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 33
El principio de presunción de
inocencia como regla de juicio:
sus implicancias de método
Alejandra Mateos (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Principio de inocencia como regla de
juicio.— III. El principio in dubio pro reo y su vinculación con el prin-
cipio de presunción de inocencia.— IV. Aplicación del principio de
inocencia como regla de juicio en la jurisprudencia de la provincia
de Córdoba, Argentina.— V. A modo de conclusión.— VI. Bibliogra-
fía.— VII. Jurisprudencia.

I. Introducción libertad. Así lo define Ferrajoli (1), especificando

El presente trabajo tiene por objeto analizar el
principio de presunción de inocencia dentro del
sistema penal garantista, y considerarlo como
regla de juicio con sus implicancias de método.
Luego, se examinará su vinculación con la regla
del in dubio pro reo y su aplicación en la jurispru-
dencia de la provincia de Córdoba, Argentina. Fi-
nalmente, se emitirán algunas conclusiones.
II. Principio de inocencia como regla de juicio
En el marco del estado de derecho, el garantis-
mo penal da cuenta de un modelo normativo de
estricta legalidad, que se caracteriza por ser un
sistema cognoscitivo o de poder mínimo. Esto
significa que deben tutelarse al máximo las liber-
tades de los ciudadanos respecto del poder puni-
tivo del estado, y además enmarcarse dentro de
los ideales de racionalidad y de certeza. En otras
palabras, es una técnica de tutela que tiene como
finalidad minimizar la violencia y maximizar la
(*) Abogada egresada de la Universidad Nacional de
Córdoba. Maestranda en Razonamiento Probatorio de la
Universidad de Girona, España. Diplomada en Derecho
Penal de la Universidad Blas Pascal. Diplomada en "Géne-
ro y derecho en el ámbito judicial. Perspectivas teóricas y
prácticas. Segunda edición" Coorganizado por la Oficina
de la Mujer del Poder Judicial de la Provincia de Córdo-
ba y el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y
Técnicas (CONICET). Prosecretaria Letrada de Fiscalía de
Cámara Criminal y Correccional de Primera Nominación
de la Ciudad de Córdoba.
que dentro del plano jurídico constituye un sis-
tema de vínculos impuestos a la potestad puni-
tiva del estado en garantía de los derechos de los
ciudadanos. Entonces, un sistema penal garan-
tista será aquel que se ajusta normativamente al
modelo descripto y lo satisface efectivamente.
Esas garantías deben ser judiciales, lo que im-
plica que sean efectivamente aplicadas en la
realidad mediante la intervención de un órgano
judicial independiente e imparcial. No puedo
omitir señalar que autores de la teoría racional
de la prueba han criticado esta teoría garantista
por su incompletitud al no abordar el problema
de cómo determinar los umbrales de suficiencia
probatoria para cada tipo y fase de proceso.
Dentro del estado de derecho argentino, la
Constitución Nacional de 1994 incorporó los
principales tratados de derechos humanos a su
mismo nivel. Dentro de este marco rige el prin-
cipio de presunción de inocencia como una
garantía reconocida por el Sistema Constitucio-
nal, también llamado “bloque de legalidad”. De
acuerdo al sistema vigente, los derechos funda-
mentales deben interpretarse de acuerdo con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y
el resto de los Tratados internacionales que go-
zan con jerarquía constitucional según el art. 75
inc. de la CN, en los que la presunción de ino-
(1) FERRAJOLI, L., "Derecho y Razón. Teoría del Ga-
rantismo Penal", Ed. Trotta, 1995, p. 851.

34 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina


cencia, tal como anticipara previamente, ha
sido objeto de reconocimiento. Concretamente,
el mencionado principio, reconoce un estado
jurídico de no culpabilidad respecto del deli-
to que se le atribuye a una persona perseguida
penalmente, estando expresamente establecido
en el art. 18 de la CN al disponer que ningún ha-
bitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo. Así se estableció que toda persona debe
ser considerada y tratada como inocente de los
delitos que se le reprochan, hasta que en un jui-
cio respetuoso del debido proceso se demuestre
lo contrario mediante una sentencia firme.
Completa el bloque de legalidad, el art. 11 de la
Declaración Universal de Derecho Humanos que
consagra el principio de inocencia o derecho de
presunción de inocencia enunciándolo de la si-
guiente manera: “Toda persona acusada de de-
lito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme
a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa”. Por su parte, la Convención Americana
de Derechos Humanos, en el art. 8.2 lo formuló
así: “[T]oda persona inculpada de delito tiene de-
recho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad”.
A nivel local, dentro de la provincia de Córdoba,
Argentina, el principio bajo estudio se encuentra
también consagrado en los arts. 40 y 41 de la cons-
titución de Córdoba, especificando que “[e]n caso
de duda sobre cuestiones de hecho, debe estarse a
lo más favorable al imputado”. Además, también es
consagrado por el art. 1° del Cód. Proc. Penal de esta
provincia, al enumerar las garantías constituciona-
les que rigen el proceso.
En relación al derecho de presunción de ino-
cencia, Ibáñez (2) ha considerado que este tiene
una triple perspectiva: como principio normativo
estructural y ordenador del proceso, regla de tra-
tamiento del imputado y regla de juicio. En su pri-
mera perspectiva, debe ser entendido como parte
del derecho de fondo, estrechamente vinculada
con el estado de derecho que solo se enerva con
la obtención prueba de cargo lícita y regularmente
adquirida. Se trata de la prerrogativa constitucio-
 (2) IBÁÑEZ, P., "En materia de Prueba: sobre algunos
cuestionables tópicos jurisprudenciales", Revista Quaes-
tio Facti, vol. 1, Madrid, 2020, ps. 76-77.
Alejandra Mateos
nal, cardinal del Derecho Penal, materializada en
el estatus que goza la persona sindicada como au-
tora de un delito, de no ser considerada como tal
hasta que no se dicte una sentencia en su contra.
Por su parte, la presunción de inocencia como re-
gla de tratamiento importa que el imputado no vea
menoscabados sus derechos durante el proceso.
Por supuesto que en este sentido no puede omitir-
se considerar que su situación —aunque partien-
do de la existencia del citado principio— implica
en la práctica tener que actuar y defenderse de una
imputación. Sin embargo, debe ser tratado como
inocente ya que es la parte acusadora la que tiene
a su cargo la demostración de la culpabilidad del
imputado, y no este la de su inocencia. Finalmen-
te, como regla de juicio, el principio de inocencia
importa partir desde la neutralidad para entender
respecto al juzgamiento de una persona.
Si de clasificaciones en torno al principio bajo
análisis hablamos, Fernández López (3) enrola-
da en la teoría racionalista de la prueba, propone
que este presenta las siguientes manifestacio-
nes: principio informador y derecho subjetivo
del imputado. Dentro de este último enuncia
tres funciones: regla de tratamiento, regla proba-
toria y regla de juicio. Se impone en este punto
aclarar que todas estas manifestaciones actúan
conectadas entre sí, y no de manera autónoma.
Brevemente puedo decir que, como principio
informador no es otra cosa que materialización
de las garantías que tutelan la inocencia, y actúa
como directriz dentro del proceso penal. De otro
costado, y dentro de las consideraciones como
derecho subjetivo, al ser analizado como regla de
tratamiento, el principio bajo análisis determina
el trato que debe recibir el imputado durante el
proceso. Como regla probatoria tiene repercusio-
nes en el ámbito de la prueba exigiendo requisi-
tos mínimos para que los elementos probatorios
legalmente incorporados sirvan para condenar.
Ahora bien, la presunción de inocencia den-
tro del proceso penal, si la consideramos como
una regla de juicio, actúa como un criterio de-
cisorio en los casos de incertidumbre acerca de
la quaestio facti. Al respecto Ibáñez (4) recien-
 (3) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., "Prueba y presunción de
inocencia", Ed. Iustel, 2005, p. 118.
 (4) IBÁÑEZ, P., "Justicia Penal. De principios y prác-
ticas", Ed. Editores Descabezados Eloas & Menoslobos,
2020, p. 66.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 35
El principio de presunción de inocencia como regla de juicio: sus implicancias de método
temente sostuvo: “En su dimensión de regla de
juicio la presunción de inocencia implica que
nada puede llegar al proceso como sabido, es
decir, como probado. Exige que todo señala-
miento de una persona como posible autor de
un delito carezca de otro valor que el de mera
hipótesis cuya veracidad habrá de acreditarse
mediante pruebas dentro de aquel”.
Cabe aquí realizar el siguiente interrogante
¿qué implicancias de método tiene el principio
de inocencia como regla de juicio? En una pri-
mera aproximación puede decirse que implica la
asunción de un paradigma de método ajustado
a la inducción probatoria. Ello significa que no
podrá declararse culpable de un delito a una per-
sona, si no se ha probado previamente su culpa-
bilidad en el marco de una sentencia firme, luego
de haberse llevado a cabo un proceso regular y
legal. Concretamente, actúa como imposición
al juez quien, desde la imparcialidad que carac-
teriza su rol dentro del proceso, debe analizar la
hipótesis acusatoria, la cual solo es plausible de
concluir en condena siempre y cuando se prue-
be fundadamente la imputación en sus extremos
objetivos y subjetivos. Por el contrario, en aque-
llos casos en los que la acusación no encuentre
sustento en los elementos de prueba ventilados
durante la sustanciación del juicio, se concre-
ta el mandato constitucional de inocencia. En
palabras de Ibáñez  (5): “Cuando se parte de la
presunción de inocencia como presupuesto, el
fracaso probatorio de la hipótesis de la acusación
—sea cual fuere la causa— solo puede confirmar
el estatus de inocencia preexistente”.
La garantía aquí analizada, entiendo, se vin-
cula estrechamente con la imparcialidad. Ello
así porque al juzgador se le exige neutralidad
para conocer el hecho objeto del juicio, que co-
nozca a través del contenido de las actuacio-
nes, avanzando en el conocimiento a través de
ellas, lo cual podría traducirse en una ausencia
de perjuicios. El convencimiento del juzgador
debe ser racional y la conclusión exige corres-
pondencia con la realidad de los hechos enjui-
ciados, motivo por el cual la conclusión no solo
debe derivar racionalmente de la prueba sino
que además ser verdadera.
 (5) IBÁÑEZ, P., "Sobre prueba y proceso penal", Revis-
ta Discusiones III: Prueba, conocimiento y verdad, Uni-
versidad Nacional del Sur, 2016, p. 56.
36 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
Específicamente, esta regla de juicio actúa en
los casos de insuficiencia probatoria —tanto de
cargo como de descargo— y tiene una dimensión
práctica en la toma de decisión por parte del juz-
gador. En casos de duda razonable respecto a la
existencia del hecho y la participación de la per-
sona imputada en este, se torna aplicable la men-
cionada regla y conlleva a mantener el estado de
inocencia que acompaña al imputado durante
todo el proceso, impidiendo que sea condenado.
Respecto al momento procesal en el que debe
aplicarse, tiene lugar luego de la valoración de
los elementos de prueba que fueron aportados
y diligenciados en el juicio. Ese razonamiento
probatorio es el llevado a cabo por el juzgador
a los fines de emitir su veredicto. Resulta ilustra-
dor recordar la propuesta de Ferrajoli (6): “[S]i la
acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y
pruebas y la defensa tiene el derecho de contra-
decir con contra hipótesis y contrapruebas, el
juez, cuyos hábitos profesionales son la impar-
cialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar to-
das las hipótesis, aceptando la acusatoria solo si
está probada y no aceptándola, conforme al cri-
terio pragmático del favor rei, no solo si resulta
desmentida sino también si no son desmentidas
todas las hipótesis en competencia con ella”. En-
tonces, la regla de juicio conforma una pauta de
clausura sobre la decisión fáctica (7).
En cuanto a la operatividad de esta regla de
juicio, Ferrer Beltrán  (8) ha enunciado que “no
hay forma de hacer operativo el derecho a la pre-
sunción de inocencia como regla de juicio si está
indeterminado cuándo el acervo probatorio atri-
buye corroboración suficiente a la hipótesis acu-
satoria para poder derrotar la presunción”. Para el
citado autor, se impone la necesidad de formu-
lar estándares de prueba y trabajar en la mejo-
ra de la legislación y la jurisprudencia para una
correcta aplicación del derecho a la presunción
de inocencia en su dimensión de regla de juicio.
Esos estándares revisten importancia para Fe-
rrer Beltrán ya que definen el umbral de suficien-
 (6) FERRAJOLI, L., "Derecho y Razón. Teoría del Ga-
rantismo Penal", Ed. Trotta, 1995, p. 150.
 (7) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., "Prueba y presunción de
inocencia", Ed. Iustel, 2005, p. 188.
 (8) FERRER BELTRÁN, J., "Manual de Razonamiento
Probatorio", Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación
de México, Escuela Federal de Formación Judicial, 2022.

cia que deben satisfacer las pruebas para tener
por probado un hecho. Además, se vincula con
las reglas de la carga de la prueba que también
actúan como reglas de juicio y permiten la dis-
tribución del riesgo de error, debido a la propia
incertidumbre que caracteriza la determinación
judicial de los hechos. El mayor o menor grado de
exigencia impuesto por los estándares de prue-
ba como así también la parte que tiene la carga
de probar, justifican la certeza de la resolución, y
determinan al juez en oportunidad de tomar una
decisión cuando existe insuficiencia probatoria.
III. El principio in dubio pro reo y su vincu-
lación con el principio de presunción de ino-
cencia
Mucho se ha dicho en la doctrina y la jurispru-
dencia respecto a la vinculación o autonomía
entre el principio de presunción de inocencia
y el principio in dubio pro reo. Entiendo que el
principio in dubio pro reo es una de las manifes-
taciones de la presunción de inocencia. Resul-
ta relevante aquí traer a colación nuevamente
a Ibáñez  (9) quien afirmó: “[N]o cabe estable-
cer una suerte de diferencia ontológica entre la
presunción de inocencia y el principio in dubio
pro reo, por razón de su modo de incidir en el
fenómeno probatorio. Antes, al contrario, el se-
gundo carece de autonomía conceptual respec-
to del primero, desde el momento en que todo
lo que no es acreditada culpabilidad queda ne-
cesariamente comprendido en el ámbito de la
inocencia, cuya afirmación definitiva después
de un juicio debe ser incondicionada”.
En el mismo sentido lo propone Fernández Ló-
pez, quien concluye que la presunción de inocen-
cia e in dubio pro reo son expresiones distintas
que tienen por objeto resolver la situación de
duda sobre las cuestiones fácticas (10). De este
modo, la existencia de duda a acerca de la exis-
tencia del hecho o bien la participación punible
del imputado en este, conduce necesariamente a
la absolución. La duda debe ser entendida como
el estado de convencimiento ubicado en el pun-
to medio entre la certeza positiva y la negativa, al
momento de examinar el resultado probatorio.
  (9) IBÁÑEZ, P., "Sobre prueba y proceso penal", ob.
cit., p. 57.
  (10) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., "Prueba y presunción
de inocencia", ob. cit., p. 191.
Alejandra Mateos
La presencia de la misma torna inevitablemente
aplicable el principio in dubio pro reo.
IV. Aplicación del principio de inocencia
como regla de juicio en la jurisprudencia de
la provincia de Córdoba, Argentina
El Tribunal Superior de Justicia de la provincia
de Córdoba, ha reconocido jurisprudencialmen-
te el principio de presunción de inocencia como
regla de juicio. Así se ha expedido al enunciar:
“Así como no es indispensable para la sentencia
condenatoria la certeza que conduzca a la admi-
sión íntegra de la existencia del relato de acusa-
ción —como fue formulado en la requisitoria o
en su ampliación o modificación durante el de-
bate—, no cualquier incertidumbre y por tanto
no toda duda sobre las circunstancias en aquella
descriptas conduce a la absolución. Tanto la cer-
teza como la duda deben recaer en las cuestiones
esenciales o nucleares. La duda como conse-
cuencia del principio de inocencia que conduce
a la absolución tiene que ser razonable” (11).
Posteriormente, el mencionado tribunal pun-
tualizó: “La responsabilidad de las personas ante
el derecho penal nunca puede tener el carácter
de una responsabilidad objetiva ni tampoco es
posible presumirla porque, a contrario, los im-
putados gozan del estado de inocencia y se en-
cuentran dispensados de probar que lo son, por
lo que corresponde al Estado a través del Minis-
terio Público o al acusador privado probar lo con-
trario” (12). Se advierte entonces, que durante la
sustanciación del proceso, la persona imputada
tiene reconocido un estado jurídico de inocen-
cia, que solo podrá ser destruido por la prueba de
cargo aportada por el órgano acusador. Ello su-
pone que, en caso de que la prueba no sea sufi-
ciente, la única alternativa posible será mantener
el ya existente estado jurídico y garantía de la per-
sona llevada a proceso: la inocencia.
También debe recordarse que, respecto a la pro-
yección del principio de inocencia, el Tribunal Su-
perior de Justicia puntualizó: “[C]orresponde al
 (11) TSJ, Sala Penal, Sent. N° 107, "García, Carlos Hugo
p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. - re-
curso de casación", 06/06/2007, (Dres. Cafure, Tarditti y
Blanc G. de Arabel).
  (12) TSJ, Sala Penal, Sent. N° 341, "Carboni, Franco
Darío y otro p.ss.aa. homicidio culposo - recurso de casa-
ción", 10/08/2018, (López Peña, Tarditti y Cáseres).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 37
El principio de presunción de inocencia como regla de juicio: sus implicancias de método
acusador demostrar a través de las pruebas legal-
mente incorporadas, la verificación de los extre-
mos objetivo, subjetivo y normativos del tipo” (13).
V. A modo de conclusión
Llegado este punto, solo resta emitir algunas
conclusiones en torno a la presunción de ino-
cencia como regla de juicio. Esta regla práctica
no solo ha sido reconocida normativamente en
la Constitución Nacional Argentina, en los Tra-
tados internaciones que forman parte de ella,
y en el corpus iuris de la provincia de Córdoba,
sino también ha sido delineada de manera con-
creta en la jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia, al referirse al principio de presun-
ción de inocencia con la específica implicancia
práctica aquí desarrollada.
La finalidad última del instituto no es otra que
equilibrar los intereses contrapuestos del proce-
so: la acusación puesta en cabeza del Ministerio
Público Fiscal y la defensa del imputado. El prin-
cipio de presunción de inocencia como regla de
juicio constituye una pauta operativa que limita
al juzgador al momento de emitir un veredicto,
como consecuencia del examen del resultado
probatorio. Es decir, se torna aplicable en la ins-
tancia procesal de la deliberación, oportunidad
en la que al valorar racionalmente el conjunto
probatorio legalmente incorporado al proceso
debe tomar una decisión. En este sentido debe
considerarse que el principio aquí analizado se
vincula con la imparcialidad del juzgador.
De otro costado, entiendo que la garantía de la
presunción de inocencia incluye el principio del
in dubio pro reo, ya que este último es una de sus
manifestaciones. Ambas son expresiones distintas
que, en los casos de duda respecto a las cuestiones
fácticas, tienen por finalidad resolverla a favor de la
persona sindicada como autor en el proceso penal.
Finalmente, considero que la legislación y la
jurisprudencia deberían formular estándares de
prueba para una apropiada aplicación del derecho
a la presunción de inocencia en su dimensión de
regla de juicio. Sin embargo, el modo y alcance de
estos estándares en el proceso penal cordobés ac-
tualmente están siendo objeto de debate, y por lo
tanto son una invitación a reflexionar al respecto.
 (13) TSJ, Sala Penal, Sent. 104, "Moyano Víctor Manuel
p.s.a. robo calificado - recurso de casación", 12/12/2002,
(Tarditti, Rubio y Cafure).
38 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
VI. Bibliografía
CAFFERATA NORES, José I. y TARDITTI, Aída,
“Código procesal penal de la provincia de Córdoba.
Comentado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, t. 1.
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes, “Prueba y
presunción de inocencia”, Ed. Iustel, 2005.
FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría
del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, 1995.
FERRER BELTRÁN, Jordi, “Una concepción
minimalista y garantista de la presunción de
inocencia”, Contribuciones a la filosofía del dere-
cho. Imperia en Barcelona 2010. Editores Martí y
Moreso, Editorial Marcial Pons, 2012.
FERRER BELTRÁN, Jordi, “Manual de Razo-
namiento Probatorio”, Ed. Suprema Corte de
Justicia de la Nación de México. Escuela Federal
de Formación Judicial, México, 2022.
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “Sobre prueba y
proceso penal”, Revista Discusiones III: Prueba,
conocimiento y verdad, Universidad Nacional
del Sur, 2016.
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “En materia de Prueba:
sobre algunos cuestionables tópicos jurispruden-
ciales”, Revista Quaestio Facti, vol. 1, Madrid, 2020.
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “Justicia Penal. De
principios y prácticas”, Ed. Editores Descabeza-
dos Eloas & Menoslobos, 2020.
VII. Jurisprudencia
TSJ, Sala Penal, Sent. N° 107, “García, Car-
los Hugo p.s.a. abuso sexual con acceso carnal
agravado, etc. - recurso de casación”, 06/06/2007
(Dres. Cafure, Tarditti y Blanc G. de Arabel).
TSJ, Sala Penal, Sent. N° 341, “Carboni, Franco
Darío y otro p.ss.aa. homicidio culposo - recur-
so de casación”, 10/08/2018, (Dres. López Peña,
Tarditti y Cáseres).
TSJ, Sala Penal, Sent. N° 66, “Chandler, Javier Ho-
racio y otro p.s.a. de robo calificado - recurso de ca-
sación”, 04/07/2005, (Dres. Tarditti, Cafure y Blanc).
TSJ, Sala Penal, Sent. 104, “Moyano, Víctor
Manuel p.s.a. robo calificado - recurso de casa-
ción”, 12/12/2002, (Tarditti, Rubio y Cafure).
DERECHO PROCESAL PENAL
Doctrina
Una mirada instrumental
de las “técnicas especiales de
investigación” en los procesos
por infracción a la ley 23.737.
La figura del arrepentido
Sumario: I. Introducción.— II. Técnicas especiales de investigación.—
III. Justificación de las técnicas especiales de investigación.— IV. Sus-
tento normativo de las técnicas especiales de investigación.— V. El
arrepentido.— VI. Algunas apreciaciones finales.— VII. Bibliografía y
artículos consultados.
I. Introducción
La discusión acerca de la antinomia entre efi-
cacia y garantías en el proceso penal es, a esta
altura, conocida por cualquier operador del fue-
ro. Podría incluso afirmarse que la tensión que
de estos dos conceptos se deriva ha sido la fuen-
te inspiradora de la mayoría de los ordenamien-
tos procesales vigentes, que buscaron, a través
de la reglamentación de la actividad de juzgar el
crimen, el punto de equilibrio que conjuga los
derechos fundamentales del imputado en el trá-
mite de la persecución penal que se le dirige en
su contra y el interés social de que se le aplique
al autor o al partícipe las consecuencias jurídi-
cas por la comisión del delito.
Sin embargo, que se reconozca la existencia
de una referencia de equilibrio no implica acep-
tar que aquel punto sea inamovible o que no ha
sido objeto de controversias. Las fluctuaciones
entre un extremo y otro se han correspondido
generalmente con pretensiones sociales de ma-
yor punibilidad o con clamores filosóficos de
mayor consideración hacia la persona huma-
na. Recordemos los sujetos sindicados de ha-
ber cometido un ilícito han visto variar su suerte
de acuerdo a qué época les ha tocado vivir; solo
Yean S. Lee
basta representarse la situación del acusado en
el medioevo, juzgado bajo las reglas de la inqui-
sición, y la de cualquier procesado bajo los cá-
nones de nuestra legislación constitucional y
procesal.
El presente trabajo apunta, precisamente, a
hacer un repaso en clave dogmática y la inci-
dencia práctica acerca de las previsiones del
ordenamiento nacional respecto del uso de mé-
todos o técnicas especiales de investigación y
ensayar algunas conclusiones sobre la pertinen-
cia y utilidad de la figura del arrepentido.
Para desandar el camino hacia el objetivo
propuesto, se impone responder en primer lu-
gar qué son estas técnicas procesales especiali-
zadas y cómo surgieron hasta ser incorporadas
a nuestra legislación.
II. Técnicas especiales de investigación
Por definición, técnica es el conjunto de pro-
cedimientos o recursos que se usan en un arte,
en una ciencia o en una actividad determina-
da, en especial cuando se adquieren por medio
de su práctica y requieren habilidad. También
puede afirmarse que es la manera en que un
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 43
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos...
conjunto de procedimientos, materiales o inte-
lectuales, es aplicado en una tarea específica,
con base en el conocimiento de una ciencia o
arte, para obtener un resultado determinado.
El proceso penal es una actividad cognosciti-
va que busca esclarecer uno o varios hechos a
partir de la aplicación de reglas y saberes pre-
vios para luego adjudicarle una consecuencia
jurídica a su resultado, por eso es que le cabe la
calificación como tarea técnica.
Pero volviendo al punto que nos interesa, la
indagación por parte del estado sobre hechos
del pasado generalmente interfiere con los de-
rechos de los acusados; sirva como ejemplo de
la injerencia estatal el allanamiento y registro de
la morada del imputado, la extracción compul-
siva de sangre para cotejo genético, el secuestro
de objetos en poder el acusado, etc. Es por ello
que muchas veces durante en la pesquisa se ne-
cesita que un juez libre alguna orden para inci-
dir sobre el ámbito de la reserva y dignidad de
los imputados y, de este modo, garantizar que
los derechos sean afectados dentro de los lími-
tes admisibles constitucionalmente.
Hasta aquí, no parece haber ninguna diferen-
cia entre el modo en que se investigan hechos
vinculados al narcotráfico y otros ilícitos más
“ordinarios”; con lo cual, no hay nada de espe-
cial en las técnicas que deben adoptarse para
llegar a conclusiones que permitan fundar una
sentencia. Marcelo Riquert afirma que, en reali-
dad, estas nuevas técnicas de investigación —a
lo que prefiere tildar de extraordinarias— no pa-
recen ser tan novedosas, sino que lucen como
una expresión de medios existentes en fase ex-
pansiva y que “...en su singularidad, pudieran
comprometer alguno (o varios) de los baremos
que limitan desde el orden constitucional el
ejercicio del poder punitivo” (1); lo que parece
sugerir que son distintos grados de avance sobre
la esfera de los derechos y garantías del impu-
tado.
Pero entonces la interrogante a despejar sería:
¿cómo se traza la distinción entre las tradiciona-
  (1) En su tesis doctoral "Medios extraordinarios de
investigación: el agente encubierto en el Derecho Penal
argentino. Compatibilidad constitucional y su utilización
en el ámbito de la Justicia Federal de Mar del Plata", p. 15.
44 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
les y estas nuevas y especiales técnicas de inves-
tigación?
Una aproximación útil para marcar diferen-
cias trasunta por la consideración temporal del
hecho, ya que en las técnicas especiales de in-
vestigación (en adelante las abreviaremos como
TEI) no se pretende buscar información sobre
un delito ya cometido, sino que tienen en miras
ilícitos en curso de ejecución o que se comete-
rán a futuro. Si bien la tarea última de toda inves-
tigación penal consiste en procurar información
relevante para el proceso, el empleo de los da-
tos en las TEI no se dirige directamente a fundar
una condena sino, más bien, a conocer la es-
tructura y funcionamiento de una organización
delictiva para poder desbaratarla con posterio-
ridad o, incluso, impedir la producción del deli-
to que la organización está dispuesta a cometer.
Por supuesto que toda la información será even-
tualmente utilizada al momento de producir la
prueba y apuntalar el fallo definitivo, pero ello
no constituye un objetivo inmediato de las TEI.
Los ilícitos para los que el legislador habilitó el
uso de las TEI en Argentina son una prueba de
que la valoración de la información obtenida a
través de estas técnicas tiene una mirada ex ante
y no ex post. Un repaso al repertorio, por ejem-
plo, de delitos cuyas investigaciones pueden ser
guiadas por los datos que brinda el arrepentido
(art. 41 ter párr. 2, CP) demuestra que lo impor-
tante no es reconstruir lo que ocurrió, sino lo
que está pasando o lo que acontecerá.
Otra particularidad que cabe resaltar de las
TEI es que tienen proyección interjurisdiccio-
nal. Esto no significa que siempre tengan esa
impronta sino que, por las características de
los delitos que se investigan bajo estos proto-
colos de actuación, muchas veces se requiere
trasponer las fronteras de la jurisdicción don-
de se encuentra radicada la causa para lograr el
éxito de los procedimientos. De la mano de lo
aquí indicado, la colaboración entre las distin-
tas autoridades resulta de vital importancia; y
ello también se evidencia cuando analizamos
la existencia y contenido de convenios multila-
terales para perseguir delitos de organizaciones
complejas.
Como tercera nota diferenciadora, debemos
apuntar que las TEI se rigen por principios es-
trictos de excepcionalidad, jurisdiccionalidad,

pertinencia, proporcionalidad, reserva, espe-
cialidad, legalidad y celeridad.
Son excepcionales porque se tornan operati-
vas solo en caso de ausencia o insuficiencia en
los medios de prueba. Si las evidencias se pue-
den obtener sin acudir a las TEI, se impone su
rechazo.
La jurisdiccionalidad se torna evidente por-
que la actuación de los funcionarios públi-
cos está dirigida y controlada por la Justicia de
manera permanente; lo que nos lleva a los si-
guientes principios de pertinencia y proporcio-
nalidad, ya que deberá ponderarse siempre la
relación costo-beneficio, merituar la comple-
jidad del asunto para determinar si existe una
adecuación de medio a fin.
A diferencia de las formas tradicionales, en el
ámbito de las investigaciones de organizacio-
nes de estructura compleja o contra sujetos de
poder, la confidencialidad es fundamental. La
información obtenida sigilosamente que luego
es aportada al proceso por los funcionarios y ci-
viles involucrados en la pesquisa puede repre-
sentar un riesgo muy grande para la integridad
personal de estos o la de sus allegados, debido a
las represalias que pueden tomar los acusados;
por tal motivo, además del ocultamiento de la
identidad de quien presta colaboración o se in-
filtra en la empresa criminal, existen programas
de protección de testigos y sanciones para aque-
llos que quiebren del deber de reserva.
Respecto del principio de especialidad, seña-
lamos que tanto las autoridades judiciales como
policiales deben ser idóneos y altamente califi-
cados para la tarea que se les encomienda. Las
grandes organizaciones criminales emplean
formas sofisticadas de alerta para que no sean
detectadas en su existencia y operatividad. Por
ello, las personas afectadas a las TEI deben tener
mucho conocimiento para que las infiltraciones
se mantengan fuera del radar de estas organiza-
ciones. La impericia o desconocimiento no solo
puede frustrar la investigación sino también po-
ner en riesgo sus vidas.
En cuanto al principio de legalidad referido,
es dable puntualizar que el apego a las normas
y a las instrucciones del procedimiento debe ser
total. Las tareas que se le asignan a los agentes
Yean S. Lee
se enuncian con carácter previo y de manera
detallada. Asimismo, los convenios celebrados
con los arrepentidos también están minuciosa-
mente descriptos en cuanto a su contenido. Las
desviaciones en las que incurren los ejecutores
de las medidas dan lugar a la invalidación.
Conectado con lo expresado en el párrafo an-
terior y, en razón de que la realidad en el mun-
do de la criminalidad organizada es dinámica,
cambiante y obliga a adoptar nuevas medidas
sobre la marcha de la investigación, las autori-
zaciones requeridas para implementar las TEI
deben ser despachadas con mucha celeridad.
En este aspecto, es fundamental que las rela-
ciones de colaboración se encuentren correc-
tamente articuladas. Piénsese, por ejemplo, un
cambio sorpresivo en el destino de una remesa
vigilada hacia otra jurisdicción distinta de la que
se informó por el agente encubierto o delator;
y que obliga a coordinar la detención y secues-
tro en un nuevo punto de descarga del material
prohibido.
III. Justificación de las técnicas especiales
de investigación
Descriptos sucintamente los rasgos más re-
levantes de las TEI, corresponde abrir, de un
modo muy breve, la discusión acerca de su legi-
timidad. Posiciones en favor y en contra de estas
técnicas se basan en argumentos de tipo consti-
tucional, de ética institucional y de política cri-
minal.
Así, se destaca que, desde el punto de vista de
los derechos fundamentales, la aplicación de las
TEI pueden ser objetadas por inconstituciona-
les porque alteran la garantía del debido pro-
ceso, la inviolabilidad de la defensa en juicio,
el principio de inocencia, la prohibición de au-
toincriminación, el principio de legalidad y la
igualdad ante la ley (2).
En la arena de debate de la ética institucional,
se postula que es inadmisible negociar una baja
  (2) BUNGE CAMPOS, Luis María, "Delatores, infor-
mantes y casos análogos", NDP, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, t. 1999/B; "Problemática de los delitos asocia-
tivos: autoría y participación", AAVV, "Nada personal...
Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia",
VIRGOLINI — SLOKAR (coords.), Depalma, Buenos Ai-
res, 2001.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 45
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos...
en la punibilidad del arrepentido que ha traicio-
nado las expectativas sociales al formar parte de
una organización criminal y cometer ilícitos, y
que luego incurre en otra traición a sus pares
para obtener un beneficio (3); con lo cual, el es-
tado favorece a quien ha demostrado, en defini-
tiva, ser el más inmoral. También genera serios
reparos la circunstancia de que el estado par-
ticipe en la comisión de delitos a través de sus
agentes infiltrados, ya que “[l]as agencias jurídi-
cas no deben tolerar que el estado se degrade y
deteriore su superioridad ética... Cuando la ley
autoriza formas de ejercicio de poder punitivo
realmente inquisitoriales y al margen de toda
ética, deben ser descalificadas en función de su
incompatibilidad con el principio republicano y
declaradas inconstitucionales” (4).
Desde una lógica en clave de política crimi-
nal, la implementación de las TEI es objetada
porque solo puede leerse como un reconoci-
miento de la ineficacia estatal en la persecución
penal; con lo cual se deslegitima en gran medi-
da la apropiación del conflicto por parte del es-
tado.
IV. Sustento normativo de las técnicas espe-
ciales de investigación
Presentadas así las principales objeciones,
nos abocaremos al análisis de la vigencia de las
TEI en nuestra legislación.
Las fuentes supralegales las podemos hallar
tanto en la Constitución Nacional como en tra-
tados multilaterales. La fórmula de afianzar la
justicia contenida en el preámbulo de nuestra
Carta Magna es un recurso del que habitual-
mente se echa mano en los debates sobre la
conveniencia y utilidad de herramientas de per-
secución penal.
En su derivación convencional, las TEI tienen
receptación en la Convención de las Naciones
Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien-
  (3) BECCARIA, Cesare, "Tratado de los delitos y de
las penas", edición facsimilar de la primera traducción al
español por Juan Antonio de las Casas [1774], Centro de
Publicaciones Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacio-
nal Ministerio de Cultura, Madrid, 1993, p. 72.
 (4) ZAFFARONI, Eugenio, "Manual de Derecho Penal -
Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 119.
46 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
tes y Psicotrópicos, conocida como Convención
de Ginebra de 1988  (5), la Convención de las
Naciones Unidas Contra la Delincuencia Or-
ganizada Transnacional  (6), también llamada
Convención de Palermo de 2000, y la Conven-
ción de Mérida del año 2003 (Convención de las
Naciones Unidas Contra la Corrupción).
En el instrumento cerrado en Ginebra se re-
gula la entrega vigilada de estupefacientes. Así,
el citado instrumento define la entrega vigilada
y también sienta las bases para la cooperación
internacional entre los estados signatarios y
compromete a estos a adecuar sus legislaciones
a los términos del tratado, a fijar la competen-
cia con arreglo al compromiso asumido, a extra-
ditar a los acusados cuando son requeridos por
los estados firmantes y a asistirse mutuamente
tanto desde el plano jurídico como operativo.
Por otra parte, la Convención de Palermo de
2000, cuyo objeto no se circunscribe a estupefa-
cientes, sino a delincuencia organizada transna-
cional, promueve la cooperación para prevenir
y combatir este tipo de delitos. Tanto en su cuer-
po normativo, como en el de los ordenamien-
tos complementarios (Protocolo Para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Es-
pecialmente Mujeres y Niños; Protocolo Contra
el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y
Aire y Protocolo Contra la Fabricación y el Tráfi-
co Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Com-
ponentes y Municiones) están receptadas las
TEI (7).
 (5) Aprobada por ley 24.072, sancionada el 11/03/1992,
publicada en el BO el 14/04/1992.
 (6) Aprobada por ley 25.632, sancionada el 01/08/2002,
publicada en el BO el 30/08/1992.
 (7) Así, a modo de ejemplo, en la Convención que sirve
de marco, el art. 20 establece que "1. Siempre que lo per-
mitan los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de
sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su
derecho interno, las medidas que sean necesarias para
permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuan-
do lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas
especiales de investigación, como la vigilancia electrónica
o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus au-
toridades competentes en su territorio con objeto de com-
batir eficazmente la delincuencia organizada. 2. A los efec-
tos de investigar los delitos comprendidos en la presente
Convención, se alienta a los Estados Parte a que celebren,
cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multila-

En la legislación nacional, debemos señalar
que, en materia de estupefacientes, las TEI se en-
contraban previstas en la ley 23.737. Originalmen-
te, la figura del llamado arrepentido fue plasmada
en el art. 29 ter; la del agente encubierto en los arts.
31 bis, ter, quáter y quinques; mientas que el art. 32
contemplaba la prórroga de jurisdicción y el art. 33
regulaba la entrega vigilada. Finalmente, el art. 33
bis receptaba las medidas de protección para testi-
gos e imputados colaboradores y el art. 34 bis con-
templaba el anonimato de la denuncia.
Actualmente, las previsiones sobre el arrepenti-
do están abarcadas por la ley 27.304 (8) y todo lo
relacionado con la investigación de delitos com-
plejos converge en la ley 27.319 (9), que derogaron
todas las disposiciones referidas en la ley 23.737 e
introdujeron reformas al Cód. Penal.
Con este pequeño excursus normativo, pasa-
mos a las cuestiones problemáticas de la figura
que nos convoca.
V. El arrepentido
El art. 41 ter CP (to ley 27.304) abre la posi-
bilidad de que un sujeto que ha participado de
terales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de
investigación en el contexto de la cooperación en el plano
internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarán y
ejecutarán respetando plenamente el principio de la igual-
dad soberana de los Estados y al ponerlos en práctica se
cumplirán estrictamente las condiciones en ellos conteni-
das. 3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados
en el párr. 2 del presente artículo, toda decisión de recurrir
a esas técnicas especiales de investigación en el plano in-
ternacional se adoptará sobre la base de cada caso particu-
lar y podrá, cuando sea necesario, tener en cuenta los arre-
glos financieros y los entendimientos relativos al ejercicio
de jurisdicción por los Estados Parte interesados. 4. Toda
decisión de recurrir a la entrega vigilada en el plano inter-
nacional podrá, con el consentimiento de los Estados Par-
te interesados, incluir la aplicación de métodos tales como
interceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o
retirarlos o sustituirlos total o parcialmente". Mientras que
también abre camino en su art. 24 para que los estados sig-
natarios instrumenten un programa de protección de tes-
tigos o víctimas. En tanto, los Protocolos complementarios
también receptan mecanismos de protección a la víctima
de trata (art. 6° Anexo II), de cooperación y asistencia mu-
tua entre los países firmantes.
 (8) Sancionada el 19/10/2016, publicada en el BO el
02/11/2016.
 (9) Sancionada el 02/11/2016, publicada en el BO el
22/11/2016.
Yean S. Lee
una organización vinculada al tráfico de estu-
pefacientes, en cualquiera de las etapas de la
cadena, brinde información a cambio de una
reducción de pena. En lo que aquí interesa, el
citado precepto reza:
“Las escalas penales podrán reducirse a las de
la tentativa respecto de los partícipes o autores
por algún delito de los detallados a continua-
ción en este artículo, cuando durante la sustan-
ciación del proceso del que sean parte, brinden
información o datos precisos, comprobables
y verosímiles. El proceso sobre el cual se apor-
ten datos o información deberá estar vinculado
con alguno de los siguientes delitos: a) Delitos
de producción, tráfico, transporte, siembra, al-
macenamiento y comercialización de estupefa-
cientes, precursores químicos o cualquier otra
materia prima para su producción o fabricación
previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace, y la organización y financiación de
dichos delitos; b) Delitos previstos en la sección
XII, título I del Cód. Aduanero... Para la proce-
dencia de este beneficio será necesario que los
datos o información aportada contribuyan a
evitar o impedir el comienzo, la permanencia o
consumación de un delito; esclarecer el hecho
objeto de investigación u otros conexos; reve-
lar la identidad o el paradero de autores, coau-
tores, instigadores o partícipes de estos hechos
investigados o de otros conexos; proporcionar
datos suficientes que permitan un significativo
avance de la investigación o el paradero de vícti-
mas privadas de su libertad; averiguar el destino
de los instrumentos, bienes, efectos, productos
o ganancias del delito; o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales
involucradas en la comisión de los delitos pre-
vistos en el presente artículo. Cuando el delito
atribuido al imputado estuviere reprimido con
prisión y/o reclusión perpetua, la pena solo
podrá reducirse hasta los quince [15] años de
prisión. La reducción de pena no procederá res-
pecto de las penas de inhabilitación o multa”.
Quizás el recurrir al arrepentido para “optimi-
zar” una investigación probatoriamente defici-
taria sea de las herramientas más criticadas por
la doctrina. Además de las voces que se alzan
contra la idoneidad moral de este mecanismo
de obtención de información, porque en defi-
nitiva es un sistema premial para compensar la
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 47
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos...
falta de eficacia estatal, también se suscitan ob-
jeciones de índole jurídica.
Sin ánimo de agotar las diversas posturas en
torno al primer nivel de crítica, se afirma que la
figura del arrepentido reduce la persecución pe-
nal a una relación negocial, en donde se paga un
precio por la verdad y se termina beneficiando
al imputado más sagaz (10). Autores como Mar-
celo Sancinetti cuestionan esta figura señalando
que lo que mueve al delator no es la condolen-
cia por su obrar delictual, sino el ánimo de sa-
lir lo más indemne posible frente a la eventual
respuesta penal  (11). Para sortear esta crítica,
Edmundo Hendler, refiere que por lo general la
legislación no hace referencia alguna al estado
pesaroso del imputado por su hecho pasado,
sino que solo alude a la revelación o informe de
datos desconocidos por las autoridades o que
estas no pueden procurar con éxito.
En el segundo andarivel de objeciones, el ju-
rídico, Marcelo Riquert encuentra tres aspectos
problemáticos; uno relacionado con la pena,
otro con el proceso y, finalmente, uno asociado
a la política criminal.
Podríamos decir que la figura del arrepentido
trae aparejado inconsecuencias con las teorías
generales y especiales de la pena, porque preci-
samente la disminución de su quantum atenta
contra el efecto cohesionador (para la sociedad)
y, al mismo tiempo, disuasor (para el eventual
infractor) de la norma penal, como así también
contra función resocializadora que el art. 18 CN
le asigna a la pena.
Por otro lado, se produce un conflicto en el
orden procesal porque la información revelada
por el delator colisiona con la garantía del nemo
tenetur se ipsum accusare. Expresa Riquert que
“[l]a discusión sobre el punto puede sintetizar-
se del siguiente modo: por un lado, están quie-
(10) TAVARES, Juarez X., "A globalizaçao e os proble-
mas do segurança pública", Ciencias Penais. Revista da
Associaçao de Profesores de Ciencias Penais, vol. 0, año 1,
Ed. Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2004, p. 131 referi-
do por Marcelo Riquert en su tesis.
(11) SANCINETTI, Marcelo, "Observaciones críticas
sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al
'testigo de la corona' (¿arrepentido?)", CDJP, año III, nro.
7, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 792.
48 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
nes entienden que media un quiebre indirecto
de la premisa básica de acordar ‘valor neutro o
cero’ al silencio en el proceso (tal la expresión
de VILLAMARÍN LÓPEZ, 2010:149) a la vez que,
aunque con sutileza, hay una coacción para ob-
tener confesión y, por el otro, quienes simple-
mente consideran que se trata de una admisión
por conveniencia no prohibida”. Sin embargo,
para zanjar el debate refiere el catedrático que
“[e]sta última tesis es la que predomina amplia-
mente en la práctica forense y la razón de esto
es tan sencilla como reconocer que quien va en
búsqueda de mejorar su situación no denun-
ciará quiebre de regla alguna, quien negocia el
premio y ve facilitada su tarea de investigación
tampoco y, en definitiva, solo por vía oficiosa se
ingresaría a cuestionar el punto” (12).
Por último, desde una mirada político cri-
minal, las justificaciones de este instituto del
derecho premial se basan en su mayoría en cri-
terios utilitaristas ante la impotencia frente a
la criminalidad de extrema gravedad. Esto fue
puesto de manifiesto en los fundamentos del
proyecto de “Ley sobre medidas judiciales para
la lucha contra el narcotráfico” de los diputa-
dos Ortiz Maldonado, González Gass, Agúndez
y Baylac, donde se argumentó que la legislación
“...no brinda ningún incentivo a las personas
imputadas o procesadas por delitos vinculados
al narcotráfico para brindar información rele-
vante que pueda ser utilizada para avanzar en
la investigación sobre otros miembros de la or-
ganización, o sobre otros delitos de los que la
persona en cuestión pueda tener conocimien-
to... Los enormes esfuerzos que nos plantea la
lucha contra el tráfico de estupefacientes debe
llevarnos a la búsqueda de soluciones imagina-
tivas que, respetando los principios y garantías
constitucionales, faciliten la tarea de la justicia...
(como) la posibilidad de que los jueces reduz-
can la pena de los incursos en delitos vinculados
al tráfico de estupefacientes cuando colaboren
de manera significativa en la investigación ju-
dicial tendiente a desbaratar una organización
vinculada al narcotráfico” (13).
(12) Tesis doctoral de Marcelo Riquert, p. 68.
(13) Cf. Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 1996-A,
1089.

Traspasados los límites de la justificación de la
figura del arrepentido, resta analizar otros pun-
tos de interés como la calidad y utilidad de la in-
formación brindada por el imputado, el valor de
la confesión para fundar la sentencia definitiva,
el momento procesal para hacer la delación y su
incidencia en el monto de la pena.
No caben dudas de que, al tratarse de una de-
claración no sujeta a juramento de verdad, el
contenido de la delación adquiere consistencia
y utilidad en la medida en que se vayan corro-
borando los extremos divulgados por el impu-
tado a través de otros datos adquiridos gracias
a su colaboración. Vale decir, que no cualquier
delación habilita la reducción de pena, sino solo
la “información o datos precisos, comprobables
y verosímiles” (art. 41 bis CP). Sin embargo, si
la información brindada no puede ser corro-
borada por negligencia de los encargados de la
pesquisa, la deficiencia no puede proyectar sus
consecuencias negativas sobre el imputado. El
inconveniente grave de esto es que la imposibi-
lidad de contrastar los datos aportados impide
la graduación de aquella “verosimilitud” exigi-
da por ley.
La reforma de la ley 27.304 trajo algunas acla-
raciones en el sentido de que la procedencia
del beneficio de la reducción sancionatoria está
supeditada a que “...los datos o información
aportada contribuyan a evitar o impedir el co-
mienzo, la permanencia o consumación de un
delito; esclarecer el hecho objeto de investiga-
ción u otros conexos; revelar la identidad o el
paradero de autores, coautores, instigadores
o partícipes de estos hechos investigados o de
otros conexos; proporcionar datos suficientes
que permitan un significativo avance de la in-
vestigación o el paradero de víctimas privadas
de su libertad; averiguar el destino de los instru-
mentos, bienes, efectos, productos o ganancias
del delito; o indicar las fuentes de financiamien-
to de organizaciones criminales involucradas en
la comisión de los delitos previstos en el presen-
te artículo”, con lo cual no parece ser imperativo
que se obtengan los resultados mencionados en
la norma, sino tan solo que la información “con-
tribuya” a lograrlos.
Esta regla de valoración probatoria debe ser
mantenida hasta el momento de la senten-
cia definitiva, ya que el art. 15 establece que
Yean S. Lee
“[e]l órgano judicial no podrá dictar sentencia
condenatoria fundada únicamente en las ma-
nifestaciones efectuadas por el imputado arre-
pentido. Para la asignación de responsabilidad
penal sobre la base de estos elementos, el órga-
no judicial deberá indicar de manera precisa y
fundada la correlación existente entre esas ma-
nifestaciones y las restantes pruebas en que se
sustenta la condena. La materialidad de un he-
cho delictivo no podrá probarse únicamente so-
bre la base de esas manifestaciones”.
En cuanto a las formalidades, la ley exige un
acuerdo entre Fiscal e imputado, que deberá
realizarse “...antes del auto de elevación a jui-
cio, cierre de la investigación preparatoria o
acto procesal equivalente” (art. 3°). Esta previ-
sión corrigió las confusiones que el texto de la
ley 23.737 aparejaba (art. 29 ter) porque en la
legislación ahora derogada se admitía la inclu-
sión el imputado en el beneficio del arrepenti-
do “durante la sustanciación del proceso o con
anterioridad a su iniciación”; con lo cual po-
día interpretarse que aún en debate el imputa-
do podía solicitar ser tratado como arrepentido.
Con la nueva norma, está claro que la oportuni-
dad para acogerse al régimen es en la instruc-
ción y hasta el cierre de esta.
Otro dato de que amerita mencionar es que la
delación sobre la participación solo puede tener
sentido horizontal y vertical ascendente, pero
nunca para revelar autores y partícipes que es-
tán en escalafones inferiores de la organización
criminal. Así lo prescribe el art. 3°, párr. 2 ley
27.304, cuyo texto reza: “La información que se
aporte deberá referirse únicamente a los hechos
ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos
cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a
la del imputado arrepentido”. Con este recaudo,
se evita la delación de los llamados vulgarmente
“perejiles” y que un jefe se beneficie entregando
a un subalterno (14).
Respecto de la punibilidad, actualmente se
prescinde de aquella vieja discusión que se daba
en la ley 23.737 acerca de la naturaleza jurídica
de la exención de pena, que por consenso se la
caracterizó como una excusa absolutoria porque
 (14) ABOSO, Gustavo E., "Comentario de la ley 25.742
para la prevención del secuestro de personas", LA LEY
del 01/07/2003, p. 2.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 49
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos...
solo se aplica al arrepentido y no se transmite a
otros imputados. En la actualidad solo subsiste
la reducción de la escala sancionatoria a la de la
tentativa y esto puede leerse como una solución
legislativa de política criminal. Por fuera de las
disquisiciones sobre la legitimidad de solucio-
nes premiales, con la condición establecida en
el art. 10 de la ley 27.304 se diluye en cierta me-
dida las críticas porque el provecho que puede
obtenerse en la investigación y la consiguiente
reducción del riesgo social, al desarticular la or-
ganización criminal o dar con sus miembros de
alto rango, avienta la injusticia que supone san-
cionar con los montos de la tentativa al autor de
uno o varios delitos consumados.
Por supuesto que el acuerdo arribado entre
imputado y Fiscal está sujeto a control jurisdic-
cional ya que debe ser homologado por el Juez
interviniente (art. 10, ley 27.304); con lo cual, se
respeta con especial celo aquel principio de ju-
risdiccionalidad que informa a las TEI.
Quedan excluidos del tratamiento como
arrepentido aquellos funcionarios imputados
que ocupen o hayan ocupado cargos removi-
bles mediante juicio político. Sin dudas que
esta previsión es un acierto teniendo en cuen-
ta que Argentina ha suscripto la Convención
Interamericana Contra la Corrupción  (15) y la
Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción  (16). La introducción de mecanis-
mos que, sin ser expansivos del poder punitivo,
reducen los márgenes de beneficios procesales
que inciden en la pena para funcionarios de alto
desempeño parece coincidir con el espíritu de
los instrumentos convencionales.
En cuanto a los riesgos derivados de la dela-
ción, para el imputado que confiesa y para el
entorno familiar de este, la legislación (art. 14)
prevé la posibilidad de incorporar al arrepen-
tido un programa de protección creado por ley
25.764 (17). Lamentablemente hubo de esperar
(15) Aprobada por ley 24.759, sancionada el
04/12/1996, publicada en el BO el 17/01/1997.
(16) Celebrada el 31/10/2003, aprobada como le-
gislación nacional mediante ley 26.097, sancionada el
10/05/2006, publicada en el BO el 09/06/2006
(17) Sancionada el 23/07/2003, publicada en el BO el
13/08/2003.
50 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
a que aconteciera la desaparición de un testi-
go clave en un proceso de lesa humanidad para
que se instrumentara lo que por ley ya estaba
ordenado. Nos referimos al caso de Julio López,
cuyo paradero se perdió el 18/09/2006, que iba
a declarar en el juicio contra el represor Etche-
colatz y que reavivó la necesidad de poner en
actividad los órganos encargados de proteger a
testigos e imputados que declaran en hechos de
criminalidad extrema.
VI. Algunas apreciaciones finales
Toda la dogmática penal y procesal penal fue
pensada en aras de evitar desbordes de puni-
bilidad, lo cual, frente a una concepción del
ser humano como un ente dotado de digni-
dad, luce correcto. Sin embargo, la realidad es
que un derecho penal construido a partir de
las ideas tradicionales de la delincuencia ordi-
naria y singular, que no toma en cuenta su fun-
ción afianzadora de la justicia y que no puede
dar respuestas concretas ante fenómenos delic-
tuales sin precedentes, imposibles de ser abor-
dados con herramientas convencionales, es un
derecho penal carente de utilidad.
Las organizaciones criminales complejas,
como las que se dedican al narcotráfico, obli-
gan a repensar los límites de la injerencia estatal
porque sus estructuras exceden los límites del
rendimiento jurídico y práctico de los órganos
encargados de la persecución penal. En este te-
rreno donde se miden las fuerzas normativas y
contranormativas, hay que buscar formas de in-
vestigación que incrementen la eficacia estatal
con métodos para hallar la verdad que compati-
bilicen con derechos y garantías fundamentales.
En particular, el del narcotráfico es un mo-
delo de criminalidad de estructuras complejas
y de difícil sino imposible exploración para las
autoridades públicas, dado que las órdenes tie-
nen sentido descendente pero la información
fluye de forma ascendente; es decir que existe
una impermeabilidad de datos sensibles hacia
el exterior de la organización. Esta asimetría
informativa les permite a los altos mandos an-
ticiparse a los movimientos de las autoridades
públicas; lo cual redunda en una mayor capa-
cidad de respuesta cuando son investigados y,
de esta manera consiguen eludir responsabili-
dades penales.

Pero además de visibilizar exclusivamente a
los subordinados y sujetos fungibles, el nego-
cio del narcotráfico se caracteriza por emplear
ingeniería jurídica para disimular el origen ilí-
cito de los fondos que componen el patrimonio
de la organización. Ciertamente esto representa
un desafío adicional para los investigadores que
con frecuencia ven frustradas sus expectativas
de develar la estructura económica que recicla
y convierte en legal provecho de los delitos, y
deben conformarse con la persecución de me-
ros ejecutores de las órdenes impartidas desde
arriba.
Puede afirmarse que el uso de métodos tradi-
cionales de investigación resulta ineficaz para
abordar desde el plano procesal el fenómeno
del narcotráfico. En este contexto, las TEI apare-
cen como una solución posible a esta necesidad
de investigaciones exitosas; y aunque, como se
ha podido vislumbrar en las líneas que antece-
den, aún existen reparos que merecen atención,
se estima que en la medida en que se respeten
los principios propios de las TEI (proporciona-
lidad, legalidad, jurisdiccionalidad, excepciona-
lidad, celeridad, confidencialidad), su empleo
puede permanecer en las zonas aceptables de
injerencia estatal.
Como herramienta jurídica, la figura del arre-
pentido renueva las discusiones acerca del rol
del estado, el debido proceso legal y la fun-
ción de la pena; sin embargo, debemos apun-
tar que toda investigación penal interfiere en
alguna medida con ámbitos de reserva que en
situaciones habituales están resguardados por
la Constitución, pero que durante el proceso
penal aquella indemnidad puede relativizarse
hasta cierto punto. Téngase presente que, por
ejemplo, la interceptación de comunicaciones
privadas del imputado puede ser habilitada por
decisión judicial fundada, pero un juez nunca
librará orden para captar el contenido de la co-
municación entre el acusado y su defensor.
Desde el punto de vista de la prueba, el arre-
pentido puede significar un avance sustancial
en la recolección de evidencias, a veces es el
único camino para lograr el objetivo de la inves-
tigación. Esto no implica que la versión del de-
lator pueda valerse por sí misma para fundar la
condena, pero es justo reconocerle alguna uti-
lidad.
Yean S. Lee
Por supuesto que la reseña de críticas en de-
rredor de la figura del arrepentido no agota el
repertorio de preocupaciones posibles, pues
con posterioridad a la declaración puede surgir
la necesidad extraprocesal de preservar al dela-
tor de posibles represalias. Ello representa un
reto y un costo adicional que, en definitiva, es
solventado por la sociedad. Aun así, en la ecua-
ción de costo/beneficio no podemos omitir que
el interés en erradicar o controlar el tráfico de
estupefacientes es compartido por casi toda la
humanidad ha traspasado las fronteras de los
estados; y todo avance significativo que permi-
ta lograr los fines de la investigación en materia
de narcotráfico es visto con beneplácito por la
sociedad, que es también, en definitiva, destina-
taria de la protección del derecho penal a través
del efecto disuasor de sus normas.
En la práctica, la previsión originaria del ins-
tituto en trato en la ley 23.737 era confusa. La
ley 27.304 representa un aporte valioso porque
corrige varios de los bloques problemáticos que
contenía el régimen penal de estupefacientes
en torno a la figura del arrepentido. Como una
tímida aproximación, podemos afirmar que es
una herramienta útil, aún con las objeciones
que se le puedan formular. El derecho penal es
esencialmente limitador del ius puniendi, pero
también un recurso jurídico más para asegurar
una pacífica convivencia, recurso de última ra-
tio ante situaciones de necesidad extrema.
VII. Bibliografía y artículos consultados
AA.VV, “Antecedentes Parlamentarios”, LA LEY,
1996-A.
BECCARIA, Cesare, “Tratado de los delitos y
de las penas”, edición facsimilar de la primera
traducción al español por Juan Antonio de las
Casas [1774[, Centro de Publicaciones Ministe-
rio de Justicia y Biblioteca Nacional Ministerio
de Cultura, Madrid, 1993.
BUNGE CAMPOS, Luis María, “Delatores, in-
formantes y casos análogos”, NDP, Editores del
Puerto, Buenos Aires, t. 1999/B; “Problemática
de los delitos asociativos: autoría y participa-
ción”, AA.VV “Nada personal... Ensayos sobre
crimen organizado y sistema de justicia”, VIR-
GOLINI — SLOKAR (coords.), Depalma, Bue-
nos Aires, 2001.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 51
Una mirada instrumental de las “técnicas especiales de investigación” en los procesos...
FALCONE, Roberto A. — CAPPARELLI, Fa-
cundo L., “Tráfico de estupefacientes y derecho
penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.
FALCONE, Roberto A. — CONTI, Néstor J. —
SIMAZ, Alexis L., “Derecho penal y tráfico de
drogas”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014, 2ª ed.
actualizada y ampliada.
RIQUERT, Marcelo A., “Medios extraordina-
rios de investigación: el agente encubierto en el
Derecho Penal argentino. Compatibilidad cons-
titucional y su utilización en el ámbito de la Jus-
52 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
ticia Federal de Mar del Plata”, Tesis Doctoral
2016, UNMDP.
SANCINETTI, Marcelo, “Observaciones crí-
ticas sobre el proyecto de ley de tratamiento
privilegiado al 'testigo de la corona' (¿arrepen-
tido?)”, CDJP, año III, nro. 7, Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 1997.
ZAFFARONI, Eugenio, “Manual de Dere-
cho Penal - Parte General”, Ediar, Buenos Aires,
2006. ABOSO, Gustavo E., “Comentario de la
ley 25.742 para la prevención del secuestro de
personas”, LA LEY del 01/07/2003.
El rechazo de prueba por parte
del juez técnico en juicio por
jurados dentro de la provincia de
Buenos Aires. Singularidades en la
acusación pública o privada
Fernando E. Sicilia (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Exposición de la teoría del caso.—
III. La importancia y obligatoriedad de la audiencia preliminar.—
IV. Negativa de incorporar medidas de prueba. Cuestiones de imparcia-
lidad.— V. Los recursos en la audiencia preliminar.— VI. El ¿derecho?
de la acusación a recurrir el fallo de no culpabilidad.— VII. Problema.
Innecesaridad de fundamentación del auto de prueba. ¿Nulidad de la
absolución?— VIII. Colofón.

I. Introducción facultad de acusar a quien se pretende conde-

Este trabajo pretende el abordaje del proble-
ma que surge cuando se ejerce como particular
damnificado en un juicio por jurados —también
lo es para la Fiscalía— al momento del ofreci-
miento probatorio que va a sustentar nuestra
teoría del caso. Ello nos ofrece distintas aristas
que, entiendo, no han sido previstas por el legis-
lador en este tipo de juicios.
Es decir, por un lado se invoca la plena parti-
cipación popular en las determinaciones acerca
de la culpabilidad o no de un ciudadano, pero,
por otro lado la prueba que va a pretender sos-
tener tal decisión es dependiente de un juez téc-
nico.
Ante el incremento de derechos asignados a
las víctimas en el proceso penal se encuentra la
nar como autor/a del hecho que lo tuviera como
damnificado. Ello no significa tomar posición
en cuanto a estar de acuerdo o no con ello.
No obstante ello, aun sin dicha constitución
será la Fiscalía quien debe llevar adelante ese rol
irrenunciable, con la condición de que debe ser
regida por los principios de objetividad y legali-
dad. En este sentido, si la Fiscalía no encuentra
robustecida la acusación por la cual la persona
imputada viene requerida a juicio, tiene la facul-
tad, e incluso la obligación, de no acusar.
Distinto es el caso de los particulares damni-
ficados o querellantes, quienes no deben regirse
por aquellas reglas y pueden formular la acu-
sación respetando las formalidades procesales
(congruencia, fundamentación, agravantes, ate-
nuantes, etc.).

Pues bien, dicho esto, el nudo de la cuestión

(*) Abogado Universidad de Buenos Aires - Especialis-
ta en Derecho Penal y Procesal Penal - Profesor de gra-
do en la Universidad de La Matanza - Sub Director del
Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de
Moreno - General Rodríguez.
se centra en la potestad que tiene el juez técnico
de descartar prueba que resulta útil y pertinente
para la estrategia de la acusación y la imposibi-
lidad de recurso alguno contra el resolutorio del

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 53

El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
magistrado en cuanto a la pertinencia de esta
prueba.
El vacío legislativo pone en pugna dos cues-
tiones fundamentales de derechos. El del impu-
tado a fin de evitar una nueva persecución penal
por la posible vía elíptica de la nulidad y el reco-
nocimiento jurisprudencial —ya pacífico— del
derecho a recurrir del particular damnificado.
II. Exposición de la teoría del caso
Se observa en la praxis que en diversas opor-
tunidades, al momento de llevarse a cabo la
audiencia de prueba las partes se remiten a la
requisitoria de elevación a juicio en el caso de la
acusación y de la oposición a la misma efectua-
da por la defensa.
Entiendo que ello es un error, ya que lo que
debe primar es la oralidad y la teoría del caso se
abastece con menor detalle que el requerimien-
to de elevación a juicio. Por ejemplo, no se cita
jurisprudencia ni se emplea dogmática, ya que
esta presentación debe ser clara y precisa.
Si bien no es la mira de este trabajo, lo cierto
es que no es conveniente que la teoría del caso
vaya mutando de forma abrupta, sino que en
todo caso debe ser dinámica y maleable para
que sin perder de vista al norte inicial, a medida
que se vayan incorporando pruebas al proceso,
esta pueda adaptarse a los cambios que puedan
surgir con posterioridad a la estrategia trazada.
Pero lo cierto es que debe ser más breve y no
tan técnica como el requerimiento, que ya abas-
teció la hipótesis de la acusación de forma cla-
ra, precisa y circunstanciada, como lo exigen los
códigos rituales.
En este sentido “[l]a narración a ser presen-
tada ante los jueces debe elaborarse tenien-
do a vista las limitaciones y restricciones de un
juicio, como son su extensión, la capacidad de
concentración de quienes intervienen en él, en-
tre otras (...) que se eliminen de ella todas las
cuestiones que no sean jurídicamente relevan-
tes o que no aporten información de credibili-
dad relevante...” (1).
 (1) MORENO HOLMAN, Leonardo, "Teoría del caso",
Col. Litigación y enjuiciamiento penal adversarial,
Ed. Didot, p. 36.
54 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
Por ello, es fundamental que el magistrado es-
cuche la teoría del caso de las partes, ya que por
ejemplo la de la acusación particular puede di-
ferir en varios puntos con los de la fiscalía, como
así también las proposiciones fácticas.
Por ejemplo, la fiscalía pretende acusar por
homicidio simple y los privados desean hacerlo
por algún agravante.
Obviamente tenemos por supuesto que el
imputado fue indagado por las dos acusaciones
en forma alternativa, ya que para no violar la
congruencia en el hecho enrostrado se le debe
explicar la conducta por la cual se lo imputa de
forma agravada (Por ej. “...actuando sobre segu-
ro y con el fin de asegurarse la impunidad...”).
Así, a diferencia del Cód. Proc. Penal nacional,
el de la provincia de Buenos Aires indica que los
particulares no necesitan requerir la elevación a
juicio de las actuaciones cuando lo hace la fisca-
lía, y por lo tanto, de ninguna manera, el sr. juez
conoce la teoría del caso del particular damnifi-
cado, ni siquiera por remisión.
Como corolario del punto, en este tipo de jui-
cios la oralidad y la inmediación es la que debe
primar por sobre lo escritural y que deber pre-
sidir un juez que desconoce por completo la
causa, por lo que remitir a lo ya escrito resulta,
cuanto menos, contradictorio con el juicio por
jurados.
III. La importancia y obligatoriedad de la
audiencia preliminar
Para iniciar este punto, es acertado señalar
que esta audiencia es obligatoria tal como lo ex-
presa la última parte del art. 338, párr. 5 del Cód.
Proc. Penal de la provincia de Buenos Aires exi-
giendo que “[c]uando el juicio sea por jurados,
esta audiencia será obligatoria...”.
Allí se desarrollarán las teorías del caso de las
partes, los ofrecimientos de prueba de los ad-
versarios y las eventuales convenciones proba-
torias.
La importancia de esta audiencia radica en
que es la base del juicio.
La preparación de este y lo que se va a expo-
ner ante el jurado.

Tampoco podemos olvidar, más allá que es-
capa a este trabajo, que se deberán plantear
las nulidades que las partes estimen pertinen-
tes y que tengan que ver con la legalidad de la
obtención de esa prueba y si tuvo control de los
protagonistas, por ejemplo. Si son absolutas, re-
lativas, etc.
Este dato no es menor, ya que si solicitamos
la exclusión, vgr., de una pericia por no haber
sido notificados para ofrecer peritos de parte,
podemos plantear una nueva producción de la
medida y pasaría a integrar el elenco de la litiga-
ción de la prueba que se producirá en el debate,
como así también la convocatoria de los espe-
cialistas actuantes (única forma de introducir la
pericia, excepto estipulación probatoria).
En definitiva, es “[u]n debate centrado en la
credibilidad de la prueba con la que se intenta
acreditar esos hechos (...) Ofrecimiento y justi-
ficación de las pruebas que cada pare pretende
producir en el debate, pero también al planteo
de toda cuestión jurídica que resulte condicio-
nante del mismo. Es entonces, una audiencia
preparatoria del juicio, de modo tal que cabe li-
tigar todo tipo de mociones...” (2).
Es que aquí quedará delimitado el objeto del
debate y los hechos controvertidos que serán
materia de litigación y decisión por parte de los
jurados.
Por ello, como se explica y se seguirá insis-
tiendo a lo largo de esta propuesta es la impor-
tancia de que las partes tengan una sólida teoría
del caso y que el juez las escuche para que así,
todos puedan confrontar las pruebas que pre-
tenden ser introducidas al debate cargando las
partes con un conocimiento del caso para poder
fundar y acreditar la necesidad de la introduc-
ción de esa prueba para ser desarrollada en el
debate.
Y por ello la importancia de la teoría del caso
y la delimitación de los hechos controvertidos a
probar.
 (2) D'EMPAIDRE, Eduardo, "La importancia de la au-
diencia preliminar", en BOMBINI — CARNEVALE (dirs.),
Juicio por Jurados, Ed. Del Sur, t. I, p. 89.
Fernando E. Sicilia
IV. Negativa de incorporar medidas de
prueba. Cuestiones de imparcialidad
Considerando que lo abordado en los puntos
anteriores fue un breve resumen, comenzamos
a ampliar el objeto del presente trabajo.
Atento lo desarrollado en el acápite anterior,
cabe poner de resalto que la exposición de la
teoría del caso de las partes es de una importan-
cia sublime en este tipo de juicios en donde se
pretende introducir prueba de calidad, renun-
ciando a las cuestiones que no serán debatidas
y que se tendrán por probadas mediante las es-
tipulaciones probatorias desarrolladas por las
partes.
Por ello, de ninguna manera se podría dene-
gar alguna medida de prueba si no fueran escu-
chadas o se remitieran por escrito y resultaría en
un grave error técnico del magistrado que se in-
trodujera a resolver sobre cuestiones descono-
cidas.
Es decir, quien ofrece la prueba debe demos-
trar su pertinencia de acuerdo a su teoría del
caso y, quien se opone, también debe fundarlo.
No podemos olvidar un principio fundamen-
tal del derecho penal que esa aquel que afirma
que la carga probatoria para condenar debe ser
llevada adelante por la acusación y por ello re-
sulta oportuno tratar este tema, ya que al com-
portar dicho trabajo una estructura formada a
través de indicios y evidencias, es necesaria su
incorporación para poder exponer plenamente
la teoría del caso de los acusadores.
Una vez que ello sea presentado, intentare-
mos transformarla en prueba dentro del criterio
analítico del Jurado para lograr el veredicto con-
denatorio pretendido. Más allá de esa diferen-
ciación, dentro de este trabajo utilizaremos la
palabra prueba de forma directa para hacer más
sencillo el planteo del problema.
Nos indica el art. 338 que el juez debiera ex-
pedirse en “...la prescindencia de aquella prueba
que aparezca como manifiestamente imperti-
nente, superabundante o superflua...”.
Se dice que esta potestad “...debe ser emplea-
da por el juez solo de manera excepcional (...)
Cualquier introducción o posición del magistra-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 55
El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
do en la valoración de la prueba puede afectar
su imparcialidad...” (3).
“Exige, además que en algún momento previo
al juicio las partes en disputa se sometan a un
descubrimiento reciproco de pruebas, de modo
que cada una de ellas pueda prepararse adecua-
damente para controlar la prueba de su adver-
sario...” (4).
La resolución que determine la prueba que
será sustanciada en el juicio por jurados debe
ser global, no fragmentada, y eso es lo que dice
el Código Procesal.
Lo mismo debe surgir de las estipulaciones
probatorias, siendo que estas no pueden ser
coartadas por el juez profesional, ya que es un
acuerdo de partes en pleno uso de facultades
del proceso adversarial.
“Las estipulaciones son los acuerdos de prue-
ba entre el acusador y la defensa sobre hechos
no controvertidos. Pueden acordarse en esa au-
diencia o en el mismo juicio. Esos acuerdos ha-
cen que no sea necesario probar uno o varios
hechos, con el consecuente alivio para el juicio
(...) Tan solo basta con que los litigantes, sin ce-
der un ápice en sus respectivas teorías del caso,
tengan la suficiente claridad como para enfren-
tarse sin cuartel en los hechos realmente con-
trovertidos...” (5).
Y todo lo que respecta al Juzgador no pue-
de ser pasado por alto ya que como bien indi-
ca Harfuch: “La actuación del juez a lo largo del
juicio permite múltiples entradas en casación
(...) Pero, particularmente, tienen especial énfa-
sis sus decisiones sobre la prueba...” (6).
Pero claro, esa “entrada” en Casación no re-
sulta posible, según la fallida técnica legislativa,
para el acusador particular.
(3) FREGA — GRAPPASONNO, "Juicio por Jurados",
Gowa, p. 47.
(4) Ibidem.
(5) HARFUCH, Andrés, "El Juicio por Jurados en la Pro-
vincia de Buenos Aires", Ad-Hoc, p. 119.
(6) Ibidem, p. 328.
56 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
Cuando digo fallida, es por la superposición
normativa en lo que se refiere a sentencia den-
tro del Cód. Proc. Penal de la provincia de Bue-
nos Aires. Tanto la dictada por jueces técnicos
como por el jurado popular son sentencias.
Y la pertinencia de la prueba surge de la ex-
posición de la teoría del caso que, incluso,
puede diferir entre la acusación pública y la
privada.
Lo cierto es que “[l]a cuestión vinculada a la
potestad que tiene el tribunal de rechazar la
prueba ofrecida debe ser evaluada con delica-
deza, puesto que una interpretación amplia de
dichas atribuciones conduciría a la arbitrarie-
dad, y a la posibilidad cierta de que de forma in-
directa (por supresión de prueba) se violentara
el derecho sustancial que cada parte pretende
desarrollar en el juicio...” (7).
No puede pasarse por alto que sigue siendo
preocupante que en un sistema plenamente ad-
versarial el mismo juez que determine la perti-
nencia o no de la prueba sea aquel que dirija el
debate.
Entiendo que debería ser un juez ajeno al pro-
ceso quien se encargue del debate a fin de no
obstaculizar su objetividad por cuanto conoce
lo que será sustanciado en el juicio.
Y allí radica la importancia de la audiencia
preliminar ya que durante esta escuchará la
teoría del caso de las partes, así como las pro-
posiciones fácticas, por lo que sin desarrollar
plenamente esta tarea, difícilmente pueda de-
cidir sobre la pertinencia de la prueba en cues-
tión.
Y por ello que “[E]n ese rumbo, al finalizar la
audiencia debe quedar claramente delimita-
do que es lo que se debatirá —el eje de la con-
troversia—. Esto no solo exige la existencia de
una acusación clara, precisa y circunstanciada,
bien definida, sino también la detección que la
defensa controvertirá de ella, para lo que de-
(7) SCHIAVO, Nicolás, "Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires", Análisis Doctrinal y Jurispru-
dencial, Ed. Hammurabi, p. 241.

berá conocer la prueba de cargo y su conteni-
do...” (8).
Siempre se intentará apartar la prueba que
pretenda confundir y efectuar un prejuzga-
miento en el jurado.
Pero si alguna de las pruebas ofrecidas pue-
dan aparecer como “impactantes”, las partes po-
drían objetar preguntas que pudieran generar
prejuicios o confusiones y el juez hacerles lugar,
pero no directamente eliminarlas si para la teo-
ría del caso parece útil y pertinente.
En cuanto al auto de pertinencia de prueba
el art. 338 del Cód. Proc. Penal de la provincia
de Buenos Aires refiere que “[e]l Tribunal dic-
tará resolución sobre las cuestiones pertinentes
dentro del término de cinco [5] días de ofrecida
la prueba o de recibida la audiencia, según sea
el caso...”, y allí debemos ceñirnos para avanzar
en esta propuesta.
V. Los recursos en la audiencia preliminar
Podemos observar que el art. 338 del CPPBA
refiere que “[s]alvo las resoluciones que impi-
dan la prosecución de la causa, las cuales po-
drán ser apeladas ante la Cámara de Garantías,
no habrá recurso alguno contra lo dispuesto en
esta etapa y la parte agraviada podrá formular
protesta, la que equivaldrá a la reserva de los re-
cursos de apelación, casación y extraordinarios
que pudieren deducirse contra la sentencia de-
finitiva, según corresponda conforme los arts.
20 y 21...” por lo que de la hermeútica de la nor-
ma se desprende que solo se puede realizar una
protesta contra las disposiciones del juez profe-
sional en esta etapa del debate.
En principio, la denegatoria de una medida
de prueba no resulta de aquellas que impiden la
prosecución del debate.
Y aquí es donde surge el meollo de este tra-
bajo y la contradicción existente entre la política
criminal “victimológica” en concordancia con la
ley 15.232 en la que acuerda una activa partici-
 (8) PENNA, Cristian — CASCIO, Alejandro, "La etapa
preparatoria y la admisibilidad de la prueba en el juicio
por jurados y sistemas acusatorios" en LEDESMA, Ange-
la (dir.), El Debido Proceso Penal, Ed. Hammurabi, t. 5,
p. 117.
Fernando E. Sicilia
pación del particular damnificado en los actos,
pero que choca de frente con lo previsto en el
art. 371 quater, inc. 7° del mismo Código Proce-
sal de donde surge que “[l]a sentencia absoluto-
ria derivada del veredicto de no culpabilidad del
jurado es irrecurrible...”.
Y esta contradicción es la que no tiene expli-
cación en el mismo cuerpo legal. Por un lado se
nos dice que solo podemos formalizar protesta
que equivale a la etapa recursiva de sentencia
definitiva, pero por el otro se nos dice que no es
recurrible la absolución.
Entonces se puede echar mano a un recur-
so de reposición, conforme art. 436 del digesto
procesal, que no deja de ser un recurso y que no
está previsto.
Lo cierto es que el magistrado no debe justifi-
car su decisión sobre la pertinencia o no de una
medida de prueba que hace a la teoría del caso
de la parte.
Atento lo expuesto, estas resoluciones lucen
sin fundamentación alguna, ergo, arbitrarias,
por lo que se trasluce una nulidad por flagrante
violación al debido proceso.
Ya que el ordenamiento ritual no prevé espe-
cíficamente un recurso contra este tipo de deci-
siones, el planteo puede resultar elíptico.
Surge que la finalidad del remedio propues-
to es procurar que el mismo órgano que dictó
una decisión que no es favorable para alguna
de las partes, la modifique por contrario impe-
rio ya que esta no fue fundamentada, motivo de
nulidad de acuerdo a la doctrina y jurispruden-
cia dominante. Asimismo de causar un agravio
irreparable. En el caso es clarísimo al no poder
ejercer en todo su esplendor la teoría del caso
presentada.
Y por ello “...de tal modo se sigue el principio
general respecto de que no resultan susceptibles
de recurso de apelación aquellas resoluciones
que se vinculan a la procedencia, o improce-
dencia, de la prueba, o sobre la pertinencia, o
no, de abrir una etapa de instrucción suplemen-
taria (...) de este modo las únicas incidencias
apelables son aquellas que impiden seguir con
las actuaciones, mientras que el resto requie-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 57
El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
re que se haya concretado un efectivo perjuicio
por la negativa —o admisión— de incorpora la
prueba al debate...” (9).
Lo innegable es que como corolario de lo ex-
puesto las partes no tienen más remedio que
efectuar una protesta de Casación, que en el
caso de los acusadores, quedará en un limbo
eterno por la falta de “bautismo” del legislador.
Pero, aquí, podemos observar una primera
solución al problema al tratar de mencionar un
perjuicio de imposible reparación ulterior, por
no haberse admitido una prueba.
V.a) Dicho esto, debemos centrarnos en la for-
ma de ingresar al tratamiento del agravio por
parte de la Cámara de Apelaciones y Garan-
tías, aunque ello no esté previsto en el Código
de rito. Para ello, debemos entender que existe
un verdadero perjuicio de imposible reparación
ulterior ya que, como bien se sostiene en esta
presentación la sentencia de no culpabilidad re-
sulta absoluta e irrecurrible para la acusación y
no hay otra oportunidad para su efectiva tutela.
Sosteniendo esta postura es que, según el cri-
terio del máximo Tribunal Nacional, este tipo
de resoluciones encuentra sustento en su juris-
prudencia en cuanto sostiene que “[s]i bien la
sentencia apelada no es definitiva —puesto que
no impide la prosecución del proceso, ni se pro-
nuncia de modo final sobre el fondo del asun-
to— resulta equiparable a tal si (...) se encuentra
tan severamente cuestionada que el proble-
ma exige una consideración inmediata en tan-
to esta constituye la única oportunidad para su
tutela adecuada...” (10) por lo que la resolución
que no admite algún tipo de prueba por parte
de la acusación resulta de imposible reparación
ulterior, ya que ni siquiera puede serlo de forma
tardía.
El agravio resulta tan evidente, que la mag-
nitud de este no es factible de poder ser repa-
rado por vía recursiva alguna y es por ello que
el lineamiento de la propuesta de este escrito
es que pueda ser recurrido al Superior evitan-
do planteos elípticos de nulidad, con el fin de
evaluar la pertinencia o no de las medidas de
 (9) SCHIAVO, Nicolás, ob. cit., ps. 249/250.
 (10) CS, Fallos 330:2361; 342:278.
58 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
prueba solicitadas y denegadas por el juez téc-
nico ante la inminencia del juicio por jurados.
Nótese que para el caso de recaer condena, el
art. 448 bis del Cód. Proc. Penal de la provincia
de Buenos Aires en su inc. b) prevé como cau-
sal de Recurso “[l]a arbitrariedad de la decisión
que rechace medidas de prueba, de modo que
se hubiera cercenado el derecho de defensa en
juicio y condicionado la decisión del jurado...”.
Es por ello que la sentencia que es equiparable
a definitiva es susceptible de ser recurrida ante
el Superior ya que quien puede lo más, puede
lo menos. Si puede ser tratado por la Corte Na-
cional, obviamente debiera poder intervenir la
Cámara de Apelaciones. En este sentido se dijo
que “[s]i bien las decisiones de índole procesal
que no resuelven el fondo de la cuestión contro-
vertida no son, en principio, impugnables por la
vía del recurso extraordinario en la medida en
que no ponen fin al pleito ni impiden su conti-
nuación, corresponde hacer excepción a esa re-
gla cuando concurre un supuesto de privación
de justicia que afecta en forma directa e inme-
diata el derecho de defensa en juicio y se verifica
un gravamen de imposible o muy difícil repara-
ción ulterior, lo cual permite que la decisión sea
equiparable a definitiva en sus efectos...” (11).
Ciertamente, debería ser expresado clara-
mente por el legislador que solo será necesario
el doble conforme y exceptuar expresamente el
efecto suspensivo del art. 431 del CPPBA.
VI. El ¿derecho? de la acusación a recurrir
el fallo de no culpabilidad
Que el ordenamiento procesal no deja duda
alguna sobre el derecho a recurrir por parte del
particular damnificado.
Así, taxativamente el legislador ha previsto las
dos vías que en el caso llevado a estudio del Su-
perior se plantean por parte de la acusación pri-
vada.
En este sentido nos dice el art. 453 que “[e]l
particular damnificado podrá recurrir en los
mismos casos previstos por el art. 452 para el
Ministerio Público Fiscal”.
 (11) CS, Fallos 329:4931.

Llegado el momento de observar las cues-
tiones que hacen a la posibilidad de recurrir la
sentencia, realizando un análisis integral del di-
gesto procesal y por el derecho taxativo que asis-
te a esta parte remitiendo al art. 452 del ritual se
indica que se podrá recurrir “...1. De la senten-
cia absolutoria, cuando haya pedido la condena
del imputado. 2. De la sentencia condenatoria,
cuando se haya impuesto una pena privativa de
la libertad inferior a la mitad de la requerida...”.
No cabe duda alguna, entonces, de que el le-
gislador provincial previó el derecho del par-
ticular damnificado a recurrir la sentencia
absolutoria. Por lo tanto, no se explica ni se en-
tiende la diferencia en ambos casos, ya que se
tratan de sentencias. El legislador no previó ex-
presamente dos tipos de sentencia diferentes y
los motivos por los cuales, en principio, se en-
tiende que las de tribunales colegiados se pue-
den recurrir, y las de jurados no. Se permite,
pero no.
El cimero Tribunal Provincial ha dicho que
“[e]n resumidos términos —y en línea con lo ya
expuesto en la anterior instancia— no hay duda
de que la intervención de la víctima como su-
jeto del proceso penal se presenta como una
manifestación del derecho a la jurisdicción y a
la tutela judicial efectiva asegurado convencio-
nalmente a partir de los arts. 8° ap. 1 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, y expresamente así lo ha sostenido la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos
al afirmar que ‘...el acceso a la jurisdicción por
parte de la víctima de un delito [...] deviene fun-
damentalmente del ciudadano’ (conf. Informe
N° 28/92 Com. IDH, “Herrera, Alicia Consuelo y
otros”, 02/10/1992). A su vez, nuestro legislador
en observancia de ello así lo ha reglamentado
(art. 83 y ccds., CPP)” (12).
Así, en el ámbito internacional se ha indicado
que “[e]n el presente caso, quien se reputa pre-
sunta víctima de la violación de estas garantías
no es el inculpado del delito, destinatario origi-
nario de toda la arquitectura ilustrada que pro-
(12) SCBA, Ac. 2078, "G., A. E. N. —particular damni-
ficado— s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley en causa n° 78.302 del Tribunal de Casación Penal,
Sala V seguida a Bray, Juan Pablo y Paredes, Javier Maxi-
miliano", 08/10/2020.
Fernando E. Sicilia
curaba poner coto al avance del poder punitivo
del Estado, sino la agraviada del delito y su ma-
dre. En esta medida, la Corte recuerda que las
‘debidas garantías’ del art. 8.1 de la Convención
amparan el derecho a un debido proceso del
imputado y, en casos como el presente, también
salvaguardan los derechos de acceso a la justicia
de la víctima de un delito...” (13).
Y el máximo Tribunal Nacional lo reconoce al
indicar que “[e]s arbitrario el pronunciamien-
to que —al denegar la vía casatoria— soslayó el
requerimiento de pena de inhabilitación efec-
tuado por el particular ofendido, sustentando
únicamente su decisión en la circunstancia de
que dicha parte no había solicitado una pena de
prisión mayor de tres años —la cual, por cier-
to, tampoco podía requerir de acuerdo con la
conminación de esa naturaleza legislada en el
tipo penal en cuestión al momento de los he-
chos—, pues lo resuelto se sustenta en una in-
terpretación forjada al margen del texto legal y
en función de la cual se produce el indebido cer-
cenamiento del derecho a recurrir de la víctima
del delito o de su representante a partir de las
normas internacionales sobre garantías y pro-
tección judicial previstas en los arts. 8°, ap. 1 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos...” (14).
Lo cierto es que repasando jurisprudencia de
todos los ámbitos, aquí también nos encontra-
mos en un terreno sinuoso y confuso, ya que
siempre se entendió el derecho al recurso como
una garantía del imputado y no del acusador,
dándole una nueva oportunidad para realizar la
acusación.
En su oportunidad la CS destacó que “[l]a ga-
rantía de la doble instancia en materia penal, ha
sido consagrada solo en beneficio del inculpa-
do...” (15), pero ello ha ido mutando para abrir
el camino al derecho al recurso de la acusación.
Pero este recurso no es libre, no es por un
mero desacuerdo, sino que debe encausar una
(13) Corte IDH, caso "V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicara-
gua", 08/03/2018, párr. 218.
(14) CS, "Juri, Carlos Alberto s/ homicidio culposo -
causa N° 1140", 27/12/2006, Fallos 329:5994.
(15) In re "Arce, Jorge Daniel", Fallos 320:2145.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 59
El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
grave arbitrariedad o cuestión federal suficien-
te. Estos dos presupuestos son motivo de discu-
sión permanente y la Corte Nacional más que
despejarlo, lo ha venido dejando en el lanza-
miento de una moneda entreabrir el recurso y el
rechazo por el art. 280 del CPCCN (que es lo que
ocurre en la mayoría de los casos).
Lo cierto es que recientemente este Tribunal
abrió un recurso Fiscal, pero dejó bien en cla-
ro las limitaciones de este explicando que “[la]
aplicación la doctrina de V.E. según la cual, sin
perjuicio de la validez de las restricciones a las
facultades recursivas del Ministerio Público
según lo decidido en el precedente de Fallos
320:2145 respecto de cuestiones de derecho co-
mún o meros errores in procedendo...” (16).
Con el fin de no agobiar al lector, es que en-
tiendo que más allá de mi opinión personal
(más cercana al fallo de la Corte en “Arce”), en
definitiva luce prístina la posibilidad de la acu-
sación de recurrir un fallo absolutorio y en base
a lo explicado en el punto anterior, este derecho
se ve cercenado por el mismo legislador que
también previó el derecho al recurso de los par-
ticulares damnificados o el Ministerio Público
Fiscal.
Por ello, en cuanto a la mención de que la
condena SI puede ser recurrida por esta dene-
gatoria en virtud del art. 448 bis, inc. b) del Cód.
Proc. Penal de la provincia de Buenos Aires por
parte de la defensa es que entiendo que debe
utilizarse el mecanismo de control previo si se
sostiene la imposibilidad del recurso a la acusa-
ción en Juicio por Jurados.
VII. Problema. Innecesaridad de funda-
mentación del auto de prueba ¿Nulidad de la
absolución?
Planteados los diversos escenarios, debemos
retroceder un poco para seguir avanzando y de-
bemos centrarnos en la denegatoria de las me-
didas que hacen a nuestra teoría del caso.
Es por ello que de acuerdo a los arts. 201, 205
inc. 2°) del Cód. Proc. Penal de la provincia de
Buenos Aires, se puede plantear la nulidad de
dicho auto.
(16) CS, 20/09/2022, Fallos 345:1011.
60 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
Entiendo que el magistrado (al ser juez técni-
co) no está exento de la fundamentación exigida
por el art. 106 del ritual, transformando una re-
solución en arbitraria, si no la motiva.
Que el mencionado artículo indica que “[l]as
sentencias y los autos deberán ser motivados,
bajo sanción de nulidad. Los decretos deberán
serlo, bajo la misma sanción, cuando este Códi-
go o la ley lo disponga...”.
En el planteo que nos ocupa, si no se cumple
con este parámetro, el rechazo sin motivación
puede ser decretado nulo ya que la fundamen-
tación debe demostrarse en “...la exteriorización
de la justificación razonada que permite llegar
a un conclusión”, ya que “protege el derecho de
los ciudadanos a ser juzgados por las razones
que el derecho suministra, y otorga credibilidad
a las decisiones jurídicas en el marco de una so-
ciedad democrática...” (17).
Advierte Roxin que “...una fundamentación
razonable tendrá que ponderar la totalidad de
los elementos probatorios colectados, confron-
tarlos y concluir en una decisión que haya des-
pejado otras hipótesis...” (18).
Aquí debemos echar mano a dos oportuni-
dades procesales para solicitar la nulidad de la
resolución y evaluar el momento procesal opor-
tuno ya que al no encontrarse el auto fundado,
nos encontramos ante un posible caso de arbi-
trariedad siendo susceptible de ser atacado por
la vía de la nulidad.
¿Pero en qué momento lo planteamos? ¿Una
vez resuelta la admisibilidad del proveído de
prueba o al momento de plantear la nulidad del
veredicto de no culpabilidad?
La respuesta no es sencilla y como todos los
artículos que pretendo publicar son metodoló-
gicamente para debate sin una pretensión de
una verdad revelada.
Lo cierto es que intuitivamente la solicitud
debería ser al momento de la resolución sobre
la prueba a ser introducida al debate. Pero no
(17) Corte IDH, caso "López Mendoza vs. Venezuela",
01/09/2011, Serie C N° 233, párr. 141.
(18) "Derecho Procesal Penal", Del Puerto, 2000, p. 104.

podemos hacer futurología, ya que quizá sin esa
prueba se obtiene un veredicto de culpabilidad
(sin adentrarnos a discutir sobre las diferentes
variables que puedan existir en dicha decisión
del jurado) y el perjuicio que mencionamos
resulta abstracto y no existe como tal. Pero no
podemos perder de vista que “[e]s admisible el
recurso extraordinario si (...) la decisión en re-
curso pone fin al pleito o causa un agravio de
imposible o insuficiente reparación ulterior ya
que el recurrente perdería la posibilidad de rei-
terar eficazmente su reclamo en las instancias
ordinarias...”  (19) que no es ni más ni menos
que lo que ocurre en este caso.
Ahora bien, es sabido que el proceso se en-
cuentra conformado por un conjunto de actos
destinados a un fin: hacer efectivo el carácter
sancionatorio del Derecho Penal.
Si bien el derecho sustantivo regula las dis-
tintas actividades humanas que impactan en
bienes jurídicos y que podrían considerar-
se delictuales, el Derecho Procesal, a través de
sus normas, determina las condiciones en que
aquel debe aplicarse.
La doctrina entiende que la nulidad “consis-
te en privar de eficacia a un acto procesal como
consecuencia de hallarse impedido de producir
los efectos previstos por la ley, al alojar en algu-
no de sus elementos un vicio que lo desnatura-
liza...” (20).
Para que proceda su declaración es menester
la existencia de un vicio y que este provoque un
perjuicio efectivo.
Este perjuicio, puede darse de dos maneras:
“1) Que el acto procesal irregular lesione una re-
gla constitucional consagrada a favor de la per-
sona sometida a proceso (garantía como límite
al poder punitivo estatal; 2) Que tal acto proce-
sal cause a la persona sometida a proceso penal
una situación jurídica lesiva, comparando con
(19) CS, Fallos 324:3645.
(20) D'ALBORA, Francisco J., "Código Procesal Penal,
Anotado. Comentado. Concordado", 8ª ed. corregida,
ampliada y actualizada por Nicolás F. D'Albora, Abeledo
Aperrot, 2009, p. 245.
Fernando E. Sicilia
la situación jurídica existente antes del acto pro-
cesal en cuestión (perjuicio)” (21).
Y ello no es ocioso, toda vez que es doctrina
inveterada de la Corte Suprema de la Nación
que debe demostrarse el perjuicio para solicitar
la nulidad.
Sobre todo en la actualidad cuando la peti-
ción de una declaración de nulidad resulta una
prédica en el desierto.
Por ello debe acreditarse un agravio cierto,
concreto y flagrante de arbitrariedad que aca-
rree la nulidad del auto atacado.
El Máximo Tribunal ha expresado que no
debe olvidarse que la idea de justicia impone
que el derecho de la sociedad a defenderse con-
tra el delito sea conjugado con el del individuo
sometido a proceso, de modo que ninguno de
ellos sea sacrificado en aras del otro y, tan de-
licado equilibrio se malogra cuando la facultad
de anular actos procesales excede la finalidad
que esta protege, lo que se manifiesta evidente
en aquellos casos en que su ejercicio resulta in-
necesario para preservar la garantía de defensa
en juicio, lo que puede tornar estéril, en la prác-
tica, la persecución penal de los delitos (22).
“Las nulidades por vicios formales exigen,
como presupuesto esencial, que el acto impug-
nado tenga trascendencia sobre la garantía de la
defensa en juicio o se traduzca en la restricción
a algún otro derecho porque, de otro modo, se
estaría respondiendo a un formalismo vacío, en
desmedro de la idea de justicia y de la pronta so-
lución de las causas, en lo que también está in-
teresado el orden público...” (23).
En dos casos en donde el Tribunal de Casa-
ción de la provincia de Buenos Aires decretó la
nulidad del juicio, esto sucedió por supuestos
defectos en las etapas que eran competencia
pura del juez profesional.
(21) PESSOA, Nelson, "La nulidad en el proceso pe-
nal", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 124.
(22) CS, Fallos 311:652; 323:929; 325:524; 334:1002;
339:480.
(23) CS, Fallos 339:480.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 61
El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
En el primero de ellos se dictó veredicto con-
denatorio y se decretó la nulidad dio por un
error en las instrucciones al jurado y la mala de-
fensa que tuvieron los imputados, delineando el
rol del juez profesional en cuanto a la inclusión
del delito menor incluido (en este caso se los
condenó por homicidio doloso y no se instruyó
al jurado sobre la posibilidad de contemplar al
homicidio culposo)
Se dijo en este fallo que “[f ]inalmente, del co-
tejo de todo el material disponible no hay cons-
tancias que documenten una posición de las
defensas instando a una instrucción por un de-
lito menor incluido. A riesgo de ser reiterativo
quiero insistir en la importancia del litigio de
partes en la elaboración de las instrucciones y
la necesidad de su registro, en tanto se trata del
eje fundamental para una revisión convencio-
nal de los veredictos de culpabilidad del jurado
(...) El caso se ciñe entonces a la materia adelan-
tada en el acápite primero de esta decisión, en
cuanto allí se bosqueja la problemática de los
delitos menores incluidos y exige contestar un
primer cuestionamiento acerca de si, en ausen-
cia de petición expresa de las partes respecto de
una instrucción sobre la inclusión de un delito
menor, existe obligación del juez de formularla
en caso de que se den determinados presupues-
tos...” (24).
En la conocida causa del “Camping de Mira-
mar” en donde se dictó la absolución de los im-
putados, la Sala III del T. C.B.A (25) decretó la
nulidad del juicio y reenvió a fin de que se haga
otro por la falta de participación en el debate de
la Asesora de Incapaces en la declaración de la
menor denunciante.
Esto desató una airada protesta de la Aso-
ciación Argentina de Juicio por Jurados y del
INECIP en donde se dijo, entre otras cosas que
“[e]s un fallo inconstitucional, arbitrario y nulo
de nulidad absoluta. Pero, además, atrasa 170
años y se inscribe en la peor tradición del siste-
 (24) T. C.B.A., Sala I, Causa N° 97120 "Alvarez, Lucas
Eduardo y Telechea, Ayelen Daiana s/ recursos de casa-
ción", 29/10/2020.
 (25) Causa N° 113.577, "Jaime, Tomás Agustín, Pitman,
Lucas Leonel y Villalba, Juan Cruz s/ recurso de queja de
particular damnificado, 23/12/2021.
62 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
ma mixto inquisitorial, del cual el jurado popu-
lar es su máximo enemigo...” (26).
Más allá de estar de acuerdo o no, lo cierto es
que el Tribunal se arrogó el poder de decretar
una nulidad de un veredicto condenatorio en
un caso y de uno absolutorio en el otro.
Por ello, entiendo que más allá de la solución
propuesta en el punto siguiente, la nulidad y su
recurso de apelación por gravamen irreparable
al momento de cuestionar la admisibilidad de
la prueba es mucho menos grave y dañino que
el decretar la nulidad de una sentencia absolu-
toria.
Es por ello que podría solicitarse la nulidad de
la resolución por resultar carente de motivación
y violentar de forma clara y concreta el derecho
de la parte de ofrecer prueba útil y pertinente
para su teoría del caso.
VIII. Colofón
Después de transitar el problema planteado
y de haberlo discutido con diversos colegas, so-
bre todo con quien posee vasta experiencia en
el tópico de jurados como es el Dr. Sergio An-
tin (27), podemos ver que la ley de la provincia
de Buenos Aires resulta contradictoria y posee
un vacío legal que entiendo que debe ser modi-
ficado ante la casuística propia de la dinámica
procesal.
La nulidad de un juicio resulta demasiado car-
gosa para las partes (sobre todo para el imputa-
do) al reeditar el juicio y poner nuevamente en
riesgo su libertad.
No obstante ello, también sigue saturando las
espaldas del cansado sistema judicial bonae-
rense y realiza un “rebote” no deseado al volver
a traspasar el poder que el constituyente origi-
nario y el legislador provincial le dio al pueblo, a
los tres jueces profesionales que podrían dictar
la nulidad de un veredicto de un jurado popular.
  (26) https://inecip.org/noticias/un-fallo-arbitrario-
anula-el-veredicto-del-jurado-en-el-caso-del-camping-
el-durazno/.
 (27) Fiscal de U.F.I.J. N° 15 especializada en Juicio por
Jurados de Homicidios del Depto. Judicial de La Matanza.

La propuesta que se propicia aquí no es nove-
dosa, sino que fue recogida por la provincia de
Chaco que en su Ley de Juicio Penal por Jura-
dos (28) que indica en su “art. 28: Revisión de las
decisiones sobre la admisibilidad de la prueba.
La decisión del juez que admite o que rechaza
un medio de prueba en la audiencia prelimi-
nar al juicio por jurados podrá ser protestada
o pedir ser revisada por la parte agraviada en
una audiencia pública inmediata posterior ante
otros dos jueces penales de la organización ju-
dicial, según corresponda conforme las disposi-
ciones del Cód. Proc. Penal y de esta ley de juicio
por jurados...”.
Es importante la aclaración ya que dicha pro-
vincia también tiene Juicio por jurados en ma-
teria civil.
Ciertamente, pareciera en principio que es to-
talmente razonable la posición de legislador en
cuanto a la imposibilidad de la acusación de re-
currir. Pero lo concreto es que corremos el peli-
gro que al echar mano a las nulidades en casos
en donde el Estado pueda tener responsabilidad
internacional, como podría ser en casos de lesa
humanidad o de violencia institucional no se
debe dejar al libre criterio de los jueces la posi-
bilidad o no de decretar la nulidad de un juicio.
Los factores sociales y mediáticos que puedan
ejercer presión sobre los magistrados profesio-
nales que ven peligrar su poltrona ante el bra-
mido de “justicia” de la sociedad ante ciertos
delitos o crímenes donde pareciera valer todo a
fin de obtener una condena reafirman esta po-
sición.
Cuando cursaba la maestría en Magistratura
de la Escuela Superior de Justicia en el año 2013,
al momento de hablarse del rol del juez en el jui-
cio por jurados, mi pregunta de forma automáti-
ca fue sobre la caída del axioma sobre la función
del Juzgador de definir una sentencia.
De forma reactiva uno cree que esa es la única
función del magistrado y por ello, al traspasar el
poder de tomar la decisión en cuanto a la posi-
bilidad de condenar o absolver imputados a un
Jurado Popular, el juez como lo conocíamos per-
día su razón de ser.
 (28) Ley 7661, 02/09/2015.
Fernando E. Sicilia
Y con gran acierto, el profesor (Dr. Luis Niño)
me dijo que no debíamos quedarnos con la dura
definición de lo que venimos creyendo a través
de los años y debe tenerse al Juzgador como lo
que realmente es, en resumen, el tercero impar-
cial que define controversias entre las partes. Y
la definición sobre la incorporación de pruebas
al debate no es ni más ni menos que eso, como
así también el poder de dirigir el debate, hacer
lugar o no a las objeciones, la decisión sobre la
incorporación de prueba nueva, etc. (29).
Creo firmemente que debemos acercarnos a
una modificación legislativa que lo equipare al
sistema chaqueño a fin de evitar esta resolución
ya que “[l]a declaración de nulidad es un reme-
dio excepcional, último al que debe recurrirse
cuando no queda otro medio para subsanarla.
Por ello es de interpretación estricta. En caso de
duda sobre la existencia del defecto procesal,
cabe desestimar la nulidad. A la nulidad debe
anteponerse la subsanación de defectos...” (30).
Resulta gravísima la declaración de la nulidad
de un veredicto (sobre todo absolutorio) de un
jurado por parte de magistrados profesionales
ya que como referí anteriormente tres jueces
(según mi sólida creencia de lo que ya escribí
sobre el asunto) (31) no pueden pasar por sobre
la Constitución Nacional y el Jurado Popular.
Pero la realidad muchas veces nos abruma y
ante el avance de los derechos de las víctimas
en el proceso, las presiones mediáticas y los fa-
llos de la Corte Interamericana en materia de
Derechos Humanos es menester definir que la
nulidad de un veredicto de un jurado sea por
absolutas falencias en cuanto a la capacidad
de estos de acuerdo a la manda del art. 338 bis
o haber violentado alguno de los presupuestos
del art. 342 bis o 371 quater.
Urge una reforma legislativa para no privar a
las partes de poder ejercer sus derechos con ple-
nitud, ya que el doble conforme debe ser efecti-
vo en algún estado del proceso. Es por ello, que
 (29) En este sentido del poder del Juez, ver "El Juicio a
los 7 de Chicago".
 (30) 15 de febrero de 2006. Id SAIJ: SUZ0120415.
 (31) Ed. La Ley, Revista de Derecho Penal y Criminolo-
gía, año XII, nro. 7, agosto 2022, p. 84.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 63
El rechazo de prueba por parte del juez técnico en juicio por jurados...
entiendo que el más adecuado es al momento
del resolutorio de prueba, ya que la decisión de
pertinencia es un arma muy poderosa en cuanto
a la posibilidad de convencer al jurado de nues-
tra postura.
Por ello también debemos poner seriamente
en discusión que magistrado es el que debe ha-
cer lugar a las propuestas de las partes.
En el sistema de la CABA el juez garante que
tomó las decisiones en la Investigación Prepa-
ratoria es aquel que definirá el ofrecimiento
probatorio para el debate y el juez de juicio no
recibirá el expediente completo, sino solo las
piezas procesales que admitió el anterior ma-
gistrado.
En el sistema provincial es el mismo que diri-
girá el debate quien toma la decisión.
Para finalizar, las deficiencias estructurales
del sistema judicial no deben recaer en cabeza
de las partes y por ello no se puede usar de ex-
cusas por cuestiones de presupuesto, subrogan-
cias, vacantes, etc. (32).
 (32) Ya podemos ver la violación al principio de igual-
dad ante la Ley con el CPPF que se implementa solo en
Salta y Jujuy.
64 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Doctrina
Entonces, el juez que llevó adelante la inves-
tigación o tomó decisiones sobre, vgr., prisión
preventiva y ya se encuentra “contaminado” por
la investigación, no puede tomar decisiones so-
bre la prueba.
Mucho menos el juez que va a dirigir el Juicio
por Jurados ya que sus decisiones en este, esta-
rán comprometidas por lo que haya escuchado
a las partes y las disposiciones que haya tomado
en cuanto a la sustanciación del debate.
La solución propuesta es que la incorpora-
ción de elementos al debate debe ser realizada
por un juez que no haya tenido incidencia en la
IPP ni que dirija el debate a fin de garantizar su
absoluta imparcialidad y se exponga de forma
clara la destreza de las partes en la litigación de
la audiencia probatoria.
Luego de la decisión tomada, esta debe poder
ser revisada por la Cámara de Apelaciones es-
cuchando la grabación de la audiencia de litiga-
ción de la prueba a fin de no afectar el debido
proceso de ninguna de las partes, y muchísimo
menos que se llegue al absurdo de nulificar (por
parte de jueces profesionales) un veredicto dic-
tado por un Jurado Popular.
Nota a Fallo
IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS EN
EL PROCESO PENAL
Cómputo de plazos. Apelación. Facultad del impu-
tado. Notificación personal.
Con nota de Carlos E. Llera
1. — A los fines del cómputo del plazo para impug-
nar lo que debe tenerse en cuenta es la noti-
ficación personal al encausado de la decisión
que acarrea la firmeza de la condena, dado
que la posibilidad de obtener un nuevo pro-
nunciamiento judicial a través de los recursos
procesales constituye una facultad propia del
imputado y no una potestad técnica del de-
fensor, por lo que debe darse cumplimiento a
todo recaudo que garantice plenamente el de-
recho de defensa. Lo contrario implicaría ad-
mitir que una decisión condenatoria quedara
firme con la sola conformidad del defensor
(del dictamen de la Procuración General que
la Corte hace suyo).
2. — No corresponde establecer diferencias en el
cómputo de los plazos para impugnar toman-
do como parámetro la situación de libertad
personal del encausado (del dictamen de la
Procuración General que la Corte hace suyo).
CS, 15/12/2022. - Basilotta, Darío Alberto y otros
s/robo agravado.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/178077/2022]
CSJ 004901/2015/RH001
Suprema Corte:
I asistencia letrada (conf. Fallos: 308:1836, 310:1934,
La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de
Entre Ríos rechazó la queja deducida por Darío Al-
berto B por denegación de la impugnación extraordi-
naria, interpuesta contra la decisión que declaró in-
admisible el recurso de casación de la defensa contra
la sentencia del Tribunal de Juicios y Apelaciones de
Concepción del Uruguay, que lo condenó a siete años
y seis meses de prisión por ser partícipe necesario del
delito de robo agravado por el uso de arma de fuego.
Contra esa decisión el nombrado interpuso recur-
so extraordinario federal y ante su desestimación in
limine presentó queja in pauperis ante V.E. (fs. 30/38
y 40/41). El Tribunal ordenó a fs. 42 remitir las actua-
ciones al a quo para que se fundamente técnicamente
la voluntad recursiva del imputado, dándose cum-
plimiento de lo ordenado a fs. 102/110.
II
Surge de las actuaciones que contra la condena a
Darío B a siete años y seis meses de prisión por ser
partícipe necesario del delito de robo agravado por
el uso de arma de fuego, el 27 de noviembre de 2014
su defensa interpuso recurso de casación (fs. 13/19)
que, por extemporáneo, fue declarado inadmisible
(fs. 20 y 29).
Esa resolución fue recurrida mediante impugna-
ción extraordinaria local. Se planteó que se afectó el
derecho al doble conforme consagrado en el artícu-
lo 8°, inciso 2.h, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, con la consecuente lesión de las
garantías del debido proceso y defensa en juicio, y se
desconoció la doctrina de la Corte Suprema y el Tri-
bunal Superior de Justicia de la provincia en la mate-
ria, conforme a la cual el plazo de veinte días estable-
cido en el artículo 512 del código procesal penal local
para la interposición del recurso contra la condena
debía computarse a partir de la notificación personal
al condenado, que fue el 28 de octubre de 2014, por-
que a él le pertenece la facultad de obtener un nuevo
pronunciamiento y no a su defensa técnica (fs. 21/24).
La impugnación también fue denegada. En pri-
mer término, el tribunal de casación afirmó que era
extemporánea por interpretar que el plazo de diez
días previsto por el artículo 522 se cuenta a partir de
la notificación en el domicilio constituido. Conside-
ró que, en tanto B estaba en libertad, su situación no
se asimilaba a las personas privadas de ese derecho
respecto de las cuales deben extremarse los recaudos
para garantizarle el ejercicio de sus facultades recursi-
vas. Por ello, no le alcanzaban las ventajas del recurso
in pauperis que le otorga virtualidad recursiva a las
manifestaciones que, en ese sentido, efectúan quie-
nes se encuentran en esa condición y sin la debida
314:1909). En función de lo cual, y con invocación
del artículo 174 de aquel cuerpo legal, concluyó que
B quedó notificado con el anoticiamiento cursado a
su defensor. Por otra parte, estimó que la vía intenta-
da tampoco podía concederse porque la decisión no
era impugnable en los términos del artículo 521 ídem
(fs. 25 y 67).
Como se expuso, el nombrado, por propio derecho
y con patrocinio letrado, acudió en queja ante el a quo
(fs. 26/28 y 68/76), que también fue rechazada al juz-
garse que –en supuestos como el de autos– a los fines
recursivos lo relevante era la fecha de notificación al
defensor (fs. 29 y 81/82). Contra esa decisión interpu-
so recurso extraordinario federal y, ante su desestima-
ción in limine, presentó la queja in pauperis ante V.E.
(fs. 30/38, 39, 40/41, 84/95 y 97). El Tribunal ordenó
que se fundamente técnicamente esa voluntad recur-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 67
IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS EN EL PROCESO PENAL
siva (fs. 42), dándose cumplimiento a lo ordenado con
la presentación de fs. 102/110 del propio interesado y
su letrado.
En ese estado de las actuaciones y ante la decla-
ración de rebeldía de B la Corte resolvió –por ma-
yoría– suspender el trámite del recurso de queja (fs.
121/122). Tras la posterior detención del nombrado,
se reanudó su curso y se dio intervención a este Mi-
nisterio Público (fs. 126 y 128).
III
En la apelación extraordinaria la defensa plan-
teó que, al sostener que la notificación personal de
la sentencia –con entrega de copia– al imputado en
libertad no tiene entidad para fijar el comienzo del
plazo para impugnarla, en tanto el código procesal
local establece la validez de la notificación al defensor
a tales efectos, el a quo incurrió en arbitrariedad por
exceso ritual manifiesto y consecuentemente lesionó
el derecho de aquel a que un tribunal superior revise
su condena (art. 8°, inc. 2.h, del Pacto de San José de
Costa Rica) y las garantías de defensa en juicio y de-
bido proceso.
De otra parte, sostuvo que la corte local interpretó
erróneamente los precedentes del Tribunal sobre la
materia y se apartó de ellos sin brindar un fundamen-
to nuevo.
IV
Es doctrina del Tribunal que las decisiones que de-
claran la improcedencia de los recursos interpuestos
ante los tribunales de la causa no justifican, dada su
naturaleza procesal, el otorgamiento de la apelación
extraordinaria (Fallos: 300:436, 308:1253, 313:77,
317:1679 y 319:399, entre muchos); no obstante ha
sostenido que cabe hacer excepción cuando lo re-
suelto conduce a una restricción sustancial de la vía
utilizada por el apelante sin fundamentación idónea
o suficiente, lo que se traduce en una violación de la
garantía del debido proceso consagrada en el artícu-
lo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 337:1361,
339:864).
En mi opinión, en el sub judice se ha verificado esa
situación excepcional. Entiendo, asimismo, que el
recurso extraordinario es formalmente procedente,
en tanto si bien los agravios remiten a temas del de-
recho procesal local, existe cuestión federal bastante
al debatirse el alcance que cabe asignar al derecho del
imputado a la revisión de su condena y a las garantías
del debido proceso y defensa en juicio (artículos 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos y 18 de la Constitución Nacional) y la
68 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
sentencia ha sido contraria a la pretensión que el ape-
lante ha fundado en aquellos (conf. Fallos: 317:956,
321:2826, 330:3640 entre otros).
V
Es doctrina del Tribunal que a los fines del
cómputo del plazo para impugnar lo que debe tener-
se en cuenta es la notificación personal al encausado
de la decisión que acarrea la firmeza de la condena
–dado que la posibilidad de obtener un nuevo pro-
nunciamiento judicial a través de los recursos proce-
sales constituye una facultad propia del imputado y
no una potestad técnica del defensor– por lo que debe
darse cumplimiento a todo recaudo que garantice
plenamente el derecho de defensa (“Dubra”, Fallos:
327:3802, con cita de Fallos: 311:2502 y 322:1343, voto
del juez Petracchi).
Y, en forma específica, examinó una situación
análoga a la suscitada en el sub judice en “Villarroel
Rodríguez” (Fallos: 327:3824). En esas actuaciones el
tribunal superior había denegado el recurso extraor-
dinario por considerar que la presentación resulta-
ba extemporánea, con el argumento de que “...dado
que si bien el plazo para deducir dicho recurso debe
computarse, en los casos de sentencia condenatoria
en causa criminal, a partir de la notificación personal
al procesado, ello es aplicable solo para personas de-
tenidas, caso que no es el de autos, en consecuencia
la notificación de la resolución dictada por ese Alto
Cuerpo por la que se rechaza el recurso de casación
interpuesto, practicada al señor defensor en su do-
micilio constituido fijó temporalmente el término
a partir del cual comenzaba a correr el plazo para la
interposición del recurso extraordinario federal...”.
Al declarar que el recurso había sido presentado en
término, V.E. reiteró la doctrina que indica que no
corresponde establecer diferencias en el cómputo de
los plazos tomando como parámetro la situación de
libertad personal del encausado, ya que la posibilidad
de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a tra-
vés de los recursos procesales constituye una facultad
que le es propia y no una potestad del defensor, por
lo que debe darse cumplimiento a todo recaudo que
garantice plenamente el derecho de defensa. El doc-
tor Fayt agregó en su voto concurrente que lo contra-
rio implicaría admitir que una decisión condenatoria
quedara firme con la sola conformidad del defensor,
temperamento que en modo alguno condeciría con
la preferente tutela que debe merecer la garantía de
defensa en juicio, cuyo ejercicio debe garantizarse
plenamente. El criterio fue reiterado, entre otros, en
Fallos: 330:4920.
No obstante que V.E. solo decide en los procesos
concretos que le son sometidos, y sus fallos no re-
sultan obligatorios para casos análogos, los jueces

tienen el deber de conformar sus decisiones a las del
Tribunal. Es por ello que carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan
de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar
nuevos argumentos que justifiquen modificar las po-
siciones sustentadas en ellos, ya que aquella reviste
el carácter de intérprete supremo de la Constitución
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia
(Fallos: 311:1644). En el mismo orden ha señalado
que el deber de los tribunales inferiores de conformar
sus decisiones a las de la Corte, no importa la imposi-
ción de un puro y simple acatamiento de su jurispru-
dencia, sino el reconocimiento de la autoridad que
la inviste y el apartamiento no basta para habilitar la
jurisdicción extraordinaria, sino cuando importa un
desconocimiento de la autoridad del Tribunal y no
aparece fundado en razones no examinadas o resuel-
tas por él (Fallos: 312:2007).
La decisión impugnada presenta ese déficit. Así lo
considero porque ha dejado de lado constancias que
exhiben una situación sustancialmente análoga a la
de los citados precedentes de V.E. En efecto, surge
del legajo que la notificación personal de la sentencia
condenatoria a Darío B quien entonces se encontra-
ba efectivamente en libertad, fue el 28 de octubre de
2014 (fs. 22, 40/41 y 111) y que el recurso de casación
fue interpuesto por su defensor el 27 de noviembre si-
guiente dentro de las dos primeras horas (fs. 19 vta. y
art. 193 del código procesal penal local), es decir, con
observancia del plazo de veinte días hábiles que fija el
artículo 512 de ese cuerpo legal. La omisión de valorar
la notificación personal al condenado también puede
apreciarse en la resolución sobre la admisibilidad de
la impugnación extraordinaria subsiguientemente in-
tentada (fs. 25 y 29).
Los antecedentes reseñados permiten advertir, asi-
mismo, que los agravios cuyo tratamiento reclama el
Carlos E. Llera
quejoso involucran la vigencia de la garantía a recu-
rrir la sentencia ante un tribunal superior, lo cual con-
figura una cuestión federal que corresponde conocer
al a quo con arreglo a la doctrina de Fallos: 308:490 y
311:2478.
Por ello, estimo que la apelación federal deducida
es admisible toda vez que el pronunciamiento impug-
nado no cumple el principio que exige sean fundados
y constituyan una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias compro-
badas de la causa (Fallos: 342:1372).
VI
En definitiva, opino que V.E. debe hacer lugar a la
queja, declarar procedente el recurso extraordinario
interpuesto, dejar sin efecto la sentencia apelada y or-
denar el dictado de una nueva conforme a derecho.
Buenos Aires, agosto de 2020. — Eduardo E. Casal.
Buenos Aires, diciembre 15 de 2022.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo perti-
nente, los fundamentos y conclusiones del dictamen
del señor Procurador General de la Nación interino, a
cuyos términos se remite en razón de brevedad.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por
el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al
principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pro-
nunciamiento con arreglo a la doctrina aquí expues-
ta. Notifíquese y cúmplase. — Horacio D. Rosatti. —
Ricardo L. Lorenzetti. — Juan C. Maqueda.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 69
Notificación personal de la sentencia de condena penal
Notificación personal de la
sentencia de condena penal
Sumario: I. Introducción.— II. Los antecedentes de la causa.— III. Los
fundamentos del fallo comentado.— IV. Conclusión.
I. Introducción
En un reciente fallo la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación (1), con los votos de Rosatti,
Maqueda y Lorenzetti, tuvo ocasión de expedir-
se sobre un tema de enorme trascendencia para
el derecho de defensa y más específicamente del
derecho al recurso y al doble conforme del con-
denado de los arts. 8.2.h y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) (2)
y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (PIDCyP) (3).
 (1) Citar: CS, 4901/2015/RH1, "Basilotta, Darío Alber-
to y otros s/robo agravado", 15/12/2022.
 (2) Ley 23.054. Aprobación de la Convención, llamada
Pacto de San José de Costa Rica, sancionada: 01/03/1984,
promulgada 19/03/1984: "Art. 1° - Apruébase la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto
de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San
José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1696, cuyo texto
forma parte de la presente ley. Art. 2° - Reconócese la
competencia de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos sobre todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación de esta Conven-
ción bajo condición de reciprocidad". La Convención
Americana ha tenido una doble influencia en nuestro
continente "al poner en marcha, por un lado, un control
supranacional (a través de la Comisión y de la Corte Inte-
ramericana); y por otro —y ellos es quizá lo más impor-
tante— al haber implantado un plexo normativo (art. 75
inc. 22 de la CN) que entra en el torrente jurígeno local,
y se convierte en derecho positivo" (HITTERS, Juan C.,
"Los Tribunales Supranacionales", LA LEY, 2006-E, 818.
  (3) Ley 23.313. Apruébanse los Pactos Internaciona-
les de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Ci-
viles y Políticos y su Protocolo facultativo. Sancionada
17/04/1986, promulgada 06/05/1986. "Art. 1° - Aprué-
banse el pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales, el pacto internacional de derechos
civiles y políticos y el protocolo facultativo del pacto in-
70 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Carlos E. Llera
La Corte reiteró su doctrina, acuñada a partir
de los precedentes “Dubra” y “Villarroel Rodrí-
guez”.
Cuando un país ratifica un tratado internacio-
nal ello trae como consecuencia que los dere-
chos fundamentales previstos en el instrumento
ratificado pasan a formar parte del derecho inter-
no, esto es, son vinculantes, y en consecuencia
obligatorias para las autoridades del Estado que
lo haya suscripto (principio de interacción) (4).
ternacional de derechos civiles y políticos, adoptados por
resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva
York el día 19 de diciembre de 1966, cuyos textos forman
parte de la presente ley. Art. 2° - Reconócese la compe-
tencia del Comité de Derechos Humanos creado por el
pacto internacional de derechos civiles y políticos".
 (4) FAPPIANO, Oscar L., "El derecho de los derechos
humanos", Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
1997, ps. 44/45. PINTO, Mónica, "Temas de derechos hu-
manos", Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 71. Con ante-
rioridad a la reforma constitucional del año 94. En el caso
"Ekmekdjián" (Fallos 315:1492), resuelto el 07/07/1992,
modificó el criterio que había mantenido desde el pre-
cedente "Martin" (Fallos 257:99), y sostuvo que en virtud
del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados —ratificada por la República Argentina
en 1972 y en vigor desde 1980— las normas contractuales
internacionales que integran el orden jurídico nacional
(art. 31 de la CN) poseen primacía por sobre las leyes
nacionales y cualquier otra norma interna de rango in-
ferior a la Constitución Nacional. Predicó la Corte: "Esta
convención ha alterado la situación del ordenamiento
jurídico argentino contemplada en los precedentes de
Fallos 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición
jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo
para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fun-
damento normativo radica en el art. 27 de la Convención
de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado' (párr. 18)".

