revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESal PENAL
EJECUCION DE LA PENA

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Eugenio Ral ZAFFARONI

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 sumario

Derecho Penal
Doctrina

Estado de excepcin y antiterrorismo en Chile. Criminalizacin de la protesta social con especial

referencia a los indgenas
Por Myrna Villegas Daz 3

Algunas cuestiones sobre el incendio punible

Por Alejandra Verde 26

NOTA A FALLO

Delimitacin del coautor y del cmplice en el delito de robo a partir del criterio del dominio fun-
cional del hecho
Por Gustavo Eduardo Aboso 41

Retrocesos de una Corte que avanza. El fallo G. y los nuevos enemigos del sistema penal
Por Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale 64

La fe pblica, la corrupcin y el principio de lesividad, bajo la mirada del derecho conglobante

Por Alberto Pravia 89

AO III N 6 JUlIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa I

 JURISPRUDENCIA

ROBO / Delito de robo calificado por el uso de arma en concurso ideal con robo en lugar poblado y en
banda. Coautora. Dominio funcional del hecho. Partcipe secundario. Inductor. Elementos de la banda.
Arma de fuego. Arma impropia. (TCasacin Penal, Buenos Aires). Con nota de Gustavo Eduardo Aboso 41

VIOLENCIA DE GENERO / Posibilidad de conceder la Suspensin del juicio a prueba en favor

del imputado. Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra
la Mujer (Convencin de Belem do Par), art. 7. Oposicin del Fiscal a la concesin del beneficio.
Efectos (CS). Con nota de Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale 64

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA / Afiliacin de una persona a un partido poltico luego de

su fallecimiento. Sobreseimiento del delegado certificante de la agrupacin. Disidencia (CNFed.
Crim. y Correc.). Con nota de Alberto Pravia 89

CRIMINOLOGA

Doctrina

Criminologa, crmenes globales y derecho penal. El debate epistemolgico en la criminologa

contempornea
Por Luigi Ferrajoli 97

PROCESAL PENAL

Doctrina

El plazo razonable en materia penal a la luz de la reciente jurisprudencia de la CIDH y la CSJN

Por Fabin Luis Riquert 109

NOTA A FALLO

Competencia territorial
Por Ernesto Jos Cano 117

JURISPRUDENCIA

COMPETENCIA / Procedimiento penal. Aplicacin del art. 37 del Cdigo Penal. Lugar donde
cesaron los efectos del delito (CNCrim. y Correc.). Con nota de Ernesto Jos Cano 117

EJECUCIN DE LA PENA
NOTA A FALLO

Legitimidad de las requisas personales en los mbitos carcelarios

Por Eduardo Gerome y Victoria Calvo 129

JURISPRUDENCIA

REQUISA CARCELARIA / Inspeccin anal y vaginal a una visita. Nulidad de la requisa. Apar-
tamiento de los requisitos del Cdigo Procesal de la Nacin. Ausencia de orden judicial. Afectacin
del derecho de dignidad (CFed. Crdoba). Con nota de Eduardo Gerome y Victoria Calvo 129

II Derecho Penal y Criminologa - AO iii N 6 JUlIO 2013

GARANTAS CONSTITUCIONALES

NOTA A FALLO

Contrapuntos en torno al principio de la ley penal ms benigna

Por Jos Viola 143

Pena estatal vs. el inters superior del nio

Por Silvina Andrea Alonso 152

JURISPRUDENCIA

LEY PENAL MAS BENIGNA / Proceso penal tributario. Infraccin a la ley 24.769. Aplicacin de
la ley ms benigna. Disidencia (CNPenal Econmico). Con nota de Jos Viola 143

ARRESTO DOMICILIARIO / Condenada a la pena de prisin por los delitos de omisin de deberes
de funcionario pblico e incendio culposo seguido de muerte con un hijo menor de 5 aos. Rechazo
del beneficio. Alojamiento en unidad penitenciaria con instalaciones aptas para albergar madres
con nios. Disidencia (CFCasacin Penal). Con nota de Silvina Andrea Alonso 152

DELITOS ECONMICOS
DOCTRINA

Delito de lavado de activos

Por Carlos Reggiani 165

NOTA A FALLO
Prescripcin tributaria y extincin de la accin penal
Por Juan Pablo Fridenberg 175

JURISPRUDENCIA
ACCION PENAL / Mtodo de extincin de la accin penal en los delitos tributarios (CNPenal
Econmico). Con nota de Juan Pablo Fridenberg 175

PENAL JUVENIL
DOCTRINA
Problemtica de los menores en la teora del delito: culpabilidad disminuida o inimputabilidad?
Por Mara Victoria Gaste 185
NOTA A FALLO
Escuchas telefnicas. Agravante por el nmero de personas e intervencin de un menor
Por Laura A. Barb 189
JURISPRUDENCIA
ESTUPEFACIENTES / Narcotrfico. Procesamiento de los imputados. Aplicacin de la agravante
prevista en el art. 11, inc. c, de la ley 23.737. Validez de las intervenciones telefnicas (CNFed. Crim.
y Correc.). Con nota de Laura A. Barb 189

AO III N 6 JUlIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa III

 CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

NOTA A FALLO

El recurso de inconstitucionalidad del Fiscal en el Procedimiento Contravencional

Por Alejandro Foster 201

JURISPRUDENCIA

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD / Legitimacin del Fiscal para interponerlo. Rechazo

del recurso (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota
de Alejandro Foster 201

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

La Polica Metropolitana de la Ciudad de Buenos Aires, gobierno y represin

Por Alina Lis Ros 213

Jueces magistrados y jueces ciudadanos. Algunas reflexiones sobre las transformaciones en la

justicia penal
Por Gustavo Cosacov, Valeria Plaza Schaefer, Edgar Rufinetti y Cintia Weckesser 227

DERECHO PENAL AUTORITARIO

PRESENTACION

Presentacin a Derecho penal nacionalsocialista y fascista

Por E. Ral Zaffaroni 239

DOCTRINA

Derecho penal nacionalsocialista y fascista

Por Georg Dahm 241

BIBLIOGRAFA
Memorias y representaciones. Sobre la elaboracin del genocidio
Por Daniel Feierstein. Comentario: Marcelo Ferreira y Mariela Zelanay 259

Tcnicas de investigacin criminal -1-. Comentarios a la ley 20.429 de Armas y Explosivos. Actua-
lizacin de signos en las municiones de nueva generacin
Por Roberto Jorge Locles. Comentario: Matas E. Eidem 263

ACTUALIDAD PENAL 265

IV Derecho Penal y Criminologa - AO iii N 6 JUlIO 2013

Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

Estado de excepcin y antiterrorismo en Chile.

Criminalizacin de la protesta social con especial
referencia a los indgenas (*)
por Myrna Villegas Daz (**)

Sumario: I. Introduccin. II. Mapuche: hostis o inimicus?. III. El

Ouroboros: ley de seguridad del Estado - ley antiterrorista - ley penal co-
mn - ley antiterrorista. IV. Algunas manifestaciones del derecho pe-
nal de lucha y del enemigo en la legislacin chilena. V. Conclusiones.

I. Introduccin a la protesta social (2) y que es subsumible en

Hace un par de meses, con motivo de un en-
cuentro con comunidades indgenas latinoame-
ricanas, tuve la oportunidad de aprender de un
anciano guaran (1), quien me ense que el Ser
es Palabra, y que para que siga siendo debe fluir.
As, el pensamiento y la palabra de Louk Hulsman,
quien muy probablemente comprendera perfec-
tamente y desde su propia experiencia lo que en
estas lneas se expresar, debe continuar fluyendo.
El anciano guaran ense tambin a los presen-
tes que los derechos fundamentales, dentro de los
cuales l comprenda el derecho a vivir, a no ser
objeto de tratos inhumanos, el derecho a respirar
un aire limpio, a beber agua limpia, el derecho al
territorio, son parte de la esencia de cada persona,
no una mera declaracin en un papel, y siendo
de la esencia humana tambin deben fluir. Por lo
mismo, estos derechos, deca el sabio indgena, no
han de reclamarse, sino ejercerse.
Y uno de los derechos que son parte de nuestra
esencia es el derecho a disentir, a no plegarse a un
determinado modelo, lo que a su vez se encuen-
tra ntimamente relacionado con nuestro dere-
cho a la identidad, colectiva e individual. Este de-
recho, cuya manifestacin patente es el derecho
(*) Este sentido homenaje a Louk Hulsman ha sido elabo-
rado en el marco del Proyecto Fondecyt Pluralismo cultural,
pueblos originarios y derecho penal chileno: Del derecho in-
diano a la administracin biopoltica. Bases para una reforma
penal integral. FONDECYT REGULAR 2011 N 1110086.
(**) Profesora de la Universidad Central de Chile.
(1) Cuarto Encuentro de Sabios Indgenas Races de la
Tierra. 1 al 4 de noviembre de 2012. Casablanca, V. Regin.
Chile. Informacin disponible en www.raicesdelatierra.org
(consultado el 06/12/2012).
las libertades de expresin, de asociacin, de re-
unin y de manifestacin, ha sido vulnerado sis-
temticamente a travs de los siglos por el Poder,
primero a travs de la muerte (tanatopoltica) y
modernamente a travs de la biopoltica, y por
cierto, del control punitivo, que, como veremos,
es una forma de aseguramiento de aquella.
La complejidad en la dinmica del poder ha de-
mostrado que en su versin moderna ste no es
un ente que domina verticalmente a la poblacin.
No es un Poder omnipotente que despliega rde-
nes hacia abajo y que sanciona ejemplarmente las
transgresiones normativas. Mas bien este Poder
cumple una funcin constitutiva de los sujetos des-
de que infiltra sus deseos y los controla, inducin-
dolos a internalizar como propios los valores de
la vida del progreso y bienestar. En este sentido, el
Poder ya no mata, sino que administra la vida del
cuerpo social en funcin de la productividad (3).
Esta administracin de la vida se lleva a cabo
usando todos los mecanismos de control social
disponibles, que hace ya a lo menos tres dcadas
dejaron de estar mayoritariamente en manos del
Estado, y pasaron a estar en manos de entes pri-
vados (ej. mass media, Internet, marketing, cine,
literatura), quienes se han encargado de realizar
el proceso de internalizacin normativa en quie-
nes componen el cuerpo social.
(2) Se toma la expresin de GARGARELLA, R. El derecho a
la protesta social, en Rev. de Derecho y Humanidades, Facultad
de Derecho. Universidad de Chile, N 12, 2006, pp. 141-151.
(3) Ampliamente FOUCAULT, M. Nacimiento de la bio-
poltica. Curso en el Collge de France (1978-1979), FCE,
Argentina, 2007.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 3

 DPyC Derecho Penal
No obstante, hay quienes se resisten, mu-
chas veces de manera organizada a este control,
Foucault les llama las resistencias al biopoder.
Grupos que normalmente proponen o sustentan
nuevas formas de organizacin social o nuevas
formas de productividad, mas locales, no trans-
nacionales, como sucede con los indgenas en
defensa de la tierra y su cosmovisin, con los
campesinos en defensa de su soberana alimen-
taria, con los grupos antisistmicos, con los anar-
quistas. Cuando estas resistencias se apartan de
los cauces institucionales pasan a representar
un peligro real o potencial para el sistema, espe-
cialmente cuando se emplea la violencia como
mtodo para generar un cambio social. Entonces
pasan a ser objeto de un control punitivo exacer-
bado, que ataca el cuerpo viviente tanto del suje-
to como de la sociedad (4).
Es decir el Poder administra o ataca la fuente
de produccin de la subjetividad, en el primer
caso, condiciona el cuerpo, la vida y los deseos,
en el segundo caso, reprime este cuerpo, ataca la
vida y los deseos, empleando para ello el apara-
taje represivo del Estado manifestado en la pro-
pia legalidad.
En este sentido puede afirmarse que el sistema
penal en su conjunto es una forma de asegura-
miento de la biopoltica, y el derecho penal un
dispositivo biopoltico que se torna especial-
mente gravoso contra el cuerpo de los individuos
y el cuerpo social cuando lo que est en disputa
son los pilares fundamentales del sistema econ-
mico y poltico, entre ellos, y como el fundamen-
tal, la propiedad privada (5). As encontramos
por ejemplo, alteraciones a las reglas ordinarias
de penalidad y altsimas penas en delitos contra
(4) Vase nuestros trabajos anteriores (2009-2010) sobre
esta idea en relacin con el conflicto mapuche: VILLEGAS,
M., Derecho Penal del enemigo y la criminalizacin del
pueblo mapuche. Ediciones La Ctedra, Santiago de Chile,
2009, VILLEGAS, M. El mapuche como enemigo en el
derecho penal: Consideraciones desde la biopoltica y el
derecho penal del enemigo y VILLEGAS, M., QUINTANA,
L., MEZA-LOPEHANDA, M. - DAZ, F., JAQUE, I., SAAVE-
DRA, S., El ejercicio de derechos como acto subversivo y la
respuesta estatal: El Derecho Penal del Enemigo. Iniciativa
interdisciplinaria en Conflicto Mapuche y Derecho Penal.
Programa de investigacin Domeyko. Subprograma sujetos
y actores sociales. Universidad de Chile. Marzo 2010. Ambos
disponibles en www.cienciaspenales.net.
(5) Villegas, M. 2009.
4 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
la propiedad en el Cdigo Penal (6). Hasta aqu
el derecho penal se encuentra todava dentro de
los lmites de la normalidad en el ordenamiento
jurdico chileno.
Sin embargo, hay situaciones, cada vez ms
extendidas en que el derecho penal da forma le-
gal a lo que no puede tener forma legal, es aquel
momento en que el derecho penal se suspende
a s mismo precisamente para garantizar su conti-
nuidad. Una especie de anomia a partir de la cual el
individuo es excluido de la norma que sin embargo
contina vigente, mas sin aplicacin (7), ya sea
formalmente, mediante la creacin de normas
especiales restrictivas de garantas para determi-
nados casos, o informalmente, esto es, simple-
mente no aplicando la norma respetuosa de las
garantas.
Esto es lo que Agamben denomina estado
de excepcin (8), y que es coincidente con una
especial forma de legislar que ha ido perpetun-
dose en el tiempo, y que ha pasado desde las le-
gislaciones de emergencia en los aos 70s, hasta
llegar al Derecho Penal de lucha (9) y su versin
exacerbada: el derecho penal del enemigo (10).
Paradigma de ello -lo sabemos- son las legisla-
ciones antiterroristas posteriores a los atentados
de 11S, que posibilitaron violaciones a derechos
humanos y el juzgamiento por tribunales milita-
(6) En Chile se castiga el homicidio simple con una pena
mnima de 5 aos y un da de privacin de libertad (art. 391
N2 CP), misma pena mnima que tiene el robo con fuerza
en las cosas (art. 440) y el robo con intimidacin (art. 436)
haciendo la salvedad que cuando con motivo u ocasin
del robo se cometiere homicidio, violacin o lesiones
graves la pena mnima es de 10 aos y un da de privacin
de libertad pudiendo llegar a presidio perpetuo calificado
(art. 433 N 1 CP).
(7) VILLEGAS, M. - QUINTANA, L. - MEZA-LOPEHAN-
DA, M. - DAZ, F. - JAQUE, I.- SAAVEDRA, S., ob.cit.
(8) AGAMBEN, Giorgio. Estado de Excepcin. Adriana
Hidalgo Editora. 2003.
(9) DONINI, M. Derecho penal de lucha. Lo que el
debate sobre el derecho penal del enemigo no debe exor-
cizar. En Cancio Meli, M.- Pozuelo Prez, L. (Coords).
Poltica Criminal en vanguardia. Inmigracin clandestina,
terrorismo, criminalidad organizada., Thompson Civitas,
ps. 29-75, esp. ps. 42 y ss.
(10) Siguiendo a Pavarini, creo que no es posible hacer
una distincin entre el derecho penal de lucha y el derecho
penal del enemigo. Mas bien el derecho penal del enemigo
es la exacerbacin del derecho penal de lucha. Vid. PAVARI-
NI, Massimo. Castigar al enemigo: Criminalidad, exclusin
e inseguridad, Flacso, Ecuador, 2009, ps. 190 y ss.
 DPyC
res en Guantnamo (derecho penal del enemigo)
pero tambin los derechos de los inmigrantes
(derecho penal de lucha).
El totalitarismo moderno -dice Agamben- no
es sino la instauracin, a travs del estado de ex-
cepcin, de una guerra civil legal, que permite la
eliminacin fsica no solo de los adversarios po-
lticos, sino de categoras enteras de ciudadanos
que por cualquier razn no resultan integrables
dentro del sistema poltico (11). Los no integra-
bles en el sistema poltico, en la medida que hu-
yen de manera duradera del derecho son ene-
migos. Y es en este concepto donde encuadra
mapuche, y los grupos antisistmicos, especial-
mente cuando se organizan para apartarse de los
cauces que el sistema le ofrece para recuperar su
territorio. No se les reconocer pues, autonoma,
sino mas bien quiere siempre reconocrseles
como ciudadanos, y eso ser en la medida que
hayan puesto su nuda vida a disposicin del po-
der poltico (bio-poltica), y en tanto no lo hagan,
seguirn siendo excluidos y criminalizados.
La legislacin de guerra no es posible sin la par-
ticipacin de los medios de comunicacin, quie-
nes cumplen un importante rol en la transmisin
y generacin de la violencia, y que va generando
una espiral irracional y sin sentido. Sucede esto
al Sur de ro Bo Bo en Chile. La ausencia de res-
puesta a demandas territoriales legtimas, que se
basan en el incumplimiento unilateral por parte
del Estado de Chile a pactos internacionales ce-
lebrados primero entre espaoles y mapuche, y
luego por la naciente republica de chile (criollos)
con mapuche, pactos que hoy da serian consi-
derados verdaderos tratados internacionales que
forman parte del ius cogens, genera respuestas
a veces violentas. Y a esta violencia se responde
con mas violencia.
Es el antiterrorismo (12), que se ha volcado
tambin contra grupos antisistmicos. Sobre esto
volveremos mas adelante, por ahora solo decir
que en este sentido, y tal como se ha expuesto en
otro lugar, los principales medios de comunica-
cin han cumplido un rol en la generacin del
mensaje: verdaderas campaas televisivas que
(11) Agamben, 2003, p. 25.
(12) Sobre cmo surge el antiterrorismo y sus impli-
cancias, recomiendo vivamente la tesis doctoral de Matas
Bailone. El antiterrorismo y el Estado de Derecho. Tesis
doctoral, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2012.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 5
Myrna Villegas Daz
buscan generar divisiones al interior del pueblo
mapuche, distinguiendo entre el mapuche bue-
no (el que se pliega al modelo y el mapuche
malo el violento), campaas televisivas y pe-
riodsticas que buscan identificar ante los ojos
de la poblacin a los abogados defensores del
mapuche violento(13), o que producen noti-
cias en contra de los jueces de un tribunal oral
en lo penal que deciden no condenar por delitos
de terrorismo -en cambio s por el delito de por-
te ilegal de artefacto explosivo- a un chico anar-
quista a quien explot en las manos una bomba
de ruido que se aprestaba a poner en la puerta de
un banco a altas horas de la madrugada, similar a
los artefactos explosivos que en algn momento
afectaron a las ETTS en Espaa (14).
(13) Vase por ejemplo la noticia del Diario El mercurio
de 20/01/2013, Quines son los abogados privados que
defienden la causa indgena, y que comienza diciendo:
Segn explican en los tribunales de la zona, los imputados
mapuches suelen utilizar un sistema mixto de defensa. Una
mezcla entre la Defensora Penal Mapuche y defensores pri-
vados que se caracterizan por tener simpata hacia la causa
indgena. De hecho, comentan en crculos judiciales, varios
de estos abogados viven o han vivido en las comunidades
mapuches. Si bien, antes eran coordinados por ONGs u
organizaciones de derechos humanos, la mayora de ellos
se han independizado. Algunos de los ms destacados son
Lorenzo Morales, Pablo Ortega, Karina Riquelme, Nelson
Miranda y Sebastin Saavedra. Todos ellos suelen asumir
los casos ms difciles en los que hay involucrados mapu-
ches, estn permanentemente en las comunidades, sobre
todo, en las que suelen ser ms conflictivas, como Ercilla,
Collipulli y Victoria.. Una noticia que al ser leda en la zona
y habida consideracin de los dos colonos que resultaron
muertos en un incendio busca desacreditar a estos aboga-
dos, identificndolos pblicamente con la causa indgena,
separndolos de los organismos de derechos humanos y
los abogados que pertenecen a instituciones, a fin de que
sea la propia sociedad la que les estigmatice. Disponible en
www.elmercuriohttp://diario.elmercurio.com/2013/01/20/
reportajes. (fecha consulta 20/01/2013).
(14) Vase la noticia aparecida en el diario La Segunda on
line: Fallo que absolvi por terrorismo a Pitronello desata
controversia entre gobierno y jueces. Ministro de Justicia:
Es indudable que esto genera una cierta inseguridad (...)
habr que reescribir varios libros de Derecho. Presidente
de los jueces: Una vez ms autoridades de Gobierno estn
criticando los fundamentos de la decisiones judiciales,
Mircoles 08/08/2012 disponible en www.lasegunda.com
o el violento encabezado del diario La Tercera: El perfil
de los tres jueces que emitieron el fallo que liber de cargo
terrorista a Pitronello Veredicto de los magistrados desat
crticas en el gobierno y entre parlamentarios de la UDI.,
noticia que luego da cuenta de numerosos detalles de la
vida personal de cada uno de los magistrados www.diario.
latercera.com de 09-08-2012 (fecha consulta. 19/1/013).
 DPyC Derecho Penal
Segn Riquert (15), son las necesidades tcni-
co punitivas del modelo neoliberal de mercado
las que producen este derecho penal del enemi-
go con la finalidad de dar continuidad al proceso
de acumulacin, para lo cual se hace necesario
reprimir las resistencias nacionales e internacio-
nales, a travs de mecanismos legales, si bien no
siempre legtimos, puesto que en la mayora de
los casos, tales mecanismos, que forman parte de
la superestructura, constituyen abiertas infrac-
ciones a principios de Derecho Penal sustantivo
y adjetivo de indiscutible reconocimiento, alte-
rando con esto el orden normal del ordenamien-
to jurdico.
II. Mapuche: hostis o inimicus?
Quisiera volver sobre esta idea sobre la cual
hemos venido trabajando (16). El concepto sch-
mittiano de enemigo diferenciaba entre el hostis
(enemigo total, el otro, el extranjero) y el inimicus
(simplemente no amigo) (17). Contra el hostis
cualquier guerra era posible. As se plasm en la
Doctrina de Seguridad Nacional, cuya base cien-
tfica reside en la geopoltica (18) propia del pen-
samiento pangermanista del siglo XIX, y que lle-
g a ser uno de los pilares del pensamiento nazi.
De ah su consideracin posterior como doctrina
poltico-militar cuya finalidad es proteger y libe-
rar al Estado de todo peligro interno o externo
que amenace la supervivencia de la Nacin.
Fue el ejrcito francs quien hizo una elabo-
racin ms depurada de la DSN cuando teoriza
su experiencia militar en las guerras de Libera-
cin Nacional de Indochina (1946-1956) y Arge-
lia (1954-1962) con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial (19). En el periodo post-guerra y
(15) RIQUERT, Fabin L.- PALACIOS, Leonardo P. El
derecho penal del enemigo o las excepciones permanentes.
En www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf.,
publicado en La Ley, Revista Universitaria, Ao V, N 3, junio
de 2003.
(16) Villegas, M., 2009.
(17) SCHMITT, Carl, El concepto de lo poltico, ob.cit.,
ORESTES, 2001, p. 179.
(18) Ciencia que estudia la influencia de los factores
geogrficos en la vida y evolucin de los Estados a fin de
extraer conclusiones de carcter poltico. COMBLIN, Joseph.
La doctrina de la Seguridad Nacional. Revista Mensaje N
247, Mayo-Abril. Santiago, p. 97.
(19) Ampliamente, Robin, Marie Monique. Escuadrones
de la Muerte. La Escuela Francesa. Editorial Sudamericana,
2005.
6 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
como producto del inicio de la Guerra Fra, con
el posicionamiento de EE.UU. como garante
del Mundo Occidental Cristiano, democrtico y
libre, contra del comunismo internacional lide-
rado por la URSS, la DSN es importada a Am-
rica y nace entonces la Escuela de Las Amricas
(1946, con sede en Panam) cuyo objetivo era
proveer a los altos mandos militares de la regin
de un instrumental terico en guerra psicolgica
y de manejo de informacin en los interrogato-
rios (tortura).
Entendida as la Seguridad Nacional pretende
entonces proteger no solo la integridad territorial,
sino especialmente los valores nacionales que con-
forman el alma o tradicin de la nacin, pues sin
ellos la identidad nacional se destruye (20). El ene-
migo es quien se opone a esa identidad nacio-
nal. Deca Carl Schmitt que La guerra total slo
adquiere su sentido a travs del enemigo total. Y