Los magistrados, por unanimidad y remitién-
dose al dictamen del Procuración General de la
Nación, decidieron que, a los fines del cómputo
del plazo para impugnar lo que debe tenerse en
cuenta es la notificación personal al encausado
de la decisión que acarrea la firmeza de la con-
dena, siendo indiferente que se encuentre en li-
bertad o privado de ella.
Veamos seguidamente los antecedentes de la
causa y los fundamentos del fallo.
II. Los antecedentes de la causa
La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia
de Entre Ríos rechazó la queja deducida por Darío
Alberto Basilotta por denegación de la impugna-
ción extraordinaria, interpuesta contra la decisión
que declaró inadmisible el recurso de casación de
la defensa contra la sentencia del Tribunal de Jui-
cios y Apelaciones de Concepción del Uruguay,
que lo condenó a siete años y seis meses de pri-
sión por ser partícipe necesario del delito de robo
agravado por el uso de arma de fuego.
Contra esa decisión el nombrado interpuso
recurso extraordinario federal y ante su deses-
timación in limine presentó queja in pauperis
ante la Corte. El Tribunal ordenó remitir las ac-
tuaciones al a quo para que se fundamente téc-
nicamente la voluntad recursiva del imputado.
Surge de las actuaciones que contra la con-
dena su defensa interpuso recurso de casación
que, por extemporáneo, fue declarado inadmi-
sible. Esa resolución fue recurrida mediante im-
pugnación extraordinaria local.
La impugnación también fue denegada. En pri-
mer término, el tribunal de casación afirmó que
era extemporánea por interpretar que el plazo de
diez días se cuenta a partir de la notificación en
el domicilio constituido. Consideró que, en tanto
Basilotta estaba en libertad, su situación no se asi-
milaba a las personas privadas de ese derecho res-
pecto de las cuales deben extremarse los recaudos
para garantizarle el ejercicio de sus facultades re-
cursivas. Por ello, no le alcanzaban las ventajas del
recurso in pauperis que les otorga virtualidad re-
cursiva a las manifestaciones que, en ese sentido,
efectúan quienes se encuentran en esa condición
y sin la debida asistencia letrada.
Carlos E. Llera
En función de lo cual, concluyó que el impu-
tado quedó notificado con el anoticiamiento
cursado a su defensor.
Como se expuso, el nombrado, por propio de-
recho y con patrocinio letrado, acudió en queja
ante el a quo, que también fue rechazada al juz-
garse que —en supuestos como el de autos— a
los fines recursivos lo relevante era la fecha de
notificación al defensor. Contra esa decisión in-
terpuso recurso extraordinario federal y, ante
su desestimación in limine, presentó la queja in
pauperis ante la Corte. El Tribunal ordenó que se
fundamente técnicamente esa voluntad recursi-
va, dándose cumplimiento a lo ordenado con la
presentación del propio interesado y su letrado.
III. Los fundamentos del fallo comentado
El dictamen del Procuración General de la Na-
ción, al que adhirieron los magistrados, sostuvo
que la decisión impugnada presenta los siguien-
tes déficits: 1) ha dejado de lado constancias que
exhiben una situación sustancialmente análoga
a la de los precedentes de la Corte Federal; 2) los
agravios cuyo tratamiento reclama el quejoso
involucran la vigencia de la garantía a recurrir
la sentencia ante un tribunal superior, lo cual
configura una cuestión federal, con arreglo a la
doctrina de Fallos 308:490 y 311:2478; 3) el de-
ber de los tribunales inferiores de conformar sus
decisiones a las de la Corte, no importa la im-
posición de un puro y simple acatamiento de su
jurisprudencia, sino el reconocimiento de la au-
toridad que la inviste y el apartamiento no bas-
ta para habilitar la jurisdicción extraordinaria,
sino cuando importa un desconocimiento de la
autoridad del Tribunal y no aparece fundado en
razones no examinadas o resueltas por él (Fallos
312:2007); y 4) el pronunciamiento impugnado
no cumple el principio que exige sean fundados
y constituyan una derivación razonada del dere-
cho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa (Fallos 342:1372).
Oportunamente, en el caso “Dubra” (5), la Corte
Federal predicó que carece de relevancia la fecha
de notificación del auto que rechazó el recurso ex-
traordinario interpuesto contra la sentencia de la
ex Cámara Nacional de Casación Penal que había
confirmado la sentencia de condena.
 (5) Fallos 327:3802, "Dubra, David D. y otro".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 71
Notificación personal de la sentencia de condena penal
En esa ocasión sostuvo “que lo que debe te-
nerse en cuenta para el cómputo del plazo en la
interposición de la queja es la notificación per-
sonal al encausado de la decisión que acarrea la
firmeza de la condena dado que la posibilidad
de obtener un nuevo pronunciamiento judicial
a través de los recursos procesales constituye
una facultad del imputado y no una potestad
técnica del defensor y el eventual cumplimiento
de recaudos que garanticen plenamente el de-
recho de defensa” (con cita de Fallos 311:2502 y
322:1343, voto del juez Petracchi).
Posteriormente, en “Villarroel Rodríguez” (6)”,
el tribunal cimero insistió en la doctrina ante-
rior, aclarando que “no corresponde establecer
diferencias en el cómputo de los plazos toman-
do como parámetro la situación de libertad per-
sonal del encausado”.
Finalmente, en “Peralta” (7), ensanchó la apli-
cación de esa doctrina a un supuesto en que el
tribunal de juicio había dado por notificada la
sentencia por lectura, en audiencia del art. 400
del Cód. Proc. Penal, a la que no había compare-
cido la imputada.
La Corte conservó su doctrina, y explicitó su
alcance así: “[C]orresponde señalar que es doc-
trina de esta Corte Suprema que toda sentencia
condenatoria en causa criminal debe ser notifi-
cada personalmente al procesado con el fin de
que tal clase de sentencias no quede firme por
la sola conformidad del defensor (Fallos 255:91;
291:572; 302:1276; 304:1179; 305:122; 314:797).
Bajo la vigencia del régimen procesal sanciona-
do por la ley 23.984, este Tribunal lo ha sostenido
en Fallos 322:1329 —voto del juez Petracchi— y
recientemente, en el precedente 'Dubra' (Fallos
327:3802) —voto de la mayoría—, cuyos funda-
mentos se dan por reproducidos en autos”.
La pacífica doctrina fue reiterada en “Goro-
sito” (8), donde meritó que, en el expediente en
examen, no había quedado constancia alguna
de las notificaciones cursadas a los encausados
quienes, además se encontraban privados de li-
bertad.
 (6) Fallos 327:3824, "Villarroel Rodríguez, Oscar A.".
 (7) Fallos 329:1998, "Peralta, Josefa E.".
 (8) Fallos 329:2051, "Gorosito, Víctor A. y otro".
72 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
De modo que, aunque la notificación por lec-
tura en audiencia de la sentencia de condena
pudiese surtir para la acusación y para la defen-
sa los efectos que declara el segundo párrafo del
art. 400 del Cód. Proc. Penal, el cómputo del pla-
zo para recurrir y los efectos de caducidad que
regulan los arts. 128 y 463 del Cód. Proc. Penal
solo alcanza al imputado a partir de que ha sido
notificado personalmente de la condena.
Sentado lo anterior, es errado sostener que la
sentencia de condena adquiere firmeza, por no
haber sido recurrida en el plazo del art. 463 del
Cód. Proc. Penal, computado a partir de la au-
diencia de lectura, si a la cita no compareció el
imputado, siendo indiferente que se encuentre
en libertad o privado de ella.
Queda claro que, independientemente de si el
procesado se encuentra privado de su libertad o
no, la notificación debe ser personal, porque la
firmeza del fallo no puede reposar en la exclusi-
va conformidad del defensor técnico, ya que el
derecho material de defensa del art. 18 de la CN
corresponde al imputado, el abogado ejerce la
aludida defensa técnica.
Es doctrina pacífica de nuestra Corte que toda
sentencia condenatoria en causa criminal debe
ser notificada personalmente al procesado (art.
42 del Reglamento para la Justicia Nacional) y que
solo a partir de esa notificación habrá de compu-
tarse el plazo para deducir recurso extraordinario,
a fin de evitar que la condena quede firme por la
sola conformidad del defensor (Fallos 291:572 y
sus citas, 302:1276; 304:1179; 305:122).
La Corte ha invocado dicha norma —art. 42
del Reglamento para la Justicia Nacional—, en el
año 1956 en la causa “Tucci” (Fallos 236:98) ha-
ciendo saber dicha pauta a la cámara, que solo
había notificado al defensor oficial. En Fallos
291:572, con apoyo en dicha norma reglamen-
taria, dispuso que a partir de la notificación per-
sonal al procesado debía computarse el plazo
para interponer el recurso extraordinario, a fin
de que tal clase de sentencias no quede firme
por la sola conformidad del defensor.
Hoy día se impone entender y estudiar el de-
recho procesal a la luz de la Carta Política (9) y
 (9) CN, arts. 1°, 5°, 18, 24, 53, 59, 75, incs. 12 y 22, 109,
118, 120, 121, y 126.

del derecho internacional de los Derechos Hu-
manos. Los jueces, sin mencionarlo, resolvieron
en sintonía con la doctrina acuñada en el caso
“Mohamed c. Argentina”, por la Corte IDH, acer-
ca del alcance del derecho reconocido en el art.
8.2.h. (10).
El objeto y fin de la Convención Americana
es la eficaz protección de los derechos huma-
nos (11).
 (10) La Corte ha sostenido que el art. 8.2.h de la Con-
vención se refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz.
Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sen-
tencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del
recurso implica que debe procurar resultados o respues-
tas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso
debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho. En ese
sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas
para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no
deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla
con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados
por el recurrente. “Debe entenderse que, independiente-
mente del régimen o sistema recursivo que adopten los
Estados Parte y de la denominación que den al medio de
impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste
sea eficaz debe constituir un medio adecuado para pro-
curar la corrección de una condena errónea. Ello requiere
que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurí-
dicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que
en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia
entre las determinaciones fácticas y la aplicación del de-
recho, de forma tal que una errónea determinación de los
hechos implica una errada o indebida aplicación del dere-
cho. Consecuentemente, las causales de procedencia del
recurso deben posibilitar un control amplio de los aspec-
tos impugnados de la sentencia condenatoria" (sent. del
23/11/2012; párrs. 99 y 100).
  (11) Corte IDH, "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", párr.
159. En el caso "Baena" ya había señalado que "además,
el art. 29.a) de la Convención Americana establece que
ninguna disposición de esta puede ser interpretada en el
sentido de permitir a alguno de los Estados Parte, grupo
o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación
de la Convención Americana, en el sentido de permitir
que ningún órgano supervise el cumplimiento de las
sentencias por parte de los Estados responsables, iría en
contra del objeto y propósito de dicho tratado, cual es la
eficaz protección de los derechos humanos, y privaría a
todos los beneficiarios de la Convención de la garantía de
protección de tales derechos por medio de la actuación
de su órgano jurisdiccional y la consecuente ejecución de
lo decidido por éste. Permitir a los Estados que cumplan
las reparaciones ordenadas en las sentencias sin una ade-
cuada supervisión equivaldría a dejar a su libre voluntad
la ejecución de lo dispuesto por el Tribunal" (Corte IDH,
Carlos E. Llera
El derecho del doble conforme del imputado,
puede ser definido como la imposibilidad de
que se ejecute la pena antes que un Tribunal
—por lo general colegiado— censure la legali-
dad de la sentencia de condena.
Se trata de un “derecho constitucional-con-
vencional” de la persona condenada en causa
de características penales a recurrir el fallo con-
denatorio ante un tribunal superior, como dere-
cho conexo a la garantía de la defensa en juicio
(arts. 18 y 75, inc. 22, CN; art. 8.2.h, CADH y art.
14, inc. 5, PIDCP), o, dicho de otro modo, la exi-
gencia, para sancionar penalmente, de una do-
ble conformidad judicial.
Se suele hablar de un derecho al juicio del jui-
cio. Ese es el significado que le ha impreso la Corte
IDH, al utilizar por primera vez tal concepto, en-
señando que, a pesar de que el imputado había
cumplido la pena impuesta, los perjuicios que im-
plica una condena todavía estaban vigentes, por lo
que ordenó que el Estado cumpla con la tarea de
asegurar el doble conforme (12).
De acuerdo con la jurisprudencia interamerica-
na, el objetivo de este derecho es “evitar que quede
firme una decisión que fue adoptada con vicios y
que contiene errores que ocasionarán un perjui-
cio indebido a los intereses de una persona” (13).
El debido proceso legal carecería de eficacia
sin el derecho a la defensa en juicio y la opor-
tunidad de defenderse contra una sentencia de
condena mediante una revisión adecuada (14).
El art. 142 y siguientes del código instrumen-
tal regula el sistema de notificaciones, esto es,
"Baena, Ricardo y otros c. Panamá", 28/11/2003, serie C,
nro. 104; "Cantos c. Argentina", 07/09/2001, serie C, nro.
85, párr. 37; y "Constantine y otros c. Trinidad y Tobago",
01/09/2001, serie C, nro. 82, párr. 86).
 (12) Corte IDH: "Barreto Leiva c. Venezuela", Fondo,
Reparaciones y Costas, 17/11/2009, serie C, nro. 206,
párr. 129. Cabe destacar que en el caso la demanda se
presentó denunciándose lo establecido en el art. 8.2.h de
la CADH, puesto que Barreto no pudo acudir a un Tribu-
nal Superior para que revisara su condena.
  (13) Corte IDH, "Herrera Ulloa c. Costa Rica", Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/07/2004, serie C, nro. 107, párr. 158.
 (14) CIDH, Informe 55/97, caso 11.137, Fondo, "Juan
C. Abella (Argentina)", 18/11/1997, párr. 252.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 73
Notificación personal de la sentencia de condena penal
la actividad mediante la que se pone en cono-
cimiento de los interesados las resoluciones ju-
diciales y paralelamente del deber o derecho de
realizar algún acto (15).
Consiste en la transmisión de conocimiento
cumplida entre el Tribunal y los colaboradores del
proceso, o se informe sobre una actividad cum-
plida, de manera que permita la defensa eficiente
sobre lo decidido. Significa dar oportunidad al in-
teresado para el ejercicio de una facultad.
La notificación es un acto de comunicación
procesal, por el cual se pone en conocimiento
de las partes y demás interesados las providen-
cias judiciales.
Debe tratarse de una notificación personal,
real y no ficta o presunta.
IV. Conclusión
En “Basilotta”, la Corte ha reafirmado su mejor
doctrina en materia de notificación de las sen-
tencia del condena en materia penal, insistien-
do en que no corresponde establecer diferencias
en el cómputo de los plazos para impugnar, to-
mando como parámetro la situación de libertad
personal del encausado, ya que la posibilidad de
obtener un nuevo pronunciamiento judicial, a
través de los recursos procesales constituye una
facultad que le es propia y no una potestad del
defensor, por lo que debe darse cumplimiento a
todo recaudo que garantice plenamente el dere-
cho de defensa.
El derecho de recurrir del fallo es una garan-
tía cardinal que se debe respetar en el marco del
debido proceso legal, en aras de permitir que
una sentencia adversa sea revisada por un juez
o tribunal distinto y de superior jerarquía orgá-
nica (16).
En clave convencional, y a fin de dar respuesta
a la pregunta que encabeza estas líneas decimos
 (15) ALMEIRA, Miguel Á. — BÁEZ, Julio C., "Código
Procesal Penal Comentado y Anotado", Colección Regí-
menes Jurídicos de La Ley, t. I, p. 654.
  (16) Corte IDH, "Herrera Ulloa c. Costa Rica". Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/07/2004, serie C, nro. 107, párr. 158.
74 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
que para el cómputo del plazo para articular el
recurso de casación debe tenerse en cuenta la
notificación personal al imputado, o dicho, en
otros términos, el cómputo del plazo para re-
currir y los efectos de caducidad que regulan
los arts. 128 y 463 del Cód. Proc. Penal, solo al-
canzan al imputado —en libertad o privado de
ella— a partir de que ha sido notificado perso-
nalmente de la sentencia de condena.
La notificación real, efectiva, personal, no
ficta, del titular del derecho al recurso y a la
revisión del fallo aparece como un requisito
ineludible para habilitar su ejercicio. La forma
personal de notificación es aquella que de me-
jor manera garantiza los derechos de defensa y
de contradicción, así como la efectividad del de-
bido proceso legal (17).
Es el medio de comunicación procesal más
idóneo, en cuanto tiende a asegurar plenamen-
te el derecho de las personas a ser oídas en jui-
cio, con las debidas garantías y dentro del plazo
o término que fija la ley. Permite integrar ade-
cuadamente la relación jurídico-procesal fa-
cilitándole al imputado la interposición de los
mecanismos estatuidos para salvaguardar su
derecho a la defensa.
Se constituye en uno de los actos de comuni-
cación procesal de mayor efectividad, en cuanto
garantiza el conocimiento real de las decisiones
judiciales con el fin de dar aplicación concreta
al debido proceso mediante la vinculación de
aquellos a quienes concierne la decisión judi-
cial notificada.
La notificación personal tiene la virtualidad de
asegurar plenamente el derecho de las personas
a ser oídas dentro del proceso penal con las debi-
das garantías constitucionales, y que se erige en
la forma de comunicación que de mejor modo
asegura la realización de los principios de se-
guridad jurídica, de celeridad y de eficacia de la
función judicial, al permitir absoluta certeza res-
pecto de los plazos o términos dentro de los cua-
les deben cumplirse las actuaciones procesales.
  (17) LLERA, Carlos E., "Recurso de queja por apela-
ción extraordinaria denegada", Fabián Di Plácido Editor,
2022, pp. 59/60.
DELITOS ELECTORALES
Falsedad de formularios. Firmas duplicadas de
personas fallecidas y de quienes negaron suscri-
birlos.
Con nota de Leandro D. Ríos
1. — El Juzgado Federal Electoral es competente,
en los términos del art. 146 duovicies del Có-
digo Nacional Electoral (según ley 27.504),
para continuar interviniendo en la investiga-
ción tras la denuncia de formularios electo-
rales falseados, con firmas duplicadas; otras
de personas fallecidas con anterioridad a la
fecha de afiliación y otras que negaron haber-
los suscripto. El legislador nacional quiso ad-
judicar, de modo expreso, competencia penal
amplia al juez federal electoral en todo aquello
que conglobe al proceso previsto en las leyes
electorales, más allá de la confinada a los de-
nominados delitos electorales previstos en el
Código Nacional Electoral e incluso de la que
pudiera surgir de las leyes 26.215 y 26.571 ex-
presamente indicadas en el art. 146 primer pá-
rrafo de la ley 19.945.
2. — La conveniencia o no de un sistema compe-
tencial como el propuesto por los congresales
al reformar el art. 146 del Cód. Electoral no es
materia de revisión por los tribunales, y su aca-
tamiento solo puede ser suspendido si se ad-
virtiera que afecta una cláusula constitucional.
CNFed. Crim. y Correc., sala II, 10/11/2022. - C.,
M. L. y otro s/ incidente de incompetencia.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/161130/2022]
Expte. n° CFP 005215/2011/8/CA003
2ª Instancia.- Buenos Aires, 10 de noviembre de
2022.
Considerando:
I. Que las presentes actuaciones se elevaron a co-
nocimiento del Tribunal en virtud del recurso de ape-
lación deducido por el Dr. Joao S. Nieto, a cargo de la
asistencia técnica de M. L. C. y N. B. P. contra la deci-
sión adoptada por la Sra. Juez de grado a través de la
cual resolvió no hacer lugar al planteo de excepción
de falta de competencia efectuado.
Para la defensa, lo decidido parte de una interpre-
tación equivocada de las disposiciones del Código
Electoral Nacional, a la vez que ha soslayado la pos-
tulación atinente a la apropiación ilegal de recursos
públicos por vía del financiamiento partidario de una
agrupación que no cumpliría con los requisitos lega-
les.
II. La respuesta jurisdiccional que se reclama exige
repasar los contornos de esta investigación penal.
Su inicio se remonta al año 2011 cuando la jue-
za federal con competencia electoral de esta ciudad
dispuso, en el marco del expediente 2605/2011 “Ko-
lina s/solicita reconocimiento – Capital Federal”, la
extracción de testimonios al advertir en el marco de
un control de rutina la posible existencia de un deli-
to de acción pública en torno a dos formularios 1 de
adhesión que contenían los datos de personas que se
encontraban fallecidas con anterioridad a la fecha de
afiliación; y de un tercer formulario con los datos de
una persona que negó haber suscripto la ficha.
En base a ello, el Sr. Fiscal interviniente requirió la
instrucción de la causa e identificó como posibles res-
ponsables a M. L. C. y A. M. H. por ser quienes figu-
raban como certificantes de las firmas cuestionadas.
Durante el transcurso de la actividad instructoria se
fueron agregando a la investigación otros expedientes
de similar factura, ora porque las fichas de adhesión
contenían firmas de personas fallecidas, ora porque se
encontraban duplicadas y con notorias discrepancias,
ora porque las personas habían negado la afiliación
desconociendo la signatura: 6184/2011 -54 adhesio-
nes-; 5264/2011 -3 fichas-; 2142/2013 -92 fichas y 245
fichas, con diferentes particularidades-; 3456/2013
-6 fichas-; 1065/2013 -1 ficha-; 3010/2014 -1 ficha-;
6491/2014 -3 fichas-; 12207/2015 -1 ficha-; 4771/2016
-1 ficha-; 12587/2014 -1 ficha-; 16017/2016 -4 fichas-;
16695/2016 -1 ficha-; 7355/2015 -21 fichas-; 5514/2017
-2 fichas-; 10950/2017 -6 fichas-; 11963/2017 -2 fichas-;
13018/2017 -1 ficha-; 9829/2017 -2 fichas, más su acu-
mulada 11268/2017, vinculada a 12 fichas-; 9680/2017
-1 ficha-; 12156/2017 -1 ficha- y 17280/2017 -1 ficha-.
Los peritajes elaborados y las declaraciones testi-
moniales permitieron corroborar la falsedad de las
firmas insertas, disponiéndose en consecuencia la
declaración indagatoria de las personas que las cer-
tificaron como auténticas. Tras ello, se dictaron sus
procesamientos en orden al delito previsto en el ar-
tículo 293 del Código Penal y, luego de la homologa-
ción del pronunciamiento por parte de esta Alzada,
con distinta integración, el juez consideró completa
la instrucción y dispuso correr vista a las partes en los
términos del artículo 346 del Código Procesal Penal
de la Nación.
Tanto el Ministerio Público Fiscal como la parte
querellante propiciaron la apertura de la instancia
oral y pública. A su turno, y en lo que aquí respecta, la
asistencia técnica de M. L. C. y N. B. P., en la instancia
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 75
DELITOS ELECTORALES
del artículo 349 del ritual, se opuso a la elevación a
juicio instando el sobreseimiento de sus representa-
das, y a la par promovió la excepción de falta de com-
petencia que originó esta incidencia: a su criterio, la
afirmación de la querella vinculada a la posibilidad
de que los hechos pudieran haber implicado una de-
fraudación en perjuicio de la administración pública
demuestra que nos encontramos frente a una manio-
bra de inocultable naturaleza electoral al introducir-
se cuestionamientos al propio financiamiento de la
agrupación K., cuya competencia es exclusiva de la
justicia electoral, de acuerdo a lo que disponen las
leyes 26.215 y 26.571. Se trata, según entendió, de la
“atribución de una presunta maniobra que constitui-
ría un modo en el que un partido político habría ase-
gurado irregularmente su existencia. Esta maniobra,
así como sus eventuales consecuencias patrimonia-
les, necesariamente deben ser investigadas por la jus-
ticia federal con competencia electoral y esta exigen-
cia debe ser reexaminada a la luz de la confirmación
del procesamiento de mis asistidas y de las pretensio-
nes vertidas por la querella”.
Con ello se ordenó formar esta incidencia y se corrió
vista al Ministerio Público Fiscal, quien el 3 de junio de
2019 dictaminó que correspondía rechazar la excep-
ción articulada pues, a su criterio, el hecho penal repro-
chable es de naturaleza federal penal y, por tanto, ajeno
a la materia electoral de carácter excepcional, pues la
conducta reprochada se encuentra contemplada en el
Código Penal como delito de interés del Estado.
Pocos días antes -el 31 de mayo de 2019- se había
publicado la ley 27.504 que, además de modificar as-
pectos de diversas leyes que regulan la materia elec-
toral -19.108, 19.945, 26.215 y 26.571-, había introdu-
cido sustanciales cambios en el modo de encarar la
cuestión en debate.
Sin perjuicio de ello, el expediente se mantuvo
sin movimiento hasta el 6 de abril de 2021 cuanto la
querella presentó en la causa principal un escrito me-
diante el cual desistió de la continuidad de la acción.
Paralelamente y en este incidente, la postulación
de la defensa fue rechazada por la a quo recién el 4
de noviembre de 2021. Para ello tuvo en cuenta que
“...en el marco de las presentes actuaciones se inves-
tiga la comisión de un delito de competencia federal
y principalmente que -conforme lo establecido por la
jurisprudencia citada- la falsificación de fichas de afi-
liación a partidos políticos no debe ser instruida por
la Justicia Electoral de conformidad con lo previsto
por el art. 146 del CNE, considero que corresponde
que las actuaciones continúen tramitando en este
fuero”. La referida jurisprudencia era el precedente de
esta Sala “García Tuñón, Laura Susana s/excepción de
incompetencia”, del 8 de junio de 2010.
76 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Articulación recursiva mediante, fui llamado a pro-
nunciarme sobre la cuestión. El examen me llevó, sin
embargo, a advertir la presencia de un vicio en el argu-
mento decisional que afectaba la validez de aquel pro-
nunciamiento. Sostuve entonces que “...de conformi-
dad con el artículo 37 de la ley 27.504 (B.O. 31/5/2019),
cuya vigencia se produjo al día siguiente de su publi-
cación en el Boletín Oficial, se modificó el Capítulo
III del Código Nacional Electoral, introduciendo al
artículo 146 una cantidad de veinte adverbios nume-
rales latinos que configuran normas regulativas del
procedimiento de aplicación de sanciones electorales.
Esta modificación legislativa, las remisiones normati-
vas allí exhibidas y sus eventuales consecuencias para
el presente litigio, no fue examinada en la resolución
que vino apelada. Por lo tanto, ni el precedente de esta
Cámara Federal del año 2010, ni el tipo de delito aquí
involucrado, por sí solo, resultan parámetros adecua-
dos para resolver la cuestión competencial promovida
por la defensa, abordaje que por cierto tampoco ella
encaró merced el nuevo escenario normativo...”.
Devueltos los autos a primera instancia la Sra. Jueza
se pronunció nuevamente sobre el particular, reno-
vando su postura contraria a la moción de la defensa.
Dijo que la nueva redacción del artículo 146 del Códi-
go Nacional Electoral, si bien ambigua, establece que
la competencia del juez federal electoral es respecto
de aquellos delitos tipificados en el Código Penal o le-
yes especiales “...en la medida que se produzcan en el
marco de procesos electorales; es decir que esta regla
general fue acotada a aquellos casos en los cuales se
traten cuestiones relacionadas con las leyes 26.215 y
26.571, en lo relativo al financiamiento de los partidos
políticos y aportes de campañas electorales...”. Y agre-
gó “Dicho de otro modo, la primera parte del artículo
establece una regla que interpretada en forma aislada
podría prestar a confusión y así sostener lo que la de-
fensa pretende; sin embargo, su segunda parte condi-
ciona o restringe esta amplia interpretación, pues allí
se establecen -en forma concreta- aquellas conductas
que deben ser atendidas por el Juez especializado en
la materia, tratándose de las conductas vinculadas
con el sistema de financiamiento partidario...”.
Contra este nuevo pronunciamiento alzó su recla-
mo la defensa, sosteniendo que la argumentación
de la a quo es errada por un doble orden de razones:
(i) por un lado el recurso a la “real intención del legis-
lador” es normalmente incierto y de escasa utilidad;
las normas adquieren sentido gracias a su letra y no
gracias a las “intenciones” de una entelequia indes-
cifrable como “el legislador”; (ii) por otra parte, en el
caso concreto no se puede advertir de ninguna mane-
ra positiva una sola manifestación de la intención de
los legisladores en la dirección señalada por la resolu-
ción impugnada.
 Leandro D. Ríos

Argumentó, incluso, que la propia lectura de los antecedentes parlamentarios llevan a una conclusión diver-
sa a la escogida por la juez, en tanto exponen los amplios alcances de la norma sancionada.

III. Dos aspectos serán examinados aquí: la interpretación que cabe asignar a las disposiciones vigentes y sus
consecuencias en este caso concreto.

Con anterioridad al novel régimen que aquí examinaremos se había resuelto que “En materia penal, la com-
petencia del fuero se encuentra estrictamente limitada a los delitos y faltas electorales contempladas en el
Capítulo II del Título VI del Código Electoral Nacional, es decir, 'aquellos que se cometan con motivo de las
elecciones nacionales'. Por ello, son ajenos a su conocimiento los hechos que puedan constituir ilícitos en el
ámbito de los partidos políticos (ver Fallo: 3393/05 de la Cámara Nacional Electoral); y se agregó que: “Que
la competencia del fuero electoral se encuentra limitada a las cuestiones específicas contempladas en la ley
19.108 modificada por ley 19.277, en el Código Electoral Nacional (Ley 19.945, decreto 2135/83), en la ley 23.298
(cf. Fallos CNE 2199/96; 2304/97, entre otros) y en la ley 25.600 (cf. Fallos CNE 3102/03)”

La situación hoy ha cambiado.

a. Como fuera adelantado, la ley 27.504 -sancionada el 15 de mayo de 2019 y publicada en el Boletín Oficial el
31 de mayo de 2019-, introdujo modificaciones a diferentes leyes: a la 26.215 -Ley de Financiamiento de los Par-
tidos Políticos-, a la 26.571 -Ley de democratización de la representación política, la transparencia y la equidad
electoral-, a la 19.108 -de creación de la Cámara Nacional Electoral-, y a la 19.945 -Código Electoral Nacional-.
Esta última contiene diversas disposiciones que organizan, no solo la celebración del acto eleccionario propia-
mente dicho, sino también otros aspectos atinentes a la vida democrática.

Mas en lo que aquí respecta, atañe detenerse en su marco sancionador, con inclusión de diversas conductas
que el legislador tipificó como delitos electorales, a saber:

Artículo Tipificación legal

Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá prisión de tres meses a dos años
al funcionario que no diere trámite a la acción de amparo prevista en los arts. 10 y 11, o no
29
la resolviera dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta de igual pena al que des-
obedeciere las órdenes impartidas al respecto por dicho funcionario.
Reunión de electores. Depósito de armas. Todo propietario de inmueble situado dentro
del radio de ochenta metros (80 m.) del lugar de celebración del comicio, así como los loca-
tarios u ocupantes, sean estos habituales o circunstanciales, serán pasibles si el día del acto
30
comicial y conociendo el hecho no dieren aviso inmediato a las autoridades: 1. De prisión
de quince días a seis meses si admitieren reunión de electores; 2. De prisión de tres meses
a dos años si tuvieran armas en depósito.
Espectáculos públicos - Actos deportivos. Se impondrá prisión de quince días a seis me-
31 ses al empresario u organizador de espectáculos públicos o actos deportivos que se reali-
cen durante el lapso previsto en el art. 71, inc. b).
No concurrencia o abandono de funciones electorales. Se penará con prisión de seis me-
ses a dos años a los funcionarios creados por esta ley y a los electores designados para el
32
desempeño de funciones que sin causa justificada dejen de concurrir al lugar donde deban
cumplirlas o hicieren abandono de ellas.
Empleados públicos. Sanción. Se impondrá multa de pesos quinientos ($ 500) a los em-
pleados públicos que admitan gestiones o trámites ante sus respectivas oficinas o depen-
33 dencias hasta un año después de vencido el plazo fijado en el art. 125, sin exigir la pre-
sentación de la constancia de emisión del sufragio, la justificación correspondiente o la
constancia del pago de la multa.
Publicidad de actos de gobierno. Los funcionarios públicos que autorizaren o consintie-
ran la publicidad de actos de gobierno en violación de la prohibición establecida en el
33 bis
art. 64 quater, serán pasibles de inhabilitación de uno a diez años para el ejercicio de cargos
públicos.

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 77

DELITOS ELECTORALES

Artículo Tipificación legal

Detención, demora y obstaculización al transporte de urnas, y documentos electorales. Se
impondrá prisión de seis meses a dos años a quienes detuvieran, demoraran y obstaculiza-
34
ran por cualquier medio a los correos, mensajeros o encargados de la conducción de urnas
receptoras de votos documentos u otros efectos relacionados con una elección.
Juegos de azar. Se impondrá prisión de seis meses a dos años a las personas que integren
comisiones directivas de clubes o asociaciones, o desempeñen cargos en comités o centros
35 partidarios, que organicen o autoricen durante las horas fijadas para la realización del acto
comicial el funcionamiento de juegos de azar dentro de los respectivos locales. Con igual
pena se sancionará al empresario de dichos juegos.
Expendio de bebidas alcohólicas. Se impondrá prisión de quince días a seis meses, a las
36 personas que expendan bebidas alcohólicas desde doce horas antes y hasta tres horas des-
pués de finalizado el acto eleccionario.
Inscripciones múltiples o con documentos adulterados. Domicilio falso. Retención inde-
bida de documentos cívicos. Se impondrá prisión de seis meses a tres años, si no resultare
37 un delito más severamente penado, al elector que se inscribiere más de una vez, o lo hiciere
con documentos apócrifos, anulados o ajenos, o denunciare domicilio falso. Serán pasibles
de la misma pena quienes retengan indebidamente documentos cívicos de terceros.
Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años a los que falsifiquen formularios y docu-
38 mentos electorales previstos por esta ley, siempre que el hecho no estuviere expresamente
sancionado por otras disposiciones, y a quienes ejecuten la falsificación por cuenta ajena.

Y a partir del artículo 139 se exhibe la tipificación de diversos delitos relacionados al acto comicial propia-
mente dicho, a saber:

Artículo Tipificación legal

39.a Con violencia o intimidación impidiere ejercer un cargo electoral o el derecho al sufragio.
39.b Compeliere a un elector a votar de manera determinada.
Lo privare de la libertad, antes o durante las horas señaladas para la elección, para imposi-
39.c
bilitarle el ejercicio de un cargo electoral o el sufragio.
Suplantare a un sufragante o votare más de una vez en la misma elección o de cualquier
39.d
otra manera emitiere su voto sin derecho.
Sustrajere, destruyere o sustituyere urnas utilizadas en una elección antes de realizarse el
39.e
escrutinio.
Hiciere lo mismo con las boletas de sufragio desde que estas fueron depositadas por los
39.f
electores hasta la terminación del escrutinio.
Igualmente, antes de la emisión del voto, sustrajere boletas del cuarto oscuro, las destruye-
39.g
re, sustituyere o adulterare u ocultare.
Falsificare, en todo o en parte, o usare falsificada, sustrajere, destruyere, adulterare u ocul-
39.h tare una lista de sufragios o acta de escrutinio, o por cualquier medio hiciere imposible o
defectuoso el escrutinio de una elección.
39.i Falseare el resultado del escrutinio.
Inducción con engaños. Se impondrá prisión de dos meses a dos años al que con engaños
40
indujere a otro a sufragar en determinada forma o a abstenerse de hacerlo.
Violación del secreto del voto. Se impondrá prisión de tres meses a tres años al que utili-
41
zare medios tendientes a violar el secreto del sufragio.
Revelación del sufragio. Se impondrá prisión de uno a dieciocho meses al elector que re-
42
velare su voto en el momento de emitirlo.

78 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo

 Leandro D. Ríos

Artículo Tipificación legal

Falsificación de padrones y su utilización. Se impondrá prisión de seis meses a tres años
43
al que falsificare un padrón electoral y al que a sabiendas lo utilizare en actos electorales.
Comportamiento malicioso o temerario. Si el comportamiento de quienes recurran o im-
44 pugnen votos fuere manifiestamente improcedente o respondiere claramente a un propó-
sito obstruccionista del desarrollo normal del escrutinio (…) se impondrá multa (…)

Al catálogo punitivo revistado, con algunas divergencias del texto ahora vigente, le seguía el Capítulo III titu-
lado “Procedimiento general”, integrado por un solo artículo que establecía:

“Artículo 146.- Faltas y delitos electorales: ley aplicable- Los jueces electorales conocerán de las faltas electorales
en única instancia y de los delitos electorales en primera instancia, con apelación ante la Cámara Federal de la
respectiva jurisdicción. Estos juicios tramitarán con arreglo a las previsiones del Código de Procedimientos en lo
Criminal de la Nación. La prescripción de la acción penal de los delitos electorales se rige por lo previsto en el Título
X del Libro Primero del Código Penal, y en ningún caso podrá operarse en un término inferior a los dos años sus-
pendiéndose durante el desempeño de cargos públicos que impidan la detención o procesamiento de los imputados”.

De la mano del cambio de denominación de “jueces electorales” por el de “juez federal con competencia
electoral”, la ley 27.504 introdujo sustanciales modificaciones al citado Capítulo III que pasó a denominarse
“Procedimiento de aplicación de sanciones electorales”, y contener un solo artículo subdividido en veintidós
partes.

En la primera parte se establece la competencia de los jueces federales con competencia electoral en primera
instancia -con apelación ante la Cámara Nacional Electoral- respecto de las faltas, delitos e infracciones previs-
tos en: el Código Electoral Nacional, en la ley 26.215 y en la ley 26.571 y los plazos de prescripción.

“Artículo 146. Faltas y delitos electorales. Los jueces federales con competencia electoral conocerán en primera
instancia de las faltas, delitos e infracciones previstos en este Código, en la ley 26.215 de Financiamiento de los
Partidos Políticos, en la ley 26.571 de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equi-
dad Electoral y de cualquier otra norma electoral que las sustituya”.

En segunda instancia intervendrá la Cámara Nacional Electoral.

Ello presupone que a las infracciones/faltas/delitos previstos en el Código Nacional Electoral se le suman los
que ahora prevén las dos leyes que allí se mencionan: a) 26.215 (De las sanciones: Título V, artículos 62 a 67) y
b) 26.571 (ley que modifica artículos de la ley orgánica de los partidos políticos – 23.298-: instaura las Primarias
abiertas, simultáneas y obligatorias (P.A.S.O.); modifica la ley 26.215; y modifica la ley 19.945)

En la segunda parte, se regulan cuestiones atinentes a las sanciones pecuniarias. A excepción del artículo
146 ter -que por una cuestión de adecuada lógica expositiva será examinado después-, continúan los apartados
del artículo 146 regulando cuestiones atinentes al procedimiento a seguir -citaciones, audiencia, producción
de prueba, sentencia, apelación-, disponiéndose en el artículo 146 unvicies la aplicación supletoria del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Tal como se adelantó, hay dos apartados del artículo 146 que atañen a la solución del caso. Avancemos.

“Artículo 146 ter. Sanciones privativas de libertad: En el caso que el juez federal con competencia electoral inves-
tigue un delito electoral que tenga prevista pena privativa de la libertad, o cualquier otro delito previsto por el Código
Penal de la Nación u otras leyes especiales, en oportunidad de lo establecido por el artículo 146 duovicies, será apli-
cable el procedimiento previsto por el Código Procesal Penal de la Nación o el que en el futuro lo reemplace”.

Este dispositivo se titula sanciones privativas de libertad, y remite a tipos penales que contengan como san-
ción la pena privativa de libertad, atribuyéndole al procedimiento la aplicación del Código Procesal Penal de la
Nación; pero no solo a los contenidos en la ley electoral (véase arts. 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138,
139, 140, 141, 142 y 143 de la ley 19.945), sino a los previstos en el Código Penal y las leyes especiales. Entonces,
de su lectura surge que el legislador adjudicó competencia penal al Juez Federal con competencia electoral (JF-
CE) para cualquier delito, pero esta extensión está expresamente confinada a los que se evidencien en lo que

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 79

DELITOS ELECTORALES
se denomina “marco de los procesos previstos en las
leyes electorales”, conforme remisión expresa al 146
duovicies. El texto completo es el que sigue:
“Artículo 146 duovicies - Delitos previstos en el Códi-
go Penal y en otras leyes especiales. Si en el marco de los
procesos previstos en las leyes electorales, se evidencia-
ra o fuese denunciada la posible comisión de un delito
tipificado en el Código Penal o sus leyes complementa-
rias, su investigación estará a cargo del juez federal con
competencia electoral correspondiente, y se aplicarán
las siguientes reglas:
I. Será competencia de los jueces federales con com-
petencia electoral la investigación de todos los delitos
cuya acción penal dependiese de cuestiones prejudicia-
les de competencia electoral.
Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las
siguientes:
1. Las que versaren sobre la presentación de las ren-
diciones de los artículos 23, 54 y 58 de la ley 26.215 y
artículos 36 y 37 de la ley 26.571 o las que en el futuro
las reemplacen;
2. La que versaren sobre la prueba, su análisis y eva-
luación en las rendiciones del inciso anterior;
3. La aprobación o desaprobación de las rendiciones
de los artículos 23, 54 y 58 de la ley 26.215 y artículos
36 y 37 de la ley 26.571 o las que en el futuro las reem-
placen.
II. La apertura de los procesos de control al finan-
ciamiento electoral de los artículos 23, 54 y 58 de la ley
26.215 y artículos 36 y 37 de la ley 26.571 o las que en
el futuro las reemplacen, a partir de su publicación en
el sitio web del Poder Judicial de la Nación, producirá
la atracción por conexidad a los jueces federales de Pri-
mera Instancia, con competencia electoral, del trámite
de los juicios en otros fueros en los que se ventilasen
delitos del Código Penal y sus leyes complementarias.
El juez federal con competencia electoral conocerá de
las causas conexas conforme lo normado por el Códi-
go Procesal Penal de la Nación, o el que en el futuro lo
reemplace.
III. Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre
la acción criminal, la sentencia anterior recaída en el
juicio electoral pasada en cosa juzgada, conservará to-
dos sus efectos producidos en el fuero.
IV. En todos los casos será tribunal de alzada la Cá-
mara Nacional Electoral”.
Esta norma no está exenta de problemas interpre-
tativos. En primer lugar, su encabezamiento, previo al
inciso 1, parece fijar el criterio general que fue apun-
80 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
tado más arriba, esto es, que la competencia penal del
JF-CE se extiende al juzgamiento de cualquier delito,
y esta cuantificación universal alcanza, obviamente, a
los delitos electorales y a los que no lo son. En segun-
do lugar, el juzgamiento de delitos extramuros de la
ley electoral por parte del JF-CE estará condicionada
a que su producción (del delito) se realice en el mar-
co de los procesos previstos en las leyes electorales;
luego explicaremos qué se entiende por procesos
electorales. En tercer lugar, al final de este primer pá-
rrafo del artículo 146 se dice que ese juzgamiento del
JF-CE respecto de todo delito se hará bajo reglas go-
bernadas por cuatro incisos, los que aparejan algunas
perplejidades a la hora de interpretar correctamente
la norma. El primer inciso atribuye competencia al JF-
CE respecto de delitos cuya acción penal dependie-
se de cuestiones prejudiciales de competencia elec-
toral, las que se enumeran taxativamente en cuatro
sub-incisos. El segundo inciso regula la atracción por
conexidad ante el JF-CE que entienda en el proceso
de control de financiamiento electoral de todas las
causas ventiladas en otros fueros. El tercer inciso re-
gula los efectos de la sentencia posterior recaída en el
proceso penal frente a la sentencia electoral. El cuarto
inciso dispone que la Alzada será la Cámara Nacional
Electoral.
Entonces, ¿el JF-CE tiene competencia sobre todo
delito (electoral-no electoral) recaído en el marco de
los procesos previstos por las leyes electorales, o lo
tiene solo respectos de delitos (electorales-no electo-
rales) relacionados a las reglas de prejudicialidad y de
conexidad previstas taxativamente en el artículo 146
duovicies, incisos I y II, de la ley 19.945?. Para ser cla-
ros en el interrogante, debemos discernir si los cuatro
incisos que regulan las pautas de actuación del JF-CE
son las que confinan su competencia (concepción
restringida de la competencia), o por el contrario, lo
primero es la regla general (todo delito recaído en el
marco de procesos previstos en las leyes electorales)
y lo segundo constituyen supuestos específicos an-
clados en previsiones relativas a la prejudicialidad y
conexidad (concepción amplia de la competencia).
Previo a ello, y aún suponiendo que existe una po-
sible contradicción en las palabras del legislador que
dificulta la correcta interpretación de la norma, de-
bemos recordar que es doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, la que comparto, que la in-
consecuencia o falta de previsión del legislador no se
suponen (Fallos: 306:721; 307:518; 319:2249; 326:704),
por lo cual las leyes deben interpretarse conforme
el sentido propio de las palabras, computando que
los términos utilizados no son superfluos sino que
han sido empleados con algún propósito, sea de am-
pliar, limitar o corregir los preceptos (Fallos: 200:165;
304:1795; 315:1256; 326:2390; 331:2550). Desde esta
compresión, el máximo Tribunal viene destacando

que la primera fuente de interpretación de la ley es su
letra, sin que sea admisible una inteligencia que equi-
valga a prescindir de ella (Fallos: 312:2078; 321:1434;
326:4515), pues la exégesis de la norma debe practi-
carse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos:
307:928; 308:1873; 315:1256; 330:2286). Bajo tales pa-
rámetros interpretaremos el sentido de la norma.
El artículo decisivo a nuestros propósitos es el 146
duovicies, pues este establece lo que constituye el
principio general: todos los delitos cometidos en el
marco de procesos previstos en las leyes electorales;
sin embargo, este mismo dispositivo, luego, pareciera
circunscribir la competencia del JF-CE a delitos que
para su juzgamiento exigiesen una decisión previa en
cierto tipo de procesos previstos en las leyes electo-
rales, concretamente los regidos por los artículos 23
(presentación de estados contables anuales), 54 (in-
formes de aportes públicos y privados) y 58 (informe
final de aportes públicos y privados) de la ley 26.215,
y artículos 36 y 37 (presentación de informes sobre los
aportes públicos y privados recibidos) de la ley 26.571.
Sin embargo, lo que regula el dispositivo en el inciso
I, con sus cuatro sub-incisos, refiere a tópicos especí-
ficos relativos a delitos penales que requieren para su
juzgamiento la prelación del juicio electoral, siendo
este un particular caso. De lo contrario, el legislador
hubiese establecido que la competencia se atribuía
a los JF-CE respecto de delitos electorales y de deli-
tos previstos en el código penal/leyes especiales que
fueran consecuencia de la presentación de estados
contables anuales y de la presentación de informes de
aportes públicos y privados, conforme leyes que lo re-
gulan. Lo mismo vale para el inciso II del artículo 146
duovicies en relación al fuero de atracción que ejer-
ce el JF-CE en procesos de control al financiamiento
electoral de los artículos 23, 54 y 58 de la ley 26.215 y
artículos 36 y 37 de la ley 26.571.
Dicho de otro modo, la mención a las “reglas” que
efectúa de seguido el artículo 146 duovicies tiene
como objetivo identificar e individualizar los únicos
supuestos en los cuales la investigación, como mani-
festación del ejercicio de la acción penal por parte del
juzgado federal con competencia electoral, quedará
supeditada a cuanto resulte de las “cuestiones preju-
diciales” que también se encontrarán bajo su órbita
de conocimiento: son aquellas atinentes al finan-
ciamiento de los partidos políticos en los términos
regulados por las leyes 26.215 y 26.571.
Tanto las reglas de prejudicialidad como las de co-
nexidad constituyen contingencias específicas que el
legislador reguló como particularidad de la general,
así como lo hizo también en relación a los efectos de
la sentencia penal sobre la contienda electoral (inciso
III) y en relación al tribunal de Alzada (inciso IV). Lo
general, entonces, es que la competencia se atribuye
Leandro D. Ríos
al JF-CE respecto de todos los delitos cometidos en el
marco de procesos previstos en las leyes electorales.
La pregunta que sigue es qué debe entenderse por
“marco de los procesos previstos en las leyes electora-
les”. Está claro que según lo examinamos previamente
constituye proceso previsto en la ley electoral, según
inciso I y II del artículo 146 duovicies lo referente a la
rendición anual de los partidos políticos y el informe
sobre aportes públicos y privados en el marco de una
elección general. Pero ¿solo eso?
El artículo 23 de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, integrante de nuestra Constitución
Nacional, establece que: Todos los ciudadanos deben
gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a)
de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libre-
mente elegidos; b) de votar y ser elegido en eleccio-
nes periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresión de los electores; y c) de tener acceso
en condiciones de igualdad a las funciones públicas
de su país. Asimismo, la Carta Democrática Intera-
mericana, aprobada en la primera sesión plenaria del
11/9/2001, durante el 28º Periodo Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos, dice: “los elementos esen-
ciales de la democracia representativa, entre otros, el
respeto a los derechos humanos y las libertades fun-
damentales; el acceso al poder y su ejercicio con suje-
ción al Estado de derecho; la celebración de eleccio-
nes periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio
universal y secreto como expresión de la soberanía
del pueblo; el régimen plural de partidos y organiza-
ciones políticas; y la separación e independencia de
los poderes públicos”. Ambas previsiones normativas
evidencian que la regulación internacional de los de-
rechos políticos dentro del sistema interamericano
no se circunscribe, obviamente, al acto eleccionario/
comicial, sino a aspectos que en conjunto permiten
configurar el derecho humano a participar y elegir li-
bremente a los representantes de un sistema político
democrático.
Ya en el ámbito local, y según una arraigada ju-
risprudencia constitucional, se dijo que el derecho
electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia del
principio democrático de la representatividad popular
(C.S.J.N. Fallos 314:1784 y 318:860), razón por la cual
los jueces electorales tienen a su cargo todo lo relativo a
la organización, dirección y control de los procesos co-
miciales, entendidos como el conjunto de actos regula-
dos jurídicamente y dirigidos a posibilitar la auténtica
expresión de la voluntad política del pueblo (Fallos de
la Cámara Nacional Electoral (CNE) 3473/05, 3533/05
y 4075/08).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 81
DELITOS ELECTORALES
Ahora, “todo lo relativo a la organización, direc-
ción y control de los procesos comiciales”, en relación
al proceso democrático de formación y expresión de
la voluntad política del pueblo, se inicia indiscutible-
mente con la organización de los partidos políticos,
prosigue con la selección interna de candidatos y
culmina con la realización de comicios destinados a
elegir autoridades nacionales (idem Fallos de la CNE
citados arriba), todo ello según las reglas de derecho
que el legislador impuso en el marco del sistema re-
presentativo de gobierno previsto en el artículo 22
de la Constitución Nacional. Por tanto, este “proce-
so” gobernado por “leyes electorales” constituye una
tupida red de normas que abarca la regulación del
típico proceso electoral, pero principia con aquellas
instituciones de derecho político que son el soporte
y condición necesaria para la final expresión de la vo-
luntad popular en el acto comicial.
Las leyes que gobiernan todo lo referido al proceso
electoral, en sentido amplio, pueden ser enumeradas
en la siguiente grilla:
1) Constitución Nacional (artículos 1, 22, 37, 38, 39,
40); 2) ley 19.945 - Código Electoral Nacional; 3) ley
19.108 - Organización de la Justicia Nacional Electo-
ral; legislación de partidos políticos 4) ley 23.298 – Ley
Orgánica de los Partidos Políticos; 5) ley 20.907 - Ins-
cripción de inmuebles de Partidos Políticos de Orden
Nacional; 6) Decreto 1.246/2000 - Adecuación de las
normas internas de los Partidos Políticos, Confede-
raciones y Alianzas; 7) Decreto 937/2010 - Reconoci-
miento de Partidos Políticos y Alianzas; 8) Ley 25.611
- Modificación de la Ley 23.298; 9) Decreto 1.169/2002
- Observación parcial y promulgación; 10) Decreto
1.397/2002 - Decreto reglamentario; 11) Ley 26.191 -
Abroga la Ley 25.611 y sus decretos reglamentarios,
reestableciendo la vigencia de la Ley 23.298; 11) De-
creto 292/2005 - Abroga Decreto 1397/2002; legisla-
ción de Elecciones P.A.S.O y Generales 12) ley 15.262
- Simultaneidad de Elecciones Nacionales, Provincia-
les y Municipales; 13) Decreto 17.265/1959 - Decreto
reglamentario de la ley 15.219; 14) ley 23.229 - Elec-
ciones. Única fecha para la realización simultánea, de
las elecciones en todo el país para la renovación par-
cial de los diputados nacionales; 15) Ley 26.571 - Ley
de Democratización de la Representación Política,
la Transparencia y la Equidad Electoral; 16) Decreto
2004/2009 - Observación de los artículos 107 y 108
de la Ley 26.571; 17) Decreto 935/2010 - Registro de
Electores. Nuevas Tecnologías; 18) Reglamentación
Decreto 938/2010 - (DINE) Consejo de seguimiento
de las Elecciones Primarias y Generales. Funciones.
Informes. Propuestas; 19) Decreto 443/2011 - Régi-
men de Elecciones P.A.S.O; 20) Decreto 444/2011 -
Criterios para la confección de las boletas electorales
para el ejercicio del voto por parte de los ciudadanos,
a fin de elegir los candidatos que ocuparán los car-
82 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
gos públicos electivos Financiamiento Partidario y
Electoral; 21) ley 25.600 - Financiamiento de Partidos
Políticos. (Norma abrogada por ley 26.215); 22) De-
creto 990/2002 - Observación parcial y promulgación;
23) Ley 25.610 - Modificación del Código Electoral
Nacional; 24) Decreto 1.199/2002 - Promulgación de
la Ley 25.610; 25) Ley 26.215 - Ley de Financiamien-
to de los Partidos Políticos y modificatorias; 26) ley
27.504; 27) Decreto 936/2010 - Financiamiento de
los Partidos Políticos; 28) Decreto 445/2011 - Régi-
men de Asignación y Distribución de Espacios para
anuncios de campaña electoral. (Derogado por el
Decreto 760/13); 29) Decreto 760/2013 - Reglamen-
tación del Régimen de Campañas Electorales en los
Servicios de Comunicación Audiovisual estableci-
das para las Elecciones P.A.S.O y para las Elecciones
Nacionales Generales. (Modificado por el actual De-
creto 1142/2015); 30) Decreto 776/2015 – reglamen-
tación de artículos de la ley 26.215, modificación de
Decretos 936/2010, 937/2010 y 443/2011; 31) Decreto
429/2019 - Modifica el Artículo 2º del Decreto 1.142 y
su modificatorio; 32) Decreto 443/2019 - Reglamen-
tación de la ley 26.215; 33) Ley 27.504 - Modificación
a la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos
26.215; 34) Decreto 388/2019 - Observación parcial
Ley y promulgación 27.504 de Electores Residentes
en el Exterior; 35) Decreto 189/2021 - Derogación del
Decreto 45/2019; 36) Decreto 1.138/1993 - Reglamen-
tación del Registro de Electores Residentes en el Ex-
terior; 37) ley 24.007/1991 - Creación del Registro de
Electores Residentes en el Exterior; Electores Privados
de la Libertad. 38) ley 25.858 - Electores privados de
la libertad; 39) Decreto 1.291/2006 - Reglamentación
del Artículo 3 bis del CEN; Parlamentarios del Merco-
sur. 40) ley 27.120 - Elección de Parlamentarios del
Mercosur; 41) Decreto 1.142/2015; Debate Presiden-
cial Obligatorio. 42) ley 27.337 - Debate presidencial
obligatorio; 43) Decreto 1251/2016 - Decreto de Pro-
mulgación; Consulta e Iniciativa Popular – Acefalía.
44) Ley 25.432 - Ley de Consulta Popular; 45) ley
24.747 - Ley de Iniciativa legislativa Popular; 46) Ley
20.972 - Ley de Acefalía Presidencial; Ética en el ejer-
cicio de la función pública. 47) ley 26.857 - Ética en el
ejercicio de la función pública; 48) Decreto 895/2013
- Reglamentación de la Ley 26.857; Ciudadanía;
49) leyes 346, 16.569,16.801, 20.835, 23.059, 26.774;
decretos: 3.213/1984, 1.601/2004 y 2106/2012; Co-
mando General Electoral; 50) Decreto 233/2019;
51) 166/2021; Cupo y Paridad de Género; 51) Ley 13.010
- Promulgación del Voto Femenino; 52) Ley 24.012
- Modificación al Artículo 60 del CEN; Registro de los
candidatos y pedido de oficialización de listas; 53) De-
creto 1.246/2000 - Adecuación de las normas internas
de los Partidos Políticos, Confederaciones y Alianzas;
54) Ley 27.412 - Paridad de Género en Ámbitos de
Representación Política; 55) Decreto 171/2019 - De-
creto reglamentario de la Ley 27.412; Listas de adhe-
sión; 56) Decreto 529/2019 - Modificación del Decre-

to 443/2011(Listas adhesión - prohibición de “listas
colectoras”); Dirección Nacional Electoral (DINE);
57) Decreto 682/2010 - Estructura organizativa de las
Dirección Nacional Electoral y Dirección de Asuntos
Políticos y Reforma Política de la Secretaría de Asun-
tos Políticos.
Lo hasta aquí expuesto demuestra que el legislador
nacional quiso adjudicar, de modo expreso, compe-
tencia penal amplia al juez federal con competencia
electoral en todo aquello que conglobe al proceso
previsto en las leyes electorales, más allá de la confi-
nada a los denominados delitos electorales previstos
en el Código Nacional Electoral, e incluso más allá de
la que pudiera surgir de las leyes 26.215 y 26.571 ex-
presamente indicadas en el artículo 146 primer párra-
fo de la ley 19.945. La conveniencia o no de un sistema
competencial como el propuesto por los congresales
al reformar el artículo 146 del Código Nacional Elec-
toral no es materia de revisión por los tribunales, y su
acatamiento solo puede ser suspendido si se advirtie-
ra que el mismo afecta una cláusula constitucional.
Nada de ello se ha invocado aquí.
En base a lo precedentemente indicado, no caben
dudas en punto a que la presunta falsedad de las fi-
chas de afiliación, detectadas en el marco del control
de rutina que realiza la jurisdicción electoral de con-
formidad con la función que le asigna la ley 23.298,
conforma uno de los supuestos a los que la ley vigente
le asignó competencia para intervenir. Ello permite
acordar con la moción de la defensa en cuanto a la
pretendida atribución de competencia al juez federal
con competencia electoral, con los siguientes alcan-
ces: 1) lo actuado en la causa resulta plenamente váli-
do y, dado que la excepción de competencia se articu-
ló en la instancia final de la etapa penal preparatoria,
el camino que resta transitar, ora atendiendo la pre-
tensión de fondo de las defensas, ora rechazándolas y
disponiendo el pase de la causa a la instancia de jui-
cio, es resorte decisional exclusivo del juzgado federal
con competencia electoral; 2) superada la etapa ins-
tructora, y merced lo que se explicará seguidamente,
entenderá como tribunal de juicio el que corresponda
según las disposiciones vigentes del Código Procesal
Penal de la Nación, con todas las implicancias norma-
tivas procesales que ello importa.
A ello agregaré que “las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia se aplican de inmediato
a las causas pendientes toda vez que la facultad de
cambiar las leyes de forma pertenece a la soberanía
del congreso, y no existe derecho adquirido a ser juz-
gado por un determinado procedimiento, pues las
normas procesales y jurisdiccionales son de orden
público, especialmente cuando estatuyen acerca de
la manera de descubrir y perseguir delitos (del prece-
dente “Lacour, Rosana Mabel y Vélez Vázquez, Mar-
Leandro D. Ríos
celo” -Fallo 327:3984- al que remite)” (“Bax, Rubén
Ángel s/infracción art. 189 bis apartado 2, 2° párra-
fo, resuelta el 30 de junio de 2015, Competencia CSJ
3619/2014/CS1)
La definición adoptada, sin embargo, conlleva al-
gunos interrogantes que aún no tienen adecuada res-
puesta normativa, y que deberán preverse para casos
ulteriores con similares contornos.
En efecto, conforme surge de la propia regulación
de la ley electoral, los alcances de dicha atribución
al JF-CE parecieran limitarse a la etapa instructoria,
puesto que, junto a la remisión que efectúa el ya ci-
tado artículo 146 ter al Código Procesal Penal de la
Nación, el artículo 146 duovicies expresa que fren-
te a delitos del Código Penal y otras leyes especiales
“su investigación estará a cargo del juez federal con
competencia electoral”, estableciendo en el apartado
IV del mismo la intervención de la Cámara Nacional
Electoral como tribunal de Alzada. Pero la remisión
que formulan varios de los artículos que componen
el 146 de la ley 19.945 hacia el Código Procesal Penal
de la Nación lleva ínsita consigo la necesaria diferen-
ciación entre dos magistraturas: la que instruye y la
que juzga. Entonces, si estamos en presencia de deli-
tos con penas que no superen los tres años de prisión,
entonces será otro juez, también actuando en compe-
tencia electoral, quien llevará a cabo el juicio (artículo
33 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación),
mientras que si los supera deberá intervenir un Tribu-
nal Oral en lo Criminal Federal (artículo 32 del Código
Procesal Penal de la Nación), quien también actuará
en competencia electoral. Está claro que el Congreso
de la Nación no ha creado aún tribunales orales fede-
rales con competencia electoral, ni la ley 27.504 refor-
mó aspectos de la ley 19.108 que permitan discernir
adecuadamente la problemática procesal apuntada.
Tampoco queda del todo claro si la intervención
apelada de la Cámara Nacional Electoral (conf. apar-
tado IV del artículo 146 duovicies) se confina a la
etapa de instrucción, sustituyendo así a esta Cámara
Federal o a las establecidas en las provincias como al-
zada de los juzgados federales sobre los que ejercen
jurisdicción territorial, o su revisión también alcanza
a las decisiones adoptadas en el marco del juicio que
se lleve a cabo, en cuyo caso actuaría como tribunal
de revisión a semejanza de la actual Cámara Federal
de Casación Penal. Para el primer caso (facultad revi-
sora de la Cámara Nacional Electoral en la etapa de
instrucción) el Código Procesal Penal de la Nación -al
que remite la norma electoral vigente- no establece la
intervención de la Cámara Federal de Casación Penal
como tribunal con facultades revisoras respecto de
las decisiones que adopte en materia penal la Cámara
Nacional Electoral en la instrucción; de allí que remi-
sión directa al digesto procesal penal no es del todo
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 83
DELITOS ELECTORALES
aplicable. Para el segundo caso (facultad revisora de
la Cámara Nacional Electoral en la etapa de juicio)
no existe regulación alguna que permita sugerir una
competencia semejante, aunque es preciso señalar
que la ley 27.504, al reformar el artículo 146 de la ley
19.945, se encaminó a dotar de autonomía al proceso
penal electoral, aún juzgando delitos del código pe-
nal/leyes especiales, respecto de la jurisdicción penal
federal. Siguiendo esta última hipótesis, esto es, la
autonomización de la jurisdicción penal electoral, si
la Cámara Nacional Electoral es alzada en todos los
procesos penales atribuibles al JF-CE, entonces debe-
ría existir una Cámara Nacional Electoral que revise
actos de la instrucción penal electoral, y otra Cámara
Nacional Electoral que revise sentencias definitivas
dictadas por Tribunales Orales Federales –con com-
petencia electoral– que por cierto no existen. No co-
rresponde a esta judicatura resolver estos problemas
de índole legislativa, pero sí advertirlos para una po-
sible reforma de ley que deberá auspiciar y decidir el
cuerpo legislativo nacional.
Otro caso problemático está vinculado a la incon-
sistencia que supone la vigencia de la ley 27.439 frente
a la atribución penal conferida al fuero electoral. Vea-
mos. El artículo 49 de la ley 27.146 de Organización y
Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal
-promulgada el 17 de junio de 2015-, modificó el ar-
tículo 31 del Decreto-ley 1285/58 quedando su último
párrafo redactado de la siguiente forma:
“...En caso de recusación, excusación, licencia, va-
cancia y otro impedimento de los jueces de la Cámara
Nacional Electoral, esta se integrará por sorteo entre
los miembros de la Cámara Federal de Apelaciones en
lo Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...”.
Tiempo después, se sancionó la ley 27.439, Régi-
men de Subrogancias -el 6 de junio de 2018- que esta-
bleció en su artículo 6°:
“En caso de licencia, suspensión, vacancia, remo-
ción u otro impedimento de cargos de la Cámara Na-
cional Electoral con asiento en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, esta se integrará por sorteo público entre
los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal y en caso de que ello no
resultara posible, entre los miembros de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo Federal, ambas con sede en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”.
Y casi un año después se sancionó la ley 27.504 que
modificó la competencia de la justicia electoral en el
sentido aludido a lo largo de este pronunciamiento.
Es decir que, en la actualidad el sistema normativo
vigente otorga competencia penal a la “justicia fe-
deral con competencia electoral”, pero establece un
84 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
régimen de subrogancias con la jurisdicción civil y
comercial federal, extremo de por sí inconsistente.
Estos interrogantes no son especulativos pues tie-
nen directa incidencia en el caso sometido a revisión
y en los que en el futuro se susciten.
Ahora bien, se ha entendido frecuentemente que
una estructura institucional/constitucional como la
nuestra demanda de sus tribunales una labor correc-
tiva de la ley si la misma presenta inconsistencias/
contradicciones con el ordenamiento jurídico, pero
fundamentalmente con la ley superior de la que pro-
viene en algún sentido. La validez constitucional de
la norma es un imperativo del sistema que procura
garantizar la supremacía constitucional contra toda
pretensión de modificación indirecta. Así lo dispone
la gradación jerárquica del artículo 31 de la Constitu-
ción Nacional, y su necesario remedio pretoriano que
es el control judicial de la ley. Sin embargo, so pretex-
to de ese imprescindible resguardo de la suprema-
cía constitucional por sobre toda norma/acto infra-
constitucional, muchas veces algunos jueces han su-
plantado la voluntad popular constituyéndose de tal
modo en correctores tardíos/ulteriores de la decisión
faenada en el ámbito natural del debate colectivo: el
parlamento. Tal asunción de competencia es inconce-
bible. Los jueces juzgan en base a las reglas que impo-
ne el Congreso de la Nación, y los legisladores, como
representantes directos del pueblo, fijan las pautas
de conductas que han de regir en nuestro país. Y aún
frente a la lógica tensión entre control de constitucio-
nalidad y soberanía popular, inmanente en un siste-
ma democrático, la Constitución Nacional demanda/
exige de sus operadores un proceder prudente y res-
ponsable en el abordaje de cuestiones de tal estirpe.
Es el contrapeso y equilibrio que la Constitución Na-
cional sabiamente ha diseñado entre los poderes que
constituyen el Estado , orientado al correcto y normal
desenvolvimiento de sus instituciones y por su con-
ducto el anhelo de realización del proyecto colectivo
transgeneracional que la carta política fundacional de
los argentinos exhibe en su preámbulo y articulado, el
que exige ese accionar de la magistratura.
Debo aclarar que aquí no se declaró inconstitucio-
nalidad alguna: primero porque nadie la pidió, se-
gundo porque no estamos en presencia de supuestos
excepcionalísimos que permitirían su declaración de
oficio, y tercero porque la solución del caso se adoptó
con las normas vigentes sin recurrir a declaración de
invalidez normativa. Empero, las dificultades apunta-
das exigen, a todo evento, ponerlas a consideración
de los órganos constitucionales pertinentes para que
estén al tanto del tópico y arbitrar, si así lo consideran
los Sres. congresales, una respuesta legislativa.

En efecto, aquí se han advertido algunos problemas
concretos de implementación que produjo la susti-
tución del artículo 146 del Código Nacional Electoral
por parte de la ley 27.504, pues el nuevo articulado
(con sus 21 adverbios latinos seguidos del numeral
146) estableció una nueva competencia penal al de-
nominado, ahora, juez federal con competencia elec-
toral (JF-CE), fijó reglas generales y particulares de
atribución para el juzgamiento de delitos electorales
y delitos previstos en el Código Penal/leyes especia-
les, y remitió procedimentalmente la litigación de
casos criminales que contengan como sanción pena
privativa de libertad (prisión en los términos de la de-
finición del art. 5 del Código Penal) al Código Proce-
sal Penal de la Nación; sin embargo, no se han fijado
otras reglas necesarias para la correcta adjudicación
de esta competencia, tal como lo hemos explicado lí-
neas atrás.
De allí que resultará necesario comunicar estos
problemas de implementación, además de algunas
reglas que convocan dificultad interpretativa, a los
Señores/as Diputados/as y Senadores/as de la Nación
para que, si así lo estiman, procedan en el marco de
sus atribuciones constitucionales. Las incompatibili-
dades exhibidas solo podrán tener adecuada solución
en el marco de la función legislativa, más allá de las
decisiones jurisdiccionales que han de adoptarse en
el interín y apalancadas en reclamos realizados en ca-
sos concretos.
Leandro D. Ríos
De igual modo corresponderá comunicar esta deci-
sión a los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional
Electoral, a fin de que merced las reglas que gobier-
nan su actuación jurisdiccional y de superintenden-
cia, tomen nota de lo aquí decidido a efectos que esti-
men corresponder.
Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por
ello Resuelvo:
I. Revocar la resolución adoptada por la Sra. Juez de
grado de fecha 16 de agosto del 2022;
II. Hacer lugar a la excepción de falta de competen-
cia planteada por el Dr. Nieto y, consecuentemente,
Declarar la competencia del Juzgado Federal con
competencia electoral de esta ciudad, en los términos
del artículo 146 duovicies del Código Nacional Elec-
toral (según ley 27.504) para continuar interviniendo
en estos actuados, conforme parámetros fijados en
el presente pronunciamiento. Su remisión a tal ma-
gistratura estará a cargo de la Sra. Jueza del Juzgado
Federal Nro. 5;
III. Hacer saber lo aquí resuelto, mediante oficio al
que se adjuntará copia del presente, a la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación y al Honorable
Senado de la Nación a los fines indicados en este pro-
nunciamiento; y a la Excma. Cámara Nacional Electo-
ral para su conocimiento. Regístrese, hágase saber y,
cumplido que sea, devuélvase. — Roberto José Boico.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 85
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
Crónica de un fuero penal-electoral
anunciado (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Descripción del acto jurisdiccional.—
III. Estructura temática de la decisión.— IV. Valoración crítica del acto
jurisdiccional.— V. Reglas procesales de la ley 27.504.— VI. Inciden-
cias y proyecciones en la organización jurisdiccional.— VII. Propues-
tas para una jurisdicción electoral represiva integrada.— VIII. Conclu-
sión.— IX. Bibliografía.
I. Introducción
Con motivo de un reciente y esperado fa-
llo sobre la competencia en la investigación y
juzgamiento de la falsificación documental de
formularios de adhesión partidaria, que ade-
más asume el análisis del sentido y alcance de
la última reforma de la ley de financiamiento
de los partidos políticos (ley 27.504) operada el
31/05/2019, se vuelve a analizar la creación (por
vía procesal) de un auténtico fuero de criminali-
dad política o penal-electoral. A partir de ello, se
reflexiona sobre los rasgos sustanciales y proce-
sales que debe de observar la materia denomi-
nada electoral represiva.
Hace aproximadamente dos años nos atre-
vimos a diagnosticar la inauguración de un
fuero (1) penal-electoral cuyo ámbito de cono-
cimiento está constituido por el fenómeno de la
criminalidad política (en sentido estricto) y en
(*) Cámara Criminal y Correccional Federal - Sala 2.
CFP 5215/2011/8/CA3 "COLCERNIANI, M. y otros s/ in-
competencia", Juez de Cámara Roberto José Boico, fecha
10/11/2022.
(**) Doctor en Derecho (FCJS - UNL). Profesor Adjun-
to Ordinario de Derecho Penal - Parte General de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral (FCJS - UNL). Juez Federal con com-
petencia electoral del Distrito Entre Ríos. .
(1) PALACIO DE CAEIRO, 1999:45 y HARO, 2006:12,
refieren a las significaciones del término "fuero" (forum),
en sentido objetivo como el grupo de tribunales investi-
dos de competencia en determinadas materias jurídicas,
aunque también se utiliza para referir ámbitos u órbitas
espaciales, personales o jurisdiccionales.
86 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Leandro D. Ríos (**)
aquella ocasión caímos en la tentación de pro-
nosticar el desarrollo de un ámbito normativo y
operativo judicial especializado en la investiga-
ción, persecución y represión del financiamien-
to ilícito de los partidos políticos (2).
A pesar de nuestra incapacidad evidente en
advertir con rigor epistemológico el devenir
normativo —tanto legislativo como jurispru-
dencial—, el fallo “Colcerniani” de algún modo
corrobora una serie de intuiciones acerca del
impacto de la última reforma a la ley de finan-
ciamiento de los partidos políticos, mediante la
ley 27.504, y aporta al debate de un diseño juris-
diccional apto para el tratamiento de los delitos
y las faltas electorales vinculados con la proble-
mática de los recursos materiales que insume la
actividad política en general.
El presente comentario reconoce dos instan-
cias analíticas, una descriptiva (A.) y otra valora-
tiva (B.) de la sentencia aludida, con el propósito
de exponer una visión teórica sistémica-fun-
cional sobre las consideraciones de la decisión
contenida en el fallo (IV), consignar con sentido
práctico el adecuado alcance de las normas de
competencia vigentes (V), indicar algunas im-
plicancias y consecuencias en el diagrama ins-
titucional de la jurisdicción electoral (VI) y, por
último, sugerir un par de medidas operativas
concretas que optimicen e integren la investi-
gación y el juzgamiento de las ilicitudes pena-
  (2) RÍOS, 2020c. En buena medida, este comentario
debe de considerarse la continuación de aquel estudio.

les y administrativas con contenido o en materia
electoral (VII).
II. Descripción del acto jurisdiccional
II.1. Thema decidendum del fallo
El objeto procesal de la causa consiste en la
investigación de conductas de falsificación de
formularios de adhesión política partidaria, ca-
lificadas al momento de dictarse su procesa-
miento bajo las previsiones del tipo penal de
falsedad ideológica de instrumento público (art.
293 Cód. Penal) y cuya sospecha se inició en
ocasión de realizarse el control patrimonial de
la agrupación política (3). También en el trámi-
te de instrucción la querella alegó la posibilidad
de que los hechos de falsificación documental
aludidos pudieran haber sido el medio para una
defraudación en perjuicio de la administración
pública, calificándose esa hipótesis como una
“maniobra de inocultable naturaleza electoral”.
Durante la tramitación del expediente acon-
tece una sucesión de leyes en el tiempo, me-
diante la cual se reforma la legislación relativa
al financiamiento de los partidos políticos, des-
tacándose la promulgación de la ley 27.504
(BO 31/05/2019), modificando diversos aspec-
tos represivos en la materia electoral contenidos
en las leyes 19.108, Orgánica de la Justicia Elec-
toral Nacional (BO 12/07/1971); 19.945, Códi-
go Electoral Nacional (BO 06/09/1983); 26.215,
de Financiamiento de los Partidos Políticos
(BO 17/01/2007) y 26.571, de Democratización
de la Representación Política, la Transparencia
y la Equidad Electoral (BO 14/12/2009).
Ante el reiterado rechazo de la instancia penal
federal contra el planteo de excepción de falta
de competencia formulado por la defensa téc-
nica de las imputadas, en la instancia recursiva
de revisión se decide hacer lugar a la pretensión
y declarar la competencia del Juzgado Federal
con competencia electoral de la Capital Federal,
en los términos del nuevo art. 146 duovicies del
Código Nacional Electoral (según ley 27.504),
ordenando su remisión para continuar intervi-
niendo en los actuados.
 (3) Expediente N° 2605/2011 "Kolina s/ solicita reco-
nocimiento - Capital Federal", en trámite ante el Juzga-
do Federal con competencia electoral N° 1 de la Capital
Federal.
Leandro D. Ríos
Posado sobre ese thema decidendum, el fallo
analizado emprende un análisis general de la
legislación vigente en la materia que puede de-
nominarse penal-electoral y sus consecuencias,
tanto para el caso concreto como para “casos ul-
teriores con similares contornos” (Consideran-
do III.)
III. Estructura temática de la decisión
Sobre la base de las expresiones terminológi-
cas usadas por la propia sentencia, se esquema-
tizan las cuestiones allí tratadas.
III.1. Descripción del marco normativo sancio-
nador vigente
Al iniciar su análisis, el fallo describe aque-
llo que considera el “marco sancionador” en
la materia electoral, transcribiendo el catálogo
de delitos regulados actualmente en el Código
Electoral Nacional en los arts. 129 a 144, a los
que divide entre “delitos electorales” y “delitos
relacionados al acto comicial propiamente di-
cho”.
A partir de ello, se introduce en el detalle del
actual “Procedimiento de aplicación de sancio-
nes electorales”, reglado en el cap. III del título
VI del cuerpo normativo indicado en un artículo
subdividido en 22 partes, destacando la adjudi-
cación de la competencia a los jueces federales
con competencia electoral, para el conocimien-
to en primera instancia de las faltas, delitos e
infracciones previstos en el Código Electoral
Nacional y en las leyes 26.215 (De las sanciones:
Título V, arts. 62 a 67) y 26.571.
En una específica interpretación del art. 146
ter y en su remisión al art. 146 duovicies, ambos
del Código Electoral Nacional, se subraya que
frente a delitos que tengan previstas pena priva-
tiva de libertad o cualquier otro delito previsto
por el Cód. Penal, será aplicable el Cód. Procesal
de la Nación o el que en el futuro lo reemplace,
distinguiendo la sentencia entre delitos conte-
nidos en la ley electoral y delitos previstos en
el Cód. Penal y leyes especiales, todos de com-
petencia penal de la jurisdicción federal con
competencia electoral, en la medida en que se
evidencien en el “marco de los procesos previs-
to por las leyes electorales”.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 87
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
III.2. Concepción “restringida” vs. Concepción
“amplia” de la competencia penal-electoral
Dedicado ahora con exclusividad a desentra-
ñar el sentido y alcance del art. 146 duovicies,
el fallo esquematiza las dos reglas procesales
creadas por la reforma instrumentada por la ley
27.504, tanto aquella que impone de “prejudi-
cialidad electoral” como la otra de atracción por
“conexidad objetiva” de investigaciones penales
en curso.
En esa línea señala, por un lado, la regla pro-
cesal de prejudicialidad que atrae hacia el fuero
electoral la competencia para la investigación
de delitos cuya acción penal dependiese de
cuestiones electorales que versaren sobre: 1. La
presentación de las rendiciones de control pa-
trimonial de las agrupaciones políticas; 2. La
prueba, su análisis y evaluación en las rendicio-
nes, y 3. Su aprobación o desaprobación (arts.
23, 54, y 58 de la ley 26.215 y arts. 36 y 37 de la
ley 26.571) (4); por el otro, la regla procesal de
atracción por conexidad (objetiva) que también
absorbe hacia el fuero electoral la investigación
de delitos del Cód. Penal y de sus leyes comple-
mentarias, tramitados en otros fueros (5).
En el juego interpretativo del mencionado art.
146 duovicies, el fallo opone una concepción
“restringida” contra una “amplia” de la compe-
tencia que ostenta legalmente el Juzgado Fede-
ral con competencia electoral sobre los delitos
previstos en el Cód. Penal y en otras leyes espe-
ciales. La noción estricta solamente reconocería
el alcance de la competencia para la investiga-
  (4) Curiosamente se omite integrar en esta regla de
prejudicialidad electoral la regulación expresa y vigente
del art. 61 in fine de la 26.215, también reformado por la
ley 27.504, art. 25, que establece: "Si en el procedimiento
que aquí se regula se advirtiera la existencia de algún ilí-
cito penal, o mediare denuncia en tal sentido, el juez o el
fiscal podrán remitir al tribunal competente testimonio
de las actuaciones pertinentes, una vez resuelta la causa
electoral. En ningún caso la competencia penal se ejerce-
rá antes de culminar, mediante sentencia firme, el proce-
so de control patrimonial partidario".
  (5) Aunque la ley no distingue, en nuestra opinión
la expresión legal "...del trámite de los juicios en otros
fueros en los que se ventilasen delitos del Cód. Penal y
sus leyes complementarias", hace referencia a ámbitos u
órbitas de conocimiento tanto federal como provincial o
local.
88 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
ción de todos los delitos (6) que sean alcanza-
dos por las reglas procesales de prejudicialidad
electoral o de conexidad (objetiva), mientras
que la idea amplia de competencia asignada en
la investigación al fuero electoral federal de pri-
mera instancia sería aquella que encuentra sus-
tento y amparo en la expresión legal “…todos los
delitos cometidos en el marco de procesos pre-
vistos en las leyes electorales” (7).
A partir de ello, el fallo asigna el carácter de
“principio general” de competencia penal-elec-
toral a la referencia legal “...en el marco de pro-
cesos previstos en las leyes electorales” y relega
la competencia surgida de la aplicación de las
reglas procesales a la condición de “contingen-
cias específicas”, considerándolas supuestos
especiales contemplados por el momento legis-
lativo, al igual que lo regulado “en relación a los
efectos de la sentencia penal sobre la contien-
da electoral (inc. III) y en relación al de Alzada
(inc. IV)”.
Realizando un clara opción interpretativa por
la concepción amplia de competencia y con el
propósito de delimitar la “tupida red de normas
que abarca la regulación del típico proceso elec-
toral”, emprende la enunciación de leyes con
contenido electoral, para concluir que “...el le-
gislador nacional quiso adjudicar, de modo ex-
preso, competencia penal amplia al juez federal
con competencia electoral en todo aquello que
conglobe al proceso previsto en las leyes electo-
rales, más allá de la confinada a los denomina-
dos delitos electorales previstos por el Código
Electoral Nacional, e incluso más allá de la que
pudiera surgir de las leyes 26.215 y 26.571 expre-
samente indicadas en el art. 146 primer párrafo
de la ley 19.945”.
 (6) El fallo utiliza reiteradamente la diferencia "delito
electoral/delito no electoral". Desde nuestra perspecti-
va esa nomenclatura es inconveniente y de escaso ren-
dimiento, dado que solo atiende al cuerpo normativo en
donde está tipificado sin indagar sobre el contenido ma-
terial de su ilicitud.
 (7) Pérez Corti, 2022:7, advierte sobre las confusiones
que pueden generarse si no se deslindan con claridad las
nociones de "proceso" y "procedimiento" electoral, pro-
poniendo una rectificación o reemplazo terminológico a
los fines exegéticos y aplicativos del primer párrafo del
art. 146 duovicies, según la cual la expresión "procesos"
sea entendida como "procedimiento" o "ámbito".

III.3. Interrogantes y advertencias del fallo
para “casos ulteriores con similares contornos”
No obstante señalarse que los alcances de la
regulación analizada “parecieran limitarse a la
etapa instructoria”, el fallo avanza sobre consi-
deraciones relativas a la fase de juzgamiento de
estos delitos cometidos en el marco de procesos
previstos en las leyes electorales, dado que la
remisión del Código Electoral Nacional al Cód.
Proc. Penal “lleva ínsita consigo la necesaria di-
ferenciación entre dos magistraturas: la que ins-
truye y la que juzga”.
De ese modo, distingue los ámbitos correccio-
nal y criminal, según si la conminación puniti-
va no supera o supera los tres años de prisión,
respectivamente, indicando que el juicio y el
dictado de la sentencia estará a cargo otro juez
que actuará con competencia electoral en el pri-
mer supuesto, debiendo intervenir un Tribunal
Oral en lo Criminal Federal, también ejerciendo
competencia electoral, en la segunda hipótesis.
Pero el fallo duda hasta qué fase llega la inter-
vención revisora de la Cámara Nacional Elec-
toral, es decir, si solo se limita a la etapa de la
instrucción o si, además, puede intervenir con
potestades casatorias en la etapa plenaria.
Extremando la idea de la autonomización de
la jurisdicción penal-electoral, el fallo considera
necesario, o al menos lo insinúa, que la revisión
casatoria en la materia también sea asumida
por la Alzada especializada.
Por último, plantea lo que considera proble-
mático e inconsistente en materia de subrogan-
cias conforme el régimen vigente regulado por
la ley 27.439, en tanto se otorga competencia pe-
nal a la “justicia federal con competencia electo-
ral”, pero establece un régimen de subrogancias
con la jurisdicción civil y comercial federal.
Finalmente, el fallo concluye que el nuevo ar-
ticulado del 146 de Código Electoral Nacional
“estableció una nueva competencia penal al de-
nominado, ahora, juez federal con competencia
electoral (JF-CE), fijó reglas generales y particu-
lares de atribución para el juzgamiento de de-
litos electorales y delitos previstos en el Cód.
Penal/leyes especiales y remitió procedimental-
mente la litigación de casos criminales que con-
tengan como sanción pena privativa de libertad
Leandro D. Ríos
(...) al Cód. Proc. Penal; sin embargo, no se han
fijado otras reglas necesarias para la correcta
adjudicación de esta competencia...”.
IV. Valoración crítica del acto jurisdiccional
IV.1. Sistema jurídico electoral represivo. Al-
cances e implicancias
Resulta necesario formular algunas precisio-
nes terminológicas y metodológicas para avan-
zar en el análisis de las cuestiones contenidas en
la sentencia.
En primer lugar, a nuestro criterio, la materia
electoral debe ser presentada a partir del axio-
ma jurídico-político de la “participación demo-
crática” del cual se desprenden los principios
de idéntica textura: “libertad política”, “igualdad
política”, “pluralismo político”, “representación
política”, “gobierno de la mayoría con respeto a
la minoría” y “soberanía popular” (8) y que, a su
vez, se encuentra inserto en el radical “sociali-
dad” (9).
Apoyados en una metáfora arquitectónica se
señala que ese frontispicio en el cual se ubica el
aludido axioma es sostenido y custodiado por
dos normas centrales y definitorias de la sustan-
cia electoral que denominamos “sistema de par-
tidos políticos” y “elección”, las cuales a su vez
comparten la característica de ser bifrontes o
compuestas, pues la primera se puede expresar
con el binomio “libertad de reunión, asociación,
participación/democracia interna” y la segunda
con la diferencia “sufragio/comicios”. Por últi-
mo, estas normas capitales que sostienen como
si fueran columnas aquel frontispicio, cuentan
con la asistencia y protección de otras normas,
esta vez periféricas o de flanqueo, identificadas
con las nociones de “participación”, “equidad” y
“transparencia” (10).
Pero aún no hemos dicho nada acerca de las
normas correctivas (control) y represivas (deli-
tos y faltas) que optimizan y tutelan la vigencia
del Derecho electoral en su conjunto. Mientras
las primeras tienen por objeto el control directo
de la actividad electoral, mediante la regulación
 (8) GONÇALVEZ FIGUEIREDO, 2017:57-58.
 (9) SÁNCHEZ OSTIZ, 2012:28,89-93.
 (10) RÍOS, 2022a:27-48.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 89
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
de los medios de impugnación con el propósito
de corregir actos erróneos o irregulares que in-
fringen el orden jurídico electoral vigente, las
segundas se refieren a conductas conminadas
en abstracto con la aplicación de consecuen-
cias jurídicas aflictivas (pena o sanción) en or-
den a tutelar la participación democrática o, si
se prefiere, el “sistema de partidos políticos” y
la “elección”.
En lo que interesa a este comentario crítico,
ya es posible señalar un concepto sustancial de
“delito electoral” identificándolo con aquella
conducta típica, antijurídica y culpable en cuyo
juicio de ilicitud (material) se implica o afecta
un interés electoral vinculado al axioma de la
“participación democrática” y a los principios
jurídico-políticos enunciados (11).
El fallo bajo estudio y ante el estado de situa-
ción normativa generado por la reforma de la
ley 27.504, realiza un loable esfuerzo en abarcar
todos los delitos que se evidencian en el marco
de los procesos previstos en las leyes electora-
les en miras a establecer el alcance de la com-
petencia asignada a los juzgados federales con
competencia electoral en materia penal, pero
—desde nuestro punto de vista— queda atra-
pado en las etiquetas que traen consigo diferen-
tes cuerpos legales sin avanzar hacia un análisis
sustancial, sistémico y funcional como el que
proponemos y que consideramos, tarde o tem-
prano, inevitable.
Ocurre que reducir el Derecho electoral solo a
un conjunto de leyes electorales (12) puede im-
plicar dos tipos de errores: el primero, que ni si-
quiera merecería comentarse si no fuese porque
es el más frecuente, consiste en confundir los con-
  (11) Con la misma pulsión es posible definir "falta
electoral" concibiéndola como la conducta infractora
sancionable de la legislación administrativa en cuyo jui-
cio de antijuridicidad o ilicitud administrativa se implica
o afecta la gestión de un interés electoral vinculado di-
rectamente con las normas flanqueantes de "participa-
ción/equidad/transparencia" y solo mediatamente con
el axioma, los principios jurídico-políticos y las normas
centrales de "sistema de partidos políticos/elección".
 (12) Resulta auspicioso que el fallo analizado conside-
re como "todo lo referido al proceso electoral" a la Cons-
titución Nacional y a la Convención Americana de Dere-
chos Humanos junto a la normativa infra constitucional
que contabiliza en 57 puntos.
90 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
ceptos de “norma jurídica” con el de “ley” (13),
y olvida que hay “normas” que no son “leyes”:
sin ir más lejos, la “Constitución” (14), los “prin-
cipios” (15) (sean los generales del derecho,
como así también los específicos de la materia
electoral) y, en particular, los “criterios” de la
jurisprudencia emanada de la Cámara Nacio-
nal Electoral (16). El segundo error puede ser
más grave metodológicamente y se relaciona
con la cuestión de la “autonomía/dependen-
 (13) Una cara distinción que se la debemos a la obra
de Karl Binding Die Normen, de cinco tomos publicados
entre 1872 y 1920 (FERNÁNDEZ, 2010:30).
 (14) La diferencia "constitución/ley" es una conquis-
ta histórica en la forma de organización del poder, dado
que en los "Estados constitucionales de derecho", la
"constitución" en su función validante no solo se ocupa
de "quién" decide y de "cómo" decide, sino que además
de dictar las condiciones formales de toda norma, fija la
materia sobre "qué no se debe decidir" (estado liberal) y
sobre "qué no se debe dejar de decidir" (estado social).
Dicho logro evolutivo, es la mayor aportación del "garan-
tismo" como filosofía política y del "constitucionalismo"
como ideología a la historia del Estado y de los poderes
en su confrontación con las personas y sus derechos (ZA-
GREBELSKY, 2011:21-40; FERRAJOLI, 2011:33-34).
  (15) La diferencia "principio/regla", se vincula tam-
bién con el concepto de "Estado constitucional de dere-
cho" (ZAGREBELSKY, 2011:109-111), y consiste en una
distinción fenotípica, variable en la construcción de la
norma al caso, pues siempre los "principios" requeri-
rán de especificación (transformación) en una "regla",
al momento de ser aplicados en concreto (ATIENZA y
RUIZ MANERO, 2000:16-20). Desde la estructura, se ha
considerado a los "principios" como enunciados norma-
tivos dotados de pretensiones de aplicación máxima, por
oposición a las "reglas" cuya aspiración se reduce a un
grupo de casos según compartan el supuesto de hecho y
la consecuencia jurídica. En cuanto al modo de vigencia,
los "principios" son mandatos de optimización que ope-
ran mediante la ponderación, en cambio las "reglas son
prescripciones definitivas" cuya operatividad se realiza
mediante la subsunción (SÁNCHEZ-OSTIZ, 2012:67-70).
 (16) Ley 19.108, modificado por la ley 19.277, art. 6°;
Cód. Proc. Civ., art. 303, y Cód. Nacional Electoral, art. 51
(DALLA VÍA, 2004:336), destaca que el carácter obligato-
rio de la jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral
es fuente de derecho de mucha importancia para estable-
cer criterios de interpretación muy frecuentes en proble-
mas derivados de la aplicación del Cód. Nacional Electo-
ral, la Ley de Partidos Políticos y legislación complemen-
taria (GONÇALVEZ FIGUEIREDO, 2013:46 y 2017:48).
Por su parte ZONIS (2020:317, 319, 323-324 y 330) califica
a la Cámara Nacional Electoral como "tribunal de casa-
ción constitucional electoral". Ver fallos CNE 1881/95;
1912/95; 1921/95; 3100/03; 3444/05; 4387/10 y sus citas.

cia” del Derecho electoral (17). En efecto, la uti-
lización de las expresiones “conjunto de leyes
electorales” o “legislación electoral”, en lugar
de Derecho electoral, puede sugerir un reduc-
cionismo en virtud del cual solamente sean ma-
teria de estudio para los juristas los problemas
de “vigencia” y “validez” de las normas jurídicas
electorales, derivando los de “eficacia” a la so-
ciología jurídica y a la ciencia política, y los de
“justicia” a la filosofía del derecho (18). Es nece-
saria una mirada sistémica e integradora de di-
chas dimensiones (19).
Contra dicho reduccionismo, la concepción
del Derecho electoral en tanto “sistema jurídico
electoral” entendido como el conjunto unifica-
do, limitado y complejo de normas electorales
(principios y reglas, leyes y sentencias, decretos
y acordadas), instituciones, prácticas operativas,
ideologías jurídicas, estructuras y funciones que
interactúan entre sí y que, al hacerlo, se diferen-
cian de un entorno (política, moral, economía,
cultura, etcétera), con el que también se comu-
nican y condicionan, a través de la regulación
(programación) de determinadas relaciones so-
ciales, implica reconocerle al Derecho electoral
cuatro momentos internos y, por ende, autorre-
ferentes: 1) el “momento legislativo”, que pro-
grama la decisión pública sobre la organización
democrática misma; 2) el “momento judicial”,
que interpreta/argumenta, construye y aplica al
caso concreto electoral los programas generales
constitucionales y legislativos; 3) el “momento
ejecutivo”, que desarrolla, gestiona y ejecuta los
procesos electorales; y 4) el “momento científi-
co, doctrinal o dogmático”, que analiza los tres
momentos anteriores, y que al proponer posi-
bilidades de actuación para cada uno o de rela-
ción entre ellos, resulta también interactuante e
integra el “sistema jurídico electoral” (20).
(17) GONÇALVEZ FIGUEIREDO (2013:21-48 y
2017:23-50) esquematiza el debate nacional sobre los
tópicos "derecho electoral", "poder judicial electoral" y
"jurisprudencia electoral".
(18) NOHLEN (2015:18-19), a propósito de las relacio-
nes entre ciencia política y justicia electoral, en general,
diferencia cuatro dimensiones de la función electoral: la
registral, la organizativo-gerencial, la de control y fiscali-
zadora, y la jurisdiccional.
(19) FERRAJOLI, 2010:13-16.
(20) RÍOS, 2022a:31-35.
Leandro D. Ríos
En lo que resulta de mayor pertinencia para
nuestro análisis, es dable distinguir entre nor-
mas electorales “propias” e “impropias”, según
si han sido, o no, diseñadas teniendo en la mira,
de manera directa, el axioma “participación de-
mocrática”, dado que se trata de la regulación
legislativa de la “participación democrática”
en la transmisión del poder, es decir, del dere-
cho electoral en “sentido” objetivo, en relación
con el debido proceso electoral, con la “liber-
tad política”, la “igualdad política”, el “pluralismo
político” y la “representación política” de los sis-
temas electorales, con el “gobierno de la mayo-
ría con respeto a la minoría” en la conformación
de los poderes públicos del Estado, con la pre-
servación de la configuración democrática de
los partidos políticos y la “jurisdicción” de con-
tralor electoral  (21). Constituye una cualidad
distintiva de las normas electorales “propias”, el
doble mecanismo de aseguramiento que osten-
tan en el orden constitucional, pues por un lado
requiere de mayorías especiales o calificadas
en ambas Cámaras del Congreso de la Nación
(art. 77 inc. 2 CN) y, por el otro, es materia veda-
da a los decretos de necesidad y urgencia (art. 99
inc. 3 CN) (22).
Junto a las normas electorales “propias”, es
posible también identificar normas electorales
“impropias” (“principios” y “reglas”), que están
disponibles en el resto del ordenamiento jurídi-
co y que eventualmente pueden implicarse en
la construcción de una norma electoral para el
caso concreto, incluso en una norma electoral
represiva (23).
 (21) ZONIS, 2020:294-296 y DALLA VÍA, 2021: 82.
 (22) GONÇALVEZ FIGUEIREDO (2013:28 y 2017:30) y
ZONIS (2020:326) señalan la "regla de mayoría especial"
en materia electoral o de régimen de partidos políticos,
limitación que comparte con las materias penal y tributa-
ria, dado que tampoco el Poder Ejecutivo de la Nación se
encuentra habilitado para dictar decretos de necesidad y
urgencia en esos ámbitos normativos.
  (23) Desde la perspectiva metodológica del "iusga-
rantismo funcional" que aquí se propone, es con ese al-
cance que debe (re)interpretarse la utilización reiterada
que el fallo realiza de la diferencia "delito electoral/delito
no electoral", pues la mera remisión a la inclusión en el
Cód. Electoral Nacional o en el Cód. Penal, constituye un
criterio vacío, sobre todo en caso de que los proyectos de
reforma integral de aquél último prosperen, dado que in-
cluyen en el propio texto proyectado la inclusión de los
denominados delitos electorales.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 91
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
Por su parte, el “momento judicial” en el in-
terior del “sistema jurídico electoral”, se destaca
en orden a las siguientes razones: 1) por desa-
rrollarse en un fuero especial, que reconoce tan-
to funciones de administración, de registro y de
control, como así también las propiamente ju-
risdiccionales en la tutela de la titularidad y el
ejercicio de los derechos políticos; (24) y 2) por
las potestades reglamentarias (25) y atribucio-
nes casatorias que ostenta la Cámara Nacional
Electoral (26), ambas funciones nomofilácticas
asimilables a la función legislativa por su alcan-
ce general y abstracto por sobre el caso particu-
lar y concreto en que se desarrolle (27).
Son específicos los órganos competentes y di-
versas sus funciones en materia electoral, rela-
tivas al conocimiento y decisión sobre causas
contencioso-electorales, la realización de los
procesos de elección, la confección de los re-
gistros electorales, la creación y funcionamien-
to de los partidos políticos y demás cuestiones
de competencia, tanto jurídico-políticas como
administrativas, relativas a las formas de “se-
  (24) BIDART CAMPOS (1993:70) señala que siendo
federal la jurisdicción de la Cámara Nacional Electoral,
bajo su competencia quedan incluidas muchas cuestio-
nes que no encuadran en el concepto estrangulado de
"casos contenciosos" al que alude la ley 27 sobre organi-
zación de la justicia federal y agrega que, dada la aludida
competencia del tribunal y la plúrima clase de causas
que comprende, considera que su actuación sirve para
dar holgura a la legitimación procesal en el triple ensam-
ble de cuestiones electorales, partidarias y de derechos
políticos. También, DALLA VÍA, 2021:77-78.
 (25) DALLA VÍA (2015:4-6), ofrece ejemplos elocuen-
tes respecto de la titularidad y el ejercicio de la potestad
reglamentaria de la Cámara Nacional Electoral, en mate-
ria de control del financiamiento político, con el propó-
sito de priorizar la transparencia y evitar la corrupción.
  (26) GONÇALVEZ FIGUEIREDO (2013:41 y 45-48
y 2017:43 y 49-50), con cita en el art. 4°, inc. h) de la ley
19.108 modificada por la ley 26.215, y en el art. 6° de la
ley 19.108 modificada por la ley 19.277; en el art. 303 del
Cód. Proc. Civ. y Com.; y en el art. 51 del Cód. Nacional
Electoral, ley 19.945.
  (27) Según HERNÁNDEZ y BELISLE (2006:199), las
decisiones de la Cámara Nacional Electoral ostentan ca-
rácter obligatorio para los Jueces electorales, y las Juntas
electorales nacionales, pues sus fallos constituyen ante-
cedentes que deben ser considerados como "principios
rectores en el comportamiento electoral" (art. 5°, ley
19.108 y Fallos CNE 1881/95; 1883/95; 1912/95; 1921/95,
entre otros).
92 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
lección” y consulta democrática de la ciudada-
nía (28).
En esta línea, como peculiaridad propia del
momento judicial del fuero electoral, debe des-
tacarse un especial rasgo de activismo judicial
relativo a las denominadas cuestiones de “tras-
cendencia institucional”, en orden a garanti-
zar previsibilidad, certeza y seguridad jurídica,
cuya expresión máxima son las denominadas
“sentencias exhortativas” de la Cámara Nacio-
nal Electoral, las cuales consisten en una moda-
lidad de sentencias “atípicas” que no concluyen
en una ejecución o sanción específica, sino que
se dirigen a los otros poderes del Estado o a la
sociedad en su conjunto, a través de argumen-
tos desarrollados generalmente como obiter
dictum (29).
Cabe aclarar que este rasgo característico de
la jurisprudencia electoral expresado por las
“sentencias exhortativas” nunca constituyen
declaraciones abstractas, pues son emitidas en
torno a una sentencia en el marco de una causa
judicial, sobre un tema sometido a su conside-
ración y se dirigen al poder político de la nación,
mediante pronunciamientos que persiguen la
evitación de conductas en el devenir del sistema
democrático. En ese sentido, se ha criticado la
atomización del sistema de partidos políticos y
su consecuente multiplicidad de candidaturas,
se ha señalado la conveniencia de la instaura-
ción de la técnica de la boleta única de votación,
se ha advertido que el adelantamiento de una
elección obsta a que los candidatos provengan
de procesos electorales internos competitivos,
en detrimento de la participación política, se ha
urgido a los Poderes Ejecutivos y Legislativo a
adoptar medidas conducentes a facilitar y efec-
tivizar el voto de los ciudadanos detenidos sin
condena como, así también, a la efectivización
  (28) ZONIS (2020:325-345) describe la organización
de la administración electoral argentina, con indicación
de los tipos de organismos electorales, de la justicia elec-
toral nacional, señalando la competencia y función de
la Cámara Nacional Electoral, de los Juzgados y Secre-
tarías electorales, de las juntas y fiscales electorales, de
los órganos electorales y organismos administrativos au-
xiliares, alcanzando la organización electoral provincial.
Sobre la competencia del fuero electoral, ver DALLA VÍA,
2021:82-104.
 (29) DALLA VÍA, 2021:91.

de acciones positivas en beneficio de la accesi-
bilidad electoral para personas con discapaci-
dad (30).
Adviértase que el fallo que “Colcerniani, M y
otros s/ incompetencia” que aquí se comenta,
también presenta el rasgo señalado, cuando en
el apartado III de la parte resolutiva hace saber
lo resuelto a las Honorables Cámaras de Dipu-
tados y de Senadores de la Nación y a la propia
Excma. Cámara Nacional Electoral, circunstan-
cias que nos permite emparentar la decisión
con la jurisprudencia electoral, aunque haya
sido dictada por un tribunal que carece de esa
competencia y especificidad.
Las implicancias de concebir la materia elec-
toral represiva de modo sistémico, holístico e
integral, en oposición a su descripción mecá-
nica, atomista y parcial, consiste en desarrollar
el marco teórico adecuado para sistematizar,
ordenar y criticar todos los aspectos represivos
electorales (delitos y faltas), abordando el tra-
tamiento jurídico de los ilícitos culpables y de
los ilícitos sancionables que se encuentran vi-
gentes y son válidos, de aquellos que aun estan-
do vigentes son inválidos y, fundamentalmente,
las incriminaciones que no se encuentran aún
reguladas autónomamente, en concreto: el de-
lito de financiamiento ilícito de los partidos po-
líticos, pero que sin embargo están diseminadas
en más de una treintena de tipificaciones pena-
les vigentes (31).
La propia concepción del sistema jurídico
electoral represivo y la atención al axioma de
la participación democrática y a los principios
jurídicos-políticos implicados en el conflicto in-
tersubjetivo que se plantea ante la jurisdicción,
constituyen un criterio material apto y riguroso
para delinear el ámbito de competencia penal
electoral o penal política.
Es en esta línea en la que se consolida la com-
petencia del fuero electoral para la investiga-
ción y juzgamiento de conductas tipificadas en
(30) ZONIS (2020:316-324) indica que, aun en causas
con pretensiones abstractas, el interés institucional surge
del resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión
de su voluntad política, siendo que la posibilidad de re-
petición del acto justifica una resolución esclarecedora.
(31) RÍOS, 2022a:205-250.
Leandro D. Ríos
el Cód. Penal y en las demás leyes penales com-
plementarias, cometidas “...en ámbitos regula-
dos por las normas electorales nacionales” (32).
V. Reglas procesales de la ley 27.504
Como ya se señaló en el punto III.2, uno de
los aspectos nucleares de la argumentación
del fallo analizado, consiste en otorgar carácter
de “principio general” de competencia penal-
electoral a la referencia legal “...en el marco de
procesos previstos en las leyes electorales” y, al
propio tiempo, relegar la competencia en virtud
de las reglas procesales de prejudicialidad y de
atracción por conexidad (objetiva) a la condi-
ción de “contingencias específicas”.
Si bien es posible coincidir con la orientación
de la idea expresada, resulta indispensable for-
mular algunas matizaciones.
En primer lugar, la expresión legal transcripta
solo puede ser interpretada en el sentido que se
trate de un conflicto intersubjetivo en el cual se
encuentre implicada o comprometida la afecta-
ción al axioma jurídico-político de la “participa-
ción democrática” y/o algunos de sus principios
derivados. Se insiste entonces en que esta de-
limitación material permite afirmar la compe-
tencia electoral represiva o excluirla, según se
afecte, o no, el axioma o alguno de sus princi-
pios jurídico-políticos, en un sentido reductivo
y también extensivo del “marco de los procesos
previstos en las leyes electorales”.
En un sentido más restringido, puede acon-
tecer que aun cuando en ese contexto de los
procedimientos electorales o en el ámbito
de regulación de las normas electorales na-
cionales se produzcan conductas punibles o
sancionables extrañas al interés electoral, la
competencia electoral específica no proceda y
la sustanciación, investigación y eventual repre-
sión corresponda a los órganos competentes y
procedimientos reglados no electorales (33).
(32) CNE Expedientes N° 355/2021/CA1, sentencia
del 16/08/2022; N° 8993/2018/2/RH1, sentencia del
15/09/2022, esta última destacada por PÉREZ CORTI,
2022:7 y, más recientemente, N° 1889/2022/1/CA1, sen-
tencia del 20/12/2022.
(33) Ejemplos: un hurto cometido en la fila de ciuda-
danos electores ante la mesa de votación; delitos contra
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 93
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
Por contraposición, en un sentido lato, tam-
bién la competencia electoral en materia penal
puede ser extensiva a hechos de financiamiento
ilícito de partidos políticos por fuera de los pro-
cesos electorales (34), en la medida en que re-
glas procesales instituidas por la reforma de la
ley de financiamiento de los partidos políticos
así lo habiliten (35).
Entonces, cabe indagar cuál es el sentido y al-
cance de las reglas procesales establecidas por la
ley 27.504 y si es correcto entender, del modo en
que lo propugna el fallo analizado (concepción
amplia de la competencia), que existe un “prin-
cipio general” de competencia penal-electoral
a la referencia legal “...en el marco de procesos
previstos en las leyes electorales”, siendo meras
“contingencias específicas” aquella competen-
cia surgida de las reglas procesales de prejudi-
cialidad y de atracción por conexidad (objetiva).
Para ello, es necesario remitirnos a la ratio le-
gis de la reforma, la que se vincula —a nuestro
criterio— con la inexistencia de tipificaciones
penales autónomas o específicas reguladas en la
legislación vigente sobre el financiamiento ilíci-
to de los partidos políticos. Es por esa razón, no
suficientemente explicitada, que se ha optado
por instaurar reglas procesales de prejudiciali-
dad electoral y de atracción por conexidad (ob-
jetiva) de investigaciones penales en curso (36).
Se debe tener en cuenta que la normativa vi-
gente se vincula esencialmente con la cuestión
del control patrimonial de los partidos políti-
cos  (37) y con el denominado “sistema finan-
ciamiento político”, entendido como aquel
la integridad física de una persona en un contexto de
violencia doméstica, en ocasión en que la víctima debía
desempeñarse como autoridad de mesa receptora de vo-
tos; agresiones contra la libertad sexual en los centros de
votación.
(34) Ejemplo: supuestos de criminalidad organizada
vinculadas al financiamiento ordinario o habitual de los
partidos políticos.
(35) En particular, los arts. 61 último párrafo de la
ley 26.215 y 146 duovicies del cap. III del título VI del
Cód. Electoral Nacional, ley 19.945, reformados por la
ley 27.504.
(36) RÍOS, 2020c:203-205.
(37) DALLA VÍA, 2015:1-15, acerca de la transparencia
y equidad en el uso de recursos económicos para la ac-
94 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
sistema jurídico electoral regulador del indis-
pensable flujo de bienes y recursos económi-
cos hacia el sistema político y desde este último,
dentro del cual los partidos políticos y sus can-
didatos pueden actuar lícitamente para obte-
ner y gastar recursos económicos destinados a
sus actividades políticas ordinarias y electora-
les (38).
Es referido a ese control del financiamiento
de los partidos político que debe enmarcarse
la asignación de la investigación al juez fede-
ral con competencia electoral que realiza el art.
146 duovicies y, en especial, la expresión poten-
cial: “Si en el marco de los procesos previstos
en las leyes electorales, se evidenciara o fuese
denunciada la posible comisión de un delito
tipificado en el Cód. Penal o sus leyes comple-
mentarias...” (39).
Por su parte, la regla procesal de prejudiciali-
dad electoral que asigna expresamente la inves-
tigación de todos los delitos cuya acción penal
dependiese de cuestiones prejudiciales elec-
torales a los jueces federales con competencia
electoral es demarcada por el apartado I del
art. 146 duovicies, en la medida en que las enu-
mera, pero se integra con el texto del art. 61
in fine de la ley 26.215 que regula el proce-
dimiento de control patrimonial de las agrupa-
ciones políticas (40).
tividad política, el control de los gastos electorales y su
vinculación con la lucha contra la corrupción.
(38) RÍOS, 2022b:169. Debe agregarse que la progra-
mación concreta del financiamiento político combina
instrumentos de regulación del financiamiento político
(fuentes, gastos, publicidad y sanciones) en forma muy
diversa conforme con sus urgencias coyunturales, los
rasgos de su cultura política, las características del en-
torno institucional existente y los intereses políticos de
quienes elaboran sus normas. La accesibilidad en su co-
nocimiento por parte del electorado, aludida usualmente
como "transparencia", es una propiedad característica.
(39) CNE Expedientes N° 5739/2019/CA1, sentencia del
12/05/2020; N° 355/2021/CA1, sentencia del 16/08/2022;
N° 8993/2018/2/RH1, sentencia del 15/09/2022 y
N° 1889/2022/1/CA1, sentencia del 20/12/2022.
(40) Art. 61, ley 26.215, in fine: "[S]i en el procedimien-
to que aquí se regula se advirtiera la existencia de algún
ilícito penal, o mediara denuncia en tal sentido, el juez y
el fiscal podrán remitir al tribunal competente testimo-
nio de las actuaciones pertinentes, una vez resuelta la
causa electoral. En ningún caso la competencia penal se

En un análisis coordinado, se habilita o fa-
culta (“podrán”) al juez y al fiscal federal con
competencia electoral, a remitir testimonios al
tribunal penal competente en caso de que, en el
marco de un procedimiento de control patrimo-
nial, se advirtiese o mediare denuncia relativa a
la configuración de algún ilícito penal. Este su-
puesto, organiza el análisis, la investigación y su
juzgamiento, en orden a la clase de responsabi-
lidades jurídicas, dando prioridad (prejudiciali-
dad) a la cuestión sancionatoria administrativa
electoral por sobre la materia penal. También, a
nuestro criterio, supone que los ilícitos penales
hallados son adyacentes u ocasionales, por no
constituir o integrar sistemáticamente el modo
de financiamiento del partido político, siendo
procedente y aconsejable su derivación a los tri-
bunales penales federales o provinciales com-
petentes “...una vez resuelta la causa electoral”.
No obstante, y en virtud del alcance del aparta-
do I del art. 146 duovicies del Código Electoral
Nacional, se debe subrayar que también es le-
galmente posible retener la investigación de to-
dos los delitos cuya acción penal dependiese de
esas cuestiones prejudiciales de competencia
electoral.
Por otra parte, la regla procesal de atracción
por conexidad (objetiva) de investigaciones pe-
nales  (41), sea por dependencia de cuestiones
ejercerá antes de culminar, mediante sentencia firme, el
proceso de control patrimonial partidario".
  (41) Art. 146 CEN duovicies: "Delitos previstos en el
Código Penal y en otras leyes especiales. Si en el marco de
los procesos previstos en las leyes electorales, se eviden-
ciara o fuese denunciada la posible comisión de un delito
tipificado en el Código Penal o sus leyes complementa-
rias, su investigación estará a cargo del juez federal con
competencia electoral correspondiente, y se aplicarán las
siguientes reglas: I. Será competencia de los jueces fede-
rales con competencia electoral la investigación de todos
los delitos cuya acción penal dependiese de cuestiones
prejudiciales de competencia electoral. Las cuestiones
prejudiciales serán únicamente las siguientes: 1. Las que
versaren sobre la presentación de las rendiciones de los
arts. 23, 54 y 58 de la ley 26.215 y arts. 36 y 37 de la ley
26.571 o las que en el futuro las reemplacen; 2. Las que
versaren sobre la prueba, su análisis y evaluación en las
rendiciones del inciso anterior; 3. La aprobación o des-
aprobación de las rendiciones de los arts. 23, 54 y 58 de
la ley 26.215 y arts. 36 y 37 de la ley 26.571 o las que en
el futuro las reemplacen. II. La apertura de los procesos
de control al financiamiento electoral de los arts. 23, 54 y
58 de la ley 26.215 y arts. 36 y 37 de la ley 26.571 o las que
Leandro D. Ríos
prejudiciales de competencia electoral o por
conexidad con los procesos de control al finan-
ciamiento electoral, que asigna concentrada-
mente la investigación de delitos tipificados en
el Cód. Penal o en sus leyes complementarias, a
los jueces federales con competencia electoral,
implica que los delitos penales tipificados en
la legislación punitiva nuclear o accesoria, han
sido evidenciados o denunciados en el marco
de los procedimientos de control patrimonial
e integran metodológicamente el modo central
de financiamiento político. Se trata de crimina-
lidad política organizada, cuyas notas de estabi-
lidad, sistematicidad y complejidad, en virtud
de la pluralidad de intervinientes, el concurso
de ilícitos penales y el desarrollo comisivo alon-
gado en el tiempo, aconsejan su concentración
en la instancia electoral represiva, por las mis-
mas razones enunciadas al propugnar una tipi-
ficación autónoma del delito de financiamiento
ilícito de los partidos políticos.
Debe quedar claro que la decisión política
plasmada en la ley 27.504, consistente en asig-
nar la instrucción o investigación a los jueces fe-
derales de primera instancia con competencia
electoral, desplaza el rol acusatorio de los fisca-
les, pues en este aspecto deroga, por aplicación
del criterio cronológico de coherencia (norma
posterior deroga la anterior), a la ley 27.063, la
cual reforma, a su vez, integralmente y con des-
tacada impronta acusatoria, al Cód. Proc. Penal
y vuelve a detraerle al Ministerio Público Fiscal
—en los casos consignados por la referida nor-
mativa de financiamiento de los “partidos polí-
ticos”— el señorío de la investigación.
Es de ese modo que se diseñan normas (re-
glas) procesales de asignación de competen-
en el futuro las reemplacen, a partir de su publicación en
el sitio web del Poder Judicial de la Nación, producirá la
atracción por conexidad a los jueces federales de Primera
Instancia, con competencia electoral, del trámite de los
juicios en otros fueros en que se ventilasen delitos del
Cód. Penal y sus leyes complementarias. El juez federal
con competencia electoral conocerá de las causas co-
nexas conforme lo normado por el Cód. Proc. Penal, o el
que en el futuro lo reemplace. III. Cualquiera que sea la
sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia
anterior recaída en el juicio electoral pasada en cosa juz-
gada conservará todos sus efectos producidos en el fuero.
IV. En todos los casos será tribunal de alzada la Cámara
Nacional Electoral".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 95
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
cia con dos objetivos organizativos: 1) la regla
procesal de prejudicialidad electoral persigue
dar tratamiento adecuado a los eventuales ilí-
citos penales advertidos en ocasión del proce-
dimiento de control patrimonial de los partidos
políticos, una vez resuelto este y 2) la regla pro-
cesal de atracción por conexidad (objetiva) de
investigaciones penales en curso, anhela unifi-
car, concentrar o economizar la investigación de
delitos actualmente tipificados en la legislación
penal, nuclear y accesoria, que orbiten sobre el
fenómeno del financiamiento ilícito de los par-
tidos políticos.
La aplicación de la regla procesal de prejudi-
cialidad electoral para los delitos adyacentes u
ocasionales, por un lado, y de la regla de atrac-
ción por conexidad (objetiva) de investigacio-
nes penales en curso, por el otro, para aquellos
delitos que constituyen de manera central o nu-
clear el modo de financiamiento ilícito de la ac-
tividad política, resulta una distinción posible
que se deduce de la instauración de ambas dis-
posiciones, sobre un mismo marco o contexto
de control patrimonial de los partidos políticos.
De ese modo y por ahora, el momento legis-
lativo escoge una vía alternativa, procesal, ad-
jetiva o formal, por sobre o en desmedro de la
tipificación autónoma y específica del delito de
financiamiento ilícito de los partidos políticos
como medida sustancial o material, con el ob-
jetivo de mitigar la situación de “atipicidad re-
lativa” (42).
  (42) RÍOS, 2022a:160. La denominada situación de
"atipicidad relativa" fue una doctrina fijada o sugerida
en el famoso caso "Filesa" según la cual, ante la ausen-
cia de un tipo penal específico de financiación ilegal de
partidos políticos, se reconduce el fenómeno de su finan-
ciamiento ilícito y de la actividad política en general, a
otras tipicidades penales vigentes, pertenecientes al sec-
tor público o privado, sea capital o colateralmente vin-
culados al financiamiento ilícito de partidos políticos. El
caso "Filesa" (1989-1997) se trató de la investigación de
hechos de corrupción, consistentes en la creación de una
trama de empresas (Filesa, Malesa y Time-Export), cuyo
fin era la financiación ilegal del Partido Socialista Obrero
Español, para hacer frente a los gastos originados por las
campañas electorales. Esta financiación ilegal consistía
en la facturación de sobreprecios de contratos públicos
para recibir la comisión correspondiente. Muchos de los
cargos fueron retirados, debido a que en el momento de
los supuestos hechos delictivos no existía el delito tipifi-
cado como "financiación ilegal" de los partidos políticos.
96 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Por esta razón, a nuestro criterio, luce toda-
vía imprecisa la afirmación genérica que efec-
túa la sentencia acerca de la adjudicación de
una competencia penal amplia a la magistratu-
ra electoral “...en todo aquello que conglobe al
proceso previsto en las leyes electorales, más
allá de la confinada a los denominados delitos
electorales previstos por el Código Electoral Na-
cional, e incluso más allá de la que pudiera sur-
gir de las leyes 26.215 y 26.571 expresamente
indicadas en el art. 146 primer párrafo de la ley
19.945”  (43). La entusiasta asignación amplia
de la habilidad de dictar el derecho penal que
aduce el fallo debe ser tamizada materialmen-
te por el axioma de participación democrática
como asimismo por el resto de los principios ju-
rídico-políticos enunciados y el resultado de esa
depuración arrojará que la competencia electo-
ral represiva comienza a estar diseñada en tor-
no a tutelar las normas jurídicas denominadas:
“elección” o “sufragio/comicios”, por una parte,
y “sistema de partidos políticos” o “libertad de
reunión, asociación, participación/democracia
interna”, por la otra (44).
A nuestro parecer, ese debe de ser el criterio
normativo material disponible a la interpreta-
ción y argumentación para la asignación de la
potestad jurisdiccional en razón de la materia
electoral represiva y que concretiza con mayor
precisión técnico-jurídica la locución “naturale-
za de la cuestión debatida” (45).
VI. Incidencias y proyecciones en la organi-
zación jurisdiccional
Los últimos pasajes del fallo analizado ad-
quieren un tono prospectivo que se manifiesta
La instrucción del caso estuvo a cargo del Magistrado
y Profesor Marino Barbero Santos (2 de junio de 1991).
MAROTO CALATAYUD (2015a:75-81), relata las dificul-
tades padecidas por Barbero Santos en la tramitación de
la pesquisa.
 (43) El pasaje transcripto del fallo que aquí se comenta
es expresamente citado y, de alguna manera, refrendado
por la CNE en el Expediente N° 1889/2022/1/CA1, sen-
tencia del 20/12/2022.
 (44) RÍOS, 2022d: 85-88.
 (45) Expresión que utiliza la CNE en el Expediente N°
1889/2022/1/CA1, sentencia del 20/12/2022, con cita de
ALSINA, H., "Derecho Procesal", Ed. Ediar, Buenos Aires,
1957, t. II, p. 700.

en una serie de indagaciones y señalamientos
acerca del diseño organizacional de la compe-
tencia penal-electoral, concluyendo que “...no se
han fijado otras reglas necesarias para la correc-
ta adjudicación de esta competencia...” (46).
Sin embargo, en un análisis sistemático del
complejo normativo vigente contenido en el cap.
III del título VI del Código Electoral Nacional,
bajo la denominación genérica “procedimiento
de aplicación de sanciones electorales”, ante las
inquietudes expresadas en la sentencia que se
comenta, cabe apuntar lo siguiente:
El art. 146 del Código Electoral Nacional
se encarga de adjudicar el conocimiento en
primera instancia de las faltas, delitos e in-
fracciones  (47), a los juzgados federales con
competencia electoral, previstas en el propio
Código y en las actuales y futuras leyes de fi-
nanciamiento de partidos políticos y de de-
mocratización de la representación política, la
transparencia y la equidad electoral. En ese or-
den, establece la intervención de la Cámara Na-
cional Electoral en segunda instancia.
Pero la auténtica línea divisoria de las nor-
mas procesales electorales represivas aplicables
sobre delitos y faltas surge de la correcta inter-
pretación de los arts. 146 ter y 146 quater, según
se trate de sanciones privativas de libertad o de
otras sanciones, incluyendo en esta segunda ca-
tegoría consecuencias jurídicas represivas, tan-
to penales como administrativas sancionatorias.
En caso de tratarse del análisis de conductas
conminadas con consecuencias jurídico pena-
les privativas de la libertad, no hay dudas que
el trámite procesal se rige por lo normado en el
Cód. Proc. Penal o el que en el futuro lo reem-
place y condensa dos supuestos: 1) delito elec-
toral investigado por la magistratura federal con
competencia electoral que tenga prevista pena
 (46) Cfr.: III. c).
 (47) El término "infracciones" debe de referir, necesa-
riamente, a cualquier ilicitud electoral que no se encuen-
tre conminada con pena o sanción administrativa. Desde
la concepción del sistema jurídico electoral represivo,
ello resulta inconcebible, dado que todas las transgresio-
nes normativas pueden ser reconducidas a consecuen-
cias jurídicas represivas, sean penales o administrativas
sancionatorias, se trate de personas humanas o personas
jurídicas, aún de derecho público no estatal.
Leandro D. Ríos
privativa de libertad  (48) y 2) cualquier otro
delito previsto en el Cód. Penal de la Nación u
otras leyes complementarias (49), cuya investi-
gación también esté a cargo de la magistratura
federal con competencia electoral, en razón de
haber sido evidenciada o haberse denunciado
su posible comisión en el marco de los procesos
previstos por las leyes electorales.
Si bien el tenor literal de los arts. 146, 146 ter
y 146 duovicies, se vinculan prioritariamente a
la fase de instrucción de los procedimientos de
aplicación de sanciones electorales en senti-
do amplio, su trámite debe integrarse según lo
dispuesto por la legislación de rito en materia
penal. Por ende, la distinción criminal/correc-
cional, según sea la conminación de sanción
privativa de la libertad mayor o menor a tres
años de prisión, rige con los alcances regulados
en los arts. 32 y 33 inc. 2) del Cód. Proc. Penal.
Ello implica que el trámite procesal penal en
estos supuestos tendrá como instructor a la ma-
gistratura federal con competencia electoral y
a la Cámara Nacional Electoral con instancia
recursiva de todas las vicisitudes de la fase su-
maria o de investigación. Elevada la causa a la
etapa plenaria o de juicio propiamente dicho,
sea al Tribunal oral federal o a la magistratura
correccional unipersonal, la sustanciación del
proceso observará los principios y reglas comu-
nes a cualquier trámite penal federal relativas al
juicio común o juicio correccional  (50), resul-
tando procedente la revisión casatoria a cargo
de la Cámara Federal de Casación Penal (51).
Distinto recorrido es el que rige para el proce-
dimiento de aplicación de sanciones electorales
pecuniarias y de inhabilitación regulado por el
(48) Se refiere a todos los delitos electorales incluidos
en el cap. II del título VI del Cód. Electoral Nacional, arts.
129 a 144, a excepción de las conductas incriminadas en
los arts. 133 y 133 bis, conminadas con pena de multa y de
inhabilitación, respectivamente.
(49) Es decir, tipificados en el Derecho penal —en sen-
tido objetivo— nuclear y accesorio.
(50) Conforme lo reglado en los Títulos 1 y 2 del Libro
Tercero del Cód. Proc. Penal.
(51) En los términos de lo establecido por el cap. 4 del
Libro Cuarto del Cód. Proc. Penal y en razón de la materia
penal de acuerdo a lo normado por los arts. 2° inc. b) y
7° de la ley 24.050.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 97
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
art. 146 quater, siguientes y concordantes del
Código Electoral Nacional, mediante el cual se
establece un trámite procesal represivo de de-
litos no conminados con penas privativas de li-
bertad (52) y de faltas electorales.
Respecto de la investigación y juzgamiento de
estos delitos y faltas se fija un procedimiento de
alto corte acusatorio bajo los principios de in-
mediación, concentración y celeridad, que arti-
cula la formación de actuaciones, la promoción
de la acción procesal represiva por parte del Mi-
nisterio Público Fiscal federal con competen-
cia electoral, citaciones personales, audiencias
de descargo, acusaciones y archivos, citación a
audiencias de juicio, producción inmediata de
prueba ofrecida por las partes, audiencia oral y
pública de juicio, la sentencia condenatoria o
absolutoria, la apelación fundada, la elevación
de las actuaciones ante la instancia de apelación
titularizada por la Cámara Nacional Electoral y
la ejecución de la pena o sanción administrativa
pecuniaria.
A ello debe agregarse que, en este proce-
dimiento de aplicación de sanciones de deli-
tos —sin penas privativas de libertad— y faltas,
se aplica supletoriamente el Cód. Proc. Civ. y
Com., conforme expresamente lo impone el
art. 146 unvicies del Código Electoral Nacional,
siendo ello demostrativo de cierta autonomía
de la materia electoral represiva respecto de las
normas procesales penales, dado que el Dere-
cho electoral administrativo sancionador no
constituye un mero derecho penal de segunda
o baja velocidad, o peor aún un derecho de po-
licía, sino antes bien es una materia que abreva
directamente en el derecho administrativo, en
el derecho público estatal y, en última y máxi-
ma instancia, en la Constitución Nacional (53).
Queda claro que respecto del juzgamiento de
los delitos cuya pena no sea privativa de liber-
tad, el tribunal revisor mediante recurso de ape-
lación es la propia Cámara Nacional Electoral y
 (52) Se trate de delitos tipificados en el Cód. Nacional
Electoral (en particular los contemplados en los arts. 133
y 133 bis), en el Cód. Penal de la Nación o en las leyes
complementarias.
 (53) NIETO GARCÍA, 2012:30, 429-496 y 567-578.
98 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
no la Cámara Federal de Casación Penal  (54).
Por ello consideramos equivocado lo señalado
en el fallo en relación a la necesidad de contar
con “...otra Cámara Nacional Electoral que re-
vise sentencias definitivas dictadas por los Tri-
bunales Orales federales —con competencia
electoral— que por cierto no existen”. En nin-
gún supuesto la Cámara Nacional Electoral se
encuentra habilitada ni está prevista legalmente
su intervención como instancia casatoria penal,
dado que la propia competencia de los tribuna-
les orales federales para los juicios relativos a
delitos conminados con pena privativa de liber-
tad mayor a tres años, tramitan bajo las normas
vigentes del Cód. Proc. Penal (55).
Por otra parte, en relación a los delitos con-
minados con pena de inhabilitación y multa y
a las faltas electorales, en caso de que los inte-
grantes de la Cámara Nacional Electoral hayan
intervenido en el control de garantías en la fase
de instrucción en relación a planteos recursi-
vos allí sustanciados procederá, respecto de la
sentencia dictada en los términos del art. 146
terdecies, la integración con magistrados y ma-
gistradas subrogantes a los fines de cumplir con
los estándares de imparcialidad consolidados
jurisprudencialmente (56).
Sobre el régimen de subrogancias y su inte-
gración con la jurisdicción civil y comercial fe-
deral, no se advierte la inconsistencia —grave o
insalvable— que señala el fallo en relación a lo
dispuesto por el art. 6° de la ley 27.439, dado que
con anterioridad a la vigencia de la ley 27.504,
también existían delitos electorales que eran
ventilados en fuero especializado, tratándose en
definitiva de materia federal. Por lo demás, en
las Cámaras de Apelación Federales con sede en
distintas provincias, también la competencia es
múltiple y diversa, sin que ello menoscabe por
sí mismo la aptitud del órgano revisor para el
(54) El recurso de apelación de la sentencia dictada en
el procedimiento de aplicación de sanciones electorales
y la elevación de las actuaciones ante la cámara Nacional
electoral se regula expresamente en los arts. 146 quindecies
y 146 sexdecies del Cód. Electoral Nacional.
(55) Cfr.: Arts. 25 y 32 del Cód. Proc. Penal en conso-
nancia con los dispuesto por los arts. 12, 15 y 16 de la ley
24.050.
(56) CS, "Llerena", 17/05/2005, Fallos 328:1491, LA LEY,
2005-E, 98.

tratamiento de las cuestiones recursivas que se
le planteen. A mayor abundamiento, los Juzga-
dos de Primera Instancia N° 1 con competencia
electoral radicados en las capitales de las pro-
vincias de San Juan y Neuquén, carecen aún hoy
de competencia penal federal, sin que ello haya
operado como un obstáculo o carencia.
VII. Propuestas para una jurisdicción elec-
toral represiva integrada
Es acertada la afirmación que consta en el fallo
analizado cuando destaca que “...la ley 27.504, al
reformar el art. 146 de la ley 19.945, se encaminó
a dotar de autonomía al proceso penal electoral,
aun juzgando delitos del Cód. Penal/leyes espe-
ciales, respecto de la jurisdicción penal federal”.
Precisamente a eso nos referíamos, hace algún
tiempo, al diagnosticar y pronosticar sobre los
aspectos represivos de la nueva ley 27.404 de fi-
nanciamiento de los partidos políticos (57).
Pero ante esta ampliación de la competencia
electoral en materia de delitos y faltas, se vuel-
ve a hacer patente aquella condición del fuero
electoral federal “imperfecto o incompleto”, no
solamente por carecer de magistraturas exclusi-
vas en la materia, tal como aún lo exige el propio
art. 42 del Código Electoral Nacional (58), sino
porque dichos déficits también se constatan en
relación al Ministerio Público Fiscal y de la De-
fensa, al extremo que ante la Cámara Nacional
Electoral —cuyo ámbito de actuación alcanza a
todo el territorio nacional— no actúa una Fis-
calía Federal Electoral exclusiva, sino la misma
Fiscalía de Instancia del Juzgado Federal N° 1
con competencia electoral de la Capital Federal.
Es por ello que, a nuestro criterio, se torna in-
dispensable integrar —a la brevedad— la fase
de juzgamiento mediante actos jurisdiccionales
idóneos en orden a completar y optimizar el de-
bido proceso electoral represivo.
Algo similar ocurrió en materia penal tribu-
taria, dando lugar al dictado de la Acordada N°
34/2022 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación frente a la ausencia de disposiciones de
transferencia de competencia, mientras legisla-
tivamente no se disponga otra atribución.
 (57) RÍOS, 2020c.
 (58) DALLA VÍA, 2021:77.
Leandro D. Ríos
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha sostenido que “las normas que ri-
gen las cuestiones de competencia tienden a
tutelar la garantía del juez natural, de modo tal
que no pueden considerarse violatorios de la
misma a aquellos actos procesales razonables y
oportunos, en la medida en que no estén des-
viados de su objeto propio, sino inspirados en
una eficaz administración de justicia”  (59). Es
por esa razón que el máximo tribunal ostenta la
habilidad reglamentaria suficiente “para decidir
sobre el juez competente cuando su interven-
ción sea indispensable para evitar una efectiva
privación de justicia, que puede deberse a si-
tuaciones de conflicto que equivalgan en esen-
cia a cuestiones de competencia (60), así como
a la imposibilidad de resolver la integración de
un tribunal por la insuficiencia de normas que
prevén el reemplazo, lo cual no debe prevale-
cer sobre la necesidad de superar la situación de
privación de justicia que de otro modo se pro-
duciría” (61).
Por esta vía reglamentaria, por ejemplo, sería
conveniente establecer en lo inmediato que, en
relación al juzgamiento correccional de los de-
litos conminados con una pena privativa de la
libertad menor a tres años, la subrogación para
la realización del debate plenario y el dictado de
la sentencia esté a cargo de otra magistratura fe-
deral con competencia electoral preservando y
robusteciendo la especialización en la materia
electoral represiva.
Si se profundiza esta inspiración y como pro-
puesta de lege ferenda, también sería conve-
niente que los tribunales orales federales sean
integrados para el juzgamiento de los delitos
electorales conminados con pena mayor a tres
años y de cualquier otro delito previsto por el
Cód. Penal u otras leyes especiales, en oportuni-
dad de lo establecido por el art. 146 duovicies del
Código Electoral Nacional, por una magistratu-
ra especializada en la materia represiva elec-
toral, pudiendo sortearse su integración, para
cada caso, entre todos los jueces que ostentan
competencia electoral en el país. Ello se poten-
cia a la luz de las disposiciones del nuevo Cód.
 (59) CS, Fallos 298:312.
 (60) CS, Fallos 246:87; 314:697.
 (61) CS, Fallos 318:2125.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 99
Crónica de un fuero penal-electoral anunciado
Proc. Penal Federal el cual solamente distingue
funciones entre las magistraturas acrecentando
las alternativas de asignación entre los órganos
jurisdiccionales competentes  (62). Por lo de-
más, tecnológicamente y mediante el sistema de
gestión judicial es posible —vía remota— reali-
zar las audiencias e intervenir, con inmediación,
en las distintas instancias procesales.
En esta línea pueden diseñarse reglas de asig-
nación de competencia penal electoral, o penal
política o electoral represiva, o como se pre-
fiera, que agilice sus procesos judiciales  (63)
y optimice la experticia jurisdiccional en una
materia compleja, específica, ecléctica, inter-
disciplinaria y transversal a las distintas esferas
de gobierno.
VIII. Conclusión
Sin lugar a dudas, resulta laudable el análisis
que realiza la sentencia “Colcerniani”, casi en
tono de obiter dictum, de los alcances actuales y
últimos del proceso penal-electoral, en particu-
lar en cuanto a su competencia jurisdiccional a
partir de las reglas establecidas en la ley 27.504.
Definitivamente, se trata de un episodio juris-
prudencial en un fuero exclusivamente penal
que contribuye a continuar sentando las bases
de un ámbito de conocimiento especializado
que se viene desarrollando, corsi e ricorsi (64),
 (62) Cfr.: Libro Segundo, título I, cap. 2 de la ley 27.063
y su modificatoria ley 27.482.
 (63) Una característica capital de todo proceso electo-
ral y en particular los represivos, consiste en que su subs-
tanciación no se superponga con los períodos del ciclo
electoral siguiente, siendo ese condicionamiento tempo-
ral especialmente relevante para evitar la tergiversación
como "arma política" de la investigación y juzgamiento
de las ilicitudes penales y administrativas en las cuales se
afecta o implica la tutela y/o la gestión del interés electo-
ral, es decir, la "participación democrática" y los princi-
pios jurídico-políticos que en él abrevan.
  (64) Esta expresión italiana tomada de la teoría del
acontecer histórico del filósofo de la historia, jurista y fi-
lólogo napolitano Giambattista Vico (1668-1744), alude
a que en el devenir histórico no se verifica un avance o
progreso lineal, vertical, espiralado e indefinido sino,
antes bien, avances y retrocesos en forma cíclica y repe-
tida. Probablemente, la regulación en materia de finan-
ciamiento político en las democracias occidentales, sean
un ejemplo claro de ese devenir recurrente de marchas y
contramarchas, dominada siempre por la coyuntura po-
lítica y su correspondiente relación de fuerzas.
100 • DPyC • DERECHO PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
hace más de 20 años en nuestro ordenamiento
jurídico desde aquel leading case de la Cáma-
ra Nacional Electoral —en materia de finan-
ciamiento político— “Partido Nacionalista
Constitucional” (65).
Ello se subraya con independencia de que,
en contraposición al desarrollo argumental del
fallo que se comenta, se ofrezca aquí una fun-
damentación de corte sistémico-funcional con
aspiración a suministrar una explicación inte-
gral de lo que puede ser denominado fuero pe-
nal-electoral, o de manera más abarcativa, fuero
electoral represivo (penal y administrativo san-
cionatorio).
En esa línea se precisó, aunque sea somera-
mente, la concepción del Derecho electoral
como “sistema jurídico electoral” aludiéndose
a sus momentos internos y autorreferentes con
el propósito de precisar la terminología utili-
zada y, a la vez, sentar las bases metodológicas
mínimas y necesarias para el análisis crítico del
acto jurisdiccional. En virtud de ello, se indicó
un criterio normativo material disponible a la
interpretación y argumentación jurídica para
la asignación, segura y controlable, de la potes-
tad jurisdiccional en razón de la materia elec-
toral represiva. Todo ello en la inteligencia de
que la ratio legis de la reforma, la que se vincu-
la con la inexistencia de tipificaciones penales
autónomas o específicas reguladas en la legis-
lación vigente sobre el financiamiento ilícito de
los partidos políticos, siendo esa la razón por la
cual se ha optado en la reforma por instaurar re-
glas procesales de prejudicialidad electoral y de
atracción por conexidad (objetiva) de investiga-
ciones penales en curso (IV).
Luego se insistió en la explicación acerca del
sentido, alcance y objetivo organizativo de las
normas (reglas) procesales de asignación de
competencia, tanto la de “prejudicialidad elec-
toral” como la de “atracción por conexidad (ob-
jetiva) de investigaciones penales en curso”, en
tanto técnica legislativa alternativa, procesal,
adjetiva o formal, que se ha escogido en oposi-
ción a la tipificación autónoma y específica del
(65) CNE Fallo N° 3010/2002, sentencia del 21/03/2002,
en la Causa: "Incidente de apelación en autos caratulados
"Incidente de control patrimonial Partido Nacionalista
Constitucional - orden nacional" (Expediente 3486/01).

delito de financiamiento ilícito de los partidos
políticos (V).
También se caracterizaron esquemáticamen-
te los andariveles procesales por los cuales pue-
den discurrir los diferentes procesos electorales
represivos, remarcando que la auténtica línea
divisoria de las normas procesales electorales
represivas aplicables sobre delitos y faltas surge
de la correcta interpretación de los arts. 146 ter y
146 quater, según se trate de sanciones privati-
vas de libertad o de otras sanciones. Apoyado en
esa descripción se ha intentado dar respuesta a
una serie de inquietudes que efectúa el fallo, ex-
presadas en indagaciones y señalamientos acer-
ca del diseño organizacional de la competencia
penal-electoral, integrando diferentes insumos
legislativos para discernir cuáles son las reglas
procesales vigentes de adjudicación de la com-
petencia en las etapas de juzgamiento y de re-
cursos de revisión (apelación y casación) ante la
imposición de consecuencias jurídicas represi-
vas electorales (VI).
Por último, se sugieren someramente algunas
medidas operativas que optimicen e integren la
investigación y juzgamiento de las ilicitudes pe-
nales y administrativas con contenido o en ma-
teria electoral, ya sea por vía reglamentaria o de
lege ferenda (VII).
Decíamos hace un par de años, en ocasión
de anunciar la instauración de las bases de un
fuero especializado para la investigación, per-
secución y represión del financiamiento ilícito
de los partidos políticos penal electoral, que su
surgimiento se veía en el horizonte (66). Ahora
bien, como ocurre con toda línea de horizonte a
la cual siempre es posible acercarse pero nun-
ca alcanzarla, deberemos seguir contribuyendo
al estudio y desarrollo de este nuevo ámbito de
conocimiento jurisdiccional tan complejo y, al
mismo tiempo, tan esencial para la programa-
ción misma del Estado constitucional de dere-
cho.
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DERECHO INFORMÁTICO
Doctrina
La búsqueda de evidencias en los
dispositivos de almacenamiento
digital. Alcances y límites al
análisis forense en el marco del
procedimiento penal
Román P. Lanzón
Sumario: I. Introducción.— II. Algunas consideraciones sobre el res-
guardo de la intimidad y las nuevas tecnologías.— III. Sobre la posibi-
lidad de distinguir entre el ámbito público y el privado en los entornos
virtuales.— IV. El análisis de la evidencia digital y las problemáticas de
la doctrina del hallazgo inevitable en el mundo virtual.— V. ¿Es posible
limitar la búsqueda de evidencias una vez obtenida la imagen forense
del dispositivo de almacenamiento digital?— VI. Conclusiones finales
y desafíos.

I. Introducción En ese contexto, estamos asistiendo a un pau-

El vertiginoso avance de la tecnología ha pro-
ducido notables cambios en la organización
social actual; así, es indudable que el perfec-
cionamiento tecnológico abarca (y condiciona)
cada vez más la vida privada, social y laboral de
las personas (1).
 (1) Tal vez el ejemplo más cercano vivido en los úl-
timos tiempos haya sido el cambio en los procesos de
producción jurídica que súbitamente debieron darse
en el ámbito de esta jurisdicción con motivo de la pan-
demia por COVID-19 que impactó a nivel mundial y
obligó a todas las personas que operaban en el sistema
procesal penal a utilizar las herramientas tecnológicas
disponibles para continuar con la prestación del servi-
cio. Así, se garantizó la realización de las audiencias
orales (previas y de juicio oral) a través de internet me-
diante la utilización de la plataforma Zoom, que per-
mitió organizarlas y registrarlas remotamente a partir
de la creación previa de "grupos" de WhatsApp entre
las partes intervinientes y el posterior envío digital en
formato.pdf del acta que documentaba cada una de
las audiencias virtuales. Por distintas razones, muchas
de esas herramientas digitales se continúan aplicando
hoy más allá de haberse superado la emergencia sani-
taria antes mencionada.
latino pero sostenido cambio de paradigma en
lo tocante a la recolección de evidencias en los
procedimientos penales, dándose paso firme a
la utilización de aquellas que son fruto de las
nuevas tecnologías (vgr. cámaras de filmación,
reportes de GPS de aparatos de telefonía celular,
extracción de información de dispositivos elec-
trónicos o de redes sociales, etc.).
Así, las premisas fácticas que habitualmente
son probadas mediante testimonios, pericias,
informes de reparticiones públicas o privadas
serán acreditadas de una manera más rápi-
da y sencilla a través de pruebas informáticas.
Es más, la prueba digital puede arrojar mayor
certeza y confiabilidad que las existentes en el
mundo físico (2).
 (2) Por ejemplo, en una investigación por el delito de
lesiones causadas por la presunta conducción impru-
dente de un automóvil en el que resultaba determinan-
te acreditar la velocidad a la que circulaba el rodado, se
recurrió a la pericia sobre las huellas de la frenada en el
suelo, testigos del impacto, informes y planos del lugar,
etc., una tarea que demandó meses sin advertir que el

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 107

La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
La obtención de evidencia digital se ha vuel-
to indispensable no solo para la investigación
de los llamados “delitos informáticos”, sino tam-
bién para todo suceso con apariencia ilícita,
motivo por el cual no es posible cuestionar la re-
levancia que tiene, por ejemplo, el secuestro y
análisis del aparato de telefonía celular que uti-
liza la persona sospechada de haber cometido
un delito.
Este trabajo pretende abordar la temática vin-
culada a la búsqueda de evidencias en disposi-
tivos de almacenamiento digital (vgr. teléfonos
móviles, computadoras portátiles, tablets, dis-
cos externos, pen drives, etc.) y, en particular,
dilucidar si es razonable establecer limitaciones
previas a su análisis forense; en otras palabras,
si el órgano jurisdiccional debería implementar
—a pedido de parte— un protocolo de búsque-
da que impida analizar la totalidad de la infor-
mación que existe en el dispositivo o si, por el
contrario, las agencias estatales pueden explo-
rar el interior del componente incautado sin lí-
mites, desechando luego aquella información
que no sea relevante a los fines de la investiga-
ción penal (3).
automóvil en cuestión tenía un GPS incorporado que re-
gistraba con sencillez y rapidez la velocidad con la que se
produjo el impacto (cfr. SALT, Marcos, "Nuevos desafíos
de la evidencia digital: acceso transfronterizo y técnicas
de acceso remoto a datos informáticos", Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2017, p. 26, nota N° 28). En igual sentido,
nadie duda, por ejemplo, que la geolocalización de una
persona a partir del reporte emitido por su teléfono ce-
lular tiene un alto grado de credibilidad y, en ocasiones,
supera a la versión dada por un testigo presencial en el
marco de una audiencia.
  (3) Si el análisis de la información contenida en un
dispositivo de almacenamiento digital es o no estricta-
mente un peritaje, excede el objeto de este trabajo y, a mi
modo de ver, no reviste relevancia para lo que es materia
de discusión. Independientemente de la naturaleza jurí-
dica que se le asigne a esta labor forense, lo cierto es que
lo verdaderamente relevante y que no debería negociar-
se en miras a respetar las garantías de defensa en juicio
y control de la prueba es que las partes (fiscal, defensa,
querellantes) puedan intervenir en el mecanismo de ex-
tracción y posterior revisión de la información digital. Así
lo resolví en mi labor como juez del Colegio de Jueces y
Juezas de Primera Instancia de la ciudad de Rosario (cfr.
caso identificado con el CUIJ N° 21-08866714-7, "Scarel,
Omar Adolfo s/ desobediencia", audiencia oral de fecha
28/07/2022).
108 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
Sin desconocer que se avecinan otros desafíos
inherentes a la posibilidad de obtener evidencia
digital de forma remota (4) (esto es, sin necesi-
dad del secuestro previo del hardware o sopor-
te físico que la contiene) en el presente trabajo
se abordará una problemática menos compleja,
aunque de indudable actualidad: una vez que se
llevó a cabo legalmente el registro domiciliario
o requisa personal sobre la persona sospechada
de haber cometido un ilícito, de qué forma debe
materializarse la extracción y el análisis de la in-
formación que contienen los dispositivos de al-
macenamiento incautados.
Se impone tener en consideración que en
Santa Fe —por regla— toda búsqueda de datos
digitales se instrumenta a través de técnicas de
informática forense  (5) aplicadas sobre el so-
  (4) En ese sentido, han surgido instrumentos tecno-
lógicos de búsqueda y secuestro de evidencia digital que
permiten obtener pruebas accediendo a distancia a infor-
mación almacenada en diferentes equipos informáticos
o capturando información que circula en internet sin ne-
cesidad de tener contacto o acceso físico a los elementos
de almacenamiento (o sea, sin que ningún funcionario
esté presente en el lugar donde se encuentra el soporte
físico en el que los datos están almacenados). Estos pro-
gramas informáticos son capaces de interceptar en tiem-
po real y grabar datos transmitidos o recibidos a través
de diferentes medios de comunicación electrónica (ello
puede incluir tanto datos de contenido como de tráfico
de comunicaciones e, incluso, datos de geolocalización
que permitan la ubicación geográfica de un dispositivo).
Estos novedosos programas permiten también obtener a
distancia datos de archivos almacenados en la memoria
de los equipos sometidos a una medida de investigación
sin necesidad de tener ningún tipo de contacto físico con
ellos. Se trata de nuevos mecanismos para acceder a la
información que parecen no encuadrar en ninguna de
las normas de los códigos procesales lleva a la doctrina a
caracterizarlos como medios de investigación "híbridos"
(cfr. SALT, Marcos, ob. cit., ps. 53/54).
 (5) Al respecto, se impone recordar que el programa
UFED de la empresa "Cellebrite" permite obtener in-
formación contenida en los dispositivos celulares; en
particular, las comunicaciones desarrolladas a través de
mensajes de texto o aplicaciones de mensajería instantá-
nea (WhatsApp, Telegram, etc.), listados de llamadas en-
trantes y salientes, lista de contactos, historial de búsque-
das en la web, interacciones a través de las redes sociales,
datos de georreferenciación del dispositivo, entre otros.
También permite acceder a información guardada en la
nube. Entre sus ventajas más sobresalientes se encuentra
la posibilidad de desbloquear algunos dispositivos pro-
tegidos con claves de seguridad y el poder compulsar la
información obtenida mediante la aplicación de distin-

porte secuestrado o, en su caso, sobre la copia
digital forense obtenida durante el registro do-
miciliario o allanamiento (6).
Así, partiendo de la premisa de que la fisca-
lía cumplió los recaudos legales para incautar
el dispositivo que contiene la información di-
gital, se abordará la cuestión antes planteada
sin dejar de lado que el análisis de un dispo-
sitivo de almacenamiento digital en el marco
de una investigación penal conlleva una in-
cuestionable intromisión estatal a la intimi-
dad que exige establecer protocolos precisos
con vistas a salvaguardar las garantías consti-
tucionales en juego.
En ese contexto, se analizarán algunas pro-
puestas para abordar esta temática, no sin antes
señalar que la discusión reedita la vigente ten-
sión que existe entre velar por una eficaz investi-
gación penal, por un lado, y el respeto irrestricto
de las garantías constitucionales, por el otro.
II. Algunas consideraciones sobre el res-
guardo de la intimidad y las nuevas tecnolo-
gías
Como se dijo, el empleo diario de Internet,
profundizado mediante la utilización de las re-
des sociales ha modificado la vida social, cultu-
ral y económica de las personas a nivel global.
El accionar de cada uno está siendo registrado
por diversas formas de tecnología informática
que conserva casi todos los pasos que las per-
sonas ejecutan (conscientes o no) a través de los
tos criterios de búsqueda (cfr. POLANSKY, Jonathan A.,
"Garantías constitucionales del procedimiento penal en
el entorno digital", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2020,
ps. 110/111). En lo tocante al análisis de computadoras
portátiles y otros dispositivos análogos la herramienta fo-
rense que habitualmente se utiliza es Axiom Forensics de
la empresa "Magnet Axiom".
 (6) Hay casos en los cuales no es necesario incautar el
soporte físico que contiene los datos a examinar. En efec-
to, piénsese en una empresa que posee múltiples servi-
dores y dispositivos electrónicos; en ese supuesto, es más
adecuado llevar a cabo el proceso de extracción forense
dentro de la misma empresa y no secuestrar físicamente
los dispositivos a idénticos fines. Lo anterior, no impide
(por el contrario, impone) que el Estado adopte las me-
didas necesarias para asegurar el debido control de la
contraparte en el empleo de la herramienta forense para
la extracción de la información y su resguardo, como se
verá más adelante en este trabajo.
Román P. Lanzón
usos de tales dispositivos, constituyendo una
fuente de potenciales evidencias útiles para la
investigación de un hecho ilícito (7). Debido a
ese cuadro, es sencillo concluir que la “priva-
cidad” ha pasado a ser un concepto dinámico
y fuertemente condicionado al contexto social.
Indudablemente, el universo digital que atra-
viesa la vida actual de las personas jamás pudo
ser imaginado por el constituyente de 1853. De
ese modo, no es posible mantener la interpre-
tación sobre el alcance de las garantías consti-
tucionales previstas en aquel entonces, toda vez
que aquellas fueron construidas teniendo en
miras una sociedad que ha cambiado significa-
tivamente. Existen notables diferencias entre el
mundo físico para el cual tales garantías se edi-
ficaron y el mundo virtual que atraviesa la socie-
dad del nuevo milenio.
Hay que recordar que importante doctrina
constitucional efectúa una distinción entre las
acepciones “privacidad” e “intimidad”. En tal
sentido, señala que no habría que confundir la
garantía prevista en el art. 19 (8), relativa a las
acciones privadas de los hombres exentas de la
autoridad de los magistrados (privacidad) y la
extensión analógica del art. 18  (9) de la Carta
 (7) Cfr. SALT, Marcos, ob. cit., ps. 24/25.
 (8) “Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habi-
tante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
 (9) “Art. 18: Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sa-
cado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos. El domicilio es inviola-
ble, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamien-
to y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento
y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y lim-
pias, para seguridad y no para castigo de los reos deteni-
dos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 109
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
Magna, en tanto protege la intimidad del domi-
cilio, papeles y ámbitos privados (10).
Sin embargo, como bien lo explica Julio B.
J. Maier, esta distinción no sirve más que para
zanjar una discusión académica en busca de
claridad analítica o expositiva, en tanto la garan-
tía puede ser concebida independientemente
del artículo constitucional en el que encuentre
andamiaje; esto es, si constituye una derivación
del art. 19 o una aplicación extensiva del art. 18
de la Carta Magna (11).
Por lo tanto, es dable decir que ambas dis-
posiciones se complementan desde que la
norma del art. 19 es más amplia y protege de
forma absoluta las acciones que no afecten in-
tereses de terceros, sean estas públicas o pri-
vadas, garantizando la autodeterminación de
la persona y la elección de su propio plan de
vida sin injerencias estatales; mientras que la
prevista en el art. 18 protege específicamente
ciertos ámbitos de intimidad, como el domici-
lio, la correspondencia epistolar y los papeles
privados. Una protección similar se despren-
de de la Carta Magna de la provincia de Santa
Fe [cfr. art. 10 (12)].
Además, la Convención Americana de De-
rechos Humanos garantiza la intimidad de
las personas, que no pueden ser objeto de in-
jerencias arbitrarias o abusivas del Estado
  (10) Cfr. NINO, Carlos, "Fundamentos de Derecho
Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 304 y
ss. En tal sentido, el citado autor también concluye que
no habría que confundir las acciones privadas con aque-
llas acciones que se llevan a cabo en privado (es decir,
que no son accesibles al conocimiento público) y que re-
ciben amparo constitucional todas aquellas que no afec-
ten a terceros. La intimidad, en cambio, se refiere a una
esfera de la persona que está exenta del conocimiento
generalizado por parte de los demás.
 (11) Cfr. MAIER, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal,
Tomo III. Parte General. Actos procesales", Ed. Del Puer-
to, Buenos Aires, 2011, p. 185, nota N° 416.
  (12) “Art. 10. El domicilio es inviolable. No se puede
efectuar en él registros, inspecciones o secuestros sino en
los casos y en las condiciones que fije la ley. Son igual-
mente inviolables la libertad y el secreto de la correspon-
dencia y de todo otro medio de comunicación y sus res-
tricciones pueden realizarse sólo cuando la ley las autori-
ce y con sus garantías. Los habitantes de la Provincia pue-
den permanecer y circular libremente en su territorio".
110 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
[cfr. art. 11 (13)]. Una norma análoga luce en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos, que también integra el bloque de consti-
tucionalidad federal [cfr. art. 17 (14)].
Como puede advertirse, la exegética lectura
de los textos constitucionales y convencionales
dejaría sin protección otras zonas de privaci-
dad de indudable relevancia para la vida de las
personas; así, por ejemplo, las comunicaciones
electrónicas y la información almacenada en
dispositivos digitales.
Obviamente, no es tolerable una interpreta-
ción que excluya tales espacios de intimidad y
por ese motivo, paulatinamente, la doctrina y
la jurisprudencia fueron ampliando el ámbi-
to de protección a otras esferas íntimas de las
personas. En ese esquema de ideas, se ha con-
siderado, por ejemplo, que merece resguardo
constitucional el interior de un rodado o de un
armario  (15). También la Corte se expidió con
 (13) “Art. 11: Protección de la Honra y de la Dignidad.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su co-
rrespondencia, ni de ataques ilegales a su honra o repu-
tación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o esos ataques".
 (14) “Art. 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbi-
trarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domici-
lio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su hon-
ra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
 (15) Cfr. CARRIÓ, Alejandro D., "Garantías constitucio-
nales en el proceso penal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2006, 5ª ed., ps. 423/442. En pocas palabras, el citado autor
concluye que a través de fórmulas tales como la que pro-
tege la inviolabilidad del domicilio (art. 18) o la que señala
que las acciones privadas están exentas de la autoridad de
los magistrados (art. 19), nuestra Constitución ha consa-
grado ámbitos de privacidad que, con distintos matices,
quedan protegidos de una indiscriminada invasión esta-
tal. Tal análisis debe tomar en cuenta otras cláusulas cons-
titucionales de interés; por un lado, que se ha declarado
también inviolables la defensa en juicio de la persona y
sus derechos (art. 18). Dentro de los derechos de una per-
sona, ya sea como derivación del de la propiedad o como
un derecho autónomo a la intimidad, podría incluirse sin
esfuerzo el derecho a que el Estado respete aquellos ám-
bitos privados donde sus titulares han exhibido un interés
en que así se mantengan (derecho a una razonable expec-
tativa de privacidad). Asimismo, no debe olvidarse tam-
poco que los derechos constitucionales explícitamente

amplitud interpretativa al abordar una proble-
mática vinculada a las intervenciones telefóni-
cas (16).
Por lo tanto, la idea de privacidad protegida
constitucionalmente resulta ser la fuente prin-
cipal para extender la garantía de determinados
ámbitos, aun cuando no estén expresamente
previstos, en la medida en que la intromisión es-
tatal pueda afectar el normal desarrollo del plan
de vida de las personas (17).
Ahora, si bien las acciones privadas que no
afecten a terceros no toleran la injerencia estatal,
no ocurre lo mismo con los ámbitos de intimidad
de la persona que, mediante orden de autoridad
competente, son susceptibles de intrusión por
parte de los órganos de investigación penal.
Precisamente, esta situación es la regulada en
el Cód. Proc. Penal de Santa Fe que permite la
injerencia estatal con el fin de recabar evidencia
para la investigación de hechos ilícitos, la que
siempre deberá ajustarse a un marco de razona-
bilidad (cfr. art. 28 (18) de la CN) (19).
mencionados por la Carta Magna no importan la negación
de otros no enumerados, según la fórmula del art. 33 del
mismo cuerpo fundamental.
 (16) Así, sostuvo que "esta Corte, al referirse al art. 18
de la CN, ha expresado que en él se consagra 'el derecho
individual a la privacidad del domicilio de todo habitan-
te —correlativo al principio general del art. 19— en cuyo
resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad,
oponible a cualquier extraño, sea particular o funciona-
rio público' (ver ‘Fiorentino’ Fallos 306:1752). Si bien allí
no se hizo mención a las comunicaciones telefónicas ni a
la protección de su secreto, una interpretación dinámica
de su texto más lo previsto en su art. 33 y en los arts. 11,
inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, y 17, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en cuanto contemplan, en redacción
casi idéntica, que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, permiten hacer ex-
tensivas aquellas consideraciones a casos como el pre-
sente" (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso
"Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737 - causa N° 763",
31/08/2020, Fallos 333:1674, consid. 17).
 (17) Cfr. SALT, Marcos, ob. cit., p. 132.
 (18) “Art. 28: Los principios, garantías y derechos reco-
nocidos en los anteriores artículos, no podrán ser altera-
dos por las leyes que reglamenten su ejercicio".
  (19) Es preciso tener en cuenta que nuestro orde-
namiento local ha regulado de manera confusa y asis-
Román P. Lanzón
El art. 240 (20) prevé la atribución fiscal de dispo-
ner “el secuestro de cosas relacionadas con el delito,
las sujetas a decomiso o las que puedan servir como
prueba”. Asimismo, hay que tener presente las pre-
visiones de los arts. 167 (21) (registro); 168 (22) (re-
temática lo inherente a recolección de evidencias y
producción probatoria. Ello así, sin perjuicio de otras
críticas que se podrían esgrimir sobre la regulación de
los distintos medios de prueba —en lo que aquí intere-
sa— se impone dejar en claro que, si bien las evidencias
se recolectan en el marco de la investigación preliminar
(y, en base a éstas, se concreta la acusación fiscal y su
pretensión de llevar el caso a juicio oral), lo cierto es que
la actividad probatoria, propiamente dicha, sólo se de-
sarrolla en el marco del debate oral y público.
  (20) “Art. 240: Secuestro. El Fiscal podrá disponer en
caso de urgencia, el secuestro de aquellas cosas relaciona-
das con el delito, las sujetas a decomiso o las que puedan
servir como prueba. En todos los procesos por amenazas,
violencia familiar o de género, o en cualquier otro delito
derivado de situaciones de conflictos interpersonales, el
Fiscal deberá disponer el secuestro de las cosas utilizadas
en el hecho, como así también aquellas armas de fuego
de las cuales el denunciado fuera el tenedor o poseedor,
o según las constancias de la causa se hallen en su po-
der. Si mediare peligro en la demora, la medida podrá ser
cumplida por la policía, que deberá dar aviso sin dilación
alguna al Fiscal. Se elaborará un acta de la diligencia de
acuerdo a las normas generales. Las cosas recogidas serán
identificadas y conservadas bajo sello, debiéndose adop-
tar en todo momento las medidas necesarias para evitar
alteración. Todo aquel que tenga en su poder objetos o
documentos que puedan servir como medios de prue-
ba, estará obligado a presentarlos y entregarlos cuando
le sean requeridos, siendo de aplicación las medidas de
coacción permitidas para el testigo que se rehúsa declarar.
Si los objetos requeridos no son entregados, se dispondrá
su secuestro. Quedan exceptuadas de esta disposición las
personas que puedan abstenerse de declarar como testi-
gos. Con autorización del Fiscal, o en su caso del Tribunal,
los interesados o quienes aquellas autoridades dispongan,
podrán tener acceso a las cosas secuestradas, a fin de reco-
nocerlas o someterlas a pericia. Se llevará un registro en el
que conste la identificación de las personas autorizadas.
Serán de aplicación para el secuestro las normas previstas
para la requisa y el registro" (cfr. ley 13.579).
  (21) “Art. 167: Registro. Se podrá ordenar fundada-
mente el registro de lugares determinados. La orden de
registro establecerá las condiciones de tiempo y modo,
así como las medidas precautorias a adoptar, para evitar
molestias innecesarias".
  (22) “Art. 168: Requisa. La requisa personal deberá
justificarse fundadamente cuando hubiera motivos ra-
zonables para presumir que alguien oculta consigo co-
sas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la
requisa se lo invitará a exhibir el objeto cuya ocultación
se presume. Se podrá registrar un vehículo, siempre que
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 111
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
quisa) y 169 (23) (registro domiciliario). Como
puede apreciarse, no hay normas específicas
que aborden la problemática planteada.
haya motivos suficientes para presumir que una persona
oculta en él objetos útiles vinculados a una investigación
preexistente o cuando mediare fuerte presunción de que
tales objetos son resultantes de la comisión de un delito
o serán empleados para la inminente perpetración de un
delito, lo que deberá hacerse constar así. Se asegurará el
respeto por la dignidad del requisado".
 (23) “Art. 169: Allanamiento. Cuando el registro deba
efectuarse en un lugar habitado, casa de negocio o en
sus dependencias y siempre que no se contara con la
autorización libre y previamente expresada por quien
tenga derecho a oponerse, el Tribunal, a solicitud fun-
dada, autorizará el allanamiento. La medida podrá ser
cumplida personalmente por el Tribunal, o en su defec-
to éste expedirá autorización escrita en favor del Fiscal,
o del funcionario judicial o policial a quien se delegue
su cumplimiento, y comunicada por cualquier medio,
incluso electrónico o informático. Si la diligencia fuera
practicada por la Policía será aplicable en lo pertinente
el art. 268 inc. 6 y la diligencia deberá ser filmada des-
de el inicio del procedimiento. El Tribunal podrá, de
manera fundada, eximir el cumplimiento del recaudo
de la filmación. La diligencia deberá autorizarse indi-
vidualizando los objetos a secuestrar o las personas a
detener. En cuanto a los objetos, podrá prescindirse de
dicha individualización, dando suficientes razones de
tal imposibilidad, brindando todos los detalles condu-
centes a la misma. La diligencia sólo podrá comenzar
entre las siete [7] y las veintiún [21] horas. Sin embargo,
se podrá autorizar a proceder en cualquier hora cuan-
do el interesado o su representante lo consientan, o en
los casos graves y que no admitan demora por el riesgo
de frustrarse la investigación, o cuando peligre el orden
público. La autorización de allanamiento será exhibida
al que habita u ocupa el lugar donde deba efectuarse,
o cuando estuviere ausente, a su encargado; a falta de
éste, a cualquier persona mayor de edad que se hallare
en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. A
la persona se le invitará a presenciar el registro. Cuan-
do no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el
acta. Si en el acto se hallaren objetos que presumible-
mente estuvieran relacionados a otros hechos delictivos
o armas de fuego cuya tenencia no estuviera legalmen-
te justificada, deberán ser secuestrados informando al
Tribunal. Practicado el registro, se consignará en el acta
su resultado, con expresión de todas las circunstancias
útiles para la investigación. El acta será firmada por los
concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondrá la ra-
zón. La autorización no será necesaria para el registro
de los edificios públicos y oficinas administrativas, los
establecimientos de reunión o de recreo, el local de las
asociaciones, cualquier otro lugar cerrado que no esté
destinado a habitación o residencia particular. En estos
casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo
estuvieren los locales, salvo que ello fuere perjudicial
a la investigación. Cuando para el cumplimiento de sus
112 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
Es indudable que una primera limitación es-
tatal para proceder al secuestro de un disposi-
tivo electrónico está dada por la necesidad de
acreditar previamente que de su interior po-
dría extraerse información sobre la probable
comisión de un hecho ilícito. Así, el estándar
de “causa probable” exigido por la doctrina y
jurisprudencia norteamericana (el que, no está
de más recordarlo, ha servido de guía a nuestro
Alto Tribunal) es indispensable para resguardar
las garantías de las personas y evitar la intromi-
sión arbitraria del Estado en su esfera de intimi-
dad (24).
funciones o por razones de higiene, para prevenir daños
ambientales o inundaciones, moralidad u orden público,
alguna autoridad nacional, provincial, municipal o co-
munal competente necesite practicar registros domicilia-
rios, solicitará directamente al tribunal autorización de
allanamiento, expresando los fundamentos del pedido.
El tribunal resolverá la solicitud pudiendo requerir que
se amplíe la información que se estime pertinente y orde-
nará los recaudos para su cumplimiento" (cfr. ley 13.746).
(24) Hay que recordar que la doctrina de propia Corte
Nacional impone no sólo la orden judicial, sino que ésta
esté debidamente fundada. Así, ha dicho que "tal derecho
federal sólo es realizable de modo efectivo restringiendo
ex ante las facultades de los órganos administrativos para
penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de
una orden judicial previa debidamente fundamentada,
exigencia esta última que se deriva del mismo art. 18 de la
CN. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces,
como custodios de esa garantía fundamental, constitu-
yen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción
estatal, pues, si su actuación sólo se limitara al control ex
post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho esta-
ría ya consumado de modo insusceptible de ser repara-
do, ya que la Constitución no se restringe a asegurar la
reparación sino la inviolabilidad misma (ver en análogo
sentido ‘Torres’ —disidencia del juez Petracchi— Fallos
315:1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran
obligados a examinar las razones y antecedentes que mo-
tivan el pedido formulado por aquéllas y estuviesen fa-
cultados a expedir las órdenes sin necesidad de expresar
fundamentos, la intervención judicial carecería de sen-
tido pues no constituiría control ni garantía alguna (ver
‘Matte’ Fallos 325:1845 y su cita). Esa es la inteligencia
que, por otra parte, acuerda el Cód. Proc. Penal Nacional,
al establecer que la resolución del juez que ordene la in-
tervención judicial deberá ser siempre fundada (ver art.
236 del Cód. Proc. Penal)" (considerando N° 18). Y segui-
damente, agregó que "entonces, una orden de registro —
domiciliario o, como en este caso, de las comunicaciones
telefónicas a los fines de develar su secreto y conocer su
contenido— sólo puede ser válidamente dictada por un
juez cuando median elementos objetivos idóneos para
fundar una mínima sospecha razonable (ver ‘Yemal’, di-
sidencia del juez Petracchi, considerando 5° y sus citas,

Por otro lado, se impone decir que la legisla-
ción vigente determina que cualquier contro-
versia que pueda suscitarse en orden a la forma
en que una diligencia investigativa debe llevar-
se a cabo, tiene que ser resuelta por el órgano
jurisdiccional cuando estén en juego derechos
o garantías constitucionales (cfr. arts. 282 (25),
283 (26), 284 (27), 285 (28) del Cód. Proc. Pe-
nal de Santa Fe). De tal modo, resulta estéril en
nuestras latitudes debatir si las juezas y los jue-
ces tienen facultades constitucionales para im-
poner al órgano acusador el modo en que deben
revisarse los datos digitales almacenados en dis-
positivos electrónicos (29).
Fallos 321:510)" (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, caso "Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737 - causa
N° 763", 31/08/2020, Fallos 333:1674, consid. N° 19).
 (25) “Art. 282: Validez de actos irreproducibles. Adjudi-
cada la calidad de imputado, toda medida probatoria que
por su naturaleza o características debiera considerarse
definitiva o irreproducible, para ser válida, será ordenada
por el Fiscal y notificada a la defensa y al querellante si lo
hubiera, a fin de que ejerciten sus facultades. En caso de
divergencia respecto al modo de realización del acto, se
requerirá verbalmente la intervención del Tribunal de la
Investigación, el que adoptará las medidas que considere
pertinente para la realización garantizadora del mismo".
  (26) “Art. 283: Actos urgentes. Cuando alguna de las
medidas a que refiere el artículo anterior requiera suma
urgencia, deberá solicitarse la intervención del Tribunal
de la Investigación que prescindirá de las notificaciones
previstas en el artículo anterior y dispondrá lo pertinente
para garantizar la realización del acto. Si fuera imposible
ocurrir al Tribunal de la Investigación, de lo que se dará
cuenta fundamente en acta, se observará lo previsto por
el art. 268 inc. 6) de este Código".
  (27) “Art. 284: Discrepancias. Cuando existieran dis-
crepancias entre el Fiscal y la defensa respecto de la rea-
lización de cualquiera de los actos que requieren la par-
ticipación necesaria de ambos, estarán legitimados para
ocurrir ante el Juez de la Investigación Penal Preparatoria
que se impondrá oral y sumariamente de la situación y
resolverá sin recurso alguno".
 (28) “Art. 285: Garantías constitucionales. El Fiscal re-
querirá al Juez de la Investigación Penal Preparatoria la
correspondiente orden, cuando para practicar la medida
de investigación sea imprescindible el allanamiento de
domicilio, la interceptación de correspondencia, la in-
tervención de las comunicaciones o cualquier otra me-
dida que pudiera afectar derechos y garantías amparados
constitucionalmente".
 (29) Véase para mayor profundidad sobre este análisis
la obra de POLANSKY, Jonathan A., ob. cit., ps. 183/184.
Román P. Lanzón
Más aún, debido a la complejidad del mundo
digital y la forma en que este impacta en la inti-
midad de las personas pareciera tomar fuerza
la tesis que requiere la fijación de límites y res-
tricciones al modo en que se debe que llevar
a cabo el análisis de la información digital en
cada caso concreto.
La ley procesal está dirigida tradicional-
mente a regular la búsqueda de “cosas”; sin
embargo, esta se torna insuficiente frente al al-
macenamiento de datos en componentes digi-
tales. Aun así, pese a la ausencia de una norma
específica, la fiscalía requiere —en la mayoría
de los casos— la autorización judicial para se-
cuestrar los aparatos electrónicos que puedan
hallarse en el marco del registro de un determi-
nado lugar físico con el fin de analizar su con-
tenido.
No obstante, ese secuestro físico no implica,
a mi modo de ver, una autorización implícita
para que los soportes informáticos incautados
puedan ser examinados en su integridad y sin
restricciones. En efecto, al no existir una previ-
sión legal que así lo establezca, ello implicaría
aceptar una fuerte invasión a la intimidad, no
admisible constitucionalmente. Es más, toda
medida de investigación que implica una in-
jerencia en los derechos constitucionales está
gobernada por el principio de taxatividad legal
(cfr. art. 30 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos), razón por la cual se-
ría esperable la existencia de una norma que la
autorice (30).
Asimismo, debería asegurarse que el usuario
de tales dispositivos pudiera controlar la ex-
tracción y el análisis de la información de tales
componentes a fin de no menoscabar su dere-
cho de defensa en juicio.
No es discutible que el ingreso por parte del
Estado al teléfono inteligente de una persona
sospechada de haber cometido un ilícito im-
plica una injerencia mucho más intrusiva que
la que se produce con el registro domiciliario o
  (30) Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano, "El acceso a
información y datos de teléfonos celulares", en DUPUY,
Daniela (dir.) - KIEFER, Mariana (coord.), Cibercrimen:
aspectos de derecho penal y procesal penal, Ed. BdeF,
Buenos Aires, 2017, p. 3.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 113
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
requisa personal en la vía pública. Por tal mo-
tivo, frente al mayor grado de afectación de la
garantía constitucional, parece lógico que sean
mayores también los controles para permitir
dicha injerencia, por más que ello no esté pre-
visto expresamente en ninguna cláusula cons-
titucional o convencional.
La Convención de Budapest  (31) estableció
desde hace tiempo la necesidad de que los Es-
tados adecuen sus legislaciones con el fin de
facultar a sus autoridades competentes a tener
acceso y registrar todo dispositivo de almace-
namiento informático de datos (cfr. art. 19 del
citado texto internacional) (32).
Sin embargo —como se dijo—, el cambio de
paradigma procesal en Santa Fe no fue acom-
pañado de una actualización de los nuevos
medios de prueba vinculados a la tecnología
informática y digital. Es más, desde la imple-
mentación del modelo acusatorio-adversarial
y con un llamativo silencio de la doctrina, se
aplican sin mayores objeciones las normas tra-
dicionales que regulan (no sin notorias defi-
ciencias) la prueba en el procedimiento penal.
Así, aunque no se diga expresamente, pare-
ciera ser que en base al principio de “libertad
probatoria” (cfr. art. 159 (33) del Cód. Proc. Pe-
  (31) Convención sobre Ciberdelincuencia, suscripta
en Budapest (Hungría), el 23/11/2001 por los Estados
Miembros del Consejo de Europa. El Convenio de Buda-
pest es el primer instrumento internacional que trata de
manera específica los aspectos más importantes relacio-
nados con el ciberdelito. Éste, fue sancionado en noviem-
bre de 2001 por el Consejo de Europa y entró en vigencia
en 2004. En 2017, mediante la sanción de la ley 27.411, la
Argentina lo aprobó e incorporó a su legislación.
 (32) Es más, esta Convención insta a los Estados a re-
gular instrumentos procesales particulares que permitan
la investigación de delitos informáticos y también pone
de manifiesto la importancia de extender esas nuevas
reglas procesales a cualquier otro delito, es decir, que
sean aplicables a todas las investigaciones criminales en
las que sea necesaria la evidencia digital (cfr. art. 14 de la
Convención precitada).
 (33) “Art. 159: Libertad probatoria. Todos los hechos
y circunstancias relacionados con el objeto del proceso
podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba,
salvo las excepciones previstas por las leyes. Todo medio
de prueba, para ser admitido, deberá referir directa o in-
directamente al objeto de la averiguación. Los Tribuna-
114 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
nal de Santa Fe), la recolección de evidencias
durante la investigación preparatoria que está
regulada para el mundo físico se aplicaría ana-
lógicamente y sin cuestionamientos al mundo
digital. Pero, debemos tener en consideración
que existen diferencias entre lo que ocurre en
el mundo físico y el virtual, como será analiza-
do en los apartados siguientes.
El argumento de mayor peso para dotar de
protección constitucional a tales datos digi-
tales está en que la persona cuyo dispositivo
de almacenamiento digital es obtenido por
el Estado pierde el señorío sobre toda la in-
formación digital allí contenida; ello así, con
prescindencia de que el componente haya o
no salido de la esfera de su dominio. En efecto,
una vez que se produce la copia de los datos de
ese aparato electrónico (imagen forense), la in-
formación escapa totalmente de la custodia de
su dueño, en tanto este ya no la podrá modifi-
car o eliminar a su voluntad.
Por ese motivo, se señala que obtener una
copia exacta del contenido de un dispositivo
electrónico es mucho más invasivo que tole-
rar el registro domiciliario en el mundo físico,
toda vez que en el mundo virtual aquello im-
plica congelar la escena de hecho. En efecto,
la imagen forense de un componente digital es
equivalente a colocar a un policía las 24 horas
del día en una vivienda para que nada de lo que
hay en su interior se modifique (34).
les podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para
demostrar un hecho o una circunstancia cuando ellos
resulten manifiestamente superabundantes o imper-
tinentes. Cuando se postule un hecho como notorio, el
Tribunal, con el acuerdo de las partes, podrá prescindir
de la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándolo
comprobado. El acuerdo podrá ser provocado de oficio
por el Tribunal.
 (34) Cfr. KERR, Orin, "Amendment seizures for com-
puter data", Yale Law Journal, vol. 119, nro. 4, 2010, p. 705
citado por POLANSKY, Jonathan A., ob. cit., ps. 229/230.
Así, desde la perspectiva de Orin Kerr, las imágenes fo-
renses, en tanto poseen información íntima de las per-
sonas, merecen protección constitucional, independien-
temente de lo que ocurra con los soportes físicos que los
contienen. Es más, el interés tanto del Estado como del
dueño de la información no se concentra en los soportes
físicos, sino en los datos que éstos poseen en su interior,
en virtud de que el valor del equipo es ínfimo en com-
paración con el valor de la información privada que éste
contiene.

En ese sentido, la imagen forense del conte-
nido de un dispositivo (como podría ser, por
ejemplo, de un teléfono celular) le permite al
Estado tener a su disposición información vin-
culada sobre todos los aspectos de la vida de
esa persona (vgr. conversaciones con familia-
res, amigos, parejas y colegas; correos electró-
nicos; deseos o fantasías; registros de búsqueda
en internet; infidelidades, problemas de salud,
crianza de sus hijos o hijas; proyectos de viajes;
etc.). Por lo tanto, no hay dudas de que todo ese
cúmulo de información y potencial evidencia
para una investigación criminal merece una
fuerte protección constitucional.
III. Sobre la posibilidad de distinguir entre
el ámbito público y el privado en los entor-
nos virtuales
Debemos partir de la premisa de que las evi-
dencias obtenidas en los espacios públicos no
poseen una expectativa razonable de privaci-
dad, por cuanto tienen como fuente acciones
realizadas a la vista de todas las personas, de
forma tal que no podría exigirse una previa au-
torización estatal para su obtención. En tal es-
quema, no es dable invocar protección para
ese tipo de información que sería pública o,
como muchas veces se la denomina “sin con-
tenido” (35).
Sin embargo, la tecnología permite que una
persona despliegue comportamientos en ám-
bitos privados que, tradicionalmente, se de-
sarrollaban en espacios públicos. Así, por
ejemplo, el robo a un banco llevado a cabo de
forma personal no se asemeja al que se produ-
 (35) Así, por ejemplo, el contenido de una carta envia-
da por correspondencia merece protección constitucio-
nal, a diferencia de lo que ocurre con respecto a las ins-
cripciones que están en la carta (vgr. destinatario de esta,
dirección postal, etc.). De ese modo, una persona que tie-
ne que llevar personalmente una carta de un lugar a otro
lo hace transitando por espacios públicos y, por lo tanto,
no merecía una mayor protección a la intimidad, razón
por la cual el Estado podría observar y obtener la infor-
mación que surja de ese recorrido (vgr. calles que tran-
sita, horarios, etc.). De tal forma, el correo postal viene a
reemplazar a la persona que traslada la correspondencia
de un lado a otro, por eso toda la información que rodea
esta y no surge del "contenido" de la misiva no tendría
una expectativa de intimidad y no requiere autorización
judicial previa para su obtención estatal (cfr. POLANSKY,
Jonathan A., ob. cit., ps. 46/47).
Román P. Lanzón
ce a través de entornos virtuales  (36); es pre-
cisamente esa diferencia, la que autoriza a las
agencias estatales a desplegar una actividad
investigativa sin autorización judicial por fuera
de lo que podría pensarse ocurre en el ámbito
público, puesto que es evidente que el desapo-
deramiento de dinero efectuado remotamen-
te a partir de un ardid informático no implica
prácticamente exteriorizar ninguna conducta a
la vista del resto de la comunidad.
Lo anterior permite extraer dos conclusio-
nes. En primer lugar, que en el mundo digital
la dicotomía entre lo público y lo privado des-
aparece, ya que generalmente no hay nada vi-
sible como sucede en el mundo físico; así, la
mayor parte de la maniobra delictiva perma-
nece almacenada en dispositivos digitales. En
segundo lugar, que —en orden a lo señala-
do— el Estado está autorizado a obtener infor-
mación asociada (metadatos) para iniciar su
investigación. Hay que tener presente que los
metadatos forman parte de la vida diaria de las
personas (37).
  (36) En efecto, las características físicas del mundo
limitan el accionar del ladrón. Así, si la persona concu-
rre físicamente a la entidad bancaria para perpetrar el
atraco, sólo podrá apoderarse de una cantidad de billetes
que pueda cargar sobre sus hombros; supongamos que,
obtenido el botín se escapa en un automóvil hacia algún
lugar relativamente cercano para esconderse, la policía
podría observarlo, lo que le otorga ciertas referencias
para direccionar su investigación. A su vez, un ladrón que
actúa en soledad no puede robar y esconder fácilmente
grandes cantidades de dinero, joyas, etc., ya que todos
esos elementos ocupan un espacio. En el mundo digi-
tal, todas estas limitaciones no existen: el ladrón puede
robar una cantidad desproporcionadamente elevada de
dinero y escaparse sin pasar por lugares públicos hacia
un lugar lejano, por ejemplo, un servidor de otro país. Es
decir que, si se mantiene la dicotomía entre lo público y
lo privado, el Estado no podría iniciar ninguna investiga-
ción por delitos cometidos en entornos digitales, dado
que todo el despliegue conductual ilícito ocurriría en
espacios privados (cfr. POLANSKY, Jonathan A., ob. cit.,
ps. 49/50).
  (37) Los metadatos o información asociada —aun-
que no se pueda percibir fácilmente— surge cada vez
que una persona utiliza un dispositivo electrónico. Ésta
refiere a elementos informativos determinados (ma-
teriales o virtuales); así, por ejemplo, podríamos decir
que, en una conversación telefónica entre dos perso-
nas, las palabras que se esgrimen durante esta son el
"objeto" y que sus "metadatos" serían los números de
las líneas, el día y horario de la llamada, la ubicación
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 115
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
No obstante, la distinción entre la informa-
ción con contenido y la asociada (metadatos)
es cuestionada en la medida en que solo sir-
va para prescindir de la autorización judicial.
En efecto, el avance de la tecnología determi-
na que prácticamente todas las acciones de
las personas produzcan metadatos lo que, a la
postre, permite inferir que cuando se obtiene
una cantidad suficiente de esto existe más in-
formación confiable que la que podría surgir
de aquella que tiene contenido (38).
Ahora bien, hay que reconocer que las perso-
nas otorgan voluntariamente una importante
cantidad de información asociada a empresas
privadas (vgr. Facebook, Twitter, Instagram,
WhatsApp, etc.) que estas utilizan para generar
perfiles y emplearlas con fines comerciales; de
tal forma que se impone la siguiente pregun-
ta: ¿por qué la fiscalía no podría utilizar esa in-
formación sin necesidad de recabar una previa
autorización judicial? (39).
Por lo demás, tampoco existe una norma que
obligue a las agencias estatales de investigación
a obtener una autorización a fin de recolectar
de sus interlocutores, etc. Asimismo, en el marco de un
intercambio de correos electrónicos, el contenido de las
comunicaciones (cuerpo del mail escrito) serían los ob-
jetos potencialmente informativos; las direcciones del
remitente, destinatario y sus ubicaciones (IP), sería la
información asociada. Para mayor desarrollo de la te-
mática véase la obra de POLANSKY, Jonathan A., ob.
cit., p. 29 y ss.).
  (38) Así, por ejemplo, las búsquedas realizadas por
internet a través de Google (big data) permite saber qué
es lo que en realidad la persona quiere y hace (informa-
ción sin contenido), más allá de lo que "dice" que quiere y
hace (información con contenido). En pocas palabras, la
información asociada revela deseos, miedos, ansiedades
y secretos íntimos. De ese modo, es posible concluir que
la persona mienta al hablar (por ejemplo, a través de un
audio a través de la plataforma de WhatsApp), pero ello
no podría ocurrir con los metadatos, en la medida en que
éstos siempre revelan información veraz.
 (39) Tal vez el problema gire en torno a determinar si
efectivamente las personas otorgan esos datos de forma
"voluntaria". En rigor, muchas veces las personas revelan
esa información a dichas empresas sin tomar real con-
ciencia o, en su defecto, lo hacen porque es una conditio
sine qua non para utilizar esas plataformas virtuales; es
decir, el otorgamiento de esa información se convierte en
una necesidad, más que en una libre decisión de parte
del usuario.
116 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
evidencias que surgen de los metadatos (vgr. re-
gistros de llamadas entrantes y salientes, regis-
tros de geolocalización de celulares, direcciones
de IP involucradas en el intercambio de correos,
etc.)  (40). En efecto, tanto a nivel provincial
(cfr. art. 171  (41) del Cód. Proc. Penal de San-
ta Fe) como federal (cfr. art. 236  (42) del Cód.
Proc. Penal), la protección se extiende sobre la
información que tiene contenido. Al respecto y
en orden a la protección constitucional de las
comunicaciones, se ha pronunciado con rigor
el Alto Tribunal Federal (43).
  (40) A nivel provincial, se presentó un proyecto de
ley que prevé la necesidad de autorización judicial para
la obtención de evidencia digital con relación a la infor-
mación no sólo de contenido, sino también de tráfico,
según la terminología empleada por la Convención de
Budapest que, como es sabido distingue los datos infor-
máticos en tres tipos: básicos, de tráfico y de contenido
(cfr. art. 18 de la citada Convención) (véase proyecto de
ley presentado ante la Honorable Cámara de Diputados
de la Provincia de Santa Fe por el diputado Dr. Oscar
Martínez, expediente N° 48.532, año 2022).
  (41) “Art. 171: Interceptación de correspondencia e
intervención de comunicaciones. El Tribunal, a pedido
de partes, podrá autorizar por decreto fundado, la inter-
ceptación o el secuestro de la correspondencia postal,
telegráfica o electrónica, o de todo otro efecto remitido
o destinado al imputado o a terceros, aunque sean bajo
nombres supuestos. Del mismo modo, se podrá autorizar
la intervención de las comunicaciones del imputado o de
terceros, cualquiera sea el medio técnico utilizado, para
impedirlas o conocerlas".
 (42) “Art. 236.: El juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas
o cualquier otro medio de comunicación del imputado,
para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condicio-
nes, el Juez podrá ordenar también la obtención de los re-
gistros que hubiere de las comunicaciones del imputado
o de quienes se comunicaran con él. En las causas en que
se investigue alguno de los delitos previstos en los arts.
142 bis y 170 del Cód. Penal de la Nación, o que tramiten
en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro
en la demora, debidamente justificado, dichas facultades
podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio
Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata
comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el
término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena
de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba
introducida a partir de él".
 (43) Así, se ha dicho que "sólo la ley puede justificar
la intromisión en la vida privada de una persona, siem-
pre que medie un interés superior en resguardo de la li-
bertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen (Fallos 306:1892;
316:703, entre otros). Es en este marco constitucional que

De allí que la ausencia de normas que regu-
len la actividad estatal en lo tocante a la recolec-
ción de evidencias digitales y la imposibilidad
de establecer claros límites entre el ámbito pú-
blico y privado de las personas complejiza aún
más el panorama, en orden a evaluar las atri-
buciones del órgano de persecución y la nece-
sidad de fijar límites a su labor investigativa en
el marco del procedimiento penal.
IV. El análisis de la evidencia digital y las
problemáticas de la doctrina del hallazgo in-
evitable en el mundo virtual
En líneas generales, cuando la fiscalía lleva
a cabo una medida investigativa que requiere
el secuestro de elementos digitales, es posible
identificar dos etapas: una primera (física), en
la que las agencias estatales ingresan al domi-
cilio en cuestión y secuestran los aparatos de
almacenamiento existentes (computadoras,
tablets, discos externos, pen drives, celulares,
etc.); y, una segunda (virtual), en la que se pro-
duce el análisis de la información que se extrae
de esos aparatos electrónicos.
Como se expuso en el punto anterior, la pri-
mera limitación existente por el orden jurídi-
co santafesino que impacta sobre la labor fiscal
está dada por el hardware que es posible in-
cautar. Así, solo podrían secuestrarse aque-
llos dispositivos que contengan información
relevante para la investigación. No hay dudas
de que, para ello, el actor público deberá fun-
dar debidamente su pretensión ante el órgano
jurisdiccional, salvo en los casos en que el se-
debe comprenderse, en el orden del proceso penal fede-
ral, la utilización del registro de comunicaciones telefóni-
cas a los fines de la investigación penal que requiere ser
emitida por un juez competente mediante auto fundado
(confr. art. 236, segunda parte, del Cód. Proc. Penal, se-
gún el texto establecido por la ley 25.760), de manera que
el común de los habitantes está sometido a restricciones
en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la
intervención sobre el contenido de las comunicaciones
escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el art.
18 de la ley 19.798 que establece que 'la correspondencia
de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación
sólo procederá a requerimiento de juez competente'"
(cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso "Halabi,
Ernesto c. PEN - ley 25.873 - dec. 1563/04 s/ amparo ley
16.986", 24/02/2009, Fallos 332:111, consid. 24).
Román P. Lanzón
cuestro se produzca por aplicación del art. 240
del Cód. Proc. Penal de Santa Fe.
Luego, se trabajará sobre una imagen foren-
se, es decir, una copia digital idéntica del conte-
nido del aparato secuestrado. Una vez obtenida
esta, las buenas prácticas informáticas indican
que se debe obtener su código hash. El código
hash asegura la integridad de los datos almace-
nados en el dispositivo en cuestión, es decir, es
una suerte de aseguramiento del lugar en ver-
sión digital (44).
Ahora bien, en el mundo físico, el tribunal
siempre que ordena una medida intrusiva (vgr.
registro domiciliario) lo hace con un fin deter-
minado; sin embargo, durante su ejecución
pueden aparecer elementos de convicción
fuera del alcance de la medida original. En tal
sentido, tanto la doctrina como así también
la jurisprudencia aceptan pacíficamente que
es posible su secuestro y posterior valoración,
siempre y cuando estos hayan sido hallados en
un lugar donde fuera razonable encontrar los
objetos que motivaron la primigenia diligen-
cia  (45). Lo mismo ocurre si, en el marco de
una intervención telefónica, se escuchan con-
versaciones que permiten abrir paso a la inves-
tigación de otros hechos ilícitos que no estaban
 (44) El código hash consta de una compleja función
matemática que sirve para determinar si dos archivos di-
gitales son (o no) idénticos. Si bien existen diferentes al-
goritmos que permiten calcular el valor hash de archivos
digitales, lo cierto es que cualquiera que se utilice trans-
formará la información contenida en la imagen forense
en un código único e irrepetible. Haciendo un paralelis-
mo con lo que ocurre en el mundo físico, podríamos de-
cir que el código hash es el que permite corroborar que
el secuestro del material de la escena es éste y no otro y,
asimismo, que no fue alterado por el personal actuante.
De esta forma, se asegura que el personal que hace la ex-
tracción forense no altere la información digital existente
en el dispositivo bajo análisis. Por lo tanto, podría decirse
que el código hash es una suerte de huella dactilar de la
información digital (cfr. POLANSKY, Jonathan A., ob. cit.,
ps. 169/170).
(45) En tal sentido, no sería razonable, por ejemplo, el
hallazgo de material estupefaciente dentro de un cajón
de la habitación en ocasión de instrumentarse una orden
de registro y secuestro de un vehículo que había sido ro-
bado. En el citado ejemplo, es evidente que la naturaleza
ilícita de tales elementos no pudo percibirse a simple vis-
ta (teoría plain view doctrine o del hallazgo inevitable).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 117
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
vinculados con la medida autorizada original-
mente.
Lo anterior no puede ser aplicado al análisis
de evidencia digital y mucho menos —como se
sugiere— invocando los principios que gobier-
nan el análisis de las escuchas telefónicas ya
que, debido a las características de los entor-
nos digitales modernos, el riesgo de exposición
en la revisión de la información digitalmente
almacenada es exageradamente más alto (46).
Cabe destacar que, en las intervenciones te-
lefónicas, el Estado tiene acceso a las conver-
saciones que se dan en un plazo determinado
(desde que se ordena la medida hasta su fi-
nalización) que es, generalmente, corto. En
cambio, en el mundo digital, el Estado tiene
información privada producida por períodos
prolongados de tiempo (por ejemplo, en una
computadora se pueden hallar datos privados
de la persona almacenados durante muchos
años).
De todo lo anterior puede concluirse sin es-
fuerzo que los límites con los cuales habitual-
mente se abordan las problemáticas existentes
en el mundo físico no pueden ser trasladados
al mundo digital.
Además, en los entornos virtuales los archi-
vos de interés para una investigación criminal
pueden estar distribuidos en cualquier lugar
del dispositivo de almacenamiento.
Sin embargo, hay que decir que sin ningún
filtro previo no resulta sencillo sostener que el
hallazgo de evidencia que no tiene vinculación
con el objeto de la medida autorizada se pro-
dujo “a simple vista”; es decir, existen dificulta-
des para poder aplicar la doctrina de plain view
al mundo digital.
En ese sentido, si el hallazgo “a simple vis-
ta” se limita al nombre o título del archivo
evaluado antes de ingresar a su contenido, es
improbable que se produzca algún resultado
alentador para la investigación (así, por ejem-
plo, no es habitual que el nombre del archivo
sea: “pornografía infantil”). Por el contrario, si
(46) Cfr. POLANSKY, Jonathan A., ob. cit., p. 165.
118 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
el hallazgo inevitable implica siempre la lectu-
ra del contenido del archivo, la excepción se
transformaría en regla y, por lo tanto, cualquier
elemento incriminante podría ser válidamente
incorporado a la investigación penal (47).
De allí que importante doctrina extranje-
ra (48) propone reemplazar la plain view doc-
trine por la prohibición de utilizar cualquier
elemento encontrado en un dispositivo de al-
macenamiento digital que no esté relacionado
con el objeto de la medida; de ese modo, pese a
que no haya restricciones ex ante sobre el con-
tenido de la información analizada, nunca se
podría utilizar como evidencia aquella que no
tuviera vinculación con el ilícito que es ante-
cedente y fundamento de la medida ordenada.
Por lo tanto, el balance entre la eficacia de la
investigación y la posibilidad cierta de topar-
se con un cúmulo de información privada que
excede la orden judicial, lleva al autor citado a
inclinarse por evitar que la información vincu-
lada con otro delito pueda ser utilizada por las
agencias estatales. La única excepción a esta
regla estaría dada, según esa misma doctrina,
en los casos en que la información obtenida se
vincule con un delito “excepcionalmente gra-
ve”, como podría ser un ataque terrorista (49).
Indudablemente que este criterio, además de
generar incertidumbre acerca de qué debe en-
tenderse por delito “excepcionalmente grave”,
genera una doble vara procesal que no pare-
ciera satisfacer los estándares legales y consti-
tucionales que resguardan la intimidad de las
personas.
Como puede apreciarse, la cuestión dista de
alcanzar una sencilla solución, máxime frente
a la ausencia no solo de normas, sino también
de discusiones académicas profundas que per-
mitan guiar la práctica forense en esta región,
en lo tocante a la doctrina del hallazgo inevita-
ble para entornos virtuales.
(47) Ibidem, p. 203.
(48) Cfr. KERR, Orin, "Excecuting warrants for digital
evidence: the case for use restrictions on nonresponsive
data", Texas Teach Law Review, vol. 48, nro. 1, 2015, ps.
4 y 17, citado por POLANSKY, Jonathan A., ob. cit., ps.
198/201.
(49) Ibidem, p. 201.

V. ¿Es posible limitar la búsqueda de evi-
dencias una vez obtenida la imagen forense
del dispositivo de almacenamiento digital?
Pese a no contar con datos oficiales, no es
cuestionable la afirmación de que una gran
parte de las investigaciones penales en la pro-
vincia (y no solo en aquellas vinculadas a deli-
tos de complejidad inusual) recaba evidencias
de los dispositivos de almacenamiento digital
que son incautados.
Si bien, como se señaló precedentemente, la
legislación no acompañó el proceso de trans-
formación en lo relacionado a la recolección y
análisis de evidencia digital, existe un primer
esbozo normativo en el nuevo orden federal
(cfr. art. 151 (50) del Cód. Proc. Penal Federal)
que, sin embargo, se queda a mitad de cami-
no, por cuanto nada regula en orden al modo
en que se debe llevar a cabo la revisión de la
información digital una vez que se produjo el
secuestro de los dispositivos que la contienen.
Ahora bien, una vez logrado el secuestro físi-
co del dispositivo o, en su caso, su imagen fo-
rense a través de la herramienta informática
adecuada (51) se podría llevar a cabo un pro-
(50) “Art. 151: Incautación de datos. El juez podrá
ordenar a requerimiento de parte y por auto fundado,
el registro de un sistema informático o de una parte de
éste, o de un medio de almacenamiento de datos infor-
máticos o electrónicos, con el objeto de secuestrar los
componentes del sistema, obtener copia o preservar
datos o elementos de interés para la investigación, bajo
las condiciones establecidas en el art. 136. Regirán las
mismas limitaciones dispuestas para el secuestro de
documentos. El examen de los objetos, documentos o
el resultado de la interceptación de comunicaciones, se
hará bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitó.
Una vez secuestrados los componentes del sistema, u
obtenida la copia de los datos, se aplicarán las reglas de
apertura y examen de correspondencia. Se dispondrá la
devolución de los componentes que no tuvieran rela-
ción con el proceso y se procederá a la destrucción de
las copias de los datos. El interesado podrá recurrir al
juez para obtener la devolución de los componentes o
la destrucción de los datos".
(51) Se impone enfatizar que, en ambos casos, una vez
obtenida la imagen forense, las agencias estatales no ten-
drían motivo para no devolver los dispositivos de alma-
cenamiento digital a quien corresponda, toda vez que la
evidencia ya se encuentra debidamente cautelada. No es
ocioso mencionar que los teléfonos celulares, notebooks,
Román P. Lanzón
tocolo de búsqueda con el fin de evitar que se
haga una exploración completa de todos los
datos e información contenida en el dispositi-
vo de almacenamiento digital en cuestión.
La posibilidad de crear protocolos de bús-
queda persigue una doble finalidad: por un
lado, resguardar a las personas de injerencias
contra la intimidad que sean excesivas y, por el
otro, evitar planteos de exclusión de evidencia,
relacionados con aquellos elementos de con-
vicción obtenidos por un delito distinto al que
motivó la medida original.
Es decir, para que la evidencia pueda ser con-
siderada por el Estado en base a la doctrina del
hallazgo inevitable, sería adecuado diagramar
un protocolo de búsqueda que permita no solo
lograr eficacia en el marco de la investigación
que la autoriza, sino también justificar la ob-
tención de una evidencia distinta en virtud del
empleo de parámetros de búsqueda razona-
bles. Aun con las diferencias que fueron apun-
tadas anteriormente, lo que se persigue con
este protocolo es establecer límites adecuados
como los que operan en el mundo físico (52).
Indudablemente, una primera aproximación
a esta problemática nos llevaría a concluir sin
reflexionar demasiado que hasta no abrir el
dispositivo de almacenamiento (sea este una
computadora, un teléfono celular o cualquier
otro soporte) y evaluar su contenido no sería
posible saber la cantidad y calidad de informa-
ción existente en aquel.
Más aún, al momento en que se lleva a cabo
la diligencia que legitima el secuestro de este
tipo de evidencia (por ejemplo, un registro do-
miciliario) la fiscalía rara vez cuenta con preci-
siones sobre lo que pretende incautar. Con ese
razonamiento, la manera de averiguar en cuál
de todos los dispositivos hallados se puede ob-
tener evidencia es analizar cada uno de ellos.
Además, la duración de la diligencia depende
tablets, etc., son importantes para la vida diaria de las
personas, de forma tal que sería deseable que estos apa-
ratos fueran restituidos a sus propietarios y usuarios a la
mayor brevedad, máxime cuando se incautan a personas
que gozan del estado de inocencia constitucional.
(52) Véase lo antes expuesto en la cita N° 45 de este
trabajo.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 119
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
de múltiples factores, como ser: las herramien-
tas forenses a disposición, el volumen de la in-
formación recuperada que no puede ser fijado
de antemano, el tipo de archivos existentes en
los distintos dispositivos (ejemplo: si la infor-
mación está o no encriptada), etc.
De allí que la confección de un protocolo de
búsqueda, por ejemplo, a través del uso de pa-
labras clave afectaría la labor fiscal, al debilitar
la recolección de evidencias de los dispositi-
vos electrónicos incautados. Es más, en los ca-
sos en que la medida sugerida recayera sobre
archivos de texto, bastaría con que la persona
sospechada utilice otra terminología para su
identificación para que la búsqueda a través de
palabras clave resulte infructuosa. En tal sen-
tido, la jurisprudencia extranjera ha sostenido
que “es como decirle a la policía que no se-
cuestre una bolsa de plástico que contiene una
sustancia blanca si en su etiqueta se lee: 'hari-
na' o 'talco'“ (53).
También se ha sostenido que las fechas de
creación y modificación de los archivos se
pueden fácilmente adulterar, lo que también
impactaría negativamente en la labor de la fis-
calía si se establece un límite para el análisis de
la información en base a parámetros tempora-
les.
Otra crítica que frecuentemente se hace a
quienes propugnan la idea de efectuar proto-
colos de búsqueda previos al análisis forense,
es que cuando lo que se busca son imágenes,
la única forma de encontrar evidencia incrimi-
nante sería abriendo cada una de ellas, moti-
vo por el cual no es posible efectuar un filtro ex
ante a ese tipo de archivos digitales.
No obstante, el apresurado análisis expuesto
pierde de vista, en primer lugar, que no siem-
pre es necesario y está debidamente justificado
analizar todo el contenido del componente en
cuestión. Es preciso tener presente qué delito
se está investigando y, concretamente, qué evi-
dencia es la que se pretende hallar al llevar a
(53) Cfr. Voto del juez Kozinski, en el caso "United Sta-
tes vs. Hill", caso N° 05-50219, del Noveno Circuito de Es-
tados Unidos, de fecha 11/08/2006, citado por POLANS-
KY, Jonatan, ob. cit., p. 175.
120 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
cabo la medida solicitada por la fiscalía y auto-
rizada por el tribunal.
En ese sentido, por ejemplo, si lo que se in-
vestiga es una maniobra defraudatoria sobre
la cual se tiene evidencia de que fue pergeña-
da durante el año en curso, no sería razonable
explorar la información contenida en el dispo-
sitivo anterior a esa fecha determinada  (54).
Así, la imagen forense cuyo contenido se impo-
ne analizar podría estar programada para que
solo muestre los archivos creados, modificados
o suprimidos durante determinado lapso tem-
poral.
En segundo lugar, hay que decir que también
es posible aplicar “filtros” en función del tipo
de dato que se pretende obtener (por ejemplo,
que solo se busque un documento escaneado
en formato.pdf ).
Asimismo, no es cierto que no sea efectivo
llevar a cabo un primer control sobre la eviden-
cia a través del uso de palabras clave. De ese
modo, “los encargados de revisar esa compu-
tadora podrían utilizar un programa de infor-
mática forense del siguiente modo: en primer
lugar, se le indicarían a esa herramienta las pa-
labras clave que las autoridades estatales tie-
nen interés en encontrar. Luego, el programa
revisaría la totalidad de la información con-
tenida en la imagen forense y les mostraría a
los agentes estatales, únicamente, aquellos ar-
chivos que contienen alguna de las palabras
ingresadas. Mediante este sistema, quienes
desarrollen el análisis digital no visualizarían
todo el contenido del dispositivo de almace-
namiento digital...sino solamente, aquella que,
por poseer alguna de las palabras de interés,
podría resultar relevante” (55).
De tal modo, el tribunal que autoriza el análi-
sis del contenido de los dispositivos de almace-
namiento digital podría requerir, que la fiscalía
indique con precisión el listado de palabras
(54) Ese razonamiento consideré aplicable a un caso
resuelto en el marco de una audiencia desarrollada ante
el Colegio de jueces y juezas de primera instancia de Ro-
sario (véase más arriba, cita N° 3).
(55) POLANSKY, Jonathan, ob. cit., p. 178.

clave que utilizaría para limitar el modo en que
revisará tales dispositivos.
Resta añadir que solo en casos excepciona-
les estaremos en presencia de delincuentes ex-
pertos en informática que saben cómo ocultar
archivos, modificar sus fechas de creación y
encriptar información; en efecto, nada de ello
ocurre hoy en la realidad santafesina ni se vin-
cula con la naturaleza de los ilícitos que —por
regla— se investigan y juzgan en esta provincia.
Por lo demás, si el tenor de la maniobra que
se investiga, las cualidades de los presuntos
autores o las fundadas sospechas de que estos
pudieron haber alterado el contenido digital
del dispositivo lo ameritan, no habría impedi-
mento para que el tribunal amplíe el análisis
forense, flexibilizando el protocolo de búsque-
da. Si el problema está dado por el avance de
las nuevas tecnologías, pues la solución a ese
inconveniente debería buscarse dentro del
propio ámbito del mundo digital (56).
Con lo expuesto, es posible utilizar herra-
mientas forenses que permitan canalizar ade-
cuadamente y con efectividad la investigación
criminal y, al mismo tiempo, disminuir los cos-
tos que conlleva afectar la intimidad de las per-
sonas. Ello, no es más que aplicar la tesis de
la ponderación en orden a los principios que
están en pugna, llevándonos a una solución
razonable que no neutralice ninguno de los in-
tereses en juego (la intimidad, por un lado y la
eficacia de la investigación, por el otro).
En tal esquema de pensamiento, se impo-
nen restricciones ex ante al análisis digital fo-
rense que minimicen la intrusión estatal y que,
no luzcan estáticas. Esto último es importante,
puesto que se renuncia a estandarizar un dia-
grama de búsqueda digital aplicable a todos los
casos. Una vez más: será necesario precisar en
cada supuesto y debido a las particularidades
de la maniobra que se investiga de qué forma
es posible llevar a cabo inicialmente la búsque-
da de la información digital.
(56) Esta frase la debo al Dr. Mariano M. R. Aliau, un
respetado magistrado del Colegio de Jueces y Juezas de
primera instancia de Rosario que ha enriquecido estas
ideas escritas a través de sus comentarios críticos y ob-
servaciones.
Román P. Lanzón
Una vez concluido el examen inicial donde
se produce la extracción de la información y
la imagen forense, la fiscalía debería indicar el
tiempo que le demandaría (teniendo en cuenta
la complejidad de la información y los recur-
sos operativos disponibles) efectuar el análisis.
Este plazo, de más está decirlo, se podría am-
pliar con autorización judicial.
Dentro de ese plazo establecido las agen-
cias estatales tienen libre disposición de la
imagen forense, para conducir su revisión de
conformidad con la estructura de búsqueda
aprobada (57).
Si en ese contexto se encuentran elementos
por fuera del alcance de la medida original,
podría utilizárselos para ampliar esa misma
investigación o, en su caso, iniciar una nueva.
Para esto, solo hay que probar que tales ele-
mentos fueron hallados casualmente mientras
se revisaba la información digital de un modo
razonable con relación a los objetos que se de-
bían encontrar según la medida originalmente
autorizada. Como se advierte fácilmente, esta
propuesta implica la eliminación de la doctrina
plain view para entornos virtuales (58).
Además, una virtud que tienen los proce-
dimientos llevados a cabo en entornos digita-
les es que son auditables y reproducibles; es
decir, todos los procesos que se utilizaron para
el análisis de la información pueden ser corro-
borados (59).
Este modo de proceder deja sin efecto la
mayoría de las críticas expuestas precedente-
mente, toda vez que la aplicación paulatina y
progresiva de un protocolo de búsqueda digital
permite revisar la información de un modo efi-
(57) Algo similar ocurre en el mundo físico, en el que
durante el lapso en que se extiende el registro domicilia-
rio, el Estado tiene plena disposición para ingresar y re-
visar las dependencias autorizadas por mientras dura la
medida (así, no es el mismo tiempo que le demanda re-
gistrar un departamento monoambiente que el necesario
para hacerlo dentro de una empresa multinacional que
desarrolla sus actividades comerciales en espacios físicos
amplios) (cfr. POLANSKY, Jonathan, ob. cit., p. 235).
(58) Cfr. POLANSKY, Jonathan, ob. cit., p. 212.
(59) Ibidem, p. 208.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 121
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
caz, sin afectar excesivamente el derecho a la
intimidad de las personas.
Otra cuestión que es necesaria expresar, es
que la forma de llevar a cabo el análisis de la
información digital que aquí se sugiere estará
siempre determinada por las pretensiones de
las partes ante el órgano jurisdiccional inter-
viniente. Es decir, si la fiscalía logra secuestrar
un dispositivo de almacenamiento digital y no
hay oposición por parte del propietario o usua-
rio del componente de mención a su análisis
integral, el juez no tendría atribuciones para
imponer oficiosamente un previo protocolo de
búsqueda.
En ese contexto, se destaca que las garan-
tías constitucionales están previstas a favor
de la persona para limitar el poder punitivo
del Estado; de tal manera que si aquella de-
cide voluntariamente no adoptar ningún res-
guardo a la intrusión estatal en su intimidad,
no habría impedimento para que la fiscalía
analice el contenido íntegro del dispositi-
vo. Así, podría invocarse por analogía lo que
ocurre en el mundo físico frente a un registro
domiciliario efectuado sin orden judicial: el
consentimiento libre y previamente expresa-
do de quien tiene derecho de exclusión sobre
la vivienda permitiendo el ingreso de los fun-
cionarios estatales a la morada es suficiente
para legitimar el diligenciamiento de la me-
dida (cfr. 169, primer párrafo del Cód. Proc.
Penal de Santa Fe).
Indudablemente, para que lo antes expuesto
sea fruto del comportamiento verdaderamen-
te voluntario del usuario o propietario del dis-
positivo secuestrados, este debería conocer su
derecho a oponerse a que el Estado examine
sin reparos un componente de esa naturaleza.
A tales fines, la fiscalía —que es la encargada
de ejecutar la medida investigativa sobre el dis-
positivo— debería informarle (y, eventualmen-
te, si este es sindicado como autor o partícipe
de un delito, también a su defensa) la fecha en
que se extraerá y analizará la información, po-
niéndolo en conocimiento del derecho a exi-
gir ante el tribunal un protocolo de búsqueda
razonable que impida a las agencias estatales
bucear sin cortapisas en el interior del compo-
nente secuestrado.
122 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
Retomando la línea anterior, si durante el
tiempo de trabajo diagramado entre las partes,
con intervención jurisdiccional, no aparece
nueva evidencia que permita ampliar o modi-
ficar el objeto de la requisa digital, no sería po-
sible habilitar en el futuro (una vez finalizado
ese lapso de tiempo) la apertura de la imagen
digital para reabrir esa u otra investigación pe-
nal (60).
En otras palabras, una vez terminada la re-
visión y luego de que la fiscalía obtenga los
archivos que utilizará como evidencia (y, even-
tualmente, como prueba para un juicio), de-
bería regir una prohibición de reapertura de la
imagen forense. Más aún, habría que plantear-
se la conveniencia de que la fiscalía la conser-
ve en su poder. En ese sentido, coincido con la
idea de que la imagen forense solo podría per-
manecer en resguardo de la fiscalía a los fines
de su posterior validación (61) en un eventual
juicio oral (62).
Por lo tanto, con el fin de asegurar que efecti-
vamente no se utilizará esa imagen forense en
el futuro podría realizarse una audiencia para
validar la evidencia como un anticipo jurisdic-
cional de prueba o, en su caso, las partes po-
drían suscribir una convención probatoria en
tal sentido con miras al juicio oral.
 (60) Esto también es similar a lo que ocurre en el mun-
do físico: si durante la ejecución de un registro domici-
liario surge una causa probable que permite ampliar la
medida que todavía se está ejecutando nadie podría pen-
sar que no es posible requerir autorización judicial a tales
fines. Ahora bien, una vez culminada la intromisión esta-
tal por el objeto del registro y el personal que diligencia
la medida se retira del lugar si, en el futuro, se pretende
ingresar nuevamente a ese domicilio no existe norma le-
gal que lo prohíba; sin embargo, habría que fundar una
nueva solicitud y autorización jurisdiccional para ejecu-
tar la medida íntegramente en su totalidad (cfr. POLANS-
KY, Jonathan, ob. cit., p. 238).
 (61) La validación de la evidencia podría pensarse en
dos sentidos: a) corroborar que tales archivos fueron ha-
llados en la imagen forense y que no fueron insertados
por las agencias estatales (validar el código hash inicial);
b) corroborar que esa información fue encontrada en
base a la estructura de búsqueda aprobada judicialmen-
te y no por fuera de aquélla (véase POLANSKY, Jonathan
A., ob. cit., p. 234).
 (62) Ibidem, p. 239.

Nada impide que dicha convención se pro-
duzca con mucha antelación al debate, en tan-
to el objetivo es, por un lado, que la fiscalía se
asegure que no se cuestionará la legitimidad e
identidad de la evidencia extraída de la imagen
forense (63) y del dispositivo en cuestión y, por
el otro, que la defensa pueda resguardar lo más
posible la intimidad de su asistido en orden al
resto de la información que no sea relevante
para el caso, neutralizando, de ese modo, la po-
sibilidad de que la información digital residual
permanezca innecesariamente en poder de las
agencias estatales.
Debe enfatizarse que la fiscalía tampoco
tendría motivos para conservar el componen-
te sobre el cual se produjo la imagen forense
y posterior análisis digital. En efecto, una vez
obtenida la imagen digital (más allá de que las
autoridades inicialmente incauten estos apara-
tos por cuestiones prácticas, a los fines de reali-
zar la extracción de la información en un lugar
controlado) lo cierto es que tales objetos nun-
ca podrían ser evidencia, en sentido estricto, ya
que lo relevante es su contenido (64).
Obviamente, una vez devuelto el componen-
te, si con el devenir de la investigación apare-
cen nuevas razones para secuestrar el mismo
dispositivo y analizar su contenido en busca de
otras evidencias, la fiscalía deberá solicitar al
juez o jueza una nueva autorización para el se-
cuestro y exploración digital. De tal modo que,
si en el transcurso del tiempo entre uno y otro
secuestro el dueño o usuario del dispositivo de
almacenamiento digital vació su contenido, no
hay otra opción que aceptarlo, al igual que si
en el mundo físico se ordena un nuevo regis-
  (63) Otra es la discusión acerca de la posibilidad de
utilizar estos programas sobre los cuales se desconocen
su algoritmo secreto (fuente) en un procedimiento pe-
nal. Sobre ese particular, se debería aplicar un criterio de
confiabilidad de la evidencia presentada que, luego, po-
drá ser objeto de litigio entre las partes y valoración tanto
de éstas como así también por parte del tribunal senten-
ciante. Es decir, una vez que una herramienta forense se
ha ganado la confianza del sistema judicial, no hace falta
analizar su funcionamiento en cada uno de los casos. A
tales fines, parte de la doctrina propone la creación de
un comité independiente que analice y garantice el buen
funcionamiento de las herramientas informáticas (cfr.
POLANSKY, Jonathan, ob. cit., p. 153).
 (64) Cfr. POLANSKY, Jonathan, ob. cit., ps. 238/239.
Román P. Lanzón
tro domiciliario sobre el mismo lugar y este fue
vaciado por quien tiene derechos posesorios
sobre aquel (65). No hay dudas acerca de que
con el primer ingreso al domicilio se agota su
objeto, lo que implica que la policía no estará
habilitada para un segundo ingreso (66).
La solución ensayada previamente no es per-
fecta y, claro está, tampoco está desprovista de
críticas; en particular, en lo que hace al retraso
en el cumplimiento de la medida que ocasiona
el debate previo entre las partes con el fin de
diagramar un protocolo de búsqueda para ana-
lizar el contenido del dispositivo digital. Tam-
poco puede soslayarse el impacto negativo que
implica para la fiscalía no poder examinar todo
el contenido del soporte electrónico a los fines
de la investigación.
No obstante, lo que aquí se defiende es la
propuesta dirigida a ponderar —como se ex-
puso— el interés estatal en la investigación del
ilícito y, al mismo tiempo, resguardar lo más
posible y en términos razonables la privacidad
de las personas, asegurando el principio de le-
sividad mínima. De más está decir que muchas
de estas cuestiones podrían ser materia de
abordaje en futuras reformas legislativas con el
fin de otorgar un margen de seguridad y previ-
 (65) Ibidem, p. 239.
  (66) Cfr. CS, "D'Acosta, Miguel Ángel s/ tenencia de
arma de guerra", 09/01/1987, Fallos 310:85. En este caso,
sostuvo puntualmente el Alto Tribunal que "la orden de
allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un
acto por el cual el juez delega su imperium en un funcio-
nario de policía u otra autoridad, susceptible de ser uti-
lizado discrecionalmente por ésta, sino que por el con-
trario, es un mandato singular que se agota con el cum-
plimiento de la orden, y que no habilita nuevas entradas.
En efecto, la protección constitucional del domicilio no
se puede anular absolutamente, porque esto le estaría
vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo
tiene por efecto franquear el domicilio al único fin de rea-
lizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura la
diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión
del habitante de la morada, de modo que carecerían de
eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cual-
quier acto que constituyera una ampliación del objeto
de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto
desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la
pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse
a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en el
caso de encontrarse en la imposibilidad material de re-
peler la entrada" (consid. 6).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 123
La búsqueda de evidencias en los dispositivos de almacenamiento digital. Alcances y límites...
sibilidad a la problemática enunciada a lo largo
de este trabajo.
VI. Conclusiones finales y desafíos
La irrupción en la sociedad de la informáti-
ca y de las modernas técnicas de comunicación
conllevan un gran desafío para todas las perso-
nas que operan en el sistema de enjuiciamien-
to vigente y, en particular, para los órganos de
investigación criminal. En efecto, el tráfico de
datos e intercambio de información a través de
entornos virtuales es cada día mayor y se alma-
cenan en dispositivos cada vez más pequeños
que ocupan menos espacio en el mundo físi-
co (67).
Prácticamente todas las investigaciones,
pero mucho más en la investigación de delitos
informáticos y otros de complejidad inusual
(vgr. defraudaciones a gran escala, bandas
criminales ligadas al lavado de activos, etc.)
requieren analizar evidencia digital o electró-
nica (vgr. información contable vinculada a la
operatoria de una empresa almacenada en ar-
chivos digitales, contenido o tráfico de comu-
nicaciones electrónicas, ubicación geográfica
histórica de dispositivos de telecomunicacio-
nes, registros informáticos de diferente tipo
como migratorios, bancarios, tributarios, etc.)
tanto para probar extremos de la imputación
como para que la defensa pueda plantear posi-
bles coartadas o evidencia de descargo.
No es casual que, a raíz del impacto e in-
fluencia que la informática tiene para los tiem-
pos que se viven, se la defina como la “sociedad
de la información” (68).
Muchas veces se pasa por alto que, en la ac-
tualidad, la eficacia de una investigación crimi-
nal requiere el manejo adecuado de los medios
  (67) Así, sólo a título ejemplificativo, se calcula que
la biblioteca del Congreso de Estados Unidos, que es
catalogada como la más grande del mundo, almacena
aproximadamente un total de 10 terabytes de informa-
ción, es decir, que todo su contenido podría caber en un
diminuto disco externo que tenga esa capacidad de al-
macenamiento digital (cfr. POLANSKY, Jonathan A., ob.
cit., p. 165).
 (68) Cfr. SUEIRO, Carlos Christian, "Criminalidad in-
formática", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 35.
124 • DPyC • DERECHO INFORMÁTICO - Doctrina
informáticos que no son utilizados con todas
las potencialidades por falta de normas proce-
sales ajustadas a las nuevas tecnologías, caren-
cias de recursos técnicos en las agencias que
colaboran con el Ministerio Público de la Acu-
sación y una evidente falta de capacitación.
Esta realidad, obliga no solo a crear unidades
especializadas y organismos de apoyo con co-
nocimientos técnicos para enfrentar la proble-
mática apuntada, sino también a implementar
programas de capacitación de todas las perso-
nas que trabajan en el sistema penal.
En igual sentido, como bien señala calificada
doctrina, es preocupante que las facultades de
derecho no hayan tomado nota de esta situa-
ción con vistas a adecuar los planes de estudio
e incorporar espacios curriculares para el estu-
dio de las implicancias técnicas y jurídicas de
la evidencia digital (69).
La ausencia de regulación normativa pro-
cesal sobre los entornos digitales pone en ja-
que la eficacia de las investigaciones estatales
(por impedir al Estado valerse de nuevas he-
rramientas o poner en riesgo la validez de las
pruebas que se obtienen por su utilización),
al mismo tiempo que afecta las garantías de la
ciudadanía, en la medida en que se tolera una
abusiva utilización de las nuevas tecnologías,
precisamente, por los vacíos legales que obs-
taculizan cualquier limitación al poder penal
estatal.
En ese mismo esquema, no es ocioso remar-
car que la tecnología posibilita copiar y alma-
cenar millones de documentos digitales con
relativa facilidad, lo que implica un riesgo
grande de abusos por parte del Estado y, por
ese motivo, esa labor de investigación debe
estar sometida a un riguroso control judicial.
Una vez más, si hacemos una comparación ge-
nérica con el mundo físico, la resolución juris-
diccional que autoriza el registro domiciliario,
está sometida a límites impuestos por el órga-
no judicial autorizante y la propia norma pro-
cesal que se vincula con esa cuestión. Nada de
todo esto ocurre hoy en los entornos virtuales.
 (69) Cfr. SALT, Marcos, ob. cit., p. 15.