en la postguerra el enemigo total era identifica-
do con los comunistas. As, las materias que se
tratan en la Escuela de las Amricas son, entre
otros: As es el comunismo. Cmo funciona el
partido comunista, La respuesta de una nacin
al comunismo. Cmo logran y retienen el poder
los comunistas, Introduccin a la Guerra Espe-
cial; Ideologa Comunista y Objetivos Naciona-
les (21).
Muchos aos mas adelante, Jakobs crea el De-
recho Penal del Enemigo, como un derecho pe-
nal distinto que se aparta de los fines ordinarios
del Derecho Penal, esto es, de la reafirmacin del
ordenamiento jurdico (22), y mas bien emerge
como una regulacin jurdica de la exclusin de
los enemigos, justificada en su condicin de no
persona (23). Esta idea, y como ha hecho ver par-
(20) VILLEGAS, Myrna et. al. El ejercicio de derechos
como acto subversivo y la respuesta estatal: El Derecho
Penal del Enemigo, ob. cit.
(21) VELSQUEZ, dgar de Jess. Historia de la Doc-
trina de la Seguridad Nacional. Universidad del Cauca.
Colombia. ps. 17-18
(22) Ello conforme a la ideologa de la llamada ac-
tualmente prevencin general positiva, de la prevencin
general de intimidacin y de la prevencin especial o de
reinsercin social.
(23) JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y
derecho penal del enemigo, en JAKOBS- CANCI MELI,
Derecho Penal del Enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003, p.
33: El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos,
el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman
 DPyC
te de la doctrina, guarda mucha similitud con el
concepto schmittiano de enemigo (24) y la plas-
macin del mismo en las dictaduras militares, es-
pecialmente la chilena, para quien los disidentes,
aquellos que permanentemente cuestionaban el
modelo eran incapaces de formar parte de una
estructura, verdaderos ciegos que caminaban
sin sentido ni racionalidad, Los terroristas peor
an, eran anormales, desquiciados de su condi-
cin humana (25), es decir, no personas.
La idea del enemigo como un otro al cual
no se puede o no se debe tolerar, est presente
tambin en mapuche. Durante la Pacificacin
de la Araucana los medios de comunicacin,
empeados en justificar la llegada de colonos al
sur del Bo Bo, a pesar de la existencia del Pac-
to de Tapihue -1825- en cuya virtud el Estado de
Chile reconoca a los indgenas jurisdiccin y
autonoma sobre sus territorios, estigmatizaban
a mapuche como animales salvajes a los cuales
deba domesticarse. Era preciso pues mostrarles
como enemigos para levantar una ideologa de
la ocupacin (26). As, mientras se preparaba y
comenzaba el arribo de colonos al sur de Chile,
el Diario El Mercurio, emita una serie de artcu-
los correlativos, casi uno por mes. En mayo de
1859 bajo el ttulo La conquista de Arauco, se-
al: (los araucanos) no es ms que una horda
de fieras, que es urgente encadenar o destruir en
el inters de la humanidad y en bien de la civi-
lizacin (27), al mes siguiente (junio de 1859)
public La civilizacin y la barbarie, donde de-
claraba: El indio es enteramente incivilizable,
todo lo ha gastado la naturaleza en desarrollar su
cuerpo, mientras que su inteligencia ha quedado
a la par de los animales de rapia, cuyas cualida-
contra el enemigo; [y] frente al enemigo, es slo coaccin
fsica, hasta llegar a la guerra.
(24) Portilla Contreras, Guillermo. La Legitima-
cin Doctrinal de la Dicotoma Schmittiana en el Derecho
penal y Procesal penal del Enemigo, en Contribuciones
crticas al sistema penal de la post modernidad. In memo-
riam Eduardo Novoa Monreal, Eds. Universidad Central
de Chile, 2008
(25) PINOCHET UGARTE, Augusto, Poltica, Politiquera
y Demagogia, Ed. Renacimiento, 1983, ps. 70 y 103
(26) CORREA, M., MELLA, E., Las razones del illkun/
enojo. Memoria, despojo y criminalizacin en el territorio
mapuche de malleco. Ed. LOM, 2010, p. 42.
(27) SAMANIEGO, A., RUIZ, C. Mentalidades y polticas
Wingka: Pueblo Mapuche, entre golpe y golpe (de Ibez a
Pinochet). Coleccin Amrica, CSIC, Espaa, 2007, p. 42.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 7
Myrna Villegas Daz
des posee en alto grado, no habiendo tenido jams
una emocin moral (28).
Ciento cincuenta aos despus, la Revista chi-
lena de opinin Qu Pasa public una entrevis-
ta realizada en 2005 a un colono en el Sur, que ha-
ba sufrido varios ataques en su fundo en la que
ste afirm bsicamente lo mismo: No es posible
que entreguen tierras a mapuches... va a ser una
miseria absoluta, porque ellos no trabajan. No se
va a resolver el problema. No van a dejar de ser
miserables. Usted ha visto cmo estn los campos
que les ha comprado el Estado? No queda nada,
ni un rbol parado, no producen nada!... El indio
no ha trabajado nunca. El mapuche es un depre-
dador, no tiene capacidad intelectual, no tiene
voluntad, no tiene medios econmicos, no tiene
insumos, no tiene nada... El mapuche es ladino,
es torcido, desleal y abusador (29) Parientes de
este colono (30) recientemente han resultado
muertos en un incendio presumiblemente cau-
sado por mapuche a principios de enero de 2013.
Los primeros colonos muertos desde el recrude-
cimiento del conflicto en 1998. Volveremos sobre
este punto.
Mapuche siempre ha sido tratado como un
anormal, primero se los esclaviz, luego se les
trat como a nios (incapaces), luego se les trat
de homogeneizar con el mestizo aculturndo-
lo, para finalmente criminalizarlos. No han sido
sujetos de derecho, sino mero objeto de control
social, para lo cual, el Estado ha contado con
programas y polticas de bienestar social y con-
servacin cultural especficas, polticas pblicas
que forman parte de lo que Snchez Botero lla-
ma la mquina de captura del Estado (31), un
tratamiento biopoltico de la cuestin indgena
que ha tenido mucho xito en otros pases pero
(28) El Mercurio, Santiago 24 mayo y 5 de julio de 1859,
cit. Pinto Rodrguez, J.- Crisis econmica y expansin
territorial, la ocupacin de la Araucana en la Segunda
mitad del S. XX., Estudios Sociales, Num. 72, Trimestre 2,
1992, ps. 85-126.
(29) Entrevista a Jorge Luchsinger. Revista Qu Pasa N
1784, de 18 de junio de 2005 (ps. 16 a 20).
(30) El matrimonio, Luchsinger Mackay.
(31) SNCHEZ BOTERO, E., La jurisdiccin especial
indgena. Nueva estrategia de la mquina de captura en
Giraudo, L. (Ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones
indgenas en la Amrica Latina contempornea, Cuadernos
y Debates N 191, Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2008, ps. 215-231, p-222 y 223.
 DPyC Derecho Penal
que no parece tener asidero en el concepto de
interculturalidad, si por esto entendemos la con-
vivencia respetuosa entre culturas distintas al in-
terior de un mismo territorio, de manera tal que
ninguna pretenda imponer nada a la otra.
A esta mquina de captura debe sumarse el
hecho que las vas de participacin democrtica
que el Estado de Chile ha ofrecido a los indgenas
para la recuperacin de su territorio ancestral
(va demanda territorial) no solo han sido inefi-
caces para los indgenas sino que han contribui-
do a agudizar el problema. Las polticas de relo-
calizacin generaron conflictos inter comunida-
des y se produjeron divisiones en el movimiento
indgena (32).
Luego, la poltica pblica del Estado de Chile
ha sido ambivalente: sinptica en lo pblico y
panptica en lo poltico criminal. Sinptica en el
sentido que ha tratado de reclutar a los elemen-
tos ms permeables de la poblacin indgena,
beneficiando con tierras y recursos a quienes no
cuestionen el modelo de desarrollo. Estas polti-
cas han sido marcadamente asistencialistas en
un afn ms de integrar que de reconocer la dife-
rencia cultural. Este es el mapuche amigo.
Panptica en el sentido de aplicar leyes pena-
les especiales gravosas a quienes se apartan del
modelo, primero la ley de Seguridad del Estado,
luego la Ley de conductas terroristas, as como
tambin el endurecimiento de la legislacin pe-
nal comn que ms frecuentemente se aplica a
los mapuche (ej. Delitos de abigeato). Este pa-
nptico ha incluido, por cierto, frecuentes proce-
dimientos policiales de registro a comunidades,
vigilancia permanente, operaciones de inteligen-
cia tendientes a desarticular a las organizaciones
ms radicales (33), lo que ha supuesto tambin
actos de verdadero espionaje y hostigamiento a
las defensas que subsisten hasta hoy: caso de in-
(32) Ampliamente VILLEGAS, M., El mapuche como
enemigo en el derecho penal: Consideraciones desde la
biopoltica y el derecho penal del enemigo, disponible en
www.cienciaspenales.net. Y en VILLEGAS M., ALBORNOZ,
P., PIZARRO, A., DAZ, F., Derecho penal del enemigo y
criminalizacin de las demandas mapuche, disponible en
www.ciencias penales.net. (fecha consulta : 23/01/2013).
(33) MELLA SEGUEL, Eduardo. Los mapuches ante la
justicia. La criminalizacin de la protesta indgena en Chile.
LOM ediciones y Observatorio de Derechos de los Pueblos
indgenas, 2007, y nuestros trabajos ya citados todos dispo-
nibles en www.cienciaspenales.net.
8 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
tentos de vinculacin de abogado defensor a una
supuesta asociacin ilcita terrorista formada por
mapuche (34), caso de intervencin telefnica al
mismo abogado defensor y a un perito de la De-
fensora Penal Pblica por orden judicial (35),
formalizacin y condena a defensores por delitos
de bagatela (36), estigmatizacin de abogados
(34) Vase la Sentencia del TOP de Temuco de 27/07/2005,
R.U.C. 02 00 14 24 99 - 0, R.I.T. 80/2004. en la que se des-
estima la declaracin de varios testigos protegidos que
pretendan vincular al abogado defensor de varios de los
imputados en la causa, a una asociacin terrorista, decla-
raciones que fueron desestimadas por los jueces a causa
de su falta de credibilidad, verosimilitud y en definitiva
de veracidad.
(35) Los afectados fueron el abogado defensor privado
de mapuche (P. Ortega M.) y el Perito de la defensora
penal pblica (A. Budn), quienes a travs de esta lti-
ma institucin, interpusieron una solicitud de cautela
de las garantas de defensa y secreto profesional ante el
Tribunal de garanta de Temuco. El Ministerio Pblico
dijo que las peticiones para el cese de la medida estaban
mal planteadas desde el punto de vista formal, indicando
entre otros que: respecto del abogado la interceptacin
se haba hecho no en su calidad de abogado sino en su
calidad de persona que ejerce su actividad profesional,
arrancando de los marcos que previene dicho ejercicio
profesional, incluso declarando y ejerciendo coartada
judicial para una causa de investigacin criminal seguida
en la ciudad de Nueva Imperial. El tribunal decret el
cese inmediato de la intervencin haciendo presente que
tiene la calidad de abogado Defensor de varios imputados
en estos antecedentes, y por expresa prohibicin de esta
medida de interceptacin al tenor de lo dispuesto en los
artculos 222 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal y artculo
14 inciso 2 de la Ley 18.314; dejando expresa constancia
este Tribunal que al momento de decretar la medida, este
Tribunal no tena conocimiento de la calidad de abogado
del recurrente, respecto de alguno de los imputados en esta
causa. Resolucin audiencia de cautela de garantas de
21/12/2002, causa RUC 0200142499-0, RIT 5694-2002. Esto
motiv una querella por parte del abogado en contra del
Ministerio Pblico, la que fue archivada y mas tarde una
demanda civil por indemnizacin de perjuicios en contra
del Estado de Chile por responsabilidad extracontractual,
que fue acogida por la Corte Suprema ordenando al Estado
a indemnizar a este defensor. Sentencia Corte Suprema de
12-07-2011, rol N 2765-09. Fallo disponible en: http://legi-
sinforma.com/legischile/Jurisprudencia/2011/agosto/10.
html. Mas informacin en http://www.mapuche.info/
mapu/lientur021226a.html (fecha consulta 21/01/2013).
(36) Caso de la abogada Defensora del Centro de Inves-
tigacin y Defensa Sur, Sra. K. Riquelme. quien fue con-
denada a la pena de 21 das de prisin en su grado medio
por el delito de ejercicio ilegal de la profesin, hecho que
habra cometido cuando se encontraba haciendo la prctica
profesional y era procuradora en una ONG, faltndole muy
pocos meses para ser investida como abogada por la Excma.
 DPyC
defensores privados de mapuche en los medios
de comunicacin (37).
Las muertes que hubo durante este conflicto
hasta enero de 2013 fueron en su mayora de co-
muneros (38). Las muertes de civiles y que han
estado siendo objeto de investigacin judicial,
no han encontrado responsables, a pesar de la
detencin de mapuche por estas causas. As por
ejemplo, la muerte de un carabinero en abril de
2012 (39), no ha podido ser imputada a mapuche,
tampoco la muerte de un cuidador de un fundo
en Caete en diciembre de 2012, pese al mensaje
de algunos medios de comunicacin en orden a
incriminar a mapuche (40). Comuneros de Puer-
Corte Suprema. Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco
de 27/12/2011, RUC 1000504200-9 y RIT O-1168-2010.
(37) Vid. Nota N 12.
(38) Jorge Surez Marihuan (2002), Alex Lemn (2002),
Julio Huentecura Llancaleo (2004), Xenn Daz Necul
(2005), Juan Collihuin Catril (2006), Matas Catrileo Queza-
da (2008), Jhonny Cariqueo Yaez (2008), Jaime Mendoza
Collio (2009).
(39) Segn prensa se trat de una emboscada en la loca-
lidad de Ercilla (02-04-2012) donde el carabinero muri a
consecuencia de un disparo de bala en el cuello. El propio
intendente de la Araucana seal que No se puede asegu-
rar que sean Mapuches. La autoridad regional seal que
se debe tener cautela para hablar de responsabilidades, y
coment que dentro de los violentistas de la zona podra
haber ciudadanos extranjeros. http://www.latercera.com/
noticia/nacional/2012/04/680-441440-9-intendente-de-
la-araucania-y-asesinato-de-carabinero-en-ercilla-no-se-
puede.shtml.
(40) As por ejemplo, el Diario la Tercera seala que
Aunque autoridades locales han sealado que no es
posible por ahora atribuir el crimen a ningn grupo en