De allí la importancia de no naturalizar al-
gunas prácticas de investigación que son
aceptadas acríticamente en el marco del pro-
cedimiento penal, máxime en la época que
atraviesa la sociedad, caracterizada por un sos-
tenido aumento de la tasa de criminalidad que,
no es ocioso señalar, también ha ido acompa-
ñado de una escalada de violencia urbana, liga-
da principalmente al tráfico de estupefacientes.
Todo ese cuadro situacional, ha producido cam-
bios en las agencias estatales de persecución y
juzgamiento de tales comportamientos ilícitos,
que se cristalizan en un recrudecimiento de las
Román P. Lanzón
penas impuestas y una menor rigurosidad en la
interpretación sobre el alcance de las garantías
constitucionales que debería tener toda perso-
na sospechada de haber cometido un delito du-
rante el proceso penal.
Por lo tanto, el principal desafío que se tie-
ne por delante implica afianzar, una vez más y
como se ha pretendido desde los albores de la
Nación, el servicio de justicia frente a una socie-
dad cada vez más violenta, pero velando siem-
pre por el respeto irrestricto de los derechos y
libertades plasmados desde antaño en la Cons-
titución Nacional.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 125
DERECHO PENAL
ECONÓMICO
Doctrina
“Guía para el desarrollo
de políticas de integridad en
empresas con participación
estatal”. Oficina Anticorrupción
de la Nación. Resolución 10/2022
Sumario: I. Introducción.— II. La Oficina Anticorrupción de la Nación
Argentina.— III. Análisis de la “Guía para el desarrollo de políticas de
integridad en empresas con participación estatal”. Anexo I.— IV. Con-
clusiones.
I. Introducción
La Oficina Anticorrupción de la Nación (OA),
organismo desconcentrado de la Presidencia, a
partir del dec. 54/2019, y en uso de las faculta-
des conferidas por la ley 25.188, el dec. 102/1999
y el dec. 54/2019, con fecha 10/06/2022, aprobó,
(*) Abogada; profesora en Ciencias Jurídicas; especialis-
ta en Derecho Penal Económico; maestranda en Arbitraje
y Contratos Internacionales (Universidad Austral); diplo-
mada en Arbitraje Comercial y de Inversiones, en Derecho
de la Empresa, en Governance, Compliance, Control &
Assurance y en Derecho Aduanero; certificada internacio-
nal en Compliance; diplomanda en Contratos y Conflictos
Internacionales, en Derecho de los Hidrocarburos y en
Agronegocios; participante de numerosos programas y
cursos de posgrado; docente en UES21 y en UBP; directora
y coordinadora docente en Diplomados Universitarios en
materia de Compliance; árbitro en competencias interna-
cionales en la Argentina y Malasia; miembro de la Asocia-
ción Argentina de Estudios Fiscales, de la AMCHAM (Cá-
mara de Comercio de Estados Unidos) y de la Comisión
de Asuntos Académicos en Arbitraje Alumni; participó y
disertó en la discusión sobre el proyecto de Ley de Ética
Pública organizado por la OA de la Nación; árbitro en la
Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay y
de la Cámara de Comercio de Huara (Lima); consultora en
complianceparaempresas.com y socia en MB Abogados;
autora de publicaciones en la Ed. Thomson Reuters, en la
Revista de Tributación de la Asociación Argentina de Estu-
dios Fiscales y en revistas no indexadas.
Florencia Luz Márquez Bonino (*)
por intermedio de su actual titular, el abogado
Félix Pablo Crous, la res. 10/2022, mediante la
cual se establece una “Guía para el desarrollo de
políticas de integridad en empresas con partici-
pación estatal”, la que fue incluida como anexo I.
En su extenso “Considerando”, espacio previs-
to para los argumentos, móviles y motivos de la
decisión, se aprecia un sumario sobre la función
de la OA, y un relato cronológico de distintas le-
gislaciones y normativas administrativas que
proveen a la lucha contra la corrupción, tanto
en el sector público como privado, en línea con
tratados internacionales.
II. La Oficina Anticorrupción de la Nación
Argentina
La Oficina Anticorrupción, organismo creado
en 1999 por la ley 25.233, en el ámbito del Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos, el que
hacia sus inicios fue competente en la elabora-
ción y coordinación de programas de lucha con-
tra la corrupción en el sector público nacional y,
en forma concurrente con la Fiscalía de Inves-
tigaciones Administrativas, gozaba de las com-
petencias y atribuciones establecidas en la ley
24.946; esto es, como colaborador de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas. El
dec. 102/1999 se ocupó de establecer el objeto,
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 131
“Guía para el desarrollo de políticas de integridad en empresas con participación estatal...
ámbito de aplicación, competencias, funciones,
estructura, organización y funcionamiento.
Durante el año 2019 dicho decreto fue modi-
ficado por dec. 54/2019, a raíz de la adopción
por nuestra Nación de la Convención de las Na-
ciones Unidas contra la Corrupción, la que fue
aprobada por la ley 26.097 en 2003.
Dicha Convención planteó el objetivo de pro-
mover y fortalecer las medidas para prevenir y
combatir en forma eficaz la corrupción, esta-
bleciendo la obligación de contar con al menos
un órgano especializado en la lucha contra la
corrupción por cada Estado parte, órgano que
debe ser independiente para el cumplimiento
de sus funciones.
Que es en cumplimiento de dicho mandato
de orden supranacional, incorporado a nues-
tro ordenamiento, que el dec. 54/2019 esta-
blece que la OA tendrá carácter de organismo
desconcentrado de la Presidencia de la Nación,
que su titular tendrá rango y jerarquía equiva-
lente a ministro y dependerá funcionalmente
de la Presidencia de la Nación, gozando de in-
dependencia técnica y no recibirá instrucciones
del presidente ni autoridad superior del Poder
Ejecutivo Nacional. Por otra parte, se establece
que los funcionarios de la OA tendrán relación
jerárquica y dependencia funcional con dicho
organismo desconcentrado e integrarán la do-
tación de personal del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
El texto de la propia res. 10/2022, hace referen-
cia a que la OA tiene como objeto la elaboración
y coordinación de programas de lucha contra la
corrupción en el sector público nacional, con-
forme a lo establecido por la Convención Intera-
mericana contra la Corrupción (ley 24.759); y es
la autoridad de aplicación de la Ley de Ética en
el Ejercicio de la Función Pública (ley 25.188).
Que la propia proclama de dicho organismo
establece su objetivo concreto, cual es el fin de
diseñar e implementar políticas, programas,
normas y acciones, en miras de la prevención
y mayor transparencia, promocionando la ética
pública y asistiendo a los distintos organismos
que componen la Administración Pública Na-
cional; incluyendo empresas y sociedades, en-
tes públicos o privados con participación Estatal
132 • DPyC • DERECHO PENAL ECONÓMICO - Doctrina
o que tengan como principal fuente de recursos
el aporte estatal.
Todo ello bajo la premisa de cumplir con
objetivos de gobierno que se manifiestan ali-
neados a una perspectiva de integridad, prove-
yendo dicho concepto a lo denunciado por las
Naciones Unidas en los Objetivos de Desarro-
llo Sostenible (ODS), a partir de la cual se refle-
ja en la literalidad de las palabras el innegable
nexo existente entre la corrupción y la inciden-
cia que dicha conducta desviada provoca en el
entramado social, afectando la paz social, las
administraciones públicas, el normal funciona-
miento de las economías nacionales, la justicia,
la equidad, la inclusión, entre otros.
Las intenciones expresadas no dejan lugar
a dudas sobre lo laudable de su interés, ya que
apunta al fortalecimiento de instituciones, mi-
tigando riesgos en sectores sensibles y pro-
moviendo acciones de tipo colectivas, que tan
difíciles resultan de implementar, de manera de
lograr culturas organizacionales consecuentes
con el concepto de bien común.
Si bien existen numerosos tratados y normas
de diversas jerarquías, el problema radica una
vez más en la efectiva aplicación de los siste-
mas sancionatorios previstos ante las violacio-
nes de lo que resulta mandatorio en nuestro
sistema legal.
Los diversos instrumentos mencionados en
el considerando comprenden las “Líneas direc-
trices de la OCDE para empresas multinaciona-
les”; la dec. adm. 85/2018 mediante la cual se
aprobaron los “Lineamientos de buen gobierno
para empresas de participación estatal mayo-
ritaria de argentina”; la ley 27.401 de Respon-
sabilidad Penal de las Personas Jurídicas, que
estableció un régimen sancionatorio de tipo
penal que alcanza a las personas jurídicas e in-
cluye herramientas de gestión de riesgos desti-
nadas a prevenir la comisión de ciertos delitos
contra la Administración Pública y promover la
integridad y la transparencia empresarial por
medio de la implementación de programas de
integridad, lo que fue complementado con la
res. OA 27/2018 a partir de los “Lineamientos
de integridad”. Otra resolución emanada de di-
cho organismo es la 3/2021, que encomendó
a la Dirección de Planificación de Políticas de

Transparencia el diseño de un Registro de In-
tegridad y Transparencia para Empresas (RITE)
para contribuir al desarrollo, mejora y madurez
de sus programas de integridad, intercambio de
buenas prácticas y generación de interacciones
entre sector privado y sector público. Se hace es-
pecial mención a que la Estrategia Nacional de
Integridad trabaja sobre iniciativas que apuntan
al desarrollo de políticas de transparencia en
las empresas públicas estatales (EPE), conside-
rando especialmente: régimen de obsequios y
viajes, declaraciones juradas patrimoniales, in-
compatibilidades, conflictos de interés, contra-
taciones públicas.
Es en este marco que surge la “Guía para el
desarrollo de políticas de integridad en empre-
sas con participación estatal (ECPE)”, con el ob-
jetivo de presentar diferentes acciones que las
ECPE pueden desarrollar para promover la cul-
tura de integridad y mejorar el clima ético, así
como brindar orientación a las personas que
ejercen una función pública.
III. Análisis de la “Guía para el desarrollo de
políticas de integridad en empresas con parti-
cipación estatal”. Anexo I
El anexo I de la res. 10/2022 está estructurado
conforme a tres puntos; así el primero y el se-
gundo tratan sobre “algunos acuerdos”, en pri-
mer lugar, referidos al universo de las empresas
con participación estatal que integran la órbita
de la guía, y en segundo lugar los relativos a la
función pública en empresas con participación
estatal. En el tercero y último espacio del Anexo
se introducen las políticas de integridad en em-
presas con participación estatal, desagregando
su tratamiento en diversos ítems en particular.
III.1. Introducción
La disposición parte de la pregunta sobre qué
principios y obligaciones deben respetar quie-
nes ejercen la función pública en este tipo de or-
ganizaciones, dejando plasmada la importancia
que reviste la actitud de los altos mandos, a los
fines de lograr organizaciones alineadas a una
cultura de integridad. En términos coloquiales,
“predicar con el ejemplo”, o lo que en complian-
ce se conoce por su expresión en inglés como
“The Tone From The Top”.
Florencia Luz Márquez Bonino
La importancia y responsabilidad de quienes
ejercen funciones en organizaciones y empre-
sas que gestionan intereses públicos, demues-
tra una mayor necesidad de implementación de
mecanismos y herramientas que coadyuven en
la difícil tarea que implica este cambio de para-
digma.
Es por ello que cabe preguntarse si la Ley de
Ética Pública, como única arma para empren-
der tan pretenciosa tarea, y en la prescindencia
de un régimen sancionatorio similar al estable-
cido por la ley 27.401, es suficiente.
III.2. Algunos acuerdos sobre el universo de las
empresas con participación estatal y la autoper-
cepción
El título del presente apartado propone el
abordaje sobre “acuerdos” respecto de las em-
presas que estarían bajo la órbita de la resolu-
ción, que son las que constituyen el universo
genérico de las ECPE. Este comprende dos gran-
des grupos: las EPE y las empresas privadas con
participación estatal (EPPE). Cuando se trata de
una sociedad del Estado (SE) será una persona
jurídica pública, y en el caso de una sociedad
anónima con participación minoritaria se es-
tará ante un caso de persona jurídica privada.
Mas en el amplio abanico de vehículos societa-
rios intermedios, la determinación del carácter
público o privado deberá ser contemplado en
las normas de creación, surgir del fin societario
y del objetivo público de las decisiones; y de la
constitución de su patrimonio y la participación
que el Estado tiene en él. Dicha determinación
incide de manera directa en las políticas de in-
tegridad, en su mapeo de riesgos, en el diseño y
en los controles que se intenten instaurar dentro
del ente ideal.
En consecuencia, alcanza a las sociedades
del Estado regidas por la ley 20.705; socieda-
des de economía mixta regidas por el dec.-ley
15.349/1946; sociedades anónimas con partici-
pación mayoritaria, que están establecidas en la
ley 19.550, y las sociedades anónimas con par-
ticipación estatal minoritaria, que si bien están
dentro del universo de las sociedades con par-
ticipación estatal, no integran la Administra-
ción Pública descentralizada y son consideradas
personas jurídicas privadas. Es por ello que se
entiende que, dado este carácter, estarían alcan-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 133
“Guía para el desarrollo de políticas de integridad en empresas con participación estatal...
zadas por las disposiciones de la ley 27.401 y la
res. OA 27/2018 de “Lineamientos de integridad”.
Es de destacar que la guía hace referencia a
una “práctica” del ejercicio de “autopercepción”
llevada a cabo por el ente ideal respecto de su
identidad o calidad de persona de derecho pú-
blico o privado. En este sentido resulta necesa-
ria la reflexión sobre la capacidad de los entes
ideales de autopercibirse más allá de lo que su
norma de creación determine ab initio, la posi-
bilidad de que tal situación pudiera variar en el
devenir del tiempo, y a cargo de quién estaría di-
cha valoración, al no resultar su determinación
de parámetros normativos claros y precisos,
como la misma normativa advierte.
En este entendimiento, es importante poner
bajo la lupa un momento del texto de la reso-
lución, en el cual se desliza de manera inocen-
te la idea de que sería el Poder Judicial, en todo
caso, el encargado juzgar la realidad sobre el ca-
rácter de la empresa en el caso concreto, lo cual
no deja de ser acertado ante la presencia de la-
gunas normativas. Mas cuando se trata de mate-
ria penal, por un lado pone en riesgo derechos
y garantías, afectando el principio de legalidad
y sus derivados, por la falta de determinación
del régimen normativo aplicable en ausencia de
definición o calificación en cuanto a la persone-
ría jurídica; y por el otro podría ser una “válvu-
la de escape” a la aplicación del sistema que le
pudiere corresponder, por aquel que le resulta-
re más benigno, teniendo en consideración una
posible aplicación de la Ley de Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas, ley 27.401. Esta
referencia lleva también, como lo dice la propia
norma, a la conclusión plasmada en la resolu-
ción de que si se “autopercibe” como empresa
pública se exigirá a sus funcionarios el cum-
plimiento de determinadas obligaciones; y que,
para el caso de tratarse de personas jurídicas
privadas, dichos deberes le serían ajenos; olvi-
dando dicho texto que ocurre lo inverso con las
exigencias que tienen efecto sobre las personas
jurídicas privadas, y no lo poseen respecto de
las públicas, verbigracia: la responsabilidad
penal de la persona jurídica, lo que no consti-
tuye un dato desdeñable.
En este sentido, la propia normativa afina su
pluma advirtiendo sobre la posible falta de trans-
parencia en el ejercicio de la “autopercepción”,
134 • DPyC • DERECHO PENAL ECONÓMICO - Doctrina
solicitando de manera expresa un “avance en el
establecimiento de variables y criterios” para di-
cha elección, pero en sentido contrario pone un
freno al reduccionismo que implicaría fijar crite-
rios uniformes de aplicación automática, advir-
tiendo sobre la posibilidad del arribo a situaciones
que pudieran presentarse como disvaliosas. Esto
último deja entrever la preferencia de acudir al
poder judicial para la determinación del carácter
del ente ideal como de derecho público o de dere-
cho privado, para conocer en definitiva cuál será
la normativa aplicable en cuanto a la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas, sin soslayar el
hecho relevante de que ello ocurriría ex post.
De lo expuesto se podría concluir que la guía
está dirigida a todas las Empresas del Estado y em-
presas con participación estatal, ya sean de de-
recho público o privado; con la salvedad de que
aquellas que son personas jurídicas de derecho
privado están alcanzadas también por las sancio-
nes penales prescriptas en la ley 27.401 de Res-
ponsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y lo
dispuesto por la pertinente resolución de la OA.
Es en esta consideración que la utilización de
un lenguaje impreciso, amplio, vago, o ambiguo,
terminologías tales como el referir a la “autoper-
cepción” en el ámbito de personas jurídicas, ge-
nera ciertas alertas. No es menor, y no debiera
soslayarse el riesgo que pudiera existir sobre la
posibilidad de que empresas privadas preten-
dieran extraerse del régimen penal que les pu-
diere corresponder, mutando su naturaleza bajo
la justificación de una “autopercepción” diver-
sa, amparada en cierta medida por la normativa
dispuesta; y la puesta en peligro de derechos y
garantías de tipo penal que pudieran verse afec-
tadas, como ya se hubiere mencionado. Que, no
obstante, el reclamo que la resolución en análi-
sis aparenta hacer sobre la necesidad de fijación
de variables y criterios determinantes de la na-
turaleza pública o privada de las empresas con
participación estatal; pareciera estar mostrando
en realidad la puerta abierta de salida.
III.3. Algunos acuerdos sobre la función públi-
ca en empresas con participación estatal
Sin mayores consideraciones, se trabaja sobre
un enfoque amplio sobre el ámbito de aplica-
ción que tiene que ver con las funciones propias
de la Administración Pública. La Procuración

del Tesoro de la Nación (PTN) sigue el criterio
estableciendo la aplicación de la Ley de Ética en
el Ejercicio de la Función Pública 25.188 a todas
“...las personas que de alguna manera ejercen la
función pública, con independencia del tipo de
organización adoptada para el cumplimiento de
los objetivos de la organización en la que actúan”.
Y que ejercen la función pública “todos aquellos
que actúen por y para el Estado, cualquiera sea la
entidad total o parcialmente estatal en la que lo
hagan y el régimen jurídico laboral o contractual
que se aplique a su relación con el Estado”. De
igual manera ha sido abordado y entendido por
Tratados internacionales y jurisprudencia a la
hora de definir funcionario y empleado público.
III.4. Aplicación del concepto en el marco de
las ECPE
Luego de lo mencionado supra, y un consenso
general entre PTN, OA, doctrina y jurispruden-
cia, la misma normativa pretende arribar a una
conclusión sobre la consideración de la persona
que desempeña una función pública, fijando pa-
rámetros que tienen que ver con la pertenencia al
plantel estatal en sentido amplio, independien-
temente de la naturaleza jurídica de la relación
entre el Estado y el funcionario o empleado, en
tanto que cumpla una función pública o una
norma específica del derecho interno del país le
asigne el carácter de público, esto último resulta
relevante cuando se trata de supuestos del deli-
to de cohecho trasnacional. Otro de los paráme-
tros tiene que ver con la prestación de servicios
o el ejercicio de funciones para el Estado o en su
nombre ya sea que conlleven o no la participa-
ción en la formación o ejecución de la voluntad
estatal, en cualquier nivel o jerarquía, en forma
permanente, transitoria o accidental, remunera-
da u honoraria, enderezada al cumplimiento de
fines públicos, sea cual fuere la forma o el proce-
dimiento de designación del funcionario.
Lo planteado en este punto refiere a la identi-
ficación de aquellos que tienen la potestad y re-
presentan en su accionar al Estado, y cuál es el
régimen ético al que están sometidos.
Más allá de lo que en particular se pretende
como el desarrollo de programas integrales con
la finalidad de conformar culturas organizacio-
nales alineadas con la ética y el cumplimiento
en el sector de las empresas de derecho públi-
Florencia Luz Márquez Bonino
co, y el esfuerzo por contagiar lo dispuesto para
el sector privado hacia dicho ámbito, la norma-
tiva y la propia naturaleza del derecho público
pareciera no alcanzar a cumplir con presupues-
tos necesarios que hacen a la eficiencia de es-
tos programas que van teniendo algún grado de
éxito en cuanto a su implementación en el sec-
tor privado. Y esto se debe en gran medida a que
la penalidad de las personas jurídicas ha sido
en definitiva el motor o el factor determinante
a la hora de la implementación de los progra-
mas de integridad, lo que resulta de imposible
aplicación en el sector público, el que se seguirá
rigiendo, en definitiva, por una Ley de Ética Pú-
blica que se espera sea eficiente, ya que nunca
se podrá comunicar responsabilidades penales
a las personas jurídicas de derecho público por
delitos económicos. Resulta poco feliz, pero no
menos real aquella afirmación de que sin una
Ley de Ética Pública que provea a la acción real,
concreta y efectiva de lucha contra la corrup-
ción, las “manzanas podridas” que pudieran ha-
bitar el sector, podrían hacer de las instituciones
públicas un refugio de difícil resolución.
Lo que se advierte en general a lo largo de
todo el cuerpo normativo son los permanentes
interrogantes, lo que es asumido con la justifica-
ción de que no se pretenden zanjar cuestiones
dogmáticas, ni se pueden arribar a soluciones
finales que impliquen la aplicación de criterios
uniformes que avalen soluciones inadecuadas.
Así las cosas, dispuestas en esta pretensa guía,
a modo de ejemplo se introducen “reflexiones”
que parecieran inconducentes, y adolecen de
una estructura normativa clara.
III.5. Programas de integridad
El debut de las políticas de integridad o pro-
gramas de integridad vino de la mano de una
fuerte impronta alineada con la ética y la trans-
parencia y políticas que se aplicaron en el sector
privado, que tuvieron su origen en el derecho
anglosajón, a partir de jurisprudencia que de-
terminó la responsabilidad penal corporativa en
la sentencia de 1909, recaída en los autos New
York Central & Hudson River Railroad Com-
pany. El Tribunal Supremo de ese país, declaró
la responsabilidad penal de la persona jurídi-
ca en el caso de un delito cometido contra la li-
bre competencia, en el marco de la Ley Elkins
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 135
“Guía para el desarrollo de políticas de integridad en empresas con participación estatal...
de 1903, la cual preveía en su texto normativo
la punibilidad de las empresas por transgre-
siones que hubieran cometido sus directivos o
empleados, encontrando sus fundamentos en
el ámbito de la esfera del derecho privado de
daños. Aparece el “defecto en la organización”
como reprochable a la persona jurídica penal-
mente, adoptando un modelo de responsabili-
dad penal de tipo vicarial. Dichos antecedentes,
sumados a grandes fraudes corporativos, dieron
nacimiento a lo que hoy se conoce como com-
pliance, el cual es llevado a cabo a través de Pro-
gramas de Integridad, Códigos de conducta y
otras herramientas que colaboran con la auto-
rregulación organizacional y a la construcción
de culturas empresariales e institucionales con
una fuerte impronta hacia la lucha contra la co-
rrupción, el cumplimiento normativo y la ética,
con valores ligados a la sustentabilidad, y ali-
neados con los ODS.
La ley 27.401, tiene su génesis en el proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo Nacional en
2016, el que inicialmente adhería conceptual-
mente al modelo de autorresponsabilidad, como
defecto de organización interna o de propia cul-
pa (art. 3º del citado proyecto legal), el que lue-
go de una ardua labor, el proyecto consensuado
con la Cámara de Senadores se transformó en
ley el 8 de noviembre de 2017, entrando en vi-
gor el día 1 de marzo de 2018. Este fue el primer
paso en el compromiso global de la lucha contra
la corrupción y la consagración legislativa de la
responsabilidad penal delictual de las personas
jurídicas. Dentro del cuerpo de la ley se introdu-
cen los Programas de Integridad, como el con-
junto de acciones desarrolladas para “prevenir
la comisión de delitos, ejercer la supervisión y
control de los integrantes de la organización y
sus partes relacionadas y promover y fortalecer
la creación de una cultura de integridad al inte-
rior de la persona jurídica” y facilitar “la investi-
gación de los hechos y la adopción de sanciones
y medidas correctivas pertinentes”. La OA ha es-
tablecido, a través de “lineamientos”, una guía
para la implementación por los sujetos enume-
rados en la normativa, ya sea aquellos que es-
tuvieren obligados o los entes ideales que estén
interesados en las herramientas de autogestión
de riesgos y quienes pretendan acogerse a los
beneficios que ella ofrece, ante contingencias
que pudieren surgir a lo largo de la vida de una
organización.
136 • DPyC • DERECHO PENAL ECONÓMICO - Doctrina
La res. 10/2022 ha optado por la fijación de
una política de integridad que supone conside-
rar diversas etapas que hacen a una buena im-
plementación, en la que debe existir la etapa de
diagnóstico, planificación estratégica y un dise-
ño institucional que permitirá ser consecuente
con el ámbito en el que se implementará; defi-
niendo a la integridad como forma de cultura
organizacional.
El dec. 650/2019 establece la obligación de
contar con un Enlace de Integridad en el Ejer-
cicio de la Función Pública para todas las ju-
risdicciones y entidades que conforman la
Administración Pública Nacional. Dichos en-
laces están a cargo de implementar estrategias
de sensibilización y capacitación, de promover
el cumplimiento de las obligaciones y recomen-
daciones internacionales en la materia y repor-
tar a la OA sobre su nivel de avance. A esto debe
sumarse también la obligación dispuesta por la
ley 27.275 de Información Pública de contar con
un responsable de acceso a la Información ante
la Agencia de Acceso a la Información Pública
(AAIP).
Respecto del contenido, la metodología y el
alcance de cada uno de los elementos que po-
dría integrar un programa de integridad, se se-
guirá lo establecido en los “Lineamientos de
integridad” y la “Guía complementaria para la
implementación de programas de integridad en
pymes”.
No obstante ello, se tratan elementos centra-
les dentro de la res. 10/2022, a saber:
1. Compromiso de la alta dirección, lo cual
se valora en función de la participación en pro-
gramas tales como la Estrategia Nacional de
Integridad (ENI) impulsada por la OA y la Je-
fatura de Gabinete de Ministros para la planifi-
cación coordinada y estratégica de las políticas
de integridad y de transparencia en toda la Ad-
ministración Pública Nacional, centralizada,
descentralizada y en empresas con participa-
ción estatal, facilitando la articulación de sus
acciones con el trabajo del estado argentino en
la promoción de políticas de transparencia y el
monitoreo por parte de la ciudadanía y partes
interesadas. Otro programa es el RITE, el cual es
una plataforma de registro voluntario de organi-
zaciones que tengan interés en avanzar en el de-

sarrollo de acciones de integridad para mejorar
la transparencia de sus operaciones.
2. Código de ética o de conducta, a los fines de
facilitar la comprensión e internalización de la
normativa general, aunque ello no podría modi-
ficar el marco legal vigente para la empresa.
3. Capacitación, formación y sensibilización,
destacándose la importancia de la formación en
programas de capacitación y campañas de sen-
sibilización.
4. Canales de denuncia, para fortalecer el sis-
tema de manera que se existan canales de re-
portes para hacer denuncias de buena fe de las
irregularidades e incumplimientos que se co-
nozcan o se sospechen, brindando la posibili-
dad de hacerlo incluso de manera anónima a
través de un canal ético de la empresa y con ga-
rantías de no represalias ni por denunciar, ni por
negarse a participar en un hecho de corrupción.
Es importante generar confianza a partir de
herramientas que sean transparentes, indepen-
dientes y se encuentren profesionalizadas. Es
muy relevante destacar que un canal de denun-
cias brinda la oportunidad para conocer lo que
ocurre en una organización, y gestionar los ries-
gos de manera oportuna.
5. Investigación interna determinada bajo
protocolos de actuación que permita el mane-
jo de los reportes y la eventual aplicación de
sanciones y la toma de decisiones respecto de
Florencia Luz Márquez Bonino
cuándo y cómo eventualmente de denunciar el
hecho ante la justicia o ante un órgano de con-
trol. Los funcionarios públicos tienen la obliga-
ción de denunciar los hechos irregulares que
conozcan con motivo o en ocasión del ejercicio
de sus funciones, mas no ocurre lo mismo con
quienes no revisten tal carácter.
6. Mecanismos de seguimiento y monitoreo,
en miras de la mejora continua. Evaluar a través
del seguimiento y monitoreo es central para rea-
lizar reajustes que fueran necesarios.
No obstante ser el Síndico General de la Na-
ción quien designa auditores internos, las ECPE
pueden contribuir a la profesionalización de la
función de auditoría, garantizando su indepen-
dencia y facilitando su participación e interven-
ción en temas centrales. Por otra parte, a pesar
de que la Comisión Fiscalizadora es la que tiene
como función la aprobación del plan de audi-
toría y su seguimiento, sería conveniente que el
Directorio se involucre en el monitoreo.
III.6. Principales deberes de quienes ejer-
cen una función pública y previsiones de la res.
10/2022 para los programas de integridad en
empresas con participación estatal
A los fines de la facilitación y simplificación
se expone un cuadro en donde se enumeran los
deberes de quienes ejercen la función pública,
con la respectiva decisión adoptada en particu-
lar por la resolución a su respecto.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 137
“Guía para el desarrollo de políticas de integridad en empresas con participación estatal...

Deberes de quienes ejercen función pública Previsiones res. 10/22

Actuar con integridad y honradez, privilegiando el interés

Velar por los intereses del Estado
público.
Cumplir la manda con la diligencia de un buen administra-
Actuar con probidad y prudencia
dor y cumplir con las normas.
Es una obligación transversal que afecta a la actuación en
Ejercer el cargo con responsabilidad
general.
A más de la diligencia persona, incluye la debida diligen-
Actuar con diligencia cia de terceras partes que es la atención a las vinculaciones
con terceras personas con el fin de gestionar riesgos.
Respeto de las reglas en materia de conflicto de interés. La
Actuar con imparcialidad, evitar conflictos de
ECPE puede ampliar requerimientos a través de reglas in-
interés
ternas.
No estar motivado en otros intereses, ni incurrir en situa-
Ser imparciales y parecerlo ciones de conflictos de interés. Deben evitar cualquier si-
tuación que pudiera generar dudas.
No recibir beneficios para realizar algún acto re-
lativo a sus funciones, ni con motivo o en oca- El dec. 1179/1640 establece el régimen. Las ECPE podrán
sión del desempeño de su cargo generar mecanismos para promover el respeto de este
régimen y generar regímenes extra en esta materia.
Respetar Régimen de Obsequios y Viajes
A los fines de prevenir el conflicto de interés y facilitar la
identificación de posibles situaciones de enriquecimiento
ilícito.
Las ECPE en general y las EPE en especial, deben identificar
Presentar DD.JJ Patrimoniales Integrales, pú- el universo de personas que realizan una función pública,
blica y de libre accesibilidad. a las personas que por su jerarquía resultan equiparables
y a las que realizan funciones “sensibles”, a los fines de in-
cluirlas en el listado de sujetos obligados y comunicar esa
información a la Oficina Anticorrupción. Una ECPE podría
ampliar el universo de personas.
Deber de respetar el Régimen de Incompatibi- De manera que los funcionarios puedan realizar adecua-
lidades damente las tareas encomendadas.
Las ECPE deben implementar acciones, contar con un proce-
dimiento de compras y contrataciones que garantice la inte-
gridad y transparencia, a través de la promoción de la vigencia
de la concurrencia, la competencia, la igualdad, la selección
Preservar los bienes y hacer un uso adecuado por criterios de idoneidad. Todas las ECPE deben establecer
y eficiente expresamente el procedimiento de contratación que aplica-
rán y decidir si adhieren a las normas vigentes o si aprueban
un procedimiento específico.
Fijar criterios que debieran seguirse para la contratación y
promoción del personal evitando el conflicto de intereses.
Información reservada o confidencial en razón a la que ac-
No utilizar información reservada ceda en razón de su cargo deberá mantenerla en reserva y no
podrá utilizarla para su beneficio y/o el de terceros
La normativa sobre información pública considera a las
empresas con participación estatal como sujetos obliga-
Rendir cuentas y brindar la información dos. Puede resultar de utilidad compartir algunas reco-
mendaciones para la producción, sistematización y acceso
y archivo de la información pública.

138 • DPyC • DERECHO PENAL ECONÓMICO - Doctrina

 Florencia Luz Márquez Bonino

Deberes de quienes ejercen función pública Previsiones res. 10/22

Definir un procedimiento para el tratamiento y manejo de
reportes que les permita, cuando corresponda, llevar ade-
lante una investigación eficiente y respetuosa de derechos
y garantías de los sujetos investigados.
La regla es que las conductas irregulares cometidas por las
personas que se encuentran dentro de la ley marco deben
ser investigadas de acuerdo a las reglas fijadas en el Re-
glamento de Investigaciones Administrativas (RIA) y que
este será de aplicación al personal comprendido en con-
Denunciar hechos irregulares y colaborar con
venciones colectivas de trabajo celebradas en el marco de
los organismos de control
la ley 24.185, que no hayan previsto un régimen especial.
Los organismos que se rigen por la LCT podrían adoptar el
RIA. La EPE que no adhiera al RIA deberá aprobar el proce-
dimiento de investigación específica que aplicará. Las EPE
establecerá el procedimiento a seguir en caso de denun-
cias.
Si la ECPE fuera considerada por la autoridad judicial
como empresa privada en los términos del art. 1° de la ley
27.401, entonces podría se pasible de sanción penal.
Complementarios para directores de las ECPE
(ley 19.550, dec. 196/2015 y res. 191-E/2017)

IV. Conclusiones

1. El texto de la resolución expresa claramente sus motivos, fuentes y fundamentos normativos.

2. Anexo I:

Aspecto formal

a. Es extenso y reiterativo. No tiene una estructura clara en cuanto formato de guía.

b. Resulta impreciso, de difícil lectura, comprensión y aprehensión.

c. Plantea, a lo largo de su cuerpo, interrogantes sin respuestas.

d. Hace menciones a actividades que son realizadas por la actual gestión, cual rendición de cuen-
tas, y enumera empresas participantes de programas nacionales, lo cual no se corresponde con la
finalidad de tipo normativa.

Aspecto material

a. Expresa una finalidad y objetivos laudables, mas no logra exponerlos de manera clara y eficien-
te en la guía.

b. Introduce el concepto de “autopercepción” con las implicancias analizadas al punto III.2.

c. El contenido en general refiere a obligaciones que surgen de la Ley de Ética Pública, no gene-
rando mayores aportes que provean a la constitución de programas de integridad fuertes y eficien-
tes para el sector de ECPE en particular, que difieran de los lineamientos para el sector privado, el
cual está sometido a responsabilidad penal, régimen que no aplica al sector de personas jurídicas
públicas que es a donde se pretende insertar.

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 139

DERECHO PENAL JUVENIL
Nota a Fallo
JUICIO POR JURADOS
Provincia de Buenos Aires. Imputado menor de
edad. Juez natural. Gravedad institucional. Inapli-
cabilidad.
Con nota de María Belén Vázquez
1. — Si bien la sentencia apelada no es definiti-
va —puesto que no termina la causa ni hace
imposible su continuación, ni se pronuncia
de modo final sobre el fondo del asunto, conf.
art. 482, Cód. Proc. Penal de Buenos Aires—,
por sus particularísimas circunstancias resul-
ta equiparable a tal, pues, la garantía del juez
natural se encuentra tan severamente cuestio-
nada que el problema exige una consideración
inmediata en tanto esta constituye la única
oportunidad útil para su tutela adecuada.
De lo contrario se sustanciaría todo un juicio
ante un tribunal que —se dice— no proviene
del legalmente estatuido para el régimen de
responsabilidad penal juvenil con el eventual
perjuicio a un sujeto procesal especialmente
tutelado.
2. — Lo decidido reviste una inusitada gravedad
institucional, en el entendimiento de que, si
el juicio de este menor se concreta con la in-
tervención de un jurado popular, más allá de
la propia impertinencia para el caso, podría
eventualmente extenderse una solución simi-
lar a otros supuestos, pese a no contar con una
habilitación legal compatible con el principio
de especialidad propio de la justicia penal ju-
venil, lo cual trasciende el mero interés de las
partes involucradas.
3. — La decisión que estimó que correspondía el
juzgamiento por parte de un Tribunal de Ju-
rados respecto del menor imputado no puede
ser de ningún modo refrendada. Ello, en tan-
to parte de una interpretación arbitraria de la
normativa aplicable, invadiendo competen-
cias que le resultan ajenas, apartándose de lo
resuelto tanto en el ámbito institucional como
jurisdiccional por esta.
4. — Si bien el art. 1° de la ley 13.634 refiere a la
aplicación supletoria del Cód. Proc. Penal, lo
cierto es que una interpretación sistemática de
las normas que entran en consideración, lle-
va a concluir que por el momento tal manera
de enjuiciamiento respecto de los jóvenes no
puede ser implementada en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires pues el legislador
no se ha manifestado al respecto.
SC Buenos Aires, 29/09/2022. - D´ Gregorio, Ma-
ría Laura E. -Fiscal Adjunta Subrogante del Fiscal
Titular interino del Tribunal de Casación Penal- s/
queja en causa n° 108.431 del Tribunal de Casación
Penal, Sala V.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/146777/2022]
Causa N° 108.431
Considerando: I. Conforme surge de las copias di-
gitalizadas aportadas por la parte, la Sala V del Tribu-
nal de Casación Penal, el 7 de junio de 2022, declaró
inadmisible la vía extraordinaria de inaplicabilidad
de ley articulada por la representante del Ministerio
Público Fiscal, doctora María Laura D’Gregorio, con-
tra el fallo de dicho órgano jurisdiccional que —tras
admitir la queja interpuesta por la defensora oficial,
doctora María Elia Klappenbach a favor de N. E. G.—
hizo lugar al recurso, casó la resolución de la Sala II
de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de
La Plata y, en consecuencia, ordenó la realización “del
juicio debido al menor N. E. G. bajo el procedimiento
de jurados populares, de conformidad con las previ-
siones efectuadas en los considerandos, sin costas...”.
Para así decidir, el doctor Mancini sostuvo que la
decisión atacada no reviste el carácter de sentencia
definitiva en los términos del art. 482 del Cód. Proc.
Penal, en tanto no termina la causa ni hace imposible
su continuación, sino que, por el contrario, es conse-
cuencia de lo resuelto la obligación de seguir some-
tido al proceso bajo la modalidad requerida por el
imputado y su defensa.
Tampoco sería equiparable a tal porque no ocasio-
na un agravio de imposible o insuficiente reparación
ulterior, siendo que —más allá de su alegación— la
recurrente no ha logrado evidenciar lo contrario.
Señaló que las pretendidas cuestiones federales no
suplen la ausencia de definitividad, el cual es un ex-
tremo previo a considerar.
Asimismo, juzgó que la representante fiscal care-
cía de interés directo para recurrir debido a que, en
ocasión de dictaminar por ese Ministerio respecto del
recurso de la defensa, la Fiscal Adjunta ante Casación,
doctora Moretti, había acompañado la postulación
de la contraparte solicitando se resuelva en el sentido
peticionado, lo que efectivamente ocurrió en el fallo
que intenta impugnar.
En cuanto a la cita que efectúa la recurrente del fallo
de esta Corte P. 126.165, estimó que lo allí resuelto no
guardaba similitud con lo acontecido en el presente.
Por su parte, el doctor Kohan, cuyo voto contó con
la adhesión simple de la doctora Budiño, compartió lo
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 145
JUICIO POR JURADOS
expuesto por su colega ahondando en las diferencias
que presenta el caso en discusión con lo fallado en la
causa P. 126.165 citada, afirmando su inaplicabilidad.
II. Frente a ello, la fiscal adjunta ante el tribunal a
quo, doctora María Laura E. D’Gregorio, dedujo que-
ja.
En primer lugar, alude a la trascendencia institucio-
nal de la materia en debate por cuanto —sostiene— se
encuentra en juego la inteligencia de una norma pro-
vincial que instaura el juicio por jurados en la Provin-
cia de Buenos Aires y su aplicación —o no— al modo
de juzgar a los niños, niñas y adolescentes en conflic-
to con la ley penal en el territorio provincial.
Expone que “no se trata aquí de debatir si a los jó-
venes ‘debería asistirles’ el derecho a la realización
del juicio oral por medio de un jurado popular”, sobre
cuyos pormenores podría convenirse, sino lisa y lla-
namente si el legislador provincial (único habilitado
constitucionalmente para determinar el juez natural)
“al dictar la ley que instaura esta modalidad de juz-
gamiento tuvo en vista su aplicación para aquel fuero
especializado, considerando por ello que se encuen-
tra comprometida la garantía del juez natural”.
Señala que de no acogerse el presente recurso el
juicio contra el joven N. E. G. será realizado por un
jurado popular, importando el primer caso bajo esa
modalidad con impacto trascendente en todo el fuero
penal juvenil.
En cuanto a su fundamento, entiende que tratán-
dose la competencia de una cuestión de orden públi-
co —indisponible para las partes y declarable aun de
oficio— las razones esgrimidas por los jueces de casa-
ción devienen arbitrarias para denegar la vía. Asimis-
mo, refiere que, si ese Ministerio Público Fiscal care-
cía de interés recursivo o si se había violentado en el
caso la unidad de actuación, era competencia de esta
Corte determinarlo por interesar el fondo del asunto.
Por otra parte, señala que al declarar la inadmisibi-
lidad del recurso ninguna referencia efectuó el a quo
sobre la invocada gravedad institucional, pese a que
permitía excepcionar la condición de sentencia defi-
nitiva del acto atacado.
Aclarado lo anterior, estima que el Tribunal de
Casación Penal denegó erróneamente el recurso ex-
traordinario de inaplicabilidad de ley al apartarse ar-
bitrariamente de las constancias de la causa, desoír la
doctrina de la Corte nacional donde se estableció que
las decisiones como la presente resultan equiparables
a definitiva por hallarse severamente cuestionada la
garantía del juez natural, e incurrir en autocontradic-
ción, en tanto los mismos jueces en el marco de este
146 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
proceso habilitaron la vía casatoria bajo este supues-
to.
De seguido, se ocupó de replicar separadamente
cada uno de los argumentos utilizados por el tribunal
intermedio para desestimar la vía deducida.
En lo tocante al carácter definitivo o equiparable
de la decisión cuestionada repara que en el recur-
so de inaplicabilidad de ley se había denunciado el
compromiso de la garantía del juez natural. Sostiene
que al declarar su inadmisibilidad el órgano revisor
se apartó arbitrariamente de la doctrina de la Corte
nacional, en cuanto juzgó que resulta equiparable a
tal cuando de los antecedentes de la causa surge que
la garantía del juez natural se encuentra tan severa-
mente cuestionada que el problema exige una consi-
deración inmediata en tanto esta constituye la única
oportunidad para su tutela adecuada (Fallos: 316:826;
328:1491, 330:2361).
A su vez tacha de arbitrario el pronunciamiento por
autocontradicción en tanto el fundamento utilizado
por los jueces para habilitar la vía casatoria —esto es
que “la cuestión debatida, si bien no resultaba recu-
rrible en casación, en virtud de encontrarse en juego
cuestiones federales [...] que requieren tutela judicial
inmediata y que no existía otra posibilidad posterior
para efectuar el planteo, desde que se encontraban
comprometidas las garantías del juez natural y el de-
bido proceso”— ahora se desconocía para franquear
el remedio ante la Corte.
Concluye que resulta evidente que la decisión que
resuelve que el jurado popular debe intervenir en
el presente proceso resulta equiparable a definitiva
desde que pone fin a la discusión en debate y causa
un agravio de imposible o tardía reparación ulterior
(Fallos: 272:188; 296:691; 306:1705) desde que no
existe otra oportunidad para ese Ministerio Público
de plantear la cuestión, toda vez que de realizarse el
juicio bajo la modalidad pretendida, el mismo resul-
taría nulo de nulidad absoluta en virtud de la incom-
petencia del Tribunal de jurados para juzgar el caso,
por afectación a la garantía del juez natural.
Por otra parte, reitera la gravedad institucional del
asunto. Pues, el temperamento adoptado por el Tri-
bunal de Casación se proyecta sobre el sistema de
justicia de la provincia de Buenos Aires, puesto que
por vía pretoriana inviste al jurado popular como jue-
ces naturales en el Fuero de Responsabilidad Penal
Juvenil, apartándose de lo previsto por el legislador
provincial, y ello excede el interés de las partes e im-
pacta necesariamente sobre la seguridad jurídica y el
servicio de administración de justicia en todo el fuero.

Recuerda que el derecho a la jurisdicción, se tra-
duce en la posibilidad de acceder a un órgano erigido
en juez natural, es decir, un tribunal cuya creación,
jurisdicción y competencia, provenga de una ley an-
terior al hecho que origina la causa en los términos
del art. 18 de la CN; y que regular la organización de
la administración de justicia y determinar quiénes re-
sultan los jueces naturales para ejercer su jurisdicción
es una competencia exclusiva y excluyente del Poder
Legislativo provincial mediante el dictado de una ley
formal del Congreso.
En lo concerniente a la supuesta ausencia de inte-
rés recursivo de ese Ministerio Público Fiscal sostiene
que so pretexto de la opinión favorable de su colega
en un dictamen —sin carácter vinculante— no es po-
sible negarle legitimación en virtud de las cuestiones
federales de incuestionable trascendencia institucio-
nal conformidad que hubiese prestado la fiscal ad-
junta tener efectos respecto de una cuestión que en
modo alguno puede consentirse.
Añade que el órgano casatorio arbitrariamente sos-
tuvo que existió unidad de actuación de los represen-
tantes del Ministerio Público, toda vez que los fiscales
intervinientes en las anteriores instancias —ante el
juez de Responsabilidad Penal Juvenil y la Cámara
departamental— se opusieron a que el juicio pudiera
realizarse en la modalidad pretendida por el imputa-
do y su defensa. Además, de insistir en que su examen,
en cuanto concierne al fondo del agravio planteado,
resulta de competencia de este Tribunal. En fin, con-
cluye que el Tribunal de Casación Penal incurrió en
un apartamiento de las constancias de la causa y se
excedió en sus atribuciones referentes al simple análi-
sis de admisibilidad formal de la impugnación.
Por último, denuncia apartamiento de lo decidido
por esta Suprema Corte en la resolución 838/2015 y
de la causa P. 126.899, donde se juzgó que la ley que
regula el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil no
contempla el juicio por jurados en relación con los jó-
venes en conflicto con la ley penal.
Formula que, si este Tribunal entendió que la im-
plementación del juicio por jurados al fuero de res-
ponsabilidad penal juvenil no fue prevista por el legis-
lador al dictar la ley, el transcurso del tiempo de modo
alguno puede cambiar la intención original de aquel.
En punto a la procedencia del recurso de inaplica-
bilidad de ley deducido, denuncia la arbitrariedad de
la decisión por incurrir en afirmaciones dogmáticas
que se desentienden de la normativa aplicable, en
clara afectación al debido proceso legal, ocasionando
un grave perjuicio al Ministerio Público fiscal y a los
jóvenes sometidos a proceso, en tanto se incumpliría
“con las obligaciones asumidas por el Estado nacional
María Belén Vázquez
al suscribir tratados de derechos humanos, en espe-
cial en lo que refiere a la Convención sobre los Dere-
chos del Niño”.
Después de transcribir el art. 18 de la CN, sostiene
que las implicancias del debido proceso legal no pre-
sentan mayores dificultades. Esto es: que el joven N.
E. G. sea juzgado por el Tribunal de Responsabilidad
Penal Juvenil según los términos de los arts. 18 y 27 de
la ley 13.634 por estar acusado de ser autor penalmen-
te responsable del delito de abuso sexual agravado
por haber configurado un sometimiento gravemente
ultrajante para la victima por su duración, por haber
sido cometido con acceso carnal vía anal y aprove-
chando la situación de convivencia con una víctima
menor de dieciocho años de edad.
Añade que la normativa mencionada prevé única-
mente como órganos de juzgamiento a los juzgados y
tribunales de responsabilidad penal juvenil y el art. 27
de dicha ley delimita el ámbito de competencia ma-
terial de aquellos, estableciendo que el Tribunal de
Responsabilidad Penal Juvenil conocerá en el delito
objeto de estudio en el presente caso.
Resalta que la ley 14.543 que regula el enjuicia-
miento mediante jurados populares ninguna men-
ción efectúa sobre la posibilidad de que tales dispo-
siciones se apliquen también al régimen de especiali-
dad que rige en la justicia penal juvenil. Y que en oca-
sión de tener esta Corte que expedirse sobre el punto
concluyó en la improcedencia de extenderlos a los
procesos de los jóvenes en conflicto con la ley penal,
mediante la referida resolución N° 838/2015. Objeta
el argumento de la casación referido a que por ser una
opinión consultiva de la cual habían transcurrido seis
años era posible su implementación en virtud de las
condiciones actuales, en tanto —a su entender— el
transcurso del tiempo en nada afecta su contenido y
alcance, pues no puede desconocerse que fue dicta-
da por el más alto tribunal de la provincia con argu-
mentos que no resultan transitorios, lo que debió ser
acatado por los magistrados del Tribunal intermedio.
Ello, en lugar de forzar una interpretación sin apoya-
tura legal, adjudicándose facultades propias del po-
der legislativo, las que están absolutamente vedadas
a los miembros del Poder Judicial.
Sin desconocer la letra del art. 24 de la CN, lo cierto
es que a la fecha la legislatura provincial no previó el
procedimiento legal y de especialidad que requiere la
implantación del jurado popular en los enjuiciamien-
tos del fuero penal juvenil, lo cual no puede ser sub-
sanado de modo alguno por los magistrados. Citó el
fallo “Canales” de la Corte federal.
Estima que la afirmación del a quo relativa a que
la ley 14.543 no efectuó ningún distingo es arbitraria
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 147
JUICIO POR JURADOS
pues la especialidad del fuero requiere un abordaje
específico. Igual desatino le achaca al argumento vin-
culado con el juicio abreviado pues este fue previsto
con anterioridad a la regulación del fuero de respon-
sabilidad penal juvenil, mientras que la ley de juicio
por jurados fue dictada con posterioridad por lo cual,
si el legislador hubiese querido que dicho instituto
fuera receptado en el ordenamiento especial, así lo
hubiese previsto.
Concluye que “la manda constitucional prevista en
el art. 24 de la CN, la pretendida garantía del juez na-
tural e igualdad con el régimen de adultos y el interés
superior del niño —estándares ponderados de modo
defectuoso por el a quo— de modo alguno permite
sortear la ausencia de una previsión legal específica
que regule la materia”.
De otro lado, aduce que más allá de haber sostenido
la aplicación del instituto en cuestión a un supuesto
que no lo contempla, los magistrados efectuaron afir-
maciones genéricas sobre cómo debería implemen-
tarse el jurado popular en el fuero de responsabilidad
penal juvenil y cómo deberían ser las instrucciones
al jurado, excediendo el ámbito de su competencia y
arrogándose facultades legislativas.
A su modo de ver el a quo cometió un grave e inad-
misible error al resolver el supuesto de autos por fuera
del marco legal, constitucional y convencional aplica-
ble, salteando instancias de debate propias del Po-
der Legislativo, donde los derechos especiales que
tienen los sujetos mencionados por su condición
de tal no sean solo un postulado doctrinario sino un
imperativo constitucional que se erige, nada menos
que en pautas determinantes de la nueva perspec-
tiva de infancia que debe informar en su totalidad.
También refirió al silencio de la casación en relación
con los derechos de la niña víctima y de las impli-
cancias que tendría, en términos de victimización
secundaria, el juzgamiento del acusado mediante
un jurado popular.
Sostiene que el pronunciamiento impugnado, lejos
de ampliar los derechos de los niños, niñas y adoles-
centes que se encuentran en conflicto con la ley pe-
nal, los restringe, desconociendo un requisito básico:
la garantía de especialidad de todas las autoridades
del fuero de la responsabilidad penal juvenil.
Después de traer a colación el fallo emitido por este
Tribunal en la causa P. 113.673, señala que la norma-
tiva convencional es concordante: quien se ocupe de
juzgar a jóvenes en conflicto con la ley penal deberán
estar especialmente preparados o capacitados para
realizar la labor que les es requerida. Ello, en caso de
estar legislado, no escaparía al jurado popular.
148 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
Disiente con lo indicado por casación respecto a
que dicha especialidad está requerida luego del auto
de responsabilidad pues ella atraviesa todo el proceso
en el que se encuentra involucrado un niño y esto no
puede pasar inadvertido en el caso en el que se pre-
tende juzgarlo mediante un procedimiento ideado
por los legisladores provinciales para mayores.
La afirmación del a quo relativa a que los niños po-
seen los mismos derechos y garantías que los adultos
no permite sortear el obstáculo denunciado puesto
que pretende trasladar, al fuero de la especialidad, la
normativa que, justamente no contempla cualidades
especiales. Transcribió extractos del fallo “Maldona-
do” de la Corte federal.
Expone que son esos derechos especiales, deri-
vados de su condición, los que impiden que NEG
en particular y todos los jóvenes en conflicto con la
ley penal en general, sean hoy juzgados con un pro-
cedimiento previsto para los adultos, que ignora su
condición de persona en proceso en desarrollo. Pues,
añade, la Corte nacional fue contundente al reseñar
el contenido convencional de la garantía de especia-
lidad del fuero penal juvenil y ha echado por tierra
los argumentos según los cuales los menores poseen
los mismos derechos y garantías que los adultos. Sin
embargo, el Tribunal anterior “mediante la resolu-
ción que se impugna, no ha hecho más que abstraer
al joven G. del fuero de especialidad que lo ampara,
en clara contraposición de lo establecido en el art. 5
de la ley 26.061”.
Por ello, denuncia la afectación a la garantía de es-
pecialidad en el caso concreto y del derecho a la pri-
vacidad y al carácter reservado de este tipo de proceso
(art. 4, ley 13.634), así como a la conformación del ju-
rado, caracterizado por su publicidad. Sostiene que la
objeción al juzgamiento mediante un jurado popular
del joven N. E. G. no es una cuestión de meros princi-
pios, sino que implica la afectación a la garantía de la
especialidad antedicha. De allí que, sostiene, lo afir-
mado por el doctor Kohan ignora que el juzgamiento
del joven N. E. G. por jurados populares, al carecer de
una reglamentación que lo adapte a las reglas de la
especialidad del régimen penal juvenil, no cumpliría
con los estándares mínimos de la tutela del interés su-
perior del niño convencionalmente previsto.
En esa línea, alude a la Observación General N° 10
del Comité de los Derechos del Niño en cuanto esta-
blece que “las excepciones a dicha regla deben ser
muy limitadas y estar claramente definidas por ley”
—en el sentido de ley formal—, lo cual no está previs-
to en la legislación vigente.
Agrega que los miembros del jurado popular care-
cen de la formación especial que se les exige legal y

convencionalmente a todos los operadores del régi-
men de responsabilidad penal juvenil. Tampoco se
daría el supuesto de que el acusado sea condenado
por sus pares, pues según la normativa vigente, para
formar parte de un jurado de enjuiciamiento popular
los miembros deben ser mayores de veintiún años de
edad (conf. art. 338 bis del CPP).
Insiste en que la casación decidió del modo que
impugna sin profundizar en la complejidad de la
cuestión, que, en todo caso, de legislarse seguramen-
te deberá ser producto de un robusto debate en la le-
gislatura provincial, único ámbito en el cual se puede
legislar la manda constitucional del art. 24.
En consecuencia, denuncia que la casación des-
conoció los límites de su competencia y, mediante el
empleo de afirmaciones dogmáticas, pretende ins-
taurar en el fuero de responsabilidad penal juvenil el
juzgamiento de los jóvenes mediante jurados popula-
res, cuando ello no está contemplado en la normativa
aplicable vigente.
III. La queja procede por las razones que seguida-
mente se exponen.
III.1. Si bien la sentencia apelada no es definitiva —
puesto que no termina la causa ni hace imposible su
continuación, ni se pronuncia de modo final sobre el
fondo del asunto, conf. art. 482, CPP—, por sus par-
ticularísimas circunstancias resulta equiparable a tal.
Pues, de los antecedentes que informan las copias
digitalizadas aportadas por la parte surge que la ga-
rantía del juez natural se encuentra tan severamente
cuestionada que el problema exige una consideración
inmediata en tanto esta constituye la única oportuni-
dad útil para su tutela adecuada. De lo contrario se
sustanciaría todo un juicio ante un tribunal que —
se dice— no proviene del legalmente estatuido para
el régimen de responsabilidad penal juvenil con el
eventual perjuicio a un sujeto procesal especialmen-
te tutelado (cf. doct. CSJN, Fallos: 328:1491, cons. 4°;
330:2361, cons. 4°).
En esa línea, cabe recordar que la Corte federal
frente a la posibilidad de ser juzgado por un tribunal
que no es el juez natural previsto por el art. 18 de la
CN ha exceptuado el recaudo de sentencia definitiva
a fin de acordarle a la parte el acceso a una reparación
efectiva que solo puede tener lugar en forma inme-
diata (cf., CSJN, Fallos: 338:601).
En el caso, las razones dadas por la recurrente jus-
tifican —prima facie consideradas— la configuración
de una verdadera situación excepcional que permite
apartarse del riguroso estándar del artículo 482 citado
(doct. Fallos: 345:440, esp. cons. 11°).
María Belén Vázquez
III.2. También se afirma que lo decidido reviste una
inusitada gravedad institucional, en el entendimiento
de que, si el juicio de este menor se concreta con la in-
tervención de un jurado popular, más allá de la propia
impertinencia para el caso, podría eventualmente ex-
tenderse una solución similar a otros supuestos, pese
a no contar con una habilitación legal compatible con
el principio de especialidad propio de la justicia penal
juvenil, lo cual trasciende el mero interés de las partes
involucradas.
Sin resultar necesario corroborar la adecuación del
supuesto de autos a esa categoría particularmente
restringida, basta con señalar que lo decidido importa
un claro apartamiento de la resolución 838/2015 del
Tribunal, lo cual de suyo evidencia la trascendencia
de la sentencia apelada. Y, por ello, la necesidad de
que esta Corte haga una declaratoria sobre el punto
en cuestión, frente a la incidencia y proyección que
podría tener para casos de la misma especie con
singular interés en el servicio de administración de
justicia del fuero penal juvenil (conf. art. 164 de la
Const. Provincial y 32 incisos “a” y “s” de la ley 5827
y, en lo pertinente, Fallos: 337:354 “Demaría”, sent.
del 08/04/2014, cons. 7°, conf. I.72.779, sent. del
16/03/2016).
III.3. En lo que concierne a los demás requisitos de
admisibilidad, la parte se encuentra legitimada para
recurrir (arts. 422 y ccdtes., CPP), y ha demostrado el
interés directo en la decisión del caso (art. 421, CPP).
Aun cuando la actuación por parte de los represen-
tantes del Ministerio Público se encuentra alcanzada
por el principio de unidad (conf. art. 3, ley 14.442),
surgiendo que la doctora Moretti al evacuar la vis-
ta conferida —de modo contrario a lo que habrían
sostenido los fiscales intervinientes en las instancias
previas— acordó con la procedencia del recurso de-
ducido por la defensa, temperamento no acompa-
ñado ante esta instancia por la doctora D’Gregorio
—integrante del mismo Ministerio—, lo cierto es que
esta Corte ha deslindado adecuadamente el rol del
representante fiscal cuando dictamina en el recurso
de la defensa, no vinculante para la jurisdicción, de
aquella otra situación en que sostiene o desiste el re-
curso incoado por el acusador de la instancia inferior,
en este último caso, despojando de jurisdicción al
juzgador (v. P. 84.702, sent. de 29/03/2006, y reitera-
do en P. 88.980, sent. del 08/03/2007; P. 99.516, sent.
de 15/10/2008; P. 105.957, sent. de 30/03/2011 y, más
recientemente, en P. 132.026, sent. 13/08/2021, e.o.).
Sentado ello, el diverso criterio de la doctora Mo-
retti emitido en una vista respecto del recurso de la
defensa, no priva de legitimación ni interés para re-
currir a la aquí impugnante. Tan es así, que el diges-
to adjetivo admite la impugnación del propio fiscal,
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 149
JUICIO POR JURADOS
cuando hubiere emitido dictamen contrario con an-
terioridad, si el superior jerárquico le hubiere impar-
tido instrucciones fundadas para el recurso (art. 422,
in fine, CPP).
III.4. De otro lado, no obstante el carácter eminen-
temente procesal de la materia en debate, ajena a las
previsiones del art. 494 del Cód. Proc. Penal a efectos
de habilitar la instancia recursiva emprendida, cabe
hacer excepción cuando como sucede en el sub lite,
ello se encuentra de tal modo ligado a los planteos de
índole constitucional que resulta imposible su solu-
ción sin atender tales extremos.
IV. En consecuencia, corresponde admitir la queja,
conceder el recurso bajo examen y, sin más, adentrar-
se al fondo del asunto en virtud de las múltiples cues-
tiones de índole federal que se encuentran involucra-
das (interpretación arbitraria de la normativa aplica-
ble, afectación al principio de división de poderes, del
debido proceso, a la garantía del juez natural, al prin-
cipio de legalidad, de equidad y el incumplimiento de
las obligaciones internacionales asumidas por el Es-
tado en relación con los niños, niñas y adolescentes;
conf. arts. 494, CPP y 31 bis ley 5827).
V. La decisión emitida por el doctor Kohan —y que
recibiera la adhesión de la doctora Budiño— que esti-
mó que correspondía el juzgamiento por parte de un
Tribunal de Jurados respecto del menor N. E. G., no
puede ser de ningún modo refrendada. Ello, en tanto
parte de una interpretación arbitraria de la normativa
aplicable, invadiendo competencias que le resultan
ajenas, apartándose de lo resuelto tanto en el ámbito
institucional como jurisdiccional por esta Corte sobre
el punto, en cuanto se ha considerado que tal temá-
tica excede la facultad reglamentaria del Tribunal, al
ser competencia del Poder Legislativo local.
V.1. En primer lugar, repárese que el 13 de mayo de
2015, este Tribunal dictó la resolución N° 838/2015
mediante la cual, a raíz de consultas recibidas por
parte de magistrados del Fuero de Responsabilidad
Penal Juvenil con relación a si se encuentra contem-
plado el procedimiento de juicio por jurados en dicho
fuero, concluyó que ello no se encontraba previsto en
la legislación vigente; que era una definición legislati-
va que no podía ser suplida por esta Corte por exceder
su potestad reglamentaria.
En ese sentido, aludió a la reforma operada por la
ley 14.543 que incorporó entre los órganos de Admi-
nistración de Justicia y como órgano de juzgamiento
al “Tribunal de Jurados” (conf. arts. 1 inc. 10 y 61 bis
de la ley 5827 y 22 bis de la ley 11.922), sin haber refor-
mado la ley N° 13.634 que cuenta con particularida-
des dadas por la especial normativa nacional y supra-
nacional que lo regula.
150 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
Dicha decisión emitida en el ámbito de gobier-
no de esta Corte fue refrendada en el marco de su
competencia jurisdiccional (conf. P. 126.899, sent.
14/06/2017).
V.2. Bajo tal comprensión, se advierte que ha habi-
do un injustificado apartamiento por parte del órgano
casatorio de la resolución de mentas.
El argumento utilizado por el doctor Kohan para
desmarcarse de lo resuelto por este Tribunal, relativo
a que la Res. 838/2015 fue dictada hace varios años y
que el sistema de juicio por jurados está instaurado y
consolidado en la Provincia de Buenos Aires, deviene
arbitrario en tanto —más allá de lo que pudiera decir-
se en punto a sí realmente tal forma de enjuiciamien-
to respecto de los adultos se encuentra plenamente
consolidada— se desentiende de lo resuelto por esta
Corte en el ámbito de sus atribuciones (conf. art. 164
Const. Provincial y art. 32, de ley 5827), sin brindar
fundamentos serios tendientes a justificar tal forma
de resolver, con la grave consecuencia de invadir
competencias que no le son propias.
Ello por cuanto en tal oportunidad se sostuvo, y
aquí se ratifica, que la definición en torno al momen-
to en que debe implementarse el enjuiciamiento por
parte de jurados populares en procesos que tengan
como imputados a jóvenes en conflicto con la ley pe-
nal le corresponde exclusivamente a la legislatura lo-
cal. Porque la tarea requiere de una robusta discusión
y evaluación de sus beneficios, oportunidad, conve-
niencia y, en todo caso, de las pertinentes adecuacio-
nes, diseños, estructuras y demás consideraciones
tendientes al respeto del principio de especialidad
junto con otras particularidades propias del fuero.
En ese sentido, la Resolución mencionada fue dic-
tada al amparo de las atribuciones conferidas a esta
Suprema Corte de Justicia por los citados arts. 164 de
la Constitución de la Provincia y 32 de la ley 5827 —
Ley Orgánica del Poder Judicial—, surgiendo de sus
considerandos claramente un criterio general relativo
a que la implementación de tal modo de juzgamiento
resultaba competencia de la legislatura local y excedía
la facultad reglamentaria de este Tribunal.
Si bien en la causa I. 1298, “Pozzi”, sent. del
12/05/1998, esta Corte —con integración de conjue-
ces— determinó que la potestad reglamentaria del
superior Tribunal no podía ser extendida a cualquier
materia y cualquier norma, ello no es suficiente para
invalidar las disposiciones que emanen del poder im-
plícito de organización que es inherente al ejercicio
de las funciones estatales.
Así las cosas, como se expuso, el solitario argumen-
to relativo al transcurso del tiempo y a que la mentada

resolución surgió producto de una consulta, carece de
la suficiencia motivacional como para apartarse de su
contenido; máxime cuando lo resuelto en consecuen-
cia implica invadir el ámbito de competencia de otro
poder del estado.
En tal sentido, la Corte federal en el fallo “Canales”
(sent. del 02/05/2019) señaló que “conforme el dise-
ño constitucional establecido en los arts. 50, 121, 122
y 123 de la CN, es facultad no delegada por las pro-
vincias al Gobierno nacional la de organizar su ad-
ministración de justicia y, por ello, la tramitación de
los juicios es de su incumbencia exclusiva por lo que
pueden establecer las instancias que estimen conve-
nientes” (considerando 7°), siendo del resorte de la
autoridad legislativa ocuparse de discutir su conve-
niencia, diseño e instrumentación.
VI. Tampoco puede convalidarse la interpretación
realizada por la casación de las normas en juego. Vea-
mos.
Marco normativo.
VI.1.a Ley N° 13.634. Su artículo 1° establece que:
“Serán aplicables a las causas seguidas respecto a ni-
ños, en cuanto no sean modificadas por la presente
ley, las normas del decreto-ley 7425/1968 (Cód. Proc.
Civ. y Comercial) y de la ley 11.922 (Código Procesal
Penal)”.
Por su parte, el artículo 4 afirma el carácter reser-
vado de las actuaciones que tengan implicado a un
joven en conflicto con la ley penal.
Luego, el art. 18 al referir a los Órganos Judiciales
señala que el Fuero de la Responsabilidad Penal Ju-
venil estará integrado por: a) Cámaras de Apelación
y Garantías en lo Penal. b) Tribunales de Responsa-
bilidad Penal Juvenil. c) Juzgado de Responsabilidad
Penal Juvenil. d) Juzgados de Garantías del Joven. e)
Ministerio Público del Joven; y el art. 27, refiere a la
competencia en relación con determinadas figuras
típicas.
VI.1.b. Por su parte, el Código Procesal Penal (ley
11.922 conf. reforma 14.543), en el art. 22 bis incor-
poró como órgano de juzgamiento al tribunal de ju-
rados que conocerá en los delitos cuya pena máxima
en abstracto exceda de quince (15) años de prisión o
reclusión; y en el art. 338 bis dispuso que podrán ser
jurados las personas mayores de 21 años.
VI.2. Si bien no se nos escapa que el art. 1 de la ley
13.634 refiere a la aplicación supletoria del Código
Procesal Penal, lo cierto es que una interpretación
sistemática de las normas que entran en considera-
ción, atendiendo además, al contexto y fundamentos
María Belén Vázquez
expuestos al presentarse el proyecto de ley 14.543 y
los compromisos asumidos por el Estado en vincu-
lación con los derechos de los niños, niñas y adoles-
centes, llevan a concluir —una vez más— que por el
momento tal manera de enjuiciamiento respecto de
los jóvenes no puede ser implementada en el ámbito
de la Provincia de Buenos Aires pues el legislador no
se ha manifestado al respecto.
VI.3. Del mensaje de elevación del proyecto de ley
mencionado no emerge ningún tipo de considera-
ción y/o referencia a los jóvenes en conflicto con la
ley penal. Sí surgen argumentaciones en torno a que
el enjuiciamiento mediante jurados es un derecho-
garantía constitucional, con particular énfasis sobre
la participación ciudadana en los asuntos públicos
y el principio de publicidad de los actos de gobierno
(https://normas.gba.gob.ar/documentos/ xp61QC4V.
html).
De ello surgen varias cuestiones.
De un lado, no puede desconocerse que la Corte
federal ha reconocido que la voluntad del legislador
que surge del mensaje de elevación del proyecto pre-
sentado, así como del debate parlamentario es una
fuente de interpretación a las que cabe acudir para
determinar el alcance de la norma (cf., Fallos: 323:
163; 326:4530) y también que no cabe presumir que
el legislador haya actuado con inconsecuencia o im-
previsión al dictar las leyes (Fallos: 341:631, 330:2800).
Como se ha referido previamente, del mensaje
nada surge en torno a la situación particular deba-
tida en el caso y sobre ello el a quo guardó silencio,
limitándose a señalar que la ley 14.543 no efectuó
ningún distingo, incurriendo en un análisis superficial
de la temática sin explicar por qué y cómo el silencio
de los legisladores en torno a los jóvenes debe tomarse
como la manifestación de su voluntad positiva de ser
alcanzados por esa modalidad sin ninguna adecuación
a la especialidad que reclama su particular situación;
máxime cuando se le otorgó tanta relevancia a la pu-
blicidad que caracteriza a dicha forma de juzgamiento
que —en principio— encuentra serios obstáculos en la
ley 13.634 y en la normativa internacional.
Ello en modo alguno implica considerar que los
jóvenes no sean titulares del derecho-garantía a ser
enjuiciados por jurados populares, sino solamente
sostener que del proyecto que fuera convertido en ley
no emerge que la voluntad del legislador haya sido re-
glamentarlo en dicha oportunidad para ese especial
colectivo.
Una vez más, resulta potestad de la legislatura lo-
cal reglamentar la garantía estatuida en el art. 24 de
la CN.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 151
JUICIO POR JURADOS
VI.4. De otro, que la reforma operada mediante la
ley 14.543 incorporó en su artículo 22 bis como órga-
no de juzgamiento al tribunal de jurados, sin haber
modificado o hecho alguna salvedad respecto del art.
18 de la ley 13.634 que regula los órganos competentes
en dicho fuero, resultando la interpretación efectuada
por la casación —al menos— forzada en tanto la mera
alusión a que la especialidad del fuero minoril no se
vería afectada atento que ella es necesaria solamente
en oportunidad del art. 4 de la ley 22.278 no resulta
acertada pues —por fuera de las consideraciones que
cabría efectuar en torno a si ello efectivamente sería
así— lleva ínsito suponer la voluntad del legislador
cuando su silencio en torno a la situación específica
y el énfasis dado en el mensaje de elevación respecto
a la publicidad de los actos de gobierno, sin ninguna
otra alusión, conduce antes bien a otra conclusión.
VI.5. El doctor Kohan pretendió reglamentar la im-
plementación de esta forma de juzgamiento —pues
efectuó consideraciones de carácter general— exce-
diendo sus facultades. Como ya se dijo, tampoco este
tribunal está legitimado para ello, sea a remolque de
la ley orgánica 5827, sea por vía del art. 5 del Cód.
Proc. Penal.
En este punto, resultan acertadas las considera-
ciones efectuadas por la recurrente en torno a que la
propia Corte de Justicia de la Nación ha referido a las
limitaciones que encuentra en la materia minoril.
En efecto, el máximo Tribunal nacional sostuvo
que “no es propio del cometido fijado al Poder Judicial
en el art. 116 de la CN dictar una sentencia con carác-
ter de norma general derogatoria de las disposiciones
en cuestión implementando un mecanismo de reem-
plazo en su lugar, cuando resulta evidente que —en
esta materia— tal solución requiere de la suficiente e
indispensable concreción de medidas de política pú-
blica previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866). Ello
implicaría sustituirse a competencias propias de los
otros poderes del Estado (Fallos: 330:4866, 4873/ 4874);
máxime, cuando el convencional constituyente, en la
última reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso
la atribución específica de promover medidas de ac-
ción positiva que garanticen el pleno goce de los de-
rechos reconocidos por la Constitución nacional y por
los tratados de derechos humanos, en particular, res-
pecto de los niños (art. 75, inc. 23, de la CN)”.
“Es dable afirmar que las cuestiones que encierra
la problemática de los menores en conflicto con la ley
penal, son de una delicadeza, gravedad y compleji-
dad extremas, tanto en sus causas, como en sus con-
secuencias personales y con relación a la comunidad
toda. El análisis de tales aspectos remite al diseño de
las políticas públicas en general, y la criminal en par-
ticular, que ameritan un debate profundo y juicios de
152 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
conveniencia, que exceden la competencia de esta”
(conf. G. 147. XLIV., Recurso de hecho, García Mén-
dez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N° 7537,
sent. del 02/12/2018, considerando 6°).
VII. Reafirma todo lo expuesto las múltiples consi-
deraciones e interrogantes de importancia que deben
encontrar regulación en el Poder del Estado estatuído
al efecto (conf. CSJN “Canales” cit.).
A modo de ejemplo cabría reparar en los delitos
sobre los que se habilitaría para este especial colec-
tivo el juicio por jurados, si respecto de los previstos
en el art. 27 o se tendrá en consideración el monto
de pena en abstracto establecido en el art. 22 bis del
Cód. Proc. Penal; todo lo relacionado con la etapa
recursiva, en cuanto a si cabría replicar el mismo di-
seño que para mayores u otro diverso; solo por refe-
rir a algunas cuestiones. Repárese en que autorizada
doctrina especializada en el fuero se interrogó acerca
de similares cuestiones “...de ser necesaria/debida la
utilización del juicio por jurados en la justicia juvenil,
¿debería el adolescente ser juzgado por sus pares ju-
rados adolescentes con capacidad de responsabilidad
penal?; ¿cómo se garantizaría la regla de la especiali-
dad, si el juzgador ni siquiera es jurista?; ¿qué ocurri-
ría con la regla que exige resguardo de la privacidad
de las audiencias?; ¿podría el adolescente optar por
ser juzgado por jurados?; ¿regirían las mismas reglas
de mayoría para la votación?, entre otras” (conf. Be-
loff, Mary; Kierszenbaum, Mariano y Terragni, Marti-
niano, 2017, “La justicia juvenil y el juicio por jurados”,
LA LEY, Año LXXXI N° 183 AR/DOC/2402: 1-10.).
Estas cuestiones son un pequeño muestrario que
dan cuenta de la ausencia de competencia de los ór-
ganos jurisdiccionales para reglamentar el modo en
que debe enjuiciarse a un joven mediante un jurado
popular, todo lo cual corresponde a la legislatura lo-
cal.
En tal sentido, si bien lo debatido no refería a una
situación como la acaecida en el presente, el máximo
Tribunal nacional sostuvo que “el principio de separa-
ción de poderes y el necesario respeto por parte de los
tribunales de los límites constitucionales y legales que
su competencia les impone, determina que la función
de los jueces no alcance a interferir con el ejercicio de
facultades que les son privativas a otros poderes con
arreglo a lo prescripto por la Constitución nacional,
pues de lo contrario, se haría manifiesta la invasión
del campo de las potestades propias de las demás au-
toridades de la Nación” (conf. en lo pertinente, doctri-
na de Fallos: 311:2580 y 328:3193).
Por lo demás, —y dado que el fallo puesto en cri-
sis abunda en precedentes norteamericanos— cabe
resaltar que la propia Corte Suprema de aquel país

estableció que la garantía del juicio por jurados no se
extendía a las audiencias de juicio de los jóvenes (v.
caso “McKeiver v. Pennsylvania”, 403 U.S. 528, del año
1971). De modo que, se insiste, no es posible extender
merced a una creación pretoriana esa modalidad de
enjuiciamiento a los jóvenes en conflicto con la ley
penal.
En consecuencia, corresponde dejar sin efecto el
fallo emitido por la Sala V del Tribunal de Casación
Penal el 18 de noviembre de 2021, debiendo estar a
lo resuelto en su oportunidad (09/11/2020) por la Cá-
mara de Apelación y Garantías en lo Penal de La Plata
con las consideraciones aquí efectuadas (conf. art.
494 y concs., CPP y 31 bis, ley 5827).
Por ello, la Suprema Corte de Justicia, resuelve:
I. Admitir la vía directa interpuesta por la Fiscal Ad-
María Belén Vázquez
junta ante el Tribunal a quo, doctora María Laura E.
D’Gregorio (arts. 486 y 486 bis, CPP). II. Hacer lugar
al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de-
ducido, dejar sin efecto el pronunciamiento dictado
por la Sala V del Tribunal de Casación Penal el 18 de
noviembre de 2021 y estar a lo resuelto por la Cámara
de Apelación y Garantías en lo Penal de La Plata con
las consideraciones efectuadas en la presente deci-
sión (conf. art. 494 y concs., CPP y 31 bis, ley 5827).
Regístrese, notifíquese, cúmplase y, oportunamente,
archívese (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite
3 “c”; resol. SCBA 921/21). Suscripto por el Actuario
interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha in-
dicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA
3971/20). — Hilda Kogan. — Luis E. Genoud. — Sergio
G. Torres. — Daniel F. Soria.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 153
El juicio por jurados y su posible
aplicación en el fuero de
responsabilidad penal juvenil
María Belén Vázquez (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Argumentos del fallo de la Sala Quinta
del Tribunal de Casación Penal.— III. Breve análisis de los derechos en
conflicto.— IV. Por qué no es viable la aplicación del instituto del juicio
por jurados a los procesos del fuero de Responsabilidad Penal Juvenil
y el voto de la Suprema Corte de Justicia.— V. Consideraciones finales.

I. Introducción de Justicia de la provincia de Buenos Aires dejó

En el año 2013, la ley 14.543 estableció la im-
plementación del juicio por jurados en causas
criminales en el ámbito de la provincia de Bue-
nos Aires, obedeciendo un mandato histórico
previsto en la Constitución Nacional por el Con-
greso General Constituyente de 1853.
Este instituto es concebido como un derecho
del imputado a ser juzgado por sus pares, ya que
tiene la facultad, en caso de considerarlo, de re-
nunciar a la integración del Tribunal con jura-
dos, optando en consecuencia por ser juzgado
por jueces profesionales.
Frente a la novedad de la implementación del
instituto es que se fueron suscitando supuestos
como el que aquí nos ocupa: la posibilidad de su
aplicación en el fuero de Responsabilidad Penal
Juvenil.
A pesar de la res. 838/2015 de la Suprema Cor-
te de Justicia de la provincia de Buenos Aires,
en 2021 se intentó zanjar la cuestión en la causa
“G. N. E. s/ recurso de queja (art. 433 Cód. Proc.
Penal)” (1). Recientemente, la Suprema Corte
(*) Maestrando en Derecho Penal en la Universidad de
Buenos Aires. Abogada en el Poder Judicial de la provin-
cia de Buenos Aires.
(1) Tribunal de Casación Penal de la provincia de Bue-
nos Aires, Sala Quinta, "G. N. E. s/ recurso de queja (art.
433 Cód. Proc. Penal)", 18/11/2021.
sin efecto dicho pronunciamiento.
II. Argumentos del fallo de la Sala Quinta
del Tribunal de Casación Penal
La Sala Quinta del Tribunal de Casación Pe-
nal de la provincia de Buenos Aires declaró for-
malmente admisible la queja presentada por la
Defensora Oficial del joven N. E. G. y casó por
mayoría el fallo pronunciado por la Sala II de la
Cámara de Apelación y Garantías del Departa-
mento Judicial La Plata, ordenando en conse-
cuencia se juzgue al joven imputado mediante
el instituto del juicio por jurados, conforme lo
normado en la ley 14.543.
En el voto mayoritario el Dr. Kohan comien-
za preguntándose “¿por qué no podría so-
meterse un proceso de la justicia minoril a un
enjuiciamiento por vía de jurados populares?”.
Para responder a este interrogante es que se vale
de varios argumentos.
En primer lugar, afirma que la única limi-
tación para la aplicación del juicio por jura-
dos está dada por la del monto de la pena en
abstracto del delito imputado —prevista en el
art. 22 bis de la ley 14.543 —, por lo cual, ni aquí,
ni en el texto constitucional —arts. 24, 75 inc. 12
y 118 —, se distingue su aplicación en función
de la edad del imputado.
Por otra parte, sostiene que en virtud de la ley
que rige el fuero y del corpus iuris de los dere-

154 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo


chos del niño, los menores, en lo que hace a la
cuestión en examen, poseen los mismos dere-
chos y garantías que los adultos, por lo cual has-
ta aquí no habría objeción para privarlos del
derecho a ser juzgados por jurados populares.
Se destaca, asimismo, la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia Nacional en el fallo “Maldo-
nado” (2), que obliga a considerar al momento
de la imposición de pena a niños, niñas y ado-
lescentes determinados parámetros específicos
en función de su especial condición de sujeto en
etapa de desarrollo, brindando así una respues-
ta diferenciada de la que le cabría a un adulto.
En este punto es que se repara en la falta de
especialización de los jurados populares para
ejercer la función prevista en la ley para el juz-
gamiento de menores de edad, mas se pretende
sortear dicho obstáculo desdoblando la actua-
ción del “juez natural” —juez profesional, el
juez del derecho— y del “jurado natural” —ju-
rados legos, jueces de los hechos—. En tanto el
“juez natural” tiene a su cargo el ejercicio de la
jurisdicción —y en todo caso deberá incluir en
las instrucciones que imparte a los jurados toda
cuestión que haga a la especificidad del fuero—,
el “jurado natural” tiene a su cargo el dictado del
veredicto (3).
Así las cosas, es que en el fallo se analiza la
naturaleza del instituto del juicio por jurados,
entendiéndolo como un derecho del imputado
y al mismo tiempo como una garantía a fin de
resguardar al mismo frente a posibles abusos
por parte del Estado al momento de aplicar el
poder coercitivo. En este sentido es que se cita
precedentes de la Corte Suprema de los Estados
Unidos como “Alleyne v. US”, “Apprendi v. New
Jersey” y “Blakely v. Washington”, relacionando
la VI Enmienda a la Constitución de los Estados
Unidos (4) con el art. 118 de nuestra Constitu-
ción Nacional.
(2) CS, "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo
agravado por el uso de armas en concurso real con homi-
cidio calificado", 07/12/2005, Fallos 328:4343.
(3) El Dr. Kohan cita aquí su propio voto en la causa
"Díaz Villalba".
(4) En lo que aquí nos ocupa la VI Enmienda establece
"the right to a speedy trial by a jury of one's peers", esto
es, el derecho a ser juzgado en un juicio expeditivo con
un jurado conformado por sus pares.
María Belén Vázquez
En este entendimiento es que se sostiene que,
en lo que hace a los procesos seguidos a niños,
niñas y adolescentes en conflicto con la ley pe-
nal, el mayor requerimiento de especialización
recae luego de dictado el auto de responsabi-
lidad, al momento de evaluar la necesidad de
imponer una pena y cuantificarla aplicando los
principios específicos.
Concretamente en lo relativo al principio de
privacidad de los procesos que rige el fuero, se
sostiene que este no es absoluto, pudiendo ser
razonablemente reglamentado, en consonancia
con lo estipulado en la Observación General N°
10 del Comité de Derechos del Niño (5).
Finalmente es que se hace referencia a la res.
SCBA 838/2015 para justificar el apartamiento
del criterio sustentado por la Suprema Corte ya
que, fundamentalmente se sostiene que, al mo-
mento de su dictado, el instituto del juicio por
jurados era de aplicación incipiente.
A su turno, el Dr. Budiño adhiere al voto del
Dr. Kohan, sumando algunos argumentos rela-
tivos a la etapa evolutiva que se encuentra cur-
sando el imputado y considerando que fue el
propio imputado quien peticionó la aplicación
del juicio por jurados.
Valiéndose de estos argumentos es que el fallo
considera admisible la aplicación del juicio por
(5) "66. El Comité recomienda que todos los Estados
Parte establezcan la regla de que el juicio ante un tribunal
y otras actuaciones judiciales contra un niño que tenga
conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Las
excepciones a esta regla deben ser muy limitadas y estar
claramente definidas por la ley. El veredicto/sentencia de-
berá dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad
del niño. El derecho a la vida privada (art. 16) exige que
todos los profesionales que intervengan en la ejecución
de las medidas decididas por el tribunal u otra autoridad
competente mantengan confidencial, en todos sus contac-
tos externos, toda la información que pueda permitir iden-
tificar al niño. Además, el derecho a la vida privada tam-
bién significa que los registros de menores delincuentes
serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán
ser consultados por terceros, excepto por las personas que
participen directamente en la investigación y resolución
del caso. Con miras a evitar la estigmatización y/o los pre-
juicios, los registros de menores delincuentes no se utiliza-
rán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes
en los que esté implicado el mismo delincuente (véanse
las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o como base para
dictar sentencia en esos procesos futuros".
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 155
El juicio por jurados y su posible aplicación en el fuero de responsabilidad penal juvenil
jurados previsto en la ley 14.543 al fuero de Res-
ponsabilidad Penal Juvenil.
III. Breve análisis de los derechos en con-
flicto
Ahora bien, primeramente se destacarán
como derechos en conflicto, por un lado, el de-
recho a ser juzgado por jurados populares, y,
por otra parte, el Interés Superior del Niño y el
principio de especialidad en el fuero.
El Interés Superior del Niño es un principio
rector que por su vaguedad e indeterminación
ha suscitado algunas dificultades en la doctrina
y en su aplicación. Se encuentra previsto en el
art. 3° de la Convención sobre los Derechos del
Niño que estipula que “[e]n todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración pri-
mordial a que se atenderá será el interés supe-
rior del niño”.
El mayor inconveniente ante esta vaguedad
del concepto es que en muchas ocasiones per-
mite al poder estatal realizar un ejercicio dis-
crecional de este, debilitando la tutela de los
derechos consagrados en la Convención, moti-
vo por el cual se lo ha asimilado incluso con un
“cheque en blanco”. Para precisar el concepto es
que se lo puede definir como “un mandato al
Estado de privilegiar determinados derechos de
los niños frente a situaciones conflictivas en las
que se deban restringir o limitar derechos indi-
viduales o intereses colectivos” (6).
En este sentido es que el Comité de Derechos
del Niño, en su Observación General N° 12 dis-
puso que el Interés Superior del niño debe ser
concebido en consonancia con su derecho a ser
oído, considerando la opinión de este, en fun-
ción de su grado de madurez y edad, entre otras
condiciones personales (7).
(6) BELOFF, Mary; DEYMONNAZ, Virginia; FREEDMAN,
Diego; HERRERA, Marisa; TERRAGNI, Martiniano, "Con-
vención sobre los Derechos del Niño, comentada, anota-
da y concordada", La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 37-38.
(7) Ibidem, ps. 39-40.
156 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
Sin perjuicio de ello, se considera vital evaluar
qué tipo de derecho se encuentra en considera-
ción, ya que puede tratarse de alguno que esca-
pe a la cabal comprensión del niño e implique
medidas más gravosas (8).
En la normativa provincial, la ley 26.061 en su
art. 3° ha definido el Interés Superior del Niño
como “...la máxima satisfacción, integral y si-
multánea de los derechos y garantías recono-
cidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su
condición de sujeto de derecho; 9 b) El derecho
de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y
que su opinión sea tenida en cuenta; c) El res-
peto al pleno desarrollo personal de sus dere-
chos en su medio familiar, social y cultural; d)
Su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
cernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de
las niñas, niños y adolescentes y las exigencias
del bien común; f ) Su centro de vida. [...] Este
principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarán el ejercicio de esta,
filiación, restitución del niño, la niña o el ado-
lescente, adopción, emancipación y toda cir-
cunstancia vinculada a las anteriores cualquiera
sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuan-
do exista conflicto entre los derechos e intereses
de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, pre-
valecerán los primeros”.
Por su parte, el principio de especialidad se
encuentra previsto en el art. 40.3 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y se refiere a
la obligación de los Estados de establecer “leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones es-
pecíficos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes
se acuse o declare culpables de haber infringido
esas leyes”.
Finalmente, el derecho a ser juzgado por ju-
rados populares en nuestro país obedece a una
antigua manda constitucional prevista en los
arts. 24, 75 inc. 12 que ponen en cabeza del Con-
greso Nacional el establecimiento del juicio por
jurados y el art. 118 que determina que “todos
los juicios criminales ordinarios [...] se termina-
rán por jurados, luego que se establezca en la
República la institución”.
 (8) Ibidem, p. 40.

Si bien es cierto que su inclusión fue inspirada
en la Constitución Nacional de los Estados Uni-
dos, en el siguiente apartado se verán algunas
consideraciones particulares en relación al Fue-
ro de Responsabilidad Penal Juvenil.
IV. Por qué no es viable la aplicación del ins-
tituto del juicio por jurados a los procesos del
fuero de Responsabilidad Penal Juvenil y el
voto de la Suprema Corte de Justicia
En este apartado se refutarán los argumentos
esgrimidos en el voto mayoritario del fallo en
examen a fines de concluir por qué no se consi-
dera viable la aplicación del juicio por jurados al
del régimen de la ley 13.634.
Primeramente debemos resaltar que uno de
los argumentos centrales esgrimidos radica en
que ni la Constitución Nacional, ni la ley 14.543
limitan la aplicación del régimen del juicio por
jurados en función de la edad del imputado.
Esto es cierto, mas resulta llamativo que el
corpus iuris de los derechos del niño nada diga
respecto del derecho —o la garantía, depende
desde qué perspectiva se la conciba— del joven
en conflicto con la ley penal a ser juzgado por
jurados como parte integrante de la garantía del
debido proceso (9).
Seguidamente, el fallo afirma, haciendo uso
para ello de la Observación General N° 13 del
Comité de los Derechos de Derechos Humanos,
que “los niños poseen los mismos derechos y
garantías que los adultos”.
En este sentido, la Opinión Consultiva N°
17/2002 de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el párr. 54 recordó que tal
como se señalara en las discusiones de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, es cierto
que los niños gozan de los mismos derechos
que corresponden a todo ser humano, más un
plus de derechos especiales derivados de su
condición de persona en desarrollo, que se re-
lacionan a su vez con deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado.
(9) BELOFF, Mary; KIERSZENBAUM, Mariano y TE-
RRAGNI, Martiniano, "La justicia juvenil y el juicio por
jurados", LA LEY, año LXXXI, nro. 183, p. 4, cita online
AR/DOC/2402/2017.
María Belén Vázquez
Aquí debemos distinguir dos modelos desde
la filosofía moral: el modelo liberacionista de la
infancia y el modelo estructurado sobre la teo-
ría del paternalismo justificado. Mientras que
el primero de ellos considera a los niños agen-
tes competentes equiparados en derechos a los
adultos, el segundo parte del reconocimiento de
una competencia limitada en función de la eta-
pa de desarrollo que se encuentran cursando los
niños, niñas y adolescentes, justificando así una
respuesta penal diferenciada (10).
Optar por un modelo u otro acarreará conse-
cuencias bien diferenciadas para los niños. No
siempre reconocer más derechos o libertades
tiene como correlato una mayor protección, al
menos en lo que hace a la infancia.
Por otra parte, y continuando con los argu-
mentos esgrimidos en el fallo, en lo relativo al
requisito de la especialidad que debe primar
en el fuero, se pretende sortear la cuestión di-
vidiendo la actuación del jurado lego como juez
de los hechos y del juez profesional como el juez
del derecho.
En un primer análisis resulta contradictorio
que mientras se sostiene que la cuota de espe-
cialidad está dada al momento de la cesura de
juicio, no interviniendo los jurados en esta eta-
pa, sino solo en lo que hace a la determinación
de los hechos, al mismo tiempo se sostiene que
“media una condición necesaria para asegurar
la especialización requerida por la legislación
minoril y que resulta importante en la labor del
jurado, la cual consiste en que cualquier cues-
tión relativa al fuero especializado esté inclui-
da en las instrucciones que se brinden al juez
de los hechos” (11). No queda claro entonces si
se debe contar o no con la cuota de especiali-
dad al momento de juzgar los hechos. Asimismo
es contradictorio que en el caso de considerar
viable que los niños, niñas y adolescentes sean
“juzgados por sus pares”, no serían en verdad sus
pares quienes los juzgarían, ya que el Cód. Proc.
Penal de la provincia de Buenos Aires en su art.
338 bis, prevé como requisito tener entre 21 y 75
 (10) Ibidem, p. 2.
 (11) Voto del Dr. Kohan, p. 24.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 157
El juicio por jurados y su posible aplicación en el fuero de responsabilidad penal juvenil
años para ser miembro de un jurado (12). Ergo,
los menores no pueden ser jurados.
Ahora bien, correlacionando este argumento
con el esgrimido anteriormente, debemos reco-
nocer que un niño y un adulto no se encuentran
en las mismas condiciones de desarrollo psí-
quico ni físico para enfrentar un proceso penal.
Este argumento es el que da la base para brindar
una respuesta penal diferenciada, entendiendo
el proceso como un todo y no desdoblando —a
mi juicio, sin ningún sentido— la actuación de
jurados legos y jueces profesionales.
Por otra parte, particularmente en lo que hace
al principio de privacidad que rige en el fuero,
debemos recordar que los tratados reconocen
un piso de derechos que podrá ser mejorado in-
cluso por las legislaciones de cada Estado. Por
ello es que, si bien la Observación General N° 10
del Comité de los Derechos del Niño establece
que el veredicto/sentencia debe dictarse sin re-
velar la identidad del niño sometido a proceso,
nuestro país, al tener un régimen con un piso
más alto, no podrá volver sobre sus pasos dejan-
do de garantizar su privacidad.
A continuación, otro de los argumentos esgri-
midos está dado por el origen del instituto del
juicio por jurados, inspirado en el sistema im-
plementado en los Estados Unidos.
Si bien también es correcto, tal como lo relata
el fallo, que la Constitución Nacional, en lo que
aquí nos ocupa, el art. 118, tiene su correlato en
el art. 3°, sección 2, inc. 3 de la Constitución de
los Estados Unidos, resulta llamativo que tam-
bién la ley 10.903, la famosa Ley Agote que ins-
tauró el régimen en materia penal juvenil, fue
importada desde los Estados Unidos. Es así que
a pesar de la esforzada traducción realizada en
el fallo en examen, se advierte que el juicio por
jurados no fue pensado para el régimen penal
juvenil. Recién en 1971, en el precedente “Mc-
Keiver v. Pennsylvania” se concederá a los Esta-
dos la facultad de aplicar el juicio por jurados en
los procesos seguidos a menores de edad, mas
se puntualiza que ello no forma parte de la ga-
rantía del debido proceso (13).
 (12) BELOFF, Mary; KIERSZENBAUM, Mariano y TE-
RRAGNI, Martiniano, ob. cit., p. 5.
 (13) Ibidem, p. 2.
158 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Nota a Fallo
Por los argumentos esgrimidos y apartándo-
me del criterio sustentado en el fallo de la Sala
Quinta del Tribunal de Casación Penal, es que
entiendo que en lo que nos ocupa, la ley pre-
senta una laguna en lo que respecta a la posi-
bilidad de aplicar —o no— el régimen del juicio
por jurados a los procesos seguidos a niños, ni-
ñas y adolescentes en conflicto con la ley penal,
ya que no excluye expresamente la aplicación
del instituto, ni tampoco se ocupa de regular-
la. Frente a esta omisión es que resulta correc-
to que sean los tribunales quienes se expidan
“completando” de alguna manera esta laguna,
siempre realizando una interpretación integral
que contemple toda lo normativa y en especial
a lo que hace al corpus iuris de los derechos del
niño y no un análisis histórico y completamente
anacrónico de la inspiración del constituyente
del Siglo XIX.
El fallo de la Sala Quinta del Tribunal de Ca-
sación Penal pretende de alguna manera “racio-
nalizar” la aplicación del juicio por jurados en el
fuero, mas al no ser tales razones debidamente
fundadas —incurriendo en graves errores como
por ejemplo la cita a precedentes de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, no aplicables
al fuero— es que cae en una postura emotivis-
ta, considerando que el objeto, en este caso “el
derecho a ser juzgado por sus pares”, tiene por
sí mismo esa propiedad, sin analizarse si en el
caso en concreto es la mejor opción y la más
adecuada en función del Interés Superior del
niño.
En este sentido lo ha entendido la Suprema
Corte al momento de expedirse en la causa re-
ferenciada  (14), dejando sin efecto el pronun-
ciamiento de la Sala Quinta del Tribunal de
Casación Penal. En su fallo, destaca que no se
evidencia del mensaje de elevación del proyec-
to de ley que implementa el juicio por jurados
referencia alguna a los jóvenes en conflicto con
la ley penal —ni efectúa salvedad en relación al
art. 18 de la ley 13.634 que prescribe los órganos
que integran el fuero—, mas se concibe al insti-
tuto como un derecho-garantía constitucional,
destacando la importancia de la participación
  (14) SCBA, "D'Gregorio, María Laura - Fiscal titular
interina - s/ queja en causa N° 108431 del Tribunal de
Casación Penal, Sala V, seguida a G., N. E.", 29/09/2022.

ciudadana en los asuntos públicos y el principio
de publicidad de los actos de gobierno (15).
V. Consideraciones finales
Habiendo realizado un breve análisis de los
argumentos sostenidos en el fallo en comenta-
rio, es que se evidencia a todas luces que el tema
en cuestión reviste vital importancia. Si bien en
pos del reconocimiento de la capacidad pro-
gresiva del niño —destacando que no fue hace
mucho que se ha armonizado nuestra legisla-
ción interna a las demandas actuales— puede
parecer en principio atractiva la idea de recono-
cerle el derecho a optar por ser juzgado por un
jurado popular, no podemos permitir, con este
argumento, que se le atribuyan más amplias ap-
 (15) Ibidem, p. 22, ap. VI.3.
María Belén Vázquez
titudes de las que está preparado para ejercer, ya
que esto colisionaría en la práctica con su Inte-
rés Superior.
El régimen del juicio por jurados está cla-
ramente diseñado para ser aplicado a proce-
sos penales seguidas a personas adultas, y esto
se advierte, por ejemplo, a partir de sus carac-
terísticas de publicidad y de conformación del
jurado por personas mayores de edad y sin la es-
pecialidad requerida en el fuero de Responsabi-
lidad Penal Juvenil.
Como sociedad, no debemos bregar por un
proceso penal para niños, niñas y adolescentes
cada día más parecido al de los adultos, sino por
un sistema con un proceso verdaderamente ree-
ducador en cumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 159
TESIS, TESINAS Y
TRABAJOS FINALES
Dogmática penal y la aplicación
en un caso hipotético
Lineamientos sobre imputación objetiva y
derecho penal de la empresa: hacia una solución
normativa del delito de omisión
Fabricio D. J. Turano
Sumario: I. Introducción. Objeto de análisis.— II. Del caso. Los hechos
acreditados y las consignas a despejar.— III. Elementos para la solución
del caso. Aspectos generales para determinar la imputación de las per-
sonas humanas intervinientes en el seno de una organización de tipo
empresarial.— IV. Sobre la teoría de la tipicidad. Breves lineamientos
en la perspectiva de Jakobs. Aspectos objetivados y subjetivados del in-
justo individual.— V. Sobre la complementación a la teoría de la tipici-
dad. Del ocaso del dominio del hecho.— VI. Algunas cuestiones sobre
la acción y la omisión; ¿comisión por omisión?— VII. Otras cuestiones
sobre la omisión. Supuestos límites o ambivalentes, según la concep-
ción de Roxin. Posibles soluciones.— VIII. La existencia del precedente
Storchi. Breve análisis.— IX. De la solución del caso. Determinación de
responsabilidades. Resolución de las consignas planteadas.— X. Con-
clusiones.— XI. Bibliografía.— XII. Jurisprudencia.
“[E]n aquel Imperio, el Arte de la Cartografía logró tal Perfección que el mapa de una sola
Provincia ocupaba toda una Ciudad, y el mapa del Imperio, toda una Provincia. Con el tiempo,
esos Mapas Desmesurados no satisficieron y los Colegios de Cartógrafos levantaron un Mapa del
Imperio, que tenía el tamaño del Imperio y coincidía puntualmente con él. Menos Adictas al Estudio
de la Cartografía, las Generaciones Siguientes entendieron que ese dilatado Mapa era Inútil y no
sin Impiedad lo entregaron a las Inclemencias del Sol y de los Inviernos. En los desiertos del Oeste
perduran despedazadas Ruinas del Mapa, habitadas por Animales y por Mendigos; en todo el País
no hay otra reliquia de las Disciplinas Geográficas”.
Jorge Luis Borges, Del rigor en la ciencia

I. Introducción. Objeto de análisis (1)
Estimamos necesario comenzar señalando el
porqué del epígrafe citado para encabezar este
(1) El presente informe fue realizado en el marco del Tra-
bajo Final para optar al título de Magíster en Derecho Penal
en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, en el
año 2021. Título del caso propuesto: "Colonia de Verano",
directora: Julieta Makintach. Para la publicación se mantuvo,
en líneas generales, el contenido y formato allí elaborados.
análisis. Y esto es así por varias razones. Algu-
nas aclarativas y, otras, explicativas. En cuanto a
las primeras, no pretendemos interpretar a Bor-
ges; eso importaría emprender una labor que,
sin dudas, nos es esquiva. Tampoco formaría
parte de este trabajo que pretende ser, si se nos
permite, dogmático. Por lo demás, cada lector
estará, de seguro, en mejores condiciones para
emprender tal recorrido. En cuanto a las segun-
das razones, el texto elegido nos permite dar un

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 163

Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
impulso suficiente —e intentaremos, certero—
para trazar las primeras líneas de investigación.
Ocurre que —y esto aparece bastante eviden-
te— el relato en cuestión, y acá empezamos a
discurrir en el fondo del asunto que nos ocupa,
interpela al lector acerca de cuán rigurosa debe
ser una ciencia para que, más allá del grado de
perfección que alcance, en definitiva, no pierda
su grado de utilidad. O, mejor, debe ser perfec-
ta una ciencia para que sea tal; o alcanza solo
con que sea una herramienta capaz de resolver
problemas. Y, por último, cuál será el balance
correcto que debe tener una ciencia para que,
quienes la apliquen, no la abandonen con des-
dén a las “...Inclemencias del Sol y de los Invier-
nos”.
Esta cuestión, al igual que, según podemos
imaginar, ocurre en otras disciplinas  (2), en
  (2) No pretendemos aquí ahondar en la discusión
acerca de si al derecho penal le corresponde el carácter
—o no— de ciencia (sobre este punto, sin ambivalencias,
cfr. GIMBERNANT ORDEIG, Enrique, "Concepto y méto-
do de la Ciencia del Derecho Penal", BdeF, Buenos Aires,
2020, 2ª ed., ps. 125-142). No obstante, y aun dejando de
lado esa cuestión, es conveniente partir de una base se-
gura para la aplicación de la dogmática jurídico-penal.
Por ello, guarda razón Puppe cuando señala que "[u]na
jurisprudencia teórica que no se someta a este criterio
sin reservas no sólo perderá su título —discutido de por
sí— de ciencia, sino la pretensión general de ser pensa-
miento, es decir, pensamiento correcto. No lograra nada
más que un periodismo de opinión mejor o peor hecho";
PUPPE, Ingeborg, "El Derecho penal como comunica-
ción, Aportaciones y peligros de un nuevo paradigma en
la dogmática del Derecho penal", en El Derecho penal
como ciencia. Método, teoría del delito, tipicidad y jus-
tificación, BdeF, Buenos Aires, 2016, p. 100. Es necesario
destacar, en el mismo sentido, los esfuerzos de Hruschka
para trazar el camino que debe recorrer la dogmática pe-
nal —y el derecho penal, como ciencia moral—, en tanto,
"[d]urante la segunda mitad de s. XIX, la ciencia del dere-
cho, impresionada por el sorprendente desarrollo de las
ciencias naturales, buscó su modelo en la física. Pero si
una ciencia debe ser comparable con la teoría de las es-
tructuras del Derecho Penal, más lo será la geometría que
la física..."; HRUSCHKA, Joachim, "¡Repensar el Derecho
penal...", en Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre
la teoría de la imputación, BdeF, Argentina, 2009, 2ª ed.,
p. 319. Y sobre el método al que ha de aspirar el Dere-
cho penal "[a]unque de todo lo anterior se concluya que
la doctrina jurídico-penal no cuenta en la actualidad con
una teoría coordinada, articulada y comprensiva sobre su
ámbito de conocimiento, cabe por lo menos pensar que
algún día contaremos con ella. Se requiere, ciertamente,
un trabajo sistemático en el segundo sentido de la expre-
sión 'sistemático'. Es manifiesto que tal trabajo sistemá-
164 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
nada es novedosa para la dogmática jurídico-
penal; en especial, en aquella de cuño alemán
—que guarda profundos enclaves lógicos  (3) y
filosóficos (4)— y que se fue elaborando a tra-
vés de un amplio período de tiempo (5) —si se
quiere, con un desarrollo en forma de espiral
o, en palabras de Bacigalupo (6), en forma cu-
mulativa—. Y esa misma dogmática, primero a
través de enjundiosas traducciones, fue preci-
samente la que se inscribió en nuestro sistema
de Derecho penal, al igual que ocurrió en otros
países, muchos de ellos también de habla hispa-
na (7). Esa unión o convivencia, vale decir, pare-
ce —o al menos parecía—, irrenunciable.
tico es posible y también que ya se ha llevado a cabo";
HRUSCHKA, Joachim, "¿Puede y debería ser sistemática
la dogmática...?", en "Imputación y Derecho Penal...",
ob. cit., p. 346.
 (3) Al respecto, ver PUPPE, Ingeborg, "El alcance ló-
gico de la llamada conclusión inversa", en "El Derecho
penal como ciencia...", ob. cit., ps. 33-100. También,
HRUSCHKA, Joachim, "¡Repensar el Derecho penal...",
en "Imputación y Derecho Penal...", ob. cit., ps. 318-322.
 (4) Cfr., HRUSCHKA, Joachim, "¡Repensar el Derecho
penal...", en "Imputación y Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 331-332.
  (5) Al menos, desde la segunda mitad del siglo XIX
en adelante, para aquella corriente enrolada en el po-
sitivismo alemán —en la línea de Von Liszt, Beling y
Radbruch—, cuyas bases aún perduran y que pronto
se inscribieron en la doctrina española (por todos, cfr.,
BACIGALUPO, Enrique, "Sobre el nuevo derecho penal
y su racionalidad", en "Hacia el nuevo Derecho penal",
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 1ª ed., p. 27).
  (6) Cfr., BACIGALUPO, Enrique, "Sobre el nuevo
derecho penal...", en "Hacia el nuevo Derecho penal",
ob. cit., p. 20.
 (7) Para mayor detalle, y en particular en el Derecho
penal chileno, ver el trabajo de MATUS, Jean Pierre,
"Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes meto-
dológicos", Polít. Crim., nro. 5, 2008, A5-5, [http://www.
politicacriminal.cl/n_05/a_5_5.pdf ].En el caso de nues-
tro país, luego del influjo determinante que significó la
obra de Jiménez de Asúa y la corriente neokantiana para
el desarrollo del Derecho penal argentino, y con ello la
superación de la corriente teñida por el positivismo pe-
ligrosista italiano, debe hacerse hincapié en el trabajo
realizado por los autores locales —aunque, en palabras
de Bacigalupo, aún muy influidos por la doctrina positi-
vista alemana y el dogma de la acción causal—, tal como
el caso de Sebastián Soler, primero, y Ricardo Nuñez y
Carlos Fontán Balestra, después; cfr., por todos, BACI-
GALUPO, Enrique, "Welzel y la generación argentina del
finalismo", en "Hacia el nuevo Derecho penal", Hammu-

Empero, a esta altura del desarrollo cabe pre-
guntarse si es realmente irrenunciable —o bien,
incuestionable— la aplicación de la dogmática
jurídico-penal —al menos de origen alemán,
como a la que aquí nos venimos refiriendo— en
nuestro sistema de Derecho; o alcanzaría con
la aplicación de la ley vigente  (8) sin necesi-
dad de acudir a construcciones abstractas ela-
boradas en otros lares y para otras sociedades.
Incluso, no son pocas las diferencias que exis-
ten al momento de definir y aplicar los institutos
principales que la componen, entre quienes sí la
consideran indispensable para la resolución de
un caso determinado.
Más aún, por momentos —y no son esca-
sos (9)— aquellas diferencias, y sobre todo sus
alcances, hasta cuesta comprenderlas —baste,
por citar solo algunos ejemplos, las dificultades
para definir el concepto de acción, los paráme-
tros normativos para atribuir el tipo subjetivo,
los contornos precisos, si es que los tiene, de la
teoría de la imputación objetiva, o las diferen-
cias ontológicas y axiológicas entre la comisión
y la omisión—.
Y si eso es así en el ámbito académico y judicial,
mucho más lo será para los destinatarios genera-
les de la ley penal —o, en términos de Hruschka,
de las reglas de comportamiento (10)—; es decir,
la ciudadanía en general. La cuestión se com-
rabi, Buenos Aires, 2006, 1ª ed., ps. 69-103. Vale resaltar,
como es sabido, que el impulso de nuestro Derecho pe-
nal no se detuvo allí —en concreto, luego vendría la re-
formulación de la teoría del delito a partir de la teoría de
la acción final de Welzel y, más tarde, con Roxin y Jakobs,
y sus diferencias, las influencias de las doctrinas funcio-
nalistas—, pero aquellas bases ya estaban trazadas; cfr.,
BACIGALUPO, Enrique, "Welzel y la generación...", en
"Hacia el nuevo...", ob. cit., ps. 97-98.
 (8) Baste con señalar, aquí, que son conocidos los in-
tentos —y las criticas— del positivismo sobre este punto;
cfr., al respecto, HRUSCHKA, Joachim, "¡Repensar el De-
recho penal...", en "Imputación y Derecho Penal...", ob.
cit., ps. 320-322; y Enrique Bacigalupo, "Welzel y la gene-
ración...", en "Hacia el nuevo...", ob. cit., p. 90.
 (9) Ver, acerca de estas diferencias dentro del propio
derecho penal alemán, MATUS, Pierre, "Por qué citamos
a los alemanes y otros apuntes metodológicos", ob. cit.,
ps. 11-13.
  (10) Cfr. HRUSCHKA, Joachim, "Reglas de compor-
tamiento y reglas de imputación", en "Imputación y De-
recho Penal...", ob. cit., ps. 11-29.
Fabricio D. J. Turano
plejiza aún más cuando se piensa en la aplica-
ción de la ley penal, y por tanto, de la dogmática
jurídico penal, en el tan reclamado como aun
relegado —al menos a nivel nacional y en algu-
nas provincias— sistema de enjuiciamiento por
jurados  (11). Este fenómeno que describimos
de modo muy sintético, y hasta un tanto arbitra-
rio, tampoco es propio (12).
Pero de nuevo, que tan útil es, en el contex-
to actual, la dogmática jurídico-penal (13); y, al
 (11) Al respecto, se hacen comprensivas las palabras de
Sandro cuando advierte: "El derecho penal también debe
ser traducido al vocabulario y entendimiento raso del ciu-
dadano que puede llegar a ser jurado. La dogmática al uso,
que estudia el delito en peldaños forjados a comienzos del
siglo XX, ha quedado inmersa en una profusión de abs-
tracciones y controversias inaccesibles al sentido común.
Ningún juez puede explicarle al jurado las teorías múlti-
ples que pugnan por definir los límites estructurales del
dolo eventual sin provocar la perplejidad de los oyentes
y el riesgo cierto de fracaso del juicio. Es imprescindible
afrontar la auténtica reforma penal de la época, que en la
ciencia debe comenzar por la renuncia a las diversas mo-
dalidades de la teoría de imperativos, el desplazamiento
de la atención a las expectativas sociales verificables em-
píricamente y, más que nada, la simplificación de las ca-
tegorías redundantes que dividen a los presupuestos de
la punibilidad"; SANDRO, Jorge, "La Corte Suprema alzó
la voz a favor del juicio por jurados", Ed. La Ley, "Edición
especial: juicio por jurados", LA LEY, 2019-C, 26/06/2019,
cita online: AR/DOC/1630/2019, p. 20.
  (12) Ver, al respecto, CANCIO MELIÁ, Manuel y sus
citas, "¿Crisis del lado subjetivo del hecho?", en "Estudios
de Derecho Penal", Palestra Editores, Perú, 2010, 1ª ed.,
p. 167. En particular, el autor plantea la cuestión relativa a
la posibilidad de alcanzar una convivencia armónica en-
tre las instituciones del Derecho penal de tipo dogmático
y abstracto —tal como el alemán o el español— con aquel
utilizado por otros países de la comunidad europea, de
tipo más pragmático —v.gr., el derecho penal inglés o
francés—, a fin de lograr la elaboración de un posible
Cód. Penal europeo. Asimismo: cfr. ROXIN, Claus, "La
ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro", en
"Fundamentos político-criminales del Derecho penal",
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, 1ª ed., ps. 392-393.
  (13) En palabras de Roxin: "[L]a dogmática jurídico-
penal con su mescolanza de lógica y teleología, de inter-
pretación jurídica fiel y de una tarea creativa perfeccio-
nadora del Derecho, de sistemática estructurada y dispo-
sición a la solución de problemas por vía de una apertura
sistemática, de pensamientos vinculados a estructuras
objetivas y de esquemas de imputación funcionalistas,
de la genérica abstracción garantizadora de la seguri-
dad jurídica y al mismo tiempo el esfuerzo por alcanzar
la justicia en el caso concreto, es un magnífico campo
de trabajo que también en el futuro abre a la ciencia del
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 165
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
mismo tiempo, que grado de abstracción  (14)
y sistematización debe poseer para no perder
aquella característica (15).
Pues bien, lo que nos propondremos en este
trabajo, sin pretender agotar el tema, claro está,
es analizar a través de la resolución del caso ele-
gido para concluir la maestría —que demanda
la aplicación de la ley penal y, por tanto, de la
dogmática jurídico-penal— la utilidad, o mejor
dicho, la necesidad de la aplicación de tal dis-
Derecho penal considerables posibilidades de desarro-
llo. Este pronóstico optimista se opone, desde luego, a
la actitud de escepticismo ante una dogmática agotada,
propia de algunos científicos nacionales y extranjeros. La
dogmática, se dice, es un algunos aspectos enrevesada y
sutil..."; ROXIN, Claus, "La ciencia del Derecho penal...",
en "Fundamentos político-criminales...", ob. cit., p. 365.
 (14) Cfr., en sentido crítico, MATUS, Jean Pierre, "Por
qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológi-
cos", ob. cit., p. 13.
 (15) La cuestión nos remite a otra no menos trascen-
dente. Esto es, dentro del ámbito de la dogmática penal,
cuál debe ser, por ejemplo, el grado de abstracción y
completitud que debe alcanzar el jurista abocado en la
aplicación de la ley penal para analizar y determinar un
suceso en la realidad. Así, por ejemplo, qué, o cuánto,
será necesario explicar para poder imputar a una persona
—en términos naturales y normativos— un determinado
comportamiento y sus consecuencias. Es sabido que tra-
tar de imputar, es decir, atribuir un comportamiento y sus
consecuencias a alguien no es posible —ni racional— si
solo se resuelve en términos empíricos o naturales, y sir-
viéndose solo de ayuda, v.gr., con la teoría de la conditio
sine qua non; en otras palabras, cuál es el corte —o punto
de supresión mental— que deberíamos dar al análisis del
suceso para determinar la condición necesaria —o me-
jor, suficiente—; en profundidad, ver, PUPPE, Ingeborg,
"Naturalismo y normativismo en la dogmática...", en
"El Derecho penal como ciencia...", ob. cit., ps. 143-144.
Por fortuna, en las disciplinas del arte la cuestión es bien
distinta. Y para graficarlo podemos recurrir, de nuevo, a
las palabras de Borges cuando se refiere —bien es cierto,
en un plano literario, pero también profundamente filo-
sófico— a la ley de la causalidad "[e]s fama que le pregun-
taron a Whistler cuánto tiempo había requerido para pin-
tar uno de sus nocturnos y que respondió: 'toda mi vida'.
Con igual rigor pudo haber dicho que había requerido
todos los siglos que le precedieron al momento en que
lo pintó. De esa correcta aplicación de la ley de la causa-
lidad se sigue que el menor de los hechos presupone el
inconcebible universo e, inversamente, que el universo
necesita del menor de los hechos. Investigar las causas de
un fenómeno tan simple como la literatura gauchesca, es
proceder en infinito; bástame la mención de dos causas
que juzgo principales"; BORGES, Jorge Luis "La poesía
gauchesca", en "Discusión", 1932.
166 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
ciplina para obtener una resolución que sea ra-
zonada, argumentada y justa en el supuesto en
cuestión (16).
Si al menos podemos delinear la solución del
caso  (17) y, al mismo tiempo, poner en foco
aquel asunto, la tarea estará —siempre en par-
te y desde este lado— cumplimentada. En con-
creto, procuraremos aplicar los elementos de
la teoría del delito que entendemos necesarios
para la solución que se nos presenta; y tratare-
mos, así, que la línea divisoria entre la teoría y la
praxis no se presente en forma disruptiva, sino
lo contrario, complementaria. El objetivo no nos
parece baladí.
Para ello, sirva de inicio la observación efec-
tuada por Bacigalupo, quien, con acierto, seña-
la que frente a determinado grupo de casos no
siempre será posible alcanzar, desde el punto de
vista dogmático, una solución inequívoca; sin
embargo, habrá de considerar cuál de todas las
soluciones posibles se erige como la más segura
para brindar una respuesta penal racional (18).
 (16) Sobre el punto: "[P]or lo que se refiere a la doc-
trina jurídico-penal en su función de servicio, no abogo
en absoluto por una disociación respecto de la praxis.
Sería erróneo ocuparse únicamente de los problemas
que demanda la praxis. Al contrario, la doctrina jurídico-
penal solo podrá cumplir su tarea de allanar el camino
a la legislación y jurisprudencia futuras, si procede de
forma sistemática y desarrolla así, por ejemplo, sistemas
completos de casos..."; HRUSCHKA, Joachim, "Puede y
debería ser sistemática la dogmática...", en "Imputación
y Derecho Penal...", ob. cit., p. 376.
 (17) Cabe recordar lo dicho por Gimbernant, en tanto
"[l]a tarea del penalista consiste en ir superando las apa-
rentes contradicciones que surgen de las soluciones de
los distintos problemas y en armonizar esas soluciones
en un sistema. En un sistema que nunca habrá de con-
siderarse como algo definitivo y acabado..."; GIMBER-
NANT ORDEIG, Enrique, "Concepto y método...", ob. cit.,
p. 123.
  (18) Cfr., BACIGALUPO, Enrique, "Lineamientos de
la teoría del delito", Buenos Aires, 2012, 4ª ed. actualiza-
da y ampliada, Hammurabi, p. 40. En similar sentido es
"[c]ierto, pues, que no se puede hablar de 'exactitud' res-
pecto de la afirmación de que esa conducta no es un robo
con fuerza en las cosas...Pero ambos enunciados tienen
—y aquí volvemos a recurrir a Bollnow— la característica
de la ‘objetividad’. 'Objetividad' no equivale a exactitud,
a 'verdad'; es más: ante cualquier problema jurídico un
poco complicado suele haber más de una solución 'ob-
jetiva'. Pero 'objetividad equivale a excusión de arbitra-

II. Del caso. Los hechos acreditados y las
consignas a despejar
II.1. Hechos
En una pileta de natación, en el club polide-
portivo “Summer SA”, un sábado por la mañana,
murió por ahogamiento el niño Francisco, de
ocho años de edad, mientras realizaba una clase
de natación. A cargo de esa clase estaba la pro-
fesora Natalia Bresaro, quien debía vigilar a los/
as niños/as que realizaban la actividad, y que
consistía en que aquellos fueran nadando hasta
la mitad de la pileta para alcanzar un globo flo-
tante —que estaba allí colocado con ese fin— y
luego regresaran hacia la escalera de ingreso del
natatorio.
El día señalado, la clase se desarrollaba con
normalidad hasta que llegó el turno de Fran-
cisco. El niño, en un momento determinado, no
pudo finalizar el recorrido del modo programa-
do y culminó sumergido en el fondo de la pileta
por un tiempo de, aproximadamente, cinco [5] y
ocho [8] minutos. En ese intervalo, un mozo del
club, Carlos Rivas —que estaba realizando sus
tareas habituales y llevaba un pedido para unos
clientes—, observó la situación de riesgo para el
niño. Como no sabía nadar, comenzó a llamar
a los gritos a la profesora de natación, Natalia,
quien se había alejado unos tres [3] metros del
natatorio para hablar por teléfono con su novio,
con quien había discutido la noche anterior, por
lo que estaba muy afectada.
En tal contexto, mientras Natalia le realizaba
la práctica de RCP a Francisco, acudió en ayuda
Agustina Heredia; esta última, ocupaba, esa ma-
ñana, el rol de guardavidas en el club. En con-
creto, estaba allí en reemplazo a su madre, Julia
Fernández Heredia, quien se había ausentado
de su puesto en forma intempestiva, sin justi-
ficación, y había dejado a cargo a su hija Agus-
tina, de diecinueve [19] años de edad, recién
diplomada como guardavidas.
Agustina, de tal modo, asistió a la clase para
reemplazar a su madre, pero, como había salido
la noche anterior hasta la madrugada, mientras
cubría la clase de natación —sin el debido des-
riedad, del subjetivismo", GIMBERNANT ORDEIG, Enri-
que, "Concepto y método de...", ob. cit., p. 131.
Fabricio D. J. Turano
canso— no pudo resistir el cansancio y se quedó
dormida en una reposera. Fue así como se des-
pertó con los gritos de Carlos y salió en auxilio
del niño, sin éxito; realizó una acción de salva-
mento tardía y frustrada. El niño perdió la vida
por “asfixia por sumersión”.
Con la investigación del suceso se determinó
que el Club en cuestión había incumplido con
tres [3] normas de cuidado a su cargo, según
la ordenanza municipal que regía la actividad
deportiva. A saber: contar con una plataforma
elevada que permitiera tener una visión pano-
rámica de todo el espacio, que no existía; tener
dos guardavidas que acompañaran a la profe-
sora de natación y permitiera asistir en forma
debida a los ocho [8] alumnos inscriptos en la
clase; y contar con la demarcación del grado de
profundidad que tenía el natatorio.
Las infracciones de deberes descritas se ad-
judicaron a las autoridades del Club deportivo.
En concreto, a su presidente, Juan Cáceres, y al
encargado del área de deportes, Pedro Estévez;
se alegó, a su respecto, la falta de control de una
fuente de peligro que estaba dentro de sus ám-
bitos de competencia y funciones.
La fiscalía, sin embargo, sostuvo al formular
el requerimiento de elevación a juicio que solo
se habían reunido elementos para acusar por el
resultado de la muerte del niño a Natalia Bresa-
ro, Agustina Heredia y Julia Fernández Heredia;
mientras que postuló el sobreseimiento de Juan
Cáceres y Pedro Estévez.
El letrado de la familia, por la querella, formu-
ló requisitoria de citación a juicio por todos los
imputados.
II.2. Consignas
(a) Siendo abogado de la querella, determine
los títulos de imputación, reparto de responsa-
bilidades, significación jurídica y quantum de
pena pretendido en el juicio de reproche de to-
dos los imputados mencionados en el caso; en
particular, teniendo en cuenta criterios tales
como división de tareas en la empresa y ámbitos
de competencia.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 167
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
(b) ¿Cuál sería la estrategia de defensa en caso
de representar a Agustina Heredia, Juan Cáceres
y Pedro Estévez?
(c) ¿Cómo formularía la defensa de la profeso-
ra de natación, Natalia Bresaro, y del mozo, Car-
los Rivas?
(d) Existe algún impedimento procesal para
transitar el debate y arribar a una sentencia
condenatoria respecto de Cáceres y Estévez.
Fundamente su solución desde una mirada en
doctrina y jurisprudencia sobre la temática, en
consonancia con los derechos de la víctima.
(e) Tiene en algún supuesto capacidad de ren-
dimiento el principio de confianza como factor
limitativo de responsabilidad jurídico-penal.
Fundamente su respuesta.
(f ) Redacte el veredicto y eventual sentencia
de condena, involucrando a todas las personas
intervinientes.
III. Elementos para la solución del caso. As-
pectos generales para determinar la imputa-
ción de las personas humanas intervinientes
en el seno de una organización de tipo empre-
sarial
En un caso como el presente, en el que los
comportamientos riesgosos o defectuosos —y
sus consecuencias  (19)— habrían surgido en
el ámbito de una organización de tipo empre-
sarial, es necesario, a fin de efectuar los niveles
o grados de imputación de las personas huma-
nas (20) intervinientes, delinear el contenido de
  (19) Ver JAKOBS, Günter, "Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Fundamentos y teoría de la imputación", Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas, SA, Madrid, 1997, 2ª ed., corre-
gida, (traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo), p. 269.
  (20) Hacemos énfasis esta aclaración pues, aunque
pueda parecer un tanto obvia, aquí sólo nos detendre-
mos en la determinación de la responsabilidad indivi-
dual de las personas que intervinieron, mas no en la posi-
ble —y por cierto muy debatida—, responsabilidad penal
de las personas jurídicas o de existencia ideal. En este
punto, para el caso del Derecho penal español, parte de
la doctrina ha dicho que "[s]i bien se puede asumir que
la organización empresarial es un sistema organizativo
que se reproduce sobre la base de decisiones (algunas
muy relevantes jurídicamente como la constitución y fin
de personalidad jurídica), la cuestión decisiva es a qué
168 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
algunas cuestiones que parecen centrales. En-
tendemos que sin estas no sería posible trazar la
solución más adecuada al suceso antes demar-
cado.
Sucede que la cuestión de determinación —o
no— de los criterios de intervención y responsa-
bilidad penal respecto de los sujetos que com-
ponen estructuras organizadas —con partición
de tareas, funciones, competencias y respon-
sabilidades— presenta, como es de imaginar-
se, aristas que le son propias; y a estas debe
prestarse especial atención a fin de no incurrir,
frente a la imputación del comportamiento ries-
goso  (21), en atribuciones que sean incondu-
centes o injustas.
Para esta tarea, estimamos que debe hacerse
uso de los institutos de la dogmática jurídico-
penal de cuño tradicional —si se permite la ex-
presión—, pero tamizadas o moduladas con las
específicas aristas que involucran la actividad
en cuestión y que la separa, en buena medida,
del Derecho penal nuclear.
De tal modo, la existencia de cursos lesivos
provenientes del seno de una estructura organi-
zacional —con mayor o menor grado de com-
plejidad, en cuanto a su composición y nivel de
distribución de funciones— deben ser anali-
zados partiendo de que estos provienen de un
especial ámbito de creación de riesgos; y, consi-
guientemente, del específico deber de control y
evitación que poseen las personas competentes
en aquel  (22). Esto, por tanto, debe meritarse
sujeto se imputan normativamente, en última instancia,
dichas decisiones: a la propia empresa o a personas fí-
sicas; sin duda, el sistema vigente optó por las personas
físicas..."; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autorregulación
y Derecho penal en la empresa: ¿una cuestión de respon-
sabilidad individual?", en "Cuestiones actuales de Dere-
cho penal económico", BdeF, Buenos Aires, 2009, p. 58.
 (21) Cfr. FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal e imputación
objetiva", 1ª ed. de Colex, Madrid, 1995, BdeF, Buenos Ai-
res, 2020, p. 146.
 (22) Así: "[p]or ello, en estas cuestiones es importan-
te determinar quién es el garante y esto, en la estructu-
ra empresaria depende de la división de funciones y de
organización jerárquica. Quien acepta un cargo dentro
de la estructura empresarial se constituye en una espe-
cie de barrera para evitar que las tareas encomendadas
produzcan la actividad lesiva misma. De esta forma,
quien incumple con sus funciones dentro de la esfera

en función de principios como el de autorres-
ponsabilidad y organización, pero teniendo en
cuenta el límite que impone, en todos los casos,
el injusto personal del hecho  (23). En palabras
de Jakobs: en el Derecho penal no todo es asunto
de competencia asignada y no evita pudiéndolo hacer la
producción de una afectación a bienes jurídicos de ter-
ceros es como si hubiera realizado la conducta misma", y
"...penalmente hablando, el solo carácter de gerente, di-
rector o administrador no alcanza para imputar la exis-
tencia de un ilícito. Adviértase que las reglas generales de
la omisión exigen del sujeto el conocimiento y el dominio
de la situación. Esto quiere decir que el encargado del área
donde se produce el ilícito conoció o debió conocer el he-
cho y tener la posibilidad de evitarlo"; YACOBUCCI, Gui-
llermo, "Los problemas de la tipicidad en materia penal
tributaria", en "Módulo II. La dogmática penal en materia
de ilícitos tributarios", ps. 75-76.
 (23) Lo contrario importaría violentar el principio de
culpabilidad, que regla en todo nuestro Derecho penal;
cualquier ámbito de aplicación, por más particular que
sea, no puede quedar por fuera de aquel. En otras pala-
bras, la atribución de responsabilidad penal encuentra
un límite infranqueable en el principio de culpabilidad
(cfr., para más detalle, y la relación de este principio
con el de dignidad humana, el trabajo de YACOBUCCI,
Guillermo, "El sentido de los principios penales", reim-
presión, BdeF, Buenos Aires, 2019, ps. 554-594). Por ello,
v.gr., la sola ocupación de un cargo o función en una de-
terminada estructura u organización no podrá constituir,
por sí solo, un factor suficiente de imputación. La atri-
bución, para ser válida, deberá impactar tanto en la faz
formal como material del suceso, según la competencia
de la persona interviniente. En ese sentido, en el ámbi-
to jurisprudencial se ha dicho: "...es necesario recordar
que la noción de intervención en el hecho exige desde
los presupuestos del principio de culpabilidad que cada
persona responda por lo que tiene a su cargo en términos
normativos. En el caso bajo examen esto implica que no
es suficiente para sostener la imputación penal a Villalba
con la demostración de que la lesión de bienes jurídicos
se produjo como consecuencia de un proceso causal que
lo tenía como conductor del vehículo al momento del
impacto. No siempre la concreción del resultado justifica
su atribución a quien aparece en esa instancia final. La
determinación del momento en que se creó el riesgo jurí-
dicamente desaprobado permite, dentro de la división y
delegación de funciones, establecer el ámbito de compe-
tencia dentro del cual corresponde analizar la cuestión.
En actividades como la aquí analizada, donde el chofer
del vehículo recibe el interno dentro de un proceso con
distribución diferenciada de responsabilidades, la iden-
tificación de esas competencias asegura que no se argu-
mente a través de una mera responsabilidad objetiva. Es
decir, por la sola ubicación dentro de un eslabón en la ca-
dena causal..."; CNCP, sala II, causa nro. 9419, "Villalba,
Osvaldo Jesús s/ recurso de casación", 14/12/2010), voto
del doctor Yacobucci.
Fabricio D. J. Turano
de todos (24). Y, asimismo, “...ni siquiera dentro
de una organización empresarial todo sea cosa
de todos...” (25).
De modo general, señala Feijoo Sánchez (26)
que en este ámbito es necesario analizar tres
cuestiones esenciales a fin de determinar y de-
limitar la responsabilidad personal de cada in-
terviniente en un suceso concreto, cuando este
provenga de una organización o estructura de
tipo empresarial; pues no será posible determi-
nar una responsabilidad sin tener en cuenta la
otra. A saber:
En primer lugar, se debe justipreciar si el su-
ceso en cuestión es —empírica y objetivamen-
te— imputable al ámbito de la organización
empresarial. Y esto es, quizás, uno de los puntos
más distintivos. Ocurre que, como señala el au-
tor citado, para que el injusto típico le sea atri-
buible en forma personal a los integrantes de
una organización, primero, debe ser atribuible
a aquella; y esto será así cuando, por ejemplo,
el suceso se produjo en virtud de su defectuosa
organización (27). Es decir, las personas huma-
nas que integran la organización solo responde-
rán si el suceso es primero atribuible al conjunto
de esa organización. En este punto, como ade-
lantamos, no puede perderse de vista la res-
ponsabilidad individual por el hecho, pero este
tampoco puede ser analizado en forma aislada
o separada del entramado en el que fue realiza-
do. Se tratará, ni más ni menos, en determinar
si el control del riesgo jurídicamente desapro-
bado pertenecía al ámbito de la organización o
no. Si la respuesta es negativa, dentro de la con-
cepción analizada, no se podrá avanzar con la
determinación de la responsabilidad jurídico
penal de los individuos que la integran por la
creación del curso lesivo analizado; pues, de tal
modo, no era asunto de ellos.
 (24) Ver, por ejemplo, CANCIO MELIÁ, Manuel y sus
citas, "Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-
penal del autor", en "Estudios...", ob. cit., p. 60.
 (25) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y partici-
pación en organizaciones empresariales complejas", en
"Cuestiones actuales...", ob. cit., p. 17.
  (26) Ver, por todos, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo,
"Autoría y participación...", en "Cuestiones actuales...",
ob. cit., ps. 17-18.
 (27) Sobre este punto volveremos más abajo.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 169
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
En segundo orden, siempre que sea haya acre-
ditado que el hecho es atribuible objetivamente
a la organización, indica Feijoo que deberá de-
terminarse cuáles de las personas humanas que
la integran son las competentes para controlar
tal suceso y, en su caso, evitarlo. Al respecto,
solo aquellas personas que en función de su rol
o competencia tengan el deber de evitar el cur-
so dañoso, según la estructura organizacional
—formal y, en especial material— de cada em-
presa, podrán ser las responsables. Este segun-
do parámetro de análisis es imprescindible para
avanzar hacia el siguiente.
En tercer lugar, siguiendo al mismo autor, de-
berá establecerse cuáles de las personas compe-
tentes infringieron los deberes de cuidado que
tenían a su cargo para controlar los riesgos pro-
venientes de sus ámbitos de competencia, y que
luego se realizaron en el resultado lesivo. Aquí,
de nuevo, se hace necesario determinar en for-
ma individual y objetivada, según la particular
estructura de cada organización, los deberes
que le conciernen a cada persona en función de
su específico rol o competencia (28). No todas
aquellas personas competentes para el control
de los cursos lesivos pueden haber infringido
los deberes a su cargo; y esto es determinante
pues, aquellos que sí los hayan cumplimentado,
no incurrirán en responsabilidad penal alguna:
es decir, se habrán comportado del modo ajus-
tado a la norma penal —sea de prohibición o
de mandato (29), por acción u omisión—. Otra
vez: no todo es asunto de todos.
  (28) En este sentido, "[e]n el nivel judicial, muchas
veces resulta difícil discernir el grado de autonomía e in-
formación que posee el inferior respecto del superior en
la estructura empresarial ya que, por el principio de cul-
pabilidad, no es suficiente la mera asignación formal de
una obligación sino que además debe probarse la efec-
tiva competencia dentro del suceso. Esto ya lo advertía
Bricola al señalar que deben evitarse dos peligros funda-
mentales en la consideración penal de la delegación de
funciones. El primer peligro es a su entender el concen-
trar la responsabilidad penal en la cúspide de la escala
jerárquica restando trascendencia a la delegación. El otro
peligro es asumir de manera extremadamente formal esa
delegación y restar toda importancia al delegante. En
ambos casos, dice, se pone en crisis los criterios funda-
mentales de reproche penal"; YACOBUCCI, Guillermo,
"Los problemas de la tipicidad...", en "Módulo II...",
ob. cit., p. 72.
 (29) Sobre este punto: "[T]anto en las relaciones ne-
gativas como en las positivas existen mandatos y prohi-
170 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
En este sentido, debe destacarse que el desa-
rrollo de la teoría de la imputación objetiva, y
con ello la atribución de criterios funcionales
o normativos a los elementos que componen
principalmente el injusto típico, permitió mo-
dular las herramientas de la dogmática clásica
con aquellos ámbitos, como es ahora de apli-
cación para nuestro caso, de los delitos prove-
nientes de organizaciones o estructuras de tipo
empresarial o institucional —sean públicas o
privadas—  (30). Pues, tal como adelantára-
mos, en función del particular ámbito aborda-
do, en el que se debe individualizar y ponderar
cuidadosamente los riesgos que se generan
en estructuras de ese tipo, lo cierto es que la
determinación de responsabilidades no pue-
de analizarse sin más en aspectos puramen-
te individuales y subjetivos; en contrapartida,
debe atenderse al rol o función —objetivado—
que cada persona que integra la institución en
cuestión, al igual que la propia organización de
esta última (31).
En esos ámbitos, la estructura organizacional
determina la competencia de sus integrantes y,
por tanto, de los deberes que tienen a su cargo
a fin de evitar cursos dañosos que pueden ser
atribuibles al conjunto o colectivo —la empresa
u organización—, primero, y a la persona huma-
na, después (32).
biciones; dicho de otro modo: hay mandatos dirigidos a
todos —todos deben retirar su organización cuando el
estado actual de ésta amenace con lesionar a otros— y
prohibiciones que sólo se dirigen hacia aquellos en los
que concurre un deber especial —sólo a los padres (y a
otras personas encargadas de la tutela) les está prohibido
abandonar un niño gravemente enfermo—. El corte entre
actuar y omitir es una distinción fenotípica —¿qué apa-
riencia tiene lo que debería haber ocurrido?—, mientras
que el corte genotípico existe entre los deberes que com-
peten a todos en la relación negativa, es decir, los deberes
correspondientes al rol general del ciudadano, y los debe-
res especiales en la relación positiva, es decir, los deberes
de los titulares de un estatus"; JAKOBS, Günter, "Sobre la
génesis de la obligación jurídica", Universidad Nacional
del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Rubnizal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 50.
(30) Al respecto, cfr., FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y
sus citas, "Autoría y participación...", en "Cuestiones ac-
tuales...", ob. cit., ps. 1-2.
(31) Ibidem, ps. 2-5.
(32) Ibidem, p. 17.

Un curso lesivo dañoso proveniente del
seno de una estructura organizada, con es-
tructuras verticales y horizontales, división
del trabajo, funciones y competencias, difícil-
mente pueda ser analizado como un suceso
meramente individual, por fuera del entorno
organizacional en el que está inscripto  (33).
En estos ámbitos, y sin perjuicio de tamaño o
complejidad de la organización en cuestión,
los comportamientos no deben analizarse
como sucesos desvinculados, sin contacto al-
guno; pues, de adverso, estarán, muchas veces
entrelazados en una estructura compleja que
habrá que desentrañar a fin de no incurrir en
atribuciones arbitrarias.
En definitiva, en muchos casos los compor-
tamientos riesgosos que puedan aparecer en el
seno de una organización se presentarán como
“...una pluralidad de acciones realizadas por
varios sujetos sin que cada una de ellas consi-
derada de forma aislada suela fundamentar la
responsabilidad por el hecho” (34).
Por tanto, serán fundamentales en este mar-
co aquellos filtros de la teoría de la imputación
objetiva para atribuir un comportamiento como
generador de riesgos prohibidos, y sus conse-
cuencias lesivas, y que permiten fundamentar,
(33) En tal sentido, señala Yacobucci: "La primera con-
clusión en el plano judicial entonces es que si ese sistema
de delegación de funciones impide el efectivo control
de riesgos —es decir la comisión de ilícitos penales— la
consecuencia no puede ser la impunidad sino la impu-
tación penal del propietario de la empresa que resulta
el organizador originario de la estructura de división de
funciones. Por eso, ningún empresario puede ampararse
penalmente en su propio sistema de organización para
lograr la impunidad" y "...lo que se quiere decir es que
ninguna empresa podrá oponer penalmente la sola di-
visión de funciones o la delegación de labores como ar-
gumento relevante de impunidad para desatender tareas
que ha desarrollado. Esto significa que deberá además
demostrar que esa división de funciones es apta para evi-
tar la existencia de riesgos jurídicamente desaprobados,
ya sea porque ha respetado los modos de organización
exigidos por el derecho mercantil o ha cumplido con los
deberes de seleccionar el delegado idóneo para cumplir
determinadas funciones"; YACOBUCCI, Guillermo, "Los
problemas de la tipicidad en materia penal tributaria",
en "Módulo II. La dogmática penal en materia de ilícitos
tributarios", ps. 59-60 y 70.
  (34) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus citas,
Autoría y participación...", en "Cuestiones actuales...",
ob. cit., p. 2.
Fabricio D. J. Turano
en especial, la división del trabajo en ámbitos
de organización como el analizado, tales como
el principio de confianza (35) —o, como contra-
cara en algunos ámbitos, de desconfianza (36) o
vigilancia (37)— o la prohibición de regreso (38).
Pero también serán fundamentales otros filtros,
como ser el ámbito de competencia de la víctima
o de terceros y el riesgo permitido (39). Sobre el
 (35) Sobre el principio de confianza y su capacidad de
rendimiento en ámbitos de corresponsabilidad cuando
varias personas, dentro de una misma empresa, com-
parten funciones o roles, incluso en distintos niveles de
responsabilidad; cfr., FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus
citas, "Autoría y participación...", en "Cuestiones actua-
les...", ob. cit., ps. 22-27; también: cfr. CORCOY BIDA-
SOLO, Mirentxu, "El delito imprudente. Criterios de im-
putación del resultado", BdeF, Buenos Aires, 2018, 2ª ed.
actualizada, reimpresión, ps. 157-158.
 (36) En tal sentido, ver, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo,
"Autorregulación y Derecho penal...", en "Cuestiones
actuales...", ob. cit., ps. 115-120; también: CORCOY BI-
DASOLO, Mirentxu y sus citas, "El delito imprudente...",
ob. cit., ps. 344-346.
  (37) Así, puede afirmarse que, en niveles de distri-
bución de trabajo vertical, con grados bien delimitados
de responsabilidad y subordinación en la coordinación
y ejecución de tareas, el principio de confianza tiene un
margen de aplicación mucho más reducido cuando se
trate del superior jerárquico respecto de sus subordina-
dos. Esto, a diferencia de lo que podrá ocurrir en ámbitos
horizontales, en función de la especial posición de ga-
rante que ocupan los primeros respecto de los segundos.
Ver, al respecto, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus citas,
"Autoría y participación...", en "Cuestiones actuales...",
ob. cit. p. 26; también: CANCIO MELIÁ, Manuel y sus ci-
tas, "Conducta de la víctima...", en "Estudios...", ob. cit.,
p. 123.
 (38) Sobre el punto, se ha dicho que "...la moderna no-
ción de imputación objetiva, posee una regla que se de-
nomina prohibición de regreso. Esta regla expresa la con-
tracara de la intervención punible. Por la prohibición de
regreso se expresa que no podrá imputarse a un sujeto su
intervención en un hecho ilícito si se demuestra que ha
actuado en el ámbito de su competencia, de una forma
estereotipada, conforme lo prevé su labor reglamentaria
a pesar de que su aporte haya servido para la concreción
del injusto. En definitiva, esta regla establece que aun en
el caso de demostrarse que el aporte efectuado por el
profesional ha sido empíricamente parte del ilícito, ese
aporte no tendrá relevancia a la hora de la imputación
penal si se realizado en el campo de su competencia";
YACOBUCCI, Guillermo, "Los problemas de la tipici-
dad...", en "Módulo II...", ob. cit., ps. 76-77.
  (39) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus citas,
"Autoría y participación...", en "Cuestiones actuales...",
ob. cit., ps. 18-19.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 171
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
funcionamiento de cada uno de ellos, en el caso
particular, volveremos más adelante.
De nuevo, en una organización compleja con
división de roles y funciones —tanto formal
como materialmente— debe estarse al princi-
pio que determina que no todos responden por
todo (40); pues de lo contrario, difícilmente pue-
dan funcionar y orientar su actividad principal
al cumplimiento del objeto para el cual fueron
constituidas lícitamente. La asignación de com-
petencias que, en definitiva, establecerán las
distintas responsabilidades penales —así como
el grado cualitativo y cuantitativo de aquellas—
debe ser siempre cuidadosa e individualmente
evaluada en la faz típica del comportamiento,
con anclajes fácticos y normativos (41); y, a su
vez, atendiendo a las cuestiones objetivas, pero
también las personales del individuo en cues-
tión (42).
 (40) Al respecto, en cuanto a los ámbitos de compe-
tencia de los mandos superiores e inferiores se ha dicho:
"[D]ebe tenerse en cuenta que el delegante se obliga a
entregar al delegado todos los medios que resultan nece-
sarios para atender a las funciones delegadas. Es por esa
razón que se pueden plantear distintos casos de respon-
sabilidad compartida o incluso de responsabilidad exclu-
siva del delegante. Así, buena parte de la doctrina sostie-
ne que el delegado que no ha recibido los instrumentos o
informaciones imprescindibles para su labor no necesita
renunciar a su tarea o abandonarla para resultar impune
respecto de las consecuencias lesivas que se produzcan
por la falta de instrumentos..."; YACOBUCCI, Guillermo,
"Los problemas de la tipicidad...", en "Módulo II", ob. cit.,
p. 74.
 (41) Sobre el particular, vale referir que "[l]a estructura
vertical y horizontal de organización empresaria implica
en la mayoría de los casos que el sujeto que ejecuta de
manera inmediata la acción ilícita no necesariamente
será imputado por el suceso. En realidad, la organización
jerárquica vinculada con la división de funciones y ca-
denas de delegación suelen plantear la responsabilidad
de sujetos que están detrás del individuo que ejecuta la
acción"; YACOBUCCI, Guillermo, "Los problemas de la
tipicidad...", en "Módulo II", ob. cit., p. 70.
 (42) Con razón señala Frisch que debe atenderse espe-
cialmente a las circunstancias personales de cada persona
a fin de determinar la desaprobación del riesgo creado. La
delimitación de esta cuestión, tal como señala aquel autor,
no se puede atribuir en forma puramente objetiva, pues,
a fin de atender al contenido personal del injusto es ne-
cesario acreditar la creación del comportamiento riesgoso
respecto de quien tuvo —o debió tener— conocimiento
de los elementos de conexión específicos que, ex ante,
permitían fundamentar la existencia de que tal compor-
172 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
Es conveniente agregar que el enfoque que
aquí se viene asignando a las cuestiones pro-
pias del ámbito de organización de tipo empre-
sarial, y que se inscriben específicamente en el
ámbito del injusto típico, produce una particu-
lar cuestión que, si bien no es exclusiva de este
tipo de supuestos, debe ponerse especial énfa-
sis; pues ello produce efectos determinantes al
momento de atribuir responsabilidad penal a
las personas intervinientes en la organización
frente a producción de resultados típicos. Es de-
cir, en el especial ámbito de atribución de res-
ponsabilidades que venimos delineando no hay
diferencias sustanciales —al menos normativas
o materiales— frente a los comportamientos de
las personas, que integran la organización, en
los casos en que estos incumplan deberes ne-
gativos a su cargo (no lesionar) o bien positivos
(mejorar, o al menos no empeorar, el bien jurí-
dico confiado) (43).
En definitiva, y sobre esto se volverá más ade-
lante, en este ámbito desaparecen las diferen-
cias axiológicas o, mejor dicho, terminan por
encontrarse los mismos puntos de conexión,
entre los comportamientos comisivos y omisi-
vos (44). En cuanto a los titulares de los deberes
tamiento era capaz de generar un curso lesivo tendiente
a la realización de un resultado típico. Es decir, cuando en
función del rol o competencia de la persona se espera la
representación de aquellos puntos de conexión y, con ello,
de la no realización —al menos, en los delitos comisivos—
del comportamiento en cuestión. Y, de adverso, "...parece
poco razonable efectuar eso también respecto de personas
(que, por ejemplo, incitan a otros al empleo de del objeto)
que nunca se han visto enfrentados a los correspondien-
tes puntos de referencia, y en esa medida tampoco tienen
ningún deber de información o control. Si se entiende el
concepto de creación de riesgo desaprobado utilizando la
acepción 'personal' adecuada a la materia, entonces ello
debe tenerse en cuenta estableciendo como requisito en
el tipo objetivo..."; por todos, FRISCH, Wolfgang, "Tipo pe-
nal...", ob. cit., p. 134.
 (43) Cfr., por todos, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus
citas, "Imputación objetiva en el Derecho penal econó-
mico y empresarial", en "Cuestiones actuales...", ob. cit.,
ps. 269-271.
  (44) Ver, para más detalle, ROXIN, Claus y sus citas,
"Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Especiales For-
mas de Aparición del Delito", Thomson Reuters-Civitas,
Argentina, 2014, 1ª ed. (traducción de la 1ª edición ale-
mana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, José Ma-
nuel Paredes, Castañón, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal), ps. 779-780.

negativos, habrá que determinar quiénes eran
los sujetos a cargo de control de la no creación
de cursos lesivos desde el ámbito de la organi-
zación hacia otros integrantes de esta o bien
terceros; en cuanto a los deberes positivos o es-
peciales, quienes, eran los competentes para el
mejoramiento, o no empeoramiento, del bien
a su cargo. Y tanto unos como otros de los de-
beres enunciados, en determinados supuestos
y bajo ciertas condiciones, podrán ser delega-
dos, transferidos o compartidos entre los suje-
tos competentes o corresponsables (45).
IV. Sobre la teoría de la tipicidad. Breves li-
neamientos en la perspectiva de Jakobs. As-
pectos objetivados y subjetivados del injusto
individual
Tal como ya se dejó entrever, importa hacer
referencia, al menos en forma sintética, a un
grupo de cuestiones sobre la teoría de la impu-
tación —y, en particular, de la realización del
tipo y su complementación: la autoría y partici-
pación— en el sistema normativizado —o sisté-
mico-funcional (46)— que trazó Jakobs (47).
 (45) Incluso, señala el autor citado que ni siquiera los
deberes especiales de solidaridad son intransferibles; en
definitiva, estos también podrán ser objeto de delegación
en el ámbito, v.gr., familiar o de organizaciones de tipo
empresarial. Así, se hace referencia al contenido material
—y no sólo formal— que poseen los delitos en los cuales
la competencia del autor se fundamenta en la particular
posición jurídica que imprime una posición o deber de
solidaridad especial, a diferencia de aquella que se asu-
me en los ámbitos de organización común —en concre-
to: en el ámbito de los delitos especiales o de infracción
de un deber, según la terminología de Roxin; o delitos
institucionales, en términos de Jakobs—. Más aun, seña-
la aquel autor que estos deberes especiales pueden, asi-
mismo, asumirse en forma fáctica o material; cfr., FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo y sus citas, "Imputación objetiva
en.…", en "Cuestiones actuales", ob. cit., ps. 235-236.
  (46) En palabras de Roxin: "Por el contrario, Jakobs,
mi colega de Bonn, ha llamado la atención a escala inter-
nacional al proponer una teoría 'sistémico-funcional' del
delito, que considera, en primer lugar, a la protección del
sistema social como el fin del Derecho penal sin vincula-
ción a fines político-criminales, por lo que su contenido
es muy diferente al mío..."; ROXIN, Claus, "Política crimi-
nal y dogmática penal hoy en día", en "Sistema del hecho
punible/1. Acción e imputación objetiva", Hammurabi,
Buenos Aires, 2013, 1ª ed., p. 433.
 (47) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 153-416 y 717-1041.
Fabricio D. J. Turano
Esto aparece necesario, en tanto, buena parte
de la solución que propondremos se cimentará,
en lo posible, en las notas formuladas por ese
autor; y que creemos ineludibles para constituir
un juicio de imputación lógico dentro de un ám-
bito con las características del aquí analizado, y
otros análogos, es decir: organizado, estandari-
zado y objetivado, con una fuerte distribución
de cargas, roles y ámbitos específicos de com-
petencia individual respecto de cada uno los
sujetos intervinientes para el contralor de los
posibles riesgos que devengan de su actividad.
Así, señala Jakobs que “[l]a función de la im-
putación se deriva de la función de la pena ... La
imputación establece a qué persona ha de cas-
tigarse para la estabilización de la norma. El re-
sultado reza así: Ha de castigarse al sujeto que
se ha comportado de contrariedad a la norma y
culpablemente (si es que la ley no renuncia a la
pena, lo que es posible por diversos motivos). La
teoría de la imputación desarrolla los conceptos
que se han empleado: comportamiento del suje-
to, infracción de la norma y culpabilidad” (48).
El autor continúa diciendo (49), luego de re-
ferirse críticamente al concepto causal y final de
la acción y de excluir el control de los impulsos
de las personas del contenido de la acción y, por
tanto, del injusto, que del Derecho penal devie-
ne la función de garantizar los contactos sociales
anónimos y delimitar, entonces, las expectativas
relevantes dentro de aquel; es decir, el control
de los impulsos de cada individuo es, en princi-
pio, irrelevante para la acción y, por tanto, para
la tipicidad. Lo que interesa, en concreto, radica
en la expectativa individual (50) de cada sujeto
  (48) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 156.
  (49) Cfr. JAKOBS, Günter, por todos, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 160-182.
 (50) Sobre este punto, aparece conveniente hacer ex-
presa mención de la advertencia demarcada por Jakobs
respecto del concepto de evitabilidad individual, pues
"...en el concepto social la acción conserva un perfil más
definido que en el concepto causal. Pero por medio de
la nivelación ya de la dirección de la acción el sujeto se
diluye en el estándar como si no fuera un sujeto, sino un
modelo del portador, dotado moralmente, en el contacto
social. Si bien una nivelación tal puede estar justificada
en Derecho civil, no puede convencer en Derecho penal,
pues la imputación penal, que está orientada a las ca-
pacidades individuales, trasciende a los roles...Función
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 173
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
en función del cumplimiento de la norma (evi-
tabilidad individual del comportamiento) (51).
En otras palabras, de lo que deberá asegurar-
se cada sujeto autoresponsable para ajustarse a
la norma finca en que, dentro de su ámbito de
organización, no se generen cursos —o bien,
outputs— lesivos para terceros. En palabras de
aquel autor: “[u]n acto no llega ser ‘expresión de
sentido individual’ mediante propiedades psí-
quicas (o de otro tipo) per se, sino mediante la
intelección de qué es un sujeto y cuándo este es
responsable de las consecuencias de su organi-
zación. No se trata, por tanto, de un problema
de Psicología, sino de teoría de la imputación...”
y “...la dirección de la acción ha de determinar-
se siempre en función de las capacidades indivi-
duales del autor. Solo así puede garantizarse que
la expresión de sentido de la acción sea en todo
caso expresión de sentido de un sujeto...” (52).
Y aquí otra cuestión de importancia, sobre la
que se volverá más abajo. En la concepción de
la imputación hilvanada por Jakobs la causación
del resultado —en forma individual— evitable
(evitabilidad) es lo que permite agrupar a los
delitos dolosos —conocimiento— como impru-
dentes —cognoscibilidad—; y los de comisión u
omisión, en tanto ambos se manifiestan como
un tipo de comportamiento proveniente del ser
humano (53). De este modo: “[e]n la acción hay
un motivo de más, y como consecuencia de este
un movimiento corporal de más: el motivo de-
lictivo (el autor ha causado algo prohibido, que
de la imputación individualizadora es posibilitar una
distanciación del autor lo más amplia posible. En esta
concepción no se deja de tener en cuenta el estándar,
pues determina instituciones de la imputación objetiva
(comisión referida a garante, riesgo permitido, principio
de confianza), pero ello junto a la individualización, no
en lugar de ella"; JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 171-172. En sentido similar, pero con algu-
nas críticas en función de la cantidad de elementos que
compondrían la noción del comportamiento trazado por
Jakobs, ver: OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal.
Teoría general del Derecho Penal", Atelier, 2017, Barcelo-
na, 7ª ed. reelaborada (traducción del alemán de José. R.
Béguelin), ps. 94-95.
 (51) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 171-172.
 (52) Ibidem, p. 172.
 (53) Ibidem, ps. 174-175.
174 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
habría debido omitir), en la omisión hay un mo-
tivo (etc.) de menos: el motivo de evitar el re-
sultado delictivo (el autor no ha causado algo
prohibido, pero habría debido actuar) ...” (54).
Pues bien, en tal contexto, como parece bas-
tante predecible, las diferencias axiológicas o
normativas entre la acción (causación evitable
del resultado típico) y la omisión  (55) (no evi-
tación evitable de un resultado típico) terminan
—o empiezan— a difuminarse (56); en definiti-
 (54) Ibidem, p. 176.
  (55) En otro sentido, según la discutida concepción
de la teoría del incremento del riesgo —rechazada por
Jakobs, cfr., JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 285-287, también, aunque más ambivalente: FRISCH,
Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit., ps. 120-122; a favor,
entre otros: JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND, To-
mas, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", vol. II,
Instituto Pacífico Perú, 2014 (traducción de la 5ª edición
alemana, completamente renovada y ampliada por Mi-
guel Olmedo Cardenete), ps. 877-879; GIMBERNANT
ORDEIG, Enrique, "El comportamiento alternativo con-
forme a derecho. De la causalidad a la imputación objeti-
va", reimpresión, BdeF, Buenos Aires, 2018; cfr. CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 493-526— y su capacidad de rendimiento en el ám-
bito de los delitos imprudentes, ha señalado Roxin que
"[l]a delimitación entre hacer y omitir no se rige ni por el
'centro de gravedad' del reproche jurídico, ni por el 'sen-
tido social de la acción'. En principio tampoco es dudosa.
Antes bien, lo único que hay que constatar es si un hacer
positivo es causal respecto del resultado; y si se puede
afirmar esto —dado que en los delitos dolosos la cues-
tión no resulta problemática en absoluto—, sólo queda
por averiguar si ese hacer es imprudente según las reglas
generales. Si es éste el caso, no se puede eludir la respon-
sabilidad penal afirmando que el hecho, según el sentido
social de la acción, es un delito de omisión. En cambio,
si ese hacer no es causal o no es imprudente, habrá que
examinar aún si el agente ha omitido otra conducta ju-
rídicamente exigida que habría impedido el resultado";
ROXIN, Claus, "Infracción del deber y resultado en los
delitos imprudentes", en "Sistema del hecho punible...",
ob. cit., p. 351.
 (56) Más aun; esta cuestión se cristaliza en el ámbito
de los delitos de infracción de deber o por institución, en
tanto "[e]n los delitos de infracción de deber no se suele
distinguir entre comisión y omisión. Todos los delitos de
omisión impropia (infra 29/57 ss.) son delitos de infrac-
ción de deber, al igual que todos los delitos de comisión
son cometidos por personas que a la vez son garantes,
en virtud de incumbencia institucional. Ejemplo: El di-
rector de un orfanato, sin consideración al género de su
contribución, o incluso sin contribución alguna (esto es,
por omisión), es responsable como autor si los niños su-
fren daños en la salud por la pésima calidad de la comida

va, se agrupan bajo un concepto único del com-
portamiento, esto es: “[L]a evitabilidad de una
diferencia de resultado” (57).
Otra cuestión trascendente. El autor citado,
luego de analizar el alcance de la noción de
evitabilidad frente a algunos supuestos límite,
como los automatismos, concluye que existen
determinados ámbitos en los cuales la diferen-
cia entre acción y omisión carece de toda rele-
vancia al momento de imputarle a un sujeto el
comportamiento típico y sus consecuencias,
pues aquel responderá en uno u otro caso (es
decir, sin perjuicio de que haga u omita). Ocurre
que en algunos supuestos de organización de un
sujeto, y teniendo en cuenta la noción de evita-
bilidad antes descrita, la acción y la omisión son
piezas intercambiables; y para eso describe un
sencillo ejemplo: si el conductor de un automó-
vil pisa el pedal del acelerador (acción) o bien
no acciona el pedal del freno (omisión) cuando
advierte la marcha de un peatón en su línea de
circulación, ello será irrelevante al momento de
la imputación del riesgo desaprobado en el es-
pecifico ámbito de organización de aquel (58).
De nuevo, lo central será que el sujeto auto-
rresponsable se organice —material y normati-
vamente— de tal modo que no genere a través
de su comportamiento riesgoso posibles cursos
lesivos dirigidos a la realización del resultado tí-
pico y se inmiscuya, de ese modo, en el ámbito
de terceras personas ajenas; es decir, que no de-
fraude (evite incumplir) la norma penal en jue-
go [evitación de defraudación de expectativas,
según el rol o posición de garante que estén a
su cargo o bien dentro de su ámbito de incum-
bencia (59)].
§ 223 b StGB)"; JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...",
ob. cit., p. 267.
  (57) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 177.
  (58) Cfr., por todos, JAKOBS, Günter, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 178-179 y 258.
 (59) Al respecto, y al referirse en modo amplio a la fun-
ción de la prohibición de regreso en el ámbito de la impu-
tación objetiva del comportamiento, señala aquel autor
que "...cuando median otras personas en una causación,
el proceso causal dañoso sólo afecta a aquellos intervi-
nientes que son garantes de la no dañosidad del curso
causal; la posición de garante no se forma sólo con la
causación. Ejemplo: Un empleado de gasolinera no res-
Fabricio D. J. Turano
Aquí conviene citar el párrafo que sigue para
comenzar a deslindar las cuestiones relativas a
la posición de garante, tanto en los delitos comi-
sivos como omisivos (60); y así demarcar el gru-
po de casos en los que faltará imputación aun
cuando la acción pueda ser causal del resulta-
do típico, pero por la acción de un tercero que
desvía, sin relación con aquel sujeto, el com-
portamiento hacia las consecuencias dañosas
(delimitación de la prohibición de regreso en
el ámbito de la autoría y la participación) (61).
En efecto, “...no solo el autor de la omisión, sino
también el de la comisión debe ser garante si es
que ha de responder de un delito de resultado
mediante comisión; cierto que el autor de la co-
misión, en la mayoría de los supuestos que se
discuten en la práctica, es garante ya por su co-
ponde por la idoneidad para circular de los automóviles
a los que surte gasolina (queda intacta la responsabilidad
por el § 323 c StGB)"; JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 254 y 259.
 (60) Más aún, en el plano especifico de la comisión,
y donde este aspecto esté quizás menos abordado, se
ha dicho que "...del mismo modo que el delito de omi-
sión sólo puede ser cometido por una persona com-
petente, es decir, por un garante, el delito de comisión
sólo puede ser cometido por una persona que se con-
duce generando un riesgo no permitido. Quien quiera,
que lo formule diciendo que en el delito de comisión
sólo el autor (partícipe) que actúa de modo objetiva-
mente imputable es garante de la evitación del resul-
tado. El topos de la equivalencia a la comisión de la
omisión obtiene entonces un sentido que va más allá
de vagas asociaciones de una imagen de parecido a la
comisión: se trata de la competencia por organización,
y a consecuencia de esta normativización del concepto
de comportamiento cabe colocar junto a la equivalen-
cia a la comisión de la omisión una equivalencia a la
omisión de la comisión, y esto hasta el punto de que
también respecto del delito de comisión cabe desarro-
llar deberes que desde la perspectiva fenotípica se pre-
sentan como deberes de salvamento, aunque material-
mente, también en este caso, no sean más que deberes
que imponen no lesionar a una persona por causa de
la configuración de la propia organización" y "...por in-
jerencia en el delito de omisión debe entenderse una
conducta mediante cuya ejecución a su vez se asuma
un riesgo especial, y a causa de esta conducta ha de
prohibírsele al autor una conducta que sin el compor-
tamiento previo podría lícitamente llevar a cabo, o al
menos podría ejecutar sin pena por un delito de comi-
sión..."; JAKOBS, Günter, "Teoría y praxis...", Universi-
dad Nacional..., ob. cit., ps. 85-86.
  (61) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 259-265.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 175
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
misión (incumbencia por organización), pero
no por principio” (62).
Empero, el sujeto en cuestión sí será respon-
sable, aun cuando el resultado típico pueda pro-
venir del desvío de la acción hacia aquel por
parte de la víctima o de un tercero, en los casos
en los que, entre otras cuestiones, el primero sea
garante de la protección del bien atacado (63);
pues, precisamente, el deber de protección es-
tará dentro de su ámbito de organización  (64)
—formal o materialmente; por institución u or-
ganización—. En contrapartida, sin posición de
garante o del deber especial de protección, solo
  (62) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 259.
 (63) Al respecto, "[e]n caso de responsabilidad por or-
ganización, el papel del autor se define siempre negativa-
mente: Se trata de evitar daños. En el supuesto básico, en
tanto que el autor no acarrea a la víctima ningún riesgo
especial, tampoco ésta puede exigir la activación de ca-
pacidades especiales del autor...", y "[l]a hechura del rol
ha de ampliarse cuando el autor es garante del dominio
de un riesgo especial. Entonces, al rol pertenece todo lo
que es necesario para conseguir que no sobrevenga un
resultado. Se trata de situaciones en que la víctima poten-
cial estaría legitimada para emprender la evitación del
daño a costa del autor conforme a las reglas de la legítima
defensa o del estado de necesidad defensivo, si éste no se
ocupa de ello..."; JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob.
cit., p. 252. Esos puntos, y la asignación de sus verdaderos
contornos y alcances, quizás constituyan, de los muchos
trazados por aquel autor, los más discutidos por la doctri-
na; ver, por ejemplo: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo y sus
citas, "Autoría y participación...", en "Cuestiones actua-
les...", ob. cit., ps. 32-33, también: CHIESA, Luis, "El caso
del camarero malvado", en "En Letra: Derecho penal",
año I, número 2, 2016 (en este último trabajo, bien es
cierto, el autor se detiene a analizar en detalle la cuestión
acerca de si el caso hipotético planteado originalmente
por Jakobs debiera ser abordado como una acción, una
omisión o una tercera opción que denomina "actomi-
sión", bajo la óptica del Derecho penal estadounidense).
 (64) Al respecto, "[l]a contrariedad a deber sin infrac-
ción del cuidado debido se invoca en la sentencia de la
responsabilidad por el producto, en cambio, no es nada
más que el desvalor del resultado que amenaza, sin con-
sideración del desvalor de la acción. Tomada literalmen-
te, la máxima rectora de la sentencia conduce a imponer
a cualquier causante de un riesgo un deber de garante.
Sin embargo, del contexto se deduce que sólo se hace re-
ferencia al causante decisivo, a quien ha 'creado' el ries-
go, es decir, que se quiere identificar a quien ha asumido
un riesgo especial como garante"; JAKOBS, Günter, "Teo-
ría y praxis de la injerencia", Universidad Nacional..., ob.
cit., ps. 75-76.
176 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
habrá de evaluarse una posible responsabili-
dad por contravención de los deberes generales
de solidaridad mínima (v.gr., omisión de auxi-
lio) (65).
V. Sobre la complementación a la teoría de
la tipicidad. Del ocaso del dominio del hecho
Hasta aquí algunas breves notas sobre la teo-
ría del tipo penal. Corresponde, ahora, tal como
adelantamos, agregar algunas reflexiones sobre
la complementación de la tipicidad en el siste-
ma de Jakobs: los supuestos de codelincuencia
o división del trabajo. Y es que, en este punto,
también confluye un aspecto trascendente y
distintivo respecto de la, aún muy influyente,
teoría del dominio del hecho demarcado por
Welzel y normativizado, luego, por Roxin para
los delitos de dominio (66) [en oposición a los
delitos especiales o bien de infracción de deber,
en términos de ese último autor (67)].
Partimos de la premisa de que la punibilidad
de la participación (68) supone una ampliación
de la punibilidad del injusto —tal como ocurre,
en buena medida, con la coautoría y la autoría
mediata— (69).
En otras palabras, el partícipe no configura
el hecho principal del mismo modo que el au-
 (65) Cfr., por todos, JAKOBS, Günter y sus citas, "Dere-
cho Penal...", ob. cit., ps. 266-267.
  (66) Ver, al respecto, JAKOBS, Günter y sus citas, "El
ocaso del dominio del hecho", Universidad Nacional...,
ob. cit., ps. 87-88.
 (67) Sobre la crítica al nomen iuris acuñado por Roxin
para la clasificación de este tipo de delitos, ver, JAKOBS,
Günter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 792.
  (68) Ver, por todos, JAKOBS, Günter, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 796.
 (69) Cabe tener presente que la cuestión puede pre-
sentarse de modo algo diversa, si se tiene en cuenta la
intervención en delitos especiales o comunes o de or-
ganización, pues "...la participación en los delitos espe-
ciales conduce a la imputación a pesar de la separación
de papeles; la participación en los delitos comisibles por
cualquiera, por el contrario, conduce a la imputación a
pesar de la división del trabajo. En los delitos especiales,
las reglas de la participación no amplían sólo el ámbito
del comportamiento contrario a la norma, sino también
el ámbito de destinatarios, desde limitarse al titular de
un determinado estatus hasta abarcar a cualquiera";
JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 797.

tor, pero sí toma parte en aquel; su diferencia en
el grado de intervención será, ahora, cuantita-
tiva. De tal modo, también para el partícipe el
hecho principal le será reprochado como obra
suya (70), aunque, de nuevo, en forma acceso-
ria: sin el hecho principal, aquella intervención
no constituirá injusto; “...solo el hecho principal
exterioriza (también) el comportamiento del
participe...” (71).
En este orden de cosas, cabe hacer referencia
a la definición de prohibición de regreso (o par-
ticipación aparente), según la concepción nor-
mativizada de Jakobs. este señala que “[h]ay un
ámbito de actuación conjunta dolosa o impru-
dente en el comportamiento de otras personas,
que realiza objetivamente el tipo, sin responsa-
bilidad por esta ‘intervención’ en sentido am-
plio este ámbito se caracteriza por el hecho de
que el ‘interviniente’ realiza una aportación que
en sí es inocua y cotidiana y que solo median-
te la puesta en práctica de planes de otras per-
sonas se convierte en un curso causal dañoso...
Se trata, pues, de distinguir entre intervenciones
propias y creación de una situación en el que
otros realizan un tipo” (72).
Dicho eso, cabe detenerse en otra cuestión
trascendente para el ámbito que estamos ana-
lizando y que determina, como adelantamos al
comenzar este punto, un cambio de paradigma
sustancial en relación con las teorías tradicio-
nales sobre la autoría y la participación. Ocurre
que en la concepción de Jakobs (73) los grados
de intervención en el hecho no vienen determi-
nados —o al menos no principalmente— por el
concepto del dominio en la configuración del
suceso, sino por la noción, y el grado, de compe-
tencia de cada sujeto involucrado en aquel.
Esto aparece importante, pues, previo a la de-
terminación subjetivada de la intervención en el
hecho, habrá de hacer hincapié en la cuestión
objetivada y normativizada de aquella; es de-
cir: el rol y el conjunto de deberes que de allí se
(70) Cfr. JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del he-
cho", Universidad Nacional..., ob. cit., p. 98.
(71) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 797.
(72) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 842.
(73) Cfr. JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del he-
cho", Universidad Nacional..., ob. cit., ps. 87-120.
Fabricio D. J. Turano
derivan en función de lo que a cada persona le
corresponde, según su ámbito de organización
o posición institucional. Por consiguiente, una
vez más quedará enriquecido el aspecto objeti-
vo del injusto típico (74).
En efecto, es en función del intento de Jak-
obs (75) por encontrar un criterio que permita
englobar el concepto de autoría, tanto para los
delitos de dominio y los de deber especial —y
que también incluya a los de omisión (76)—, lo
que permite concluir que la atribución norma-
tiva o funcional está por encima de la noción de
dominio —determinante en la concepción de
Roxin—; y que esta última, en todo caso, solo
permitirá determinar el grado de intervención
cuantitativa, mas no cualitativa —que vendrá
determinada por criterios normativos (77)—.
 (74) En palabras de Jakobs: "Acostumbrados como es-
tamos a limitar subjetivamente el alcance de la participa-
ción, probablemente la mayoría contestaría afirmativa-
mente a la cuestión, lo que, sin embargo, no haría justicia
al estado moderno de la dogmática: respecto de la omi-
sión, el lado subjetivo en el hecho previo sólo es de inte-
rés secundario; por el contrario, lo decisivo es cuál es el
riesgo no permitido que el partícipe ha creado mediante
su participación [mejor, intervención] en el hecho previo,
y para resolver esta cuestión no se puede decretar que ese
riesgo acaba exactamente en el punto en el que acaba su
dolo, o que queda limitado por aquello acordado expre-
samente, etcétera...Dicho de otro modo: no es el arbitrio
subjetivo del partícipe lo que limita su responsabili-
dad, sino el significado objetivo de su participación...";
JAKOBS, Günter, "Teoría y praxis...", Universidad Nacio-
nal..., ob. cit., p. 77.
  (75) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "El ocaso del
dominio del hecho", Universidad Nacional..., ob. cit.,
ps. 89-90.
  (76) Así, "[p]or consiguiente, no se plantean proble-
mas específicos en la omisión. Más aún: con base en la
posibilidad de la equiparación de comisión y omisión se
percibe con especial claridad que la cuestión fundamen-
tal de la codelincuencia es la posición de garantía, la de
una competencia, y no la de la diferenciación entre au-
tores y participes. La cuestión fundamental, por lo tanto,
es quién forma parte del colectivo, o, lo que es lo mismo,
quién es garante, a quién le incumbe que determinadas
configuraciones del mundo no acaben en una ejecución
del hecho"; JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del
hecho", Universidad Nacional..., ob. cit., p. 106.
 (77) Tal como ha señalado Jakobs para los supuestos
de comisión propia "[a]ctuar en último lugar, comisión
propia, comisión de propia mano, todos estos conceptos,
por tanto, no coinciden con la causación directa, tampo-
co cuando ésta es consciente, sino que ello requiere de
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 177
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Al respecto, se ha dicho: “[E]xplicando lo
que él [por Jakobs] llama el ocaso de la teoría
del dominio del hecho y su reemplazo por cri-
terios vinculados a deberes, roles y competen-
cias. Esto significa que la relevancia penal a los
efectos de la imputación no reside fundamen-
talmente en la causación directa de un compor-
tamiento ilícito o en la actuación de este último,
sino principalmente en la existencia o no de una
determinada competencia, es decir en la exis-
tencia de un elemento normativo. Para Jakobs la
asignación de responsabilidades penales reside
principalmente en la existencia de deberes res-
pecto de los sujetos actuantes. Por eso a su en-
tender no es relevante que el subordinado que
ejecuta directamente el hecho obre dolosamen-
te o con conocimiento de antijuridicidad. Lo
que importa es saber si según su rol tiene dentro
de esa esfera de competencia algún deber que
cumplir. El dominio en consecuencia será un
factor meramente cuantitativo, pero no cualita-
tiva, es decir no define la autoría” (78).
De acuerdo con lo expuesto, para delimitar el
grado de responsabilidad penal en los casos de
intervención de varias personas lo fundamen-
tal no será ya el criterio —fáctico— de dominio,
sino el de competencia —anclado, primero, en
criterios normativos—. Y esto será determinan-
te tanto para los delitos de organización como
para los delitos de deber (o por institución); es
decir, la atribución de competencia por lesionar
un bien perteneciente a una organización aje-
na o de terceros, o competencia por no mejorar,
o también empeorar, un bien cuyo control está
bajo el ámbito propio (garante) (79). Habrá de
oponer el foco, entonces, en la jerarquía (80) de
manera tradicional la atribución de la causación al ámbi-
to de responsabilidad del causante, es, un elemento nor-
mativo. El dominio sin competencia no es de interés ni
jurídico-penalmente ni en los demás aspectos de la vida
social. Cuando no exista un deber del último de ocupar-
se de las consecuencias, un conocimiento que a pesar de
ello concurra sólo puede ser un conocimiento casual...";
JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del hecho", Uni-
versidad Nacional..., ob. cit., ps. 91-92.
 (78) YACOBUCCI, Guillermo, "Los problemas de la ti-
picidad...", en "Módulo II...", ob. cit., p. 71.
 (79) Cfr., por todo, JAKOBS, Günter, "El ocaso del do-
minio del hecho", Universidad Nacional..., ob. cit., p. 119.
  (80) Cfr. JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del
hecho", Universidad Nacional..., ob. cit., p. 120.
178 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
los sujetos intervinientes a fin de determinar el
grado de configuración del injusto típico.
Y en este contexto se hace patente aquella po-
sición que indica que, desde ahora, habrá de re-
ferirse a una noción bien normativizada sobre
el concepto de dominio, que remita a la noción
de incumbencia de cada sujeto en el suceso. En
efecto, “[e]sta constelación de casos demuestra
que la autoría (tanto en el delito doloso como
en el imprudente) tiene que ver con la idea del
'dominio normativo' entendido como 'dominio
competencial del hecho' y no con una determi-
nación objetivo-causal del hecho. Por dominio
normativo se debe entender que lo relevan-
te no es el dominio/no dominio psicofísico de
procesos causales, sino que lo relevante es la
incumbencia/no incumbencia respecto de un
determinado hecho o suceso, de acuerdo con
reglas normativas de imputación” (81).
Para cerrar este punto vale citar las siguien-
tes palabras de Jakobs, en tanto se hacen más
determinantes en el especial ámbito de atribu-
ción de responsabilidades que estamos anali-
zando (la empresa). En efecto, “[s]i se reconoce
la posibilidad de una mezcla de contribuciones
activas con contribuciones por omisión y ade-
más se cambia el punto de mira del dato fáctico
del dominio a la medida de la competencia, ello
probablemente conducirá a una considerable
facilitación de la imputación de delitos cometi-
dos en empresas, en la medida en que la compe-
tencia [junto con otras cuestiones] se desplaza
de los ejecutores a la dirección de la empre-
sa...” (82).
VI. Algunas cuestiones sobre la acción y la
omisión; ¿comisión por omisión?
Ya nos referimos sobre algunas cuestiones
vinculadas con la omisión y, en particular, en
sus diferencias —pero también con sus puntos
de contacto  (83)— con la comisión, según la
 (81) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y partici-
pación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit., ps. 37-38.
  (82) JAKOBS, Günter, "El ocaso del dominio del he-
cho", Universidad Nacional..., ob. cit., p. 107.
  (83) Sobre este punto en particular, Jakobs señala:
"En los delitos de omisión semejantes a la comisión hay
deberes de actuar que representan costes de la liber-
tad de actuar. El fundamento de responsabilidad por el

noción —normativizada— del comportamiento
humano delineada en el sistema de Jakobs; en
definitiva, para este autor ambas modalidades
quedan englobadas dentro del concepto de evi-
tabilidad (dolo o imprudencia), en tanto vincula
al resultado (movimiento corporal o consecuen-
cia separada de aquel; delitos de mera actividad
o de resultado) con la motivación (conocimien-
to o cognoscibilidad, según el proceso motiva-
cional); lo trascendente será si se exterioriza un
output lesivo, el modo en que cada sujeto mane-
je sus motivaciones —en el injusto típico—, es
asunto exclusivamente de aquel (84). Y agrega
que la diferencia entre un injusto de comisión
y uno de omisión no estará en el movimiento
corporal —o no— del sujeto, sino en la motiva-
ción de este (quien actúa cuando no debe tiene
un motivo de más para realizar tal movimiento,
mientras que quien omite cuando debe actuar
tiene uno de menos para realizarlo); sea a través
de normas de prohibición (acción) o de manda-
to (omisión) (85).
Ahora, es necesario detenerse en algunas
cuestiones más en derredor de los injustos de
comisión, omisión y, en particular, los de omi-
sión impropia. Ocurre que, aun con las nociones
más normativizadas como las ya referidas (86),
no es sencillo determinar los alcances y contor-
nos precisos de una y otra forma de compor-
tamiento, sobre todo en los casos límites; menos
aún, por ejemplo, ponerse de acuerdo en derre-
dor a la validez constitucional de los injustos de
delito de omisión en estos casos (deberes en virtud de
responsabilidad por organización) es idéntico al funda-
mento de la responsabilidad por los delitos de dominio
de comisión: tener en consideración por los otros al
configurar el propio ámbito de organización" y "[junto
con] la responsabilidad en virtud de incumbencia por
la organización como contrapunto de la propia libertad
de desarrollo personal, aparece la responsabilidad en
la infracción de deberes de sacrificarse, es decir, como
garantía de solidaridad. Estos deberes están vinculados
a instituciones..."; JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho
Penal...", ob. cit., p. 949.
(84) Al respecto, ver lo dicho en el punto IV del pre-
sente trabajo.
(85) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 940-941.
(86) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito im-
prudente...", ob. cit., ps. 45-46.
Fabricio D. J. Turano
comisión por omisión (87), cuando no estén ex-
presamente previstos en la ley penal (88).
En lo que sigue trataremos de despejar estas
cuestiones, pues el caso en análisis, hasta don-
de alcanzamos a ver, nos enfrenta con esta cues-
tión tan abordada como controvertida por la
dogmática penal.
Tal como advierte Roxin  (89), no es posible
extrapolar —o al menos no directamente— to-
dos los elementos elaborados en torno al delito
 (87) Para más detalle, ver JAKOBS, Günter y sus citas,
"Derecho Penal...", ob. cit., ps. 953-954. El autor rechaza
enfáticamente la postura que tacha a todos los delitos
de comisión por omisión como inconstitucionales, pues
aquella trata incorrectamente la prohibición de la inde-
terminación de la ley penal.
  (88) Se puede afirmar, al respecto, que en escasos
supuestos la cuestión ya habrá sido resuelta por el legis-
lador; es decir, aquellos estarán expresamente tipifica-
dos en la parte especial de los códigos de fondo: v.gr., el
art. 106, Cód. Penal. En estos supuestos, claro está, la dis-
cusión no será difícil de sanear. En cambio, la cuestión se
complejiza al abordar los casos más debatidos de comi-
sión por omisión no escritos —o, según la clasificación
de algunos autores, también denominados de omisión
impropia o bien, primarios de omisión (ver, en particular,
JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 944)—: es decir, aquellos cuya positivización debe bus-
carse sólo a través de los injustos activos de resultado, tal
como los abordados en gran parte de la manualística del
Derecho penal —v.gr., el homicidio (acción) cometido
por la madre que deja de alimentar (omisión) a su hijo
recién nacido; cfr., por ejemplo, ROXIN, Claus, "Dere-
cho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 759; MIR
PUIG, Santiago, "Derecho penal. Parte general", BdeF,
Buenos Aires, 2018, 10ª ed. actualizada y revisada, p. 323;
JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 944-945;
y cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 249—. A su vez, en contra de la clasificación —nomi-
nativa— de delitos de comisión por omisión u omisión
por comisión: cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 245; en concreto, el autor sostiene que
la comisión se define por oposición a la omisión, por lo
que tales elaboraciones quedan excluidas y deviene in-
necesarias.
 (89) Sin embargo, éste autor también rechaza una mi-
rada puramente óntica o natural respecto de los injustos
omisivos y comisivos, tal como la desarrollada por Welzel
y luego por Kaufmann; en especial, aquella trazada sobre
el principio del reverso, según éste último autor. En cam-
bio, Roxin también propone que el corte sobre estos tipos
de injustos debe ser normativo, pero anclado en los fines
político-criminales como los por él desarrollados (cfr.,
ROXIN, Claus y sus citas, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., p. 753).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 179
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
comisivo a los omisivos; es, por tal motivo, que
estos últimos requieren de algunas precisiones
para su correcta concreción. Y para ese autor,
la distinción más elemental —en el plano pura-
mente óntico o natural— entre uno y otro radica
en que para un hacer (acción) será necesario el
empleo de energía positiva, o de una actividad,
como causal del resultado típico; mientras que
para un no hacer (omisión), lo gravitante será el
no empleo de energía como causal del resulta-
do, es decir, de una pasividad (90).
Por su parte, puntualiza Mir Puig (91) que la
determinación de la estructura de la acción y la
omisión no radica en una cuestión de corte na-
turalista, sino normativo. Es decir, no será gravi-
tante la pasividad —o no— del comportamiento
para establecer si se está frente a un injusto de
acción o de omisión; lo que realmente impor-
ta es —de nuevo, en clave normativa— que en
los tipos de acción lo central es la infracción de
una norma de prohibición, mientras que en los
de omisión lo nuclear será la contravención de
una norma perceptiva o de mandato, esto es, la
no realización de la conducta legamente espe-
rada o debida (92).
Así, mientras que el injusto típico de la acción
reside en un comportamiento activo que la nor-
ma prohíbe, en la omisión lo trascendente es
la realización de un comportamiento (activo, o
no) distinto del esperado; de este modo, el tipo
de omisión no requiere un no hacer por parte
del sujeto, sino que, por lo general, se completa-
rá con un hacer (activo), pero distinto del abar-
cado por la norma en cuestión (93). Lo esencial,
 (90) Cfr. ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., p. 788.
  (91) Ver, por todos, MIR PUIG, Santiago y sus citas,
"Derecho penal...", ob. cit., p. 318.
 (92) En sentido similar: ver, JAKOBS, Günter, "Derecho
Penal...", ob. cit., p. 941. Roxin, por su parte, siguiendo a
Engisch y Armin Kaufmann, también reconoce que cual-
quier injusto omisivo (sean propios o impropios) violen-
tan una norma de mandato; cfr., ROXIN, Claus y sus citas,
"Derecho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 763.
Para más detalle, sobre los fundamentos de responsabi-
lidad según las reglas de prohibición y de mandato, ver,
JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 947-949.
 (93) Cfr. MIR PUIG, Santiago y sus citas, "Derecho pe-
nal...", ob. cit., ps. 318-319.
180 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
dentro de la concepción analizada, estará en
la especial estructura acuñada por el legisla-
dor para el tipo penal que se aborde, y no en
función de una situación preexistente y distin-
ta de aquel (94); en concreto, la omisión, para
el Derecho penal, vendrá trazada únicamente
por el tipo penal y su análisis debe limitarse a
aquel (95).
Cierto es, como señala Mir Puig, que en de-
terminados supuestos un comportamiento
humano podrá infringir ambas normas: de pro-
hibición (comisión) o de mandato (omisión).
Empero, en los delitos culposos eso no será de-
terminante ni problemático si se repara en su
especial estructura, pues, por lo general, están
acuñados como una combinación de ambos:
la causación activa del resultado en función de
la inobservancia del cuidado debido (96). Esto,
como veremos más adelante, es trascendente
para la determinación de algunos comporta-
mientos típicos que trataremos de dilucidar.
Parece importante detenernos ahora en una
cuestión, en parte ya abordada, que radica en la
importancia de trazar la diferencia entre el in-
justo de acción y de omisión (y, en particular, de
comisión por omisión).
Y esto es así, pues, como señala Mir Puig, la
cuestión no solo es trascendente por motivos es-
colásticos sino prácticos (97): los delitos de comi-
sión por omisión requieren (98) [o bien: omisión
 (94) En cuanto a la posibilidad de establecer una defi-
nición de una omisión pretípica; cfr., ROXIN, Claus, "De-
recho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 754-
755; en sentido contrario: cfr. OTTO, Harro, "Manual de
Derecho Penal...", ob. cit., ps. 94-95.
  (95) Cfr., por todos, MIR PUIG, Santiago y sus citas,
"Derecho penal...", ob. cit., p. 319.
 (96) Cfr. MIR PUIG, Santiago y sus citas, "Derecho pe-
nal...", ob. cit., p. 320. A su vez, y más precisamente so-
bre la relación entre el deber de cuidado y la posición de
garante en los delitos culposos: cfr. CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu y sus citas, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 168-174.
  (97) En sentido similar, ver ROXIN, Claus, "Derecho
Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 763.
  (98) Esto, sin adentrarnos, tal como ya adelantamos,
en la discusión acerca de la validez constitucional de los
delitos de comisión por omisión en nuestro derecho po-
sitivo; es decir, la posible vulneración al principio de lega-

semejante a la comisión (99)], para su concreción,
mayores requisitos que los de comisión  (100).
lidad que traerían aparejada aquellos tipos de comisión
cuya realización por medio, o a través, de una omisión (no
prevista en el tipo) debe buscarse, según una fórmula de
equivalencia o correspondencia que puede (o no) estar
prevista en la parte general de los códigos de fondo. En el
Derecho penal español, v.gr., esto sucede según la cláu-
sula del art. 11, del código de fondo; en el Derecho penal
alemán, por su parte, con la cláusula de los arts. 13 I (de
correspondencia o complementación), y 13 II (de atenua-
ción), del código de fondo (ver, por todos, MIR PUIG, San-
tiago y sus citas, "Derecho penal...", ob. cit., ps. 322-324 y
siguientes; ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., ps. 763, 835-840, y 927-938; y JAKOBS,
Günter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 946). En
un sentido crítico respecto de la formulación, el contenido
y la utilidad de la cláusula del art. 13, Cód. Penal alemán,
ver: OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 256-257. No obstante, vale aclarar que incluso en los
códigos de fondo que sí han adoptado una cláusula como
la referida, la discusión respecto de la vulneración al man-
dato de legalidad o taxatividad tampoco ha sido del todo
zanjada (cfr., ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Tomo II...", ob. cit., ps. 764-765). Es conocido que
en nuestro derecho positivo no existe una cláusula tal, lo
que ha generado mayor resistencia en algunos sectores
doctrinarles y jurisprudenciales al momento de abordar y
considerar válido este particular tipo de comportamiento
no, o al menos expresamente, positivado (ver, v.gr.: ZAFA-
RONI — ALAGIA — SLOKAR, "Derecho Penal. Parte gene-
ral", 2000; RUSCONI, Maximiliano, "Derecho penal. Parte
general", 2007; y CS, "Antognazza", 2007, Fallos 330:4945,
voto en disidencia de los doctores Lorenzetti. Maqueda
y Zaffaroni, considerandos 7° y 8°; citados en RUSCONI,
Maximiliano; KERSZENBAUM, Mariano, "Elementos de
la parte general del derecho penal", Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, 1ª ed., 1ª reimpresión, p. 136). En tal sentido, el
Proyecto Cód. Penal de la Nación Argentina 2019, tampo-
co incluyó, una cláusula de equivalencia, correspondencia
o complementación —esto, al parecer, por cuestiones más
prácticas que dogmáticas—.Sobre la legitimación consti-
tucional en relación con la punición (y el respectivo recor-
te sobre el ámbito de libertad del individuo) de los delitos
impropios de omisión en función de la posición de garan-
te (como elemento generador de deberes), ver, en deta-
lle: OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 250-251 y 257.
(99) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 946.
(100) En relación con los requisitos necesarios para la
configuración de un injusto de pura omisión, basta con
señalar: (a) la situación generadora del deber de actuar;
la no realización del comportamiento debido; y (c) la po-
sibilidad fáctica de realizar tal comportamiento (cfr., MIR
PUIG, Santiago y sus citas, "Derecho penal...", ob. cit.,
p. 325; también: ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte
General. Tomo II...", ob. cit., ps. 813-815; y OTTO, Harro,
"Manual de Derecho Penal...", ob. cit., p. 248).
Fabricio D. J. Turano
A saber, en lo sustancial: la determinación de la
posición de garante (101) (102).
Otro asunto significativo. Sucede que, en
cuanto a la presencia de la causalidad entre el
resultado y la omisión, según la postura que ve-
nimos analizando, y a diferencia de lo que ocu-
rre en los delitos comisivos de resultado, en los
primeros aquella no tiene que ser acreditada de
igual forma que con los segundos; solo debe-
rá repararse en una relación hipotética o posi-
ble respecto de la evitación del resultado (103).
Y esto será así, pues, en palabras de Mir Puig:
“[R]esulta imposible sostener que un resultado
positivo pueda haber sido causado, en el sentido
de las ciencias de la naturaleza, por un puro no
hacer (ex nihilo nihil fit)” (104).
(101) Sobre la presencia de este requisito, también,
para los delitos activos; ver lo dicho en la concepción de
Jakobs, en el punto IV de este trabajo.
(102) En cuanto a los delitos omisivos de resultado (o
comisión por omisión, escritos o no, en contrapartida
de los de pura omisión), además de la posición de ga-
rante deberá determinarse la posibilidad de evitación
del resultado típico; cfr., MIR PUIG, Santiago y sus ci-
tas, "Derecho penal...", ob. cit., p. 321. Es conveniente
destacar la postura de Otto en cuanto a que, la posición
de garante —como generadora de un deber específi-
co— en los delitos impropios de omisión, puede ser
entendida como un elemento normativo indetermina-
do, pero circunscripta en los tipos penales en particu-
lar, aunque no esté expresamente allí formulada (cfr.
OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit., p.
249).En el Derecho penal alemán la diferencia práctica
entre uno y otro tipo de injusto es aún mayor, pues allí
existe la cláusula de atenuación de la pena para los de-
litos omisivos (§ 13 II), incluso imprudentes (aunque
de no siempre aconsejable aplicación por cuestiones
político-criminales), que no rige respecto de los comi-
sivos; cfr. ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., ps. 786 y 837. También: cfr. JAKOBS,
Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 1036-1039; éste
último autor encuentra el fundamento de la aplicación
de tal cláusula, en los delitos de omisión por responsa-
bilidad institucional, y también aplicable a los delitos de
infracción de deber en supuestos comisivos. En nuestro
Derecho penal, como es sabido, no existe tal clausula
general de atenuación, más allá de la disminución del
reproche plasmada por el legislador en la parte especial
para los delitos culposos.
(103) Cfr., por todos, MIR PUIG, Santiago y sus citas,
"Derecho penal...", ob. cit., p. 339.
(104) MIR PUIG, Santiago, "Derecho penal...", ob. cit.,
p. 339.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 181
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
En contrapartida, señala Roxin, siguiendo
a Engisch, Puppe y Hilgendorf, que es posible
hablar de una verdadera causalidad en la omi-
sión siempre que se la aborde desde la fórmu-
la de la causalidad como condición (suficiente)
conforme las leyes naturales; tal como ocurre
en los delitos comisivos  (105). Cabe aclarar,
sin embargo, que el propio Roxin, luego de re-
chazar las posturas que niegan la causalidad en
la omisión, reconoce que siempre existirá una
diferencia cierta entre la causalidad comisiva
y omisiva: la primera requerirá de una ener-
gía positiva que estará ausente en la segun-
da (106).
Con todo, parece difícil, a pesar de los esfuer-
zos que se han realizado —y de algunos de los
cuales, aquí, muy brevemente se abordaron—,
partir de la existencia de verdaderas omisiones
causales (107).
Siguiendo con la constatación de la causalidad
en la omisión, concluye Roxin que aquella solo
depende de la siguiente cuestión: habrá de de-
terminar en el caso concreto si, entre el compor-
tamiento omisivo y la realización del resultado
típico, se evidencia una conexión conforme las
leyes naturales —según la fórmula establecida
por Engisch— (108). Así, según sostiene aquel
autor, no debe utilizarse —si se quieren evitar
mecanismos infructuosos— para tal determina-
ción la fórmula de la supresión mental (o condi-
tito sine quanon), en su reverso para la omisión;
esto es, añadiendo (en lugar de suprimir) el
  (105) Cfr. ROXIN, Claus y sus citas, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 767 y ss. En contra-
partida: ver JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 960-961; éste último autor sostiene que
tratar de advertir una causalidad en la omisión no repor-
ta ningún beneficio práctico y conduce, por el contrario,
a mayores confusiones, pues una omisión no puede con-
dicionar nada, al menos en forma positiva.
 (106) Cfr. ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Tomo II...", ob. cit., p. 768.
  (107) En punto a la posibilidad de que puedan ser
abordados determinados (y, valga señalar, muy parti-
culares) supuestos omisivos que a la vez causen, ver el
trabajo de SANCINETTI, Marcelo, "¿Son irrelevantes los
cursos casuales hipotéticos para la responsabilidad pe-
nal?", en "Causalidad, riesgo e imputación", Hammurabi,
Buenos Aires, 2016, 1ª ed., 1ª reimpresión, ps. 611-612.
 (108) Cfr., por todos, ROXIN, Claus y sus citas, "Dere-
cho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 768-769.
182 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
comportamiento omitido (exigido) que hubie-
ra evitado o impedido el resultado (109) (110).
Respecto de si para la constatación de la cau-
salidad en la omisión  (111), y por ende la im-
putación del comportamiento típico y sus
consecuencias, es determinante que aquel hu-
biese evitado, con una probabilidad rayana
con la certeza el resultado —o alcanza con que
hubiera disminuido, muy probablemente, su
riesgo de producción, tal como ocurre con la
teoría del incremento de riesgo (112) en los de-
litos comisivos—; vale hacer referencia a parte
de la concepción diferenciadora —y también
cuestionada, al igual que en los delitos comisi-
vos— de Roxin (113). En efecto, este autor ad-
vierte que “[s]i entre la omisión y el resultado
no puede constatarse una relación o conexión
conforme a las leyes (naturales) y por tanto no
es segura una real disminución del riesgo a tra-
vés de la actuación requerida, la imputación del
resultado chocaría contra el indubio pro reo y se
convertiría el delito de lesión en mero delito de
peligro. El omitente sería castigado de ese modo
por provocación de un resultado aun cuando
fuera dudoso si él habría podido intervenir real-
mente en el curso casual” (114).
En definitiva, Roxin —siguiendo en parte a
Stratenwerth y Otto, entre otros— parece incli-
narse, también para el caso de los delitos omi-
  (109) Cfr. ROXIN, Claus y sus citas, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 769.
 (110) En sentido similar, cfr., JAKOBS, Günter y sus ci-
tas, "Derecho Penal...", ob. cit., p. 959.
  (111) Cfr. ROXIN, Claus y sus citas, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 769-776.
  (112) Cfr. ROXIN, Claus, "Infracción del deber...", en
"Sistema del hecho punible...", ob. cit., ps. 370-381. El
propio Roxin ha señalado tiempo después de la publica-
ción de aquel artículo que "[e]l 'principio del incremento
del riesgo' por mí desarrollado para solucionar esta pro-
blemática ha sido muy discutido hasta el presente, pero
consigue cada vez más partidarios en la doctrina cientí-
fica..." y "[l]a problemática ha encontrado gran atención
en el Derecho civil de los últimos años..." (ROXIN, Claus,
"Infracción del deber...", en "Sistema del hecho puni-
ble...", ob. cit., ps. 386-387).
 (113) En contra: ver JAKOBS, Günter y sus citas, "Dere-
cho Penal...", ob. cit., ps. 962-963.
  (114) ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., p. 775.

sivos, por la teoría del incremento del riesgo, o,
más precisamente denominada: teoría de la dis-
minución del riesgo (115); al menos para aque-
llos casos en los que en verdad se verifique,
desde un juicio ex post, una seria disminución
del riesgo típico (116).
Entendemos conveniente destacar la postu-
ra de Otto (117) —citada y, en parte, rechazada
por Roxin—, en tanto el primero valora que para
la constatación de la causalidad en la omisión
es suficiente que en el caso se haya realizado, a
partir del comportamiento omisivo del autor y
en función de su especial posición de garante,
el riesgo típico que ex ante aquel sujeto —pre-
cisamente, como garante— estaba compelido a
evitar (118). La cuestión, vista desde ese ángulo,
parece invertir la pregunta: lo correcto no sería
indagar, sin más ni más, qué hubiera pasado si
(como causas hipotéticas o conjeturales sobre
el riesgo), sino que comportamiento debía efec-
tuar el garante a fin de evitar las consecuencias
típicas de su no realización (119). Asimismo, tal
como indica Jakobs, habrá de averiguarse si las
posibilidades exitosas de evitación del resulta-
 (115) Ibidem, p. 771.
 (116) Ibidem, p. 773.
 (117) En sentido similar: cfr. OTTO, Harro, "Manual de
Derecho Penal...", ob. cit., ps. 297 y 300-301.
  (118) Cfr., por todos, ROXIN, Claus y sus citas, "De-
recho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 775.
Corresponde aclarar que Roxin, aunque si bien se defi-
ne, como él mismo señala, por la postura intermedia o
diferenciadora y pone el acento en el juicio ex post a fin
de analizar la posibilidad real de evitación del riesgo;
también se inclina en —buena medida, como ya seña-
lamos— por la doctrina de la disminución del riesgo.
En definitiva, indica que tanto esta última como la que
atiende a la conexión entre la omisión y el resultado
conforme las leyes naturales —acreditado en el juicio ex
post—, son complementarias; y aduna que sería válido
discutir si, de lege farenda, es posible que el legislador ti-
pifique también aquellos casos en los que la omisión del
garante hubiera permitido una chance seria —ex ante—
de evitación o disminución probable del resultado. Y
añade que ello sería especialmente atendible y discutible
en los ámbitos en los que rigen los deberes de vigilan-
cia y control en el entorno de las empresas (cfr., ROXIN,
Claus, "Derecho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit.,
ps. 775-776).
 (119) En sentido similar, ver, JAKOBS, Günter y sus ci-
tas, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 964-965.
Fabricio D. J. Turano
do, para su concretización, eran reales  (120).
Sobre esto volveremos más adelante.
En cuanto a la diferenciación entre uno y otro
tipo de injusto en la óptica de Roxin (121), este
se inclina por la postura que diferencia la acción
de la omisión en los casos límites sin atender
al sentido social de la acción ni el centro de gra-
vedad del reproche, sino por aquella que pone
el énfasis en la existencia o no de la causali-
dad omisiva. En otras palabras, si se aplica un
empleo de energía (positivo) entre el compor-
tamiento y el resultado, según las leyes natura-
les, habrá de analizarse una acción; en cambio,
si esa energía está ausente, podrá hablarse de
un injusto omisivo.
En cuanto a la atribución normativa del com-
portamiento típico (v.gr.: riesgo permitido y fin
de protección de la norma), y sus consecuencias,
en los injustos omisivos regirán en forma aná-
loga —aunque con algunas precisiones— las
reglas o filtros propuestos por la teoría de la im-
putación objetiva en los injustos activos o co-
misivos  (122). Más aún, podría afirmarse que,
con base en aquella teoría de imputación, será
más sencillo corregir las diferencias que pudrían
surgir, en un supuesto concreto, entre una y otra
forma de comportamiento.
VII. Otras cuestiones sobre la omisión. Su-
puestos límites o ambivalentes, según la con-
cepción de Roxin. Posibles soluciones
Tal como ya apuntamos, Roxin (123) se detie-
ne en analizar la delimitación de aquellos casos
complejos en los que la frontera entre el injus-
to activo y el omisivo no aparece diáfana (124).
  (120) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 961.
 (121) Cfr., por todos, ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 782-785.
  (122) Cfr. MIR PUIG, Santiago y sus citas, "Derecho
penal...", ob. cit., p. 339; también, para más detalle: ver,
JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 961-962.
 (123) Ver, por todos, ROXIN, Claus y sus citas, "Dere-
cho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 779-796.
  (124) En contra: ver JAKOBS, Günter, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 942, quien, según la noción de evita-
bilidad, señala que la distinción entre el injusto activo y
omisivo siempre será sencilla de desentrañar.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 183
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Para eso adelanta que la cuestión alcanzará una
u otra solución, según si el énfasis se coloca en
los datos ónticos o fenomenológicos (empleo o
no empleo de energía del comportamiento en
relación con el resultado típico) del injusto, o
bien en aspectos normativos; estos últimos per-
mitirían tamizar las diferencias, incluso cuando
no pueda negarse que existirá siempre una dis-
tinción real y dogmática entre ambas formas de
injusto.
De conformidad con las posturas aquí ana-
lizadas, creemos conveniente adoptar aquella
que pone el acento en el plano normativo y no
pre-jurídico o fenomenológico. Esto, pues, es lo
que permite abordar acertadamente las diferen-
cias y puntos de contacto entre la omisión y la
acción; de lo contrario, las soluciones de corte
naturalista que pudieran tejerse solo terminan
moviéndose en círculos.
En esa línea, Roxin recuerda (125) —al criticar
las teorías dominantes de diferenciación, tales
como la valoración por el sentido social o el centro
de gravedad del reproche— que, en los delitos cul-
posos, muchas veces la omisión que va hilvanada
junto con la comisión en supuestos ambivalentes
no representa otra cosa que, precisamente, aquel
momento donde el no hacer (omisión) es propio
de todos los delitos imprudentes; es decir, la fal-
ta de debida diligencia o infracción del deber de
cuidado, mas no de una omisión específica. Por
eso, concluye que de seguir aquella corriente se
llegaría a la solución insostenible de interpretar
que todos los delitos imprudentes son omisivos,
en tanto el no hacer es, de nuevo, la realización
de la diligencia debida (126).
Aquel autor también indica (127) que deben
diferenciarse los casos en los que podría pre-
sentarse una situación concursal (o un aborda-
je independiente) entre aquellos sucesos donde
tanto una acción como una omisión pueden ser
los causales del resultado típico. Estos no debe-
rán ser analizados como una única cuestión,
 (125) Cfr. ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Tomo II...", ob. cit., ps. 781-785.
 (126) Ibidem, p. 783.
 (127) Ibidem, ps. 784-786.
184 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
sino como estamentos distintos (128). Así, por
ejemplo, aborda los casos en los que a la omi-
sión de una medida de seguridad le sucede la
entrega de un producto determinado, tal como
se analizó en el caso abordado por la jurispru-
dencia y doctrina alemana de los “pelos de ca-
bra” (129).
Siguiendo ese punto, Roxin (130) señala con
acierto que, si en el momento de la omisión (la
falta de desinfección) no había aún ninguna si-
tuación típica que determinara el deber de evi-
tar un resultado, también típico, nada podrá
imputarse a aquel sujeto hasta tanto no comien-
ce aquella situación típica. En otras palabras,
recién con la entrega (acción) de los pelos de
cabra a terceras personas para su manipulación
surgirá el deber de actuar (o evitar) el resultado
típico (con la correcta desinfección)  (131); si,
por ejemplo, el sujeto era inimputable al mo-
mento de la entrega de los pelos no desinfecta-
dos, concluye, habrá que absolverlo.
A su vez, Roxin (132) se ocupa de los casos en
que debe atenderse solo a un injusto omisivo, aun
cuando junto con el no hacer (omisión) se da un
hacer (acción), pero este último no es causal del
resultado típico. Como ejemplo, cita el caso abor-
dado por el BGH en el que una madre había deja-
do a una niña de tres años sola, sin las medidas de
protección adecuadas, y producto de ello se pro-
dujo la muerte de la pequeña al manipular ele-
mentos peligrosos que estaban en el domicilio.
El autor concluye  (133) que tal supuesto se
trató de un homicidio culposo —por omisión—,
 (128) En sentido similar: cfr., también, JAKOBS, Gün-
ter y sus citas, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 940-942. El
autor añade que eso ocurrirá cuando ambas modalida-
des sean típicas, antijurídicas y culpables; y que no debe
otorgarse prevalencia a un tipo de injusto por sobre el
otro.
 (129) Ver ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Tomo II...", ob. cit., p. 785.
 (130) Cfr., por todos, ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 785.
 (131) A la misma conclusión llega, v.gr., OTTO, Harro,
"Manual de Derecho Penal...", ob. cit., ps. 244-245.
  (132) Cfr. por todos, ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 785-786.
 (133) Ibidem, p. 786.

en tanto la madre como garante no realizó (u
omitió) las medidas que debía cumplimentar
para evitar —al menos con una probabilidad ra-
yana con la seguridad o la certeza— el resultado
típico. Y justiprecia, con razón, que esa decisión
es válida, más allá del centro de gravedad del re-
proche, pues es irrelevante que la madre, v.gr.,
se marche del domicilio o permanezca allí rea-
lizando otras actividades distintas que las debi-
das (cuidar de la niña). De este modo, siguiendo
a Engisch, Roxin destaca que la actividad —po-
sitiva— que realiza la persona garante no pue-
de reemplazar la omisión que fue causal del
resultado típico (y que debía evitarse); un hacer
positivo no convierte en comisivo a un injusto
omisivo (134).
Corresponde hacer ahora hincapié en los ca-
sos que se presentan como una sucesión de for-
mas de comportamiento; es decir, cuándo a un
hacer (acción) le sigue un no hacer (omisión)
de las medidas de seguridad necesarias para la
evitación del resultado típico (135). Roxin indi-
ca que en estos supuestos las dificultades que
se puedan presentar no serán de gran trascen-
dencia. Y como ejemplo propone el caso de un
operario que abre una zanja, pero omite, lue-
go, colocar las medidas de protección debidas
como ser las vallas que delimiten el perímetro
e impidan la caída de un peatón en el pozo. O
bien la madre que, teniendo a su hijo pequeño
al cuidado, coloca cerca de este un insecticida
(con supervisión, riesgo permitido) que, pro-
ducto de un descuido o desatención de aquella
(riesgo no permitido), el niño ingiere y sufre gra-
ves lesiones (136).
En definitiva, ultima Roxin  (137) que no se
deben reunir los dos comportamientos y tra-
tarlos como uno solo, para luego decidir si se
está frente a un injusto omisivo o activo; uno y
otro deben abordarse como dos sucesos inde-
pendientes. Y continúa señalando que aquí la
acción (cavar el pozo) sí podrá ser causal del re-
sultado típico (las lesiones del peatón), pero que
podía estar permitida (por ejemplo, según las
 (134) Ibidem, ps. 785-786.
 (135) Ibidem, p. 788.
 (136) Ibidem.
 (137) Ibidem.
Fabricio D. J. Turano
reglas del Derecho administrativo para la reali-
zación de trabajo en la vía pública); lo realmen-
te determinante, será, entonces, la ausencia (no
realización) de las medidas de seguridad (omi-
sión) que como garante debía cumplir. Tampo-
co sería imposible concluir, según aquel autor,
que el ejemplo de la madre debe ser abordado
como un injusto activo, si la colocación del in-
secticida se hizo de un modo en el que ya no era
controlable en forma segura (riesgo no permiti-
do) y, por tanto, no era posible procurar la evita-
ción de que el niño lo ingiriera (138).
Algunas cuestiones más. Roxin (139) también
aborda puntos tan particulares como poco tra-
tados en el plano de la omisión que, aun cuando
su análisis pueda no aparecer del todo trascen-
dente desde lo práctico, entendemos que vale
la pena detenernos. En esa dirección, seña-
la —la posibilidad de tratar una omisión por
hacer (140)—. Y agrupa luego un determinado
grupo de casos para fundamentar esta cuestión.
Sin embargo, entendemos necesario hacer
una aclaración previa: tal análisis implica vol-
ver, en cierto modo, a una concepción onto-
lógica de la omisión; dejando de lado el corte
normativo suscripto por la mayoría de los auto-
res (entre ellos, el propio Roxin), tal como hacía-
mos referencia más arriba (141).
Siguiendo lo dicho, Roxin recuerda que aque-
lla específica concepción, que denomina omitir
por hacer, incluso cuando sea discutible desde
el punto de vista meramente nominativo, fue
puesta en foco en la doctrina penal alemana a
partir del título omisión por comisión  (142) y
luego continuada en escasos trabajos.
(138) Cfr., por todos, ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 788. Si bien compar-
timos esta última postura, también advertimos que en ese
caso estaríamos, si se tratara de un tipo doloso, ante un
supuesto de autoría mediata; en un sentido distinto, si se
lo considera como un injusto omisivo: vid, ROXIN, Claus,
"Derecho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 813.
(139) Cfr. ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Tomo II...", ob. cit., ps. 788-798.
(140) Ibidem, p. 789.
(141) Ver el acápite VII de este trabajo, p. 32.
(142) Cfr. ROXIN, Claus y sus citas, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 789.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 185
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Y de todas las que aquel autor aborda nos
parece necesario delinear brevemente una de
ellas: la omissio libera in causa (143) (144). Allí
se engloban los casos en los que una persona
que está obligada a evitar un resultado, en fun-
ción de su posición de garante, se coloca a tra-
vés de un comportamiento positivo (activo) en
una situación que luego le impide actuar (o, en
el caso, evitar el resultado típico).
Roxin  (145) subraya que, por ejemplo, en el
caso del guardabarrera que se embriaga y no
cambia a tiempo las agujas la postura mayori-
taria analiza un delito de homicidio por omi-
sión; sin embargo, el centro de la imputación
se dirige, en el plano naturalista u ónitico, a la
acción (embriagarse hasta alcanzar un grado de
inconciencia) y no a la omisión que fue causal
del resultado (no cambiar a tiempo las agujas).
En cambio, entiende que aquí no se trata de un
comportamiento omisivo, pues emborrachar-
se es un actuar positivo y no actuar —al menos
en un estado de inconciencia—, impide cons-
truir omisión alguna. En definitiva, el autor jus-
tiprecia que se trató de una omisión por hacer;
e insiste en que, tal conducta, desde el plano
de vista fenomenológico es un hacer (acción),
debe ser abordado en clave normativa como un
no hacer (omisión), en tanto el garante violenta
el mandato que le prohíbe hacerse incapaz de
cumplir su deber de actuación (146).
Compartimos la solución apuntada, más no
su argumentación. Esto, pues, entendemos que
se trata de hacer mover en círculos los conceptos
descriptos. En concreto, si la acción y la omisión
que conformaron el supuesto deben tratarse en
forma separada, y meritarse sobre cuál fue cau-
sal —en términos omisivos— del resultado, se
advierte que esto lo constituyó el no hacer: no
cambiar las agujas a tiempo, aun cuando para
 (143) Ibidem, ps. 790-791.
 (144) Son por demás interesantes, y también contro-
vertidos, los grupos de casos de interrupción de cursos
causales salvadores e interrupción de tratamientos técni-
cos. No podemos abordarlos aquí, por lo que nos remiti-
mos, para más detalle, a ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo II...", ob. cit., ps. 791-796.
 (145) Cfr., por todos, ROXIN, Claus y sus citas, "Dere-
cho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit., p. 790.
 (146) Ibidem, p. 791.
186 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
ese entonces el garante no estaba —voluntaria-
mente— en capacidad de acción; es que el mo-
mento de la omisión ya empieza a configurarse
típicamente antes de alcanzar la embriaguez
plena: pues ya cuando se encontraba cumplien-
do su guardia el mandato le imponía estar en
condiciones para, precisamente, cumplir con
sus funciones. De otro modo, no está permitido
(y por tanto ya se configura el mandato típico)
para un guardabarrera ingerir bebidas alcohó-
licas en plena guardia, a sabiendas de que, en
cualquier momento, deberá operar las agujas
para evitar una colisión. En concreto, lo gravi-
tante para el objeto de responsabilidad penal es
la omisión de “...la conservación plena del es-
tado de capacidad de actuar”  (147). Véase, en
tal sentido, que el propio Roxin señala: “El au-
tor viola una 'prohibición de hacerse incapaz
de cumplir este mandato o de sustraerse de otra
manera', que se deriva de su deber de actua-
ción”  (148). Esto queda más claro si se tratara
de un tipo imprudente (149), pero lo mismo po-
drá decirse en relación con uno doloso (150).
  (147) HILGENDORF, Eric; VALERIUS, Brian, "Dere-
cho Penal: Parte General" y sus citas, Ad Hoc, Argentina,
2017, 1ª ed. (traducción de la 2ª edición alemana de Días,
Leandro y Sancinetti, Marcelo), ps. 271-272. En sentido
similar: ver, OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., p. 95.
  (148) ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General.
Tomo II...", ob. cit., p. 791.
  (149) Sobre este punto en particular, y en cuanto a
una de las formas específicas de la infracción del deber
de cuidado en los delitos imprudentes o culposos, se ha
dicho "[l]a culpabilidad por asunción presenta un cierto
parentesco con la actio libera in causa en relación con la
anticipación temporal del reproche de culpabilidad ...
La diferencia consiste en que en esta última se origina
culpablemente por el autor un estado en el que carece
de libertad (incapacidad de acción o de culpabilidad)
y que es aprovechado para cometer una acción conmi-
nada con pena; en cambio, aquí se le reprocha por colo-
carse en una situación en la que, ciertamente, es capaz
de culpabilidad pero donde no ha estado a la altura de
los deberes de cuidado que le eran exigibles"; JESCHEK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Tomas, "Tratado de Dere-
cho Penal...", vol. II, ob. cit., p. 893. A su vez, en cuanto
a la innecesaridad de aplicar la teoría de la actio libera
in causa en el supuesto de los delitos imprudentes cuan-
do el deber de cuidado reside en un deber de prepara-
ción e información, ver, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu,
"El delito imprudente...", ob. cit., ps. 139-143.
  (150) Cfr., también, HILGENDORF, Eric; VALERIUS,
Brian, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 271-272.

VIII. La existencia del precedente Storchi.
Breve análisis
Conviene detenerse en el precedente
Storchi (151). En este, como se verá, se abordó
un supuesto análogo al caso en análisis por lo
que buena parte de sus fundamentos servirán
de guía para el acápite que sigue.
Con fecha 15 de julio de 2010, la sala II de la
—por entonces— Cámara Nacional de Casación
Penal se abocó a la revisión, por vía de recurso
casatorio interpuesto por las defensas y la que-
rella, de la sentencia condenatoria por el delito
de homicidio culposo dictada por el Tribunal
Oral en lo Criminal N° 1, en calidad de coauto-
res, respecto del presidente del directorio y el
profesor y coordinador de actividades deporti-
vas de un club en el que se realizaban clases de
natación para niños, y de la profesora y la guar-
davidas que tenían a su cargo el cuidado y la su-
pervisión directa de, entre otros alumnos, un
niño que murió por ahogamiento mientras rea-
lizaba su clase el día del suceso.
En concreto, la sala casó parcialmente la sen-
tencia, revocó la condena dictada respecto de
ambos directivos y mantuvo la dispuesta en re-
lación con la profesora y la guardavidas.
Del decisorio en cuestión es trascendente el
voto del juez Yacobucci, que lideró el acuerdo. Si
bien este propuso anular las condenas dictadas
contra los directivos, pues habían sido formula-
das con la sola acusación de la querella (el acu-
sador público no había requerido juicio contra
aquellos y la cámara de apelaciones, no obstan-
te, permitió avanzar en solitario a la acusación
privada); también descartó cualquier grado de
responsabilidad por la muerte del niño, en tan-
to, según sostuvo, se los había condenado en
función de un criterio de responsabilidad obje-
tiva que contrariaba el principio de culpabilidad
penal.
A su vez, el juez Yacobucci descartó que la
desvinculación de los directivos permitiera des-
cargar la responsabilidad que se dirigió contra
las dos personas garantes que tenían a su cargo
el cuidado y la vigilancia directa de la víctima: la
(151) CNCP, sala II, "Storchi, Fernando y otros",
15/07/2010.
Fabricio D. J. Turano
profesora de natación, por un lado, y la guarda-
vidas, por el otro.
Los votos que le siguieron, suscriptos por los
jueces Mitchell y Rodríguez Basavilbaso, no
compartieron la anulación de condena contra
los directivos, con fundamento en que —sobre
todo, a partir del precedente “Santillán”  (152)
de la CSJN— el Tribunal podía condenar con la
sola requisitoria de elevación a juicio y posterior
acusación de la querella en el debate; sin em-
bargo, adhirieron a los argumentos de su colega
para descartar la responsabilidad de los directi-
vos de la institución y mantener indemne la de
la profesora y la guardavida.
Sobre algunas cuestiones más particulares del
fallo citado, iremos haciendo referencia en el
punto que sigue.
IX. De la solución del caso. Determinación
de responsabilidades. Resolución de las con-
signas planteadas
IX.1. Acusación por la querella
El grado responsabilidad penal que corres-
ponde asignar a cada uno de los intervinientes
en el suceso analizado debe comenzar por la si-
tuación de quienes, según consideramos como
acusadores privados, eran los que detentaban el
mayor grado de competencia y, por ende, res-
ponsabilidad sobre el control del riesgo típico en
relación con los niños que asistían al natatorio
(en particular, según el desenlace de los hechos,
de Francisco). Es decir, los directivos del club.
Así, desde el plano objetivo el ámbito de ma-
yor competencia le correspondía a Juan Cáce-
res, como presidente de “Summer SA”, y a Pedro
Estévez, como encargado del área de deportes
de la institución. Estos eran quienes explota-
ban la actividad; repartían sus dividendos; te-
nían poder de decisión y control sobre aquella;
detentaban el poder de elección y vigilancia so-
bre los empleados, en particular, la profesora de
natación y la guardavidas; y decidían sobre la
adopción (o no, como ocurrió en caso) de todas
las medidas de seguridad para garantizar la in-
tegridad de los alumnos.
(152) CS, "Santillán, Francisco A.", 13/08/1998.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 187
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
En ese marco, se detectaron tres graves infrac-
ciones al deber de cuidado (riesgo no permitido
o desaprobado) para la evitación del resultado,
y que estaban bajo exclusivo cargo de los direc-
tivos nombrados, según la ordenanza munici-
pal que regía la actividad en cuestión. A saber:
i) contar con una plataforma elevada que per-
mitiera tener una visión panorámica de todo el
espacio; ii) tener dos guardavidas que acompa-
ñaran a la profesora de natación; y iii), contar
con la demarcación del grado de profundidad
que tenía el natatorio.
Y de aquellas infracciones al deber de cuidado
se pudo determinar que, sobre todo una de ellas
(tener dos guardavidas para el control de los
alumnos), fue determinante para la realización
del resultado típico; en otras palabras, de haber
habido dos guardavidas el día del hecho se hu-
biese podido evitar, en forma real o con una pro-
babilidad rayana con la certeza, la muerte por
ahogamiento del niño Francisco. Las otras dos
infracciones no fueron secundarias y también
se realizaron en el curso lesivo: la existencia de
la plataforma elevada hubiese permitido adver-
tir la dificultad del niño para flotar, y la correc-
ta demarcación de la profundidad de la pileta
hubiera facilitado la referencia del niño dentro
del natatorio; todo ello, de nuevo, hubiese im-
pedido en forma real la producción del resul-
tado típico.
Debe repararse en que la actividad en cues-
tión, aun cuando lleve consigo un cierto grado
de riesgo (tal como se evidenció fatalmente en
el caso), está perimida, en tanto cumple un fin
social y recreativo para el desarrollo personal
de los niños. Empero, ello es así, siempre que se
cumplan con las estrictas medidas de seguridad
(riesgo permitido), tal como las arriba descritas.
Ocurre que, si bien no se trata de aquellas
actividades estrictamente regladas por la au-
toridad a cargo, sí se trata de una que, como di-
jimos, requiere de extrema atención y cuidado
para evitar un resultado dañoso o lesivo. El ám-
bito de organización por parte de las personas
competentes debe configurarse de un modo tal
que no produzca —o bien, evite— la realización
de cursos causales dañosos hacia terceras per-
sonas (riesgo no permitido); y esto, precisamen-
te, fue lo que quedó acreditado en el debate.
188 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
En tal sentido, tratándose de una organización
empresarial de tipo piramidal o vertical, donde
en la cúspide se encontraba el presidente, lue-
go el director deportivo, y, finalmente, en la base
y en línea horizontal la profesora y guardavidas
(cada una con funciones autónomas, pero tam-
bién concurrentes y complementarias), son los
primeros quienes detentaban la posición de
garante [por asunción de deberes y obligacio-
nes (153)] especial. O, dicho de otro modo, eran
los primeros sujetos, tal como se sucedieron los
hechos acreditados, los mayores competentes
para evitar el desenlace fatal. Como señalamos,
los mandos superiores son los que tienen debe-
res de elección, control, vigilancia, capacitación
y provisión de medios sobre los mandos inferio-
res para cumplir las tareas; y que en el caso no
fueron debidamente respetadas o cumplimen-
tadas.
Lo señalado no implica, como se verá, exone-
rar de responsabilidad penal a los demás inter-
vinientes en el hecho. Es decir, la profesora de
natación, Natalia Bresaro; la guardavidas (de-
signada por su madre el día del hecho), Agus-
tina Heredia; la guardavida (designada por los
directivos del club), Julia Fernández Heredia; y
el mozo del club, Carlos Rivas.
Pero, de nuevo, la mayor responsabilidad en
función del rol que ocupaban en la empresa y el
poder decisorio que tenían sobre el control de
la actividad riesgosa estaba a cargo de los direc-
tivos. Eran estos últimos quienes detentaban el
mayor dominio competencial del suceso (154).
Llegados a este punto, cabe señalar desde la
acusación privada que el delito que se imputa
contra los directivos del club radica en un homi-
cidio en comisión por omisión (cf. art. 79, Cód.
Penal). Y esto es así en tanto aquellos, como ga-
rantes [deberes de relación por incumbencia o
aseguramiento de una fuente de peligro en su
ámbito de organización  (155)], incumplieron
  (153) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 987-991; también: OTTO, Harro, "Ma-
nual de Derecho Penal...", ob. cit., ps. 263.
  (154) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y
participación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit.,
ps. 37-38.
  (155) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 973. En tal sentido, este autor recuerda,

los mandatos legales a su cargo (omisión) y, por
ende, no evitaron la realización del resultado
que consistió en la muerte del niño (comisión).
En el caso, el comportamiento omisivo es equi-
valente o correspondiente en punto a la evita-
ción del resultado por parte de los garantes al
injusto comisivo; y esto es lo que determina su
correspondiente aplicación.
Desde el plano subjetivo, el comportamiento
se atribuye a título doloso (al menos, con dolo
eventual); ambos tenían conocimiento cierto
de la posible [o no improbable  (156)] realiza-
ción del tipo objetivo. En concreto, conocían
el (elevado) riesgo de realizar la actividad en
las condiciones descritas (sin las medidas de
seguridad debidas en relación con niños que
asistían a las clases de natación), y el posible
desenlace fatal, tal como aconteció; sin per-
juicio de lo cual continuaron con su desarro-
llo (157). Cabe decir, por lo demás, que cuándo
se ponen en marcha cursos dañosos no es ne-
cesario la representación, por parte del autor,
de todas y cada una de las consecuencias en for-
ma acabada y concreta (158).
Así, desde esta acusación privada se sostiene
que no había motivos válidos ni suficientes para
creer que, en tal contexto, los comportamientos
desarrollados y sus consecuencias no habrían
de desembocar en el resultado de muerte de al-
guno de los niños. Repárese en que, a sabiendas,
los acusados permitieron el dictado de clases de
natación para los niños que, estando dentro del
siguiendo al Tribunal Federal de Justicia de Alemania
(BGH), que "[l]as instalaciones deportivas públicas han
de mantenerse libres de ‘peligros que no se perciban a
simple vista’"; ob. cit., p. 975.
 (156) Señala Jakobs que habrá dolo eventual "...cuan-
do en el momento de la acción el autor juzga que la reali-
zación del tipo no es improbable como consecuencia de
esa acción..." y "...también se realizan dolosamente aque-
llas consecuencias de la acción que el autor se esfuerza
en evitar, pero en las que sin embargo se da cuenta de
que no es improbable un fallo de su esfuerzo para evitar";
JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit., ps. 327-328.
  (157) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 316. En concreto, el autor, siguiendo a
Schmidhäuser, define al dolo como "...conocimiento de
la acción junto con sus consecuencias".
  (158) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 316.
Fabricio D. J. Turano
natatorio y con el riesgo que ello importaba, no
contaban con todas las medidas suficientes para
su cuidado.
Era por demás plausible que, con la existencia
de solo dos personas para la vigilancia directa,
sumado a la falta de demarcación de la pileta y la
ausencia de la plataforma elevada, no alcanza-
ba para velar por la seguridad de los ocho niños
que estaban dentro del natatorio. Los alumnos
que asistían a la clase no eran adultos con des-
trezas para la natación, sino niños pequeños y,
por tal, un grupo vulnerable o de riesgo que re-
querían de una supervisión reforzada y debida-
mente calificada.
En ese marco, desde las teorías normativas
del dolo  (159) [v.gr., teoría del peligro de dolo;
cf. Puppe  (160)] se puede acreditar, según las
reglas de la experiencia y en relación con la me-
cánica del suceso determinada en el debate oral
y público, que los directivos del club, al menos,
se representaron (conocimiento) como posible
el resultado y obraron en consecuencia (dolo
eventual). También quedaría abarcado el ele-
mento volitivo del dolo eventual (para el caso de
las teorías mixtas; cf. Roxin): el autor se “tomó
en serio el resultado” (o más bien, el riesgo o
peligro; conocimiento) y “no le importó” (vo-
luntad)  (161). En suma, los nombrados cono-
 (159) Ver, por ejemplo, CANCIO MELIÁ, Manuel y sus
citas, "¿Crisis...", en "Estudios...", ob. cit., p. 158.
  (160) Al respecto, ha señalado dicha autora que
"[e]l próximo paso es la pregunta de si el autor tenía dolo
de causar este resultado. Y el autor tuvo ese dolo sola-
mente si fue consciente de la posibilidad de causar el
resultado, en la medida en que, más allá del peligro de
imprudencia, generó un peligro cualificado de que se
produjera el resultado; el delito doloso está consumado
cuando el curso causal hacia el resultado coincide con
esta representación en tantos factores como son necesa-
rios para la fundamentación de un peligro de dolo. Ésta
es la realización del peligro de dolo"; PUPPE, Ingeborg,
"La construcción del delito", en "El Derecho penal como
comunicación...", ob. cit., p. 204.
  (161) Sostiene Roxin, al respecto que "[s]egún esta
autora [por Ingeborg Puppe], actúa con dolus eventua-
lis quien establece un ‘peligro calificado’ de que se pro-
duzca el resultado, o sea un llamado peligro de dolo: ‘Un
peligro de dolo es... aquél que solamente colocaría un
autor razonable cuando se conforme con la producción
del resultado, lo haga suyo, etc.’, cuando ‘un ser razonable
aceptaría solamente bajo la máxima de que el resultado
de lesión vaya a ocurrir o por lo menos pueda ocurrir’. La
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 189
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
cían los motivos para tomarse en serio el riesgo
respecto de la concreción del resultado típico;
o bien, advirtieron un riesgo intenso que tenían
que tomarse en serio (162).
En punto a la situación de los restantes sujetos
intervinientes, tal como se adelantó, también
les corresponde un grado de responsabilidad
—fáctica y normativa— en el hecho.
La situación de la profesora de natación, Na-
talia Bresaro. La nombrada era competente para
la vigilancia y cuidado directo de los niños al
momento de la clase de natación; era quién les
daba las directivas acerca de cómo realizar los
ejercicios; y sobre la cuál aquellos depositaban
un fuerte grado de confianza, pues contaban
y se apoyaban en ella para realizar la clase de
modo didáctico y seguro.
En ese contexto, el comportamiento riesgo-
so de Natalia al momento en que se produjo el
desenlace fatal fue determinante y quedó abar-
cado por el ámbito de protección de la norma
(homicidio simple, art. 79, Cód. Penal). Nóte-
se que esta, en lugar de estar cerca de los niños
conducta del autor tiene que suponer una estrategia idó-
nea para la realización del resultado. Si esto es así, existe
dolus eventualis, incluso si el autor no hubiera tomado
en serio el peligro y haya confiado en un desenlace feliz.
Quedan fuera de consideración ‘los mecanismos irracio-
nales de asimilación del autor condicionados constitu-
cional o situacionalmente’... Lo decisivo es, entonces, el
parámetro normativo y no la postura subjetiva del autor
individual"; ROXIN, Claus, "Acerca de la normativización
del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo" (pu-
blicado en su versión alemana en el "Libro Homenaje a
Rudolphi", Múnich, 2004), en "La teoría del delito en su
discusión actual" (traducción Manuel A. Abanto Vás-
quez), Grijley, Lima, 2006, p. 170.
  (162) Sobre el punto, señala Puppe, que "[e]n este
sentido debe entenderse la crítica a los sucedáneos del
elemento volitivo del dolus eventualis, así, por ejemplo,
la crítica de Herzberg: 'Lo importante no es si el autor ha
tomado en serio peligro reconocido, sino si ha reconoci-
do un peligro que había que tomar en serio'. Si el autor ha
reconocido un peligro que había que tomar en serio, es
decir, un peligro intenso, entonces se pone en duda la re-
levancia para la distinción entre dolo e imprudencia que
tiene la diferencia entre 'tomar en serio' y represión, al
acto psíquico con que el autor niega a este conocimiento
la 'relevancia para la conducta'..."; PUPPE, Ingeborg, "El
Derecho penal como comunicación...", en "El Derecho
penal como ciencia...", ob. cit., p. 127. En sentido similar:
FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit., ps. 147-148.
190 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
(en particular, de Francisco) cuándo realizaban
sus ejercicios, se desatendió por completo de su
obligación y se alejó a una distancia suficiente
para no poder observarlos; y todo esto por razo-
nes completamente injustificadas (a saber, una
conversación telefónica con su pareja por cues-
tiones de índole privadas). A su vez, fue recién
con los gritos de auxilio del mozo, Carlos Rivas,
cuándo aquella pudo acudir a sacar a Francis-
co de la pileta, que ya se encontraba en el fon-
do desde hacía varios minutos (según quedó
acreditado en el debate, por un tiempo de entre
cinco y ocho minutos, aproximadamente), para
comenzar a practicarle las maniobras de RCP
que, por tardías, fueron infructuosas.
En el aspecto objetivo, el delito también debe
imputarse a Natalia Besaro como homicidio en
comisión por omisión (cf. art. 79, Cód. Penal),
en calidad de autora. La nombrada estaba rea-
lizando la actividad de natación con los niños
(riesgo permitido), pero en un momento deter-
minado se alejó del lugar (acción), y, a partir de
allí, incumplió con los mandatos de vigilancia y
control debidos (omisión; riesgo no permitido).
Lo determinante o causal, conforme las reglas
de la experiencia (cf. Roxin), en ese marco, fue
el incumplimiento de las medidas de seguridad
para la evitación del resultado; o, en términos de
Jakobs, el déficit en la motivación en relación
con la evitación (evitabilidad; la profesora tuvo
un motivo de menos al incumplir con los man-
datos debidos, lo que fue determinante en or-
den al resultado típico) (163).
En el plano subjetivo, el comportamiento
y sus consecuencias respecto de la nombra-
da también debe atribuirse a título de dolo (al
menos, con dolo eventual). En efecto, tenía co-
nocimiento cierto del (elevado) riesgo de des-
atender la vigilancia del niño (en concreto, de
un posible ahogamiento, tal como ocurrió) y,
sin embargo, no realizó el mandato típico debi-
do: vigilar debidamente del menor.
La situación de las guardavidas. Aquí deben
distinguirse las responsabilidades respecto de
la guardavida titular o principal, Julia Fernán-
dez Heredia, quien estaba formalmente desig-
nada por los directivos del club para cumplir el
(163) Cfr., al respecto, lo dicho en los puntos VI y VII
del presente trabajo.

rol en cuestión; y de la, en cierto modo, guarda-
vida suplente, Agustina Heredia, quien no había
sido designada por los directivos del club, pero
sí lo había hecho, informalmente, por su madre
para desempeñar tal tarea el día del suceso en
cuestión.
En definitiva, ambas eran garantes, cada una
desde el rol que les cupo, del cuidado (en el
caso, deficiente) de los niños en cuestión, y, por
tanto, responsables de la evitación del resultado
fatal: la muerte por ahogamiento de Francisco.
En el caso de Agustina Heredia, esta se cons-
tituyó el día del hecho como garante [por asun-
ción (164)] del control y la vigilancia directa de
los niños y, en virtud de su falta de adopción de
las medidas de cuidado debidas (la supervisión
atenta y directa de todos los niños, y en particu-
lar de Francisco, que estaban desarrollando la
clase); no evitó el resultado típico acaecido.
En concreto, la nombrada asumió una fuer-
te posición de garante, a sabiendas de su poca
experiencia en la función, aun estando diplo-
mada. Y lo hizo en las condiciones físicas in-
adecuadas: no había descansado lo suficiente
la noche anterior, lo que le impidió permanecer
despierta durante el desarrollo de toda la jor-
nada laboral, y en particular cuándo se quedó
dormida mientras Francisco realizaba el ejerci-
cio que le produjo finalmente su muerte. Nótese
que aquella recién se despertó con los gritos de
auxilio; acudió en ayuda de Francisco cuándo
ya estaba fuera de la pileta, pasados varios mi-
nutos desde que había estado sumergido (y los
suficientes para encontrar la muerte por ahoga-
miento); y solo pudo realizar una maniobra de
salvamento que resultó tardía e infructuosa.
Desde el plano objetivo, también le corres-
ponde la imputación del homicidio en comisión
(164) Cfr. JAKOBS, Günter y sus citas, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 987-991. Sobre este aspecto, se ha di-
cho: "Lo decisivo es la asunción efectiva de la función de
protección, no así la validez del contrato civil, porque no
es la obligatoriedad jurídica de la obligación de ofrecer
protección en una situación peligrosa que crea aquí el
tipo relevante de confianza, sino la disposición real ex-
presada de repeler peligros...Por ello, lo determinante es
la creación de un acto de confianza que haya configurado
la situación de riesgo"; OTTO, Harro, "Manual de Dere-
cho Penal...", ob. cit., p. 263.
Fabricio D. J. Turano
por omisión (cf. art. 79, Cód. Penal), en calidad
de autora. Y si bien aquí podría advertirse un su-
puesto, como los analizados y denominados por
Roxin, de omitir por hacer, o bien de omissio li-
bera in causa (165), entendemos que desde una
lectura en clave normativa del comportamiento
en cuestión ello es innecesario.
En efecto, de lo que en definitiva se trata es de
un caso en el que el comportamiento determi-
nante o causal (para la omisión, conforme las
reglas de la experiencia), fue la de emprender la
actividad (acción, riesgo permitido) en las con-
diciones físicas inadecuadas y echarse a dormir
(omisión, riesgo no permitido); y que, por tan-
to, la no evitación (166) del resultado muerte es
equivalente o correspondiente a la del delito ac-
tivo de homicidio.
Tampoco consideramos, a diferencia de lo re-
suelto en el fallo Storchi, que se trate de un in-
justo activo o comisivo, sobre la base de que
“...se lleva a cabo una actividad sin atender a los
deberes de cuidado exigidos” (167). Esto, pues,
conducirá a sostener —según creemos, en for-
ma incorrecta— que todos los casos en los que
se realiza una actividad permitida (acción), pero
sin completar los mandatos exigidos (omisión),
constituirían injustos comisivos (168).
En otras palabras, lo determinante en el he-
cho no fue la acción, desde el plano fenomeno-
lógico (emprender la actividad), sino la omisión
(incumplir los mandatos de seguridad). Según
meritamos, no se debe convertir a un injusto
omisivo en activo en función de atender a un
criterio óntico o fenomenológico —y no norma-
tivo— del suceso en cuestión (169). En el caso
abordado, el sujeto tuvo, en términos de Jakobs,
(165) Ver, al respecto, lo señalado en el punto VII de
este trabajo.
(166) Cfr., entre otros, FRISCH, Wolfgang, "Tipo pe-
nal...", ob. cit., p. 163.
(167) CNCP, sala II, "Storchi, Fernando y otros",
15/07/2010, voto del doctor Yacobucci, apart. VI.
(168) En sentido inverso, y a fin de no considerar a
todos los injustos culposos como omisivos; ver, ROXIN,
Claus, "Derecho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit.,
p. 783.
(169) Ver lo dicho en el punto VII del trabajo ps. 34-36;
también, con algunas diferencias: ver, CORCOY BIDASO-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 191
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
un motivo de menos para cumplir el compor-
tamiento debido y evitar el resultado sobre el
cual era garante (170).
En el plano subjetivo, también debe impu-
tarse a la nombrada el injusto a título doloso
(al menos, dolo eventual). El riesgo de reali-
zar la actividad en las condiciones descritas
y echarse a dormir en el trascurso de la cla-
se fue lo suficientemente elevado como para
representarse como posible la realización del
tipo y, en particular, la producción del resul-
tado dañoso; más aún, teniendo una fuerte
posición de garante, junto con la profesora de
natación, respecto del cuidado de los niños.
A ello debe agregarse la corta edad e inexpe-
riencia de la guardavida, aun estando diplo-
mada, y que le imponían un deber de atención
reforzado; todo lo cual, era sabido y conocido
por aquella.
Bien es cierto que la situación de la guarda-
vida formalmente asignada para el puesto, Julia
Fernández Heredia, es distinta de la anterior. Y
esto, por el modo en que acontecieron los he-
chos, le imponen un grado de responsabilidad
que debe ser —cuantitativamente— diferencia-
do. Ello es sí, en tanto la nombrada, como garan-
te (también, por asunción), no estuvo presente
el día del hecho en el natatorio y dejó a cargo
a su hija, indebidamente, en su reemplazo; por
ello, esto no la exonera de la responsabilidad,
sino que también la inscribe en la configuración
del hecho y la convierte en partícipe (171) nece-
sario —por omisión—.
LO, Mirentxu y sus citas, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 459-467.
(170) Ver, al respecto, lo señalado en el punto VI de este
trabajo, ps. 25-26.
(171) Sobre el punto, se ha dicho: "En la coautoría
resultan vinculadas formas de comportamiento en la
configuración de un hecho conjunto, que es imputable
a cada uno de los coautores, en la medida en que los in-
tervinientes se hayan representado recíprocamente, en
el marco de un esquema común de interpretación, en
la realización del tipo. Por ende, no se da una coautoría,
sino sólo una complicidad, si uno de los intervinientes
no actúa en razón de un plan conjunto del hecho, o bien
no efectúa una contribución representativa"; KINDHÄU-
SER, Urs, "Infracción de deber y autoría - una crítica a la
teoría del dominio del hecho" (traducción de Juan Pablo
Mañalich), p. 9.
192 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
En particular, esta última tenía un grado de
competencia —fáctico y normativo— fuerte so-
bre el control del suceso y la evitación del re-
sultado. También omitió, en plano objetivo, sus
deberes de vigilancia: se ausentó en forma in-
tempestiva de la clase, según quedó acreditado
en el debate, sin dar el aviso con la antelación
suficiente a sus superiores (al menos, al coordi-
nador o encargado del área de deportes, Pedro
Estévez); dejando a cargo de su trascendente ta-
rea (guardavida a cargo del cuidado de los ni-
ños), con una fuerte carga personal, a alguien
que no estaba lo suficientemente capacitada
para el puesto en cuestión. En otras palabras,
quien también era garante del control y vigilan-
cia de los menores [y, por tanto, del deber de
responder respecto de la evitación del resulta-
do  (172)], no puede descargar sus deberes, al
menos no en las condiciones descritas, deján-
dolos a cargo, sin más ni más, de otra persona;
tal como ocurrió en el caso  (173). Al respecto,
se ha dicho con acierto que “[e]l garante puede
ceder a terceros las obligaciones de protección
asumidas —en la medida en que esta posibili-
dad no esté expresamente excluida—. Su deber
de actuar se transforma entonces en un deber
de elección, de control, de vigilancia y, dado el
caso, de intervenir...” (174).
Por tanto, también se le imputa a la nombra-
da una participación en el delito de homicidio,
pues su omisión típica (no presentarse a la cla-
se en cuestión) fue causal (de nuevo, conforme
a las leyes) del resultado típico (la muerte de
Francisco) en comisión por omisión.
(172) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 968.
(173) En tal sentido, según creemos desde la acusación
privada, la asunción por parte de la segunda guardavi-
da como garante no le permite concluir o liberarse de
la posición de garante que le correspondía también por
asunción a la primera. Ello, pues, en contexto descripto
aquella (que era la única guardavida formalmente desig-
nada por las autoridades del club) debía responder por
la cualificación y experiencia de la persona que asumió
la posición de garante en su reemplazo (en el caso, se
su hija); cfr., al respecto, JAKOBS, Günter, "Derecho Pe-
nal...", ob. cit., p. 991.
(174) OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., p. 263.