particular, la investigacin debe considerar antecedentes
relevantes, como el hecho de que el predio asaltado se
ubica en el corazn de la zona del conflicto mapuche y
que en Caete la fiscala indaga 18 ataques incendiarios
relacionados con demandas de tierras. Asimismo, debe
tomar en cuenta que sobre el fundo existen reclamacio-
nes de comunidades indgenas que aducen un supuesto
derecho ancestral sobre esos terrenos, que la vctima y
su familia tuvieron entre 2007 y 2010 proteccin policial
debido a reiteradas amenazas y que el dueo de la propie-
dad dice haber realizado en los ltimos aos ms de 100
denuncias por hostigamiento, robo de animales y hurto.
Aunque la Coordinadora Arauco Malleco (CAM) envi
un comunicado descartando cualquier vinculacin con el
asesinato, es necesario que las pesquisas exploren todas las
posibilidades para hallar a los responsables. http://www.
latercera.com/noticia/opinion/editorial/2012/12/894-
499980-9-asesinato-de-cuidador-en-canete.shtml. fecha
consulta (10-010-2013) Esta noticia surge tras la propia
declaracin de autoridades que llamaban a ser cuidado-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 9
Myrna Villegas Daz
to Choque (VIII Regin) miembros de la Coordi-
nadora Arauco Malleco (CAM), que en 2008 fue-
ron acusados por homicidio terrorista frustrado
a Fiscal del Ministerio Pblico y a personal de
Polica de investigaciones, entre muchos otros
delitos, fueron absueltos de estos hechos por fal-
ta de participacin tras haber permanecido a lo
menos dos aos en prisin preventiva, sin perjui-
cio de una condena por un delito comn (41).
Similar es el caso de tres comuneros del Lof
Yeupeco (IX Regin) en principio formalizados
por un homicidio frustrado a carabineros en julio
de 2012 (42), tras haber permanecido en prisin
preventiva, la investigacin no arroj pruebas de
participacin alguna en un homicidio, por lo que
fueron re-formalizados por el delito de usurpa-
cin, habiendo terminado el procedimiento me-
diante una suspensin condicional (43). Otros
comuneros, algunos del mismo lof, fueron acu-
sados por homicidio, lesiones, envo de efectos
explosivos y amenazas terroristas, resultando
tambin absueltos (44).
De los incendios que se han verificado en la
zona de conflicto, algunos han tenido condena-
dos mapuche (45), varios otros no han podido ser
imputados a personas de este pueblo originario,
p.ej. incendios en Bo Bo y Carahue, que en un
principio tambin fueron adjudicados a ellos por
las autoridades gubernamentales y los propios
sos con las atribuciones tempranas de responsabilidades.
As la Radio Cooperativa inform: Intendente del Biobo
manifest preocupacin por ataque a cuidador de predio.
Vctor Lobos matiz que la situacin no se asemeja a lo
que ocurre en La Araucana. Fiscala aclar que cuidador
falleci por una herida de arma blanca., http://www.
cooperativa.cl/noticias/pais/region-del-biobio/bosques-
arauco/intendente-del-biobio-manifesto-preocupacion-
por-ataque-a-cuidador-de-predio/2012-12-20/200803.html
fecha consulta (10-010-2013).
(41) Sentencia Corte Suprema de 03-06-2011, RIT 35-
2010, y STOP Caete de 22-03-2011 RUC: 0800932994-4,
RIT: 35-2010.
(42) http://www.soychile.cl/Temuco/Policial/2012/
07/06/103378/Fiscalia-buscara-formalizar-por-homicidio-
frustrado-a-lider-de-la-CAM-detenido-hoy-en-la-manana.
aspx fecha consulta (23-01-2013).
(43) Juzgado de Garanta de Temuco, RIT 5408-2012.
(44) STOP Temuco, 8-10-2011, RIT 158/2011.
(45) P. ej. Sentencia Juzgado de Letras de Collipulli, de
06-04-2011, Rol N 29.759, STOP de Angol 31/01/2003,
R.I.T. 28 2002.
 DPyC Derecho Penal
medios de comunicacin (46), o el incendio al
Fundo Las Praderas, juicio en el cual ya ha habi-
do tres sentencias absolutorias consecutivas en
un lapso de cinco aos por no haberse acredita-
do la existencia del delito (incendio intencional),
y por el cual todos los imputados permanecieron
a en prisin preventiva (47).
Las muertes de comuneros, que en un princi-
pio lo eran en el contexto de protestas (Alex Le-
mn), o de presuntos delitos comunes (Lonko Co-
llihuin, abigeato), o de incendios (Matas Catrileo,
joven estudiante de la Universidad de la Frontera
en Temuco), culminaron con la represin al ver-
dadero ejercicio de un derecho, tal sucedi con
el comunero Mendoza Collo quien muere ya no
en el marco de un robo de animales, ni de un in-
cendio, sino a plena luz del da por tiros de efec-
tivos de Carabineros de Chile, por la espalda, en
el marco de una ocupacin de terreno ancestral.
Las circunstancias en las que esta muerte ocurri
parecen indicar ms claramente de lo que aqu
se trata: de considerar el ejercicio de un derecho
(la ocupacin de un territorio ancestral) como
un acto subversivo, tal parece que para los poli-
cas el comunero en cuestin era un verdadero
homo sacer al que deba purificarse mediante la
lesin o la muerte.
Algo similar puede pensarse respecto de nios
que han sido lesionados con perdigones poli-
ciales a fines de julio de este ao en el marco de
ocupaciones de terrenos en Ercilla (48), parece
ser que se quisiera purificar al germen del terro-
rismo antes de que crezca. La violencia contra
(46) Por otra parte, el diario La Tercera inform que el
Ministro del Interior Rodrigo Hinzpeter, en una entrevista
para radio Duna, seal que el gobierno maneja la hiptesis
de que hay diversos grupos implicados en los incendios.
Igualmente indic que todos los sucesos ocurridos tanto
en Santiago como el incendio al autobs, la bomba a un
carabinero de Chile y los incendios en Biobo y Carahue,
estn relacionados a los mapuches. Fuente:http://www.
lagranepoca.com/22467-presidente-pinera-reafirma-que-
incendios-sur-chile-fueron-provocados.
(47) STOP de Temuco RIT 74-2008; STOP de Temuco
RIT 93-2010, y Juzgado de garanta de Nueva Imperial, RIT
1502-2006, veredicto de 24-01-2013. Tambin resultaron
antes absueltos dos lonkos en otro juicio por incendio a un
fundo de un colono (Fundo Nancahue), STOP Angol de 14
/ 05 / 2003, Rit 2-2003
(48) http://www.lanacion.cl/baleo-de-ninos-mapuches-
denuncia-en-fiscalia-militar/noticias/2012-07-25/112724.
html (fecha consulta: 3-09-2012).
10 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
menores se sigui produciendo, a pesar de que
la Corte Suprema, mediante sentencias conse-
cutivas, ha instruido a carabineros en el sentido
de sujetar sus procedimientos al interior de las
comunidades mapuche a la legalidad vigente y
tener especial cuidado con los menores (49).
Los casos de las muertes han sido todos co-
nocidos por la Justicia Militar. En el caso de Alex
Lemn, el carabinero autor de los disparos fue
sobresedo definitivamente y trasladado de re-
gin (50). En el caso de Catrileo la Corte Marcial
conden al carabinero autor de los disparos con
una metralleta UZI a la pena de 3 aos y 1 da con
libertad vigilada, por el delito de violencias in-
necesarias con resultado de muerte, sentencia
que fue confirmada por la Corte Suprema, razn
por la que fue separado de sus funciones recien-
temente (51). Es la nica condena que se cono-
ce hasta ahora. En el caso de Mendoza Collo el
carabinero autor de disparos que aleg legitima
defensa y que fuera desechada por el Juzgado
Militar a la luz de las pruebas, fue absuelto por la
Corte Marcial (20/08/2012) (52).
(49) As por ejemplo, la Corte Suprema mediante senten-
cias de 05-01-2012 Rol N 35-2012; 25-07-2012 y 26-09-2012
Rol N 7.132-2012, Rol N 7.132-2012, , Rol N 5.541-2012 ,
instruy expresamente a la Prefectura de Malleco en orden
a respetar los derechos de los nios. Fuente: http://cidsur.
cl/2012/12/corte-suprema-advierte-que-en-territorio-
mapuche-carabineros-actua-al-margen-de-la-ley/ fecha
consulta: 23-01-2013.
(50) Una descripcin ms o menos detallada del caso en
Jaque, Italo. La Defensora de las personas: una alternativa
de proteccin a los derechos fundamentales en el marco del
conflicto mapuche, memoria para optar al grado de licen-
ciado en ciencias jurdicas y sociales, prof. gua M. Villegas,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, marzo de 2011,
pp. 10 y ss.. El autor reconstruy la historia del caso sobre
la base de los siguientes documentos: MELLA SEGUEL,
Eduardo. Los Mapuche ante la justicia. La criminalizacin
de la protesta indgena en Chile. Santiago, LOM Ediciones,
2007; YEZ F., Nancy, MELLA S., Eduardo, SILVA N., Her-
nando. Criminalizacin de la protesta social de los pueblos
indgenas en Chile. Temuco, Observatorio de los Derechos
de los Pueblos Indgenas, 2008, Meza-Lopehanda, Matas,
Expediente Lemn. Documento de trabajo, Observatorio
Ciudadano, sin publicar, 2005; Pgina web: http://www.ma-
puexpress.cl [fecha de consulta: mayo de 2009]; Expediente
del caso Lemn. Juzgado Militar de Valdivia. Fiscala Letrada
del Ejrcito y Carabineros de Malleco/Angol.
(51) Fue dado de baja el viernes 18 de enero de 2013.
Vase http://paismapuche.org/?p=6363
(52) http://www.cooperativa.cl/corte-revoco-condena-
de-presidio-contra-uniformado-que-asesino-a-jaime-
 DPyC
Despus de la muerte de Mendoza Collo, la
protesta se radicaliz ms an. En este contex-
to, en 2009, sucede el ataque al Fiscal Elgueta y
su comitiva policial, en el marco de un confuso
allanamiento a comunidades lleulleuches (53).
El Fiscal result con lesiones leves de perdigo-
nes de escopeta. Por estos y otros hechos fueron
acusados diecisiete comuneros, por diversos
delitos de terrorismo y comunes solicitndose
para el que ms, 104 aos de presidio, para el que
menos, 300 das de presidio. Este proceso, cuyo
procedimiento se sustanci de conformidad con
las restricciones de garantas que impone la ley
de conductas terroristas, y en cuya virtud de hizo
uso de testigos con reserva de identidad, culmi-
n con una sentencia condenatoria por delitos
comunes para cuatro dirigentes mapuche, hoy
privados de libertad en la crcel de Angol (54).
Las violaciones a las garantas del debido proce-
so en este juicio generaron una denuncia ante la
Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos que se encuentra pendiente.
El caso mas violento que se ha conocido hasta
ahora (4/1/2013) es el incendio con resultado de
muerte de un matrimonio de colonos en Vilcn
(IX Regin) que tension an ms las relaciones
interclase e inter tnicas. Cercano al lugar del in-
cendio fue encontrado un comunero machi (55)
herido con un impacto de bala en el pecho, pero
que result con vida. Los colonos muertos eran
de la familia Luchsinger, familia que histrica-
mente ha estado en conflicto con el pueblo origi-
nario. Arribados a Chile en 1883, la familia Luch-
singer ampli los territorios que se le asignaron
por el Estado de Chile, en principio de 60 hect-
reas, a 1.000 hectreas, sobre la base de compras,
permutas, etc. Cuentan algunos mapuche que
Conrado Luchsinger: se instal con una pulpe-
ra y los viejos decan que fue tanto el proceso de
reduccin, fue tan violento el proceso de poscolo-
mendozacollio/prontus_nots/2012-08-18/123403.html
y http://www.adnradio.cl/noticias/nacional/abogado-
familia-mendozacollio-denuncio-irregularidades-en-
peritajes-de-la-corte-marcial/20120820/nota/1746799.aspx
(fecha consulta (21-08-2012).
(53) Ver nota N 40.
(54) STOP Caete de 22-03-2011, RUC: 0800932994-4 y
RIT: 35-2010, y Sentencia Corte Suprema de 03-06-2011,
Rol. N 2921-11.
(55) El machi es el gua espiritual en el lof, y tambin es
el mdico. Una especie de sacerdote.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 11
Myrna Villegas Daz
nizacin, que hubo gente que qued totalmen-
te empobrecida, qued sin tierras, sin animales,
les quitaron todos sus sembrados y ya no podan
sembrar nada... Entonces, los peis antiguos iban
a buscar harina para sobrevivir, trigo, sobre todo
en las pocas de noviembre y diciembre, de gran-
des hambrunas. Mucha gente muri de hambre,
y ah Conrado Luchsinger abra libretas y la gen-
te iba hipotecando sus corderos, sus animalitos y
sus tierras. Y cuando llegaba la poca [de cobrar]
sala con carabineros, corra los cercos y as fue
ampliando sus tierras, cobrando toda la plata de
las deudas de la gente que compraba para sobre-
vivir. Al tiempo, l llegaba: Tanto me debe usted,
y como no tiene con qu pagarme, me paga en tie-
rra. Eso lo haca en todas las comunidades (56).
Jorge Luchsinger, hijo del anterior, cont en
una entrevista a la revista Qu Pasa que no-
sotros tenamos una pulpera en el fundo. Cada
sbado la gente peda, se le anotaba en el libro y
a fin de mes se le haca la liquidacin y se le paga-
ba el saldo. Empezaron a decir que cobrbamos
mucho por la mercadera, que no eran productos
de calidad. Despus reclamaban que la comida
que les dbamos era mala, que tena gusanos. Ti-
raban los platos al piso. Fueron las primeras pro-
testas (57).
Segn las investigaciones que se estn llevando
a cabo por la polica y el rgano persecutor, al pa-
recer los colonos muertos se habran defendido del
ataque incendiario con un arma de fuego, con la
que hirieron al machi. El gobierno traslad una co-
mitiva completa al lugar de los hechos, incluyendo
al propio Presidente de la Repblica (58), se gene-
raron airadas reacciones por parte de personeros
de gobierno, algunos de los cuales alentaron el
uso de la legtima defensa por parte de colonos
(56) La entrevista se extrae de un trabajo que realiz el
historiador Martn Correa, parte del cual est disponible en
http://www.mapuexpress.net/?act=publications&id=7289
(fecha consulta 25-01-2013)
(57) http://www.mapuexpress.net/?act=publications&id=
7289 (fecha consulta: 25-01-2013)
(58) Acompaado por los ministros del Interior, Andrs
Chadwick, de Agricultura, Luis Mayol, adems del director
general de Carabineros, Gustavo Gonzlez, del director de
la PDI, Marcos Vsquez, y de distintas autoridades de la
regin, el mandatario entreg las condolencias a la familia.
http://noticias.terra.cl/nacional/pinera-visito-fundo-de-
la-familia-luchsinger-mckay-en-vilcun,98ea52672260c
310VgnCLD2000000ec6eb0aRCRD.html (fecha consulta
23-01-2012).
 DPyC Derecho Penal doctrina