En definitiva, si bien la intervención de aque-
lla fue accesoria, también, como competente e
interviniente, se le debe atribuir el hecho como
obra suya (175).
Desde el plano subjetivo, también debe im-
putarse a título doloso; tenía conocimiento del
comportamiento típico y se representó, al me-
nos como posibles (o probables) sus conse-
cuencias (conocimiento) y, pese a ello, actuó (o,
mejor dicho, omitió).
La situación del mozo, Carlos Rivas. En este
caso, hasta donde alcanzamos a ver, se trata de
una situación de responsabilidad penal lími-
te. Concluimos, de tal modo, que no puede di-
rigirse desde la acusación privada un grado de
intervención en el homicidio del niño, por su
no evitación (comisión por omisión, según fue
abordado más arriba). En efecto, el nombrado
no era garante de la vigilancia (directa ni indi-
recta), y debe descartarse, tanto desde el plano
fáctico como normativo, cualquier grado de res-
ponsabilidad dirigido en función de la falta de
control de los riesgos que se realizaron en el re-
sultado. Desde su rol de mozo, no era en modo
alguno, a diferencia de los demás intervinien-
tes, el competente respecto del cuidado de los
niños.
Empero, creemos que debe imputarse, den-
tro de su ámbito de organización, un incum-
plimiento a los deberes de colaboración mínima
y, por tanto, achacársele como autor de un de-
lito de omisión de auxilio (cf. art. 108, Cód. Pe-
nal). Y esto es así, pues, si bien fue el primero
que advirtió el ahogamiento del menor (confi-
guración y conocimiento de la situación típica
que imponía el deber de actuar); y comenzó a
pedir auxilio convocando a los gritos a la profe-
sora y a la guardavida, debió, al menos, intentar
sacarlo del agua; ello, como se verá, pese a no
saber nadar.
Debe advertirse, según quedaron acreditados
los hechos objeto de acusación, que el menor no
estaba en la parte más honda de la pileta, sino
en la parte media (pues allí debía alcanzar el
globo flotante que marcaba el lugar dónde tenía
que culminar el ejercicio y regresar a la escalera
(175) Ver, sobre este tema, el punto V del presente tra-
bajo, ps. 21-22.
Fabricio D. J. Turano
de salida); y desde ese lugar el mozo hubiese po-
dido, aun no sabiendo nadar, retirar a Francisco
sin poner en riesgo su vida (posibilidad de cum-
plir con el mandato debido).
Sentados los grados de imputación y su sig-
nificación jurídico-penal, resta indicar el quan-
tum punitivo pretendido para cada uno de los
intervinientes a fin de completar el juicio de res-
ponsabilidad penal desde la óptica de esta acu-
sación privada.
Y ello se hará en función de lo reglado por el
art. 41, Cód. Penal. Es decir, teniendo en cuen-
ta las circunstancias de tipo objetivas del suce-
so analizado (según el grado de ponderación del
injusto; cf. inc. a, de la norma citada), y los ele-
mentos subjetivos del hecho: las características
y situación personal del autor (según el grado
de culpabilidad; cf. inc. b, de la misma norma).
De este modo, el injusto y la culpabilidad son los
presupuestos de configuración de la pena; a su
vez, ambos son conceptos graduables, que de-
ben ser sopesados en el caso concreto, según la
escala penal determinada por el legislador en el
delito achacado (en el caso, el art. 79, Cód. Pe-
nal) (176).
Como pautas de mensuración y, en particular,
de agravación del injusto, se tendrá en cuenta la
corta edad (ocho años) y falta de aptitudes para
desarrollar los ejercicios de nado de la víctima,
que imponían un deber reforzado de supervi-
sión y vigilancia por parte de todos los que eran
competentes a ese respecto. También se tendrá
en consideración, para el caso de los directivos,
el alto grado de responsabilidad y configuración
que tenían en función de su rol preponderante
sobre la situación típica analizada. En punto a la
profesora de natación y las guardavidas, se ten-
drá presente que todas ellas tenían una función
de supervisión directa sobre el niño, lo que de-
terminaba la concreción de los mandatos de se-
guridad de un modo acabado y completo; más
aún, si se tiene en consideración el carácter per-
sonal de la función que desempeñaban.
Como pautas de atenuación de la culpabi-
lidad, no se advierten desde esta querella ele-
(176) Cfr., al respecto, CNCP, Sala II, "Storchi, Fer-
nando y otros", 15/07/2010, voto del doctor Yacobucci,
apart. IX.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 193
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
mentos que permitan morigerarla. Todos los
intervinientes tenían conocimiento claro de las
funciones que tenían impuestas desde sus res-
pectivos roles, y contaban con las capacidades
(materiales y técnicas) necesarias para realizar-
las de un modo razonable; en el caso, no se ad-
vierten indicadores que permitan morigerar la
motivación en la norma de los intervinientes. Se
trató de profesionales cualificados para el área
específica en la que desarrollaban sus tareas, y
tenían las posibilidades fácticas de cumplimen-
tarla.
No obstante, debe aclararse que en el ámbito
de la culpabilidad de la guardavida que acudió
el día del hecho, si bien estaba diplomada para
la tarea que desempeñó, su corta edad (dieci-
nueve años) y su poca experiencia profesional
permiten sostener, razonablemente, un grado
de reproche menor que el de sus pares; lo que
deberá ser tenido en cuenta como atenuante.
Para el caso de los demás intervinientes, y
aunque la ley penal no establezca por qué ex-
tremo de la escala penal se debe comenzar
mensurar la graduación, lo cierto es que las con-
sideraciones descritas impiden partir del míni-
mo previsto (177).
Con todo, desde la acusación privada se soli-
cita al Tribunal la imposición de las siguientes
sanciones:
Diez [10] años de prisión de efectivo cum-
plimiento y nueve [9] años de inhabilitación
especial para ejercer como miembro de algún
órgano societario y/o como socio en aquellas
que tengan como objeto realizar actividades
deportivas al igual que ejercerlas a título perso-
nal, más costas; para Juan Cáceres, en su rol de
presidente del club, y en calidad de autor, según
el delito de homicidio doloso en comisión por
omisión (cf. arts. 12, 20 bis, inc. 3, 29, inc. 3, 45 y
79, Cód. Penal).
Nueve [9] años y seis [6] meses de prisión de
efectivo cumplimiento, con accesorias legales,
y ocho [8] años de inhabilitación especial para
desempeñarse como profesor de educación fí-
sica y/o coordinador de actividades deportivas,
más costas; para Pedro Estévez, en su rol de en-
(177) Ibidem.
194 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
cargado del área de deportes, y en calidad de
autor, según el delito de homicidio doloso en
comisión por omisión (cf. arts. 12, 20 bis, inc. 3,
29, inc. 3, 45 y 79, Cód. Penal).
Nueve [9] años de prisión de efectivo cum-
plimiento, con accesorias legales, y siete [7]
años de inhabilitación para ejercer como profe-
sora de educación física, más costas; para Nata-
lia Bresaro, en su rol de profesora de natación, y
en calidad de autora, según el delito de homici-
dio doloso en comisión por omisión (cf. arts. 12,
20 bis, inc. 3, 29, inc. 3, 45 y 79, Cód. Penal).
Ocho [8] años y seis meses de prisión de efec-
tivo cumplimiento, con accesorias legales, y seis
[6] años de inhabilitación para desempeñarse
como guardavida, más costas; para Julia Fer-
nández Heredia, en su rol de guardavida (for-
malmente designada por la institución), y en
calidad de partícipe necesario, según el delito
de homicidio doloso en comisión por omisión
(cf. arts. 12, 20 bis, inc. 3, 29, inc. 3, 45 y 79, Cód.
Penal).
Ocho [8] años de prisión de efectivo cum-
plimiento, con accesorias legales, y cinco [5]
años de inhabilitación para desempeñarse
como guardavida, más costas; para Agustina
Heredia, en su rol de guardavida asignado el día
del hecho, y en calidad de autora, según el delito
de homicidio doloso en comisión por omisión
(cf. arts. 12, 20 bis, inc. 3, 29, inc. 3, 45 y 79, Cód.
Penal).
Para el supuesto de Carlos Rivas, en su carác-
ter de mozo de la institución, si bien considera-
mos que es autor materialmente responsable
del delito previsto y reprimido en el art. 108,
Cód. Penal; entendemos que aquí se presenta
un particular caso de falta de necesidad o me-
recimiento de pena  (178) [supuesto de excul-
pación (179)], en función de una situación de
(178) Ver JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit.,
ps. 740-741.
(179) Al respecto, sostuvo Roxin que "[f ]ue preciso el
trabajo intelectual de dos generaciones hasta que hacia
1930 se impuso en la doctrina científica la opinión de
que, contra los que defendían las 'teorías unitarias o de la
unidad', no se deben considerar las disposiciones sobre
el estado de necesidad, o bien de todas como causas de
justificación, o todas como causas de exculpación, sino

miedo insuperable  (180). Si bien a su respecto
quedó configurado el injusto (tipicidad y an-
tijuridicidad), no así el grado de capacidad de
culpabilidad suficiente para realizar el juicio de
reproche (181). Para ello, corresponde meritar
que se concretizó un miedo tal que constriñó
—de un modo serio y objetivable— la capacidad
de decisión  (182) de Carlos, que en el caso se
representó en el temor por no saber nadar, y de-
rivó en la falta (debida) de ingreso al natatorio
para sacar del agua a Francisco.
que, siguiendo la 'teoría diferenciadora o de la diferen-
ciación', los casos de estado de necesidad deben enjui-
ciarse en parte como causas de justificación y en parte
como de exculpación"; ROXIN, Claus, "Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de
la teoría del delito", Civitas ediciones, La Ley, Argentina,
2015, 1ª ed. (traducción de la 2ª ed. alemana y notas por
Diego. Manuel Luzón Peña, Miguel Días y García Conlle-
do y Javier de Vicente Remesal), p. 671.
  (180) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA
ARÁN, Mercedes y sus citas, "Derecho Penal Parte Gene-
ral", Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, 8ª ed., revisada y
puesta al día, ps. 390-391; y MIR PUIG, Santiago, ob. cit.,
ps. 623-627.
 (181) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND, To-
mas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit., ps.
741. Sobre estos supuestos en particular, con claridad
también advierte Stratenwerth: "Lo cierto es que la idea
básica de la inexigibilidad excluyente de la culpabilidad
no está fuera de toda duda; posiblemente se trate de un
concepto de conjunto que engloba supuestos diversos. El
punto de partida lo configuran situaciones en las que el
autor, al cometer el hecho, se halla sometido a una pre-
sión psíquica de tal intensidad que ya no cabe esperar
una conducta conforme a derecho … Sin embargo, la
idea de que una presión psíquica irresistible —como la
que puede ejercer especialmente el instituto de supervi-
vencia— sostiene la exclusión de la culpabilidad desde
el punto de vista de la inexigibilidad, pasa a ser cuestio-
nable cuando se entra en los detalles. La lógica de esta
idea conduciría a limitar la exclusión de la culpabilidad
a situaciones de máximo riesgo vital"; STRATENWERTH,
Gunter, "Derecho Penal. Parte general I. El hecho puni-
ble", Hammurabi, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., 2ª reimpre-
sión (traducción de Cancio Meliá, Manuel y Sancinetti,
Marcelo), ps. 312-313.
  (182) De parte de este asunto nos ocupamos en un
trabajo anterior: ver, TURANO, Fabricio Daniel José y sus
citas, "Algunas cuestiones dogmáticas sobre el fallo 'R. C.
E.' de la CSJN. ¿Legítima defensa, estado de necesidad
justificante o inexigibilidad?", Fondo Editorial IJEdito-
res, Revista Jurídica Franco-Argentina/Revue Juridique
Franco-Argentine, nro. 3, julio 2020, cita: IJ-CMXXI-693,
23/07/2020.
Fabricio D. J. Turano
Finalmente, en relación con Juan Cáceres, Pe-
dro Estévez, Natalia Bresaro y Agustina Heredia,
se les imputa desde la acusación privada el ho-
micidio doloso en calidad de autores; ello, en
tanto, su intervención debe ser abordada dentro
de los parámetros de la autoría accesoria, para-
lela o yuxtapuesta (183) (184).
IX.2. Defensas de Agustina Heredia, Juan Cá-
ceres y Pedro Estévez
La defensa de Agustina Heredia. En este caso,
corresponde ensayar varias líneas defensis-
tas. En primer lugar, aquella no tenía asignado
un rol formal para evitar el resultado típico. La
nombrada asumió frente a la ausencia de la ma-
dre la compleja tarea, en las condiciones apun-
tadas, de hacer frente a la labor de guardavida
(de manera puramente informal) el día del su-
ceso en cuestión; sin embargo, no era garante
en términos típicos. Nótese que, pese a su corta
edad y a estar recién diplomada, enfrentó la la-
bor por un reemplazo de quien se había ausen-
tado intempestivamente, y la había dejado, sin
las herramientas necesarias, a cargo de tal ta-
rea. En este contexto, Agustina no era la persona
competente para evitar el resultado típico (nun-
ca fue formalmente designada para esa tarea ni
estaba en condiciones reales de ejercerla); por
(183) Entendemos que, en efecto, la omisión de rea-
lización de los mandatos debidos para cada uno de los
competentes produjo o se realizaron, sin ser coautores,
en el resultado típico (ver, al respecto, ROXIN, Claus y sus
citas, "Derecho Penal. Parte General. Tomo II...", ob. cit.,
ps. 178-179; en sentido similar, ver los supuestos de au-
toría simultánea en JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 787-788).
(184) En un sentido distinto, se ha dicho: "Si varias
personas controlan un riesgo, en régimen de división de
tareas, y son corresponsables, el hecho típico se le impu-
tara a todos aquellos que no cumplieron con su tarea de
una forma relevante para el Derecho Penal ... Puede que
algún autor prefiera hablar en estos supuestos de la de-
nominada autoría accesoria y considere superfluo hablar
de coautoría, pero, desde la perspectiva aquí defendida,
en la medida en que se trata en todo caso de una auto-
ría en la que existe vinculación normativa entre autores
basada en la idea de organización y donde lo decisivo es
que exista un output lesivo hacia el exterior de la orga-
nización, en mi opinión ello significa —se le quiera o no
denominar así— que nos encontramos ante un supues-
to de coautoría (realización conjunta de un hecho)...";
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y participación...",
en "Cuestiones actuales...", ob. cit., p. 41.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 195
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
tanto, no puede dirigirse una imputación con-
tra ella.
Es claro que de la evitación del resultado fa-
tal debían ocuparse, o eran los verdaderamen-
te competentes, en todo caso, los demás sujetos
pertenecientes a la institución: los directivos, la
profesora de natación, y su madre y guardavida
formalmente designada.
En segundo lugar, cabe hacer notar que del
hecho de que Agustina se quedó dormida en
forma involuntaria, producto de que no había
podido descansar la noche anterior, se despren-
de que ello le impidió, al momento del ahoga-
miento de Francisco, asistir en su auxilio. Es
decir, aquella no estaba en capacidad de actuar
[ausencia de acción (185)]. Dicho de otro modo,
no puede achacársele la falta de evitación de un
resultado cuándo no estaba en condiciones fác-
ticas de hacerlo.
Por otra parte, el desenlace fatal que terminó
con la vida del niño se debió, en todo caso, a la
defectuosa organización del natatorio en cues-
tión; y de la cual Agustina no tenía ninguna in-
jerencia para enmendarla o corregirla. Cabe
apuntar, en ese marco, que cuando aquella
asistió al natatorio el curso causal dañoso que
concluyó con la vida del niño estaba fatalmen-
te echado. Esto, pues, escapaba a su ámbito de
organización; de nuevo, no podía ser Agustina,
en forma directa o indirecta, la responsable por
la evitación de resultados que estaban fuera de
su ámbito de competencia.
Con todo, Agustina fue parte involuntaria y en
modo alguno decisiva en un evento que por ac-
cidente concluyó con la muerte de un niño. En
términos fuertes, este resultado debe imputar-
se, como dijimos, a terceras personas, o bien, a
la desgracia.
En el mismo sentido, es de hacer notar que a
Agustina nunca le hubiera sido posible advertir
 (185) Cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 86 y 92-95; Helmut Frister, "Derecho Penal.
Parte General", Hammurabi, Buenos Aires, 2016, 1ª ed.,
1ª reimpresión (traducción de la 4ª edición alemana de
Sancinetti, Marcelo, revisión de la traducción de Gallí,
María de las Mercedes), ps. 162-164; también: JESCHEK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Tomas, "Tratado de Dere-
cho Penal. Parte General", vol. I, ob. cit., ps. 331-334.
196 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
el repentino y fatal hundimiento de Francisco
(ello, según se desprende de la mecánica del he-
cho llevado a juzgamiento). Véase que, incluso,
el natatorio no contaba con la plataforma eleva-
da para tener una visión panorámica y adecua-
da de los niños. Por tanto, en aquel contexto,
tampoco hubiera podido realizar una maniobra
de salvataje temprana y exitosa.
Por lo demás, quien tenía la tarea de supervi-
sión y control más directo sobre los niños en el
natatorio era la profesora de natación; por tan-
to, Agustina podía confiar en que aquella, den-
tro de sus funciones y ámbito de competencia,
cumpliría con su rol a fin de velar por la seguri-
dad de los niños.
Mucho menos aun, desde esta defensa, se
considera que la realización del injusto típi-
co puede imputarse a Agustina a título doloso;
pues ningún conocimiento podía tener acerca
de la realización del tipo objetivo. En esa mis-
ma línea, en caso de entender que la nombrada
realizó un comportamiento riesgoso en función
de la falta de cuidado debido (imprudencia); lo
cierto es que aquel, en el contexto descrito, no
se realizó en el resultado típico y, por tanto, no
puede achacársele desde la faz objetiva ni sub-
jetiva.
La defensa de Juan Cáceres. Nada, según que-
dó acreditado en el debate, puede atribuirse en
la faz objetiva ni subjetiva al nombrado. En efec-
to, la mera ocupación de un cargo o función, por
más elevada que sea, no constituye ilícito algu-
no. No puede estimarse en forma razonable que
una persona, por detentar una función que se
encuentre en la jerarquía más de una organiza-
ción como la analizada, sigue teniendo a su car-
go todos los deberes de vigilancia o supervisión
sobre lo que sucede dentro de aquella.
En contrapartida, debe suponerse, sin temor a
error, que cuanto más alto es el lugar que un su-
jeto ocupe en la organización menos control tie-
ne por sobre las cuestiones que pasan allí (186).
 (186) Sobre esto, se ha dicho: "Cabe reprocharle, sin
embargo, a la praxis judicial española, en algunas ocasio-
nes, una excesiva objetivación de la responsabilidad pe-
nal con respecto a los niveles superiores de la empresa..."
y "[c]uánto más compleja es la empresa más importante
son los deberes organizativos generales, pero también es
cierto que ello debe tener como consecuencia que los ni-

Es decir, los superiores descargan, en función
de la difícil tarea de llevar al frente una institu-
ción, los deberes de supervisión y vigilancia en
los mandos medios e inferiores que sean más
idóneos para esas tareas. Y mientras de ello no
se observe una organización irregular o defec-
tuosa, que habilite o promueva la realización de
resultados dañosos, sino la mera distribución de
cargas y responsabilidades propias de cualquier
organización de tipo comercial; la cuestión no
puede atribuirse más allá del riesgo normal (y
permitido) del giro comercial de cualquier acti-
vidad.
En el caso, eso es lo que efectivamente suce-
dió con Juan Cáceres; como presidente, había
delegado las tareas de control, organización, su-
pervisión, coordinación y decisión de todas las
cuestiones deportivas en, primero, Pedro Esté-
vez, como encargado de aquellas actividades
deportivas, y segundo, en Natalia Bresaro, como
profesora, y Julia Fernández Heredia, como
guardavida. Eran estas tres personas las que,
cada uno dentro de sus distintos roles, debían
ocuparse —y en eso podía y debía confiarse—
de la vigilancia directa e indirecta de los niños
que asistían a las clases.
Y tal distribución de tareas, como se adelan-
tó, en modo alguno puede reputarse irracional
o facilitadora para la comisión de ilícitos pe-
nales. Se trata, ni más ni menos, de la forma de
autorregularse y organizarse, dentro de los pa-
rámetros de libertad permitidos por el sistema
de derecho. Más aun, y sin perjuicio del fatídi-
co desenlace que resultó en el caso concreto,
no puede dejar de considerarse que la forma de
organización y distribución de funciones era lo
suficientemente idónea para cualquier instruc-
ción deportiva del tipo tratado (compuesta, en
concreto, por un encargado de área deportiva,
y profesor de educación física; una profesora de
educación física, con control directo en las cla-
ses de natación; y una guardavida; todos ellos,
para un turno con un total de ocho alumnos por
clase).
veles superiores de la empresa sólo responden si no han
cumplido con dichos deberes generales de organización.
La idea de dominio sobre todo lo que pase en la empresa
debe verse sustituida por la idea de competencia..."; FEI-
JOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y participación...", en
"Cuestiones actuales...", ob. cit., p. 28.
Fabricio D. J. Turano
En otras palabras, la no evitación del resultado
típico, si es que puede atribuirse a alguna perso-
na, no es achacable a la organización y, menos
aún, a su presidente. Téngase en cuenta que en
el club se desarrollaba una actividad recreativa
o deportiva, que cumple un alto grado de finali-
dades sociales y educativas, y que no se encuen-
tra reglada en forma estricta por la autoridad de
aplicación. Nada, que estuviera a su verdadero
alcance y que hubiera sido realización del resul-
tado típico, puede atribuirse en forma reprocha-
ble al nombrado.
En tal contexto, atribuirle un comportamien-
to riesgoso y sus consecuencias a Cáceres por el
solo hecho de ser presidente del club violenta
el principio de culpabilidad, que se erige como
una barrera infranqueable en garantía de toda
persona acusada por la comisión de un delito
(cf. arts. 1°, 18, 19, 33 y 75, inc. 22, CN; 8.2 y 26,
CADH; 14.2 PIDCyP). Dicho de otro modo, ello
configuraría un supuesto de versari in re illicita
que no puede ser tolerado desde un derecho pe-
nal liberal de acto y no de autor (187). La mera
atribución objetiva de responsabilidad penal
está, por todo lo dicho, vedada en nuestro Esta-
do de derecho.
Tampoco pueden atribuirse las solitarias in-
fracciones a la ordenanza municipal descripta
en el juicio como causales y realizadores del re-
sultado típico (188).
Esto, pues, el Derecho penal exige más que
la sola causación de un daño para su configu-
ración dentro del ámbito de dominio de un su-
jeto; es decir, además de la imputación fáctica
o causal de un comportamiento, debe poder
atribuirse el resultado típico en forma objeti-
va o normativa respecto de aquel (189). Se re-
quiere, desde un punto de vista normativo, que
(187) Cfr. YACOBUCCI, Guillermo y sus citas, "El senti-
do...", ob. cit., ps. 565-566.
(188) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit.,
ps. 873-874; también, para más detalle: cfr. CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 73-100 y 572-574.
(189) Cfr., en tal sentido, CANCIO MELIÁ, Manuel y
sus citas, "La teoría de la imputación...", en "Estudios...",
ob. cit., ps. 59-60; también: FRISCH, Wolfgang, "Tipo pe-
nal...", ob. cit., ps. 53-54.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 197
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
el comportamiento riesgoso (según un juicio
ex ante) se realice en el resultado (según un jui-
cio ex post) (190). Y esto, como se vio, no puede
atribuirse, sin violentar al mismo tiempo la regla
procesal del indubio pro reo, a Cáceres.
En todo caso, la realización del resultado tí-
pico se debió [si no, en términos fuertes, a la
desgracia o a un riesgo vital (191)] a la falta de
atención o vigilancia de los subordinados, mas
no al presidente del club. Es palmario que no es-
taba dentro de su ámbito de dominio el control
de los niños al momento de realizar las activida-
des deportivas.
Se advierte que el resultado típico, en rela-
ción con el comportamiento de Cáceres, no está
abarcado por las reglas de imputación objetiva
y, por tanto, no pueden ser atribuidas norma-
tivamente a aquel; dicho de otro modo, no hay
relación de riesgo entre el comportamiento y el
resultado típico (192). Aquel resultado, en todo
caso, pudo deberse a cursos irregulares (193) o
bien con intervención de terceros (194), y que
escapan a la relación de riesgo o de relación de
imputación (195) y al ámbito de protección de la
(190) En sentido similar: cfr., JESCHEK, Hans-Hein-
rich y WEIGEND, Tomas y sus citas, "Tratado de Derecho
Penal...", vol. II, ob. cit., ps. 875-876. Los autores a su vez
rechazan, aun cuando pueda haber un factor casual o
azaroso en la producción del resultado típico, que en la
imprudencia éste deba ser considerado como una condi-
ción objetiva de punibilidad; y resaltan, al mismo tiempo,
que el comportamiento y el resultado típico están especí-
ficamente vinculados entre sí: el último no solo determi-
na si se va a punir al autor, sino en función de qué causa y
en qué medida debe cuantificarse.
(191) Ver, para más detalle, FRISCH, Wolfgang, "Tipo
penal...", ob. cit., ps. 149-151; también: cfr., CNCP, sala II,
"Storchi, Fernando y otros", 15/07/2010, voto del doctor
Yacobucci, apart. VI.
(192) Cfr. MIR PUIG, Santiago y sus citas, "Derecho
penal...", ob. cit., ps. 262-263; también: cfr. CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 416-444.
(193) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND, To-
mas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit., p. 881.
(194) Cfr., en tal sentido, CORCOY BIDASOLO, Miren-
txu, "El delito imprudente...", ob. cit., ps. 443-444.
(195) Cfr. OTTO, Harro y sus citas, "Manual de Derecho
Penal...", ob. cit., ps. 116-124.
198 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
norma (196). De nuevo, nada puede achacarse
de ello, en la faz objetiva del juicio de imputa-
ción, a Cáceres en su rol de presidente del club.
En el marco descrito, habiendo descartado
cualquier grado de atribución fáctico y norma-
tivo sobre el suceso analizado, es innecesario
abordar la faz subjetiva; mucho más a título do-
loso, tal como solicitó en forma, por demás irra-
zonable, la querella.
Por último, y sobre esto se volverá más ade-
lante, corresponde solicitar la nulidad de la acu-
sación realizada por la querella contra Cáceres
—en ausencia de un requerimiento de juicio fis-
cal—, en tanto no fue solicitada por el único ór-
gano acusador posible —tratándose, como aquí,
de un delito de acción pública— a ese efecto: el
Ministerio Fiscal. Ello, en el caso, vulneró en for-
ma grave la división de poderes, la garantía del
debido proceso legal y la defensa en juicio, el
sistema acusatorio, el principio de inocencia y
de imparcialidad (cf. arts. 1°, 18, 33, 75, inc. 22, y
120, CN). Esto, asumiendo que el titular de la ac-
ción pública no formuló requerimiento de ele-
vación a juicio respecto de los dos directivos de
la institución.
La defensa de Pedro Estévez. Es este caso,
también entran en consideración las líneas de
defensa esbozadas respecto de Juan Cáceres,
como presidente del club. En concreto, la sola
detentación de un cargo o función en la empre-
sa, tal como era el de encargado del área de de-
portes, no lo constituye, al menos por sí solo, en
responsable por los resultados típicos que pue-
dan realizarse en el transcurso de la actividad.
Esto es así, en tanto el control directo de aque-
llos riesgos no estaba bajo su ámbito de compe-
tencia o función, sino a cargo de otras terceras
personas idóneas y designadas a tal efecto —y
sobre las cuales aquel podía confiarse—: la pro-
fesora de natación y la guardavida titular, prime-
ro, y la suplente, después.
Corresponde aclarar, no obstante, que si bien
la situación de Estévez era similar a la de Cáce-
res; eso no las hace idénticas. En efecto, el gra-
(196) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit.,
p. 879-880; también: cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu,
"El delito imprudente...", ob. cit., ps. 574-594.

do de responsabilidad sobre el manejo o giro del
club del primero era aún menor que el del se-
gundo. Estévez, como encargado o coordinador
del área de deportes, si bien podía tener inje-
rencia respecto de la elección y vigilancia de las
personas que realizarían la actividad en forma
directa con los niños (la profesora y la guardavi-
da); no tenía poder alguno de decisión sobre el
cumplimiento de las ordenanzas municipales.
Esto, pues, aquel solo tenía cono función la
selección y supervisión del personal a su cargo,
lo que sí había cumplimentado, pero no sobre
el giro comercial y el destino de los fondos para,
por ejemplo, contratar dos guardavidas en lugar
de uno, limitar la profundidad de la pileta o ha-
cer colocar la plataforma elevada. Estas últimas
facultades, según se considera desde esta defen-
sa y quedó acreditado en el debate, respondían
en todo caso al poder del presidente del club.
No obstante, se comparte lo dicho por la de-
fensa de Cáceres en relación con que, en todo
caso, aquellos incumplimientos tampoco se
realizaron en el resultado típico. En concreto,
la realización del resultado (en forma fáctica
y normativa) no puede adjudicarse sin más a
tales incumplimientos. De nuevo, ello, en todo
caso, responde al riesgo vital o al ámbito de la
desgracia; o bien, en su defecto, a la interven-
ción directa de las terceras personas que eran
competentes sobre el cuidado inmediato de los
niños.
Nada puede achacársele desde el aspecto ob-
jetivo (y mucho menos subjetivo) a Estévez; su
tarea como encargado o coordinador del área
de deportes estaba correcta y suficientemente
cumplimentada, y no debe responder (de nue-
vo, sin violentar el principio de culpabilidad)
por la falta de diligencia personal de los profe-
sionales idóneos y específicamente contratados
a esos efectos.
Por último, por los mismos motivos que los
esgrimidos por la defensa de Cáceres, se debe
solicitar la nulidad de la acusación realizada en
solitario por la querella contra Estévez; en tanto
—en ausencia de un requerimiento de juicio fis-
cal— vulneró en forma grave la división de po-
deres, la garantía del debido proceso legal y la
defensa en juicio, el sistema acusatorio, el prin-
Fabricio D. J. Turano
cipio de inocencia y de imparcialidad (cf. arts.
1°, 18, 33, 75, inc. 22, y 120, CN).
IX.3. Estrategia de defensas de Natalia Bresaro
y de Carlos Rivas
La defensa de Natalia Bresaro. En primer lu-
gar, conviene indicar que bien es cierto que la
nombrada tenía un grado de supervisión directa
sobre el cuidado de los niños mientras estaban
dentro del natatorio, en tanto asignaba y contro-
laba los ejercicios que estos desarrollaban; sin
embargo, esa capacidad de control o vigilancia
no era ilimitada, sino que encontraba claras de-
marcaciones fácticas y normativas.
En tal sentido, según se advierte de la me-
cánica del accidente y tal como señaló en este
aspecto la defensa de Agustina Heredia, el
hundimiento de Francisco fue repentino y si-
lencioso, por lo que Natalia no podría haberlo
advertido, menos si, tal como venía ocurrien-
do, la clase se estaba desarrollando de modo
normal o habitual. No había ningún indicador
objetivo que marcara el riesgo respecto de Fran-
cisco. Véase que nadie de los presentes pudo oír
o ver algo previamente, tampoco se oyeron gri-
tos de auxilio del menor, y fue recién ante la ob-
servación del mozo, Carlos Rivas, que se detectó
el ahogamiento del niño. El súbito y fatal desen-
lace, en tal contexto, se produjo en virtud de un
riesgo vital o bien el particular estado de la víc-
tima, que le impidió terminar el ejercicio y diri-
girse al borde de la pileta.
Piénsese, en definitiva. Que el alejamiento de
la profesora de la pileta fue lo suficientemente
breve como para que un resultado así, en con-
diciones normales, no sucediera. En otras pala-
bras, el resultado fue inevitable (197).
En otro orden, aquella no era la única res-
ponsable del cuidado directo de Francisco, de
eso también debía ocuparse, el día del hecho,
la guardavida asignada para la tarea (Agustina).
La primera podía confiarse, entonces, que la se-
gunda, frente a una ausencia tan escasa o insig-
nificante, hubiese podido advertir algo extraño.
(197) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...",
ob. cit., p. 182; también, para más detalle, ver: CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, "El delito imprudente...", ob. cit.,
ps. 244-277; y, OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., ps. 86-87.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 199
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Pero, de nuevo, desde la defensa de Natalia se
afirma, con base en los hechos acreditados en
el debate, que el resultado fue tan imprevisible
como inevitable.
En tercer lugar, tal como sostuvo la defensa de
Agustina, se comparte que el trágico desenlace
del niño se debió, a todo evento, en función de
la defectuosa organización del natatorio; y de la
cual Natalia (al igual que Agustina) no tenía nin-
guna injerencia para encauzarla. Cuándo asistió
al club para realizar los ejercicios con los niños,
el curso causal dañoso que concluyó con la vida
de Francisco estaba fatalmente echado. Escapa-
ba, de tal forma, a su real (y no solo formal) ám-
bito de organización o de dominio. Obsérvese,
como ya se señaló, que el natatorio no conta-
ba con dos guardavidas, no tenía la plataforma
de elevada para tener una visión panorámica y
tampoco estaba demarcada la profundidad de
la pileta; tal como era debido según la norma-
tiva aplicable para la actividad. Por tanto, en tal
contexto, nada podía realizarse desde el rol de
Agustina para evitar el resultado típico.
Con todo, Natalia fue parte involuntaria y no
decisiva en un evento que por fatalidad conclu-
yó con la muerte de un niño.
Desde esta defensa, por lo demás, se estima
incongruente y desapegada de las constancias
del caso la imputación del injusto subjetivo a
título doloso, tal como realizó la acusación pri-
vada; ningún conocimiento podía tener Nata-
lia acerca de la realización del tipo objetivo. Y,
en esa misma línea de defensa que Agustina, en
caso de entender que la primera realizó un com-
portamiento riesgoso en función de la falta de
cuidado debido (imprudencia); lo cierto es que
en el contexto descrito aquel no se realizó en el
resultado típico, por lo que no puede serle im-
putable.
La situación de Carlos Rivas. Desde la defensa
técnica cabe rechazar la acusación dirigida con-
tra el nombrado en todos sus términos, y aun
por el delito escogido por la acusación privada
(omisión de auxilio; art. 108, Cód. Penal). Tam-
poco se considera que su situación constituya
un caso límite o difícil; muy por el contrario, la
cuestión es clara: ningún ilícito, desde la faz ob-
jetiva ni subjetiva, puede atribuírsele al nom-
brado.
200 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
Ocurre que, si bien la acusación descartó, con
razón, que Carlos fuera garante respecto de la
evitación del resultado de la muerte del niño;
tampoco es de recibo atribuirle un delito en
función de la lesión a la falta de solidaridad mí-
nima. De no ser por la intervención del nombra-
do nadie hubiese advertido el ahogamiento de
Francisco y las posteriores, aunque infructuo-
sas, tareas de reanimación que se le practicaron;
que, por lo demás, tampoco le correspondían a
aquel. Tal como indica las reglas de la experien-
cia, si alguna chance de sobrevida tenía el niño,
en el contexto descripto, fue gracias a la inter-
vención y el pedido de auxilio de Carlos.
Y eso, aun cuando como se señaló, no estaba
dentro de su ámbito de competencia o función
la supervisión y el cuidado de los niños; única-
mente cumplía las tareas de mozo para asistir a
los comensales del club. Tan pronto como ad-
virtió la terrible situación en la que estaba Fran-
cisco acudió en su auxilio y convocó para eso al
personal idóneo.
Importa subrayar, en tal sentido, que el Derecho
penal no exige —ni puede exigir— que una per-
sona realice más allá de lo que realmente esté en
condiciones fácticas y normativas de cumplimen-
tar (198). Dicho de otro modo, Carlos, quien solo
era el mozo del club y se encontró con la situación
repentina del ahogamiento del niño, cumplió con
todo lo que debía y podía hacer: acudir en inme-
diato auxilio a través de las personas competentes
para sacar al niño del agua. Hasta allí le deman-
daba la situación típica que generó el deber de
actuar, y hasta allí la cumplimentó en todos sus as-
pectos objetivos y subjetivos.
Y si no se introdujo en el natatorio para reti-
rar a Francisco no fue, como señaló la quere-
lla, en función de un miedo insuperable o una
situación dilemática, sino porque no estaba en
condiciones de ejercer, por sí, la acción de salva-
mento; tal como quedó acreditado en el debate,
aquel no sabía nadar.
En conclusión, siendo el delito de omisión de
auxilio un injusto puramente omisivo (199), de-
(198) Cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., p. 86.
(199) Cfr. ABOSO, Gustavo Eduardo y sus citas, "Có-
digo Penal de la República Argentina. Comentado, con-

ben cumplimentarse todos los requisitos para
que se configure desde la faz objetiva; y, en el
caso, ello no aconteció. Por tanto, debe proce-
derse sin más a la absolución de Carlos por el
hecho achacado.
Por último, asumiendo que el fiscal tampoco
formuló el requerimiento de elevación a juicio
respecto de Carlos, y que lo hizo en solitario la
querella, también corresponde solicitar desde
esta defensa la nulidad de la acusación privada
en tal aspecto.
IX.4. Sobre la validez procesal para transitar el
debate en relación con los directivos (y, asumi-
mos, el mozo del club)
En este punto la discusión aparece, en lo sus-
tancial, como una cuestión de índole procedi-
mental, que, en el plano jurisprudencial, se ha
resuelto —no sin pocas críticas— en forma pre-
toriana; y ello fue así, en particular, a partir de la
capacidad de rendimiento que se asignó al pre-
cedente “Santillán” (200) del máximo Tribunal.
Es sabido que la querella, luego se su incor-
poración como parte legitimada a través del
Código Procesal de la Nación (aún vigente,
según ley 23.984; también conocido “Código
Levene” y que llegó para reemplazar al ante-
rior, y muy cuestionado, “Código Obarrio”),
fue considerada como un cuerpo extraño en
el proceso. Su actuación no estaba prevista en
el proyecto original (201). De allí que una vez
receptada la doctrina (202) y la jurisprudencia
la hayan definido, en lo sustancial, como una
cordado con jurisprudencia", BdeF, Buenos Aires, 2018,
p. 605.
(200) CS, "Santillán, Francisco A.", 13/08/1998.
(201) Sobre el marco histórico que rodeó a la incor-
poración de la querella en la normativa procesal citada,
ver, el voto del juez Bruzzone en "Strorchi, Fernando"
(CNCyC, Sala I, 08/03/2004); del decisorio también son
trascendentes los votos de los jueces Donna (voto disi-
dente) y de Elbert (voto concurrente).
(202) Cfr., entre otros, BINDER, Alberto, "Introducción
al derecho procesal penal", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016,
2ª ed. actualizada y ampliada, 7ª reimpresión, ps. 327-
328; en sentido similar, CAFFERATA NORES y otros, "Ma-
nual de Derecho Procesal Penal", Advocatus, Córdoba,
2012, 3ª ed. actualizada y mejorada, ps. 248-254.
Fabricio D. J. Turano
parte adhesiva (203), mas no autónoma o con
capacidades de actuación plena como las co-
rrespondientes al Ministerio Fiscal, en su rol de
titular de la acción pública (cf. arts. 120, CN, y 5
y 180, Cód. Proc. Penal).
En definitiva, la querella fue incorporada en la
normativa procesal, pero con un claro limitante:
no poder ejercer en forma autónoma, en los de-
litos de acción pública, la pretensión punitiva en
el proceso penal.
Por ello, tal como está planteada la cuestión,
el problema gravita en determinar si, tal como
sostiene la querella, su presencia en solitario en
el debate oral y público —asumiendo que res-
pecto de los directivos del club y el mozo la fis-
calía no solicitó la requisitoria de elevación a
juicio— alcanza para que el Tribunal dicte una
sentencia condenatoria a su respecto; o bien,
como sostiene la defensa, que eso no es posible
sin violentar, en lo sustancial, el debido proce-
so legal y la defensa en juicio de los inculpados
(cf. Art. 18, CN).
La discusión también fue abordada, como ya
adelantamos, en el precedente “Storchi” (204).
Allí es ilustrativo el voto que —solo en este as-
pecto— conformó la disidencia, así como los
que conformaron la mayoría. Y a fin de ponerlo
de manifiesto, conviene resumir ambas postu-
ras que, a la vez, también reflejan la argumenta-
ción que se realiza en uno u otro sentido sobre
este tópico.
En la posición que se erigió en contra de per-
mitir el avance de la querella hacia el debate oral
y público en solitario —que podríamos denomi-
nar: tesis restrictiva—, el juez Yacobucci sostu-
vo que, primero, debía evaluarse si la CN había
establecido un derecho a acusar en forma autó-
(203) En particular, importa evaluar el análisis de
Maier sobre el rol del querellante adhesivo, en contrapo-
sición al querellante conjunto o autónomo; y, con ello,
las ventajas que conllevaría, según ese autor, incorporar
a la víctima a través de la primera posición a fin de man-
tener el equilibrio entre la intervención de aquella y el
acusado en el proceso penal (cfr. MAIER, Julio B. J., "De-
recho procesal penal: parte general: sujetos procesales",
Del Puerto, Buenos Aires, 2013, 1ª ed., 3ª reimpresión,
ps. 605-628).
(204) CNCP, Sala II, "Storchi, Fernando y otros",
15/07/2010.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 201
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
noma, en relación con las víctimas de los delitos
de acción pública, y si ello había sido adopta-
do en la normativa procesal. Señaló que en ver-
dad la facultad de querellar de modo autónomo
no tenía rango constitucional ni convencional
(cf. arts. 1°, 18, 33, 75, inc. 22, CN, y 8°, DUDH,
25, CADH y 2.3 PIDCP), y que por tanto solo
quedaba autorizada en la medida y con los lí-
mites que el legislador nacional en el Cód. Proc.
Penal (en particular, arts. 5°, 82, 180, 195, 346,
347, 348, 349, 374, 381, 393, 454 y 455), dentro
de los márgenes razonables, le impusiera. En tal
sentido, subrayó que ni la CIDH ni la Corte IDH
sostuvieron que los arts. 8° y 25, CADH, reglaran
un derecho en favor De cualquier persona para
formular una acusación autónoma en un pro-
ceso penal con el objetivo de alcanzar una con-
dena; y que el acceso a la jurisdicción por parte
de las víctimas de un delito solo era un derecho
fundamental en los sistemas que expresamen-
te lo dispusieran (cf. CIDH, informe 28/92, caso
10147, “Herrera, Alicia Consuelo”; y, en senti-
do, similar: Corte IDH, “Bulacio vs. Argentina”).
Concluyó que la normativa aplicable, entendida
en forma sistemática, no autorizaba a la quere-
lla a transitar el debate oral y público en solita-
rio; ello, sin perjuicio de las facultades que aquel
sí le concedía: v.gr., presentar y ofrecer prueba,
reclamar la revisión de las decisiones que sean
motivo de recurso, y ser oída durante el proceso.
También justipreció que esa interpretación no
se había visto conmovida con lo resuelto en el
citado precedente “Santillán”, pues el supuesto
en ese caso era diverso; en concreto, allí se ha-
bía formulado el requerimiento de elevación a
juicio fiscal (para abrir la acusación), y ello po-
día integrase analógicamente con el alegato fi-
nal (para cerrar la acusación). En otras palabras,
indicó que la querella podía cerrar en solitario
la acusación, pero únicamente cuando el fis-
cal la hubiera abierto con el requerimiento de
elevación a juicio. Por último, agregó que ello
fue reafirmado por la CSJN en el precedente
“Del’Olio” (205).
Por su parte, en el voto de los jueces que inte-
graron la mayoría en el precedente citado —de
nuevo, solo en este aspecto; tesis amplia— se
meritó que a partir del citado fallo “Santillán”
los jueces del máximo Tribunal sostuvieron
(205) CS, "Del'Olio, Edgardo Luis y Del'Olio, Juan Car-
los", Fallos 329:2596.
202 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
que en función del derecho a la jurisdicción (cf.
arts. 18, 33 y 75, inc. 22, CN y 8°, CADH, y 14.1,
PIDCyP), aquellas partes a las que la ley le reco-
noce personería para actuar en juicio están am-
parados por la garantía del debido proceso legal
(art. 18, CN). Por tanto, estaban legitimados por
igual para obtener una sentencia definitiva, luego
del juicio oral y público. Se concluyó que la CSJN
había dado un paso trascendente al otorgar dere-
chos a las víctimas de los delitos en el marco del
proceso penal, y si les había dado facultades para
acusar en solitario en el alegato final también las
tenían para impulsar actos anteriores, como ele-
var la causa a juicio. A su vez se sostuvo que a esa
solución podía llegarse por aplicación del prece-
dente “Quiroga” (206), en tanto allí se había de-
clarado la inconstitucionalidad del art. 348, Cód.
Proc. Penal, segundo párrafo, primera alternati-
va, pero dejando vigente la segunda alterativa; es
decir, cuando se solicitara la intervención de la
Cámara cuando hubiera diferencias entre la pre-
tensión de elevar el caso a juicio por parte de la
querella y el pedido de sobreseimiento del fiscal.
También se destacó la existencia del precedente
“Berenstein” (207), de la CSJN, en el que se con-
firmó la postura sostenida en los precedentes,
ya citados, “Santillán” y “Quiroga” y se permitió,
en definitiva, avanzar hacia el debate con la sola
requisitoria de elevación a juicio de la querella.
Finalmente, se meritó que tal posición no era
contraria a la sentada por la CSJN en los prece-
dentes “Mostaccio” (208) y “Tarfieño” (209); en
tanto si el querellante había formulado requisito-
ria de juicio (art. 346, Cód. Proc. Penal) y luego
acusado en el alegato final (art. 393, Cód. Proc.
Penal), quedaba indemne la existencia de una
acusación legal válida para el dictado de una sen-
tencia condenatoria.
Vale señalar, asimismo, que en un reciente
precedente (210) la sala I de la CNCCyC se expi-
(206) CS, "Quiroga, Edgardo Oscar", 23/12/2004, Fallos
327:5863.
(207) CS, "Berenstein, Jorge Héctor y otros s/ rec. ex-
traordinario", 29/04/2008.
(208) CS, "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culpo-
so", 17/02/2004, Fallos 327:120.
(209) CS, "Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en
concurso ideal con abuso de autoridad", 28/12/1989.
(210) CNCCyC, Sala I, "Elías, Ana y Hanson, Hugo s/
recurso de casación", reg. Nro. 3440/2020, 23/11/2020,

dió en favor de dotar a la querella con facultades
autónomas plenas —sin intervención del acu-
sador público— en las tres etapas centrales del
proceso penal: i) la requisitoria de instrucción
(art. 180, Cód. Proc. Penal); ii) la elevación del
caso a juicio (arts. 346 y 348, Cód. Proc. Penal); y
iii) la formulación del alegato de acusación (art.
393, Cód. Proc. Penal). Al mismo tiempo, se des-
tacó la facultad de impugnación que se otorgó
al pretenso querellante y a la víctima respec-
to de las decisiones que determinasen el cierre
anticipado del caso, según la Ley de Derechos
y Garantías de las Personal Víctimas de Delitos
(ley 27.372).
Con todo, la cuestión presenta una notoria
tensión, por un lado, entre el mayor y legítimo
otorgamiento de facultados a las víctimas a tra-
vés de su rol de querellantes en el proceso pe-
nal, sin perjuicio de las expresamente previstas
en la normativa vigente (211); y, por el otro, res-
pecto de las garantías de índole constitucional y
convencional que rigen en favor de toda perso-
na acusada por la comisión de un delito (en par-
ticular, el debido proceso legal y la defensa en
voto del doctor Bruzzone y voto concurrente de la doc-
tora Llerena.
(211) Vale señalar que una solución distinta se incor-
poró en el CPP CABA (ley 2303), que expresamente prevé
"[l]a participación de la víctima como querellante no al-
terará las facultades concedidas por la ley al Ministerio
Público Fiscal ni lo eximirá de sus responsabilidades.
Los organismos del Estado no podrán ser querellantes
cuando el Ministerio Público Fiscal ejerza la acción. No
obstante, podrán participar en el proceso como terceros
coadyuvantes. En los delitos de acción pública, la quere-
lla podrá continuar con el ejercicio de la acción bajo las
formalidades de los de acción privada cuando el Ministe-
rio Público Fiscal hubiera desistido por alguna de las cau-
sales previstas en este Código" (cf. art. 11, tercer y cuarto
párrafos, de aquel cuerpo legal). A su vez, en el CPPF (ley
27.482) está expresamente prevista la figura del quere-
llante autónomo en los delitos de acción pública (cf. art.
87 de aquel cuerpo normativo). Al respecto, y con una
visión crítica de aquel instituto, se ha dicho "[l]a víctima,
con ese alcance amplio que le otorga el Código, puede
constituirse en parte querellante. Esta situación, como ya
se indicó, viola la más elemental igualdad en el proceso,
en los casos en que, por ejemplo, por un único delito de
acción pública con un solo imputado, este es enfrentado
a dos acusadores independientes..."; PASTOR, Daniel R.,
"Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Na-
ción. Análisis crítico", Hammurabi, Buenos Aires, 2015,
2ª ed. corregida, actualizada y ampliada, ps. 63-64.
Fabricio D. J. Turano
juicio; cf. arts. 18 y 75, inc. 22, CN y 11, DUDH,
8°, CADH y 14, PIDCP).
Ocurre que aun cuándo se amplíen los dere-
chos de la querella en el proceso penal, en pos
de una interpretación sistemática e integradora
de la normativa procesal en juego y en recono-
cimiento de su derecho a la tutela judicial efecti-
va (212) (arts. 75, inc. 22, CN, y 8.1 y 25, CADH,
y 14.1, PIDCyP), no puede obviarse que ello se
realiza en forma pretoriana (pues, de nuevo, el
Código no prevé en su redacción actual la auto-
nomía de la querella para acusar en los delitos
de acción pública); y en lo fundamental, en de-
trimento de las garantías del acusado.
Piénsese, por ejemplo, que bajo tal panorama
el inculpado quedaría sometido —aún durante
el mismo proceso— a una nueva posibilidad de
que recaiga a su respecto una sentencia conde-
natoria y aun cuando el fiscal ya hubiera solici-
tado su desvinculación; máxime, si también se
repara en las posibles facultadas recursivas que,
en función del principio de bilateralidad (213),
quedarían habilitadas para la acusación priva-
da en caso de que la decisión jurisdiccional no
fuera favorable a su pretensión punitiva (214).
En tal contexto, cobran vigencia las palabras
de Maier, en tanto “[s]i como hemos visto el sis-
tema penal no sufrirá cambios fundamentales
en un futuro inmediato, esto es, si él conserva la
pena estatal y la persecución pública, la solución
de la querella adhesiva es la única compatible
con el sistema y, también, la más adecuada a la
hora de evitar que la intervención de la supues-
ta víctima en el procedimiento penal represente
un menosprecio (desequilibro) intolerable para
los derechos defensivos del imputado o, cuando
(212) Cfr. CAFFERATA NORES y otros, "Manual de De-
recho...", ob. cit., ps. 243-245.
(213) Para una visión crítica de esta cuestión, cfr.
MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal: fundamen-
tos", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., ps. 595-602.
(214) En detalle, sobre la cuestión de la posible afecta-
ción a la garantía del ne bis in ídem, en un mismo proce-
so, y la reformatio in pejus, conviene analizar las distintas
posiciones plasmadas en los votos de los jueces Lozano
y Maier, in re TSJ, expte N° 3739, "Ministerio Público—
Defensoría Contravencional y de Faltas N° 3 s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Montero,
María Nela s/ art. 71 - apelación'", 09/03/2005.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 203
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
menos, una carga demasiado pesada para él...”
y “[d]ecimos que la solución defendida es más
adecuada al Estado de Derecho, pues, mientras
se mantenga la persecución penal oficial, per-
mite, en lo posible, evitar la desigualdad proce-
sal que crea un doble acusador, más aún cuando
uno de ellos no está vinculado al principio de
objetividad...” (215).
IX.5. Capacidad de rendimiento el principio de
confianza
Entendemos que el principio de confianza,
frente a un suceso como el analizado, tiene una
capacidad de rendimiento limitada. En con-
creto, aquel no puede alegarse —al menos en
modo general— en favor de todos los sujetos in-
tervinientes para descargar su responsabilidad
en terceras personas; pues, por los motivos que
detallaremos, estos —cada uno según sus fun-
ciones propias y concurrentes— ocupaban un
rol que les imponía una detección y neutraliza-
ción de los riesgos prohibidos en forma reforza-
da y que no podían desatender.
Bien es cierto que tal principio es el que hace
posible la división de trabajo (216), a partir de
prestaciones estereotipadas y dentro de los pa-
rámetros del riesgo permitido; y, como señala-
mos, en este caso de trata de una organización
de tipo piramidal, con líneas de mando verti-
cales y horizontales, cuyas funciones están se-
paradas o compartimentadas. A su vez, como
también señalamos más arriba, no todo es asun-
to de todos (cf. Jakobs). No obstante, aquel prin-
cipio no es de aplicación irrestricta y, frente a
determinados supuestos, pierde vigencia; o más
aun, se convierte en principio de desconfian-
za (217).
En esta línea, en primer lugar, debe señalarse
que los superiores tienen un deber de vigilancia
y supervisión por sobre los inferiores, y la dele-
gación de tareas de los primeros hacia los se-
gundos no neutraliza o elimina la de aquellos,
(215) MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal: parte
general...", ob. cit., ps. 626-627.
(216) Cfr., al respecto, JESCHEK, Hans-Heinrich y
WEIGEND, Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II,
ob. cit., p. 874.
(217) Ver lo señalado en el punto III de este trabajo,
p. 14.
204 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
sino que los transforma  (218). Los superiores,
en función de su especial rol en la empresa, no
pueden confiar —sin más— en que estos harán
sus deberes conforme lo debido; justamente,
deben controlar y adoptar los mecanismos po-
sibles y razonables para que eso efectivamente
ocurra, dotando de las herramientas necesarias
a los subordinados. De lo contrario, en función
de su especial ámbito de competencia, pueden
responder —bajo determinados supuestos—
ante determinados comportamientos riesgosos
de sus inferiores (219).
No obstante, de nuevo, se deben sopesar cui-
dadosamente los deberes residuales (de vigi-
lancia y control) que queden en manos de los
superiores, luego de la delegación (fáctica y
normativa) realizada respecto de los inferiores;
y aquellos sobre los cuales estos últimos tengan
responsabilidad individual, en función del cum-
plimiento de las tareas que les fueran encomen-
dadas o delegadas (220).
Y eso, llevado al caso concreto, implica que los
directivos del club tenían que supervisar, coor-
dinar y detectar posibles cursos lesivos respecto
de aquellos que tenían control directo sobre los
alumnos: la profesora de natación y la guarda-
vida. Empero, aun puede sostenerse, razonable-
mente y en modo más amplio, que los directivos
del club podían confiar, en el contexto analiza-
do, en que el personal designado realizaría sus
tareas en la forma debida: eran idóneas (estaban
(218) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y par-
ticipación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit., p. 25.
(219) Al respecto, por ejemplo, se ha dicho: "[E]xisten
ámbitos, sin embargo, en los que pesar de concurrir va-
rios sujetos autoresponsables en una actividad arries-
gada el ordenamiento del sector en cuestión establece
reglas especiales conforme a las cuales a uno de esos
sujetos corresponde una especial obligación de tutela
frente a los demás intervinientes en esa actividad. Se tra-
ta de supuestos en los que una razón normativa especí-
fica desplaza al principio de autorresponsabilidad y sus
consecuencias dogmáticas. Así sucede, por ejemplo, en
el ámbito de las relaciones laborales, en el que el orde-
namiento obliga —en cierta medida— al empleador a
prevenir imprudencias autolesivas de los trabajadores";
CANCIO MELIÁ, Manuel y sus citas, "Conducta de la víc-
tima...", en "Estudios...", ob. cit., p. 123.
(220) Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y
participación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit.,
p. 25.

diplomadas y contaban con suficiente experien-
cia en el área) para cumplimentarlas (221).
En tal sentido se ha dicho que “[p]or ejemplo,
un directivo de empresa, que ha organizado co-
rrectamente y lleva a cabo un adecuado proceso
de selección de personal y dotación de medios
e información, puede confiar en sus empleados
mientras no existan datos objetivos concretos
de que algo falla dentro de la empresa...” (222).
Con todo, lo cierto es que la imputación ob-
jetiva del comportamiento y el resultado típi-
co no puede ser adjudicado a los directivos del
club, sin perjuicio de la aplicación —o no— del
principio de confianza; y ello es así en función
de cuestiones —también de carácter objetivo
o normativo— que luego serán abordadas con
más detalle.
Pero aun dentro de los mandos horizontales,
donde la capacidad de rendimiento del princi-
pio de confianza cobra mayor relevancia (223),
tal como ocurriría en la línea de trabajo de la
profesora de natación (Natalia) y la guardavida
(Agustina), también encuentra límites para su
aplicación. No puede olvidarse que ambas te-
nían una función de garante especial por sobre
el cuidado de los alumnos; que estos eran niños,
de muy corta edad; que los ejercicios, tenían un
riesgo intrínseco, por lo que debían realizar-
se con suma atención y cuidado para conjurar
peligro; que los alumnos se apoyaban en sus
docentes a fin de realizar las actividades con se-
guridad y tranquilidad; y que sobre el control de
la fuente de peligro (el natatorio) por asunción
de deberes y obligaciones, ambas tenían facul-
tades propias y distintivas, pero también com-
plementarias y concurrentes.
Nótese que, tal como quedó demostrado, la
falta de cuidado debido de las dos personas que
tenían a cargo la supervisión directa y personal
de los niños fue lo que, precisamente, se reali-
zó en el resultado típico (la muerte por ahoga-
(221) Cfr., sobre el punto, CNCP, sala II, "Storchi, Fer-
nando y otros", 15/07/2010, apart. V, voto del doctor
Yacobucci.
(222) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Autoría y partici-
pación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit., p. 25.
(223) Ibidem, p. 26.
Fabricio D. J. Turano
miento de Francisco). La desatención de cada
una de las intervinientes, la falta de control por
sobre los niños y la ausencia de la correcta coor-
dinación entre ellas (que estaban obligadas a
realizar según sus roles); impiden tener por váli-
do cualquier intento de aplicación del analizado
principio de confianza (224).
IX.6. Sentencia
En función de la prueba producida en el deba-
te, el Tribunal considera que quedó acreditada
la materialidad del suceso objeto de acusación.
este consistió en la muerte por asfixia por su-
mersión de Francisco, de ocho años de edad,
mientras realizaba sus ejercicios de natación en
la pileta del club “Summer SA”, un día sábado
por la mañana. Y tal suceso debe ser atribuido,
en calidad de autoras, a la profesora de natación,
Natalia Bresaro, y a la guardavida, Agustina He-
redia, según el delito de homicidio culposo por
omisión (225) (cf. art. 84, Cód. Penal).
(224) Al respecto, se ha dicho en el ámbito de la juris-
prudencia: "El denominado principio de confianza, por
el que un sujeto puede adecuar su comportamiento a la
prestación ya configurada de un tercero sin necesidad de
avanzar más allá de la actividad acordada, solo cede en
la medida que esa expectativa sea puesta en crisis por
signos manifiestos...El principio de confianza supone
que en la actividad con aportes plurales cada sujeto es
responsable, de modo tal que aquel que recibe a través
de una división de tareas estandarizadas una presta-
ción previa —en este caso la entrega para su conducción
del rodado— puede confiar en que los otros han hecho
su parte. Para desechar este presupuesto es necesario
mostrar que ha existido algún indicador que ponga en
crisis esa consideración. Los deberes de cuidado inte-
gran la idea básica de que hay riesgos prohibidos y que
su producción, así como el control de aquellos que están
permitidos, recaen en quienes tienen la obligación de
identificarlos, evaluarlos y neutralizarlos. La medida de
previsión de esos riesgos o fallas viene pues condiciona-
da por los deberes de ponderación asignados de manera
diferenciadas a las distintas funciones..."; CNCP, sala II,
causa nro. 9419, "Villalba, Osvaldo Jesús s/ recurso de ca-
sación", 14/12/2010, voto del doctor Yacobucci.
(225) En tal sentido, ha señalado Roxin que "[l]a deli-
mitación entre hacer y omitir no se rige ni por el 'centro
de gravedad' del reproche jurídico, ni por el 'sentido so-
cial de la acción'. En principio tampoco es dudosa. An-
tes bien, lo único que hay que constatar es si un hacer
positivo es causal respecto del resultado; y si se puede
afirmar esto —dado que en los delitos dolosos la cues-
tión no resulta problemática en absoluto—, sólo queda
por averiguar si ese hacer es imprudente según las reglas
generales. Si es éste el caso, no se puede eludir la respon-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 205
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Quedó acreditado que las nombradas eran las
competentes, cada una desde su respectivo rol o
función, para controlar, supervisar y detectar los
posibles riesgos que pudieran producirse —en
forma directa y personal— durante la actividad
desarrollada por los niños dentro del natatorio,
bajo su exclusivo cargo; eran estas quienes de-
tentaban la posición de garante (por asunción
de deberes y obligaciones, tal como sostuvo la
acusación privada) en orden a la evitación del
resultado típico. Y si bien cada una tenía fun-
ciones autónomas respecto de la otra (y, sobre
todo, de los directivos del club), también com-
partían algunas que les eran concurrentes o
complementarias, según el rol que desempeña-
ban en el natatorio como profesora y guardavida
de los niños.
Por tanto, en el plano objetivo eran aquellas
quienes estaban en condiciones fácticas y nor-
mativas del control de la fuente de peligro; y,
precisamente, la falta (u omisión) de la realiza-
ción de sus funciones debidas fue causal (226)
(en términos omisivos, y conforme las leyes na-
turales; cf. Roxin) de la realización (o no evita-
ción) del resultado típico; o de otra forma, en
tanto tuvieron un motivo de menos en orden a la
evitación del resultado lesivo (cf. Jakobs).
En punto a la fuerte posición de garante de las
nombradas, en virtud de la confianza que depo-
sitaban sobre ellas los niños (227) —y, a su vez,
sabilidad penal afirmando que el hecho, según el sentido
social de la acción, es un delito de omisión. En cambio,
si ese hacer no es causal o no es imprudente, habrá que
examinar aún si el agente ha omitido otra conducta ju-
rídicamente exigida que habría impedido el resultado";
ROXIN, Claus, "Infracción del deber y resultado en los
delitos imprudentes", en "Sistema del hecho punible...",
ob. cit., p. 351.
(226) En contra de asumir que, por definición, las omi-
siones puedan ser causales de algo: cfr. OTTO, Harro,
"Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho
Penal", ob. cit., p. 280. Sin embargo, vale aclarar que
aquel autor, más allá de la cuestión nominativa, se con-
centra en la crítica de las posiciones que demuestran la
causalidad, en la omisión, según la fórmula de la condi-
tio sine quanon, que, como se sostuvo más arriba, aquí
tampoco es compartida; por lo demás, sin aportar mayor
argumentación, llega a la misma solución. (cfr. lo dicho
en los puntos VI y VII de este trabajo, ps. 32-37).
(227) Esto es así, incluso para el caso de Agustina, aun
cuando los niños recién la conocieron ese mismo día —
pues no desarrollaba sus actividades en forma habitual
206 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
los padres y las autoridades del club, tal como
quedó acreditado— a fin de aventar o conjurar
los peligros a los que los primeros podían estar
inmersos y que estaban bajo el ámbito de domi-
nio de las acusadas, en función de su rol o com-
petencia; cabe resaltar que “...con respecto a
terceros que se hallen en una esfera de dominio
a causa de una confianza especial creada por
su titular y, por tanto, que puedan suponer que
este los secundará en la defensa contra peligros,
el titular de ese ámbito de dominio es responsa-
ble como garante de que no les ocurra ningún
daño por riesgos que no han tomado a su cargo
conscientemente” (228).
Desde esta óptica, cada una de las nombra-
das desde su ámbito de competencia desaten-
dió las medidas que tenían a su cargo (riesgo no
permitido; omisión), sin que puedan descargar
su responsabilidad en terceras personas. Mucho
menos, en este contexto, puede asumirse que la
realización del resultado lesivo pudo deberse a
la producción de un riesgo vital, ínsito a cual-
quier persona en el desarrollo de determinada
actividad social, o a la desgracia o la fatalidad.
El resultado dañoso que se concretó el día del
hecho no fue, de tal modo, imprevisto o inevita-
ble (229). Por el contrario, era uno de los cuales
estaban llamadas, fáctica y normativamente, a
evitar, según su ámbito de competencia, idonei-
dad y funciones respecto del control de la fuente
de peligro (230). No se trató, en modo alguno,
de exigencias irrazonables o desorbitantes, se-
gún el rol que desempeñaban (231).
En contrapartida, las nombradas de, haber
cumplimentado los mandatos a su cargo, esta-
en aquel natatorio— al igual que las autoridades del club;
ocurre que, su especifica función de guardavida, desde el
momento que la asumió fácticamente el día del suceso,
llevaba implícito tal deber de confianza y para lo cual es-
taba formada y diplomada.
(228) OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal. Teoría
general del Derecho Penal", ob. cit., p. 277.
(229) CNCP, sala II, "Storchi, Fernando y otros",
15/07/2010, voto del doctor Yacobucci, apart. VI.
(230) Cfr. FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit.,
ps. 151-155.
(231) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND, To-
mas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit., p. 870.

ban en condiciones reales (o con una probabili-
dad rayana con la certeza) de evitar el resultado
típico. Fueron sus comportamientos riesgosos
(de nuevo, omisivos) los que no evitaron o im-
pidieron el ahogamiento de Francisco, quedan-
do tal resultado abarcado, desde la faz objetiva
del injusto, por la relación o realización del ries-
go  (232) y el ámbito de protección de la nor-
ma (233).
Así, nada puede observarse, desde el juicio de
imputación objetiva del comportamiento (234)
(juicio ex ante) ni desde la realización del resul-
tado típico en función de aquel (juicio ex post),
para descargar la imputación objetiva respecto
de las nombradas en el suceso analizado (235).
Desde el plano subjetivo el Tribunal entien-
de que, tal como han quedado acreditados
los hechos, los comportamientos achacados y
(232) Cfr. OTTO, Harro, por ejemplo, en el plano espe-
cífico de los delitos imprudentes, sean activos u omisivos,
"Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho
Penal", ob. cit., ps. 292 y 297.
(233) Cfr., FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit.,
p. 172.
(234) Al respecto, ha reconocido y subrayado Roxin:
"En cuanto al enjuiciamiento de la acción imprudente
considero correcta la idea, que es la que más interés des-
pierta actualmente, de enlazar el injusto con la conducta
del autor y no con el resultado, pues en Derecho penal
lo único que importa es valorar la conducta humana, y
a esos efectos poco se consigue con desaprobar la mera
causalidad. Si los tipos deben decir al particular lo que
puede y lo que no puede hacer, es contradictorio consi-
derar contraria a la norma una conducta que (y pese a
que) corresponde las exigencias del cuidado debido.
Pero también aquí ocurre que no hay ninguna estructura
ontológica preexistente que decida sobre el carácter de
la acción imprudente. La imprudencia no depende de la
finalidad sino de la transgresión de mandatos jurídicos
de cuidado, y es, por tanto, un elemento enteramente
normativo. La finalidad —sea cual fuere su contenido—
es indiferente a estos efectos e incluso puede faltar to-
talmente"; ROXIN, Claus, "Contribución a la crítica de
la teoría final de la acción", en "Sistema del hecho puni-
ble...", ob. cit., p. 95.
(235) Para una óptica detallada de la cuestión, y con
el foco puesto en el comportamiento riesgoso o desa-
probado y su especifica relación con el riesgo típico, cfr.,
FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit., ps. 167-172;
también: OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal. Teo-
ría general del Derecho Penal", ob. cit., ps. 112-114; en un
sentido distinto: cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El
delito imprudente...", ob. cit., ps. 485-493.
Fabricio D. J. Turano
sus consecuencias deben ser atribuidos a títu-
lo culposo. Esto, pues, no se advierten los ele-
mentos suficientes para imputárselos a título
doloso (236); las nombradas no tuvieron cono-
cimiento (o tuvieron uno erróneo) sobre la exis-
tencia del riesgo creado con el comportamiento
típico o bien la efectiva realización del resultado
(aun cuando debieron conocer; cognoscibilidad
o imprudencia) (237).
Fue, precisamente, la subestimación del ries-
go típico lo que evitó que tomaran las medidas
de cuidado necesarias en orden a la evitación
del resultado lesivo. Al respecto, en el plano de
la imputación subjetiva de los delitos culposos,
se ha dicho: “La imputación subjetiva presupo-
ne que el autor pueda prever el acontecer que
produce en menoscabo del bien jurídico —esto
lo determina el requisito objetivo de la domina-
bilidad del acontecer por parte del autor—...Por
lo tanto, en ámbito subjetivo, el delito impru-
dente común exige previsibilidad del acontecer
que produce el menoscabo del bien jurídico y la
posibilidad del autor de tomar conciencia de la
nocividad social de su conducta” (238).
(236) Sobre este punto, estimamos conveniente citar
los señalamientos de Hruschka sobre la imputación del
dolo y su acreditación, en tanto "[c]omo todo lo espiri-
tual, el no dolo no se constata y se prueba, sino que se
imputa. Cuando decimos que alguien está actuando do-
losamente no realizamos un juicio descriptivo, sino ads-
criptivo..." y "[c]on todo, el que la suposición del dolo sea
un juicio de imputación, en modo alguno significa que
se trate de un juicio arbitrario. La suposición fundada del
dolo es tan poco arbitraria como lo es la afirmación de
que una persona cuyo rostro se enciende es porque está
furiosa...De hecho, en ello no hay ninguna arbitrariedad,
sino que es en principio, nuestra única posibilidad de
imputar el dolo penalmente relevante a partir de la glo-
balidad de las circunstancias 'externas'..."; HRUSCHKA,
Joachim, "Sobre la difícil prueba del dolo", en "Imputa-
ción y Derecho Penal...", ob. cit., ps. 195-196.
(237) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito
imprudente...", ob. cit., ps. 271-273.
(238) OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal. Teo-
ría general del Derecho Penal", ob. cit., p. 293. En contra
de la posibilidad de discernir sobre un tipo subjetivo en
los delitos imprudentes, cfr. ROXIN, Claus, "Derecho
Penal. Parte General. Tomo I.…", ob. cit., ps. 1021-1023.
Al respecto, baste aquí con señalar que lleva razón a
Otto, al igual que otro grupo de autores ya citados, en
determinar la existencia de un tipo subjetivo, también,
en los delitos imprudentes. Ello, más allá de advertir,
asimismo, que las barreras entre el tipo objetivo y el
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 207
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Así, teniendo en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos (239) del suceso en juzga-
miento, se advierte que aquellas tuvieron un co-
nocimiento erróneo (240) de los riesgos que, no
obstante, debieron —de manera individual (241),
y en términos fácticos y normativos— haber cono-
cido y evitado (242) (riesgo no permitido).
Sucede que, aun en caso de haberse repre-
sentado tal peligro, lo cierto es que las con-
diciones del suceso permitirán sostener que
contaban con motivos serios para confiarse en
que el resultado no se produciría (culpa con re-
presentación) (243). Así es posible sostener en
el contexto analizado que cada una pudo pen-
sar que, de nuevo, erróneamente, frente a algu-
na emergencia o eventualidad sería su colega
quien acudiría a solucionarla.
Ese motivo, según las reglas de la experien-
cia, permite suponer que Natalia no se repre-
sentó la peligrosidad de su comportamiento
o el riesgo serio de ahogamiento que ello po-
día producir, mientras se alejaba a pocos me-
subjetivo no están (ni deben) estar separadas siempre
en forma tajante; y esto sin que implique una objetiva-
ción o subjetivación del injusto, tal como a veces, no sin
cierto simplismo, se afirma.
(239) Al respecto, se ha dicho que "...la delimitación
del dolus eventualis en relación con la imprudencia cons-
ciente no puede prescindir de parámetros normativos de
valoración. Pero el sustrato de esta valoración no puede
limitarse a determinada representación de peligros. Más
bien, el juicio sobre si el autor —así sea bajo una emer-
gencia y de manera eventual— se ha decidido en contra
del bien jurídico protegido, tiene que ser emitido con-
siderando todos los elementos objetivos y subjetivos de
los hechos, relevantes para la actitud de dicho autor";
ROXIN, "Acerca de la normativización...", en "La teoría
del delito...", ob. cit., p. 190.
(240) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito
imprudente...", ob. cit., ps. 64 y 272.
(241) En cuanto al alcance del injusto personal en los
delitos imprudentes, en contraposición con las doctrinas
objetivas del injusto, y las correspondientes posibilida-
des individuales de acción del autor concreto, ver: OTTO,
Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit., ps. 294-296.
(242) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito
imprudente...", ob. cit., p. 272.
(243) Cfr. JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit.,
ps. 894-895; también: cfr. CORCOY BIDASOLO, Miren-
txu, "El delito imprudente...", ob. cit., p. 230.
208 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
tros y por pocos minutos de Francisco; y que
Agustina se echara, vencida por el cansancio,
a dormir durante la clase sin tampoco adver-
tir aquel riesgo (244). Pero, una vez más, debe
remarcarse que esos graves déficit  (245) (in-
fracción del deber de cuidado y deber de evi-
tar (246); riesgo desaprobado) son los que se
realizaron en el resultado típico (247), y, por
(244) En cuanto a la imprudencia por lo empren-
dido, por acción u omisión, se ha dicho: "Tanto el
comportamiento del hecho (el emprender) como el
comportamiento subsiguiente pueden consistir en
una acción o en una omisión. Ejemplos: a) (Ambas,
acciones) Un médico emprende una operación co-
rriente para él no teniendo en cuenta, imprudente-
mente, que tras abrir el cuerpo (y entonces inevita-
blemente) se coloca en la situación de realizar una
acción defectuosa de lesiones, o bien b) (acción más
omisión subsiguiente) de no poder efectuar una ac-
ción de salvamento necesaria. c) (Omisión más acción
subsiguiente). Un médico de urgencias que se siente
enfermo omite solicitar que le sustituyan, no teniendo
en cuenta, imprudentemente, que la enfermedad, al
progresar, le coloca en situación de realizar inevita-
blemente una acción defectuosa de lesiones, o bien
d) (ambas, omisiones) de no poder emprender una
acción de salvamento necesaria"; JAKOBS, Günter,
"Derecho Penal...", ob. cit., p. 390.
(245) Al respecto, apunta Frister que "[l]a imputación
del resultado producido a la imprudencia debe ser juz-
gada aplicando las reglas expuestas para el delito dolo-
so ... Al igual que el dolo, la imprudencia tampoco tiene
que referirse a todas las particularidades del curso cau-
sal realizado...Dado que el causar accidentes de tránsito
también esta jurídicamente reprobado en razón de que
tales accidentes pueden conducir a la muerte en virtud
de la infección de lesiones que al principio parecen ino-
cuas, es suficiente con que A haya podido reconocer la
posibilidad de un choque con consecuencias fatales,
como derivado de su actuación. Entonces, a él le era co-
nocible la causación del resultado típico por una vía que
esta jurídicamente reprobada también debido a su pro-
piedad de producir el resultado en la forma ocurrida, de
modo que el resultado producido ... le es imputable a
él por imprudencia"; Helmut Frister, "Derecho Penal...",
ob. cit., p. 261.
(246) Para más detalle, sobre la especial relación entre
el deber de evitar un determinado resultado y la infrac-
ción del deber de cuidado en los delitos imprudentes
o culposos, cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Pe-
nal...", ob. cit., ps. 294-295.
(247) Cfr., al respecto, PUPPE, Ingeborg, "La construc-
ción del delito", en "El Derecho penal como ciencia...",
ob. cit., ps. 198 y 203-204. También: JESCHEK, Hans-
Heinrich y WEIGEND, Tomas, "Tratado de Derecho Pe-
nal...", vol. II, ob. cit., p. 876.

tanto, deben atribuirse objetiva y subjetiva-
mente (248).
En suma, en el caso de las nombradas la omi-
sión en el cumplimiento de lo que el deber de
cuidado imponía fue determinante para la con-
creción (o mejor, no evitación) del resultado tí-
pico. En concreto, el deber de cuidado imponía
respecto de aquellas la concreta detección de
todos los posibles riesgos dirigidos hacia el bien
protegido, con el fin de aventarlos (cuidado in-
terno) (249), y la ejecución del comportamien-
to con la adopción (comportamiento adecuado;
cuidado externo) todas las medidas de precau-
ción y control para conjurar el riesgo de la ac-
tividad (permitida) o mantenerlo dentro de los
límites específicamente autorizados (en concre-
to: actuación precavida en situaciones de peli-
gro) (250).
(248) Ver OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., p. 86.
(249) Aquí también cabe tener en consideración las
condiciones o conocimientos personales (de menos
o de más) de las autoras al momento de constituir la
imputación en el plano subjetivo (en sentido similar;
cfr., PUPPE, Ingeborg, "La construcción del delito", en
"El Derecho penal como ciencia...", ob. cit., p. 197; tam-
bién: JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Tomas,
"Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit., p. 869; y
Cfr., CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito impru-
dente...", ob. cit., ps. 109-110 y 116-122); y que, en el con-
texto descrito, también creemos, se inscriben en el plano
objetivo (ver, para más detalle: el trabajo de CANCIO ME-
LIÁ, Manuel, "Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo
subjetivo en la teoría de la imputación objetiva", en "Es-
tudios...", ob. cit., ps. 135-15; allí se específica, siguiendo
a Mir Puig, que lo relevante es el análisis intersubjetivo
del comportamiento; también: Ver, también, FRISCH,
Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit., ps. 134 y 144).
(250) Cfr., por todos, JESCHEK, Hans-Heinrich y WEI-
GEND, Tomas y sus citas, "Tratado de Derecho Penal...",
vol. II, ob. cit., ps. 868-872; en sentido similar, respecto
del cuidado exigido, en los injustos omisivos, de la actua-
ción prudente en situaciones riesgosas: cfr., CORCOY BI-
DASOLO, Mirentxu, "El delito imprudente...", ob. cit., p.
136. En el caso particular de Agustina, los conocimientos
personales de la nombrada (aquí, de menos, en función
de su inexperiencia) también se asemejan a un supuesto
específico de culpabilidad por asunción (cfr., JESCHEK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Tomas y sus citas, "Trata-
do de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit., p. 869; también:
cfr., CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito impru-
dente...", ob. cit., p. 135). Ello es así, en tanto, en dichas
condiciones la actividad no debía emprenderse, o bien,
omitirse; sin embargo, aun pese a su corta edad estaba
Fabricio D. J. Turano
Finalmente, entendemos que ambas impu-
tadas deben responder en calidad de autoras.
En efecto, tratándose de un injusto culposo,
no cabe efectuar una graduación en los grados
de intervención. En cambio, podrá evaluarse
—en todo caso— un supuesto de autoría acce-
soria (251) o yuxtapuesta (252) o autoría en el
sentido de los delitos imprudentes (253).
Sobre este aspecto, con acierto señala Kind-
häuser  (254) que “...resta preguntarse sucinta-
mente por qué la imprudencia solo conoce un
autor unitario. El autor imprudente, en contra-
posición al autor doloso, cuenta con una limi-
tada capacidad de evitación. Por ejemplo, por
estimar como demasiado bajo el riesgo de una
realización del tipo, o bien por desconocerlo
completamente. Pero por este desconocimiento
o estimación errada él mismo puede ser hecho
responsable, puesto que, de haber observado
el cuidado esperable, él habría juzgado correc-
tamente la situación y con ello habría asegura-
do su propia capacidad de acción ... Justamente
por esto, los tipos de delito imprudente del Cód.
Penal alemán se hallan formulados de mane-
ra distinta a los tipos de delito doloso. Así, por
debidamente diplomada para la función, lo que indica
que lo determinante fue, de nuevo, la no adopción de las
reglas que el deber de cuidado le imponían: estar atenta
durante el desarrollo de la clase y emprender una super-
visión activa de los niños, para lo cual había sido formada
y asignada.
(251) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, "El delito
imprudente...", ob. cit., p. 160.
(252) En un sentido diferente al expuesto, se sostuvo:
"Se pueden dar supuestos en los que sean varias perso-
nas las que hayan infringido sus deberes y contribuyan
todas ellas al riesgo creado o exteriorizado por la empre-
sa. En ese caso nos encontramos ante una lesión conjun-
ta de deberes que da lugar a una imputación comparti-
da del hecho delictivo y no a la imputación del hecho a
un 'sujeto colectivo' que infringe sus deberes como tal...
Negar la codelincuencia imprudente definiendo los di-
versos comportamientos imprudentes de forma aislada
da lugar a problemas insalvables de imputación en este
ámbito delictivo..."; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, "Auto-
ría y participación...", en "Cuestiones actuales...", ob. cit.,
ps. 38-39.
(253) Cfr. JAKOBS, Günter, "Derecho Penal...", ob. cit.,
p. 789.
(254) KINDHÄUSER, Urs, "Infracción de deber y auto-
ría - una crítica a la teoría del dominio del hecho" (tra-
ducción de Juan Pablo Mañalich), ps. 9-10.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 209
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
ejemplo, no se habla aquí de 'el que mate a otro',
sino de 'el que cause la muerte de otro'. Con esta
formulación más amplia del 'causar impruden-
te' se ve comprendida toda contribución que en
el caso del delito doloso caería bajo la forma de
una autoría o de una participación”.
Sentada la responsabilidad penal (en plano
objetivo y subjetivo) de las nombradas, se impo-
ne expedirnos en relación con los demás inter-
vinientes. Y en este punto cabe adelantar, a fin
de no caer en reiteraciones innecesarias, que se
comparte en lo sustancial los manifestado por
las defensas de Juan Cáceres, Pedro Estévez, y
Carlos Rivas, en orden a la falta de responsabili-
dad penal respecto de todos ellos, según los he-
chos objeto de reproche.
En punto a la particular intervención de Cáce-
res y Estévez entendemos que, sin perjuicio de
las faltas administrativas en relación con el club,
lo cierto es que ellos no tenían, tal como acon-
teció el suceso juzgado, ningún control fáctico y
normativo para evitar la realización del resulta-
do típico (255). No hubo responsabilidad resi-
dual o concurrente en relación con la atribuida
a la profesora y a la guardavida, a partir de los
déficits administrativos enumerados por la acu-
sación privada.
En concreto, la configuración del injusto se
produjo en función de las infracciones al de-
ber de cuidado (por omisión o no cumplimiento
de los mandatos debidos) de Natalia Bressaro y
Agustina Heredia. Y allí debe recaer exclusiva-
mente el juicio de responsabilidad penal (256).
 (255) Sobre este aspecto se sostuvo que "...una de las
consecuencias básicas del principio de culpabilidad es la
responsabilidad personal. Esto es, que cada persona res-
ponde por aquello que forma parte de su competencia,
entendiendo por tal, el ámbito en el que jurídicamente
desenvuelve su libertad frente a terceros. Esto supone la
integración tanto de aquellos comportamientos que sur-
gen de manera directa del sujeto activo como los que en
virtud de su posición normativa le debe ser atribuidos—
situación de garantía, dominio social o institucional,
etc.— más allá de que no hubiera de su parte ejecución
de 'propia mano' por ser desarrollado —empíricamen-
te— por otro"; CNCP, sala II, "Storchi, Fernando y otros",
15/07/2010, apart. V.
 (256) Cfr., en función del principio de responsabili-
dad, OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...", ob. cit.,
ps. 114-115. El autor subraya que —en primer lugar—
"...cada persona solo es responsable por su propia
210 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
Tal como se afirmó, extender la imputación a
los directivos, según las condiciones ya des-
critas, constituiría una atribución puramente
objetiva y versarista del resultado (257), sin an-
claje constitucional, que en modo alguno puede
ser tolerado. Sostener lo contrario importaría,
subvirtiendo la prohibición de analogía, trans-
formar un delito de resultado en un injusto de
peligro abstracto  (258); tal como pretende la
acusación privada.
En esa línea tampoco alcanza, sin vulnerar el
principio indubio pro reo, con acreditar un mero
aumento o incremento del riesgo (259) [en forma
análoga a lo que puede suceder, bajo determi-
nados aspectos, en los delitos comisivos, se-
gún la —muy discutida— teoría del incremento
conducta y no lo es por la conducta de otros que ac-
túan de manera libre y responsable. De ello se sigue
que cuando en un resultado no se ha realizado el pe-
ligro creado originalmente (peligro inicial), sino uno
nuevo creado por un tercero o por la propia víctima,
la responsabilidad por el resultado ya no le concierne
al primer causante..." y "[s]in embargo, con ello solo
se logra un principio de imputación que tiene que ser
concretizado a través de la interpretación de los tipos
correspondientes. Aquel indica que en los casos en
que varias personas han creado peligros, el riesgo rele-
vante de ninguna manera puede atribuirse automáti-
camente al último causante...". A su vez, "[e]l principio
de responsabilidad funda la siguiente conclusión: si
se interrumpe la relación de imputación basada en la
dominabilidad del acontecer por parte del autor el re-
sultado producido ya no le puede ser imputado como
obra propia a aquel que ha creado el incremento origi-
nalmente del peligro"; OTTO, Harro, "Manual de Dere-
cho Penal...", ob. cit., p. 116.
  (257) Ver FRISCH, Wolfgang, "Tipo penal...", ob. cit.,
p. 170.
  (258) En tal sentido, ver CNCP, sala II, "Storchi, Fer-
nando y otros", 15/07/2010, voto del doctor Yacobucci,
apart. V.
 (259) Ver, sobre el punto, parte de lo dicho en los acá-
pites IV y VI de este trabajo, ps. 19 y 30-31. Y, en particular,
para más detalle: JESCHEK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Tomas, "Tratado de Derecho Penal...", vol. II, ob. cit.,
ps. 878-879; también: OTTO, Harro, "Manual de Derecho
Penal...", ob. cit., p. 300. En concreto, según este último
autor, la elevación de cualquier riesgo por encima de lo
permitido no importa, sin más, la atribución de respon-
sabilidad objetiva respecto del autor; pues, para ello, se
requiere que ese riesgo que se ha rebasado de manera
desaprobada se haya realizado en forma concreta en el
resultado típico.

del riesgo (260)], sino se fundamenta en forma
real —tanto fáctica como normativa—, la rela-
ción entre el comportamiento riesgoso omisivo
(juicio ex ante) y la realización en el resultado
típico (juicio ex post). Y ello, de nuevo, no pudo
ser acreditado con el grado de certeza necesario
para el dictado de una decisión condenatoria.
En cuanto a la situación del mozo Carlos Ri-
vas, se comparte en un todo lo expuesto por su
defensa. Respecto de aquel no puede atribuirse
un delito de omisión de auxilio, en tanto cum-
plió con el mandato debido por la norma (que
en el caso consistió, teniendo en cuenta el riesgo
personal para prestar auxilio por sí mismo —en
función de su condición de no saber nadar—, en
dar aviso inmediato a la autoridad; art. 108, Cód.
Penal) (261).
Advertir —tal como sostuvo la querella— la
configuración del injusto típico, pero no de la
culpabilidad en función de la situación dilemá-
tica es llevar las cosas demasiado lejos. En fun-
ción de la atipicidad del comportamiento, no
hay injusto alguno que le pueda ser atribuido
al nombrado. En otras palabras, “[n]adie puede
ser responsable por omisión por aquello que no
puede hacer” (262). A su vez, se ha dicho (263):
“...se debe tener en cuenta la efectiva posibilidad
del sujeto de realizar la conducta debida, pues
de lo contrario su conducta será atípica (por
ejemplo...falta de aptitud o conocimiento, así el
caso de la persona que no sabe nadar frente a la
situación de ahogo de un tercero, aunque ello no
lo libera de su obligación de dar aviso a la auto-
ridad)”.
Finalmente, respecto de la guardavida desig-
nada por los directivos del club, Julia Fernández
Heredia, tampoco se comparte la responsabili-
dad en el hecho efectuada por los acusadores.
Ello es así, sucintamente, pues la configuración
(260) Cfr., en detalle, ROXIN, Claus, "Infracción del
deber...", en "Sistema del hecho punible...", ob. cit.,
ps. 370-381.
(261) Cfr. Gustavo Eduardo Aboso y sus citas, "Cód. Pe-
nal...", ob. cit., ps. 605-607.
(262) RUSCONI, Maximiliano y KERSZENBAUM, Ma-
riano, "Elementos...", ob. cit., p. 133.
(263) ABOSO, Gustavo Eduardo, "Código Penal... ",
ob. cit., p. 607.
Fabricio D. J. Turano
del injusto se produjo en función de las infrac-
ciones al deber de cuidado (de nuevo, por omi-
sión) de Natalia y Agustina. Esas infracciones
fueron las que se realizaron en el resultado típi-
co; y es allí dónde debe sellarse el juicio de res-
ponsabilidad penal.
Y si bien es cierto que, como ya se señaló, Ju-
lia era la guardavida formalmente asignada; que
era, por tanto, garante del cuidado de los niños
mientras desempeñaba sus funciones; que el
día del hecho se ausentó sin previo aviso; que
dejó a cargo a su hija, aun con escasa experien-
cia; nada de ello la convierte en autora o partí-
cipe del suceso objeto de acusación. Esto es así
por cuestiones de índole objetivas.
En efecto, el día del hecho su posición de
garante fue asumida en forma por su hija
efectiva [asunción efectiva del deber de protec-
ción (264)], quien era guardavida diplomada, y,
por tanto, estaba en condiciones suficientes de
hacerse cargo de la labor. Las demás omisiones
achacables a esta última no pueden ser impu-
tadas a la primera, quien, de nuevo, habiendo
puesto un reemplazo para su función (aun en
forma repentina) no tenía el día del hecho un
deber [cuando menos, en el aspecto fáctico o
material (265)] de evitación del resultado típico.
Por todo ello, el Tribunal resuelve:
Condenar a Natalia Bresaro como autora pe-
nalmente responsable del delito de homicidio
culposo por omisión, a la pena de dos [2] años y
seis meses [6] de prisión, en suspenso, y siete [7]
años de inhabilitación para ejercer como profe-
sora de educación física, más costas (cf. arts. 26,
29, inc. 3, 45 y 84, primer párrafo, Cód. Penal).
Condenar a Agustina Heredia como autora
penalmente responsable del delito de homi-
cidio culposo por omisión, a la pena de dos [2]
años de prisión, en suspenso, y cinco [5] años
de inhabilitación para ejercer como guardavida,
más costas (cf. arts. 26, 29, inc. 3, 45 y 84, primer
párrafo, Cód. Penal).
 (264) Cfr. OTTO, Harro, "Manual de Derecho Penal...",
ob. cit., p. 263.
  (265) Cfr., en esa dirección, FEIJOO SÁNCHEZ, Ber-
nardo y sus citas, "Imputación objetiva en.…", en "Cues-
tiones actuales", ob. cit., ps. 235-236.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 211
Dogmática penal y la aplicación en un caso hipotético
Absolver a Juan Cáceres, en su rol de presi-
dente del club  (266), por el suceso objeto de
acusación.
Absolver a Pedro Estévez, en su rol de encar-
gado del área de deportes, por el suceso objeto
de acusación.
Absolver a Julia Fernández Heredia, en su rol
de guardavida (designada por las autoridades
de la institución), por el suceso objeto de acu-
sación.
Absolver a Carlos Rivas, en su rol de mozo del
club, por el suceso objeto de acusación.
X. Conclusiones
Llegamos al final. Valga recordar que al co-
mienzo del trabajo nos propusimos trazar la
posible solución del caso elegido, con base en
las herramientas de la dogmática jurídico pe-
nal —sobre todo, de cuño alemán—; y, al mismo
tiempo, someter a consideración la utilidad que
aquella ofrece para la solución de los supuestos
límites como el presente. Estimamos que la ta-
rea está —al menos desde este lado— cumpli-
mentada. Más aun, estamos en condiciones de
afirmar que, sin apoyatura en la dogmática, la
solución propuesta no hubiera alcanzado el gra-
do de solidez, en todo caso, aquí pretendido. El
recorrido no fue sencillo, pero menos superfluo.
A lo largo del trabajo nos encontramos con di-
ficultades de variada índole, una de ellas, como
podrá imaginarse, fue el tiempo; pero, en lo fun-
damental, el tamiz que requiere para un análisis
crítico, de nuevo, a la luz de la dogmática pe-
nal, el abordaje de los delitos omisivos. Estos se
presentan, si se nos permite la expresión, como
cuerpo extraño dentro de la teoría del injusto.
Y para ello nos propusimos, al igual que para
los demás tópicos centrales del presente aná-
lisis, partir de las teorías elaboradas por dos
autores: Jakobs y Roxin; no obstante, también
justipreciamos posturas intermedias como las
de, entre otros, Mir Puig y Otto. Al mismo tiem-
po, la tarea nos permitió comprobar la capa-
cidad de rendimiento, en nuestro sistema de
 (266) La presente aclaración, al igual que respecto de
los siguientes sujetos involucrados en el caso, se realiza al
solo efecto ilustrativo.
212 • DPyC • TESIS, TESINAS Y TRABAJOS FINALES
Derecho penal, de los delitos de omisión impro-
pia; y, más en particular, de los delitos omisivos
imprudentes.
Ocurre que la particular tipificación de aque-
llos últimos parece indicar, desde una mirada
más superficial, la falta de clasificación en comi-
sión u omisión, a diferencia de lo que sucede en
los injustos dolosos. Empero, la tarea debe ser
también abordada: los delitos imprudentes po-
drán ser comisivos u omisivos, según el suceso
en cuestión, y su determinación —de carácter
normativo— es de importancia si se pretende
mantener, según pensamos, una teoría sistemá-
tica, cerrada y libre de fisuras.
Somos conscientes, aun en la extensión que
nos insumió el trabajo, de que hemos deja-
do de lado mucha otro doctrina y jurispruden-
cia de utilidad. Sin embargo, ello también nos
conduce a corroborar el objetivo planteado: la
dogmática jurídico penal, y en particular ante
determinadas situaciones como las aquí plan-
teadas, sigue siendo tan trascendente como, en
buena medida, inacabable. Y esto es, precisa-
mente, lo que permite realizar el esfuerzo nece-
sario para alcanzar la aplicación de la ley penal,
en el caso concreto, del modo más racional po-
sible. Los caminos son múltiples.
De seguro, el recorrido en este trabajo apenas
quede planteado; de momento, también se nos
impone tenerlo por concluido.
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CRIMINOLOGÍA
Doctrina
A idolatria do poder punitivo:
diálogos com a teologia da libertação
Klelia Canabrava Aleixo (*)
Sumario: I. Introdução.— II. A imprescindibilidade da crítica à ido-
latria.— III. A idolatria como categoria analítica no marco da escola
do dei.— IV. Para além da face punitiva do mercado: o poder punitivo
como ídolo.— V. O poder punitivo no marco do totalitarismo finan-
ceiro.— VI. A idolatria como categoria analítica do poder punitivo.—
VII. Caminhos para superação das opressões do poder punitivo.—
VIII. Considerações finais.— IX. Referências.

I. Introdução siderar o poder punitivo apenas como a face pu-

Na obra A Nova crítica criminológica: criminolo-
gia em tempos de totalitarismo financeiro, Eugenio
Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos Santos apresen-
tam os lineamentos de uma nova criminologia em
tempos de totalitarismo financeiro, tendo em vista
que o controle social punitivo na contemporanei-
dade responde a um marco de poder planetário
diferente daquele que gerou as críticas crimino-
lógicas da segunda metade do século passado, o
que demandou da criminologia uma nova abor-
dagem. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 46).
Para os autores esta feição do capitalismo
contemporâneo deposita uma fé cega na oni-
potência de dois seres supremos: o mercado e
o poder punitivo, que se retroalimentam, pois,
o mercado nunca lograria impor seu modelo de
exclusão planetária sem o exercício do poder pu-
nitivo. Portanto, o totalitarismo financeiro é fun-
dado em uma idolatria biteísta. (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 51). Consideram esses autores
que a crítica teológica  (1) feita ao capitalismo
não percebe claramente esse biteísmo, ao con-
(*) Doutora em Políticas Públicas e Formação Humana
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ),
Mestre em Ciências Penas pela Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG), Professora Adjunta de Direito Pe-
nal, Criminologia e Política Criminal da Pontifícia Uni-
versidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
(1) Fazem referência à Encíclica Papal Laudato Si e
ao pensamento de Franz Hinkelammert. (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 50).
nitiva do mercado. Nesse sentido, afirmam:
“Essa crítica teológica da idolatria do mercado
não repara o suficiente no que, a partir da pers-
pectiva de seus elementos pseudomísticos, seria
uma idolatria biteísta —ou, pelo menos, uma
espécie de Janus com ambas as caras do mal—,
porque não pode prescindir de uma fé cega na
onipotência do poder punitivo, já que sem este
nunca seria capaz de impor seu modelo de ex-
clusão social planetária. A crítica em nível te-
ológico não percebe claramente esse biteísmo
quando se limita à observação crítica da onipo-
tência do poder punitivo, pois só repara a face
punitiva do ídolo, embora seja correto denun-
ciá-lo como uma falsa religião com acólitos e fa-
náticos” (ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 50-51).
O presente estudo busca explicitar tal conside-
ração, procurando estabelecer um diálogo entre
o pensamento da Teologia da Libertação (2) e o
de Eugenio Raúl Zaffaroni acerca da temática da
  (2) O movimento da Teologia da libertação não se
limita a pensar ações de libertação no âmbito pastoral,
restrito a quem está inserido na instituição igreja. A pers-
pectiva é mais ampla: libertação como prática política
que envolve também os desafios do engajamento políti-
co dos cristãos. (COELHO, 2021, p. 228). O discernimento
sobre os deuses está nas suas origens. Trata-se de "uma
teologia que não se pautou pela alternativa ateísmo/teís-
mo, mas, pela lógica idolátrica que controla a vida/mor-
te. Em geral, vinculou a idolatria com os deuses da terra
que impõem seu domínio e submetem o ser humano."
(COELHO, 2021, p. 267).

Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 219

A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
idolatria. Para tal, aborda o tema no contexto da
crítica teológica feita nos anos 1970 pela Escola
do Departamento Ecuménico de Investigacio-
nes (DEI) (3), setor da Teologia da Libertação:
“O tema da idolatria foi incorporado às refle-
xões teológicas a partir do intercâmbio entre se-
tores da teologia da libertação, cientistas sociais
e economistas marxistas a partir dos ‘seminá-
rios de pesquisadores’ realizados por iniciativa
dos teólogos da libertação que se organizavam
a partir do DEI, Departamento Ecuménico de In-
vestigaciones instalado nos anos 1970 na Costa
Rica” (COELHO, 2019, p. 212).
Nesse contexto, permitiu-se articular a teolo-
gia latino-americana e o marxismo com a crítica
ao sistema econômico, o capitalismo, identifi-
cando-o e classificando-o como religião idolá-
trica.
Verifica-se que à crítica inicial feita por Eu-
genio Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos Santos
(2020) subjaz a tese de que o conceito de idola-
tria pode se configurar como uma categoria fun-
damental de análise também do poder punitivo
contemporâneo, enquanto elemento essencial
na dinâmica excludente do totalitarismo finan-
ceiro. Destaque-se, ainda, que o poder puniti-
vo operacionaliza o sistema penal, um dos mais
poderosos instrumentos de opressão, exclusão,
manutenção e reprodução da dominação capi-
talista.
Ressalte-se que, certamente, a tese dos au-
tores, considera o período histórico do surgi-
mento do capitalismo produtivo e sua relação
essencial com o cárcere, como aparato de pro-
  (3) "O DEI, um centro de pesquisas e formação, foi
idealizado no Chile, mas fundado (1976) em San José,
na Costa Rica por Pablo Richard (biblista chileno), Franz
Hinkelammert (economista alemão) e Hugo Assmann
(teólogo brasileiro), no contexto de exílio da sanguinária
ditadura militar de Pinochet. Esse centro ilustra uma ten-
dência metodológica que lhe é anterior, própria da Teo-
logia da Libertação, que se caracteriza pela relação entre
economia e teologia, especificamente na apropriação da
teoria do fetichismo de Marx como método teológico e
pelo caráter interdisciplinar do diálogo com as ciências
sociais e a economia, tendo como exemplo o encontro
promovido por mais de 20 anos, o "Seminário entre Cien-
tistas Sociais e Teólogos". (COELHO, 2021, p. 18).
220 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
dução e reprodução da ordem político-econô-
mica capitalista (4).
Considerando a proposta de diálogo entre as
referidas ideias, o segundo capítulo deste texto
situa a temática da idolatria no âmbito da Escola
do DEI, com vistas a identificar a crítica aos ído-
los como condição de possibilidade para todas
as lutas que exigem o enfrentamento de proces-
sos de opressão.
O terceiro capítulo identifica as características
fundamentais da idolatria, no marco da referi-
da Escola, por considerá-las, hipoteticamente,
como categorias que podem ensejar a análise
e identificação de outros ídolos para além do
mercado.
O quarto capítulo se dedica a demonstrar que,
embora os pesquisadores do DEI tenham abor-
dado a questão da idolatria no plano econômi-
co, reconhecem a existência de múltiplos ídolos
no mundo capitalista opressor. E é neste sentido
que se assenta a hipótese principal que identifi-
ca o poder punitivo como ídolo.
No quinto capítulo, serão apresentadas as ide-
ais de Eugênio Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos
Santos (2020) sobre o poder punitivo no marco
do totalitarismo financeiro.
No sexto capítulo procede-se ao entrelaça-
mento entre as características da idolatria, tra-
zidas pela Escola do DEI, com as do poder
punitivo, no sentido de verificar se ela pode, ou
não, ser considerada uma categoria de análise
do referido poder.
O sétimo capítulo traz algumas reflexões acer-
ca dos caminhos necessários para se superarem
as opressões causadas pelo poder punitivo. Por
fim, são delineadas as considerações finais.
Impende esclarecer que o reconhecimento do
caráter idolátrico do poder punitivo não objeti-
va indicar que o recrudescimento das leis penais
e o crescimento vertiginoso do encarceramento
no Brasil se deve apenas a sua expressão laten-
 (4) RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto, "Punição
e estrutura social", 2004; FOUCAULT, Michel, "Vigiar e
punir: nascimento da prisão", 2006; MELOSSI, Dario e
PAVARINI, Massimo, "Cárcere e fábrica: as origens do sis-
tema penitenciário: Séculos XVI - XIX", 2006.

te no corpo social. Considera-se este fenômeno
multifatorial (5). Assim, a confirmação desta hi-
pótese de trabalho aponta e discorre apenas so-
bre a presença de um destes fatores, a idolatria.
Nesse diapasão, Jung Mo Sung ressalta que o
conceito de idolatria é, sobretudo, potente por
representar uma chave de leitura em busca de
caminhos de superação da opressão, (SUNG,
2019b, p. 193) razão principal pela qual traba-
lha-se com ela neste texto.
II. A imprescindibilidade da crítica à idola-
tria
O conceito de idolatria não é unívoco e com-
porta várias interpretações, há diferentes for-
mas de se compreender o tema  (6) (SUNG,
2018, p. 146).
Hugo Assmann e Franz Hinkelammert es-
clarecem que a Teologia da Libertação con-
fere ao conceito de idolatria um sentido mais
preciso do que os até então já encontrados,
geralmente relacionados à uma falsa represen-
tação. “Preferimos a noção de idolatria que,
além de ser biblicamente mais correta, esta-
belece um nexo direto entre a adesão a ídolos
e a participação em processos opressivos [...].”
(ASSMANN; HINKELAMMERT, 1989, p. 252).
Nesse contexto, tal concepção tem como eixo
central a estreita vinculação entre idolatria, in-
justiça e opressão.
Na tradição da Escola do DEI, o conceito de
idolatria foi central e pontual na crítica ao capi-
talismo. Assim, as reflexões deste setor da Teo-
logia da Libertação incorporaram como centrais
as categorias do pensamento de Karl Marx como
a idolatria e o fetichismo, avançando na consoli-
dação de categorias analíticas como a da “idola-
tria do mercado”. (COELHO, 2019, p. 213).
Desde o início da década de 1970, os princi-
pais teólogos da libertação latino-americana
 (5) Na esteira de SANTOS FONSECA, David, "Não há
como se indicar uma única causa por detrás dos cresci-
mentos vertiginosos das taxas de criminalidade e da po-
pulação prisional" (FONSECA, 2021, p. 432).
  (6) Jung Mo Sung, detalha as principais formas de
compreensão deste conceito em seu livro "A idolatria do
dinheiro e os direitos humanos: uma crítica teológica do
novo mito do capitalismo", 2018.
Klelia Canabrava Aleixo
perceberam a dimensão religiosa e idolátrica
do capitalismo (7) e começaram a tecer críticas
a ele. Entenderam que o sistema de mercado
capitalista havia assumido as funções que per-
tenciam à religião, tais como, a de dar o sentido
último à vida, às mortes e aos sacrifícios deman-
dados pela própria dinâmica da ordem social.
(SUNG, 2014, p. 292).
Nessa esteira, Hinkelammert, Assmann, Gu-
tierrez e outros compreenderam que o sagrado
e o mítico não haviam desaparecido no mundo
moderno, mas, se deslocado do campo religio-
so para o da economia. (SUNG, 2018, p.145). Por
esta razão, Franz Hinkelammert considera que a
secularização da modernidade consistia em frau-
de, por não ter havido tal secularização, mas, di-
vinização do mercado. (HINKELAMMERT, 2021,
p. 83).
Portanto, para conhecer e superar o processo
de dominação capitalista, era necessário levar
em conta, para além das ciências sociais, o uni-
verso mítico e religioso presente em suas dinâ-
micas . (SUNG, 2018, p.163).
Nesse sentido, os pesquisadores da Escola do
DEI desenvolveram pesquisas e estudos sobre
o caráter teológico endógeno das concepções
econômicas e fizeram a crítica do capitalismo
como religião. Consideraram que tal crítica é
pressuposto para outras críticas, e, sem esta, as
lutas sociais enfrentarão muitas dificuldades
para avançarem. (SUNG, 2018, p. 206). Em sín-
tese, a crítica à idolatria do capitalismo consiste
em se opor aos ídolos, aos falsos deuses que exi-
gem sacrifício de vidas humanas.
Nessa trilha, Assmann e Hinkelammert (1989)
conceituam o termo ídolos:
“Ídolos são os deuses da opressão. Biblica-
mente, os conceitos de ídolo e idolatria estão
diretamente vinculados à manipulação de sím-
bolos religiosos para criar sujeições, legitimar
opressões e apoiar poderes dominadores na or-
ganização do convívio humano” (ASSMANN;
HINKELAMMERT, 1989, p.11).
 (7) Na década de 1970, presente em termos nacionais
e regionais e a partir da década de 1980, no marco da glo-
balização neoliberal.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 221
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
Atualizando a crítica da idolatria na análise
do capitalismo contemporâneo neoliberal, Jung
Mo Sung explica que essa crítica pressupõe que
o capitalismo atual tem a acumulação máxima
da riqueza como seu sentido absoluto e o mer-
cado como critério último para os julgamentos
éticos e de sentido da vida. A sacralização do
mercado nega ao ser humano não consumidor
todo direito fora dele, dissolvendo, assim, a pró-
pria justiça social. (SUNG, 2018, p. 151). Por essa
razão, “a crítica da idolatria é a condição de pos-
sibilidade para todas as lutas sociais que exigem
algum tipo de intervenção no mercado ou de
distribuição direta ou indireta de renda e rique-
za”. (SUNG, 2018, p. 205).
III. A idolatria como categoria analítica no
marco da escola do dei (8)
Os conceitos de ídolo e idolatria, conforme a
Escola do DEI, apresentam algumas caracterís-
ticas precisas vinculadas ao contexto do mer-
cado. São conceitos que, enquanto categorias,
podem ensejar a análise de outros fenômenos
presentes no contexto de uma teoria.
A característica marcante da idolatria é a exi-
gência de sacrifícios de vidas humanas; “são
sacrifícios em nome da ‘morte necessária’. No
fundo, são uma constante ‘viva à morte!’, lema
que, aliás, ressurge sempre, quando as cruelda-
des são cometidas com ardor militante. “ (ASS-
MANN; HINKELAMMERT, 1989, p. 360). Esta é
a principal razão pela qual o tema da idolatria
e das perversas teologias presentes nas con-
cepções econômicas é estudado e criticado pe-
los teólogos da libertação latino-americana.
(SUNG, 2018, p. 165).
Hinkelammert explica como a racionalidade
mítico-teológica do sacrifício, aspecto fundante
do capitalismo, sustenta, de maneira potente a
violência do capitalismo neoliberal, dissimulan-
do seu real sentido e os critérios de matabilida-
de das populações (9). Para isso, Hinkelammert
cita o pensamento de Hayek para o qual “[...]
poderia ser necessário sacrificar vidas individu-
  (8) Considerando seu aspecto metodológico e as
ideias disseminadas a partir das discussões travadas nos
encontros ocorridos no "âmbito da Escola.
 (9) Ver o artigo de CANABRAVA ALEIXO, Klelia, "Polí-
tica criminal sacrificial e Direitos Humanos", 2021.
222 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
ais para preservar um número maior de outras
vidas. Portanto, as únicas regras morais são as
que levam ao cálculo de vidas: a propriedade
e o contrato.” (HAYEK apud HINKELAMMERT,
2021, p. 118).
Este “cálculo de vidas” é feito a partir de cri-
térios pautados pela soberania do mercado,
afinal, “quem é o Deus para o qual estamos sa-
crificando os homens?” (ASSMANN; HINKE-
LAMMERT, 1989, p. 360). “Mercado, dinheiro e
capital são o Deus trinitário desta economia que
mata, porque o dinheiro está sendo divinizado,
mas, ao mesmo tempo, também o mercado e o
capital.” (HINKELAMMERT, 2021, p. 232, tradu-
ção nossa) (10).
Na religião do mercado, há uma poderosa
sobrevivência de imaginações religiosas pri-
mitivas e seus mitos de sacrifícios humanos.
Hodiernamente, estes sacrifícios são os mesmos
e, provavelmente, sejam mais frequentes do que
anteriormente. “Seus crentes estão seguros de
que ditos sacrifícios podem aplacar a raiva dos
deuses do mercado e assegurar a graça deste
Deus.” (HINKELAMMERT, 2021, p. 179, tradu-
ção nossa) (11).
Neste contexto, o “cálculo da morte” recai so-
bre as vidas consideradas desprovidas de valor
para o deus mercado, e a vida sacrificada é a que
não tem serventia para a racionalidade neoli-
beral que captura os Estados, suas soberanias e
a própria democracia. O neoliberalismo entre-
ga ao mercado o poder absoluto de decidir so-
bre a vida e a morte de todos os seres humanos.
(HINKELAMMERT, 2021, p. 329).
A partir da produção de alteridades monstru-
osas, de inimigos, o sacrifício é levado a cabo,
dissimulando os critérios da “mão invisível” do
mercado acerca do (des)valor da vida e os cri-
térios de matabilidade. Desta forma, o merca-
do mata os supérfluos que ele mesmo produziu.
(HINKELAMMERT, 2021, p. 84).
 (10) "Mercado, dinero y capital son el Dios trinitário
de esta economía que mata porque se está divinizando
el dinero, pero a la vez también el mercado y el capital".
 (11) "Sus creyentes están seguros que dichos sacrifi-
cios pueden aplacar la rabia de los dioses del mercado y
asegurar la gracia de este Dios".