en contra de mapuche (59), los camioneros pararon la ruta, apoyados por el propio Ministro de inte-
rior (60), y las Juntas de Vigilancia de colonos y hacendados encontraron justificacin para proliferar.
La muerte de los colonos en el incendio fue tratada en los medios de comunicacin como el crimen
mas atroz y brutal que poda haberse cometido, comparable solamente con el asesinato de un connota-
do poltico de la dictadura, el mentor de la constitucin de 1980 (61). Los medios transmitieron con sis-
tematicidad y acuciosidad el mensaje de temor a toda la poblacin, comparable, guardando las propor-
ciones, a las onricas imgenes de las torres gemelas ardiendo. Varios das transmitieron por televisin
el incendio, y declaraciones de unos y otros, en el intento por aislar al enemigo y generar un verdadero
frente de solidaridad en la poblacin tan caractersticos de todas las polticas criminales antiterroristas.
Para una pequea ilustracin veamos la sistematicidad del mensaje generador de la alarma pblica:

04/01/13 - EMOL (Chile) Hallan dos cuerpos sin vida al interior de casa atacada en La Araucana

04/01/13 - EMOL (Chile) Espina: Un grupo de cobardes asesin a Werner Luchsinger

04/01/13 - EMOL (Chile) Primo de empresario agrcola muerto en Vilcn: Aqu la guerrilla est
ganando

04/01/13 - EMOL (Chile) Cuando Piera estaba reunido con familia Luchsinger alertaron de otro
eventual ataque

04/01/13 - EMOL (Chile) Corte Suprema califica como un hecho de mxima gravedad ltimo
atentado en La Araucana

04/01/13 - EMOL (Chile) Ministro Mayol tras ataque en Vilcn: El Poder Judicial no est cum-
pliendo con su verdadero rol

04/01/13 - El Mercurio (Chile) Atentado a Luchsinger: Machi detenido es respetado en la zona y fue
docente de la UCT

05/01/13 - El Mercurio (Chile) Titular: MATRIMONIO MUERE CALCINADO EN EL ATENTADO MAS

GRAVE REGISTRADO EN LA ARAUCANA. Agricultores y empresarios
de la zona denuncian clima de terror.

05/01/13 - El Mercurio (Chile) Alan Cooper: A mi prima Vivian la quemaron viva

05/01/13 - El Mercurio (Chile) Formalizarn a otra machi por presunta participacin en atentado in-
cendiario de Vilcn (62)

05/01/13 - El Mercurio (Chile) Agencia de inteligencia cita para maana a los jefes del rea de FF.AA.,
PDI, y carabineros por violencia en la Araucana. Pese a intensa vigilancia
encapuchados provocaron ayer tres nuevos atentados e incendiarios.

(59) Vase por ejemplo Diario la Tercera, 9-01-2013. Araucana. Mayol justifica legitima defensa y Chadwick retrocede
en apoyo a paro de camioneros. Titular de agricultura sostuvo que es consustancial al ser humano defenderse, al ser
consultado por los llamados a adquirir armas en la zona. p. 2.
(60) Reza una noticia de 8 de enero de 2013: Dirigente camionero: Acogimos el llamado del Presidente a que nos
manifestemos http://www.ciudadinvisible.cl/2013/01/dirigente-camionero-acogimos-el-llamado-del-presidente-a-
que-nos-manifestemos/.
(61) Entrevista: Allamand y familia Luchsinger: Es el crimen ms importante despus del asesinato de Jaime Guzmn
http://www.biobiochile.cl/2013/01/12/allamand-y-familia-luchsinger-es-el-crimen-mas-importante-despues-del-ase-
sinato-de-jaime-guzman.shtml. Agricultores convocan a duelo nacional por muerte de matrimonio ... www.publimetro.
cl/...luchsinger-mackay/xIQmag!m9ZvJT3LvgaAw/06/01/2013.
(62) No pudo ser formalizada por los hechos en Vilcun, mas lo fue por otros delitos menores (tenencia ilegal de una
escopeta), quedando con arresto domiciliario.

12 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013

 DPyC Myrna Villegas Daz

06/01/13 - El Mercurio (Chile) Cmo la violencia en La Araucana pas de las forestales a los agricultores
06/01/13 - El Mercurio (Chile) Los camioneros llaman a paro por la violencia en la zona del conflicto
06/01/13 - El Mercurio (Chile) Hemos invocado la Ley Antiterrorista, pero si maana necesitamos
recurrir a otras acciones, que nadie lo dude: lo vamos a hacer Piera
anuncia siete medidas para combatir terrorismo tras muerte de matri-
monio en Vilcn -
06/01/13 - El Mercurio (Chile) Presidente Piera intenta dar giro a poltica indgena
07/01/13 - El Mercurio (Chile) Mapuches vecinos de matrimonio muerto condenan atentado
09/01/13 - El Mercurio (Chile) Quinto ataque en cuatro das en La Araucana
09/01/13 - El Mercurio (Chile) Dirigentes indgenas invitan a Presidente y parlamentarios a cumbre
para frenar violencia
08/01/13 - El Mercurio (Chile) Profesionales mapuches rechazan actos violentistas
08/01/13 - El Mercurio (Chile) Camioneros cortan Ruta 5 Sur en cinco regiones en rechazo a ataques
incendiarios
08/01/13 - El Mercurio (Chile) Nuevo atentado incendiario agudiza conflicto en La Araucana. El
arrendatario del predio es de origen mapuche
08/01/13 - soychile (Chile) Allamand: La Ley Antiterrorista permite intervenir sobre el financia-
El Mercurio (Chile) miento de grupos en La Araucana
08/01/13 - EMOL (Chile) Detienen por porte ilegal de armas a trabajador de la familia Luchsinger
09/01/13 - El Mercurio (Chile) Unanimidad para aislar la violencia
09/01/13 - El Mercurio (Chile) Intendente de La Araucana sobre machi sospechoso de ataque: Espe-
ro que confiese. A dos das de la formalizacin de cargos en contra de
Celestino Crdova Trnsito, Andrs Molina emplaz a los defensores
del comunero a estar del lado de la verdad.
10/01/13 - El Mercurio (Chile) Encapuchados queman escuela y casa de profesora en Collipulli
10/01/13 - EMOL (Chile) Informe atribuira ataque en Vilcn a bsqueda de impacto poltico
antes de cumbre Celac-UE
11/01/13 - EMOL (Chile) Chadwick valora formalizacin de comunero y confirma visita a La
Araucana
12/01/13 - El Mercurio (Chile) Ataque gener 2.433 artculos de prensa en el extranjero
15/01/13 - El Mercurio (Chile) Carabineros revisa recepcin de llamado de Vivian MacKay
17/01/13 - El Mercurio (Chile) En La Araucana parte nuevo sistema rural de llamadas de emergencia
al 133 de Carabineros
18/01/13 - El Mercurio (Chile) Imputado por caso Luchsinger seguir en prisin preventiva
22/01/13 - El Mercurio (Chile) Total rechazo de loncos a actos de violencia y a crimen de matrimonio
Luchsinger MacKay
30/01/2013 - El Mercurio (Chile) Encargado de seguridad en La Araucana admite dificultades para pro-
bar la participacin de violentistas (63)

(63) No existen los medios de pruebas tangibles y exigibles por parte de los fiscales y jueces de garanta", dijo a
"El Mercurio". Denuncia que quienes cometen delitos se aprovechan del apoyo que reciben de grupos de derechos
humanos. A su juicio, sin un acuerdo entre el Gobierno y las etnias, el escepticismo y la sensacin de temor entre los
habitantes de la zona persistirn.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 13

 DPyC Derecho Penal
La invocacin de la aplicacin de la ley de con-
ductas terroristas no se hizo esperar, formalizn-
dose entonces a la autoridad espiritual del lof por
incendio terrorista con resultado de muerte, so-
bre la base de que se trataba de una accin que
formaba parte de un plan premeditado de aten-
tar contra una categora de personas (agriculto-
res y parceleros), que genera temor en ese grupo
de la poblacin, colmndose as, a juicio del r-
gano persecutor, la exigencia contenida en el art.
1 de la ley 18.314 sobre conductas terroristas. Los
das siguientes a la muerte, en una zona comple-
tamente militarizada por la abundante presencia
policial, se siguieron sucediendo incendios de
diversos tipos en la zona, en los cuales la polica
no ha encontrado a ningn responsable.
Algunos de estos incendios despertaron du-
das en buena parte de la opinin pblica, como
sucedi en el incendio de una escuela rural, en
donde la vctima, un cuidador, al declarar ante
la polica y la prensa afirma que los atacantes
tenan acento extranjero entre peruano y co-
lombiano (64). Hace ya bastante tiempo que
se intentan encontrar lazos entre las FARC y los
mapuches, y luego entre mapuches y zapatistas,
sin que hasta ahora se haya podido establecer
una asociacin que tenga este tipo de lazos o re-
laciones con esos grupos (65). La propia Coor-
dinadora Arauco Malleco no ha reivindicado
estos incendios, esta organizacin que ha sido
objeto de dos largas investigaciones judiciales a
fin de establecer si es o no una asociacin terro-
rista capaz de llevar a cabo una guerra separa-
tista, ha sido descalificada como terrorista por
los jueces. (66)
(64) Tal sucedi con el incendio de una escuela rural
mapuche. El titular del diario La Segunda anuncia: Si-
guen ataques. Ahora queman escuela rural, y en la pgina
interior sealan. Queman escuela en sptimo atentado en
la Araucana: atacantes tenan acento extranjero. El mayor
afectado fue el cuidador quien declar que tras encaonarlo
y reducirlo, lo condujeron a empujones al patio donde los
amarraron con un cable de telfono, y que no hablaban
mucho pero tenan un acento entre peruano o colombiano.
La Segunda, 9 de enero de 2013.
(65) Mas ampliamente, Villegas, M.- Albornoz,
P.- Pizarro, A.- Daz, F. Derecho penal del enemigo y
criminalizacin de las demandas mapuche, Universidad
Central, Stgo. Chile, 2008, pp.149 y ss. disponible en www.
cienciaspenales.net. ( fecha consulta: 15-01-2013).
(66) Vase seleccin de prensa que se muestra en Ville-
gas, M. 2009.
14 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Fueron detenidos tambin tres comuneros por
su presunta vinculacin a la muerte de los colo-
nos, debiendo en todos los casos ser dejados en
libertad, debido a la falta de elementos probato-
rios que ameritaran una medida cautelar de pri-
sin preventiva, llamando la atencin la manera
en la que los medios de comunicacin anuncian
las detenciones por estas presuntas vinculacio-
nes para luego mostrar en la misma noticia que
en realidad las presuntas vinculaciones no te-
nan asidero, razn por la cual debieron ser de-
jados en libertad. As sucedi con el hermano
del machi que cuya detencin fue ampliamente
cubierta por la prensa (67).
Durante el mismo mes, solo quince das mas tar-
de, en la misma ciudad, fuera del conflicto Estado-
mapuche, cuatro sujetos golpearon a otro hasta
darle muerte y lo quemaron arrojndolo a un con-
tenedor de basura (68). y siete das despus, en otra
ciudad, se encontr otro cadver, esta vez de un ciu-
dadano boliviano, quemado tambin, al parecer en
un ajuste de cuentas (69). Solo respecto de primer
hecho han encontrado presuntos responsables, a
ninguno de los cuales se le formaliz por delitos de
terrorismo, pese a que perfectamente podra llegar
a sostenerse que buscaban causar temor en un sec-
tor de la poblacin, a lo menos aquel grupo con el
cual tenan el conflicto.
Es esta irritante diferencia en el tratamiento ju-
rdico para mapuche y winka, lo que revela que
el sistema democrtico chileno dista mucho an
de comprender, aceptar e implementar polticas
pblicas y polticas criminales de interculturali-
dad. La ley antiterrorista no solo ha sido, sino que
sigue siendo aplicada con profusin a mapuche,
a lo menos por el rgano persecutor y los quere-
llantes del Estado, a pesar de las recomendacio-
nes que sistemticamente han hecho organismos
internacionales, primero el Relator de ONU Ro-
dolfo Stavenhagen (2003), el Comit de DD.HH.
de ONU (2007), Relator Anaya (2009).
(67) Ej. Diario la tercera de 10-01-2013 anuncia entre
sus titulares. Detienen a segundo sospechoso por el doble
crimen de Vilcn. Hermano del primer detenido niega
participacin. Queman escuela en nuevo ataque.
(68) Viernes 18 de enero, http://prontus2.lanacion.cl/
pdi-detuvo-a-3-involucrados-en-homicidio-de-joven-
quemado-en-temuco/noticias/2013-01-20/170507.html.
(69) http://www.emol.com/noticias/nacional/
2013/01/23/580545/hombre-quemado-en-lampa-victima-
seria-un-camionero-boliviano.html.
 DPyC
Los procesos por ley antiterrorista se han diri-
gido contra comuneros pero fundamentalmen-
te contra autoridades ancestrales y dirigentes,
caso Poluco Pidenco (2001), caso Lonkos (2001),
el caso del ataque al fiscal de ministerio pblico
(2009). Esto lleva a pensar que parece ser que para
el rgano persecutor la responsabilidad poltica es
sinnimo de responsabilidad penal. Varios ejem-
plos: El caso de los lonkos Pichn y Norn; el caso
de H. Llaitul, dirigente principal de la Coordina-
dora Arauco Malleco (CAM), y recientemente el
de E. Chachallao, lonko del Lof (70) Yeupeco, otros
ejemplos son los werkenes (mensajeros) (71).
Los lonkos Pichn y Norn fueron acusados
por delitos de incendio del fundo Nancahue
adems de amenazas terroristas en contra de un
particular, ex ministro del primer gobierno de la
transicin democrtica y ex miembro del tribu-
nal constitucional. Fueron absueltos en primer
juicio oral de todos los delitos, la sentencia fue
recurrida de nulidad por el rgano persecutor,
fue anulada por la Corte Suprema, y se realiz un
segundo juicio, en el que finalmente fueron con-
denados a las penas de cinco aos y un da por el
delito de amenazas terroristas (72).
H. Llaitul Carillanca, dirigente de la CAM (73)
desde 2001 y hasta 2013 ha estado privado de
libertad cerca de cinco aos, la mayor parte del
tiempo en prisin preventiva por distintas cau-
sas, en una de las cuales fue finalmente absuelto.
Se encuentra actualmente cumpliendo una con-
dena de 14 aos de presidio, impuesta en 2011,
por un delito comn que fue investigado de
conformidad al procedimiento de la ley de con-
(70) Lof es un clan familiar o grupo de familias mapuche,
con lazos de parentesco entre s porque descienden de un
ancestro comn, y que viven en un mismo territorio.
(71) AMAYA, R., ARANGUIZ, J., LEPE, J., ORELLANA, C.
Violencia en la Araucana: Investigacin prospectiva sobre
comunidades mapuche de la IX regin. Perodo 2006-2008,
tesis para optar al grado de Licenciado(a) en Ciencias Jurdi-
cas y Sociales, Prof. gua. M. Villegas, Facultad de Derecho.
Univ. de Chile, 2009.
(72) Sentencia absolutoria TOP Angol de 31-03-2003; S.
Corte Suprema de 02/07/2003 anula sentencia absolutoria;
Sentencia condenatoria TOP Angol de 27-09-2003. RUC
0100083503- 6.
(73) Sobre su historia, recomiendo su texto escrito en
cautiverio. LLAITUL, Hctor.- Arrate, Jorge. Weichan.
Conversaciones con un Weichafe en la prisin poltica.
Coleccin Ensayo, Ediciones Ceibo, Santiago de chile,
octubre de 2012.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 15
Myrna Villegas Daz
ductas terroristas, dado que las imputaciones en
principio lo eran casi todas por terrorismo. Solo
en la sentencia condenatoria el tribunal califica
los hechos como delitos comunes, sentencia que
fue recurrida de nulidad por el rgano persecu-
tor, dictndose sentencia de reemplazo por la
Corte Suprema quien lo condena por delito co-
mn (74).
Un caso reciente es el del lonko del Lof Yeupe-
co, quien ha sido vinculado a mltiples hechos,
sin que hasta ahora haya podido probarse su
responsabilidad en ninguno de ellos. El lonko
Chachallao fue detenido en julio de 2012 en el
marco de una ocupacin en el fundo El Natre,
en donde se produjo un incidente entre comu-
neros y policas. Las imgenes de la detencin
del lonko junto a otros dos comuneros, fueron
denunciadas por algunos medios de comuni-
cacin y organismos de derechos humanos,
dado que revela un verdadero tratamiento de
guerra para con mapuche: aparecen arrodilla-
dos con las manos atados en la espalda mien-
tras la polica practica un registro policial a la
casa del lonko (75). Fueron formalizados por
el delito de homicidio frustrado en contra de
carabineros (76), pasados cuatro meses de pri-
sin preventiva, el Ministerio Pblico decidi
no perseverar en la acusacin, y recalific la
formalizacin al delito de usurpacin, termi-
nando con una suspensin condicional del
procedimiento (77). Fue asimismo acusado por
el incendio al Fundo Las Praderas, hecho acae-
cido en 2008, en el cual no se pudo acreditar
la existencia del delito, habiendo sido absuelto
en enero de 2013, a pesar de que en este mis-
mo juicio (78) respecto de otros imputados, el
tribunal ya haba absuelto en aos anteriores a
(74) El uso de testigos protegidos durante este juicio que
mermaron el derecho a defensa, amerit una denuncia
ante la CIDH.
(75) La noticia fue ampliamente difundida por CNN
y se encuentra disponible en http://www.youtube.com:
Detencin Ernesto Chachallao. Temuco. Noticias fecha
consulta. 25-01-2013.
(76) http://www.soychile.cl/Temuco/Policial/2012/
07/06/103378/Fiscalia-buscara-formalizar-por-homicidio-
frustrado-a-lider-de-la-CAM-detenido-hoy-en-la-manana.
aspx fecha consulta (23/01/2013).
(77) Juzgado de Garanta de Temuco, RIT 5408-2012.
(78) Juzgado de garanta de Nueva Imperial, RIT 1502-
2006, veredicto de 24/01/2013.
 DPyC Derecho Penal
otros comuneros por que no se haba acredita-
do la existencia del delito (79).
Al da siguiente de habrsele suspendido con-
dicionalmente el procedimiento, hecho que
acontece en enero de 2013, tras la muerte del
matrimonio de colonos en el incendio, es de-
tenido nuevamente en su casa, con un violento
allanamiento formalizndosele por el delito de
receptacin de especies robadas. Los objetos: un
abrevadero o Batea de plstico, y algunas herra-
mientas agrcolas que presumiblemente haban
sido sustrada de casa de uno de los colonos lu-
chsinger. Una batea de plstico similar a otras
muchas y que la polica retir del patio de la casa
del lonko (80). El comunero qued en libertad,
pero formalizado por su presumible autoria en
la compra de objetos robados y con arraigo na-
cional, desestimando el juez la solicitud del que-
rellante, abogado de la intendencia (gobierno de
Chile) en orden a dejar en prisin preventiva al
imputado (81). El querellante apel de de la me-
dida de arraigo nacional insistiendo en la prisin
preventiva, apelacin que fue declarada aban-
donada por el tribunal superior atendida la no
comparecencia sin justificacin del abogado a la
audiencia (82).
Pero sin duda lo que ms llama la atencin es
que la poltica criminal del Estado de Chile pau-
latinamente se ha dirigido contra las autoridades
ancestrales, contra los sacerdotes y sacerdo-
tisas mapuche, tratndoles como verdaderos
muyahidines en su desenfrenada persecu-
cin contra el enemigo. As, tras la detencin causas: diversos hechos acaecidos en tiempos
(79) STOP de Temuco RIT 74-2008; STOP de Temuco
RIT 93-2010.
(80) El abogado defensor del lonko declarando ante los
medios de comunicacin calific la detencin por una batea
como desproporcionada. El haber allanado una comuni-
dad y haber golpeado hasta su cnyuge por una batea me
parece bastante desproporcionado, por lo menos. Eso se
habra dicho que corresponda de propiedad de una de
las familias Luchsinger; pero al parecer esta se encontraba
dentro del campo de mi representado. Carabineros habra
ingresado con una gran cantidad de efectivos policiales y
habra detenido a mi representado y golpeado a su cnyuge,
y habra tomado como motivo la receptacin de esta batea.
www.radiouniversal.cl, viernes 18/ 01/2013.
(81) Resulta a lo menos curioso que no habindose
querellado la propia vctima, lo haga el gobierno de Chile,
adems por un delito de bagatela.
(82) Resolucin Corte de Apelaciones de Temuco de
26/01/2013, N Reforma procesal penal-59-2013.
16 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
del machi Celestino Crdoba imputado por los
atentados en Vilcn (4 enero 2013), se suma la
detencin de la machi Linconao (5 enero 2013)
y los machis Millaray Huichilaf y Tito Caulef (30
enero 2013) (83).
III. El Ouroboros: ley de seguridad del Esta-
do - ley antiterrorista - ley penal comn - ley
antiterrorista
En otro lugar ya se ha hecho referencia a cmo
la poltica criminal del Estado de Chile ha ido ca-
minando en direccin al autoritarismo respecto
del tratamiento jurdico a delitos cometidos en
el contexto del conflicto territorial (84). Prime-
ro la Ley de Seguridad del Estado (caso Ralco,
1998), luego la Ley de conductas terroristas (caso
Lonkos y Poluco Pidenco, entre otros. 2002), mas
adelante la legislacin penal comn endurecida
(2006), para luego retornar a la ley de conductas
terroristas (2008), cual verdadera serpiente que
se muerde la cola, confundindose as el inicio y
el fin.
Y este principio y fin es la ley de conductas te-
rroristas, cuya aplicacin lleva consigo restriccio-
nes de garantas para los imputados que van des-
de ampliaciones en los plazos de detencin en
manos de la polica (10 das), pasando por el uso
de testigos con reserva de identidad y protegidos,
as como de mecanismos intrusivos en libertades
fundamentales. Asimismo se hace uso con lar-
gueza de prerrogativas que otorga la legislacin
procesal penal comn, p. ej. la acumulacin de
distintos, distintos imputados, con el objeto de
evidenciar el plan premeditado de atentar con-
tra una categora de personas, que requieren los
tipos penales de terrorismo en la ley 18.314.
No siempre el Ejecutivo ha estado de acuerdo
en esta aplicacin, quiz producto de las presio-
(83) Detenidos en un allanamiento efectuado en el sector
El roble- Carimallin, Ro Bueno durante la madrugada del
jueves 30/01/2013. La autoridad tradicional ha llevado
adelante un profundo proceso de defensa y recuperacin
de territorio ancestral, particularmente el espacio vital
donde se encuentra el Ngen Kintuantu, en la ribera del
rio Pilmaiken donde se pretenden construir centrales
hidroelctricas.
(84) Villegas, M. El mapuche como enemigo en el
derecho penal: Consideraciones desde la biopoltica y el
derecho penal del enemigo, disponible en www.ciencias-
penales.net.
 DPyC
nes internacionales, y de ah los intentos en 2006
de dejar de aplicarla para casos nuevos, subsis-
tiendo, en todo caso, su aplicacin para aquellos
procesos ya abiertos en los que hubiera prfugos
de la justicia que ya se encontrarn formalizados
bajo esta ley (85). Reaccionando ante este es-