Jung Mo Sung (2019a) observa que, no mundo
contemporâneo globalizado, os defensores dos
direitos humanos também passaram a ser con-
siderados monstros, inimigos da sociedade.
No contexto neoliberal, a defesa dos direitos
sociais que asseguram às pessoas o acesso e a
distribuição equitativa dos bens materiais ne-
cessários para uma vida digna são considerados
um sério empecilho ao progresso. O problema,
então, é identificado como o direito dos pobres
que demandam a distribuição de riquezas, mas,
que não têm poder de consumo. Sob este ângu-
lo, “[...] cada vez mais, o pobre é visto como ban-
dido ou pecador, em potência ou ato. Logo, um
bandido passível de ser morto. Em consequên-
cia, os defensores dos direitos humanos, frente
à violência policial bruta e à violência social de
pobreza e exclusão social, são também crimino-
sos” (SUNG, 2019a, p. 89).
A oferta de sacrifícios humanos em prol do
deus mercado é exigida pela religião neoliberal
que é falsa, assim como o é o seu deus, justamen-
te por exigi-los (12). Nessa linha, questiona-se:
“O que é um falso Deus? Ele é um Deus que
não aceita que o ser humano seja o ser supremo
para o ser humano e nem aceita destruir todas as
relações em que o ser humano é humilhado, sub-
jugado, abandonado e desprezível. Podemos ex-
pressar isso de forma diferente. É sobre um Deus
que se levanta contra os direitos humanos, está do
lado das violações dos direitos humanos, da guer-
ra e da exploração dos outros” (HINKELAM-
MERT, 2021, pp. 233-234, grifo nosso).
A exigência de sacrifícios de vidas humanas
mostra o poder e a importância desse deus que
não tem como função última garantir a salva-
ção pós-morte, mas a ordem social dominante.
(SUNG, 2019 b, p. 203).
Os ídolos prometem, mas não podem dar.
Dentre suas promessas estão as de uma vida li-
vre e feliz, de segurança, de bem comum e a de
progresso dos povos. (ASSMANN; HINKELAM-
 (12) Hinkelammert volta ao pensamento de Karl Marx
que também identifica deuses falsos como ídolos ou feti-
ches. "El problema de la alternativa frente al capitalismo
neoliberal actual: el humanismo de la praxis". (HINKE-
LAMMERT, 2021, pp. 228-229).
Klelia Canabrava Aleixo
MERT, 1989, p. 251). Portanto, a falsidade é tam-
bém uma característica do ídolo.
“A idolatria exige sacrifícios e torna seus adep-
tos insensíveis ao sofrimento alheio. Os idó-
latras se tornam semelhantes aos ídolos e, por
isso, insensíveis e indiferentes ao sofrimento
dos oprimidos” (SUNG, 2018, p. 233).
Jung Mo Sung (2019a) ressalta que a máxima
“bandido bom é bandido morto” expressa uma
divisão recorrente, hoje, especialmente, no Bra-
sil, que aparta as pessoas em cidadãos de bem/
amigos e do mal/inimigos, que impacta a pró-
pria concepção de direitos humanos. A partir
dela, deduz-se que os direitos humanos não são
para todos, mas, apenas para os “cidadãos de
bem”.
No neoliberalismo, as noções de direitos hu-
manos derivadas da própria natureza huma-
na foram consideradas invenções sem sentido.
Isso, porque o reconhecimento e a efetivação
dos direitos sociais para todos demandam inter-
venções no mercado financeiro. Nesse contexto,
os principais inimigos passaram a ser os pobres,
por necessitarem mais do que os ricos do aces-
so aos bens materiais necessários para uma vida
digna, o que demanda intervenções no mercado
livre que opera apenas em função do lucro.
Para além da indiferença acerca de suas ne-
cessidades e sofrimentos decorrentes das priva-
ções, os pobres passaram a ser alvos de ódio e
condenação. Neste cenário, a pobreza passou a
ser encarada como crime e o pobre como bandi-
do passível, inclusive, de ser morto.
A idolatria coloca uma obra ou uma institui-
ção humana na condição de absolutas, supre-
mas, acima dos seres humanos. (SUNG, 2018,
p. 240). É o que ocorre na lógica neoliberal na
qual há uma idolatria do mercado, considerado
sagrado e separado do mundo humano, inques-
tionável.
A idolatria também culpabiliza as vítimas. “É
da essência da idolatria atribuir o sofrimento e
a opressão como punição, castigo, por pecados
cometidos pela pessoa que sofre. “ (SUNG, 2018,
p. 227).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 223
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
O mercado livre neoliberal entende que há
igualdade entre os que nele vivem. Nesse senti-
do, Jung Mo Sung (2018) reproduz o pensamen-
to de Ludwig von Mises sobre este entendimento:
“A igualdade perante a lei dá a você o poder de
desafiar cada milionário. Em um mercado não
sabotado por restrições impostas pelo governo, a
culpa é exclusivamente sua se você não supera o
rei do chocolate, o astro de cinema e o campeão
de boxe.” (MISES apud SUNG, 2018, p. 126).
Assim sendo, os pobres são considerados der-
rotados, culpados de sua própria exclusão, por
sua incapacidade de competirem com os de-
mais e ganharem o próprio sustento. Há uma
lógica sistêmica que culpabiliza as próprias ví-
timas. (SUNG, 2018, pp. 131-133).
Entre as características fundamentais da ido-
latria, inclui-se também a sua capacidade de
fascinar seus seguidores, oferecendo-lhes um
sentido de vida. (SUNG, 2018, p. 207).
Os ídolos exigem uma adesão incondicional, fé
irrestrita e confiança ilimitada no seu caráter bené-
fico. (ASSMANN; HINKELAMMERT, 1989, p. 25).
Em síntese, “a idolatria não deixa as pessoas
verem o que é invisível aos olhos do mundo: a
dignidade fundamental de todos os seres hu-
manos e seu direito de viver uma vida digna.”
(SUNG, 2018, p. 248).
Verifica-se, pois, que o emprego da noção de
idolatria poderá ensejar o desvelamento dos fal-
sos deuses em múltiplos contextos e o discer-
nimento antiidolátrico permitirá aos sujeitos
recusá-los na luta pela vida. Todavia, a luta con-
tra os ídolos não é de interesse de muitos (13).
IV. Para além da face punitiva do mercado:
o poder punitivo como ídolo
Partindo da crítica inicial feita por Eugenio
Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos Santos (2020), a
  (13) "Ser antiidólatra significa mostrar que os ídolos
são violentos e cruéis. É de supor que isto interesse mui-
to aos que são vítimas das violências e crueldades que se
praticam em nome desses ídolos. Mas também é de se
supor que isto não interesse, de jeito nenhum, aos que
são protegidos dos ídolos, aos que os criam à sua ima-
gem e semelhança, e, por isso precisam tanto deles."
(ASSMANN; HINKELAMMERT, 1989, p. 83).
224 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
crítica teológica feita à idolatria do mercado não
reparou o suficiente, ou seja, não notou que não
apenas o mercado, mas, também o poder puni-
tivo representa um ídolo na dinâmica social ex-
cludente do capitalismo financeiro.
Os autores consideram que o totalitarismo fi-
nanceiro consiste em uma feição do poder con-
temporâneo que idolatra não apenas o deus
falso, o mercado, mas, também, o poder puni-
tivo. Este totalitarismo deposita uma fé cega na
onipotência de dois seres supremos: o mercado
e o poder punitivo, que se retroalimentam, afi-
nal, o mercado nunca lograria impor seu mo-
delo de exclusão planetária sem o exercício do
poder punitivo. Por isso, o totalitarismo finan-
ceiro tem como base uma idolatria biteísta.
(ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 51).
Importante destacar que o ponto de partida
de análise do capitalismo pela Teologia da Li-
bertação é sob a perspectiva das vítimas que ele
produz.
Nessa senda, Allan da Silva Coelho esclare-
ce que “O ‘fato maior’ dessa concepção meto-
dológica é a defesa da dignidade e do direito à
vida de todos os seres humanos, que necessitam
ser resgatados, reflexionados e simbolizados na
medida em que são desrespeitados concreta-
mente nas relações sociais em que são vitima-
dos por algum tipo de opressão, exploração ou
dominação. Significa que se pensa a realidade
a partir das situações concretas que geram as
vítimas. Esse é um aspecto central na Teologia
da Libertação, mas que pode ser identificado
em outras expressões como ponto de partida da
crítica em outras tradições críticas na história”
(COELHO, 2021, p. 29).
Tendo em vista a função que Eugenio Raúl Za-
ffaroni atribui ao direito penal de prevenção de
genocídios e massacres, conclui-se que o ponto
de partida da sua reflexão teórica é também o
das vítimas. (ZAFFARONI, 2021 b, p. 41).
A crítica teológica considera que a implemen-
tação de políticas neoliberais demandou a edi-
ficação de um Estado penal máximo orientado
para conter os problemas causados pela ausên-
cia de um Estado social mínimo. Assim:

“Para o controle dos ‘sem lugar’ ou como po-
deríamos dizer de forma mais ampla, sem ne-
gar a essência do problema, os que vivem todas
as distintas misérias —a invisibilidade, a falta
de acesso ao básico, a falta de voz política— pa-
receu ser necessário um processo de recrudes-
cimento penal, militarização da política e de
redução de direitos. O real aumento da violên-
cia (que se faz, sobretudo, presente nas peri-
ferias, uma vez que certas regiões de elite têm
índices de criminalidade baixíssimos), aliado à
generalização do medo (alimentado pelo sen-
sacionalismo midiático e pela ação de grupos
milicianos e paramilitares), gera a legitimidade
social para a criminalização e extermínio. Forja-
-se a perspectiva de ‘punir mais os pobres’ e per-
seguir o suspeito ideal (conceito de Bauman)”
(COELHO, 2021, p. 32).
A tese da existência de um Estado penal em
diferentes países tem variáveis. Débora Pasta-
na desenvolveu pesquisa comparativa acerca
da política criminal no Brasil e da Argentina nos
últimos vinte anos. (PASTANA, 2019, p. 97). No
Prefácio ao seu livro Política e punição na Amé-
rica Latina: uma análise comparativa acerca da
consolidação do estado punitivo no Brasil e na
Argentina, Gabriel Ignacio Anitua destaca que,
guardadas as devidas diferenças entre ambos os
países, especialmente no tocante aos seus pro-
cessos de redemocratização, Brasil e Argentina
parecem caminhar juntos com a lógica global
de exclusão indispensável ao capitalismo neo-
liberal, em direção a uma política criminal de
“guerra contra o crime” que viola direitos e dis-
crimina cidadãos. (ANITUA, 2019, p. 13).
No entanto, este alinhamento à lógica da ex-
clusão neoliberal se deu de maneira e com in-
tensidade diferentes. Conforme demonstrado
pela cientista social Débora Pastana (2019), o
Brasil caminhou mais rapidamente para a con-
solidação de um Estado punitivo que, entre suas
características, inclui o encarceramento em
massa das classes populares (14).
 (14) Sobre as características do Estado Punitivo brasi-
leiro ver o livro de PASTANA, Débora, "Política e punição
na América Latina: uma análise comparativa acerca da
consolidação do estado punitivo no Brasil e na Argenti-
na", 2019.
Klelia Canabrava Aleixo
Na pesquisa La inflación punitiva: un análi-
sis comparativa del derecho penal en América
Latina: 1990-2015, liderada por Maximo Sozzo
(2017), observou-se que, no início da década de
1990, as taxas de encarceramento na América
Latina, com exceção do México e da Colômbia,
aproximavam-se das taxas da região escandina-
va (15). No entanto, em 2017, nenhum dos pa-
íses da América Latina pesquisados apresentou
taxa de encarceramento inferior a 100 pessoas
presas a cada 100.000 habitantes (16). No Bra-
sil, a taxa chegou a 300 pessoas presas a cada
100.000 habitantes. O país é o líder em termos de
crescimento do encarceramento na região (17).
A tentativa de entender este giro punitivo tem
sido associada à ascensão do neoliberalismo
para além de um projeto econômico, para uma
ideologia transnacional que atinge também, e
mais intensamente, os países do sul, historica-
mente marcados pela desigualdade na distri-
buição da renda e das riquezas, pela pobreza e
pelo desemprego (18).
Maximo Sozzo adverte que a cautela é neces-
sária para a adoção da tese do neoliberalismo
como causa de um giro punitivo na região latino-
-americana. (SOZZO, 2017, p. 14). Isto por que
não é possível apontar uma única causa para o
crescimento vertiginoso da população prisional
no país, pois, trata-se de fenômeno multifato-
rial. Nessa direção, David Santos Fonseca escla-
rece que “[...] o cenário atual é fruto de longos
processos que se desenvolveram no interior da
sociedade brasileira, conjugando diversos fato-
res historicamente remotos até desdobramen-
tos mais recentes. Em uma perspectiva histórica
mais abrangente, a compreensão dos fenôme-
nos atuais se entrelaça com o passado de escra-
vismo e sua herança de segregação, o extenso
poderio das oligarquias locais, os métodos de
(15) "A taxa de encarceramento na Noruega era de
56/100.000, na Suécia de 58/100.000, na Finlândia de
69/100.000 e na Dinamarca de 67/100.000." (SOZZO,
2017, p. 5).
(16) Os países pesquisados foram: México, Guatemala,
Colômbia, Equador, Peru, Bolívia, Brasil e Argentina.
(17) Com 315 % de aumento no período de 1990-2015.
(18) O pensamento de Loïc Wacquant é referência so-
bre a relação entre neoliberalismo e a edificação do Es-
tado penal.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 225
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
controle social informal em zonas rurais, e a
presença de regimes autoritários no governo do
país por amplos períodos no decurso do século
XX. Cada um desses elementos contribui decisi-
vamente e de modo distinto na configuração da
criminalidade e na construção do aparato penal
no país. Constituem, assim, raízes mais antigas
e profundas do presente panorama de crise no
setor” (FONSECA, 2021, p. 433).
Destaque-se que, para além da face puniti-
va do mercado, Eugenio Raúl Zaffaroni e Ílison
Dias dos Santos (2020) consideram que, na di-
nâmica social excludente do totalitarismo fi-
nanceiro, o poder punitivo também configura
um ídolo. O poder hegemônico logo percebeu
o caráter onipotente e idólatra do poder puni-
tivo como um excelente recurso sedativo e neu-
tralizador dos impulsos libertadores de alguns
movimentos sociais resistentes e considerados
perigosos por seu potencial de desestabilização
do sistema.
A armadilha do punitivismo convence as
pessoas que fazem parte destes movimentos a
acreditarem que, com a intervenção penal, os
conflitos serão resolvidos. No entanto, o con-
flito é retirado de seu contexto que, em geral,
decorre da ausência de direitos, sendo a ele atri-
buído um caráter artificial-penal que, longe de
resolvê-lo, o complica. “Em resumo, é um pro-
cedimento defraudador que suga o poder de
transformação dos movimentos libertadores,
criando uma solução substancialmente falsa,
todavia com uma função normalizadora dentro
do sistema”. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 30).
Observe-se que o foco de análise dos pes-
quisadores do DEI se concentrou na teologia
e no poder econômico, o que fez com que au-
tores como Franz Hinkelammert e Hugo Ass-
mann (1989) desenvolvessem trabalhos, como
A idolatria do mercado: ensaio sobre economia e
teologia, nos quais evidenciaram a teologia en-
dógena nas concepções econômicas, e elabora-
ram uma potente crítica sobre os efeitos desta
teologia sacrificial de caráter “necrófilo e antivi-
da do sistema”.
No entanto, embora as reflexões deste setor
da Teologia da Libertação tenham avançado na
temática central da “idolatria do mercado”, seus
pesquisadores já denunciavam que “[...] o mun-
226 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
do opressor é um mundo de fetiches, ídolos, sa-
cerdotes e teólogos”. (RICHARD, 1982, p. 9).
Franz Hinkelammert e Hugo Assmann consi-
deram importante falar de ídolos e de idolatria
não apenas no terreno da economia, mas, tam-
bém em outros, no sentido de “[...] trazê-los à
luz para que todos percebam, finalmente, a fun-
ção que têm no sistema opressor.” (ASSMANN;
HINKELAMMERT, 1989, p. 83).
Portanto, embora os pesquisadores do DEI
tenham se dedicado a abordar a temática da
idolatria no plano econômico, reconheceram
a existência de múltiplos ídolos presentes em
outros contextos, reconhecimento explicitado
na obra coletiva, A luta dos deuses: os ídolos da
opressão e a busca do Deus libertador. Na Intro-
dução da referida obra, a Equipe do DEI escla-
rece que o problema central da América Latina
está na idolatria como culto aos falsos deuses do
sistema de opressão, na fé e na esperança nos
falsos deuses do sistema capitalista.
Pablo Richard, professor, biblicista e sociólo-
go chileno analisou os textos bíblicos referentes
à idolatria, por considerá-la um problema cen-
tral na América Latina. Consoante este autor:
“Hoje, na América Latina, estamos desco-
brindo a importância central do problema da
idolatria. Não se trata de um acaso. A idolatria
também se constitui para nós numa profunda
experiência quando vivemos, expressamos e
transmitimos nossa fé no Deus de Jesus Cristo
na atual situação de extrema opressão que vive-
mos em nosso continente. Nós estamos viven-
do em um mundo profundamente idolátrico,
nos aspectos econômico, social, político, cultu-
ral-ideológico e religioso. Vivemos esmagados
pelos ídolos de um sistema opressor e injusto.
Nesse contexto, expressar a fé não constitui um
simples ato ‘piedoso’ ou pessoal, mas impli-
ca necessariamente um confronto radical com
o sistema. A idolatria é uma questão política e
uma questão de fé. Se o capitalismo fosse ateu,
talvez nossa fé não tivesse essa força subversiva
no interior de uma prática política de libertação.
Mas acontece que o capitalismo não é ateu, mas
sim idólatra, o que coloca um problema ao mes-
mo tempo político e teológico, especialmente
no contexto do capitalismo latino-americano”
(RICHARD, 1982, p. 37).

Complementando suas ideias, o professor
Pablo Richard indicou como ídolos, especifi-
camente, o dinheiro, a lei e o poder político,
apontando-os como instrumentos de domina-
ção. Ele considerou a idolatria como a submis-
são do homem ao poder do dinheiro, elemento
destruidor das relações humanas e fraternais,
porquanto, “o dinheiro como ídolo destrói essa
solidariedade [...]”. (RICHARD, 1982, p. 33).
Do mesmo modo como o dinheiro, a lei tam-
bém pode configurar um ídolo. Assim sendo, o
homem escravo da lei também se transforma
em idólatra. Nessa seara, Pablo Richard pondera
que “[e]m si, a lei é boa; mas, quando o homem
busca a salvação na lei, esta se converte em um
ídolo que mata. A lei não tem nenhuma força li-
bertadora: o homem pensa segundo a lei e faz
o contrário do que pensa; o homem quer algo
segundo a lei e faz justamente o que não quer.
O homem submetido à lei é um esquizofrênico:
faz o que não quer e quer o que não pode fazer”
(RICHARD, 1982, pp. 34-35).
Para o mesmo autor, o fetichismo da lei, dentre
outros, era mais opressor e destruidor do homem
do que outras idolatrias, por constituir um fetiche
que perverte a própria consciência humana. “A
exemplo do fetichismo do dinheiro, este fetichis-
mo também destrói todas as relações humanas,
sociais e políticas. O fetichismo da lei é causa e
consequência de um mundo opressor e repressi-
vo.” (RICHARD, 1982, pp. 34-35).
Percebe-se, pois, que os supracitados pesqui-
sadores consideram o capitalismo como uma
religião “politeísta” permeada por vários ídolos
que matam, sendo o poder punitivo um deles.
V. O poder punitivo no marco do totalitaris-
mo financeiro
Na obra A Nova crítica criminológica: crimi-
nologia em tempos de totalitarismo financeiro,
citada no início deste texto, Eugenio Raúl Zaffa-
roni e Ílison Dias dos Santos identificam o totali-
tarismo financeiro como um novo momento do
poder que foi facilitado pela revolução tecnológi-
ca (em especial, a comunicacional), e que impac-
ta o controle social punitivo com características
particulares na América Latina. (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 44-45).
Klelia Canabrava Aleixo
Na medida em que o neoliberalismo foi se
impondo como versão dominante do capitalis-
mo, ajustou-se ao setor financeiro global, con-
formando o totalitarismo financeiro. Enquanto
ideologia idolátrica, o neoliberalismo visa a es-
camotear o caráter totalitário do poder financei-
ro. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 51).
Nesse contexto, embora o exercício do poder
punitivo conserve suas características tecnolo-
gicamente aperfeiçoadas, o objetivo de seu uso
não é o mesmo do passado. Na contemporanei-
dade, o uso do poder punitivo tem como obje-
tivo principal o enfraquecimento da soberania
do Estado e seu esvaziamento. (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 45).
As corporações de capital financeiro buscam
uma distribuição econômica mundial funcional
à sua reprodução, por meio da imposição perifé-
rica de modelos de sociedades excludentes, ra-
zão pela qual trabalham para o enfraquecimento
ou destruição dos Estados. Nesse diapasão, Eu-
genio Raúl Zaffaroni explica que “para contro-
lar os 70 % excluídos, o modelo não se baseia
principalmente na letalidade de seu aparelho
punitivo, mas no incentivo à violência entre os
próprios excluídos, para a qual contribui decisi-
vamente a criação da realidade (violenta ou nor-
malizada, conforme o caso) pelos monopólios
de mídia audiovisual, que fazem parte das mes-
mas corporações transnacionais” (ZAFFARONI,
2021 b, p. 25).
O totalitarismo financeiro considera que, pelo
menos, dois terços da humanidade são descar-
táveis, porque, além de não precisar deles para
avançar, eles tornam-se irritantes por invadirem
o território dos seus beneficiários. (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 22).
A atual polarização da riqueza tende a con-
figurar sociedades nas quais a relação entre
explorador e explorado (dialética própria do
capitalismo produtivo) não é mais relevante. A
punição, de resto, não visa a explorar, recair so-
bre os corpos para torná-los produtivos (explo-
rados). A polarização é prioritariamente entre
incluídos e excluídos, ressaltando que a relação
não é dialética, porque o incluído não necessita
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 227
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
do excluído (19). (ZAFFARONI; SANTOS, 2020,
p. 45).
Nos tempos do capitalismo produtivo (da so-
ciedade industrial), o controle social punitivo
era direcionado contra aqueles que não consu-
miam, seja porque não queriam, ou porque, na
ocasião, não tinham condições financeiras para
tal (excluídos conjunturais).
O capitalismo financeiro visa a configu-
rar uma sociedade com uma minoria incluída
(30%) e uma maioria (70%) excluída. O contro-
le social punitivo é orientado à contenção de
excluídos estruturais e políticos opositores in-
cômodos. Nessa senda, e considerando as di-
ferentes fases do capitalismo, Ílison Dias dos
Santos aponta que houve uma regressão so-
cioeconômica do capitalismo produtivo para
o financeiro. De uma sociedade que aspirava
converter-se em consumista, passou-se a uma
sociedade composta, em sua maioria, por exclu-
ídos estruturais. Portanto: “[S]e fez necessário
reorientar o estereótipo que condiciona a sele-
ção criminalizante dirigida a marcar as pessoas
da maioria excluída, que deve ser mantida sob
controle a todo custo, como também para todo
o que represente alguma ameaça aos objetivos
de crescente concentração de riqueza ilimitada”
(SANTOS, 2021, p. 183, tradução nossa) (20).
O poder punitivo passou a atuar de modo a
neutralizar e eliminar os excluídos estruturais.
(SANTOS, 2022, p. 378). Por meio da mídia, in-
ventou-se, no imaginário popular, “la casta de
parias”, inimigos não pessoas e violentos, con-
tra os quais se deve direcionar toda forma de
castigo ilimitado e extermínio. (SANTOS, 2021,
p. 378, tradução nossa) (21).
 (19) A concentração de riqueza tende a configurar so-
ciedades segundo um modelo excludente, com 30% de
incluídos e o restante da população composta por pes-
soas estruturalmente excluídas ou descartáveis. (ZAFFA-
RONI; SANTOS, 2020, p. 45).
  (20) "[...] se hace necesário reorientar el estereotipo
que condiciona la selección criminalizante dirigida a
señalar a personas de la mayoria excluída, que debe ser
mantenida bajo control a toda costa, como también hacia
todo lo que represente alguna amenaza a los objetivos de
creciente concentración de riqueza ilimitada".
 (21) "La ‘casta de parias’ es una realidade construída
mediáticamente que, entre otras cosas, es funcional para
228 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
Dentre outros fatores, o processo econômico
influencia a formação do estereótipo criminal.
(SANTOS, 2022, p. 378).
Verifica-se, pois, que tal regressão socioeco-
nômica tem impactado o controle repressivo
que a sustenta em uma dinâmica de retroali-
mentação entre o mercado e o poder punitivo.
A intervenção penal seletiva (racista e classista)
ocorre a partir da formação do estereótipo cri-
minal do excluído que, quando não é extermi-
nado, entra em um processo de exclusão que é
agravado por sua prisão em cárceres degrada-
dos.
Conforme verificado por Ílison Dias dos San-
tos, no contexto brasileiro, desenvolveu-se uma
agudização sem precedentes da já crônica se-
letividade do poder punitivo. Concretizou-se
uma política criminal pautada pela letalida-
de e inocuização de vulneráveis a qual o autor
denominou seletividade jurídico-penal abissal
orientada pelo estereótipo criminal racista e
classista. (SANTOS, 2022, pp. 376-377).
Conclui-se, pois, que no totalitarismo finan-
ceiro, o controle social repressivo conta com
uma peça-chave: a criação da realidade mi-
diática, direcionando a sua agenda e direção.
(SANTOS, 2022, p. 378). Nesse contexto, a vio-
lência entre os próprios excluídos é estimulada
por ser funcional ao poder financeiro.
Nessa direção, Eugenio Raúl Zaffaroni escla-
rece que “na medida em que os excluídos se
atacam violentamente, eles são impedidos de
dialogar e de formarem coalizão e protagonis-
mo político coerente, o que é altamente funcio-
nal ao modelo de exclusão, sem a necessidade
de assumir a responsabilidade direta por estas
vitimizações” (ZAFFARONI, 2021b, p. 30).
A fragmentação dos sujeitos em classes e cate-
gorias gera um caos que inviabiliza a coalizão, as
resistências e enfraquece o Estado democrático
de Direito. No entanto, alguns movimentos so-
ciais resistem e são considerados perigosos pelo
poder hegemônico, em razão do seu potencial
de desestabilização do sistema. Em razão disso,
desarticular internamente la sociedade (función macros-
social)".

tal poder exige uma normalização das reinvin-
dicações capaz de preservar seu equilíbrio.
Ao discorrer sobre o tempo presente, Boa-
ventura de Sousa Santos considera o capitalis-
mo financeiro como a forma mais antissocial
do capitalismo, pois, exige mais do que nunca,
para a sua expansão, a articulação com outras
formas de dominação, tais como, o colonia-
lismo e o patriarcado. Este autor explicita que:
“[n]as condições atuais em que domina a forma
mais antissocial de capitalismo (capitalismo fi-
nanceiro), a dominação capitalista mais do que
nunca exige a dominação colonialista e sexista.
É por isso que as conquistas contra a discrimi-
nação racial ou sexual são tão prontamente re-
vertidas quando necessário” (SANTOS, 2016, p.
201).
Pelo exposto, a tática de fragmentação dos
movimentos de resistência operacionalizada
pelo poder punitivo é fundamental para que tal
dominação possa ocorrer.
O maior interesse do totalitarismo financeiro
recai sobre o poder de vigilância sobre a grande
maioria da população livre que o aceita de bom
grado, por se considerar protegida contra o cri-
me ou outras ameaças. (ZAFFARONI; SANTOS,
2020, p. 35). Assim, a dimensão repressiva do
controle não é a mais importante, mas, sim, a da
vigilância exercida sobre a população em geral,
sua manipulação e consequente determinação
de condutas. É nesta seara que Eugenio Raúl Za-
ffaroni comenta:
“Do ponto de vista do poder em larga esca-
la, possui pouca importância a prisionização de
alguns patibulários e de uma minoria popula-
cional de pobres estereotipados treinados para
cometer crimes simplórios contra a proprieda-
de e pequenos crimes de tráfico de tóxicos” (ZA-
FFARONI, 2020, p. 131).
O aparato de vigilância tecnológica serve para
controlar efetivamente a população. Para além
da vigilância, a tecnologia de controle também
determina comportamentos mais intensamente
do que a mídia com a construção da realidade.
“Um dos principais instrumentos para deter-
minar a conduta é o marketing, que descobriu
a utilidade dos dados para a publicidade con-
Klelia Canabrava Aleixo
sumista e os transformou em mercadoria.” (ZA-
FFARONI, 2020, p. 133, grifo do autor).
Não obstante, o interesse do totalitarismo fi-
nanceiro pela vigilância da população não im-
plica uma diminuição do exercício do poder
punitivo formal através do encarceramento. A
prisionização massiva em cárceres degradados
tem como efeito a reprodução da criminalida-
de, devido ao efeito deteriorante que condicio-
na comportamentos desviantes da população
encarcerada.
A violência no cárcere, que muitas vezes re-
sulta na prática de crimes também pelas pesso-
as presas, é incentivada e reproduzida por ser
funcional, necessária ao totalitarismo financei-
ro para legitimar o exercício do poder repressi-
vo, enfraquecer os Estados e manter a exclusão
social destas pessoas. (ZAFFARONI; SANTOS,
2020, p. 119). Esta violência consiste no pressu-
posto necessário para estimular mais repressão
por parte da população:
“Na verdade, o programa de uma socieda-
de excludente exige violência e incentivo à
vingança, e é claro que a reprodução da crimi-
nalidade não é apenas perfeitamente funcional,
como também necessária para alcançar esses
objetivos, enquanto, como se sabe, toda vio-
lência contribui para enfraquecer os Estados”
(ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 120).
No Brasil, o enfraquecimento do Estado atra-
vés da violência que reproduz a criminalida-
de praticada no sistema prisional ocorre, por
exemplo, através da atuação e do domínio das
facções criminosas com atuação transnacional
no âmbito dos tráficos de diversas mercadorias
(drogas, armas, animais, pessoas...). Denote-se
que a reprodução da violência nas prisões é in-
tencional e funcional ao desenvolvimento do
capitalismo financeiro.
No tocante ao controle punitivo prisional,
destaca-se, em nossa região, o uso endêmico
das prisões preventivas. A novidade introduzida
é sua utilização para a estigmatização de políti-
cos opositores.
A debilitação do judiciário e das polícias é
também funcional à reprodução da violência
necessária para o enfraquecimento dos Estados.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 229
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
Verifica-se, também, que o controle social puni-
tivo é exercido de maneira particular, adaptado
ao modo criminoso de atuação do totalitarismo
financeiro, para facilitar a prática de seus cri-
mes, desviar a atenção de seus efeitos e garantir
sua impunidade. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020,
pp. 94-96).
Tendo em vista que o totalitarismo finan-
ceiro aspira exercer um controle social global,
que não se limita à mera vigilância, ele avança,
condicionando condutas também através da
medicalização com vultosos lucros para as cor-
porações farmacêuticas. Trata-se de uma forma
de controle funcional com vistas à domestica-
ção social. (ZAFFARONI, 2020, p. 138).
Na América Latina, o totalitarismo financei-
ro exerce sobre os países do hemisfério sul uma
nova fase avançada do colonialismo denominada
Colonialismo tardio ou Tardocolonialismo, cujo
objetivo é sepultar o hemisfério sul a um subde-
senvolvimento perpétuo, destruindo toda viabili-
dade sustentável das economias locais e detendo
todo propósito de extensão da cidadania real (22).
Nas táticas de dominação desta fase do colo-
nialismo, o sistema penal desempenha papel
central. As práticas do lawfare e do punitivismo
econômico são também funcionais ao totalitaris-
mo financeiro. A partir de uma combinação en-
tre monopólios midiáticos e juízes obedientes, o
lawfare criminaliza os políticos com o potencial
de impedir o avanço da subjugação colonialista.
(ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 76).
O punitivismo econômico recai sobre em-
presas menores e favorece a concentração de
capital das grandes empresas e a consequente
eliminação das empresas menores de capital
produtivo, que não têm condições de recorrer
a programas de compliance. “Em outras pala-
vras: o punitivismo econômico acaba se trans-
formando em instrumento de destruição do
capitalismo produtivo nacional.” (ZAFFARONI;
SANTOS, 2020, p. 79).
  (22) Nesse contexto, o totalitarismo financeiro não
opera como fizeram no neocolonialismo das repúblicas
oligárquicas, pois, elas representaram economias coloni-
zadas, mas, de existências viáveis no marco de poder do
seu tempo. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020, p. 67).
230 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
A acelerada concentração de riqueza criou
uma plutocracia mundial, um governo de ricos
que concentram mais riquezas, que se valem da
livre atuação das corporações transnacionais
(massas de dinheiro), que sacrificam países,
pessoas e sua correspondente dignidade.
O totalitarismo financeiro se vale de coações
de diversas ordens que vitimizam Estados e po-
pulações inteiras, levando políticos de países
subdesenvolvidos a tomarem créditos em con-
dições adversas e de alto risco. A insolvência
futura desses Estados força renegociações “au-
xiliadas” por bancos que impõem aos devedo-
res medidas que determinam um modelo de
sociedade excludente (com drástica redução de
investimentos nas áreas da saúde, educação, se-
gurança social, flexibilização da legislação tra-
balhista etc.), que atingem diversas dimensões
da vida humana. (ZAFFARONI; SANTOS, 2020,
pp. 90-91).
O “genocídio por gotejamento” é o mais no-
tório efeito do subdesenvolvimento que o po-
der totalitário financeiro condiciona. Pode ser
observado, por exemplo, nas situações envol-
vendo a soma das vítimas de morte violenta,
da atenção seletiva da saúde, da violência ma-
chista, da letalidade policial, da mortalidade no
trânsito (por inadequação das estradas para os
veículos vendidos) e algumas outras situações
que comprovam que, na América Latina, são
mortas anualmente o equivalente a cidades de
regulares proporções. (ZAFFARONI; SANTOS,
2020, p. 55).
VI. A idolatria como categoria analítica do
poder punitivo
Ao destacar a característica da onipotência do
poder punitivo, supostamente capaz de resolver
todos os problemas apenas descrevendo-os em
um tipo, Eugenio Raúl Zaffaroni (2021b) refere-
-se ao poder punitivo habilitado a partir do tipo
penal. Por esta razão, neste texto, buscou-se ve-
rificar a presença, ou não, das características da
idolatria no contexto do poder punitivo legal e
formal.
A idolatria ao poder punitivo foi temática tam-
bém trabalhada por Amilton Bueno de Carvalho
que, com o apoio do martelo de Nietzsche, tra-
vou guerra aos ídolos. Insta apontar que a dis-

cussão sobre a fé esteve presente intensamente
na obra do filósofo alemão. Nessa trilha, o autor
brasileiro complementa:
“Ora, se Nietzsche é o filósofo que cultua a
dúvida como única possibilidade de levar ao
conhecimento e se mata Deus, resta claro que
o debate sobre a fé teria que estar presente —e
fortemente— em sua obra: a fé destrói a dúvi-
da e legitima a divindade— a dúvida e Deus não
sobrevivem sem a fé” (CARVALHO, 2021, p. 83).
Ele observa que a fé irrestrita e a confiança ili-
mitada no poder punitivo podem ser verificadas
no senso comum de que a impunidade é a causa
da criminalidade. “Mas, a retórica não perdoa,
não desiste, não negocia: verdade evangélica,
certeza bíblica: a causa geradora da criminali-
dade é a impunidade. A convicção é inabalável e
inabalada. Todos afirmaram e em todos os luga-
res: juram perante a bíblia”. (CARVALHO, 2013,
p. 33).
Tal “verdade” advém da crença na punição,
de que ela reduziria a criminalidade, o que não
é comprovado cientificamente, porquanto, a
ciência penal vem demonstrando, à exaustão,
o caráter criminógeno do poder punitivo. “A fé
gritante na ‘verdade’ (impunidade como a ge-
radora da criminalidade), de tão aceita, de tão
não debatida, de tão não posta ao crivo de ou-
tros olhares, nem mesmo do acadêmico, trans-
forma-se em mito-não admite que sequer dela
se possa duvidar [...]”. (CARVALHO, 2013, p. 84).
Juarez Tavares ressalta que a relação entre cri-
me e pena suscita muitas controvérsias. Fato é
que não se trata de uma relação natural, causal,
assim como a relação entre a ausência de pu-
nição e geração de criminalidade também não
é. “É sabido que a pena, enquanto exercício de
poder, não previne delitos nem ressocializa seus
autores”  (23). (TAVARES, 2021, p. 122). No en-
tanto, a crença na pena persiste (24).
(23) Juarez Tavares considera que o crime é um concei-
to construído a partir de interesses vinculados à própria
estrutura social hierarquizada. Por seu turno, a pena é
uma reação construída baseada primeiramente em in-
teresses sociais de produção e posteriormente em inte-
resses de classe na sociedade hierarquizada. (TAVARES,
2021, pp. 118-119).
(24) Tal crença é fortalecida pelos objetivos construí-
dos de prevenção. (TAVARES, 2021, p. 122).
Klelia Canabrava Aleixo
Algumas das consequências desta crença são
as seguintes:
“A crença, verdadeira apologia-lei prisão
como resposta sadia à eventual criminalidade-
-carrega consequências agressivas: aumento
acentuado das penas, criação irracional de ti-
pos novos, penas severas em agressão à pro-
porcionalidade entre crime-castigo, crimes
mais graves punidos com penas mais leves de
que crimes menos agressivos, o endurecimen-
to do sistema fica cada vez mais presente [...]”
(CARVALHO, 2013, pp. 43-44).
E ainda, no tocante aos juízes e à aplicação
da pena de prisão, Amilton Bueno de Carva-
lho considera a crença na sua falaciosa neces-
sidade e utilidade, como “uma das maneiras
mais ‘confortáveis’ de suportar o mal que se
faz (determinar que alguém vá a presídio) [...].”
(CARVALHO, 2013, p. 101).
A crença no ídolo poder punitivo é tão forte
que afetou até mesmo a “esquerda social” (25)
que, embora sinta cotidianamente a opressão
do sistema penal decorrente da violência do
poder punitivo, reivindica a severa punição de
seus opressores. Sobre o que denomina “A vicia-
da prática de 'dois pesos e duas medidas”, Maria
Lucia Karam observa que “[a]o mesmo tempo
em que lamentam o peso da reação punitiva a
recair sobre os que considera seus 'amigos'— os
oprimidos—, ativistas e movimentos sociais de
esquerda pretendem que esse mesmo violen-
to, danoso e doloroso instrumento seja utiliza-
do para punir os que aponta como opressores”
(KARAM, 2021, p. 28).
A fé e confiança no poder punitivo para com-
bater as discriminações vivenciadas pela “es-
querda social” parecem obnubilar, cada vez
mais, a percepção a respeito da necessidade de
se enfrentar as causas estruturais dos problemas
que envolvem as discriminações. Nesse diapa-
são, conforme Maria Lúcia Karam:
“[T]al postura, encontrável, por exemplo, no
seio de muitos movimentos feministas, que
(25) Maria Lúcia Karam identifica a 'esquerda social'
como sendo composta pelos movimentos feministas,
ecológicos, antirracistas, de defesa dos direitos LGBTQI+,
das crianças, ativistas e movimentos de direitos huma-
nos. (KARAM, 2021, p. 27).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 231
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
reivindicam a severa punição de autores de
agressões contra mulheres para comunicar a
mensagem de que a violência de gênero é algo
negativo, ajusta-se perfeitamente à ideia do
'bode expiatório' a ser sacrificado no altar do
sistema penal. Sacrificar seres humanos para
comunicar mensagens relacionadas aos direitos
humanos fundamentais é, sem dúvida, não só
mais um evidente paradoxo, mas também uma
demonstração de desapreço pela própria ideia
que informa tais direitos” (KARAM, 2021, p. 45).
Passados vinte e cinco anos da primeira análi-
se feita pela autora acerca da esquerda punitiva,
verifica-se que a pressão de grupos oprimidos
pela punição de seus opressores é cada vez
maior, o que pode significar um ato de de-
sespero frente à escalada do crescimento da
opressão, mas, também de uma crença maior
no poder punitivo para a solução dos diver-
sos tipos de opressão às quais são submetidos
aqueles grupos.
A idolatria ao poder punitivo o considera uma
entidade onipotente e capaz de solucionar gra-
ves problemas sociais, como, a estratificação
social, as várias formas de discriminação, o pa-
triarcado e as diversificadas agressões ao meio
ambiente, entre outros.
Ao analisar a dogmática penal, legitimado-
ra do poder punitivo, Salo de Carvalho adverte
para o fato de que sua onipotência incapaci-
ta a percepção dos seus próprios limites para a
resolução dos problemas. (CARVALHO, 2008,
p. 192). Nota-se, pois, que a onipotência do ído-
lo poder punitivo atravessa o discurso científico
que o legitima, em uma relação entre poder-sa-
ber.
Retomando a questão da afetação da “esquer-
da social”, constata-se, também, que o poder pu-
nitivo ocupa um papel fundamental, na medida
em que, ao aumentar a violência entre os exclu-
ídos, ele deixa intactas as estruturas e os meca-
nismos de produção, reprodução e perpetuação
de outros processos de opressão e discrimina-
ção. Esta é uma das funcionalidades da violên-
cia entre os próprios excluídos para o poder
financeiro.
Os sacrifícios humanos são também exigidos
pelo poder punitivo. É, ainda, a partir da pro-
232 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
dução de monstros/inimigos que exsurgem as
emergências a serem falsamente combatidas,
controladas ou neutralizadas através da inter-
venção penal para a proteção da sociedade.
A título de exemplo, cite-se o sacrifício do tra-
ficante de drogas habilitado pela lei de drogas no
Brasil. A partir desta lei, operacionaliza-se uma
política de guerra que recai prioritariamente so-
bre pessoas e não sobre coisas (26). “A imagem
do traficante de drogas é seletivamente produ-
zida como sendo uma alteridade monstruosa,
encarnação do mal, figura demoníaca contra a
qual se deve lutar e através da qual o sacrifício é
operado em prol do mercado e do poder puniti-
vo” (ALEIXO, 2021, p. 179).
A política de guerra às drogas no Brasil foi cha-
mada pela Human Rights Watch de genocídio,
tendo em vista o número desproporcional de jo-
vens negros processados bem como a violência e
as mortes que esta guerra tem causado às comu-
nidades negra e mestiça do país. (JACOBSON;
HEARD; FAIR, 2017).
É em função das emergências como a do
“combate às drogas” e outros tantos de ocasião
travados, que a dinâmica do poder punitivo é
habilitada e se desenvolve. “Entretanto, é perfei-
tamente verificável que em nenhum dos casos a
emergência foi controlada e menos neutralizada
pelo poder punitivo [...].” (ZAFFARONI, 2021b,
p. 50, grifo do autor).
A falsidade é também característica do poder
punitivo que apresenta a guerra à delinquência
como sua função manifesta, mas, além de não
preveni-la, tem como função latente, a sua re-
produção, o que gera os seguintes efeitos nega-
tivos:
“Altas taxas de homicídio e sua impunidade,
maior frequência de crimes contra a proprie-
dade, empoderamento das polícias, excessos
de exação, mais poder punitivo informal, emer-
gência de grupos parapoliciais, aumento da dis-
tribuição varejista de drogas e outros delitos
de mercado e sobretudo, banalização da ques-
 (26) Excerto extraído de palestra proferida por Maria
Lúcia Karam, na Pontifícia Universidade Católica de Mi-
nas Gerais (PUC Minas), no Seminário Políticas Crimi-
nais e Neoliberalismo, sobre: política proibicionista de
guerra às drogas, em 21 de outubro de 2021.

tão penal em grande parte da população. É ób-
vio que ninguém faz uma guerra para perdê-la”
(ZAFFARONI, 2021a, p. 84, grifo nosso).
Identifica-se, então, outra característica do
ídolo poder punitivo: prometer o que não pode
dar, caso, por exemplo, do combate à delinqu-
ência, que ele mesmo reproduz.
Neste processo de reprodução da delinquên-
cia, os jovens pobres e negros são selecionados
por serem considerados suscetíveis e mais aptos
à reprodução da violência grosseira que encobre
a macrocriminalidade financeira, o que é multi-
funcional ao poder  (27). Esta “maior aptidão”
dos sujeitos citados se deve às fragilidades que
vivenciam  (28), mas, a sociedade ignora. Em
um processo de inversão, tais debilidades, ao
invés de demandarem ações sociais positivas,
acabam por resultar em práticas de violência
contra esses jovens. Nessa linha de raciocínio,
Flávia Cristina Silveira Lemos et al ponderam:
“É imperioso pensar como a morte e a dor, a
falta de acesso às oportunidades e às políticas
sociais, a falta de reconhecimento social como
cidadão, e ao respeito, em face das possibilida-
des diversas da vida, vêm sustentando parte do
extermínio de jovens pobres, negros e com bai-
xa escolaridade” (LEMOS, et. al., 2017, p. 171).
Paulo Vaz, Carolina Sá-Carvalho e Mariana
Pombo retratam uma diferença na atitude social,
quando se trata de um tipo singular de crimino-
so: o jovem pobre, desempregado, assaltante.
No passado, o fato de ser jovem e desempregado
era considerado “circunstância atenuante”, ten-
do em vista que a consciência moral do jovem
  (27) Eugenio Raúl Zaffaroni identifica, pelo menos,
seis funcionalidades que a reprodução da violência gros-
seira contra a propriedade desempenha no processo de
encobrimento da macrocriminalidade financeira. (ZA-
FFARONI, 2021a, p. 90-97).
 (28) "A vulnerabilidade desses jovens ao poder puni-
tivo é maior se à discriminação cruzada se agregam sua
extrema fragilidade social e subjetiva. A primeira é con-
figurada pelo analfabetismo, pela falta de formação pro-
fissional, por sua capacidade limitada a cometer crimes
grosseiros e por sua maior coincidência exterior com o
estereótipo. Sua fragilidade subjetiva ou subjetividade
lábil (insegurança do "quem sou eu?") facilita sua res-
subjetivação delinquente ("sou ladrão"). (ZAFFARONI,
2021a, p. 85).
Klelia Canabrava Aleixo
não estaria formada e as dificuldades econômi-
cas teriam limitado suas possibilidades de ação.
Com o passar do tempo, juventude e desempre-
go tornaram-se fatores de risco que indicam o
aumento das chances de reincidência ao crime.
(VAZ; SÁ-CARVALHO; POMBO, 2005, p. 6).
Para além de uma inversão ética e de um po-
sicionamento indiferente com relação às difi-
culdades do jovem, denota-se que há um “gozo
com a morte do outro”. Para o psicanalista Nel-
son Silva Junior, esta é uma especificidade do
pacto neoliberal que conforma subjetividades
impermeáveis ao outro e às suas necessidades.
Nesse contexto, “uma nova modalidade de vio-
lência está indubitavelmente em vigor, em que
chama a atenção seu caráter desumano, ou seja,
os tipos de violência em que as vítimas são pri-
vadas de sua humanidade no ato da agressão”
(JUNIOR SILVA, 2021).
Esta indiferença e impermeabilidade configu-
ram uma postura dos incluídos do mercado ao
negarem a existência de características comuns
entre eles e os excluídos, sobretudo, o traço cen-
tral, da humanidade. Explicita uma separação
radical entre as pessoas cuja raiz está na nega-
ção da igual dignidade de todas elas. (SUNG,
2018, p. 139-140).
A violência praticada contra o humano desu-
manizado, incluindo a violência institucional
decorrente do exercício do poder punitivo, di-
fere da que recai sobre os considerados huma-
nos, exercendo além da função de diferenciar, a
de marcar a desumanidade de alguns, e de re-
produzir a própria violência funcional ao totali-
tarismo financeiro. Estas são, para citar apenas
algumas, funcionalidades do sistema prisional
brasileiro.
Muitas destas formas de violência são legais,
ou seja, constituem leis penais desumanas que
buscam legitimar o poder punitivo, e são racio-
nalizadas por um saber jurídico igualmente des-
provido de humanidade, enquanto valor que o
fundamenta, legitima e orienta.
Ao propor um direito penal humano, Eugênio
Raúl Zaffaroni ensina que o direito penal de-
sumano está presente na história em múltiplas
versões que têm como ponto de partida comum
a fabricação de inimigos:
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 233
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
“O outro inimigo é uma pessoa que —em
maior ou menor grau— é uma figura que per-
corre toda a história do direito penal, como re-
flexo de um marcado vazio antropológico muito
mais amplo, que não se limita, de forma alguma,
ao direito penal, e que a humanidade terá de re-
ver, se quiser evitar catástrofes mais graves do
que as do século passado” (ZAFFARONI, 2021b,
p. 103, grifo do autor).
Através do direito penal desumano, constitui-
-se um saber voltado para a legitimação do ídolo
poder punitivo que é fortalecido, ultrapassa li-
mites e não é contido em prol do humano. Em
tempos de totalitarismo financeiro, ele acredita
que tal fortalecimento e encorajamento da vio-
lência enfraquecem os estados regionais, fazen-
do-os perder o controle do próprio território
que se tornam campos para gangues crimino-
sas. (ZAFFARONI, 2021b, p. 105).
A culpa, enquanto sentimento, é também da
essência da idolatria ao poder punitivo. A cul-
pabilização consiste em uma disposição afetiva
de ordem moral que justifica a imposição de so-
frimentos, opressões e sacrifícios sobre vítimas
que são consideradas culpadas de tais opres-
sões. Nesse sentido, culpabiliza-se o infrator, ví-
tima de violências ilegítimas, tais como torturas
e maus-tratos pela polícia ou pelas autoridades
do sistema de justiça. Além destas violências
não serem consideradas coações ilegais aptas a
ensejarem sua soltura, se preso, ele é conside-
rado culpado pelo abuso. A título de exemplo,
mencione-se o trecho da decisão do Desem-
bargador Pinheiro Franco, do Tribunal de Jus-
tiça de São Paulo (TJSP), ao negar o pedido de
indenização da mãe de um dos presos mortos
no massacre do Presídio Carandiru: “Será que
tem culpa o Estado dos presos se amotinarem,
de desejar fugir, de desejar matar todos que se
coloquem entre eles e a rua? A culpa foi das ví-
timas, que iniciaram a rebelião [...]”. (SÃO PAU-
LO, 1999).
A culpabilização é, nas palavras de Rubens R.
R. Casara, sintoma da razão neoliberal no poder
judiciário que, ao invés de atuar como garan-
tidor dos direitos da pessoa contra a opressão,
assegura os interesses do mercado, com a exclu-
são dos indivíduos disfuncionais, despidos de
valor de uso para o mercado. (CASARA, 2017,
p. 127; 133).
234 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
Observe-se, também como exemplo mui-
to comum nas operações policiais de “guerra às
drogas”, o extermínio, o sacrifício do inimigo trafi-
cante ser justificado pelo fato de ele ser traficante,
bandido. Assim, a culpa pelo seu extermínio em
operações policiais é comumente atribuída a ele
mesmo. Não há preocupação em se apresentar
outra eventual motivação ou razão.
O Estado brasileiro não reconhece a seletivida-
de das operações policiais que ocorrem em locais
pobres, muito menos a dos alvos de tais opera-
ções. Por óbvio, tal reconhecimento desvelaria a
condição de vítima dos selecionados. Assim sen-
do, a idolatria do poder punitivo também culpa-
biliza as vítimas da seletividade penal.
Dentre as características fundamentais da
idolatria encontra-se a sua capacidade de fasci-
nar seus seguidores. (SUNG, 2018, p. 207). Nes-
sa senda, Amilton Bueno de Carvalho identificou
o gozo pela destruição do outro como expressão
do fascínio daqueles que idolatram o direito pe-
nal (29). (CARVALHO, 2021, p. 178). Da mesma
forma, é possível identificar o fascínio pelo poder
punitivo por aqueles que o idolatram, na medida
em que ele é legitimado pelo direito penal.
Mariana de Assis Brasil Weigert e Salo de Car-
valho observam “[...] que, para entender a ques-
tão do gozo punitivo e a da idolatria da punição
é necessário mergulhar na análise da condi-
ção humana.” (WEIGERT; CARVALHO, 2022, p.
594), e em seus processos conscientes e incons-
cientes. No tocante à punição, importa, sobretu-
do, o não dito, aquilo que faz com que os autores
desenvolvam relevantes estudos sobre a funcio-
nalidade do sistema punitivo, no pensamento
de Erich Fromm.
O antropólogo Didier Fassin destaca que, para
além das tentativas de justificações e interpre-
tações racionais acerca do ato de punir, existe
sempre nele um componente emocional e pul-
sional. (FASSIN, 2021, p. 122). Ademais, há pra-
zer, um certo deleite na relação de sujeição e
humilhação associado ao ato de punir.
  (29) Importante observar que, no pensamento de
Amilton Bueno de Carvalho [2021], o direito penal é a
face mais feroz do poder, não tem a perspectiva de con-
tenção do poder punitivo, como a propugnada por Eugê-
nio Raúl Zaffaroni.

A dimensão afetiva do castigo denota o
que talvez seja o seu fundamento mais invi-
sível: a relação de alteridade que ele presu-
me, uma distância radical entre quem julga e
quem é julgado. É esta alterização que autoriza
a crueldade, que enseja o “momento punitivo”.
(FASSIN, 2021, p. 169).
Ao mesmo tempo, o gozo punitivo prisional
provoca um alívio nos humanos, porquanto de-
marca a diferença entre eles e os desumanos.
Afinal, trata-se de uma marcação assegurado-
ra de que, entre ambos, nenhuma identificação
haverá. Na verdade, isto nada mais é do que o
gozo pela suposta destruição do desumano que
habita em nós mesmos.
Esta é uma das razões que permeiam o fascí-
nio do ídolo poder punitivo supostamente capaz
de afastar qualquer possibilidade de identifica-
ção entre o excluído e o incluído.
VII. Caminhos para superação das opres-
sões do poder punitivo
Considerando que os ídolos são deuses da
opressão, deuses falsos que exigem sacrifícios
de vidas humanas, que se levantam contra os di-
reitos humanos, e que a idolatria cria sujeições
e as legitima, o discernimento antiidolátrico so-
bre os falsos deuses é pressuposto para a bus-
ca de caminhos para a superação das opressões.
Tal superação pode passar pela morte de deus
ou pela recusa dos deuses falsos e pela busca
do Deus verdadeiro que, no âmbito da Teologia
da Libertação, é o Deus que liberta: “[...] o Deus
que revela seu rosto e seu mistério na luta pelos
pobres contra a opressão [...].” (RICHARD, 1982,
p. 7).
Todos esses caminhos são de resistência e luta
contra as opressões e processos de morte da pes-
soa humana operacionalizados também pelo
ídolo poder punitivo e intensificados em tem-
pos de totalitarismo financeiro contemporâneo.
E, nesta luta, não há espaço para a permanência
do poder punitivo, mas, para a constituição de
uma outra justiça que, mesmo diante da violên-
cia, percorra caminhos que não a reverberem
através da pena. Didier Fassin pondera:
“Ora, se o castigo não é bem aquilo que dize-
mos ser, se ele não é justificado pelas razões que
Klelia Canabrava Aleixo
acreditamos, se ele favorece a reiteração das in-
frações, se ele pune em excesso os atos cometi-
dos, se ele sanciona mais em função do status
dos culpados do que da gravidade da infração,
se ele visa, acima de tudo, a categorias definidas
a priori como passíveis de punição, e se ele con-
tribui para produzir e reproduzir desigualdades,
ele, então, não se torna uma ameaça à ordem
social?” (FASSIN, 2021, pp. 179-180).
Sendo a resposta à pergunta da citação ante-
rior positiva, urge uma justiça que potencialize
processos de afirmação da vida e dos direitos
das pessoas envolvidas, que despreze o instru-
mental que a torna mantenedora de Thanatos,
ou seja, o poder punitivo prisional. Uma justi-
ça que dirá NÃO à vingança, à dor, e SIM à vida,
à solidariedade. Justiça que acolhe e perdoa.
(CARVALHO, 2021, p. 173; 178).
Justiça que supere a lógica da culpa para as-
sumir a da responsabilidade, no sentido de res-
ponder ao apelo que vem do próximo, em busca
de soluções concretas para defender o direi-
to de todos os seres humanos de terem condi-
ções para viverem com dignidade. (SUNG, 2018,
p. 230).
VIII. Considerações finais
Com base nas ideias e argumentações ex-
postas anteriormente, considera-se que, desde
o início da década de 1970, os principais teó-
logos da libertação latino-americana percebe-
ram e começaram a tecer críticas substanciais
à dimensão religiosa e idolátrica do capitalis-
mo. Compreenderam, também, que o sistema
de mercado capitalista havia assumido as fun-
ções anteriormente exercidas pela religião, tais
como, a de dar o sentido último à vida e às mor-
tes e sacrifícios demandados pela própria dinâ-
mica social. Portanto, para conhecer e superar o
processo de dominação capitalista era necessá-
rio considerar o universo mítico e religioso pre-
sente em suas dinâmicas.
A partir de então, entende-se que a crítica ao
capitalismo como religião é pressuposto de ou-
tras críticas, e que sem ela, as lutas sociais terão
bastantes dificuldades para avançarem, se efeti-
varem e progredirem.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 235
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
A crítica da idolatria no contexto do capita-
lismo contemporâneo neoliberal envolve o seu
sentido absoluto, isto é, a acumulação máxima
da riqueza e seu critério último para os julga-
mentos éticos e de sentido da vida, o mercado.
A sacralização do mercado nega ao ser humano
todo direito exterior a ele, e dissolve a própria
justiça social.
No marco da Escola do DEI, o conceito de ido-
latria é bastante preciso, porquanto estabelece
um nexo direto entre a adesão a ídolos e a parti-
cipação em processos opressivos, avançando na
consolidação da categoria analítica da “idolatria
do mercado”.
A marca característica da idolatria é a exigên-
cia de sacrifícios de vidas humanas. A racionali-
dade mítico-teológica do sacrifício, fundante do
capitalismo, sustenta de maneira potente a vio-
lência do capitalismo neoliberal, dissimulando
o seu real sentido e os critérios de matabilidade
das populações.
Neste contexto, a vida sacrificada é a que não
tem serventia para a racionalidade neoliberal
que captura os Estados, suas soberanias e a pró-
pria democracia. O neoliberalismo entrega ao
deus mercado o poder absoluto para decidir so-
bre a vida e a morte de seres humanos. Assim,
a partir da produção de alteridades monstruo-
sas, de inimigos, o sacrifício é operacionalizado,
dissimulando os critérios da “mão invisível” do
mercado acerca do (des) valor da vida e dos cri-
térios de matabilidade.
A falsidade também constitui característica
fundamental da categoria idolatria do mercado
que, na condição de deus, exige a oferta de sa-
crifícios e, por esta razão, é falso.
A idolatria do mercado exige sacrifícios e tor-
na os seus adeptos insensíveis ao sofrimento
dos oprimidos.
No neoliberalismo, os principais inimigos
passaram a ser os pobres, por necessitarem
mais que as outras pessoas do acesso aos bens
materiais necessários para uma vida digna, e,
por isto, demandando intervenções no mercado
livre que funciona em termos de lucro.
236 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
Para além da indiferença em relação às ne-
cessidades e aos sofrimentos decorrentes das
privações, eles passaram a ser receptores de
sentimentos de ódio e passíveis de condenação.
A pobreza passou, então, a ser vista como crime
e o pobre como bandido suscetível, inclusive, de
ser morto.
A idolatria coloca uma obra ou instituição hu-
mana na condição de absoluto, de supremo, ou
seja, acima dos seres humanos. Isto, porquanto,
na lógica neoliberal, o mercado é sagrado, in-
questionável.
A idolatria também culpabiliza as vítimas. É
da sua essência atribuir o sofrimento e a opres-
são como forma de punição e castigo pelos pe-
cados cometidos pela pessoa que sofre. Como
consequência disso, no mercado livre neolibe-
ral, os pobres são considerados como derrota-
dos, culpados de sua própria exclusão, por sua
incapacidade de competirem com os demais e
ganharem o próprio dinheiro.
Dentre as características fundamentais da
idolatria, se encontra, também, a sua capacida-
de de fascinar seus seguidores.
Com base nas características da idolatria
identificadas e analisadas no marco da Escola
do DEI, percebeu-se que seu emprego poderá
ensejar o desvelamento dos diversos falsos deu-
ses nos múltiplos contextos do poder.
Embora os pesquisadores do DEI tenham se
dedicado a abordar a questão da idolatria no
plano econômico, reconhecem a existência de
múltiplos ídolos presentes em outros espaços
onde o capitalismo opera como opressor.
Tal reconhecimento foi explicitado na obra A
luta dos deuses: os ídolos da opressão e a busca
do Deus libertador. Na Introdução desta obra, a
Equipe do DEI considerou que o problema cen-
tral da América Latina está na idolatria e no cul-
to aos falsos deuses do sistema de opressão, na
fé e na esperança nestes falsos deuses do siste-
ma capitalista.
Percebeu-se, portanto, que a equipe do DEI
considerou o capitalismo como uma religião
“politeísta” constituída e permeada por vários

ídolos que matam. Dentre eles, identifica-se o
poder punitivo.
Para além da face punitiva do mercado, na
dinâmica social excludente do totalitarismo fi-
nanceiro, o poder punitivo também se configu-
ra como um ídolo, cujo caráter idólatra se revela
através das características da idolatria aponta-
das pela Escola do DEI, descritas e analisadas
neste texto.
A partir da tentativa de entrelaçamento entre
as características da idolatria, trazidas pela Es-
cola do DEI, e o poder punitivo legal e formal,
observou-se que a idolatria é uma potente cate-
goria de análise do poder punitivo.
A característica da onipotência do poder pu-
nitivo, reside na sua enganosa e propagandea-
da, capacidade de resolver todos os problemas,
por meio de sua descrição em um tipo penal. A
despeito disto, a fé irrestrita e a confiança ilimi-
tadas neste poder pode ser detectada no senso
comum que apregoa ser a impunidade a cau-
sa geradora da criminalidade. Tal “verdade”
advém da crença de que a punição reduziria a
criminalidade, o que não se comprova cientifi-
camente. No sentido contrário, a ciência penal
vem demonstrando, à exaustão, o caráter crimi-
nógeno do poder punitivo.
A crença no ídolo poder punitivo é tão forte
que afetou até mesmo a “esquerda social”. Assim,
embora cotidianamente sintam a opressão do
sistema penal, os movimentos que a compõem
reivindicam a severa punição de seus opresso-
res. E, ainda, a fé e confiança no poder puniti-
vo para combater as discriminações vivenciadas
pela “esquerda social” parecem obnubilar, cada
vez mais, a percepção acerca da necessidade de
se enfrentarem as causas estruturais dos proble-
mas pertinentes às discriminações.
Verifica-se, também, no que tange ao poder
punitivo, no contexto do totalitarismo financei-
ro, que, ao aumentar a violência entre os excluí-
dos, ele deixa intactas estruturas e mecanismos
de produção, reprodução e perpetuação de pro-
cessos de opressão e discriminação. Esta é uma
das funcionalidades da violência entre os pró-
prios excluídos para o poder financeiro.
Klelia Canabrava Aleixo
Em síntese, os idólatras do poder punitivo o
percebem como onipotente, isto é, capaz de
solucionar os graves problemas sociais, como
a estratificação social, as discriminações, o pa-
triarcado, os atentados ao meio ambiente entre
outros.
Os sacrifícios humanos são também exigi-
dos pelo poder punitivo. É também a partir da
produção de inimigos que exsurgem as emer-
gências a serem combatidas, controladas e neu-
tralizadas através da intervenção penal.
Exemplo disso é o sacrifício do traficante de
drogas habilitado pela lei de drogas no Brasil. A
partir dela, operacionaliza-se uma política de
guerra cujas ações recaem sobre pessoas e não
sobre coisas.
A imagem do traficante de drogas é seletiva-
mente produzida como sendo uma alteridade
monstruosa, encarnação do mal, figura demo-
níaca contra a qual se deve lutar e através da
qual o sacrifício é operado em prol do mercado
e do poder punitivo.
A falsidade é também característica do ído-
lo poder punitivo que apresenta a guerra à de-
linquência como sendo sua função manifesta;
mas, além de não preveni-la, tem como sua fun-
ção latente a reprodução da delinquência, o que
gera vários efeitos negativos.
Identificou-se, também, outra característica
do ídolo que é a de prometer o que não pode
dar. O ídolo poder punitivo promete combater
à delinquência. No entanto, ele mesmo a repro-
duz.
Neste processo de reprodução da delinquên-
cia, os jovens, pobres e negros são os selecio-
nados por serem considerados os mais aptos à
reprodução da violência grosseira que encobre
a macrocriminalidade financeira. Esta “maior
aptidão” se deve as fragilidades que vivenciam
e que são ignoradas pela sociedade. Em um pro-
cesso de inversão, tais debilidades ao invés de
demandarem ações sociais positivas acabam
por resultar em práticas de violência contra es-
tes jovens.
Verificou-se, pois, que a insensibilidade e a in-
diferença ao sofrimento do oprimido é também
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 237
A idolatria do poder punitivo: diálogos com a teologia da libertação
característica da idolatria do poder punitivo. Ex-
pressam uma postura dos incluídos de negar a
existência de características comuns entre eles e
os excluídos, sobretudo, a característica central
da humanidade.
A violência praticada contra o humano desu-
manizado, incluindo a violência institucional
decorrente do exercício do poder punitivo, dife-
re-se da que recai sobre os considerados huma-
nos exercendo a função de diferenciar, marcar a
desumanidade de alguns e também de reprodu-
zir a própria violência funcional ao totalitarismo
financeiro.
Muitas destas violências são legais, ou seja,
constituem leis penais desumanas que buscam
legitimar o poder punitivo. Tais leis são raciona-
lizadas por um saber jurídico igualmente des-
provido de humanidade enquanto valor que o
fundamenta, legitima e orienta.
A culpa, enquanto sentimento, é também da
essência da idolatria ao poder punitivo. A cul-
pabilização consiste em uma disposição afetiva
de ordem moral que justifica a imposição de so-
frimentos, opressões e sacrifícios sobre vítimas
que são tidas como culpadas de tais opressões.
Nesse sentido, culpabiliza-se o infrator que é
vítima de violência ilegítima, tais como, torturas
e maus-tratos, pela polícia ou pelas autoridades
do sistema de justiça. Além destas violências
não serem reconhecidas coações ilegais aptas
a ensejarem a sua soltura quando preso, ele é
considerado culpado pelos abusos.
A culpabilização é sintoma da razão neoli-
beral no poder judiciário que ao invés de atuar
como garantidor dos direitos da pessoa contra
a opressão assegura os interesses do mercado,
com a exclusão dos indivíduos disfuncionais,
despidos de valor de uso.
A capacidade de fascinar do ídolo poder pu-
nitivo também atinge os seguidores. O gozo
pela destruição do outro é expressão do fascínio
daqueles que o idolatram. Decorre da confor-
mação de subjetividades que necessitam expur-
gar qualquer possibilidade de identificação do
monstro/inimigo em si próprio.
238 • DPyC • CRIMINOLOGÍA - Doctrina
Observou-se ainda que, para além das tenta-
tivas de justificações racionais acerca do ato de
punir, existe um componente emocional e pul-
sional. Há uma sensação de deleite na relação
de sujeição e humilhação produzida por oca-
sião da punição.
A dimensão afetiva que envolve o poder pu-
nitivo denota a distância radical estabelecida
entre quem julga e quem é julgado. Entre o hu-
mano e o desumano.
O gozo punitivo prisional expressa um alívio
sentido pelo incluído ao ser marcada a diferen-
ça entre ele e o excluído. Afinal, trata-se de uma
marcação asseguradora de que nenhuma iden-
tificação entre eles ocorrerá.
Esta é uma das razões que permeiam o fascí-
nio do ídolo poder punitivo supostamente capaz
de afastar qualquer possibilidade de identifica-
ção entre o incluído e o excluído.
Considera-se que houve uma regressão so-
cioeconômica do capitalismo produtivo para o
financeiro que tem impactado no controle re-
pressivo que a sustenta, em uma dinâmica de
retroalimentação entre os ídolos mercado e po-
der punitivo. A intervenção penal seletiva ocor-
re a partir da formação do estereótipo criminal
(racista e classista) do excluído que, quando não
é exterminado, sobre ele recai o processo de ex-
clusão, agravado por sua prisão em cárceres de-
gradados.
Ocorre que os ídolos são deuses da opressão,
deuses falsos que exigem sacrifícios de vidas
humanas. A idolatria cria sujeições e legitima
opressões. Por tal razão, o discernimento antii-
dolátrico dos falsos deuses é fundamental para
a busca de caminhos para superação das opres-
sões.
Tal superação passa pela resistência e luta
contra os processos de morte, tais como, o ope-
racionalizado pela idolatria ao poder punitivo
intensificada em tempos de totalitarismo finan-
ceiro.
Nesta luta, não há espaço para a permanência
do ídolo, mas, para a constituição de uma outra
justiça que não reverbere a violência através da
punição. Justiça que potencialize processos de

afirmação da vida e que não alimente o proble-
ma da pena. Justiça que supere a lógica da culpa
e assuma a responsabilidade de trabalhar pela
efetivação dos direitos das pessoas para que te-
nham condições de existência digna.
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ACTUALIDAD
IMPUTABILIDAD
Capacidad disminuida. Disidencia.
1. — No se presenta un supuesto claro y nítido de
ausencia de capacidad de comprensión de la
ilicitud o de imposibilidad completa de actuar
en forma libre y autónoma. A todo evento lo
que surge de momento es que por sus ante-
cedentes tendría su capacidad disminuida
—situación no regulada en forma expresa en
el Cód. Penal—, lo que no excluye el juicio de
reproche. Entonces, la capacidad disminuida
del acusado debe ser admitida como un pre-
supuesto que disminuye en su caso el monto
de la pena aplicable en tanto es un factor a
ponderar de ser así en el momento procesal
oportuno, como un supuesto de atenuación en
los términos de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal
para mensurar la pena aplicable.
2. — Las supuestas limitaciones y menoscabos se-
ñalados pericialmente en relación a la capa-
cidad del imputado de dirigir sus actos y co-
nocer su injusticia no suponen verificada la
causal de impunidad por inculpabilidad del
art. 34, inciso 1 del Cód. Penal (del voto del
Dr. Rodríguez Varela).
3. — Aun cuando los dictámenes médicos no resul-
ten vinculantes y es de incumbencia de los jue-
ces decidir, en cada caso, sobre la inimputabi-
lidad de una persona, no se advierten razones
que, en función de las reglas de la sana crítica,
autoricen a apartarse de las apreciaciones re-
señadas que son indicativas de la incapacidad
de culpabilidad del imputado al momento de
los hechos (del voto en disidencia de la Dra.
Laíño).
CNCrim. y Correc., sala VI, 12/10/2022. - O., M. N.
s/ sobreseimiento (PML).
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166542/2022]
CCC 9415/2022/15/CA7
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 12 de 2022.
Considerando: I. Interviene el tribunal en el recur-
so de apelación interpuesto por el representante del
Ministerio Público Fiscal, Dr. José María Campagnoli,
contra el auto del pasado 25 de agosto que en su pun-
to III sobreseyó a M. N. O. por no resultar punible en
los términos del inciso 1° del artículo 34 del CP de la
Nación.
II. Primeramente, cabe recordar que se investiga en
la presente un gran número de desapoderamientos
cometidos a través de un similar modus operandi, por
un grupo de sujetos, entre los cuales se encontraría el
imputado, que mediante violencia y la utilización de
armas que aparentaban ser de fuego sustraían a sus
víctimas sus pertenencias.
El pasado 15 de julio, ante un temperamento
idéntico al aquí cuestionado, esta Sala estimó que
el mismo resultaba prematuro y debía ser revoca-
do al advertirse una serie de contradicciones —o al
menos puntos poco claros— en el informe psicoló-
gico en el cual se sustentaba la decisión desincri-
minante. En consecuencia, se ordenó la realización
de una junta médica para conciliar las diferencias
que surgían del dictamen, la cual se llevó a cabo el
3 de agosto del corriente en la sede del Cuerpo Mé-
dico Forense.
A raíz de las conclusiones allí referidas —sobre las
que haremos hincapié más adelante—, el juez de gra-
do nuevamente consideró que O. debía ser sobreseí-
do al no haber podido comprender la criminalidad
del acto y dirigir sus acciones, pronunciamiento de-
venido en apelación.
III. El recurrente principalmente fundamentó su
impugnación en que la junta médica no se había ex-
pedido con certeza en relación a las pautas estableci-
das por el inciso 1° del artículo 34 del CP —aunque sí
respecto de la verosimilitud de esas condiciones— y
ello no tenía la entidad suficiente como para sobre-
seer al imputado.
Agregó que, si bien el Cuerpo Médico Forense de-
terminó que la capacidad intelectual de O. no era su-
ficiente para llevar a cabo la planificación del modus
operandi, el nombrado no era el encargado de la or-
ganización de los sucesos.
También citó pasajes del dictamen que, a su crite-
rio, permitían afirmar que no se verificaba el estado
de incapacidad y que debían ser analizados en con-
junto con los exámenes médicos realizados al ser
detenido O. en los cuales se sostuvo que no había in-
dicadores clínico psiquiátricos de suficiente entidad
como para suponer que no podía comprender que lo
que hacía era ilegal y/o gobernar sus acciones.
Concluyó que la legislación vigente no contempla-
ba como presupuesto para el sobreseimiento estados
de inimputabilidad relativos, intermedios o parciales.
La doctora Laíño dijo:
De la lectura de las actuaciones y del análisis de la
nueva prueba incorporada al legajo, se evidencia que
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 243
IMPUTABILIDAD
la conducta de O. amerita ser encuadrada en los tér-
minos indicados por el inciso 1° del artículo 34 del
ordenamiento de fondo, por lo que el auto puesto en
crisis debe ser convalidado.
En relación al primer agravio del recurrente, los
profesionales del Cuerpo Médico Forense explicaron
que su labor no podía alcanzar un grado de certeza
absoluta al determinar la capacidad del examinado al
momento de llevarse a cabo el acto en tanto no estu-
vieron presentes al desarrollarse el mismo.
No obstante, la verosimilitud de sus conclusiones
encuentra sustento en su idoneidad en la materia
que, precisamente, permite efectuar una proyección
del grado probable de afectación que pudieron tener
los antecedentes psicopatológicos del evaluado en la
capacidad de comprensión o dirección del accionar al
momento del hecho. Es decir, un análisis ex post —del
evento— del impacto que pudieron tener las circuns-
tancias preexistentes al mismo.
En el caso, se verifica un cuadro que autoriza a
cuestionar su aptitud mental al acaecer los sucesos
investigados.
En el informe elaborado por la junta médica se
puso de manifiesto que desde la infancia hasta su
adolescencia O. presentó “criterios clínicos que per-
miten definir el desarrollo de una enfermedad men-
tal [y que ese] conjunto de síntomas caracterizados
por episodios periódicos frecuentes de desregula-
ciones emocionales, estados de irritabilidad extre-
ma y dificultades en el control de los impulsos con
destrucción de objetos materiales, emergen al mo-
mento actual sobre la base del menoscabo neurocog-
nitivo, sobre limitaciones en su capacidad intelectual,
y analfabetismo” los cuales pudieron haber resultado
un impedimento para comprender el modus operan-
di complejo del hecho atribuido.
Se agregó que el imputado no realizó el tratamiento
psiquiátrico psicofarmacológico indicado para la mi-
tigación de su sintomatología y que “su capacidad de
motivarse en la norma depend[ía] de una estabilidad
emocional afectiva que no [podía] garantizarse de no
mediar el tratamiento señalado”. Además, que “su gra-
do de capacidad de comprensión general signado por
un menoscabo neurocognitivo leve secundario a ca-
rencias en la educación que presenta[ba] el causante,
[podía] resultar agravado de manera sobreviniente en
el transcurso de los episodios mencionados, y aunque
no lo fuera, no resulta[ba] verosímil que su capacidad
intelectual sea suficiente para llevar a cabo la planifi-
cación del modus operandi compulsado en este de-
lito”.
244 • DPyC • ACTUALIDAD
Lo expuesto pone de manifiesto la imposibilidad
de O. de comprender la criminalidad de sus actos o
al menos dirigir sus acciones al momento del hecho.
Para contrarrestar este extremo, el recurrente sos-
tuvo que, para arribar a dicha conclusión, los peritos
entendieron que al nombrado se le atribuía ser el en-
cargado de la organización de los eventos —para lo
que se verificó que no estaba facultado— cuando en
verdad se lo acusaba únicamente de integrar la orga-
nización delictiva. Es decir, de su premisa se interpre-
ta que el acusador público le endilgó al denunciado
formar parte del brazo ejecutor del grupo para lo cual,
evidentemente, recibía órdenes.
Lo cierto es que ello no afecta el temperamento
adoptado en la instancia de origen ni el análisis efec-
tuado. Es que en el último informe se dejó asentado
“el carácter influenciable de su voluntad y sus difi-
cultades en el control de los impulsos, como rasgos
de una estructura de personalidad en vías de cons-
titución, con baja tolerancia a la frustración. Esto lo
torna un sujeto con limitaciones en la libertad deci-
soria, lo cual sumado a su menoscabo neurocogni-
tivo afectado por sus estados de alteración afectiva,
restan aptitud para comprender y dirigir las acciones”.
Entonces, más allá del rol que el Fiscal pretenda asig-
narle a O. —planificador o ejecutor—, en ambos es-
cenarios su capacidad mental no superó el estándar
mínimo necesario para que su proceder sea punible.
Máxime en atención a que también se sostuvo que “su
grado de abstracción se enc[ontraba] afectado y su ni-
vel de ideación se limita[ba] a lo concreto, atributos
que resultan obstáculos evidentes en el conocimien-
to, comprensión cabal y planificación de los hechos
ejecutados e imputados en autos”.
Respecto al examen practicado al ser detenido,
cabe destacar que se asentó que se encontraba orien-
tado en tiempo, espacio y persona sin signos aparente
de actividad neurotóxica. Si bien a prima facie podría
constituir un indicio de una buena salud mental, le-
jos está de la precisión que, puede aportar al respecto
una pericia como a la que fue sometido O. y que efec-
tivamente comprobó su incapacidad para ser juzga-
do por los sucesos denunciados. Basta repasar que no
se trata de una evaluación genérica como la realizada
inicialmente, sino que expertos en la materia ponde-
ran, a tenor de la normativa, los antecedentes perso-
nales, psicopatológicos y su influencia en la conducta
del imputado. Por ende, ese resultado primigenio y
general queda descartado por un estudio de mayor
profundidad y exactitud concretado con posteriori-
dad.
Por último, tal como sostuve en la anterior inter-
vención, cabe tener presente en casos como el aquí
examinado lo resuelto por la Corte Suprema en autos

B. 384. L. “Bergés, J. A. s/ recurso de casación” (Fallos:
339:542) en el sentido de que, dada la íntima relación
entre la función jurisdiccional y el auxilio especializa-
do, “cuando sea necesario efectuar comprobaciones
especializadas en juicio, las llevarán a cabo profe-
sionales habilitados, quienes transmitirán al juez su
opinión y deducciones; y, al hacerlo, le suministrarán
argumentos o razones para la formación de su con-
vencimiento con relación a temas cuya aprehensión
vaya más allá de la ciencia jurídica, viniendo así a
completar el conocimiento del juez en materias que
escapan a su formación” (Fallos: 331:2109 y 335:854).
Al respecto, cabe destacar que aun cuando tales
dictámenes no resulten vinculantes y es de incum-
bencia de los jueces decidir, en cada caso, sobre la
inimputabilidad de una persona, en el presente no se
advierten razones que, en función de las reglas de la
sana crítica, autoricen a apartarse de las apreciacio-
nes reseñadas que son indicativas de la incapacidad
de culpabilidad de O. al momento de los hechos.
Por las razones expuestas es que entiendo que co-
rresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto
fuera materia de recurso.
El doctor Pinto dijo:
Luego de confrontar las actuaciones con los argu-
mentos esgrimidos por el acusador público, la deci-
sión puesta en crisis debe ser revocada.
Al respecto, el recurrente le atribuyó a O. integrar
una organización delictiva abocada a cometer hechos
con idéntica modalidad, sin imputarle ser el encar-
gado de la planificación de los hechos que ejecutó la
banda.
En este contexto, el dictamen forense estableció
que no tendría capacidad para la organización de los
sucesos que llevó a cabo este grupo. Sin embargo, la
imputación consiste en formar parte de las conductas
que se le reprochan. A esos fines no se acreditó que no
hubiera actuado en forma libre y con capacidad judi-
cativa con comprensión de su ilicitud.
En este aspecto, el informe de la junta médica esta-
bleció: “el carácter influenciable de su voluntad y sus
dificultades en el control de los impulsos como rasgos
de una estructura de personalidad en vías de consti-
tución, con baja tolerancia a la frustración. Esto lo tor-
na un sujeto con limitaciones en la libertad decisoria,
lo cual sumado a su menoscabo neurocognitivo afec-
tado por sus estados de alteración afectiva, restan ap-
titud para comprender y dirigir sus acciones”.
Así las cosas este dictamen no excluye su capaci-
dad. Además, la evaluación forense primigenia sostu-
IMPUTABILIDAD
vo que O. “...no presentó un juicio desviado, no era un
enajenado mental en términos psico-jurídicos, ni es-
taba cursando un episodio de descompensación psi-
cótica o descompensación de su cuadro de base que
afectara su capacidad para estar en juicio y hacerse
comprender a través del ejercicio de su defensa, con
el debido asesoramiento y garantía de protección de
sus derechos”.
Sentado lo expuesto, no se presenta un supuesto
claro y nítido de ausencia de capacidad de compren-
sión de la ilicitud o de imposibilidad completa de ac-
tuar en forma libre y autónoma. A todo evento lo que
surge de momento es que por sus antecedentes ten-
dría su capacidad disminuida —situación no regula-
da en forma expresa en el Código Penal—, lo que no
excluye el juicio de reproche. Entonces, la capacidad
disminuida de O. debe ser admitida como un presu-
puesto que disminuye en su caso el monto de la pena
aplicable en tanto es un factor a ponderar de ser así en
el momento procesal oportuno, como un supuesto de
atenuación en los términos de los arts. 40 y 41 del CP
para mensurar la pena aplicable.
Al respecto se ha señalado que “el límite entre la
imputabilidad y la inimputabilidad está indicado por
una valoración jurídica que exige cierta magnitud de
esfuerzo y no más.... Afirmar que el código argentino
no reconoce la posible disminución de la imputabili-
dad implica asignarle a la expresión “no haya podido”
del inciso 1° del art. 34 un carácter de imposibilidad
total y absoluta... Por ello es totalmente falso negar
grados de imputabilidad y, por consiguiente, de cul-
pabilidad. Reconociendo esos grados, queda claro
que debe aceptarse que hay sujetos que tienen capa-
cidad psíquica de culpabilidad, pero que esta se ha-
lla disminuida...” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho
Penal Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As. 2000, p. 707 ci-
tado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 18, en la
causa N° 3402 “Balverde, María del Carmen” del 4 de
agosto de 2011). “Debe quedar claro que la imputa-
bilidad disminuida es un caso particular de menor
culpabilidad o una regla para la cuantificación de la
pena...” (ob. cit. p. 708), extremo que podría ser plan-
teado por la parte en otra instancia del proceso.
A estos fines, se comparte lo expuesto en las causas
N° 39420/21 “Bustos, J. E.”, rta. el 6 de octubre de 2021
y la N° 30660/19 “Rodríguez, D. G.”, rta. el 28 de sep-
tiembre de 2021 —ambas de la Sala V—, entre otras.
En esas condiciones, se estima que la prueba incor-
porada resulta suficiente de momento para afirmar en
esta instancia que M. N. O. se encontró al momento
de los hechos en condiciones de comprender la cri-
minalidad de sus actos y dirigir sus acciones, motivo
por el cual corresponde revocar el temperamento im-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 245
IMPUTABILIDAD
pugnado y hacer lugar a la pretensión del acusador
público.
El doctor Rodríguez Varela dijo:
De la confrontación de las actuaciones y los infor-
mes médicos con los argumentos del recurrente, ad-
hiero al juez Pinto, en tanto las supuestas limitaciones
y menoscabos señalados pericialmente en relación a
la capacidad de O. de dirigir sus actos y conocer su in-
justicia no suponen verificada la causal de impunidad
por inculpabilidad del art. 34, inciso 1° del CP.
La norma en cuestión no contempla la inimputabi-
lidad disminuida, sin perjuicio de la relevancia que tal
eventualidad pueda tener en las contingencias proce-
sales futuras en el marco de la individualización de la
pena (arts. 40 y 41 del CP). Así lo sostuve en la Sala IV,
causa N° 6668/2022, “Batalla, L. D.”, rta. 18 de marzo
de 2022, entre otras.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Revocar el
auto que sobreseyó a M. N. O. por no resultar puni-
ble en términos del inciso 1° del artículo 34 del CP de
la Nación, en cuanto fuera materia de recurso. Regís-
trese, notifíquese y devuélvanse las presentes actua-
ciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído
de atenta nota de envío. Se deja constancia que los
jueces Ricardo Matías Pinto e Ignacio Rodríguez Va-
rela intervienen en su condición de subrogantes de
las Vocalías N° 8 y 9, respectivamente. — Magdalena
Laíño (en disidencia). — Ricardo M. Pinto. — Ignacio
Rodríguez Varela.
IMPUTABILIDAD
Intento de apoderamiento del arma de un oficial
de policía. Proceder del acusado que no permite
concluir que su capacidad de culpabilidad estuvie-
se anulada.
1. — Teniendo en cuenta que el imputado al mo-
mento de su detención, brindó todos sus datos
personales correctamente y el galeno que lo
examinó a pocas horas del hecho determinó
que, si bien se encontraba poco colaborador
y con aliento etílico, estaba vigil, orientado
en persona y espacio, cabe concluir que obró
teniendo como fin apropiarse del arma de la
oficial, intentando, en primer momento, ame-
drentarla y luego, la persiguió hasta que se
abalanzó sobre ella con el fin de lograr el des-
apoderamiento (del voto del Dr. Lucero).
2. — En la declaración testimonial de la oficial de
policía, a la cual el imputado intentó robarle
246 • DPyC • ACTUALIDAD
el arma reglamentaria, quedó plasmado que
aquél en un primer momento se le acercó y
le mencionó “cuídate de la calle que está muy
oscura” y luego cuando ella quiso alejarse, co-
menzó a perseguirla hasta el instante en el que
intentó el desapoderamiento. Este despliegue
que desarrolló el acusado, no indican que su
capacidad de culpabilidad estuviese anulada
en el momento de los hechos (del voto de la
Dra. Laíño).
CNCrim. y Correc., sala I, 27/10/2022. - C., E. C.
s/ procesamiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166651/2022]
CCC 51951/2022/CA2
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 27 de 2022.
Considerando: I. Hecho imputado:
Según surge de la resolución impugnada, se le
atribuye a E. C. C.; “el suceso acaecido el 26 de sep-
tiembre de 2022, alrededor de las 21.10 horas, haber
intentado apoderarse ilegítimamente, mediante vio-
lencia sobre las personas, del arma reglamentaria que
portaba la oficial L. M. de la Policía de la Ciudad de
Buenos Aires, quien se hallaba cumpliendo funciones
de vigilancia en la intersección de Luna y Alcorta (en
cercanías de un supermercado sito en Luna (...)).
A ese designio, el imputado se le acercó a la oficial,
le dijo ‘cuidate de la calle que esta muy oscura’ segui-
damente ésta tomó distancia caminando hacia Pedro
Chutro y veinte metros antes de llegar a la intersec-
ción, la tomó fuertemente del hombro y le dijo ‘dame
el fierro’ e intentó sacarle el arma de la pistolera.
La policía lo empujó, tomó distancia, y solicitó
apoyo por frecuencia policial, arribando el móvil 401
comandado por el Oficial Mayor M. quien redujo al
encartado y procedió a su detención”.
II. Análisis del caso:
El doctor Lucero dijo:
En primer lugar, cabe mencionar que la defensa
oficial al momento de interponer su recurso de ape-
lación, mencionó que, conforme las constancias del
expediente, surge con claridad que E. C. C. se encon-
traba bajo los efectos de alguna sustancia y/o alcoho-
lizado, por lo que no tuvo capacidad de culpabilidad.
En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión
y se disponga su sobreseimiento en los términos del
artículo 336 inciso 5 del CPPN.

De manera subsidiaria, consideró que tampoco hay
prueba suficiente que permita quebrar su estado de
inocencia, ya que sólo se contaría con la declaración
testimonial de la oficial M., lo cual, a su entender, no
alcanzan para fundamentar la resolución que critica.
Ahora bien, respecto al primer agravio, y tal como
mencioné en la causa N° 11528/2022 “Bogado, E.” re-
suelta por esta Sala el 20 de abril de 2022, corresponde
tener en cuenta que “La cuestión de la capacidad de
motivación es de naturaleza eminentemente norma-
tiva: no debe confundirse, por tanto, con una cuestión
médica o psiquiátrica, aunque sea necesario determi-
nar algunos aspectos mediante la ayuda de conceptos
médicos” (Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Par-
te General”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 447). Y es
que “La información médica es necesaria, entonces,
para allegar al juez un conocimiento ajeno a su for-
mación, pero no puede suplantar el juicio de impu-
tabilidad que, como actividad tendiente a establecer
la capacidad de determinación conforme a los dicta-
dos del deber jurídico, es indelegable del magistrado”
(Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R., “Código Pe-
nal y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1997, T. I,
p. 500).
Desde esta perspectiva, es dable recordar que el ar-
tículo 34 del CP permite descartar la culpabilidad en
caso de que el autor “no haya podido”, en lo que aquí
interesa, dirigir sus acciones. Es así que sólo una radi-
cal lesión a su autonomía para elegir entre lo antijurí-
dico o la motivación en la norma, excluye —según el
modelo de nuestra Ley— el reproche penal.
En este sentido, y tal como lo entendió el Sr. juez de
grado, del informe médico no surge que el imputado
se haya visto imposibilitado de manera absoluta para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus ac-
ciones, conforme el artículo citado, en tanto en aquél,
el Dr. Maximiliano Luna, coordinador psiquiátrico,
galeno del Cuerpo Médico Forense llegó a las siguien-
tes conclusiones: “1. Al momento del examen C. E. C.
presenta las funciones psíquicas compensadas, por lo
tanto desde el punto de vista médico legal y psicojurí-
dico sus facultades mentales se encuentran conserva-
das. 2. De la evaluación realizada y de las constancias
obrantes en autos, teniendo especial consideración
por la conducta desplegada por el imputado en noche
del 26/09/2022, no habría elementos psicopatológi-
cos suficientes para negar aptitud mental para com-
prender y dirigir su conducta en el hecho investigado
(...)”.
Además, al momento de su detención, C., brindó
todos sus datos personales correctamente (confron-
tar acta de detención de fs. 3/4 del sumario policial) y,
asimismo, el Dr. Gustavo González Ferreira, galeno de
IMPUTABILIDAD
la División Medicina Legal de la Policía de la Ciudad,
quien lo examinó a pocas horas de haber ocurrido el
hecho investigado (a las 03:30 horas) determinó que,
si bien se encontraba poco colaborador y con alien-
to etílico, estaba vigil, orientado en persona y especio.
En conclusión, lo relatado me lleva a pensar que C.
obró teniendo como fin apropiarse del arma de la ofi-
cial, intentando, en primer momento, amedrentarla
y luego, la persiguió hasta que se abalanzó sobre ella
con el fin de lograr el desapoderamiento.
De este modo, el análisis conjunto de todas estas
probanzas amerita a sostener, por lo menos en el esta-
do actual de la investigación, que comprendía las cir-
cunstancias del acto que realizaba y que sus acciones
se dirigieron a ello.
Por otra parte, respecto del segundo agravio que in-
trodujo la defensa, en cuanto a la orfandad probato-
ria, tampoco coincido con ello. Ya que contamos con
los dichos de la Oficial J. M., quien fue clara al decir
que el 26 de septiembre de 2022 se encontraba cum-
pliendo funciones de vigilancia en la calle ... de esta
ciudad, cuando se le acercó C. y le manifestó “cuídate
de la calle que está muy oscura”. Ante esta situación,
comenzó a alejarse de este hombre, sin embargo, éste
empezó a seguirla y veinte metros antes de la inter-
sección de la calle Luna y Avenida Alcorta, la tomó
fuerte del hombro y le refirió “dame el fierro”, inten-
tando sustraerle su armamento, no logrando su co-
metido ya que ella lo empujó y rápidamente solicitó
apoyo por frecuencia radial.
Más allá que en el lugar del hecho no existen de cá-
maras de seguridad como tampoco de Domos de la
ciudad, ello, no le quita credibilidad a los dichos jura-
mentados de la propia agente, quien se limitó a poner
en conocimiento un suceso del cual resultó damnifi-
cada.
Además, recordemos que el evento ocurrió en
horas de la noche, aprovechando, posiblemente el
imputado la ausencia de transeúntes, que pudieran
dar fe de lo ocurrido.
En virtud de ello, no coincido con lo que plantea la
defensa, en cuanto a que nos encontraríamos ante un
panorama de orfandad probatoria, puesto que, con
este cuadro probatorio reseñado, a mi entender, se
satisfacen los requisitos contenidos en el artículo 306
del CPPN, con el grado de probabilidad que caracte-
riza a esta etapa del proceso, para decretar el proce-
samiento de C.
En este orden de ideas la doctrina expresa que
“El procesamiento, según ha sido definido, consiste
en la decisión judicial sobre la presunta participación
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 247
IMPUTABILIDAD
del imputado en el hecho punible que se le atribuye,
una decisión que comparece ante el fundamento de la
gran probabilidad de la seriedad de la imputación; no
requiere la certeza que reclama la sentencia de con-
dena, basta con la probabilidad de su existencia fu-
tura en la realidad como resultado del procedimiento
judicial.” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”,
T. III, Parte general. Actos procesales, Editores del
Puerto, Buenos Aires 2011, 1° edición, p. 360).
Así corresponde que esta investigación continúe
su trámite y avance a la siguiente etapa, donde se de-
sarrollará la confrontación probatoria con amplitud,
primando el principio de inmediación con la prueba
producida, superándose de este modo las limitacio-
nes que puede llegar a presentar una fase rígida y diri-
gida, como lo es la instrucción.
Al respecto, la doctrina ha sostenido que “La re-
construcción del hecho no debe realizarse mediante
un estudio de las actuaciones a puertas cerradas, sino
en presencia de todos los intervinientes en el proce-
so y de manera pública. Sobre el reproche se discute
en forma oral. La sentencia sólo puede ocuparse de
aquello sobre lo “que se debatió en el juicio”. El tri-
bunal tiene competencia exclusiva para establecer la
verdad. Debe aproximarse lo más posible al suceso y,
por ello, ante él debate producirse la prueba “direc-
ta”. (Volk, Klaus, “Curso fundamental de Derecho Pro-
cesal Penal”, Traducción de la 7ª edición alemana por
Alberto Nanzer, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor, Eu-
genio Sarrabayrouse, ed. Hammurabi, p. 262).
Así voto.
La doctora Laíño dijo:
La parte recurrente, entendió que la situación de E.
C. C. encuadraba dentro de los márgenes del artículo
34, inciso 1 del CP, por lo cual solicitó se revoque la
resolución dictada y se sobresea a su asistido en los
términos del artículo 336 del CPPN.
También, de manera subsidiaria, planteó que no se
cuenta en la causa con elementos de prueba que per-
mita quebrar el estado de inocencia del nombrado.
Ahora bien, respecto al primer agravio planteado,
tal como mencioné en la causa N° 11528/2022 “Bo-
gado, E.” resuelta el 20 de abril de 2022, la principal
cuestión a distinguir es que “el legislador parte de la
base de que el adulto que realiza un injusto jurídico-
penal normalmente es imputable. Por eso no regula
—al contrario que en el caso de los adolescentes— la
imputabilidad, sino su falta excepcional: la incapaci-
dad de culpabilidad o inimputabilidad” (ver causa N°
40694/2018/CA1 “Á., C.”, rta: 15/08/2018 de la Sala VI).
248 • DPyC • ACTUALIDAD
Sólo una vez que se ha constatado alguna altera-
ción psicopatológica se debe examinar si el sujeto, de-
bido a ello, es incapaz de comprender el injusto. Esto
significa, en otras palabras, que la imputabilidad se
presume admitiendo prueba en contrario.
En estos casos, debe analizarse todo el contexto en
que tuvo lugar el accionar típico.
Al respecto se sostuvo que: “los magistrados tie-
nen la posibilidad de valorar la prueba en su totali-
dad y apartarse así de las conclusiones arrojadas por
un peritaje, inclusive para arribar a una condena. Ello
implica que el órgano jurisdiccional puede apartar-
se de las conclusiones establecidas por los expertos,
pero para ello debe encontrar apoyo en fundamen-
tos objetivamente demostrativos de que la opinión
de los peritos no se concilia con las reglas de la lógi-
ca, la experticia y el correcto entendimiento huma-
no, lo que ocurre cuando aquélla comporta una mera
aserción dogmática, carece de lógica, es inverosímil o
resulta contradictoria con el resto de la prueba pro-
ducida o con hechos notorios” (ver de Sala VI, causa
N° 36162/2018/CA1, “B., E. C.”, rta.: 10/07/2018).
De las actuaciones surge que C. se identificó co-
rrectamente al momento de su detención y del in-
forme médico legista de la policía de la ciudad se
desprende que se hallaba vigil, orientado en persona
y espacio, ello sin perjuicio de que se asentó que tenía
aliento etílico.
Su actitud durante el suceso pareciera ser incom-
patible con el cuadro que ahora se pretende. Máxime
cuando “aun cuando el imputado hubiere ingerido
estupefacientes antes de cometer los hechos investi-
gados, dicha circunstancia no resulta suficiente para
afirmar que hubiere obrado bajo un estado de inim-
putabilidad” (Sala VI, causa N° 47900/2020 “C., D. C.”,
rta. 02/12/2021).
En la declaración testimonial de la Oficial J. M. que-
dó plasmado que el imputado en un primer momen-
to se le acercó y le mencionó “cuídate de la calle que
está muy oscura” y luego cuando ella quiso alejarse,
él comenzó a perseguirla hasta el instante en el que
intentó el desapoderamiento. Este despliegue que
desarrolló el acusado, a mi juicio, no indican que su
capacidad de culpabilidad estuviese anulada en el
momento de los hechos.
Dicha capacidad requiere una motivación en la
norma, esta no es otra cosa que la facultad de asimi-
lar, entender y llevar adelante la acción conforme tal
aptitud, en la que el sujeto debe haber tenido posibi-
lidad de motivarse, lo que constituye el eje central de
la culpabilidad.

Ha señalado Spolansky que: “La ley no ha reque-
rido simplemente que el sujeto conozca lo que hace,
sino que capte valorativamente el significado de su
obra. Ello es así cuando la consecuencia jurídica ha
de ser la más grave y severa sanción que utiliza la so-
ciedad: la pena. Justamente, el sentido del reproche
resulta cuando un sujeto que cometió un acto típica-
mente antijurídico, que fue capaz de comprenderlo y
evitarlo, y que en el caso concreto lo comprendió y lo
pudo evitar, igualmente lo ejecutó. La ley, al requerir
‘comprensión’, está significando que sólo puede ser
capaz de culpabilidad (imputabilidad), quien puede
sentirse culpable, esto es, quien puede sentir el repro-
che. Pero para que esta captación del disvalor de la
conducta sea efectiva y no presunta, la ley exige que
se pueda sentir el significado criminal de la acción
para que pueda ser aplicada una pena. De ahí que la
capacidad de culpabilidad requiera que el sujeto esté
en condiciones de poder sentir el grado del disvalor
de su conducta. En otras palabras, la ley requiere que
el sujeto pueda captar también el carácter criminal
de su acto. Ello no debe erróneamente interpretarse
en el sentido que se requiera que el sujeto sepa téc-
nicamente que está cometiendo un delito, sino sólo
que el autor tiene reproche que poder conocer que su
hecho es una infracción a normas sociales, que son
indispensables para la vida común.” (Spolansky, Nor-
berto Eduardo; “Imputabilidad y comprensión de la
criminalidad” en Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología, Ed. LA LEY, N° 1, 1968, citado en: Sala I, causa
N° 3765/2021, “D.”, rta. 09/07/2021).
Por otra parte, en lo que respecta al segundo agra-
vio introducido por la defensa, comparto la valora-
ción efectuada por el juez Lucero, ya que, si bien no
existen cámaras o testigos que puedan acreditar lo
sucedido, lo cierto es que se cuenta con la declara-
ción de la propia oficial como así también con la que
brindó su compañero quien acudió al lugar en apoyo
y efectuó la detención del nombrado. De hecho, el ho-
rario nocturno y la falta de terceros transeúntes, pudo
haber sido un elemento que tuvo en consideración el
acusado para cometer el ilícito.
En virtud de ello, con este cuadro probatorio se sa-
tisfacen los requisitos contenidos en el artículo 306
del CPPN, con el grado de probabilidad que carac-
teriza a esta etapa del proceso, para decretar el pro-
cesamiento de C. Por ello, habiendo analizado en
conjunto las pruebas incorporadas, considero que se
debe homologar la resolución apelada.
Así voto.
En consecuencia, el Tribunal resuelve: Confirmar
el punto I de la resolución del 4 de octubre de 2022,
en todo cuanto ha sido materia de recurso (artícu-
lo 455 Código Procesal Penal de la Nación). Se deja
INIMPUTABILIDAD
constancia de que el juez Jorge Luis Rimondi, titular
de la vocalía N° 5, no interviene por haber sido desig-
nado para subrogar en la vocalía N° 7 de la CNCCC y
de que la juez Magdalena Laíño lo hace en su condi-
ción de subrogante de la vocalía N° 14; mientras que
el juez Mariano A. Scotto, subrogante en la vocalía N°
5, no interviene por estar abocado a sus tareas en la
Sala VII de esta cámara y por haberse logrado mayo-
ría con nuestro voto conjunto. Notifíquese a las partes
mediante cédula electrónica conforme a lo dispues-
to por la Acordada 38/2013 de la CSJN, comuníque-
se mediante DEO y devuélvase al juzgado de origen.
— Pablo G. Lucero (por su voto). — Magdalena Laiño
(por su voto).
INIMPUTABILIDAD
Apreciación del dictamen médico. Incapacidad
cognitiva para actuar en forma libre y autónoma ni
para comprender los injustos cometidos. Interven-
ción de la Justicia Civil a fin de hacer un seguimien-
to de la imputada en materia de salud mental y
adicciones.
1. — Si bien los dictámenes médicos no resultan
vinculantes y corresponde al juez evaluar, en
cada supuesto, la inimputabilidad de una per-
sona, lo cierto es que no se advierten en el caso
motivos que justifiquen apartarse de las con-
sideraciones realizadas por los profesionales y
que, evaluadas en su conjunto, dan cuenta de
la incapacidad de culpabilidad de la encartada
al momento de los hechos, así como de su in-
capacidad para estar sometida a proceso.
2. — Si bien del informe del Cuerpo Médico Forense
no surge que la imputada resulte ser peligrosa
para sí o para terceros por lo que no se advierte
la necesidad de adoptar una medida de segu-
ridad a su respecto (art. 34, inc. 1, párrs. 2 y 3
del Cód. Penal), luce prudente y razonable en
los términos de los arts. 32 y 43 del Cód. Civ. y
Com. como de la Ley de salud Mental 26.657
que tome intervención la justicia civil con co-
nocimiento de la Defensoría Pública de Meno-
res e Incapaces a fin de realizar un seguimien-
to especializado en materia de salud mental y
adicciones de carácter interdisciplinario.
CNCrim. y Correc., sala V, 27/10/2022. - A., A. J.
s/ robo.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166662/2022]
CCC 17189/2022/1/CA1
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 249
INIMPUTABILIDAD
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 27 de 2022.
Considerando: I. El pasado 11 de octubre, el ma-
gistrado de la instancia de origen resolvió “I. Suspen-
der el tramite en el marco de la causa N° 17189/2022
(junto con la acumulada materialmente N° 52887/22)
respecto de A. J. A., por el termino de tres meses, de
conformidad con lo normado por el artículo 77 del
CPPN, plazo dentro del cual habrá de solicitarse una
nueva evaluación por parte de una Junta Médica a
cargo del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacio-
nal; y II. Disponer como medida cautelar, por idénti-
co término, el alojamiento de A. J. A. en el ámbito del
Programa Interdisciplinario de Salud Mental —Pris-
ma—, emplazado en el Complejo Penitenciario Fe-
deral I de Ezeiza a donde deberá ingresar de manera
inmediata para su evaluación (artículos 77 del CPPN,
221 y 222 del Código Procesal Penal Federal).”; deci-
sión que fue recurrida por la defensa.
En función de lo solicitado por la recurrente, se ce-
lebró en autos la audiencia prevista por el art. 454 del
CPPN mediante la plataforma digital Zoom, oportu-
nidad en la que la Dra. Lorena Fusco del Cuerpo de
Letrados Móviles de la DGN desarrolló sus motivos de
agravios. De este modo, la causa quedó en condicio-
nes de ser resuelta.
II. En lo sustancial, la defensa sostuvo que el ma-
gistrado optó por suspender el proceso sin considerar
previamente que, a partir de las pruebas e informes
incorporados, surge la ausencia de capacidad de cul-
pabilidad de la imputada en los hechos que le fueran
atribuidos y que, en consecuencia, debió disponerse
su sobreseimiento.
Fundó su agravio, además, en la decisión del magis-
trado de disponer la privación de la libertad y la inter-
nación involuntaria que no procede a la luz de la ley
de salud mental, por haberse descartado que A. sea
peligrosa para sí o para terceros.
Agregó la recurrente que la detención cautelar de-
bió cesar al disponerse la suspensión y que el traslado
a un establecimiento carcelario (PRISMA) no proce-
de, pues no se da ninguno de los supuestos de la ley
de salud mental que habilitan una internación invo-
luntaria.
Además, alegó con apoyo jurisprudencial, que de-
bió en todo caso, darse intervención a la Justicia Na-
cional en lo Civil para el control de la medida.
Por último, argumentó que el PRISMA no es la ins-
titución adecuada para el tratamiento de la imputada
durante la vigencia de la medida cautelar, pues opera
dentro de la órbita del Servicio Penitenciario Federal.
250 • DPyC • ACTUALIDAD
III. Analizados los autos, entendemos que los agra-
vios de la defensa merecen ser atendidos y, en conse-
cuencia, corresponde revocar la resolución recurrida,
declarar inimputable a A. J. A. en la presente causa y
en la N° 52877/22 (acumulada materialmente) —ar-
tículo 34, inciso 1°, del CP— y disponer su sobresei-
miento, en los términos del artículo 336, inciso 5°, del
CPPN.
Un análisis integral de las constancias incorpora-
das al legajo pone de manifiesto que, para el tiempo
de los hechos, A. no podía comprender cabalmente la
criminalidad de sus actos ni dirigir sus acciones con
arreglo a esa comprensión de antijuridicidad.
Ello surge, por un lado, de las propias manifestacio-
nes de la imputada que, al momento de prestar decla-
ración indagatoria por el hecho del 9 de abril de 2022,
manifestó que consume cocaína y pasta base y que
para el momento de su detención había consumido
“pastillas, pasta base, cocaína y alcohol”.
Sus dichos fueron corroborados, en forma parcial,
por las conclusiones de los informes toxicológicos
—particularmente, el análisis de orina—, a raíz de los
que se constató la presencia de cocaína y benzodiaze-
pinas en las muestras de orina.
A su turno, los profesionales del Cuerpo Médico Fo-
rense, con fecha 5 de octubre, confeccionaron un in-
forme, en el que, en lo que aquí interesa, se concluyó:
“1) Las facultades de la Sra. A., A. J. se encuentran des-
compensadas. Presenta una afección compatible con
trastorno por consumo problemático de sustancias
de larga data asociado a trastorno de la personalidad
con rasgos de impulsividad y síndrome depresivo.
Hay proclividad a descompensaciones psi-conduc-
tuales en situaciones de tensión psíquica (entre ellas
encontrarse bajo efectos de sustancias psicoactivas
y alcohol, síndrome de abstinencia, situación de ca-
lle, rechazo social); 2) Al momento actual no presenta
indicadores de riesgo cierto e inminente. No obstan-
te, se evalúa un riesgo potencial dada su conciencia
parcial de enfermedad, escasos tratamientos previos
y mala adherencia al tratamiento ambulatorio, así
como los antecedentes de conductas autolíticas. De
este modo, debe recibir tratamiento por Salud Men-
tal (psicológico, psiquiátrico y por trabajo social), a
la brevedad, con continuidad y responsabilidad, bajo
supervisión de terceros responsables o con presenta-
ción de constancias de su cumplimiento en el juzga-
do, atento a su vulnerabilidad psicosocio-económica
y ausencia de red de continencia familiar. La moda-
lidad de tratamiento estará determinada por el equi-
po interdisciplinario tratante acorde lo establece la
Ley de Salud Mental; 3) Su estado de salud la inclu-
ye dentro de las previsiones del art. 77 del CPPN.; 4)
En relación a los hechos imputados el 09/04/2022 y el

23/09/2022, y considerando que la evaluación directa
de todo examinado/a resulta de particular importan-
cia en las pericias psiquiátrico forenses, se considera
que es verosímil que la causante no haya contado con
la autonomía psíquica suficiente como para dirigir su
accionar en los hechos denunciados”.
Así las cosas, se puede concluir a partir de la valo-
ración integral de la prueba conforme las pautas de
la sana crítica —artículos 241 y 263 del CPPN— que
la indagada no tenía la capacidad cognitiva para ac-
tuar en forma libre y autónoma ni para comprender
los injustos cometidos (artículo 34 inciso 1° del CP);
de modo tal que se comparten las conclusiones del
dictamen médico forense en este aspecto.
En esa dirección, se ha sostenido que “la inimpu-
tabilidad no solo requiere la acreditación de uno de
los estados previstos en la norma (...), sino también
que dicho estado, al momento del hecho, le haya im-
pedido comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones conforme a esa comprensión. Será en-
tonces el dictamen pericial el punto a partir del cual
el magistrado deberá relacionar la causa material con
el hecho del autor, para así poder determinar si el es-
tado de hecho psiquiátrico-psicológico importa, en el
caso en concreto, un estado de inimputabilidad jurí-
dica que excluya la culpabilidad” (Aporte de Roberto
Leo, en Código Penal comentado y anotado - Parte ge-
neral. Arce Agge o, Miguel A.- Báez, Julio C, directores.
Cáthedra Jurídica 2013, T. 1, p. 146/147).
En esa línea también se ha afirmado que “el Códi-
go Penal argentino no adopta un criterio psiquiátrico
puro, sino que se vale de una fórmula mixta que com-
bina elementos psiquiátricos biológicos, psicológicos
y jurídicos. El sistema mixto de inimputabilidad elegi-
do por el legislador en el inciso 1° del artículo 34 del CP
equivale a que debe acreditarse no solo la existencia
de uno de los estados de enfermedad o anormalidad
mental en él especificado (aspecto psicobiológico),
sino también que esa enfermedad, además, incapa-
citó al sujeto en el mismo momento de la comisión
del hecho, en la comprensión de la criminalidad del
acto o dirección de sus acciones de acuerdo con esa
comprensión. Siguiendo este criterio, se ha dicho que
es indiscutible que no solo integran la fórmula de la
inimputabilidad las diferentes enfermedades clasifi-
cadas por la psiquiatría sino también los síndromes
o manifestaciones que permiten determinar la pre-
sencia de una alteración producida por la droga con
una intensidad tal que impida dominar la voluntad y,
como consecuencia, dirigir las acciones conforme a
los términos de la norma anotada” Es decir, no bas-
ta la sola dolencia o causal psiquiátrica enumerada
para que esta actúe automáticamente determinando
la inimputabilidad del sujeto, sino que es necesario
comprobar que ella tuvo consecuencias funcionales
INIMPUTABILIDAD
en él, afectándole específicamente la comprensión; o
sea, la valoración no solo de las cosas, sino de la nor-
mativa penal en particular” (conf. “Código Penal de la
Nación y Legislación Complementaria. Anotados con
jurisprudencia”. Horacio J. Romero Villanueva, 9° edi-
ción, editorial Abeledo-Perrot, 2021, páginas 77/78).
Si bien los dictámenes médicos no resultan vin-
culantes y corresponde al juez evaluar, en cada su-
puesto, la inimputabilidad de una persona, lo cierto
es que no se advierten en el caso motivos que justifi-
quen apartarse de las consideraciones realizadas por
los profesionales y que, evaluadas en su conjunto, dan
cuenta de la incapacidad de culpabilidad de A. al mo-
mento de los hechos, así como de su incapacidad para
estar sometida a proceso.
En base a ello, corresponde entonces revocar el
auto recurrido, declarar la inimputabilidad de A. J. A.,
disponer su sobreseimiento en los términos del ar-
tículo 336, inciso 5°, del CPPN por directa aplicación
del artículo 34, inciso 1°, del CP.
Por otra parte, toda vez que, como se señaló, del
informe del Cuerpo Médico Forense no surge que la
imputada resulte ser peligrosa para sí o para terceros,
no se advierte la necesidad de adoptar una medida de
seguridad a su respecto (artículo 34, inciso 1°, párra-
fos 2° y 3° del CP).
Sin perjuicio de lo expuesto luce prudente y razo-
nable en los términos de los artículos 32 y 43 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación como de la ley de salud men-
tal 26.657 que tome intervención la justicia civil con
conocimiento de la Defensoría Pública de Menores e
Incapaces (artículo 43 de la ley orgánica del Ministe-
rio Público de la Defensa) de acuerdo a lo consignado
por el Cuerpo Médico Forense en cuanto a la necesi-
dad de un seguimiento especializado en materia de
Salud Mental y Adicciones de carácter interdisciplina-
rio, de conformidad con lo que surge del apartado 4°
del informe médico en cuestión.
En el mismo sentido se ha expedido el dispositivo
de admisión del Programa Integral de Salud Mental
Argentino (PRISMA) al evaluar que la imputada no
evidenciaba signos de riesgo cierto e inminente para
sí y/o para terceros y que, no obstante, por la proble-
mática que padece, requiere un tratamiento interdis-
ciplinario en Salud Mental, adhiriendo a la alternativa
de tratamiento menos restrictiva que pueda imple-
mentarse.
También los profesionales del Hospital Nacional en
Red Lic. Laura Bonaparte entendieron que la imputa-
da no presenta riesgo cierto e inminente para sí o para
terceros y aconsejó la realización de un tratamiento
en salud mental.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 251
PROCEDIMIENTO PENAL
En esta senda, se advierte de las conclusiones de
los distintos informes incorporados, la necesidad de
que la imputada reciba tratamiento por sus adiccio-
nes y que en virtud de ello podría ser necesario que
la Defensoría Pública garantice los derechos de la
indagada. Conforme el artículo 43 inciso a, de la ley
27.149 que dispone la intervención en los procesos re-
ferentes al ejercicio de la capacidad jurídica o de im-
plementación de apoyos y salvaguardias. En similar
sentido el inciso c) del artículo 43 citado.
Toda vez que se daría un supuesto en el cual sería
aplicable el artículo 43 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción en tanto dispone que: “Se entiende por apoyo
cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial
que facilite a la persona que lo necesite la toma de de-
cisiones para dirigir su persona, administrar sus bie-
nes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas
de apoyo tienen como función la de promover la au-
tonomía y facilitar la comunicación, la comprensión
y la manifestación de voluntad de la persona para el
ejercicio de sus derechos.” A su vez no se puede des-
cartar que sea aplicable el artículo 32 primer párrafo
del Cód. Civ. y Comercial.
En consecuencia, se ordenará su inmediata libertad
en el marco de estas actuaciones (art. 336, inciso 5° del
CPPN).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal resuelve:
I. Revocar la decisión recurrida, en todo cuanto fue
materia de recurso, declarar la Inimputabilidad de A.
J. A. en la presente causa N° 17.189/2022 (y su acumu-
lada 52.887/2022) y disponer su Sobreseimiento en
orden a los hechos por los que fuera indagada, con
expresa mención de que la formación de la presente
causa no afecta el buen nombre y honor de que hu-
biera gozado (arts. 34, inc. 1°, del CP y 336, inc. 5° y
último párrafo, del CPPN). II. Ordenar la inmediata li-
bertad de la nombrada en el marco de estas actuacio-
nes, la que deberá hacerse efectiva desde la instancia
de origen en caso de no mediar otros impedimentos.
III. Disponer la remisión de testimonios de las pre-
sentes actuaciones al Sr. Juez Civil en turno, con co-
nocimiento de la Defensoría Pública de Menores e
Incapaces (artículo 43 incisos a y c de la ley 27.149)
para que, si lo considera necesario, se realice el se-
guimiento de su salud mental conforme lo ordenado
en los considerandos; medida que se deberá hacer
efectiva desde la instancia de origen (artículos 32 y 43
del Cód. Civ. y Comercial). Se deja constancia de que
el juez Ricardo Matías Pinto no interviene en la pre-
sente por haberse alcanzado la mayoría exigida en el
artículo 24 bis in fine del CPPN. Notifíquese a las par-
tes, devuélvase mediante pase digital en el Sistema
Lex100 y comuníquese por DEO al juzgado de origen.
Sirva la presente de muy atenta nota. — Hernán M.
López. — Rodolfo Pociello Argerich.
252 • DPyC • ACTUALIDAD
PROCEDIMIENTO PENAL
Falta de mérito. Filmaciones
Se decreta la falta de mérito para procesar
o sobreseer al encartado, ya que  la prueba
indicativa de la presunta participación del
imputado en el hecho está constituida por la
filmación en video agregada y el testimonio
de un agente del Centro de Monitoreo Urba-
no, quien describió la secuencia que observó
y la línea de tiempo que realizó para obtener
una visión más detallada del sujeto que habría
roto la ventanilla de un vehículo y se habría
apoderado ilegítimamente de la pantalla del
navegador, sin embargo, el detalle efectuado
por el oficial del sumario no se ve reflejado en
los videos —hasta el momento incorporados al
expediente—.
CNCrim. y Correc., sala V, 27/09/2022. - C., M. S.
s/ robo - 45773/2022/CA2.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/184235/2022]
CCC 45773/2022/CA2
2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 27 de 2022.
Considerando: I. Llegan las presentes actuaciones a
conocimiento del Tribunal a raíz del recurso de ape-
lación deducido por la defensa contra el auto que
decretó el procesamiento de M. S. C. por considerar-
lo autor del delito de robo simple y mandó a trabar
embargo sobre sus bienes y dinero hasta alcanzar la
suma de ochenta mil pesos ($80.000).
Conforme lo ordenado en el legajo, la parte recu-
rrente presentó mediante el Sistema de Gestión Judi-
cial Lex 100 el memorial sustitutivo de la audiencia
oral. Finalizada la deliberación, el Tribunal se en-
cuentra en condiciones de resolver.
II. A juicio del Tribunal, guarda razón la defensa
cuando sostiene que las filmaciones agregadas al su-
mario no contienen la secuencia completa de lo suce-
dido y, por tanto, no permiten afirmar con certeza que
C. sea el autor de la sustracción reprochada.
En efecto, la prueba indicativa de la presunta par-
ticipación del imputado en el hecho está constituida
por la filmación en video agregada y el testimonio del
agente del Centro de Monitoreo Urbano, quien des-
cribió la secuencia que observó el pasado 27 de agos-
to y la línea de tiempo que realizó para obtener una
visión más detallada del sujeto que habría roto la ven-
tanilla del vehículo marca “Toyota”, modelo “Etios”,
dominio ..., y se habría apoderado ilegítimamente de

la pantalla del navegador, como también de aquellas
coincidencias que, el 28 de agosto siguiente, le permi-
tieron identificarlo como el autor de esa sustracción.
Sin embargo, el detalle efectuado por el oficial A. D.
a fs. 11/12 del sumario no se ve reflejado en los videos
—hasta el momento— incorporados al expediente.
De ello es posible observar, de manera difusa, cómo
un sujeto vestido con ropa oscura que lleva una bici-
cleta —cuyo color no es factible apreciar— pasa por al
lado del automóvil en cuestión, seguidamente, se ve
un movimiento en su interior y el reflejo de las luces
encendidas por la alarma. Eso es todo.
En consecuencia, se exhibe indispensable que se
incorporen al legajo todas las filmaciones o la “línea
de tiempo” completa que le permitió al Oficial esta-
blecer que el imputado sería el autor del hecho, de
forma tal de que se acrediten documentalmente esos
extremos y, eventualmente, se realice una pericia ten-
diente a determinar si existe correspondencia entre
aquella persona y la que resultó detenida (a partir del
cotejo de las imágenes de C. obtenidas en sede poli-
cial).
A estos fines, deberá requerírsele a la Comisaría
que intervino que envíe mediante correo electrónico
las fotografías a color del imputado.
De momento, como se presenta la cuestión, se esti-
ma que las pruebas indiciarias no resultan inequívo-
cas, serias, precisas y concordantes para confirmar la
presunta participación de C. en el hecho.
Por lo expuesto corresponde revocar el auto impug-
nado, disponer la falta de mérito y la libertad del inda-
gado en estas actuaciones para realizar las medidas
sugeridas, tornándose abstracta la apelación deducida
contra el monto establecido en concepto de embargo.
En función de ello, el Tribunal resuelve: 1. Revocar
el auto impugnado y decretar la falta de mérito para
procesar o sobreseer a M. S. C. (art. 309 del CPPN).
2. Ordenar la inmediata libertad del nombrado, que
deberá hacerse efectiva en caso de no mediar nin-
gún otro impedimento legal. 3. Declarar abstracto
el tratamiento del recurso respecto del monto fijado
en concepto de embargo. Se deja constancia de que
el juez Rodolfo Pociello Argerich no interviene por
hallarse en uso de licencia y el juez Pablo Guillermo
Lucero, designado para subrogar la Vocalía N° 17,
tampoco lo hace por haberse alcanzado la mayoría
exigida en el artículo 24 bis in fine del CPPN. Notifí-
quese a las partes, hágase saber lo resuelto al juzga-
do mediante DEO y remítase mediante el sistema de
gestión Lex-100. Sirva la presente de atenta nota. —
Ricardo M. Pinto. — Hernán M. López.
PROCEDIMIENTO PENAL
PROCEDIMIENTO PENAL
Delito de robo. Falta de realización de la pericia
antropométrica encomendada
El auto que decretó su procesamiento por
considerarlo autor del delito de robo debe ser
revocado, ya que no se ha dado cabal cum-
plimiento a la totalidad de lo ordenado por la
Sala en la anterior intervención; pues, no se ha
ordenado la realización de la pericia antropo-
métrica encomendada.
CNCrim. y Correc., sala V, 05/12/2022. - C., M. S.
s/ robo - 45773/2022/CA3.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/184236/2022]
CCC 45773/2022/CA3
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 5 de 2022.
Considerando: I. Interviene nuevamente el Tribu-
nal en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la defensa de M. S. C. contra el auto que decre-
tó su procesamiento por considerarlo autor del deli-
to de robo y ordenó trabar embargo sobre sus bienes
y dinero hasta alcanzar la suma de cien mil pesos
($100.000).
Conforme lo ordenado en el legajo, la parte recu-
rrente presentó mediante el Sistema de Gestión Judi-
cial Lex100, el memorial sustitutivo de la audiencia
oral. De este modo, la apelación se encuentra en con-
diciones de ser tratada.
II. Los argumentos expuestos por la defensa resul-
tan atendibles, motivo por el cual el auto impugnado
será revocado para que se dé cumplimiento a la totali-
dad de las medidas sugeridas por esta Sala en su ante-
rior intervención del pasado 27 de septiembre.
En esa ocasión, se consideró indispensable in-
corporar al expediente —pues, no se hallaban agre-
gadas— todas las filmaciones o la “línea de tiempo”
completa que le permitió al Oficial A. D. (agente del
Centro de Monitoreo Urbano) establecer que el impu-
tado sería el autor del hecho y, eventualmente, rea-
lizar una pericia tendiente a determinar si existía
correspondencia entre aquella persona y la que re-
sultó detenida. Esto último a partir del cotejo de las
fotografías a color, de C., obtenidas en sede policial,
que debían ser requeridas a la dependencia corres-
pondiente.
Una vez devueltas las actuaciones, el magistrado
instructor solicitó a la Comisaria Vecinal 3-A de la Po-
licía de la Ciudad las imágenes a color del imputado
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 253
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL
y las cámaras de seguridad en formato “línea de tiem-
po”, y convocó a prestar declaración en sede judicial al
Oficial D. H. A. D.
Más allá de la incorporación al sumario de la to-
talidad de las filmaciones y de la declaración del
agente del CMU, lo cierto es que no se ha dado ca-
bal cumplimiento a la totalidad de lo ordenado por
la Sala en la anterior intervención; pues, no se ha or-
denado la realización de la pericia antropométrica
encomendada.
En consecuencia, para que se complete la inves-
tigación y se practique la medida de referencia, de-
biendo cotejarse las fotografías del imputado con las
filmaciones captadas por todas las cámaras —en par-
ticular, la ubicada en Sarmiento y Jean Jaures, en la
que se logra apreciar con mayor nitidez el rostro del
sujeto descripto por el Oficial del Centro de Monito-
reo Urbano (ver Video aportado por la Comisaría 3-A
parte 3 incorporado como documento digital)—, co-
rresponde revocar nuevamente el procesamiento dis-
puesto y estar al temperamento expectante adoptado
en la anterior intervención del Tribunal.
En función de ello, se impone también ordenar la
inmediata libertad de M. S. C. en lo que a estas actua-
ciones respecta (art. 309 del CPPN).
Resta señalar que, en virtud de lo resuelto, el tra-
tamiento del recurso deducido contra el monto es-
tablecido en concepto de embargo se ha tornado
abstracto, lo que así se declarará.
Por los motivos expuestos, el Tribunal resuelve: I.
Revocar el auto impugnado y estar a la falta de méri-
to dispuesta oportunamente por el Tribunal (art. 309
del CPPN). II. Ordenar la inmediata libertad del M. S.
C., en lo que a estas actuaciones respecta. III. Declarar
abstracto el tratamiento del recurso interpuesto con-
tra el monto fijado en concepto de embargo. Se deja
constancia de que el juez Rodolfo Pociello Argerich no
interviene en la presente por haberse alcanzado la ma-
yoría exigida en el artículo 24 bis in fine del CPPN. Noti-
fíquese a las partes, hágase saber lo resuelto al juzgado
mediante DEO y remítase mediante el sistema de ges-
tión Lex-100. — Hernán M. López. — Ricardo M. Pinto.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL
Requisitos para la interrupción. Exteriorización in-
equívoca de ejercer un reclamo dentro del proceso
penal.
1. — Al no existir una descripción pormenoriza-
da del objeto del reclamo ni las pretensiones
254 • DPyC • ACTUALIDAD
y rubros concretos por el pago de los daños y
perjuicios derivados de los hechos que se in-
vestigan, de modo alguno puede sostenerse
que ese escrito constituyó una exteriorización
inequívoca de ejercer su derecho a un reclamo
de índole civil en sede penal.
2. — En el escrito que la parte pretende darle enti-
dad interruptora del curso de la prescripción
no se desprende de modo alguno cuál era la
pretensión civil deducida y no se manifestó la
voluntad de demandar de forma solidaria al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni a la
Policía de la ciudad.
3. — El querellante recién manifestó su voluntad de
concretar su reclamo civil en sede penal, al so-
licitar su constitución como actor civil; lo que
tuvo lugar transcurrido los tres años previstos
en el art. 2561 del Cód. Civ. y Com.
4. — La parte interesada optó por ejercer su recla-
mo civil en el proceso penal, de modo que el
trámite a seguir debe regirse por las previsio-
nes que surgen de los caps. V y VI del Cód.
Proc. Penal, dentro del cual en el art. 101 se
establece que el civilmente demandado debe-
rá contestar la demanda dentro de los seis días
de notificado de la misma y que en el mismo
plazo podrá oponer las excepciones y defensas
civiles que estime pertinentes y reconvenir.
5. — Tanto la contestación de la demanda como el
planteo de prescripción fueron presentados
dentro del término legal, en tanto se realizaron
dentro de los seis días que establece el art. 101
del Cód. Proc. Penal.
CNCrim. y Correc., sala V, 23/09/2022. - G., R. S. y
otro s/ prescripción acción civil.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166439/2022]
L COSTAS
Se imponen a la actora civil.
CCC 35086/2018/7/CA6
2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 23 de 2022.
Considerando: I. Interviene nuevamente el Tribu-
nal en virtud del recurso de apelación interpuesto por
P. A. T., con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Pa-
rodi contra el auto mediante el cual se declaró la pres-
cripción de la acción civil propiciada por esa parte.