cenario y su consiguiente impacto en el rgano
persecutor, el 19 de octubre de 2006 un grupo de
parlamentarios de Renovacin Nacional inter-
puso ante la Corte Suprema una solicitud de re-
mocin del Fiscal Regional de la Araucana, por
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus fun-
ciones... por no haber continuado aplicando la ley
de conductas terroristas a mapuche (86).
Lo que motiv el requerimiento fueron 20 de-
nuncias de atentados efectuadas por propietario
de fundo Rene Urban entre 2002 a 2006, varias
sin responsables. La Corte Suprema determin
en fallo de enero de 2007 que no haba tal negli-
gencia manifiesta porque la calificacin de una
conducta como terrorista era del fiscal a cargo
de la causa y no del fiscal regional, pero que en
todo caso, en lo que s hubo descuido fue en no
disponer de un fiscal con dedicacin exclusiva
a estas causas, por lo que instruye a la Fiscala a
instaurar esta figura. Y as nacen los fiscales con
dedicacin exclusiva a causas mapuches, cono-
cidos coloquialmente como fiscales antimapu-
ches (87).
En cuanto a la aplicacin de la ley penal comn,
mas gravosa en estos casos (88), ella ha convivido
con los delitos de terrorismo, e indistintamente
se puede acusar a una persona de haber come-
tido un incendio terrorista, as como daos a la
propiedad, amenazas comunes o terroristas, etc.
(85) Ampliamente Villegas, Myrna et. al, El ejercicio
de derechos como acto subversivo y la respuesta estatal: El
Derecho Penal del Enemigo, ob.cit. ps. 184 y ss.
(86) Solicitud interpuesta por los diputados Sres. Gonzalo
Arenas, Marcelo Forni, Rodrigo Alvarez Zenteno, Gonzalo
Uriarte, Jos Antonio Kast, Sergio Bobadilla, Marcela Cubi-
llos, Jorge Ulloa, Ivn Norambuena, Felipe Ward Edwards,
ante la Oficina de Asuntos Administrativos de la CS, Rol
AD-819-2006, 19 de octubre de 2006. En Informe Final
Proyecto Derecho Penal del Enemigo y la criminalizacin
de las demandas mapuche. Op. cit., p. 184.
(87) SCS de 31-07-2007, Rol AD-819-2006,
(88) Una explicacin mas detallada en Villegas, M. El
mapuche como enemigo en el derecho penal: Considera-
ciones desde la biopoltica y el derecho penal del enemigo,
disponible en www.cienciaspenales.net
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 17
Myrna Villegas Daz
Las ocupaciones de territorios ancestrales han
sido sistemticamente judicializadas mediante
el delito de usurpacin. Se conoce de un solo
caso en el que se invoc y reconoci un error de
prohibicin para los autores de una usurpacin
de territorio ancestral, actualmente de propie-
dad fiscal (89).
Luego, desde 2002 en adelante, podra decirse
que ha habido una sistematicidad en la aplica-
cin de la ley de conductas terroristas, la que se
ha traducido en procedimientos restrictivos de
garantas para el imputado, y estigmatizado a sus
familias, pero que no siempre se ha traducido en
condenas por delitos de terrorismo. En efecto, la
pretensin del ejecutivo manifestada en sendas
declaraciones en 2006 de no aplicarla para casos
nuevos, dur tan solo 8 meses, luego de los cua-
les, la ley de conductas terroristas volvi a su apo-
geo con la detencin de un estudiante en la plaza
de Temuco (octubre de 2008) en protesta por el
homicidio de Alex Lemn. Fue formalizado por
la figura de lanzamiento de artefactos explosivos.
De ah en adelante la aplicacin de esta ley no
ces siendo el primer punto lgido desde 2001, la
detencin de alrededor de 24 comuneros por el
atentado al Fiscal Elgueta y otros delitos, uno de
los juicios mas largos de la historia de la reforma
procesal penal (junto con el del caso Bombas), y
que termin con la absolucin por delitos de te-
rrorismo y condena por delitos comunes, en don-
de por segunda vez los tribunales resolvan que
la organizacin mapuche Coordinadora Arauco
Malleco no es una Asociacin Ilcita terrorista,
juicio al que ya se ha hecho referencia.
Tras esta derrota judicial (2011), el Ministerio
pblico no volvi a insistir con la LCT, ms que
en procesos ya abiertos (Fundo Brasil, Tur Bus,
San Leandro) (90), y us la legislacin penal co-
mn con bastante profusin. A este respecto cabe
insistir en que la mayora de los casos por los que
mapuche son formalizados y muchas veces cum-
plen prisin preventiva, o son absueltos, o sobre-
sedos. Fuera de los casos ya mencionados (91),
otro se nos viene a la memoria, dos mapuche
que fueron condenados por homicidio frustrado
(89) Sentencia Corte de Apelacin de Puerto Montt
13/06/2008, Rol 92-2008.
(90) Ampliamente www.cidsur.cl (fecha consulta: 5
noviembre 2012).
(91) Ver notas Ns 38 a 46.
 DPyC Derecho Penal
a carabineros, uno de ellos a diez aos y un da,
por el TOP de Angol (92), fallo que fue anulado
parcialmente por la Corte Suprema permitiendo
recalificar la conducta de homicidio frustrado a
maltrato de obra a carabinero (respecto de P. Le-
vipn), condenar por porte ilegal de armas, y res-
pecto de otro comunero, ordenar la realizacin
de nuevo juicio porque se vulner su derecho al
debido proceso (93).
En otras ocasiones, el fiscal usa la figura de no
perseverar en la investigacin, como sucedi en
caso de otros cuatro comuneros que fueron forma-
lizados, investigados y mantenidos en prisin pre-
ventiva tres meses por homicidio frustrado a Cara-
bineros (94), para que finalmente con fecha 26 oc-
tubre 2012, el propio Ministerio Pblico de Temuco
desestimara las imputaciones y presentara ante el
Juzgado de garanta su decisin de no perseverar
requiriendo slo una pena de multa correspon-
diente a 20 U.T.M. por el delito de usurpacin.
Esta decadencia en la justificacin para invo-
car la ley de conductas terroristas, que se produjo
con el fallo en el denominado Juicio de Caete o
atentado al fiscal, al que se ha hecho referencia, y
que intent suplirse con esta aplicacin esquizo-
frnica (95) de la ley penal comn, cobra vigencia
con el segundo punto lgido en el conflicto: el in-
cendio con resultado de muerte del matrimonio
Luchsinger, al cual ya se ha hecho referencia.
IV. Algunas manifestaciones del derecho penal
de lucha y del enemigo en la legislacin chilena
Bajo el Derecho Penal de Lucha el Estado ya no
dialoga con sus ciudadanos para mantener la vi-
gencia de la norma, sino que combate males y peli-
gros y, por ello, la pena deja de ser en estricto rigor
la sancin a un hecho cometido, y mas bien dirige
(92) STOP Angol de 13 agosto 2012.
(93) SCS de 24 octubre 2012, Rol N 6613-12.
(94) Ya nos hemos referido antes a este caso. Los imputa-
dos fueron el lonko Ernesto Chachallao Painemil, Bernardo
Carrilln Tropn y Mario Cheuque Sandoval en el marco
de una usurpacin de terreno ancestral, el da 6 de julio de
2012 al interior del Fundo El Natre. Vid. Ampliamente www.
cidsur.cl (fecha consulta: 5 nov. 2012).
(95) La dureza de la expresin obedece a que no es posi-
ble detener, formalizar e imputar a un sujeto un homicidio,
que ste cumpla prisin preventiva, para que luego el rga-
no persecutor acuda a la decisin de no perseverar lo que
significa en pocas palabras que nunca tuvo antecedentes
siquiera para mantenerlos con una cautelar tan gravosa.
18 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
al aseguramiento frente a hechos futuros. En el DP
del enemigo, este aseguramiento, como sabemos,
se da a travs de tres caractersticas fundamentales:
adelantamiento de la punicin a travs del castigo
de actos preparatorios y alteraciones en el iter cri-
minis, aumento de penas, y restricciones o supre-
siones de garantas, que no son otra cosa que la for-
ma a travs de la cual, en el estado de excepcin, se
da forma legal a lo que no puede tener forma legal.
Manifestaciones del Derecho penal de Lucha
y del DP del enemigo se encuentran en varias
normas y proyectos de ley vigentes en nuestro
pas: Ley 12.927, sobre seguridad del Estado, ley
18.314 sobre conductas terroristas, ley 20.000 so-
bre trfico de estupefacientes, y el proyecto de
ley para resguardo del orden pblico. Todas ellas
combaten peligros.
Quisiera hacer breve referencia a dos textos lega-
les que resultan de especial preocupacin hoy en
da. El primero es el proyecto de ley de resguardo
al orden pblico (Boletn 7975-25), cuyo espritu es
claramente combatir peligros y enemigos que han
ido apareciendo a lo largo de la protesta social en
Chile, a saber: estudiantes movilizados, deudores
habitacionales, grupos antisistmicos, etc., respec-
to de los cuales las directrices poltico criminales
empleadas por el Poder han ido asumiendo la mis-
ma lgica de divisin entre amigos y enemigos. As
los estudiantes y deudores habitacionales, tambin
los antisistmicos, en la medida en que no ocasio-
nan grandes daos, son tratados como simplemen-
te no amigos. Los encapuchados son los enemi-
gos. El Mensaje del proyecto de ley expresa clara-
mente esta divisin: Los ltimos acontecimientos
en nuestro pas, han demostrado que el derecho a
manifestarse pacficamente se ha visto limitado o
restringido debido a la accin de personas ajenas a
las causas que ellas expresan, las que actan violen-
tamente, sea en contra de la vida e integridad fsica,
sea daando bienes pblicos y privados, sea atacan-
do a las Fuerzas de Orden y Seguridad.
En los delitos de desordenes pblicos se aprecia
no solo un aumento de penas, sino asimismo una
profusa identificacin de las conductas constituti-
vas del mismo que rayan con el ejercicio de dere-
chos, varias de las cuales se encuentran conteni-
das en otras normas especiales. As por ejemplo,
la paralizacin de servicios pblicos (ej. huelgas
en hospitales, establecimientos educacionales fis-
cales municipalizados, transporte, etc.), invadir u
 DPyC
ocupar establecimientos educacionales, impedir
la libre circulacin por puentes, etc. (ej. paralizar el
transito durante una manifestacin), atentar con-
tra la autoridad (p.ej. maltrato a carabineros) (96).
Este tipo de conductas se encuentran contenidas
algunas en la Ley se Seguridad del Estado (art. 6
ley 12.927), y otras en el Cdigo de Justicia Militar,
con lo cual lo normal y lo excepcional pasan a ser
las dos caras de la misma moneda.
El adelantamiento de la punibilidad propio del
derecho penal de lucha y del enemigo, y muy cla-
ramente manifestacin del derecho penal de autor
lo encontramos en aquella norma que pretende
sancionar a los que inciten, promuevan o fomen-
ten los desrdenes (97). Es decir se pretende hacer
responsables a los convocantes a manifestacio-
nes por el ejercicio de derechos constitucionales
(manifestacin y reunin). Una norma similar se
encuentra en el art. 6 letras c y d) de la LSE. Nueva-
mente se trata de normalizar la emergencia.
(96) Boletn 7975-25: 3) Sustityese el Artculo 269 por el
siguiente: Artculo 269. Sern castigados con la pena de presidio
menor en su grado medio quienes participen en desrdenes
o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la
realizacin de alguno de los siguientes hechos:1.- Paralizar o
interrumpir algn servicio pblico, tales como los hospitalarios,
los de emergencia y los de electricidad, combustibles, agua
potable, comunicaciones o transporte; 2.- Invadir, ocupar o
saquear viviendas, oficinas, establecimientos comerciales,
industriales, educacionales, religiosos o cualquiera otro, sean
privados, fiscales o municipales;3.- Impedir o alterar la libre
circulacin de las personas o vehculos por puentes, calles,
caminos u otros bienes de uso pblico semejantes;4.- Atentar
en contra de la autoridad o sus agentes en los trminos de los
artculos 261 o 262 o de alguna de las formas previstas en los
artculos 416, 416 bis, 416 ter y 417 del Cdigo de Justicia Militar
o en los artculos 17, 17 bis, 17 ter y 17 quter del Decreto Ley N
2.460 de 1979, o en los artculos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D del Decreto
Ley N 2.859 de 1979, segn corresponda; 5.- Emplear armas de
fuego, cortantes o punzantes, artefactos o elementos explosivos,
incendiarios o qumicos u otros capaces de producir daos a las
personas o a la propiedad; , 6.- Causar daos a la propiedad
ajena, sea pblica, municipal o particular. La pena establecida
en el inciso precedente se impondr sin perjuicio de la que, en
su caso, corresponda aplicar adems a los responsables por su
intervencin en los daos, incendio, atentados, robo, infraccio-
nes a la Ley N 17.798 sobre Control de Armas y, en general, otros
delitos que cometan con motivo o con ocasin de los desrde-
nes o de los actos de fuerza o violencia.Se aplicar la pena de
presidio menor en su grado medio a quienes hubieren incitado,
promovido o fomentado los desrdenes u otro acto de fuerza o
violencia que importen la realizacin de alguno de los hechos
sealados en el inciso primero, siempre que la ocurrencia de
los mismos haya sido prevista por aqullos.
(97) Vid. Nota anterior Inciso final del nuevo art. 269.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 19
Myrna Villegas Daz
El aumento de penas no solo se aprecia en los
delitos de desrdenes pblicos, sino asimismo
en la idea de pena efectiva y eficaz que establece
el mensaje, con lo cual el mbito de penas res-
pecto de estos delitos queda reducido a la pena
privativa de libertad, al ampliarse el mbito de
conductas en el art. 269 del CP que antes eran
atpicas si no se dirigan contra la seguridad del
Estado o quedaban entregadas a la regulacin de
la falta de desordenes pblicos.
Finalmente, respecto de los enemigos se es-
tablece una norma especial consistente en una
agravacin de penas para aquellos que acten
con el rostro cubierto (98), norma sumamente
discutible desde el punto de vista de su funda-
mento normativo dado que el auto encubrimien-
to no es punible. Luego, el nico fundamento que
pudiera encontrarse aqu es la razn de Estado.
Pero sin duda alguna, el ejemplo paradigmtico
de derecho penal del enemigo es la ley 18.314 (99).
No me referir en profundidad a la misma, sino
simplemente destacar algunos tpicos que me
parecen esenciales:
Lo primero que debemos tener presente es el
origen de esta ley. Fue creada en dictadura (1984)
para reprimir a la disidencia poltica. Formalmen-
te obedece al mandato constitucional del art. 9 de
la CPR, que junto con sealar que el terrorismo
es por esencia contrario a los derechos humanos,
dice que una ley de qurum calificado debera fi-
jar las conductas terroristas y su penalidad.
Lo segundo a considerar son las reformas
a esta ley. La primera reforma (ley 18.937 de
22/02/1990) no cambi su esencia, se limit a
eliminar algunos tipos penales. Posteriormente
fue reformada de manera integral en democracia
(98) Artculo 269-B: En los delitos previstos en los prrafos 1,
1 bis y 2 del presente ttulo, se impondr el maximum de la pena,
si sta constare de un grado de una divisible, o no se aplicar el
grado mnimo, si constare de dos o ms grados, a los responsa-
bles que actuaren con el rostro cubierto o utilizando cualquier
otro elemento que impida, dificulte o retarde la identificacin
del hechor. Boletn 7975-25. Disponible en www.bcn.cl.
(99) Un amplio anlisis en Villegas, M. Terrorismo: un
problema de Estado. Tratamiento jurdico del terrorismo en