Conforme lo ordenado en el legajo, la parte recu-
rrente presentó el memorial en el que expuso sus
agravios. Finalizada la deliberación, el Tribunal se en-
cuentra en condiciones de resolver.
II. El planteo tuvo lugar a raíz de la presentación de
la demanda por daños y perjuicios por parte de P. A.
T. contra los imputados R. S. G. y G. M. D. S. y contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la Policía de
la Ciudad de Buenos Aires, estos últimos por resultar
solidariamente responsables al tratarse los imputa-
dos G. y D. S. empleados de dichas entidades.
En el marco de dicha demanda consideró que debía
ser reparado el daño material por el robo efectuado
por los acusados, treinta mil dólares estadouniden-
ses (U$D 30.000), y la suma de novecientos mil pesos
($900.000) en carácter de reparación por los daños
morales y psicológicos sufridos a raíz del episodio.
Corrida la vista a la defensa de los imputados, el Dr.
Vicco negó las imputaciones efectuadas contra sus
defendidos y expuso los motivos por los cuales debía
rechazarse la acción impulsada.
Seguidamente, la representante de la Procuración
General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
entendió que el plazo para interponer la demanda
por daños y perjuicios se hallaba prescripto, en tan-
to el hecho habría tenido lugar el 8 de junio de 2018
y la querellante se presentó en las actuaciones como
actora civil el 16 de noviembre de 2021, es decir que
había transcurrido el plazo de tres años para iniciar
la demanda previsto en el artículo 2561 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación; planteo que tuvo acogida favora-
ble en la instancia de origen y que derivó en la resolu-
ción impugnada que se trata actualmente.
III. En el marco del recurso de apelación, la intere-
sada consideró, en primer lugar, que la circunstancia
de que la causal de suspensión del plazo de prescrip-
ción del anterior Cód. Civil —artículo 3982 bis— no
se encuentre regulada en la actual redacción del Cód.
Civ. y Com. de la Nación no implica la negación de
aquel derecho, “por ende su aplicación o no proviene
de la doctrina y del pensamiento del juzgador y no de
una norma escrita”
Por otro lado, señaló que en las presentaciones
que realizó surge que buscaba un resarcimiento ci-
vil e identificó al escrito incorporado el 9 de agosto de
2020 a través del cual solicitó que se librara un oficio
al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, como el hito
que interrumpió —aunque se lo considere de manera
defectuosa— el curso de la prescripción. En apoyo de
su postura invocó el artículo 2546 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL
A su vez, consideró que la Procuración General
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excedió
el plazo para presentar las excepciones, en tanto co-
rrespondía que fuera en su primera presentación
—14/02/2022— y no al momento de contestar la de-
manda —12/05/2022—. Por último, en el memorial
incorporado el 8 de agosto pasado, agregó que la con-
traparte presentó la contestación de la demanda fuera
del plazo legal de cinco días hábiles.
III. Ahora bien, el Tribunal considera que los argu-
mentos expuestos por la parte actora no resultan su-
ficientes para conmover el temperamento adoptado
en la instancia de origen, por lo que este será conva-
lidado.
a. Planteo vinculado al plazo para contestar la de-
manda y oponer excepciones:
Sobre el punto, debe destacarse que tanto la defen-
sa oficial como la representante del Gobierno de la
Ciudad contestaron la demanda el 12 de mayo pasa-
do y en ese escrito la segunda interpuso la excepción
analizada. Esto es, al sexto día de la notificación del
traslado; plazo que, según la actora, habría excedido
el término genérico del Cód. Proc. Civ. y Comercial.
Sin embargo, debe destacarse que la parte intere-
sada optó por ejercer su reclamo civil en este proceso
penal, de modo que el trámite a seguir debe regirse
por las previsiones que surgen de los Capítulos V y VI
del CPPN, dentro del cual en el artículo 101 se esta-
blece “El civilmente demandado deberá contestar la
demanda dentro de los seis días de notificado de la
misma. En el mismo plazo podrá oponer las excepcio-
nes y defensas civiles que estime pertinentes y recon-
venir. La forma se regirá por lo establecido en el Cód.
Proc. Civ. y Comercial”.
En razón de ello, se concluye que tanto la contesta-
ción de la demanda como el planteo de prescripción
fueron presentados dentro del término legal, en tanto
se realizaron dentro de los seis días que establece el
citado artículo 101 del ceremonial —al que debe su-
marse el plazo de gracia genérico—; razón por la cual
los planteos de la recurrente en esa dirección no ten-
drán acogida favorable.
b. Sobre las normas que deben aplicarse:
En segundo lugar, corresponde indicar que, en el
caso a estudio, la legislación aplicable al caso es la
prevista en el Cód. Civ. y Com. de la Nación —según
ley 26.994—, cuya entrada en vigencia tuvo lugar el
1° de agosto de 2015; en tanto los hechos investigados
en la causa ocurrieron en junio de 2018.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 255
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL
De tal modo, el marco normativo a tener presen-
te al momento de evaluar la existencia de una causal
de suspensión o interrupción del curso de la pres-
cripción de la acción civil, está dado, para el primer
supuesto, por los artículos 2539 al 2543 y para el se-
gundo por los artículos 2544 al 2549; dentro de los
cuales no se encuentra la pretendida por la actora y
que estaba regulada bajo el régimen anterior (artícu-
lo 3982 bis del derogado Cód. Civil —según modifi-
cación introducida por la ley 17.711— que establecía
que la querella criminal contra los responsables de un
hecho ilícito suspendía el término de la prescripción
de la acción civil).
De tal forma, el pedido de la querella para que se
aplique al caso la doctrina y jurisprudencia vinculada
a una norma que ha sido derogada no tendrá acogida
favorable.
c. Sobre la existencia de la causa de interrupción de
la acción civil invocada por la querella (artículo 2546
del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
La recurrente alegó que la jueza de grado omitió
analizar todas las presentaciones que esa parte rea-
lizó a lo largo del proceso y puntualmente que el 9
de agosto de 2022 —a dos años y dos meses del he-
cho— solicitó una serie de pruebas al Banco Ciudad
para acreditar la existencia de los treinta mil dólares
—cuya sustracción constituye el objeto procesal de
las actuaciones—.
Indicó que esa solicitud, aunque se la pueda esti-
mar que fue defectuosa, era un claro pedido de in-
demnización civil realizado en el expediente penal
(artículo 2546 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Concluyó que ese defecto se perfeccionó con la
presentación como actor civil el 30 de noviembre de
2021 y la posterior interposición de la demanda el 29
de abril de 2022 y reiteró que a lo largo de los cuatro
años de proceso demostró la intención de no aban-
donar el derecho a la restitución del monto sustraído.
Los argumentos planteados por el recurrente no
tendrán acogida favorable.
En tal sentido, cabe recordar que en el escrito al
cual la parte pretende adjudicarle entidad para inte-
rrumpir el curso de la acción civil, en lo aquí interesa,
se afirmó: “I) Que vengo por medio de la presente a
solicitar que se libre oficio al Banco Ciudad, a fin de
que informe si la Sra. P. T. (...) retiró USD 25.000 (Dó-
lares Veinticinco Mil) en fecha 22 de mayo de 2018 o
bien en que fecha exacta del mes de mayo de 2018...”.
“El motivo del presente pedido de informe es que
constatar y acreditar de donde surge que esta parte te-
nía USD 30.000 (Dólares Treinta Mil) que fueran sus-
256 • DPyC • ACTUALIDAD
traídos en el operativo policial de fecha 8 de junio de
2020, a pocos días de haber retirado el dinero y tener-
lo en mi cuarto en mi domicilio...”. “...De esta manera
se acreditará el monto que se solicita en la presente
causa y que fuera sustraído...”.
Esa presentación es insuficiente para otorgarle en-
tidad a efectos de interrumpir el curso de la prescrip-
ción de la acción civil.
En este sentido, el artículo 2546 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación establece: “El curso de la prescripción se
interrumpe por toda petición del titular del derecho
ante autoridad judicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el poseedor, su representante en
la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, reali-
zada por persona incapaz, ante tribunal incompeten-
te, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable”.
A partir de esa norma se concluye que una petición
tiene eficacia para interrumpir el plazo de la prescrip-
ción aunque sea “defectuosa”, “realizada por persona
incapaz”, sea interpuesta ante “tribunal incompeten-
te” o “en el plazo de gracia previsto”.
En lo que al planteo realizado por el recurrente in-
teresa, corresponde analizar el concepto de presenta-
ción “defectuosa”.
Sobre ese supuesto la doctrina sostiene: “La volun-
tad debe resultar con suficiente precisión, indican-
do de qué derecho se trata, qué crédito constituye la
causa de pedir, o qué cosa se pretende reivindicar, el
objeto de la demanda o quién es el obligado o posee-
dor al cual se demanda. Si surge dicha claridad en la
pretensión deducida, aunque de ella se derive alguna
omisión o mal cumplimiento de requisitos estable-
cidos por las leyes procesales u otros ordenamien-
tos especiales, ello carece de relevancia a los fines de
interrumpir la prescripción” (confr. “Código Civil y
Comercial, comentado, anotado y concordado”, T. 8.
Clusellas Eduardo Gabriel”, editorial Astrea, 1° edi-
ción, p. 659).
Ahora bien, en el escrito que la parte pretende darle
entidad interruptora del curso de la prescripción no
se desprende de modo alguno cuál era la pretensión
civil deducida —nótese que ni siquiera se hizo men-
ción a la voluntad de reclamar daños moral y psicoló-
gico— y no se manifestó la voluntad de demandar de
forma solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires ni a la Policía de la Ciudad.
De manera tal que al no existir una descripción
pormenorizada del objeto del reclamo ni las preten-
siones y rubros concretos por el pago de los daños y
perjuicios derivados de los hechos que se investigan,

de modo alguno puede sostenerse que ese escrito
constituyó una exteriorización inequívoca de ejercer
su derecho a un reclamo de índole civil en esta sede.
Es decir en el caso, no se trató de una mera omisión
de exigencia procesales, pues el querellante recién
manifestó su voluntad de concretar su reclamo civil
en esta sede, al solicitar su constitución como actor
civil; lo que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2021, es
decir, transcurrido los tres años previstos en el artícu-
lo 2561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Lo expuesto se fortalece al tener en consideración
que, la parte presentó ese escrito en el que solicitó
medidas de prueba para comprobar la culpabilidad
de los imputados en la sustracción, solicitud que fue
receptada por la jueza, a los efectos de dictar la falta
de mérito para procesar o sobreseer a los imputados,
mas no para emitir una valoración respecto de una fu-
tura acción civil.
En esta misma senda, al tiempo de presentarse
como parte querellante tampoco hizo un relato de
los hechos conforme el artículo 82 del CP lo prevé, de
modo que tampoco es posible suplir, siquiera de ma-
nera deficiente, la intención de reclamar civilmente.
Frente a todo lo expuesto, y al tener en cuenta que
el hecho habría tenido lugar el 8 de junio de 2018 y
que la parte se ha constituido como actor civil el 16
de noviembre pasado, ha transcurrido de manera su-
ficiente el plazo previsto por ley.
Al respecto, el artículo 2532 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación establece la aplicación de las disposiciones
generales a la prescripción adquisitiva y liberatoria
para aquellos casos en los que no se especifique otra
normativa.
A su vez, el artículo 2544 dispone que “El efecto de
la interrupción de la prescripción es tener por no su-
cedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo pla-
zo”; y por último, rige el artículo 2546 ya citado.
Por ello, la decisión adoptada en la instancia de ori-
gen resulta acertada toda vez que transcurrió el plazo
de prescripción previsto en el artículo 2561 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación, que establece en lo pertinen-
te que “...El reclamo de la indemnización de daños de-
rivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres
años...” y, en consecuencia, deberán imponerse a la
parte vencida las costas del proceso en esta instancia.
En suma, la cuestión tiene solución legal expresa y,
toda vez que la primera fuente de interpretación de la
ley es su propia letra; la cual, de ser clara y poder apli-
carse a los hechos del caso, no existe razón en autos
para hacer lugar al reclamo presentado en el recurso.
LAVADO DE ACTIVOS
Este es el criterio adoptado por el Máximo Tribunal en
múltiples precedentes (Fallos: 304:1820 y 314:1849).
Por los motivos expuestos y demás argumentos ex-
puestos por la jueza de la instancia de origen, el tribu-
nal resuelve: I. Confirmar el auto impugnado en todo
cuanto fue materia de recurso. II. Imponer las costas
de alzada a la actora civil, P. A. T. Se deja constancia
de que el juez Hernán Martín López no interviene en
la presente por haberse alcanzado la mayoría exigida
en el artículo 24 bis in fine del CPPN. Notifíquese a las
partes, hágase saber lo resuelto al juzgado mediante
DEO y remítase mediante el sistema de gestión Lex-
100. — Rodolfo Pociello Argerich. — Ricardo M. Pinto.
LAVADO DE ACTIVOS
Alcances. Elementos. Comisión de un ilícito pre-
cedente. Revocación del procesamiento. Cohecho.
1. — La acreditación del delito de lavado de activos
presupone la comprobación de la comisión de
un ilícito precedente que podría verse satisfe-
cho por el dictado de una sentencia condena-
toria o bien, en forma presuntiva, por una cau-
sa en trámite en la cual se encuentre demos-
trado —con probabilidad— el delito.
2. — De momento no se encuentra acreditado,
siquiera en forma indiciaria, el ilícito prece-
dente, omitiéndose en la decisión adoptada
valorar un presupuesto indispensable al que
refiere la acreditación del delito de lavado de
activos.
3. — La imputación del hecho recriminado resulta
imprecisa y no permite dilucidar cuál sería el
origen cierto o presunto de la actividad ilegal
de la cual provendría el dinero.
4. — Los imputados deben ser procesados en orden
al delito de cohecho, ya que ambos hicieron un
ofrecimiento de dinero a fin de que los agentes
les permitieran continuar su marcha.
CNCrim. y Correc., sala V, 19/10/2022. - C., J. y
otra s/ procesamiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166475/2022]
CCC 91313/2019/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 19 de 2022.
Considerando: I. La jueza de grado decretó el proce-
samiento de J. C. y de Y. C. por considerarlos coauto-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 257
LAVADO DE ACTIVOS
res penalmente responsables de los delitos de lavado
de activos y cohecho, en concurso real entre sí (arts.
45, 55, 258 —en función del art. 256— y 303 —inciso
1— del CP) que, en el caso del primero, concurre en
forma real con el delito de uso de documento público
falso, en calidad de autor (arts. 45, 55 y 296 del CP),
a la vez que ordenó trabar embargo sobre los bienes
de ambos hasta cubrir la suma de dieciocho millones
trescientos noventa mil treinta pesos ($18.390.030),
decisión que fue impugnada por el Dr. Silvio Omar
Piorno.
II. En atención a lo ordenado en el legajo, la parte
recurrente presentó —mediante el Sistema de Ges-
tión Lex 100— un memorial por el que expresó los
agravios vinculados con la imputación de los delitos
tipificados en los artículos 258 y 303, primer inciso,
del catálogo sustantivo.
De este modo, la apelación quedó en condiciones
de ser tratada.
III. Aclaración previa
a. De manera preliminar, corresponde señalar que
de la lectura del recurso que habilitó la competencia
de esta alzada (art. 445 del CPPN) se advierte que la
defensa no expuso agravios en torno a la responsabi-
lidad que le cupo a J. C. en relación al hecho N° 3 —
subsumido en el delito de uso de documento público
falso (art. 296 del CP)—, pues, sus críticas se dirigen a
cuestionar exclusivamente la atribución de los delitos
de lavado de activos y cohecho —hechos N° 1 y 4—.
Al respecto, cabe recordar que “[la] exigencia for-
mal prevista en el texto del art. 438 del CPPN, en cuan-
to establece que los recursos deben ser interpuestos
con específica indicación de los motivos en que se
basan, pretende que el apelante indique los puntos
de censura y ello determina el ámbito del agravio y
el límite del recurso a tratar. La audiencia del art. 454
del ritual solo está prevista para hacer valer todos los
argumentos de hecho y de derecho respecto de los
motivos en que se basó la apelación” (Romero Villa-
nueva, Horacio y La Rosa, Mariano, “Código Procesal
Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, T. II, 1era.
Edición, Ed. Erreius, Buenos Aires, 2019, p. 1126).
En función de ello, dado que no fue objeto de agra-
vio, se declarará parcialmente mal concedido el re-
curso de apelación habilitado en relación al hecho
N° 3 (arts. 438 y 444 del CPPN).
b. De otro lado, se advierte que en el memorial sus-
titutivo de la audiencia oral el impugnante nada dijo
respecto del monto establecido en concepto de em-
bargo sobre los bienes de sus asistidos. Tampoco se
258 • DPyC • ACTUALIDAD
remitió a los agravios expuestos al momento de inter-
poner el recurso.
En consecuencia, se declarará desistido el recurso
de apelación deducido contra los puntos III y VI del
pronunciamiento en crisis (art. 454, segundo párrafo,
del CPPN).
IV. Sobre el fondo del asunto
El doctor Pinto dijo:
Hecho N° 1
Compulsados los elementos que hasta aquí inte-
gran las presentes actuaciones, se comparte el criterio
trazado por el defensor particular en su recurso, en la
medida en que no se ha alcanzado el estado de certe-
za suficiente para agravar la situación procesal de J. C.
y Y. C., debiendo estarse al temperamento expectante
adoptado el 10 de diciembre de 2020.
En este aspecto, la acreditación del delito de lavado
de activos presupone la comprobación de la comisión
de un ilícito precedente que podría verse satisfecho
por el dictado de una sentencia condenatoria o bien,
en forma presuntiva, por una causa en trámite en la
cual se encuentre demostrado —con probabilidad—
el delito.
En efecto, se ha aceptado que por medio de prue-
ba indiciaria también se corroboran estos extremos.
Particularmente, sobre el punto, se ha dicho que “si la
característica fundamental de esta figura delictiva, a
los efectos de su aplicación práctica, es su naturaleza
autónoma e independiente, sin accesoriedad respec-
to al delito previo, en buena lógica no cabe exigir la
plena probanza de un ilícito penal concreto y deter-
minado generador de los bienes y ganancias que son
blanqueados, sino la demostración de una actividad
delictiva” (Blanco Cordero Isidoro, Caparrós Eduardo
Fabián, Prado Saldariaga Víctor, Santander Abril Gil-
mar y Zaragoza Aguado Javier, “Combate al lavado de
activos desde el sistema judicial”, 5° Ed., Organización
de los Estados Americanos, Washington, p. 340).
Así, se comparte la postura conforme la cual “La
autonomía del delito de lavado se manifiesta clara-
mente en materia procesal cuando el objeto del de-
lito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados
puede ser comprobado por cualquier medio legal. No
es indispensable una sentencia de condena por el de-
lito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se
debería permitir la prueba del origen delictivo de los
activos por cualquier medio. Como se ha descripto
si se admite que el delito es autónomo, que es dife-
rente al encubrimiento más allá de la similitud en los
verbos típicos y la naturaleza jurídica, debe admitirse

que la prueba indiciaria correctamente aplicada con-
forme el criterio de la sana crítica, permite corroborar
el origen criminal de los fondos de esta forma”.
A propósito del tema, se ha dicho que “un aspec-
to interesante de la cuestión es cómo valorar el hecho
de que las empresas de uno de los encartados no tu-
vieran una actividad económica congruente con las
transacciones efectuadas. Por un lado como se dijo
puede considerarse que este es otro indicio para sos-
tener la presencia de una actividad de lavado, aunque
la posible objeción de índole constitucional estaría
dada por el hecho que el imputado no debe compro-
bar que su actividad económica tenga un determina-
do movimiento de fondos, no puede ser obligado a
declarar contra sí mismo y por ello no tiene que acre-
ditar que los fondos que manejaba eran lícitos. Aquí
reside el núcleo del problema que creemos que debe
en cada caso valorarse a la luz de los elementos de
prueba indiciarios arrimados al sumario para deci-
dir si son suficientes como para refutar el principio de
inocencia del imputado. Pero debe quedar en claro al
usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser
obligado a acreditar el origen licito de sus movimien-
tos empresariales por cuanto se afectaría la garantía
del debido proceso. Resulta interesante explicar a fi-
nes ilustrativos que en el caso de la legislación de los
Estados Unidos de Norteamérica el delito de lavado
de activos (Money Laundering) concurre con los deli-
tos previos sin que exista casi discusión en la doctrina
a este respecto. El tema que se debate a nivel jurispru-
dencial respecto de la prueba indiciaria es el de cómo
se determina cuáles son los fondos que son derivados
de una actividad ilegal y cuáles son legítimos en los
casos en que estén mezclados, y el acusado efectúa
transacciones de dichas cuentas... En los Estados Uni-
dos a su vez se ha afirmado en relación al concepto
de ‘bienes derivados de una específica actividad ile-
gal’ tipificado en la sección 1956 (a) de la ley para el
Control del lavado de dinero que el procurador no
necesita demostrar que los bienes involucrados pro-
vienen de una ofensa en particular. En este sentido se
ha afirmado que la acusación del Fiscal no requiere la
especificación de la ofensa que subyace en el delito
de lavado de dinero. Sin embargo, el gobierno debe
demostrar que el acusado se encontraba realizando
una actividad criminal y que no tenía otra fuente legí-
tima de ingresos” (ver “El delito de lavado de activos
como delito autónomo. Análisis de las consecuencias
de la autonomía del delito de lavado de activos: el au-
tor del hecho previo como autor del lavado de dinero
y la acreditación del crimen previo a partir de prue-
ba indiciaria”, Comisión Interamericana Para el Con-
trol del Abuso de Drogas, Organización de los Estados
Americanos, Washington D.C., Estados Unidos, 2001,
http://www.cicad.oas.org/Main/Template.asp?File=/
Main/AbputCICAD/BasicDocuments/Documents_
SPA.asp y sus citas).
LAVADO DE ACTIVOS
En el mismo sentido, se ha sostenido que “el de-
lito previo y el posterior proceso de lavado de dine-
ro son conductas independientes entre sí y distintas,
que quebrantan bienes jurídicos diferentes, y la con-
ducta exige ‘la consecuencia posible de que el origen
de los bienes originarios a los subrogantes adquiera
la apariencia de un origen lícito’” (Fallo: CNCCF, Sala
1, “M. C. C. D.”, rta. el 14/06/2018, citado en Romero
Villanueva, Horacio J., “Código Penal de la Nación y
Legislación Complementaria, Anotados con Jurispru-
dencia”, 9° Ed., Ed. Abeledo-Perrot, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2021, p. 957).
De este modo, “no se exige, en modo alguno, la co-
rroboración judicial del hecho delictivo previo, me-
diante una sentencia firme, ya que solamente basta
para cumplir la exigencia objetiva tener por acredita-
do que los bienes objeto del caso proceden de hechos
susceptibles de ser calificados como delitos o que po-
seen un origen delictivo, siendo suficiente la relación
de los imputados con actividades delictivas” (Fallo:
CFASM, Sala 1°, “Corvo Dolcet”, rta. 18/04/2018, cita-
do en Romero Villanueva, Horacio J., ob. cit., p. 957).
Así planteadas las cosas, con arreglo al desarrollo
doctrinario y jurisprudencial efectuado, se advierte
que de momento no se encuentra acreditado, siquiera
en forma indiciaria, el ilícito precedente, omitiéndose
en la decisión adoptada valorar un presupuesto indis-
pensable al que refiere la acreditación de este delito.
En este aspecto se destaca que, oportunamente, la
jueza de grado dispuso la falta de mérito de los acu-
sados con fundamento —entre otras cosas— en que
era necesario compulsar el contenido de los teléfo-
nos móviles secuestrados en su poder. Esa medida,
de vital interés y utilidad para esclarecer el origen del
dinero, no ha sido materializada aún (ver fs. 191 y “Re-
solución - Falta de Mérito” agregada el 10 de diciem-
bre de 2020 al Lex 100).
De igual modo, resulta de interés certificar el esta-
do de la causa que J. C. registra en la República Popu-
lar de China, por cuanto justamente allí se le atribuye
la comisión de un delito de carácter patrimonial que
motivó su pedido de detención preventiva a los fines
de su extradición (ver “Nota interpol China” añadida
el 26 de junio de 2020 al Sistema Lex100).
Finalmente, se aprecia que los informes de la Admi-
nistración Federal de Ingresos Públicos, ponderados
en la resolución apelada, no han sido debidamente
incorporados al expediente a través del Sistema Lex
100, extremo que impide su correcta evaluación.
De momento, entonces, la imputación del hecho
recriminado resulta imprecisa y no permite dilucidar
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 259
LAVADO DE ACTIVOS
cuál sería el origen cierto o presunto de la actividad
ilegal de la cual provendría el dinero.
Por otro lado, se destaca que la imputación de la
conducta endilgada debe ser debidamente encua-
drada en el art. 303, inc. 1 —o en el inc. 3— del CP,
no obstante lo cual el hecho enrostrado en la audien-
cia prevista en el artículo 294 del CPPN no es claro, ni
remite a una de esas conductas, extremo que deberá
ser precisado a partir de lo que surja del devenir de la
investigación, debiendo eventualmente ordenarse la
ampliación de la indagatoria de ambos acusados, a fin
de garantizar su derecho de defensa en juicio.
Por lo expuesto, corresponde revocar el procesa-
miento y estar al temperamento expectante oportu-
namente dispuesto, hasta tanto se cumplimenten las
medidas probatorias señaladas para determinar el
origen del dinero secuestrado en poder de los acusa-
dos, con los alcances indicados.
Hecho N° 4
En orden a este episodio, constitutivo del delito de
cohecho (art. 258 del CP), el Tribunal considera que
las pruebas colectadas durante la instrucción son su-
ficientes para tener por acreditada —con la certeza
que caracteriza a esta instancia— la materialidad del
suceso y la responsabilidad que le cupo a los imputa-
dos en el mismo.
En tal sentido, cobran especial importancia los
testimonios de los preventores C. L. E. F. y L. A. O.,
contestes al señalar que el 7 de diciembre del 2019,
alrededor de las 14:00, se encontraban prestando
funciones de vigilancia general y control vehicular
cuando observaron que J. C. subió la ventanilla del
automóvil que conducía al advertir su presencia.
Ante ello le ordenaron que detuviera su marcha y
le solicitaron la documentación habilitante, ocasión
en la que el imputado exhibió un registro de conducir
presuntamente emitido en la municipalidad de Her-
nando, provincia de Córdoba, que generó sospechas
en el Of. Myr. F. al detectar indicios que arrojaron du-
das sobre su autenticidad.
De seguido, el personal policial indicó a los acusa-
dos que descendieran del rodado, instante en el que
ambos hicieron un ofrecimiento de dinero —concre-
tamente, la suma de mil y mil quinientos dólares—,
a fin de que los agentes les permitieran continuar su
marcha. Ello resultó infructuoso y se vieron compeli-
dos a abrir el baúl del vehículo donde se halló la suma
de ciento cincuenta mil dólares —USD 150.000— (ver
fs. 1/vta. y 45/46 de “Copia expediente”, “Declaración
testimonial F.” y “Acta declaración testimonial O.”
260 • DPyC • ACTUALIDAD
agregados el 3 y 28 de diciembre de 2020 y 6 de octu-
bre de 2021 —respectivamente— al Sistema Lex100).
Sus dichos hallan correlato en el acta de secues-
tro —donde se asentó el detalle de los elementos que
transportaban en el vehículo— y en los testimonios
de S. E. y K. K. N., quienes observaron el momento en
el que los efectivos policiales detuvieron la marcha
de los acusados y tras requerirles la documentación
pertinente, les solicitaron que abrieran el maletero,
después de lo cual Y. C. “comenzó a ponerse extrema-
damente nerviosa” mientras que su consorte se tornó
violento. A su vez, dieron cuenta de haber presencia-
do el momento en el que los acusados fueron deteni-
dos y se incautaron los objetos indicados (ver fs. 7, 8,
47 y 48 de “Copia expediente”).
Los testimonios de referencia, de los que no sur-
gen motivos para inferir animadversión respecto de
los imputados —a quienes no conocían con ante-
rioridad—, los bienes secuestrados y la actitud que
asumieron durante el procedimiento policial —del
cual intentaron alejarse rápidamente—, resultan su-
ficientes para tener por probado el suceso que se les
reprocha, en los términos del artículo 306 del orde-
namiento procesal.
El hecho de que la defensa no haya presenciado las
declaraciones de E. y N. en nada modifica lo expuesto,
por cuanto se trata de actos reproducibles y ya se dis-
pusieron las medidas pertinentes al efecto.
El doctor López dijo:
Adhiero al voto del colega que antecede, por com-
partir —en lo sustancial— sus fundamentos y la solu-
ción brindada al caso a estudio.
Sin perjuicio de ello, estimo que la jueza a quo de-
berá evaluar la competencia material para seguir
entendiendo en la investigación del hecho N° 1 —en-
cuadrado en el delito de lavado de activos (art. 303
del CP)— a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los precedentes “Olivetto”
(causa N° 3441/2015/CS1, rta. el 10/05/2015) y “Coo-
perativa Eléctrica” (causa N° 13024/2015/1/1/RH2,
rta. 13/11/2018).
En función de lo que surge del acuerdo que ante-
cede, el Tribunal resuelve: 1. Declarar mal concedi-
do el recurso de apelación habilitado contra el auto
de procesamiento de J. C. en orden al delito de uso
de documento público falso —hecho N° 3— (arts. 438
y 444 del CPPN). 2. Declarar desistido el recurso de
apelación oportunamente interpuesto por el Dr. Silvio
Omar Piorno contra los puntos III y VI del auto dic-
tado el pasado 13 de julio (art. 454, segundo párrafo,
del CPPN). 3. Revocar parcialmente idéntico pronun-

ciamiento y estar a la falta de mérito para procesar o
sobreseer a J. C. y Y. C. dispuesta el 10 de diciembre de
2020 en relación al hecho N° 1 (art. 309 del CPPN). 4.
Confirmar parcialmente la resolución impugnada en
cuanto dispuso el procesamiento de J. C. y Y. C. en or-
den al hecho N° 4 (arts. 45 y 258, en función del 256,
del CP). Se deja constancia de que el juez Rodolfo Po-
ciello Argerich no interviene por encontrarse en uso
de licencia al momento de la celebración de la au-
diencia y el juez Pablo Guillermo Lucero, designado
para subrogar la vocalía N° 17, tampoco lo hace por
haberse conformado la mayoría exigida por el artícu-
lo 24 bis, último párrafo, del CPPN. Notifíquese a las
partes, hágase saber al juzgado mediante DEO y re-
mítase mediante el Sistema de Gestión Lex-100, sir-
viendo la presente de atenta nota. — Ricardo M. Pinto.
— Hernán M. López.
HOMICIDIO CULPOSO
Mala praxis obstétrica. Conocimiento de riesgos.
Procesamiento.
1. — Corresponde revocar la decisión desvincula-
toria a su respecto y dictar auto de procesa-
miento por considerarla autora penalmente
responsable del delito de homicidio culposo,
art. 84 del Cód. Penal, pues se desprende de
las constancias que la encausada incumplió
con su objetivo del deber de cuidado exigible a
su cargo al brindarle una asistencia deficiente
a la víctima, por no derivarla, frente al riesgo
existente por sus antecedentes obstétricos, ha-
cia a un especialista que actuara para neutra-
lizarlo y en simultáneo participar activamente
en la empresa riesgosa desaconsejada por la
lex artis para las condiciones que aquella pre-
sentaba.
2. — Más allá de la división de roles que pudiera
existir en el equipo de trabajo que acompañó
en el último tramo del embarazo a la fallecida,
la imputada tenía también conocimiento de
los antecedentes obstétricos de la paciente y
como colaboradora de la medicina, en su con-
dición de Licenciada en Obstetricia, debía “so-
licitar la inmediata colaboración del profesio-
nal cuando en el ejercicio de su actividad sur-
jan o amenacen surgir complicaciones, cuyo
tratamiento exceda los límites señalados para
la actividad que ejerzan”. Es decir que, frente
al conocimiento de los riesgos existentes de
finalización del embarazo en las condiciones
apuntadas, debió requerir la intervención de
otro profesional que actuara en consecuencia,
para evitar el aumento del riesgo que significó
HOMICIDIO CULPOSO
la finalización de aquel parto por vía vaginal.
3. — Existió un trabajo común e interrelaciona-
do dirigido a que la paciente diera a luz a su
tercer hijo mediante parto natural y no, como
correspondía, a través de una nueva cesárea.
La imputada incumplió el deber que le asiste
a todo garante, que es el de omitir acciones pe-
ligrosas y no haber ajustado su accionar a los
procesos de seguridad que se encuentran pre-
vistos dentro del ámbito de la medicina, pues
con ello hubiera evitado el fallecimiento de la
víctima o, cuando menos, disminuido en for-
ma considerable el riesgo de producción del
resultado lesivo investigado.
4. — La imputada tenía conocimiento de los ante-
cedentes obstétricos de riesgo de la víctima, lo
que impide ampararse en el principio de con-
fianza, dado que este se quiebra si se conoce
que quien debe actuar conforme a sus deberes
—esto es, mitigar el riesgo advertido— no lo
está haciendo.
CNCrim. y Correc., sala I, 26/10/2022. - D., E. M.
s/ sobreseimiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/159854/2022]
CCC 58561/2017/CA3
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 26 de 2022.
Considerando:
I. Imputación.
De la ampliación indagatoria del 9 de agosto pasa-
do surge que se le reprocha a D. lo siguiente:
“...le reitera el hecho que aquí se investiga, el cual
fue descripto por el Ministerio Público Fiscal en los
dictámenes fechados el 2 de octubre de 2017 —fs.
54/56—, el 31 de marzo de 2021 y el 14 de junio de
2022, y por la parte querellante en sus escritos fecha-
dos el 30 de marzo de 2021 y el 8 de junio de 2022,
quienes coincidieron al atribuir a G. M. K., a E. M. D.
y a N. P. F. el haber provocado la muerte de T. A. B.,
quien ingresó con vida el 22 de septiembre de 2017
al hospital llamado (...), sito en la calle Cramer (...) de
esta ciudad, y falleció a las 2:30 horas del 23 de sep-
tiembre de 2017, horas después de haber dado a luz a
su hija L. V. B., como consecuencia de una hemorra-
gia post parto que produjo un shock hipovolémico. G.
K., en su rol de médica obstetra y cirujana de la vícti-
ma, a cargo del procedimiento médico aconsejado y
practicado a B., y E. D. y N. F., las que actuaron como
obstétricas o parteras, ostentaban la posición de ga-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 261
HOMICIDIO CULPOSO
rantes en relación al debido resguardo de la salud de
T. A. B.
Sin embargo, incumplieron el deber que asiste a
todo garante, que es el de omitir acciones peligrosas,
y no ajustaron su accionar a los procesos de seguridad
que se encuentran previstos dentro del ámbito de la
medicina y hubieran evitado el fallecimiento de T. B.
o, cuanto menos, disminuido en forma considerable
el riesgo de su producción.
Más allá de la división de roles que ejerció cada una
de las imputadas durante el tiempo en que la víctima
permaneció a su cuidado y el ámbito de relativa auto-
nomía que era propio de su función, todas ellas ejer-
cieron una tarea común, interrelacionada, que debía
orientarse a cuidar tanto a T. B. como a la bebé que
estaba gestando.
No obstante, la actuación que respectivamente
competió a las acusadas no se ajustó a las reglas que
hacen a la buena práctica médica y, de esta manera,
su obrar imprudente y negligente, con impericia y sin
observar los deberes a su cargo, produjo —o, míni-
mamente, aumentó en forma significativa— el riesgo
prohibido que condujo al resultado fatal.
En lo sustancial, la fiscalía y la querella imputaron
a K., D. y F., por su accionar tanto en el proceso de la
atención durante el embarazo como en la interven-
ción en el parto, lo siguiente: 1) La indicación a B. de
la ingesta de medicación y/o elementos contraindica-
dos —o no recomendados— para el caso de embara-
zadas —por poder alguno/s hasta favorecer la ruptura
uterina en pacientes con cicatrices uterinas—, como
ser prostaglandina, aceite de ricino, caulophyllum y
árnica; 2) el haberle practicado un parto natural, sien-
do T. B., al momento de los hechos, una persona que
cursaba un embarazo riesgoso, ya que presentaba
obesidad mórbida —pesaba 130 kilos— y había tenido
dos cesáreas anteriores, circunstancias que eran co-
nocidas por las imputadas; 3) la no colocación duran-
te el procedimiento practicado en la fecha señalada al
principio, de una vía central, que hubiera permitido
una adecuada valoración de la volemia y reposición
de líquidos; y 4) la ausencia —o falta— de control, en-
tre las 21:27 horas —hora del parto— y las 22:30 horas,
cuando ingresó al quirófano con diagnóstico de he-
morragia postparto inmediato post-alumbramiento,
lo que significó que la hemorragia grave que sufrió B.
fue mal diagnosticada y no fue tratada con la rapidez
y diligencia debida.
En síntesis, las imputadas incumplieron con su de-
ber de actuar conforme las condiciones personales
de la paciente; que la condujeron a un procedimiento
médico —parto por vía vaginal— que se encontraba
contraindicado en vistas de sus dos cesáreas ante-
262 • DPyC • ACTUALIDAD
riores, favoreciendo el riesgo de trauma por ruptu-
ra uterina; que le suministraron medicamentos que
también se encontraban contraindicados ante su em-
barazo y favorecían, entre otros, este mismo riesgo de
trauma por ruptura uterina; y que, finalmente, brin-
daron una tardía respuesta ante la hemorragia que
sufrió B. luego de dar a luz a su hija, mientras aún se
encontraba bajo su cuidado.
En cuanto a lo que particularmente hace a la ac-
tuación previa al parto, en el caso de E. M. D., en su
condición de licenciada en obstetricia, desempeñó
una actividad matriculada que exige un título habili-
tante, una instrucción específica en el arte de cuidar y
que tiene una reglamentación normativa que pone a
su cargo deberes que incumplió. En concreto, al desa-
rrollar una actividad de colaboración de la medicina,
debió preservar o conservar la salud de T. A. B. y de la
niña que estaba gestando. En consecuencia, al cono-
cer personalmente los factores de riesgo de B. —que
presentaba una obesidad mórbida y que había tenido
dos cesáreas previas a este parto— debió requerir la
inmediata colaboración de G. M. K., puesto que, en-
tre los deberes específicos a su cargo, se encuentra el
de solicitar la inmediata colaboración/presencia del
médico —de preferencia especializado en obstetri-
cia— cuando en el ejercicio de su actividad surjan o
amenacen surgir complicaciones, cuyo tratamiento
exceda los límites de la actividad que ejerce y/o exis-
ta la comprobación de cualquier síntoma anormal
en el transcurso del embarazo, parto y/o puerperio
(arts. 42, 47 inc. c, 50 y cctes. de la Ley 17.132). Sin
embargo, condujo a que B. diera a luz a su tercer hijo
mediante un parto natural y no, como correspondía, a
través de una nueva cesárea.”
II. Análisis de los recursos.
a. Para la fiscalía, una valoración integral de los ele-
mentos de juicio incorporados permite sostener que
D. promovió en el seno del equipo de trabajo que co-
mandaba K., que el embarazo de T. B. finalizara a tra-
vés de un parto natural, es decir, tuvo injerencia en el
proceso de decisión por el que se resolvió llevar ade-
lanta una actividad riesgosa y prohibida que se con-
cretó en el resultado fatal.
Y, asimismo, aún para el caso de que se considere
que tal decisión escapaba al ámbito de actuación de
D. —y por lo tanto de su responsabilidad— el cono-
cimiento específico de la situación de riesgo que esta-
ba legalmente obligada a reprimir, impide amparar a
D. en un principio de confianza respecto de la actua-
ción de la médica procesada K. en el equipo médico,
ya que, ante el conocimiento personal de la situación
de riesgo debió haber realizado las acciones que se
le demandaban para neutralizarlo, no acompañar su
desarrollo.

D., en su condición de obstetra, estaba legalmente
obligada a solicitar la colaboración de otro médico o
bien, como mínimo, dar aviso de estas circunstancias
a las autoridades de la (...), donde tuvo lugar el parto y
el fallecimiento de B., así, otros médicos podrían ha-
ber intervenido para encausar el parto por cesárea y,
muy probablemente, evitar su deceso.
Nada de esto ocurrió y su inacción, para la fiscalía,
condujo a consolidar la situación de riesgo prohibi-
do que inicialmente había contribuido a provocar,
impulsando a la víctima hacia un parto natural que
era contraindicado y fue dirigido por la médica pro-
cesada.
A su juicio, tanto la obstetra como la médica rea-
lizaron contribuciones individuales, que se pueden
concebir por sí solas como realizaciones imprudentes
independientes o autónomas del tipo, por lo que soli-
cita su procesamiento.
Para la querella, la resolución en crisis omitió con-
siderar que la imputada D. le indicó a B. la ingesta de
medicación y/o elementos contraindicados o no re-
comendados para el caso de embarazadas.
También coincidió con el acusador en cuanto a
que D. tenía autonomía de actuación como obstetra
y el conocimiento de las dos cesarías previas y demás
condiciones que presentaba B., a pesar de lo cual pro-
pició un parto natural. Por lo que, a diferencia de lo
postulado en la decisión, D. no estaba limitada por la
actuación de K.
Luego sostiene esa parte la falta de atención de B.
por parte de la imputada D. A su juicio, hubo falta
de control entre las 21:27 (hora del parto) y las 22:30
(hora en que B. ingresó a quirófano por la hemorragia
post parto, no atendida).
b. Confrontados los agravios de los acusadores con
el legajo digitalizado, a la luz de la sana crítica racio-
nal, arribamos a la conclusión que la decisión en revi-
sión debe ser revocada.
En la intervención anterior, en la que se confirmó
el procesamiento de G. M. K. como autora del delito
de homicidio culposo (del 24/05/2022), la Sala tuvo
por acreditado, en función del análisis de las peri-
cias médicas practicadas y las testimoniales recibi-
das —a cuyos fundamentos nos remitimos en honor
a la brevedad—,”que la muerte de la paciente se pro-
dujo por una hemorragia y sufrió a consecuencia del
parto natural ‘un desgarro del cuello, ese desgarro
se fue para arriba, diría para adentro, hizo todo un
desgarro del útero, del cuerpo, e hizo un hematoma
de unas partes que están a los costados del útero...’;
la paciente por sus antecedentes obstétricos —dos
HOMICIDIO CULPOSO
cesáreas— y su condición de obesa, tenía mayores
probabilidades que otras gestantes sin esas condi-
ciones, de presentar rotura de útero, y de allí que se
desaconseje un parto vaginal. El haberla guiado ha-
cia este tipo de terminación de la gestación elevó el
riesgo por el encima de lo permitido, tornándolo re-
levante por representarse en el resultado lesivo in-
vestigado en autos.”
Asimismo, se sostuvo que K. tenía conocimiento
de los antecedentes obstétricos señalados, no solo
porque el esposo de la fallecida —P. G. B.— sostu-
vo que acompañó a la víctima a las consultas con la
nombrada, oportunidad en la que aquella le mani-
festó que había tenido dos cesarías previas y que,
no obstante, la imputada le indicó que podía tener
un parto natural, sino también por la conversación
extraída del celular de la víctima, entre esta y E. D.,
en la que se refieren a la posibilidad de tener un
parto en el domicilio. Durante esa comunicación,
D. le refirió “G. no quiere tomar partos en casa con
dos cesáreas y es entendible...A mi por ahí no me
da tanto miedo porque...te revisé y sé, sé que estás
bien...” (transcripción aportada por la querella a fs.
189 y ss.).
Con esas premisas, coincidimos con los acusadores
en que, más allá de la división de roles que pudiera
existir en el equipo de trabajo que acompañó en el úl-
timo tramo del embarazo a B., la causante tenía tam-
bién conocimiento de los antecedentes obstétricos de
la paciente y como colaboradora de la medicina, en
su condición de Licenciada en Obstetricia debía “soli-
citar la inmediata colaboración del profesional cuan-
do en el ejercicio de su actividad surjan o amenacen
surgir complicaciones, cuyo tratamiento exceda los lí-
mites señalados para la actividad que ejerzan.” (arts.
42, 47 inc. c y 50 de la ley 17.132). Es decir que, fren-
te al conocimiento de los riesgos existentes de fina-
lización del embarazo en las condiciones apuntadas,
debió requerir la intervención de otro profesional que
actuara en consecuencia, para evitar el aumento del
riesgo que significó la finalización de aquel parto por
vía vaginal.
En lugar de ello, se evidencia que existió un trabajo
común e interrelacionado por parte de K. y D., dirigi-
do a que B. diera a luz a su tercer hijo mediante par-
to natural y no, como correspondía, a través de una
nueva cesárea. D. incumplió el deber que le asiste a
todo garante, que es el de omitir acciones peligrosas
y no ajustado su accionar a los procesos de seguridad
que se encuentran previstos dentro del ámbito de la
medicina y con ello hubiera evitado el fallecimiento
de la víctima o, cuanto menos, disminuido en forma
considerable el riesgo de producción del resultado le-
sivo investigado.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 263
HOMICIDIO CULPOSO
D. tenía conocimiento de los antecedentes obstétri-
cos de riesgo de la víctima, lo que impide ampararse
en el principio de confianza, dado que este se quie-
bra si se conoce que quien debe actuar conforme a
sus deberes —esto es mitigar el riesgo advertido— no
lo está haciendo. Se ha sostenido que “el denomina-
do ‘principio de confianza’, aplicable a toda actividad
compartida y arriesgada, de carácter lícito...deter-
mina precisamente que el sujeto que la lleva a cabo
‘puede confiar en que quienes participan junto a él
en la misma se van a comportar correctamente —de
acuerdo con las reglas existentes— mientras no exis-
tan indicios de que ello no va a ser así’.” (CNCCC, Sala
II, causa N° 49991/2009 “Vincent” rta. 02/10/2017, en
la que se citó a Cancio Meliá, Manuel: “Conducta de
la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal.
Estudio sobre los Ámbitos de Responsabilidad de Víc-
tima y Autor en Actividades Arriesgadas”, J. M. Bosch,
Barcelona, 1998, p. 322).
Al mismo tiempo, tampoco opera una eventual
obediencia debida, precisamente por la división de
roles que existió en la atención dispensada a B. —todo
lo cual se desprende del relato de su esposo, del tes-
timonio de la madre de este (O. Z. M.), de los men-
sajes aportados y demás elementos incorporados en
el legajo— y la existencia de un comportamiento por
parte de K. de clara contraposición a las reglas de la
lex artis; como también de las normas de salud que
regulan su actividad que le otorgan autonomía a su
actuación.
Como lo destacó el fiscal del caso, nada le impedía
dar aviso a otro médico, incluso de la propia institu-
ción en la que se llevó a cabo la práctica o negarse a
ser parte del equipo que condujo a B. hacia un parto
natural.
Arribados a este punto, consideramos que los ele-
mentos de prueba desarrollados permiten agravar la
situación procesal de la imputada D. en los térmi-
nos de probabilidad positiva que exige el art. 306 del
CPPN, acerca de la existencia del hecho y la inter-
vención que en este le cupo a la nombrada, permi-
tiendo el avance del asunto hacia etapas ulteriores
del proceso en la que podrá ser confrontada la hipó-
tesis de la defensa bajo un espectro de mayor con-
frontación, que el acotado marco de actuación que
implica la etapa intermedia que transita actualmen-
te el asunto.
Por tal motivo, corresponderá revocar la decisión
desvinculatoria a su respecto y dictar auto de procesa-
miento por considerarla autora penalmente respon-
sable del delito de homicidio culposo, art. 84 del CP,
pues se desprende de las constancias que la encau-
sada incumplió con su objetivo deber de cuidado exi-
gible a su cargo al brindarle una asistencia deficiente
264 • DPyC • ACTUALIDAD
a la víctima, por no derivarla frente al riesgo exis-
tente por sus antecedentes obstétricos, hacia a un/a
médico/a de la especialidad que actuara para neutra-
lizarlo y en simultáneo participar activamente en la
empresa riesgosa desaconsejada por la lex artis en las
condiciones que presentaba la víctima.
Sentado ello, en torno a la ingesta de medicación
por la que se agravia la querella, aspecto que no
cuestiona el acusador público en su recurso, se ob-
serva que en la decisión no se omitió su tratamiento
como alega la parte. Por el contrario, esta no logra
controvertir los fundamentos desarrollados por la
jueza de grado en torno a este punto, al sostener
que, aunque se pueda tener por acreditado que D.
indicó la medicación y/o preparados a B., no pudo
acreditarse que fuesen los mencionados por B., y
que estos a su vez hubiesen incidido en la muerte
de aquella.
El restante agravio de la parte, sobre la falta de aten-
ción de B. por parte de la imputada D. entre las 21:27
(hora del parto) y las 22:30 (hora en que B. ingresó a
quirófano por la hemorragia post parto, no atendida)
tampoco habrá de prosperar. Es que, más allá de que
no explica cómo ello pudo incidir en el desenlace fa-
tal, este aspecto ya fue analizado —y descartado— en
la intervención de la Sala del 24 de mayo pasado, sin
que el impugnante hubiese introducido algún ele-
mento nuevo a considerar que determine un nuevo
tratamiento en esta instancia.
Medidas cautelares
En lo que hace a la medida cautelar de orden per-
sonal, en función de la calificación legal aplicada y el
resto de los elementos que surgen del legajo, no resul-
ta de aplicación las previsiones del art. 312 del CPPN,
por lo que se habrá de mantener la actual libertad que
tiene D. en la presente causa.
La cautelar de corte real —art. 518 del CPPN— se
deberá fijar en cantidad suficiente para garantizar la
pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas,
teniendo en cuenta que estas últimas comprenden el
pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados
por los abogados, procuradores, peritos y los demás
gastos que se hubieran originado por la tramitación
de la causa (art. 533 del CPPN).
En la resolución del 23 de marzo de 2022, la jueza
de grado le fijó a la coimputada K. la suma de pesos
dos millones doscientos sesenta y seis mil quinien-
tos ($2.266.500.-), la que estimamos adecuada para
afrontar la totalidad de los rubros que se deben con-
siderar en este tramo del análisis. Allí, se consideró
como posible indemnización civil el monto de dos
millones de pesos ($2.000.000.-), mientras que la

suma restante ($266.500.-) comprende honorarios
profesionales y la tasa de justicia, arrojando un total
de dos millones doscientos sesenta y seis mil quinien-
tos pesos ($2.266.500.-) que habrá de disponerse en el
caso de la imputada D.
Ello, sin dejar de perder de vista que es totalmen-
te provisoria y puede variar durante el trámite del ex-
pediente (Sala I, causas N° 25.119 “Landriscina, A.
J.” rta. 30/03/2005; 4393/15 “Oliver” rta. 22/06/2017
y 42.283/20 “Rodríguez, M. E.” rta. 22/10/2020, entre
otras). Además de considerar la distribución de las
costas en función del art. 535 del CPPN y de la norma-
tiva civil que allí se menciona.
En virtud de las consideraciones expuestas, el tribu-
nal resuelve: I. Revocar la decisión del 7 de septiembre
de 2022 en todo cuanto fuera materia de recurso, art.
455 del CPPN. II. Decretar el procesamiento, sin prisión
preventiva, de E. M. D., de las demás condiciones per-
sonales obrantes en autos, por considerarla autora del
delito de homicidio culposo (arts. 45 y 84 del CP y art.
312, contrario sensu, del CPPN). III. Mandar a trabar
embargo sobre los bienes y/o dinero de E. M. D., has-
ta cubrir la suma de dos millones doscientos sesenta y
seis mil quinientos pesos ($2.266.500.-); diligencia que
deberá practicar el juzgado de origen, una vez devuelto
el legajo —art. 518 del CPPN—. Se deja constancia que
el juez Jorge Luis Rimondi no interviene en la presen-
te por hallarse cumpliendo funciones en la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
de esta ciudad. Asimismo, que el juez Mariano Scotto
interviene como subrogante de la vocalía N° 5, mien-
tras que la jueza Magdalena Laiño subrogante de la
vocalía N° 14 no lo hace por encontrarse cumpliendo
funciones en la Sala VI del tribunal y por haber logra-
do mayoría con el voto de los suscriptos. Asimismo,
que en función de la emergencia sanitaria dispuesta
por el DNU 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional,
las prórrogas del aislamiento social obligatorio esta-
blecidas por Decretos 325, 355 408, 459, 493,520, 576,
605, 641, 677, 714, 754, 792 y 814/2020 y el distancia-
miento social, preventivo y obligatorio por Decre-
tos 875/2020, 956/2020, 1033/2020, 4/2021, 67/2021,
125/2021, 168/2021, 235/2021, 241/2021, 287/2021,
334/2021, 381/2021, 411/2021, 455/2021, 494/2021 y
678/2021 del Poder Ejecutivo y Acordadas 4, 6, 10, 12,
13, 14, 16, 18, 25 y 27/2020 de la CSJN, se registra la
presente resolución en el Sistema Lex 100 mediante
firma electrónica. Notifíquese mediante cédulas elec-
trónicas —Acordada 38/2013— y comuníquese al juz-
gado de origen mediante DEO. Devuélvase con pase
digital y sirva la presente nota de envío. — Pablo G.
Lucero. — Mariano A. Scotto.
VIOLENCIA DE GÉNERO
VIOLENCIA DE GÉNERO
Prohibición de acercamiento y de contacto. Des-
obediencia.
1. — El imputado se encontraba sentado en unas
reposeras con unos amigos cuando lo noti-
ficó de la violación de la medida restrictiva y
lo invitó a retirarse. Sin embargo, no acató la
orden, lo que motivó que la central de alarmas
le solicitara que lo acompañe, pues el sistema
de geoposicionamiento que tiene colocado el
imputado continuaba indicando que se en-
contraba a un rango menor de 500 metros de
distancia de la denunciante.
2. — El modo en que actúo el imputado evidencia
que de forma voluntaria y deliberada incum-
plió la orden judicial, habiendo permanecido
en el sitio, pese a la insistencia del personal
policial para que se retirara. En ese marco, la
sola circunstancia de no haber opuesto resis-
tencia no implica que obedeciera el requeri-
miento, como sostiene defensa, máxime cuan-
do el funcionario aclaró que no fue retenido
para corroborar la situación. Por el contrario,
explicó que en todo momento continuó en el
lugar intencionalmente.
3. — Más allá de que el imputado podría haberse
encontrado cercano a la denunciante sin in-
tención de hacerlo, lo concreto es que al co-
nocer esta circunstancia y a sabiendas de la
imposibilidad judicial de permanecer cercano
a ella, no abandonó el lugar prontamente para
evitar incumplir la prohibición de acercamien-
to.
CNCrim. y Correc., sala I, 19/10/2022. - R. V., L. N.
s/ procesamiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/166442/2022]
CCC 36053/2021/CA2
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 19 de 2022.
Vistos:
Las presentes actuaciones llegan nuevamente a co-
nocimiento del tribunal en virtud del recurso de ape-
lación interpuesto por la Dra. Silvia Edith Martínez,
titular de la Defensoría Oficial N° 8 contra el punto
dispositivo I de la decisión adoptada el 1° de septiem-
bre pasado en cuanto se amplió el procesamiento de
L. N. R. V. por considerarlo “prima facie” autor penal-
mente responsable de los delitos de desobediencia a
funcionario público reiterado en dos oportunidades
(hechos III y V).
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 265
VIOLENCIA DE GÉNERO
En el memorial que sustituyó a la audiencia que
prescribe el artículo 454 del CPPN dentro del plazo es-
tipulado, la Defensora Oficial expuso los fundamen-
tos de su impugnación.
En virtud de ello, el tribunal se encuentra en condi-
ciones de resolver.
Considerando:
Conforme se desprende de la resolución recurrida
se le atribuye a L. N. R. V.:
Hecho III: “Haber desobedecido la prohibición de
acercamiento y contacto dictada en favor de su expa-
reja C. B. D., en el marco de la causa N° 54.277/21 del
Juzgado Nacional en lo Civil N° 38, dispuesta con fe-
cha 27 de julio del 2021 por el plazo de 60 días y luego
ampliada, el 20 de agosto del 2021, por el plazo de seis
meses, oportunidad en la que se le impidió al imputa-
do acercarse a D. y a su domicilio a una distancia infe-
rior a los 500 metros.
El imputado fue notificado el 29 de julio del 2021
de la primera resolución y de su ampliación el 21 de
agosto siguiente, fecha en la que se le colocó el dispo-
sitivo de rastreo y geoposicionamiento. Pese a ello, el
6 de diciembre del 2021, aproximadamente entre las
19:08 y 19:47, en las inmediaciones de la “Plaza del O.”,
más precisamente en la calle ... de esta ciudad, se ad-
virtió la presencia del imputado por las inmediacio-
nes de la “Plaza del O.”, del barrio de V. L., mientras
estaba allí la damnificada D., en violación al radio de
exclusión dispuesto.
En ese sentido, según consta en el reporte de la
Central de Alarmas, el 6 de diciembre del 2021, en-
tre las 19:08 y las 19:47, el imputado fue hallado por
personal policial a unos 200 metros de esa plaza, con-
cretamente en la calle ... de esta ciudad y si bien se le
advirtió que estaba en infracción, permaneció duran-
te casi 40 minutos en el lugar.
Finalmente, los preventores tomaron contacto con
la damnificada en la calle Racedo al (...) y permane-
cieron con ella hasta que R. V. se retiró”.
Hecho V: “Haber desobedecido la prohibición de
acercamiento y todo contacto dictada en favor de su
expareja C. B. D., en el marco de la causa N° 54.277/21
del Juzgado Nacional en lo Civil N° 38, dictada el 27 de
julio de 2021 y ampliada el 20/08/2021 y el 03/05/2022
está ultima por el plazo de 6 meses.
El imputado fue notificado de esta última resolu-
ción el 24 de junio de 2022. Pese a ello, el 4 de julio del
corriente año, se contactó con la denunciante a través
de la red social “Tiktok” y puso un “me gusta” en una
publicación de D. y para ello utilizó un perfil que creó
a tal fin. La denunciante aportó a la instrucción cap-
266 • DPyC • ACTUALIDAD
turas de pantalla de diferentes perfiles que la empeza-
ron a seguir en esa red social entre los meses de abril
y julio de este año.
De ellas, se sigue que el pasado 4 de julio el usuario
“L. N.” le envió un “me gusta” en una publicación suya
de la red social “Tiktok”.
Análisis del caso:
Llegado el momento de resolver en lo que respecta
al suceso identificado como III, consideramos que los
agravios expuestos por la defensa que se centran prin-
cipalmente en cuestionar la falta de intención de R. V.
de incumplir la restricción de acercamiento hacia la
damnificada, confrontados con los elementos proba-
torios colectados en la investigación, resultan insufi-
cientes para desvincularlo del proceso.
El intento de R. V. de desligarse de responsabili-
dad, alegando que al ser notificado que se encontraba
a menos de 500 metros de C. B. D. no pudo irse por
haber sido retenido por el personal policial mientras
corroboraban la situación, ha sido descartado por el
oficial G. S. que intervino en el procedimiento.
En ese sentido, expresó que el imputado se encon-
traba sentado en unas reposeras con unos amigos
cuando lo notificó de la violación de la medida res-
trictiva y lo invitó a retirarse. Sin embargo, no acató
la orden, lo que motivó que la central de alarmas le
solicitara que lo acompañe, pues el sistema de geo-
posicionamiento que tiene colocado el imputado
continuaba indicando que se encontraba a un rango
menor de 500 metros de distancia de la denunciante.
Asimismo, precisó que si bien intentó acelerar el
procedimiento para que se retirara rápidamente del
radio de prohibición, permaneció alrededor de vein-
te o treinta minutos hasta que accedió a irse, ocasión
que lo hizo en forma lenta y riéndose con sus amigos
de lo que sucedía.
De tal suerte, el modo en que actúo evidencia que
de forma voluntaria y deliberada incumplió la orden
judicial, habiendo permanecido en el sitio, pese a la
insistencia del personal policial para que se retira-
ra. En ese marco, la sola circunstancia de no haber
opuesto resistencia no implica que obedeciera el re-
querimiento, como sostiene defensa, máxime cuan-
do el funcionario aclaró que no fue retenido para
corroborar la situación. Por el contrario, explicó que
en todo momento continuó en el lugar intencional-
mente.
En definitiva, más allá de que podría haberse en-
contrado cercano a la denunciante sin intención de
hacerlo, lo concreto es que al conocer esta circuns-
tancia y a sabiendas de la imposibilidad judicial de

permanecer cercano a ella, no abandonó el lugar
prontamente para evitar incumplir la prohibición de
acercamiento.
La actitud asumida por el encausado, tal como va-
loramos en nuestra intervención anterior, aparece
como uno más de sus persistentes actos destinados a
incumplir las mandas judiciales para continuar inti-
midando y hostigando a su expareja C. B. D.
Por ello, estos sucesos que revisten características
especiales por el ámbito en que acontecen, deben ser
valorados conforme a los lineamientos trazados en la
normativa internacional y nacional en materia de vio-
lencia contra las mujeres que impone la necesidad de
un abordaje contextual del caso particular, razón por
la cual no puede ser considerado un suceso aislado.
Bajo este prisma, el suceso identificado como V,
cuya materialidad y participación del imputado la de-
fensa pone en crisis, alegando que no se corroboró
que efectivamente el usuario de “TikTok” le pertenez-
ca a su asistido, como tampoco la autenticidad de la
imagen aportada por la damnificada, ya que se trató
de una simple captura de pantalla, de momento, no
pueden prosperar.
En efecto, se cuenta con la firme y categórica ver-
sión de la damnificada en la que puso en conocimien-
to de la Fiscalía que el acusado intentaba contactarla
por medios electrónicos para intimidarla, especifi-
cando que hacía dos años que vivía en un estado de
alerta constante frente a sus apariciones, las cuáles no
las vivenciaba como una actitud inofensiva de su par-
te (ver escrito presentado por C. B. D., última parte).
El nombre de perfil de la red social coincide con
el del acusado “L. N.” y como se dijo, la conducta re-
prochada es consecuencia de una concatenación de
sucesos violentos hacia su expareja y en ese contexto
deben evaluarse.
En ese sentido, no se advierte una animosidad de
la denunciante o que introduzca maliciosamente en
sus presentaciones sucesos falaces para perjudicar in-
justificadamente al incuso en el proceso. Por el con-
trario, en cada ocasión que se sintió amedrentada por
su expareja y frente al temor que le ocasionaba lo fue
anoticiando a las autoridades en búsqueda de protec-
ción, renovándose en varias oportunidades las me-
didas restrictivas hacia su persona, pese a lo cual, el
acusado no cesó sus conductas persecutorias.
En ese marco, que la damnificada ingresara al per-
fil de “TikTok” del acusado, como alegó la defensa,
en nada le resta responsabilidad al imputado, quien,
a sabiendas de la imposibilidad de contactar a la de-
nunciante por cualquier medio digital, ingresó a su
perfil y la contactó.
VIOLENCIA DE GÉNERO
Sin perjuicio de ello, y a efectos de no vulnerar el
derecho de defensa en juicio el magistrado de grado
deberá realizar las medidas probatorias que conside-
re adecuadas con el objeto de completar la investiga-
ción para determinar si el usuario de TikTok “L. N.”
efectivamente ha sido creado por L. N. R. V.
Las demás pruebas solicitadas en la apelación por
la defensa, han merecido respuesta en nuestra inter-
vención anterior y ante el contundente testimonio del
funcionario S. que se corresponde con las constancias
de la Central de Alarmas, de momento no aparece vi-
tal para la pesquisa recabar el testimonio de A. L., sin
perjuicio de que se evalúe su incorporación en el fu-
turo o en la próxima etapa procesal.
Estas circunstancias, teniendo en consideración
los fundamentos y objetivos de la Ley de Protección
Integral de las Mujeres (Ley N° 26.485), avalan la hi-
pótesis del acusador público y permite concluir que
se encuentran reunidos elementos suficientes para
mantener el procesamiento dispuesto respecto del
imputado con los alcances del art. 306 del CPPN.
Por ello, el tribunal resuelve: I. Confirmar el pun-
to dispositivo I de la resolución del 1° de septiembre
pasado, en todo lo que fue materia del recurso (art.
455 del CPPN). II. Hacer saber al magistrado de gra-
do que deberán practicarse las medidas probatorias
necesarias para determinar si el usuario de ToikTok
“L. N.” efectivamente ha sido creado por L. N. R. V.
Se deja constancia que el juez Jorge Luis Rimondi
no interviene en la presente por hallarse cumplien-
do funciones en la Cámara Nacional de Casación en
lo Criminal y Correccional de esta ciudad. Asimismo,
que la jueza Magdalena Laíño interviene como subro-
gante de la vocalía N° 14, mientras que el juez Maria-
no Scotto, subrogante de la vocalía N° 5, no lo hace
por encontrarse abocado a las tareas de la Sala VII de
esta Cámara y haberse logrado la mayoría con el voto
de los suscriptos. Asimismo, de que en función de la
emergencia sanitaria dispuesta por el DNU 297/2020
del Poder Ejecutivo Nacional, las prórrogas del ais-
lamiento social obligatorio establecidas por Decretos
325, 355 408, 459, 493, 520, 576, 605, 641, 677, 714, 754,
792 y 814/2020 y el distanciamiento social, preven-
tivo y obligatorio por Decretos 875/2020, 956/2020,
1033/2020, 4/2021, 67/2021, 125/2021, 168/2021,
235/2021, 241/2021, 287/2021, 334/2021, 381/2021,
411/2021, 455/2021, 494/2021 y 678/2021 del Poder
Ejecutivo y Acordadas 4, 6, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 25,
27/2020 y 8/2021 de la CSJN, se registra la presen-
te resolución en el Sistema Lex 100 mediante firma
electrónica. Notifíquese mediante cédulas electróni-
cas (Acordada 38/2013) y comuníquese al juzgado de
origen mediante DEO. Devuélvase con pase digital y
sirva la presente nota de envío. — Pablo G. Lucero. —
Magdalena Laíño.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 267
Actualidades de la Cámara
Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional
Vas a poder
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Sumario: I. Introducción.— II. Salud mental y derecho penal: inim-

putabilidad. Art. 34 del Cód. Penal. Enfermedad mental.— III. Salud
mental y derecho penal. Inimputabilidad. Art. 34 del Cód. Penal. Con-
sumo de sustancias.— IV. Salud mental y derecho penal. Suspensión
del trámite de la causa en los términos del art. 77 del Cód. Proc. Penal.
Internación involuntaria en el ámbito del Programa Interdisciplina-
rio de Salud Mental (Prisma).— V. Valoración de hecho y prueba. Fal-
ta de mérito y libertad.— VI. Acción Civil. Prescripción de la acción.—
VII. Lavado de activos. Cohecho. Procesamiento.— VIII. Homicidio culposo.
Profesionales de la salud.— IX. Desobediencia a funcionario público. Pro-
hibición de acercamiento. Violencia de género.— X. Comentarios finales.

I. Introducción diciones de las personas con discapacidad para

El objetivo de este trabajo es explorar y des-
cribir pronunciamientos recientes de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional, con asiento en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que puedan resultar de interés
para quienes ejercen el litigio en el fuero, quie-
nes se desempeñan como operadores/as en el
servicio de administración de justicia, o bien
para cualquier persona interesada en los temas
y en la actuación de los y las magistradas de la
instancia.
En esta entrega en particular se ha decidido
otorgar especial atención a una problemática
en particular, como lo es aquella que concierne
a salud mental y derecho penal. En efecto, son
sumamente complejos, y muchas veces contra-
dictorios, los pronunciamientos sobre los alcan-
ces de la inimputabilidad al momento del hecho
(art. 34 Cód. Penal), incapacidad sobreviniente
(art. 77 del Cód. Proc. Penal) e igualdad de con-
hacer frente a un proceso (arts. 3°, 4°, 5°, 9°, 12 y 13
de la Convención sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad).
El Estado ha reconocido un conjunto de de-
rechos y garantías de las personas con pade-
cimientos mentales desde la sanción de la ley
nacional 26.657 de Salud Mental y las leyes
26.378 y 27.044, mediante las cuales se aprobó
y otorgó jerarquía constitucional, respectiva-
mente, a la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Sin embargo, y
a pesar de destacadas excepciones (entre otros,
Hegglin, María Florencia [2006], Los enfermos
mentales en el derecho penal: Contradicciones y
falencias del sistema de medidas de seguridad,
Buenos Aires: Editores del Puerto), la relación y
dimensiones entre salud mental y derecho pe-
nal no ha sido aun estudiada ni abordada con la
suficiente profundidad ni atención que el tema
exige.

268 • DPyC • ACTUALIDAD


Por lo demás, el resto de la selección de casos
que se expondrán atiende a diferentes aspec-
tos vinculados al derecho penal, representando
solo algunas de las principales sentencias dicta-
das recientemente por la Cámara de Apelacio-
nes.
Se pretende mediante dicha tarea contribuir
en la comprensión y en la profundización del
estudio de los temas y casos que se discuten en
el fuero criminal y correccional ordinario.
II. Salud mental y derecho penal: inimpu-
tabilidad. Art. 34 del Cód. Penal. Enfermedad
mental
En " O. M. N. s/ sobreseimiento", causa N°
9415/2022, rta. 12/10/2022, cita online AR/
JUR/166542/2022, la Sala VI, con la voto de los
jueces Ricardo Matías Pinto e Ignacio Rodríguez
Varela, revocó la resolución que declaró que ha-
bía declarado inimputable y sobreseído al acu-
sado. La jueza Magdalena Laíño, en disidencia,
se pronunció por confirmar el temperamento
adoptado.
En el caso, se apeló la resolución de primera
instancia que sobreseyó a la persona por no re-
sultar punible en los términos del inc. 1 del art.
34 del Cód. Penal.
En primer lugar se pronunció la jueza Magda-
lena Laíño, quien consideró que efectivamente
la conducta del acusado amerita ser encuadra-
da en los términos indicados por el inc. 1 del art.
34 del Cód. Penal.
Puntualizó que los profesionales del Cuer-
po Médico Forense explicaron que su labor no
podía alcanzar un grado de certeza absoluta al
determinar la capacidad del examinado al mo-
mento de llevarse a cabo el acto en tanto no
estuvieron presentes al desarrollarse este. Así,
explicó que la verosimilitud de las conclusiones
de los peritos encuentra sustento en su idonei-
dad en la materia que, precisamente, permite
efectuar una proyección del grado probable de
afectación que pudieron tener los antecedentes
psicopatológicos del evaluado en la capacidad
de comprensión o dirección del accionar al mo-
mento del hecho.
Citó que en el informe elaborado por la jun-
ta médica se puso de manifiesto que desde la
Gonzalo J. Duarte Ardoy
infancia hasta su adolescencia el acusado pre-
sentó "criterios clínicos que permiten definir
el desarrollo de una enfermedad mental [y que
ese] conjunto de síntomas caracterizados por
episodios periódicos frecuentes de desregu-
laciones emocionales, estados de irritabilidad
extrema y dificultades en el control de los im-
pulsos con destrucción de objetos materiales,
emergen al momento actual sobre la base del
menoscabo neurocognitivo, sobre limitaciones
en su capacidad intelectual, y analfabetismo"
los cuales pudieron haber resultado un impe-
dimento para comprender el modus operandi
complejo del hecho atribuido.
Recordó que el imputado no realizó el tra-
tamiento psiquiátrico psicofarmacológico in-
dicado para la mitigación de su sintomatología
y que "su capacidad de motivarse en la norma
depend[ía] de una estabilidad emocional afec-
tiva que no [podía] garantizarse de no mediar
el tratamiento señalado". Además, que "su gra-
do de capacidad de comprensión general sig-
nado por un menoscabo neurocognitivo leve
secundario a carencias en la educación que
presenta[ba] el causante, [podía] resultar agra-
vado de manera sobreviniente en el transcurso
de los episodios mencionados, y aunque no lo
fuera, no resulta[ba] verosímil que su capacidad
intelectual sea suficiente para llevar a cabo la
planificación del modus operandi compulsado
en este delito".
El juez Ricardo Pinto se pronunció por revo-
car la resolución.
Consideró que el dictamen forense estableció
que no tendría capacidad para la organización de
los sucesos que llevó a cabo este grupo. Sin em-
bargo, puntualizó la imputación consiste en for-
mar parte de las conductas que se le reprochan,
por lo que entendió que no se acreditó que no
hubiera actuado en forma libre y con capacidad
judicativa con comprensión de su ilicitud.
Citó el informe de la junta médica que esta-
bleció que "el carácter influenciable de su vo-
luntad y sus dificultades en el control de los
impulsos como rasgos de una estructura de per-
sonalidad en vías de constitución, con baja to-
lerancia a la frustración. Esto lo torna un sujeto
con limitaciones en la libertad decisoria, lo cual
sumado a su menoscabo neurocognitivo afecta-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 269
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
do por sus estados de alteración afectiva, restan
aptitud para comprender y dirigir sus acciones".
Concluyó que dicho dictamen no excluye su
capacidad. Además, la evaluación forense pri-
migenia sostuvo que la persona "...no presentó
un juicio desviado, no era un enajenado mental
en términos psico-jurídicos, ni estaba cursan-
do un episodio de descompensación psicótica
o descompensación de su cuadro de base que
afectara su capacidad para estar en juicio y ha-
cerse comprender a través del ejercicio de su
defensa, con el debido asesoramiento y garantía
de protección de sus derechos".
Así, consideró que en el caso no se presenta
un supuesto claro y nítido de ausencia de ca-
pacidad de comprensión de la ilicitud o de im-
posibilidad completa de actuar en forma libre y
autónoma. A todo evento lo que surge de mo-
mento es que por sus antecedentes tendría su
capacidad disminuida —situación no regulada
en forma expresa en el Cód. Penal—, lo que no
excluye el juicio de reproche. Entonces, la capa-
cidad disminuida de debe ser admitida como
un presupuesto que disminuye en su caso el
monto de la pena aplicable en tanto es un fac-
tor a ponderar de ser así en el momento proce-
sal oportuno, como un supuesto de atenuación
en los términos de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal
para mensurar la pena aplicable.
Por último, el juez Ignacio Rodríguez Vare-
la adhirió al voto del juez Pinto. Acotó que las
supuestas limitaciones y menoscabos señala-
dos pericialmente en relación a la capacidad del
acusado de dirigir sus actos y conocer su injus-
ticia no suponen verificada la causal de impu-
nidad por inculpabilidad del art. 34, inc. 1 del
Cód. Penal. Precisó que la norma en cuestión
no contempla la inimputabilidad disminuida,
sin perjuicio de la relevancia que tal eventuali-
dad pueda tener en las contingencias procesales
futuras en el marco de la individualización de la
pena (arts. 40 y 41 del Cód. Penal).
III. Salud mental y derecho penal. Inimpu-
tabilidad. Art. 34 del Cód. Penal. Consumo de
sustancias
En "C., E. C. s/ robo", causa N° 51951/2022, rta.
27/10/2022, cita online AR/JUR/166651/2022, la
Sala I, con la integración del juez Pablo Guiller-
270 • DPyC • ACTUALIDAD
mo Lucero y la jueza Magdalena Laíño confir-
maron el procesamiento recurrido.
Entre los agravios, la defensa planteó que el
acusado se encontraba bajo los efectos de al-
guna sustancia y/o alcoholizado, por lo que no
tuvo capacidad de culpabilidad. En consecuen-
cia, solicitó que se revoque la decisión y se dis-
ponga su sobreseimiento en los términos del
art. 336 inc. 5 del Cód. Proc. Penal.
En primer lugar se pronunció el juez Luce-
ro. Precisó que el art. 34 del Cód. Penal permite
descartar la culpabilidad en caso de que el au-
tor "no haya podido", en lo que interesa al caso,
dirigir sus acciones. Es así que solo una radical
lesión a la autonomía de la persona para elegir
entre lo antijurídico o la motivación en la nor-
ma, excluye —según el modelo de nuestra ley—
el reproche penal.
Valoró que del informe médico no surge que
el imputado se haya visto imposibilitado de ma-
nera absoluta para comprender la criminali-
dad del acto y dirigir sus acciones. Citó que el
médico forense concluyó: "1. Al momento del
examen C. E. C. presenta las funciones psíqui-
cas compensadas, por lo tanto desde el punto
de vista médico legal y psicojurídico sus facul-
tades mentales se encuentran conservadas. 2.
De la evaluación realizada y de las constancias
obrantes en autos, teniendo especial considera-
ción por la conducta desplegada por el imputa-
do en noche del 26/09/22, no habría elementos
psicopatológicos suficientes para negar aptitud
mental para comprender y dirigir su conducta
en el hecho investigado (...)".
En su turno, la jueza Laiño advirtió que solo
una vez que se ha constatado alguna alteración
psicopatológica se debe examinar si el sujeto,
debido a ello, es incapaz de comprender el in-
justo. Esto significa, en otras palabras, que la im-
putabilidad se presume admitiendo prueba en
contrario.
Puntualizó que de las actuaciones surge que
C. se identificó correctamente al momento de
su detención y del informe médico legista de
la policía de la ciudad se desprende que se ha-
llaba vigil, orientado en persona y espacio, ello
sin perjuicio de que se asentó que tenía aliento
etílico. Ponderó que su actitud durante el suce-

so pareciera ser incompatible con el cuadro que
ahora se pretende.
Valoró que el despliegue realizado por el acu-
sado en los hechos imputados no indican que su
capacidad de culpabilidad estuviese anulada en
el momento de los hechos. Dicha capacidad re-
quiere una motivación en la norma, esta no es
otra cosa que la facultad de asimilar, entender
y llevar adelante la acción conforme tal aptitud,
en la que el sujeto debe haber tenido posibili-
dad de motivarse, lo que constituye el eje cen-
tral de la culpabilidad.
IV. Salud mental y derecho penal. Suspen-
sión del trámite de la causa en los términos
del art. 77 del Cód. Proc. Penal. Internación
involuntaria en el ámbito del Programa Inter-
disciplinario de Salud Mental (Prisma)
En "A., A. J. s/ robo", causa N° 17189/2022, rta.
27/10/2022, cita online AR/JUR/166662/2022,
la Sala V, con la integración de Hernán Martín
López y Rodolfo Pociello Argerich, revocó la re-
solución recurrida, declararon la inimputabili-
dad, dispusieron el sobreseimiento, ordenaron
la inmediata libertad de la involucrada y dis-
pusieron que se remitieran testimonios de las
actuaciones al Sr. Juez Civil en turno, con cono-
cimiento de la Defensoría Pública de Menores
e Incapaces (art. 43 incs. a y c de la ley 27.149)
para que, si lo considera necesario, se realice el
seguimiento.
En el caso, el magistrado de la instancia de
origen resolvió "I. Suspender el trámite en el
marco de la causa N° 17189/2022 (junto con la
acumulada materialmente N° 52887/22) respec-
to de A. J. A., por el termino de tres [3] meses,
de conformidad con lo normado por el art. 77
del Cód. Proc. Penal, plazo dentro del cual habrá
de solicitarse una nueva evaluación por parte
de una Junta Médica a cargo del Cuerpo Médico
Forense de la Justicia Nacional; y II. DISPONER
como medida cautelar, por idéntico término, el
alojamiento de A. J. A. en el ámbito del Progra-
ma Interdisciplinario de Salud Mental —Pris-
ma—, emplazado en el Complejo Penitenciario
Federal I de Ezeiza a donde deberá ingresar de
manera inmediata para su evaluación (arts. 77
del Cód. Proc. Penal, 221 y 222 del Cód. Proc. Pe-
nal Federal)"; decisión que fue recurrida por la
defensa.
Gonzalo J. Duarte Ardoy
La defensa sostuvo que el magistrado optó
por suspender el proceso sin considerar previa-
mente que, a partir de las pruebas e informes in-
corporados, surge la ausencia de capacidad de
culpabilidad de la imputada en los hechos que
le fueran atribuidos y que, en consecuencia, de-
bió disponerse su sobreseimiento.
Fundó su agravio, además, en la decisión del
magistrado de disponer la privación de la liber-
tad y la internación involuntaria que no procede
a la luz de la Ley de Salud Mental, por haberse
descartado que A. sea peligrosa para sí o para
terceros. Así, planteó que la detención cautelar
debió cesar al disponerse la suspensión y que el
traslado a un establecimiento carcelario (PRIS-
MA) no procede, pues no se da ninguno de los
supuestos de la Ley de Salud Mental que habili-
tan una internación involuntaria. Además, alegó
con apoyo jurisprudencial, que debió en todo
caso, darse intervención a la Justicia Nacional
en lo Civil para el control de la medida.
Por último, argumentó que el PRISMA no es
la institución adecuada para el tratamiento de la
imputada durante la vigencia de la medida cau-
telar, pues opera dentro de la órbita del Servicio
Penitenciario Federal.
Los jueces de la cámara consideraron que
para el tiempo de los hechos, A. no podía com-
prender cabalmente la criminalidad de sus ac-
tos ni dirigir sus acciones con arreglo a esa
comprensión de antijuridicidad.
Consideraron que ello surge, por un lado, de
las propias manifestaciones de la imputada que,
al momento de prestar declaración indagatoria
por el hecho del 9 de abril de 2022, manifestó
que consume cocaína y pasta base y que para
el momento de su detención había consumido
"pastillas, pasta base, cocaína y alcohol". Sus di-
chos fueron corroborados, en forma parcial, por
las conclusiones de los informes toxicológicos
—particularmente, el análisis de orina—, a raíz
de los que se constató la presencia de cocaína y
benzodiazepinas en las muestras de orina.
Citaron el informe del Cuerpo Médico Foren-
se que concluyó: "1) Las facultades de la Sra. A.,
A. J. se encuentran descompensadas. Presenta
una afección compatible con trastorno por con-
sumo problemático de sustancias de larga data
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 271
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
asociado a trastorno de la personalidad con ras-
gos de impulsividad y síndrome depresivo. Hay
proclividad a descompensaciones psi-conduc-
tuales en situaciones de tensión psíquica (entre
ellas encontrarse bajo efectos de sustancias psi-
coactivas y alcohol, síndrome de abstinencia, si-
tuación de calle, rechazo social); 2) Al momento
actual no presenta indicadores de riesgo cierto
e inminente. No obstante, se evalúa un riesgo
potencial dada su conciencia parcial de enfer-
medad, escasos tratamientos previos y mala ad-
herencia al tratamiento ambulatorio, así como
los antecedentes de conductas autolíticas. De
este modo, debe recibir tratamiento por Salud
Mental (psicológico, psiquiátrico y por trabajo
social), a la brevedad, con continuidad y respon-
sabilidad, bajo supervisión de terceros respon-
sables o con presentación de constancias de su
cumplimiento en el juzgado, atento a su vulne-
rabilidad psicosocio-económica y ausencia de
red de continencia familiar. La modalidad de
tratamiento estará determinada por el equipo
interdisciplinario tratante acorde lo establece
la Ley de Salud Mental; 3) Su estado de salud la
incluye dentro de las previsiones del art. 77 del
CPPN.; 4) En relación a los hechos imputados el
09/04/2022 y el 23/09/2022, y considerando que
la evaluación directa de todo examinado/a re-
sulta de particular importancia en las pericias
psiquiátrico forenses, se considera que es ve-
rosímil que la causante no haya contado con la
autonomía psíquica suficiente como para dirigir
su accionar en los hechos denunciados".
Por otra parte, atendieron que del informe del
Cuerpo Médico Forense no surge que la impu-
tada resulte ser peligrosa para sí o para terceros,
por lo no se advierte la necesidad de adoptar
una medida de seguridad a su respecto (art. 34,
inc. 1, párrs. 2 y 3 del Cód. Penal).
No obstante, entendieron en los términos de
los arts. 32 y 43 del Cód. Civ. y Com. como de
la Ley de Salud Mental 26.657 que tome inter-
vención la justicia civil con conocimiento de la
Defensoría Pública de Menores e Incapaces (art.
43 de la ley orgánica del Ministerio Público de
la Defensa) de acuerdo a lo consignado por el
Cuerpo Médico Forense en cuanto a la necesi-
dad de un seguimiento especializado en materia
de Salud Mental y Adicciones de carácter inter-
disciplinario, de conformidad con lo que surge
del apartado 4° del informe médico en cuestión.
272 • DPyC • ACTUALIDAD
Puntualizaron que en el mismo sentido se ha
expedido el dispositivo de admisión del Progra-
ma Integral de Salud Mental Argentino (PRIS-
MA) al evaluar que la imputada no evidenciaba
signos de riesgo cierto e inminente para sí y/o
para terceros y que, no obstante, por la proble-
mática que padece, requiere un tratamiento in-
terdisciplinario en Salud Mental, adhiriendo a
la alternativa de tratamiento menos restrictiva
que pueda implementarse.
Agregaron que también los profesionales del
Hospital Nacional en Red Lic. Laura Bonaparte
entendieron que la imputada no presenta ries-
go cierto e inminente para sí o para terceros y
aconsejó la realización de un tratamiento en sa-
lud mental.
V. Valoración de hecho y prueba. Falta de
mérito y libertad
En "C., M. S. s/ robo", CCC 45773/2022/
CA2 y CCC 45773/2022/CA3, cita online AR/
JUR/184235/2022 y AR/JUR/184236/2022, la
Sala 5, con la integración de los jueces Hernán
Martín López y Ricardo Matías Pinto, resolvió
en fechas 27 de septiembre y 5 de diciembre
de 2022, respectivamente, en los mismos autos
principales.
En ambas ocasiones se resolvió revocar el
auto de procesamiento por el delito de robo. En
la primera oportunidad la Cámara dispuso la
falta de mérito, mientras que en la segunda se
resolvió "estar" a dicho temperamento. Asimis-
mo, en las dos resoluciones se decretó la inme-
diata libertad de la persona imputada.
En efecto, en fecha 27 de septiembre de 2022
la Cámara ponderó que las filmaciones agrega-
das al sumario no contienen la secuencia com-
pleta de lo sucedido y, por tanto, no permiten
afirmar con certeza que el acusado sea el autor
de la sustracción reprochada.
Se precisó que la prueba indicativa de la pre-
sunta participación del imputado en el hecho
está constituida por la filmación en video agre-
gada y el testimonio un agente del Centro de
Monitoreo Urbano, quien describió haber iden-
tificado a la persona que un día antes habría
roto la ventanilla de un vehículo marca "Toyo-

ta", modelo "Etios", y se habría apoderado ilegí-
timamente de la pantalla del navegador
No obstante, los jueces advirtieron que el de-
talle efectuado por el agente policial no se ve
reflejado en los videos incorporados al expe-
diente.
Los magistrados alertaron que en las filma-
ciones "es posible observar, de manera difusa,
cómo un sujeto vestido con ropa oscura que
lleva una bicicleta —cuyo color no es factible
apreciar— pasa por al lado del automóvil en
cuestión, seguidamente, se ve un movimiento
en su interior y el reflejo de las luces encendidas
por la alarma. Eso es todo".
Por lo tanto, concluyeron indispensable se in-
corporen las filmaciones o la "línea de tiempo"
completa y, eventualmente, se realice una peri-
cia tendiente a determinar si existe correspon-
dencia entre aquella persona y la que resultó
detenida.
Los jueces afirmaron que “las pruebas indi-
ciarias no resultan inequívocas, serias, precisas
y concordantes para confirmar la presunta par-
ticipación de C. en el hecho”.
En ese escenario, la Cámara tuvo nueva inter-
vención el 5 de diciembre de 2022, cuando arri-
bó a su conocimiento una apelación contra un
nuevo auto de procesamiento.
En esta nueva ocasión, los jueces destacaron
que más allá de la incorporación al sumario de
la totalidad de las filmaciones y de la declaración
del agente del Centro de Monitoreo, lo cierto es
que no se ha dado cabal cumplimiento a la to-
talidad de lo ordenado por la Sala en la anterior
intervención; pues, no se ha ordenado la realiza-
ción de la pericia antropométrica encomendada.
Por lo tanto, resolvieron “revocar nuevamente
el procesamiento dispuesto y estar al tempera-
mento expectante adoptado en la anterior inter-
vención del Tribunal”, con la consecuente orden
de libertad del acusado.
VI. Acción Civil. Prescripción de la acción
En “G., R. S. y otro s/ prescripción acción civil”,
causa nº CCC 35086/2018, rta. el 23/9/2022, cita
online AR/JUR/166439/2022, con la interven-
Gonzalo J. Duarte Ardoy
ción de los jueces Rodolfo Pociello Argerich y
Ricardo Matías Pinto, se confirmó la resolución
por la cual se declaró la prescripción de la ac-
ción civil.
En el caso, el planteo tuvo lugar a raíz de la
presentación de la demanda por daños y per-
juicios por parte de PAT contra dos imputados
y contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y la Policía de la Ciudad de Buenos Aires,
estos últimos por resultar solidariamente res-
ponsables al tratarse los imputados empleados
de dichas entidades. En la demanda se conside-
ró que debía ser reparado el daño material por
el robo efectuado por los acusados, en carácter
de reparación por los daños morales y psicológi-
cos sufridos a raíz del episodio.
La defensa de los imputados negó los hechos.
Por su parte, la Procuración General del Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires entendió que
el plazo para interponer la demanda por daños
y perjuicios se hallaba prescripto, en tanto el he-
cho habría tenido lugar el 8 de junio de 2018 y
la querellante se presentó en las actuaciones
como actora civil el 16 de noviembre de 2021,
es decir que había transcurrido el plazo de tres
años para iniciar la demanda previsto en el art.
2561 del Cód. Civ. y Com.
El juez de primera instancia hizo lugar al plan-
teo de prescripción, lo que fue apelado y motivó
la intervención de la Cámara.
Tal como lo precisa la sentencia, en el recurso
se planteó que la circunstancia de que la causal
de suspensión del plazo de prescripción del an-
terior Cód. Civil —artículo 3982 bis— no se en-
cuentre regulada en la actual redacción del Cód.
Civ. y Com. no implica la negación de aquel de-
recho, “por ende su aplicación o no proviene de
la doctrina y del pensamiento del juzgador y no
de una norma escrita”. Asimismo, se argumen-
tó que en las presentaciones realizadas surge
la búsqueda de un resarcimiento civil. Se iden-
tificó una presentación como el hito que inte-
rrumpió —aunque se lo considere de manera
defectuosa— el curso de la prescripción, con-
forme el art. 2546 del Cód. Civ. y Com. En otro
orden, se consideró que la Procuración Gene-
ral del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
excedió el plazo para presentar las excepciones,
en tanto correspondía que fuera en su prime-
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 273
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
ra presentación —14/2/22— y no al momento
de contestar la demanda —12/5/22—. Por últi-
mo, ante la cámara se agregó que la contraparte
presentó la contestación de la demanda fuera
del plazo legal de cinco días hábiles.
En primer lugar, los jueces remarcaron que la
parte interesada optó por ejercer su reclamo ci-
vil en el proceso penal, de modo que el trámite a
seguir debe regirse por las previsiones que sur-
gen de los Capítulos V y VI del Cód. Proc. Penal,
dentro del cual en el art. 101 se establece: “El
civilmente demandado deberá contestar la de-
manda dentro de los seis días de notificado de
esta. En el mismo plazo podrá oponer las excep-
ciones y defensas civiles que estime pertinentes
y reconvenir. La forma se regirá por lo estableci-
do en el Código Procesal Civil y Comercial”. Por
lo tanto, concluyeron que tanto la contestación
de la demanda como el planteo de prescripción
fueron presentados dentro del término legal, en
tanto se realizaron dentro de los seis días que
establece el citado art. 101 del código.
En segundo orden, ponderaron que la legisla-
ción aplicable al caso es la prevista en el Cód.
Civ. y Com. —según ley 26.994—, cuya entrada
en vigencia tuvo lugar el 1º de agosto de 2015; en
tanto los hechos investigados en la causa ocu-
rrieron en junio de 2018. Explicaron que el mar-
co normativo a tener presente al momento de
evaluar la existencia de una causal de suspen-
sión o interrupción del curso de la prescripción
de la acción civil, está dado, para el primer su-
puesto, por los arts. 2539 al 2543 y para el segun-
do por los arts. 2544 al 2549. Así, concluyeron
no resulta aplicable la causal de suspensión del
plazo de prescripción pretendida por la actora
y que estaba regulada bajo el régimen anterior
(art. 3982 bis del derogado Cód. Civil —según
modificación introducida por la ley 17.711—
que establecía que la querella criminal contra
los responsables de un hecho ilícito suspendía
el término de la prescripción de la acción civil).
Por otro lado, los jueces sostuvieron que la
presentación por medio de la cual la parte acto-
ra pretende adjudicarle entidad para interrum-
pir el curso de la acción civil, resulta insuficiente
para tales efectos. Citaron que el art. 2546 del
Cód. Civ. y Com. establece: “El curso de la pres-
cripción se interrumpe por toda petición del ti-
tular del derecho ante autoridad judicial que
274 • DPyC • ACTUALIDAD
traduce la intención de no abandonarlo, contra
el poseedor, su representante en la posesión, o
el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por
persona incapaz, ante tribunal incompetente, o
en el plazo de gracia previsto en el ordenamien-
to procesal aplicable”. Así, consideraron que una
petición tiene eficacia para interrumpir el pla-
zo de la prescripción aunque sea “defectuosa”,
“realizada por persona incapaz”, sea interpuesta
ante “tribunal incompetente” o “en el plazo de
gracia previsto”.
En este sentido, en lo que concierne al con-
cepto de presentación “defectuosa”, los jueces
de la Cámara citaron que “[l]a voluntad debe
resultar con suficiente precisión, indicando de
qué derecho se trata, qué crédito constituye la
causa de pedir, o qué cosa se pretende reivindi-
car, el objeto de la demanda o quién es el obli-
gado o poseedor al cual se demanda. Si surge
dicha claridad en la pretensión deducida, aun-
que de ella se derive alguna omisión o mal cum-
plimiento de requisitos establecidos por las
leyes procesales u otros ordenamientos especia-
les, ello carece de relevancia a los fines de inte-
rrumpir la prescripción” (confr. “Código Civil y
Comercial, comentado, anotado y concordado,
Tomo 8. Clusellas Eduardo Gabriel”, editorial
Astrea, 1° edición, p. 659).
A partir de ello, los magistrados puntualiza-
ron que en el escrito que la parte pretende darle
entidad interruptora del curso de la prescrip-
ción no se desprende de modo alguno cuál era
la pretensión civil deducida. Remarcaron que ni
siquiera se mencionó la voluntad de reclamar
daños moral y psicológico y no se manifestó la
voluntad de demandar de forma solidaria al Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires ni a la Po-
licía de la Ciudad. Concluyeron que al no existir
una descripción pormenorizada del objeto del
reclamo ni las pretensiones y rubros concretos
por el pago de los daños y perjuicios derivados
de los hechos que se investigan, de modo algu-
no puede sostenerse que ese escrito constituyó
una exteriorización inequívoca de ejercer su de-
recho a un reclamo de índole civil en esta sede.
Los jueces profundizaron su posición seña-
lando que no se trató de una mera omisión de
exigencia procesales, pues el querellante recién
manifestó su voluntad de concretar su recla-
mo civil en sede penal, al solicitar su constitu-

ción como actor civil; lo que tuvo lugar el 16 de
noviembre de 2021, es decir, transcurrido los
tres años previstos en el art. 2561 del Cód. Civ.
y Com.
Asimismo, se puntualizó que al tiempo de
presentarse como parte querellante tampoco se
hizo un relato de los hechos conforme el art. 82
del Cód. Penal lo prevé, de modo que tampoco
es posible suplir, siquiera de manera deficiente,
la intención de reclamar civilmente.
Por dichos argumentos, los jueces concluye-
ron que en la medida que el hecho habría teni-
do lugar el 8 de junio de 2018 y que la parte se ha
constituido como actor civil el 16 de noviembre
pasado, ha transcurrido de manera suficiente el
plazo previsto por ley.
Citaron que el art. 2532 del Cód. Civ. y Com.
establece la aplicación de las disposiciones ge-
nerales a la prescripción adquisitiva y libe-
ratoria para aquellos casos en los que no se
especifique otra normativa. A su vez, recorda-
ron que el art. 2544 dispone que “[e]l efecto de
la interrupción de la prescripción es tener por
no sucedido el lapso que la precede e iniciar un
nuevo plazo”. Aclararon que también rige el art.
2546 ya citado.
Así, evaluaron que efectivamente transcurrió
el plazo de prescripción previsto en el art. 2561
del Cód. Civ. y Com., que establece en lo perti-
nente que “[e]l reclamo de la indemnización
de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años…” y, en consecuencia,
deberán imponerse a la parte vencida las costas
del proceso en esta instancia.
VII. Lavado de activos. Cohecho. Procesa-
miento
En “C., J. y otra s/ falsificación de documentos
públicos, uso de documento adulterado o falso y
cohecho”, causa nº 91313/2019, rta. 19/10/2022,
cita online AR/JUR/166475/2022, la Sala V, con
la integración de los jueces Ricardo Matías Pinto
y Hernán Martín López, resolvió revocar parcial-
mente un auto de procesamiento, y disponer es-
tar a la falta de mérito para procesar o sobreseer
a los imputados respecto del delito de lavado de
activos. Asimismo, se confirmó parcialmente el
procesamiento por cohecho.
Gonzalo J. Duarte Ardoy
En el caso, se dictó procesamiento de dos per-
sonas por considerarlos coautores penalmente
responsables de los delitos de lavado de activos
y cohecho, en concurso real entre sí (arts. 45, 55,
258 —en función del art. 256 y de 303 inc. 1— del
Cód. Penal) que, en el caso del primero, concu-
rre en forma real con el delito de uso de docu-
mento público falso, en calidad de autor (arts.
45, 55 y 296 del Cód. Penal), a la vez que ordenó
trabar embargo sobre los bienes de ambos hasta
cubrir la suma de dieciocho millones trescien-
tos noventa mil treinta pesos ($ 18.390.030)
En primer lugar se pronunció el juez Pinto.
Consideró que la acreditación del delito de la-
vado de activos presupone la comprobación de
la comisión de un ilícito precedente que podría
verse satisfecho por el dictado de una sentencia
condenatoria o bien, en forma presuntiva, por
una causa en trámite en la cual se encuentre de-
mostrado —con probabilidad— el delito. Aclaró
que se ha aceptado que por medio de prueba in-
diciaria también se corroboran estos extremos.
Luego de realizar diversas citas de doctrina y
jurisprudencia, el juez evalúa que en el caso no
se encuentra acreditado, siquiera en forma in-
diciaria, el ilícito precedente, omitiéndose en
la decisión adoptada valorar un presupuesto
indispensable al que refiere la acreditación de
este delito.
Precisó las medidas de prueba que consideró
necesarias de producir, y concluyó que de mo-
mento la imputación del hecho recriminado re-
sulta imprecisa y no permite dilucidar cuál sería
el origen cierto o presunto de la actividad ilegal
de la cual provendría el dinero.
En este sentido, destacó que la imputación de
la conducta endilgada debe ser debidamente
encuadrada en el art. 303, inc. 1 —o en el inc.
3— del Cód. Penal, no obstante lo cual el hecho
enrostrado en la audiencia prevista en el art. 294
del Cód. Proc. Penal no es claro, ni remite a una
de esas conductas, extremo que deberá ser pre-
cisado a partir de lo que surja del devenir de la
investigación, debiendo eventualmente orde-
narse la ampliación de la indagatoria de ambos
acusados, a fin de garantizar su derecho de de-
fensa en juicio.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 275
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
En lo que concierne al delito de cohecho (art.
258 del Cód. Penal), ponderó que las pruebas co-
lectadas durante la instrucción son suficientes
para tener por acreditada —con la certeza que
caracteriza a esta instancia— la materialidad del
suceso y la responsabilidad que le cupo a los im-
putados en este. El hecho radica en el ofrecimien-
to de dinero por parte de los acusados a agentes
policiales en el marco de un control vehicular.
El juez valoró que los testimonios producidos,
de los que no surgen motivos para inferir ani-
madversión respecto de los imputados —a quie-
nes no conocían con anterioridad—, los bienes
secuestrados y la actitud que asumieron duran-
te el procedimiento policial —del cual intenta-
ron alejarse rápidamente—, resultan suficientes
para tener por probado el suceso que se les re-
procha, en los términos del art. 306 del orde-
namiento procesal.
En su turno, el juez López adhirió al voto.
No obstante, estimó que la jueza de grado de-
berá evaluar la competencia material para seguir
entendiendo en la investigación del hecho n° 1 —
encuadrado en el delito de lavado de activos (art.
303 del Cód. Penal)— a la luz de lo resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
precedentes “Olivetto” (causa n° 3441/2015/CS1,
rta. el 10/5/2015) y “Cooperativa Eléctrica” (cau-
sa n° 13024/2015/1/1/RH2, rta. 13/11/18).
VIII. Homicidio culposo. Profesionales de la
salud
En “D., E. M. s/ homicidio culposo”, causa nº
58561/2017, rta. 26/10/2022, cita online AR/
JUR/159854/2022, la Sala I, con la integración de
los jueces Pablo Guillermo Lucero y Mariano A.
Scotto, resolvió revocar el sobreseimiento y pro-
cesaron a la imputada por homicidio culposo.
En el caso, la imputada se encontró acusada
junto con otras dos profesionales de la salud, en
su posición de garantes, por “haber provocado
la muerte” de una mujer después de haber dado
a luz a su hija. De las acusadas, una ejercía el
rol de médica obstetra y cirujana de la víctima,
mientras las otras dos, entre las que se encon-
traba la persona sobre la cual se dictó esta sen-
tencia, actuaron como obstétricas o parteras. La
acusación sostuvo que “incumplieron el deber
276 • DPyC • ACTUALIDAD
que asiste a todo garante, que es el de omitir ac-
ciones peligrosas, y no ajustaron su accionar a
los procesos de seguridad que se encuentran
previstos dentro del ámbito de la medicina y hu-
bieran evitado el fallecimiento de T. B. o, cuan-
to menos, disminuido en forma considerable el
riesgo de su producción”.
Los jueces de la Cámara entendieron que más
allá de la división de roles que pudiera existir
en el equipo de trabajo que acompañó en el úl-
timo tramo del embarazo a B., la causante tenía
también conocimiento de los antecedentes obs-
tétricos de la paciente y como colaboradora de
la medicina, en su condición de Licenciada en
Obstetricia debía “solicitar la inmediata colabo-
ración del profesional cuando en el ejercicio de
su actividad surjan o amenacen surgir compli-
caciones, cuyo tratamiento exceda los límites se-
ñalados para la actividad que ejerzan” (arts. 42,
47 inc. c y 50 de la ley 17.132). Puntualizaron que
frente al conocimiento de los riesgos existentes
de finalización del embarazo en las condiciones
apuntadas, debió requerir la intervención de otro
profesional que actuara en consecuencia, para
evitar el aumento del riesgo que significó la fina-
lización de aquel parto por vía vaginal.
Se valoró que habría existido un trabajo co-
mún e interrelacionado por parte de las pro-
fesionales de la salud, dirigido a que B. diera a
luz a su tercer hijo mediante parto natural y no,
como correspondía, a través de una nueva ce-
sárea. Así, entendieron que la acusada incum-
plió el deber que le asiste a todo garante, que es
el de omitir acciones peligrosas y no ajustado su
accionar a los procesos de seguridad que se en-
cuentran previstos dentro del ámbito de la me-
dicina y con ello hubiera evitado el fallecimiento
de la víctima o, cuanto menos, disminuido en
forma considerable el riesgo de producción del
resultado lesivo investigado.
Los jueces hicieron hincapié en que la acusa-
da tenía conocimiento de los antecedentes obs-
tétricos de riesgo de la víctima, lo que impide
ampararse en el principio de confianza, dado
que este se quiebra si se conoce que quien debe
actuar conforme a sus deberes —esto es mitigar
el riesgo advertido— no lo está haciendo.
Ponderaron que tampoco opera una eventual
obediencia debida, precisamente por la división

de roles que existió en la atención dispensada a
B. Se insistió en que nada le impedía dar aviso
a otro médico, incluso de la propia institución
en la que se llevó a cabo la práctica o negarse a
ser parte del equipo que condujo a B. hacia un
parto natural.
En función de ello, correspondía revocar la
decisión desvinculatoria a su respecto y dictar
auto de procesamiento por considerarla autora
penalmente responsable del delito de homici-
dio culposo en los términos del art. 84 del Cód.
Penal. Concluyeron que la acusada incumplió
con su objetivo deber de cuidado exigible a su
cargo al brindarle una asistencia deficiente a la
víctima, por no derivarla frente al riesgo exis-
tente por sus antecedentes obstétricos, hacia
a un/a médico/a de la especialidad que actua-
ra para neutralizarlo y en simultáneo participar
activamente en la empresa riesgosa desaconse-
jada por la lex artis en las condiciones que pre-
sentaba la víctima.
IX. Desobediencia a funcionario público.
Prohibición de acercamiento. Violencia de
género
En “R. V., L. N. s/ procesamiento”, causa nº
36053/2021, rta. 19/10/2022, cita online AR/
JUR/166442/2022, la Sala I, con la integración de
Pablo Guillermo Lucero y Magdalena Laíño, re-
solvió confirmar el procesamiento recurrido en
orden a los delitos de desobediencia a funciona-
rio público reiterado en dos oportunidades.
En el caso, se acusaba a la persona por haber
desobedecido la prohibición de acercamiento
y contacto dictada en favor de su expareja en el
marco de una causa civil. La defensa centró sus
agravios en cuestionar la falta de intención de R.
V. de incumplir la restricción de acercamiento
hacia la damnificada.
Los jueces de la cámara valoraron que
conforme el oficial de policía que intervino en
el procedimiento, cuando se notificó al imputa-
do de la violación de la medida restrictiva y se lo
invitó a retirarse, no acató la orden, lo que mo-
tivó que la central de alarmas le solicitara que
lo acompañe, pues el sistema de geoposiciona-
miento que tenía colocado el imputado conti-
nuaba indicando que se encontraba a un rango
Gonzalo J. Duarte Ardoy
menor de 500 metros de distancia de la denun-
ciante.
Los jueces ponderaron que el modo en que
actúo evidencia que de forma voluntaria y de-
liberada incumplió la orden judicial, habiendo
permanecido en el sitio, pese a la insistencia
del personal policial para que se retirara. Re-
marcaron que la sola circunstancia de no haber
opuesto resistencia no implica que obedeciera
el requerimiento.
Explicaron los magistrados que más allá de
que podría haberse encontrado cercano a la de-
nunciante sin intención de hacerlo, lo concreto
es que al conocer esta circunstancia y a sabien-
das de la imposibilidad judicial de permanecer
cercano a ella, no abandonó el lugar pronta-
mente para evitar incumplir la prohibición de
acercamiento.
Asimismo, se hizo hincapié en que estos su-
cesos que revisten características especiales por
el ámbito en que acontecen, deben ser valo-
rados conforme a los lineamientos trazados en
la normativa internacional y nacional en mate-
ria de violencia contra las mujeres que impone
la necesidad de un abordaje contextual del caso
particular, razón por la cual no puede ser consi-
derado un suceso aislado.
Así, se atendió además a la versión de la
damnificada, quien declaró que el acusado
intentaba contactarla por medios electróni-
cos para intimidarla, especificando que ha-
cía dos años que vivía en un estado de alerta
constante frente a sus apariciones, las cuáles
no las vivenciaba como una actitud inofensiva
de su parte.
Los jueces señalaron que no se advierte una
animosidad de la denunciante o que introduzca
maliciosamente en sus presentaciones sucesos
falaces para perjudicar injustificadamente al in-
cuso en el proceso. Por el contrario, en cada oca-
sión que se sintió amedrentada por su expareja
y frente al temor que le ocasionaba lo fue ano-
ticiando a las autoridades en búsqueda de pro-
tección, renovándose en varias oportunidades
las medidas restrictivas hacia su persona, pese
a lo cual, el acusado no cesó sus conductas per-
secutorias.
Año XIII | Número 2 | Marzo 2023 • DPyC • 277
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
X. Comentarios finales
En este trabajo se han explorado y descripto
diversos pronunciamientos dictados en forma
reciente por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, con asiento en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Como se adelantó, se dio especial atención a la
problemática que concierne a salud mental y de-
recho penal. Ello se ve reflejado en el relevamien-
to de las sentencias en “ O. M. N”, “ C., E. C. y “A.,
A. J.”. Cada una de dichas resoluciones atañe a un
supuesto diferente. Así, mientras en “ O. M. N .”
se trató un caso de inimputabilidad al momento
del hecho en función de una enfermedad mental,
en “ C., E. C.” ello se discutió a partir de un cua-
dro de consumo problemático de sustancias. Por
su parte, en “A., A. J.” se encontraba recurrida una
decisión que ordenó la suspensión del trámite de
la causa en los términos del art. 77 del Cód. Proc.
Penal y la internación involuntaria de la persona.
La necesidad de brindar especial atención a
cuanto concierne a salud mental y discapacidad
en materia penal adquiere mayor entidad cuan-
do se recuerda que en el transcurso de 2022 la
República Argentina reconoció su responsabi-
lidad internacional en el caso “Cardozo Subía”
ante el encarcelamiento y sometimiento a pro-
ceso de una persona con discapacidad inte-
lectual sin respetarse los recaudos ni derechos
previstos por la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (acuerdo de
solución amistosa del Estado argentino ante el
Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de la ONU, 13/04/22).
En lo que concierne al resto de las senten-
cias recogidas, puede aludirse en primer lugar
a aquellas que atañen a la parte especial del de-
recho penal.
Aquí adquiere relevancia la sentencia en el
caso “D., E. M.”, en la cual se trató la compleja fi-
gura del homicidio culposo, en los términos del
art. 84 del Cód. Penal, en un supuesto incum-
plimiento del deber de cuidado objetivo exigi-
ble a profesionales de la salud. En igual sentido,
debe recordarse también el caso “R.V.”, en el que
se abordó la figura de desobediencia a funcio-
nario público ante la violación de la prohibición
de acercamiento impuesta por la justicia civil,
en un contexto de violencia de género.
278 • DPyC • ACTUALIDAD
Por su parte, en el caso “C., J. ”, la cámara se
pronunció en relación a una apelación contra un
procesamiento por los delitos de lavado de acti-
vos y cohecho, en concurso real entre sí (arts. 45,
55, 258 —en función del art. 256— y 303 inc. 1 del
Cód. Penal) que, en el caso del primero, concurre
en forma real con el delito de uso de documen-
to público falso. La figura de lavado de activos
en particular no suele tener trámite habitual en
el fuero criminal y correccional ordinario, razón
por la cual las consideraciones de los jueces de
dicho fuero sobre esta figura resultan indudable-
mente enriquecedoras. De hecho, adviértase que
el segundo de los jueces de la Cámara en emitir
su voto, Hernán López, advirtió la necesidad de
que se evalúe la competencia material.
En materia de estándar probatorio, puede des-
tacarse la actuación de la cámara en el expediente
“C. M. S.”, en la cual en dos oportunidades dife-
rentes revocó el procesamiento de la persona
acusada, considerando insuficiente la prueba de
cargo en su contra. En este sentido, no puede de-
jar de señalarse lo problemático que representan
los casos que se limitan a reconocimientos reali-
zadas por agentes policiales a través de cámaras
de video colocadas en la vía pública. En definiti-
va, dichos reconocimientos revisten el carácter
de impropios, en la medida que no se encuen-
tran expresamente contemplados por el orde-
namiento procesal ni cumplen con los recaudos
establecidos por la CSJN en “Miguel, Jorge An-
drés Damián”, rta. 12/12/2006, Fallos: 329:5628; y
en igual sentido “González”, rta. 08/10/20, Fallos:
343:1181.
En último orden, debe remarcarse la relevan-
cia de la sentencia en “G., R. S. y otro s/ prescrip-
ción acción civil”, en la cual la Cámara confirmó
la resolución por la cual se declaró la prescrip-
ción de la acción civil. Como se ha visto, dicha
resolución atiende y se explaya sobre diferentes
planteos y aspectos que atañen a un instituto
como la prescripción de la acción civil en sede
penal, que no suele tener un trámite habitual en
el fuero Criminal y Correccional.
En función de lo aquí trabajado, se entiende
que los casos incorporados en esta entrega son
susceptibles de resultar de efectivo interés para
toda persona vinculada o atenta a los temas y
casos que se tratan y discuten actualmente en el
fuero criminal y correccional.