la legislacin comparada. Especial referencia a los delitos
de terrorismo en las legislaciones de Chile y Espaa. Tesis
doctoral. Universidad de Salamanca (2002). Disponible al
pblico en www.cybertesis.cl.
 DPyC Derecho Penal
(1991) (100), introduciendo elementos subjeti-
vos en los tipos penales relativos a la finalidad te-
rrorista para privarla de su extremo objetivismo
y adecuarla al nuevo escenario poltico. En 1993
vuelve a modificarse, solo respecto de los delitos
de asociacin ilcita terrorista y secuestro terro-
rista (ley 19.241 de 28/08/1993). Luego en 2002 se
modifica mediante la ley adecuatoria de la refor-
ma procesal penal (101), introduciendo la figura
de los testigos con reserva de identidad, entre
otros. En 2003 se modifica para crear la figura del
financiamiento al terrorismo (102) (a tono con el
Convenio Internacional para la represin de la
financiacin del terrorismo, y la ratificacin de la
Convencin Interamericana contra el terrorismo
y la Res. ONU N 1373 (103). La ltima reforma
(ley 20. 467 de 8/10/2010), no cambia su esencia,
dejando a la ley -en mi modesta opinin- en una
condicin peor an a la que exista en relacin con
el principio de legalidad y el debido proceso.
En tercer lugar, es menester hacer referencia a las
complejidades de esta ley que rayan con lo incons-
titucional: el concepto de terrorismo, la proteccin
a su travs de la propiedad privada que carece de
funcin social, y la restriccin de garantas.
1. El concepto de terrorismo en la ley 18.314 (104)
Concretamente los delitos de terrorismo en
esta ley se construyen como delitos de forma
(100) Ley 19.027 de 24 enero de 1991.
(101) Ley 19.802 de 31-05-2002.
(102) Ley 19.906 de 13 de Nov. de 2003 modific ley
18.314, sobre conductas terroristas, incorporando el art. 8
que reprime, la financiacin de los actos de terrorismo.
(103) Decreto N 263, Ministerio de Relaciones Exteriores (10
de febrero de 2005), promulga la Convencin Interamericana
contra el terrorismo (Barbados, 3 de junio de 2002) y Decreto N
488 del Ministerio de Relaciones Exteriores (13 Nov. 2001), da
cumplimiento a la Resolucin N1.373 (28-09-2001) de ONU.
(104) El siguiente apartado ha tomado como base lo plan-
teado en OBSERVATORIO PARLAMENTARIO. Elementos
para un concepto jurdico de terrorismo. Minuta para de-
bate parlamentario, preparada por Villegas, M., septiembre
2010, disponible en www.humanas.cl; VILLEGAS, M. Los
delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Cdigo Penal,
en Revista Poltica Criminal N2, A3, Santiago, Chile, 2006,
p.1-31, www.politicacriminal.cl y en Rev. Pensamiento
Penal, N42 de 22 diciembre 2006, Buenos Aires, www.
pensamientopenal.com.ar; HERNNDEZ BASUALTO, H.
Alcances de la ley N 18.314 que determina conductas
terroristas y fija su penalidad. Defensora penal pblica.
Informes en Derecho. Doctrina penal 2010, Santiago de
Chile, octubre de 2011. Disponible en Internet.
20 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
libre, esto es delitos comunes agravados por
caractersticas terroristas de su comisin, tales
caractersticas eran antes de la ltima reforma,
de un lado: la finalidad de causar temor a la po-
blacin o un sector de ella; o alternativamente
la de arrancar resoluciones a la autoridad o
imponerle exigencias. La finalidad de causar
temor se entenda probada segn la misma
ley, por el hecho de haberse empleado cier-
tos medios, catastrficos, o por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar
contra una categora o grupo de personas. In-
cluso ms, la finalidad terrorista se presuma
en caso de cometerse el delito a travs de me-
dios catastrficos.
Claramente las crticas a esta concepcin de-
can relacin con la construccin de un concepto
de terrorismo sobre la base de la causacin de te-
mor o coacciones a la autoridad, olvidando que
los efectos o resultados de alarma pblica no son
privativos de la delincuencia terrorista. De otro
lado, la presuncin de la finalidad terrorista im-
plicaba una vulneracin abierta a la presuncin
de inocencia y al principio de legalidad, fuera de
producir problemas insalvables de ne bis in idem
con uno de los tipos penales (art. 2 N 4) por el
cual la conducta de arrojar por ejemplo un coctel
molotov para obstruir una va, sin daar propie-
dades, sin daar personas, se transformaba auto-
mticamente en una conducta de terrorismo. La
pregunta era, porque al estudiante que se mani-
festaba en Santiago, y cometa esta conducta se
le aplicaba la ley comn, y al mapuche o al estu-
diante pro mapuche se aplicaba la LCT.
Por otra parte, no existe ni ha existido nunca
claridad en torno a los bienes jurdicos protegi-
dos. Y esto sucede porque parece no tener claro
que el concepto jurdico de terrorismo en una
legislacin interna solo tiene sentido en una de-
mocracia material. Terrorista es el que en lugar
de emplear los canales de participacin demo-
crtica, que deben estar materialmente abiertos
y ser eficaces, emplea el miedo o el terror para
someter a la poblacin a sus propsitos utilita-
rios, mediante una estrategia de violacin masi-
va y sistemtica a derechos humanos fundamen-
tales. En este sentido el sujeto activo ms claro
de Terrorismo es el Estado, sin perjuicio de que
no es posible que se castigue a s mismo. Luego,
para que pueda producirse esta violacin masiva
y sistemtica a derechos humanos fundamenta-
 DPyC
les, se requiere de una organizacin terrorista,
nica forma de levar a cabo una estrategia, y en
ese sentido, las organizaciones criminales que
operar sin el amparo estatal, podrn llevar a cabo
su plan siempre que se conviertan en una espe-
cie de microestado dentro del Estado.
El fundamento normativo a estas considera-
ciones lo encontramos en varias convenciones
internacionales (Convencin Interamericana
contra el terrorismo, CIRATCB, etc.), todas las
cuales coinciden en que el terrorismo es un aten-
tado a la democracia y a la paz.
As tambin tenemos un fundamento nor-
mativo interno, toda vez que es la propia cons-
titucin de 1980 la que entrega un concepto de
terrorismo y un mandato explicito e implcito
al legislador para disear un concepto jurdi-
co acorde. El texto constitucional seala que el
terrorismo es por esencia contrario a los dere-
chos humanos (art. 9), cuestin que en armo-
na con los tratados internacionales sobre la
materia puede identificarse, penalmente, con
una violacin masiva y sistemtica a derechos
humanos fundamentales para alcanzar un fin
que dice relacin con las bases de sustentacin
del Estado de derecho democrtico. Esta idea
ha sido pasada por alto siempre en las sucesi-
vas reformas (105).
Incluso ms, es la misma Constitucin la que
se encarga de aclarar que los delitos de terroris-
mo son los mas graves dentro de la legislacin
penal, por esta razn, ordena que la ley que
regule esta clase de conductas debe tener un
qurum especial para ser aprobada en el par-
lamento, y establece tambin gravsimas penas
accesorias: el procesado por delitos de terroris-
mo pierde el derecho a sufragio (art. 16 CPRCh),
y el condenado por estos delitos es inhabilita-
do por el plazo de quince aos para el ejercicio
de una serie de derechos y funciones: cargos
de eleccin popular, labores de enseanza en
establecimientos educacionales y medios de
comunicacin social, ser dirigente de junta de
vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales,
profesionales, empresariales, estudiantiles (art.
9 de la CPRCh). Asimismo el condenado por de-
(105) OBSERVATORIO PARLAMENTARIO. Elementos
para un concepto jurdico de terrorismo. Minuta para de-
bate parlamentario, preparada por Villegas, M., septiembre
2010. disponible en www.humanas.cl;
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 21
Myrna Villegas Daz
litos de terrorismo pierde la calidad de ciudada-
no (art. 17 CPR) (106).
Es decir, el terrorista -como el homo sacer- su-
fre la marginacin y estigma social aun despus
de su condena, impidiendo cualquier posibili-
dad de reinsercin social.
La idea que subyace a esta normativa consti-
tucional es que no cualquiera puede ser sacer,
por lo tanto, as como en la vieja Roma las cau-
sales para ser declarado sacer eran restrictivas,
as tambin deberan serlo los tipos penales de
terrorismo. Sin embargo nada de esto sucede en
la ley actual. Ms bien se acogen marcadamen-
te criterios de derecho penal del enemigo para
adelantar punibilidad mediante castigo de actos
preparatorios, tentativas castigadas como delitos
consumados, amenazas castigadas como tentati-
vas; para aumentar penas y para alterar las reglas
procesales y procedimentales ordinarias: am-
pliaciones de plazos de detencin en manos de la
polica (10 das en casos de terrorismo, hasta 72
horas en cualquier otro caso), prisin preventiva
reforzada, posibilidades de intervencin en las
comunicaciones sin conocimiento del afectado y
sin posibilidad de control judicial por parte del
tribunal superior, uso de testigos con reserva de
identidad, entre otros.
La ltima reforma (Ley 20.467,) tampoco so-
lucion el problema del concepto de terrorismo.
El mensaje del proyecto de ley contiene sendas
declaraciones de buenas intenciones de ade-
cuar el concepto a los tratados internacionales,
que se quedan en eso, puesto que no considera
los lmites que esta misma normativa interna-
cional impone, en cuanto a que nada de lo que
en estos tratados se diga puede ser interpretado
para restringir derechos humanos fundamenta-
les (107).
En este sentido si bien la reforma elimina la
presuncin de la finalidad terrorista que operaba
cuando se usaban en la comisin del delito me-
dios catastrficos o estragantes, lo que vendra a
salvar la inconstitucionalidad producida respec-
to del principio de presuncin de inocencia, hay
que destacar que por este motivo, esta presun-
(106) Idem.
(107) Arts. 14 y 19.1 del Convenio para represin de
atentados terroristas cometidos con bombas y art. 15 de la
Convencin Interamericana contra el terrorismo.
 DPyC Derecho Penal
cin nunca fue usada por nuestros tribunales,
tampoco en el caso de mapuche, con lo cual su
eliminacin no resolva ningn problema real.
Muy por el contrario, la referencia que esta pre-
suncin hacia al uso de medios catastrficos o
estragantes serva como criterio al juez para ca-
lificar una conducta como terrorista cuando se
usaran esta clase de medios desde que eran usa-
dos para dar por probada la finalidad de atemori-
zar a la poblacin. Hoy da al haber desaparecido
esta referencia las conductas terroristas podrn
verificarse por cualquier medio, quedando el
tipo penal abierto.
As las cosas podra suceder que un delito de
terrorismo se verificara mediante hondas, cu-
chillos, piedras, es decir un medio que carece de
toda capacidad para llevar adelante una estrate-
gia sistemtica de violacin masiva a derechos
humanos, con lo cual nos alejamos completa-
mente de los elementos de un concepto jurdico
de terrorismo acorde con los tratados internacio-
nales.
La reforma tambin elimina como hiptesis
alternativa de finalidad terrorista la de arrancar
resoluciones o imponer exigencias a la autori-
dad. Sin embargo esta hiptesis pasa a formar
parte de la manera de probar la concurrencia de
la finalidad de causar temor, y adems se ampla
a inhibir resoluciones de la autoridad.
No se trata de afirmar que todos los delitos
de terrorismo necesariamente deban ser come-
tidos con bombas y medios estragantes, pero s
de guardar un mnimo de razonabilidad para
impedir que ya definitivamente el terrorismo se
convierta en el cajn de sastre de cualquier clase
de conducta, pues de acuerdo a la actual redac-
cin, que un estudiante lance piedras contra un
edificio del ministerio de educacin exigiendo a
la autoridad mejoras educacionales, podr -en
funcin de lo que opine el fiscal de turno- ser
considerado delito de terrorismo, porque por el
solo hecho de tratar de arrancar una resolucin
a la autoridad, se evidenciar que tena finalidad
de causar temor un sector de la poblacin.
Las personas no podemos quedar a merced de
la buena o mala interpretacin de los operadores
del sistema penal, especialmente cuando se trata
de esta clase de delitos tan graves. Porque poten-
cialmente todos somos destinatarios de esta ley,
antes fueron los integrantes de grupos armados
22 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
y no armados contra la dictadura, luego lo han
sido mapuches, y ltimamente chicos ocupas de
tendencia anarquista.
2. La proteccin de la propiedad privada que
carece de funcin social a travs de la Ley de Con-
ductas Terroristas (LCT)
La LCT no cumple con lo dispuesto por el Con-
venio Internacional para la Represin de Atenta-
dos terroristas cometidos con Bombas (CIRATB,
N. York, 1999), toda vez que a travs de los deli-
tos de incendio terrorista se protege la propiedad
privada. Ciertamente que son delitos de peligro
para la seguridad de las personas, pero es precisa-
mente por esta misma razn que tienen altsimas
penas en la ley penal comn. Y es por ello que el
CIRATB excluye de su proteccin a la propiedad
privada que carezca de funcin social. De acuerdo
a este convenio la propiedad que queda protegida
bajo legislaciones tan graves es la propiedad p-
blica y la privada en cuanto constituye instalacio-
nes de infraestructura que presten algn servicio
al pblico, ej. redes de alcantarillado, de energa
elctrica, de agua potable, etc. (108).
La reforma a los delitos de incendio terrorista
en la LCT ha sido claramente un fraude de eti-
quetas, pues si bien impide que el juez pueda
aumentar la pena hasta en tres grados respecto
del delito comn correspondiente (nunca ocu-
rri as en la jurisprudencia, generalmente el au-
mento de pena era en un grado pues ya con ese
aumento quedaba lo suficientemente grave), las
penas siguen siendo las mismas. Concretamente
el incendio de bosques pastizales (de frecuente
ocurrencia en casos mapuche) tiene pena mni-
ma en el cdigo penal de 5 aos y 1 da de pri-
vacin de libertad (art. 476 nm. 3 del CP). Au-
mentada en un grado queda en 10 aos y un da.
As era antes de la reforma, y sigue siendo igual
con ella pues si bien aplica las penas del cdigo
penal, seala expresamente que en esta clase de
incendios (pastizales, etc.) la pena mnima para
el incendio terrorista sigue siendo de 10 aos y
un da de presidio.
(108) OBSERVATORIO PARLAMENTARIO. Comenta-
rios generales sobre el proyecto de ley del ejecutivo que
reforma la ley que determina conductas terroristas y fija
su penalidad n 18.314, Minuta para debate parlamentario,
preparada por Villegas, Myrna, septiembre 2010. dispo-
nible en www.humanas.cl
 DPyC
Hay que hacer presente que durante la discu-
sin parlamentaria se present una indicacin a
objeto de incorporar una norma que limitara la
proteccin de la propiedad privada, en los trmi-
nos del Convenio para la represin de atentados
terroristas cometidos con bombas. Se rechaz
esta indicacin soslayndose la discusin de fon-
do mediante argumentos tales como que los in-
cendios no son delitos contra la propiedad, sino
delitos de peligro para la seguridad de personas,
y que por ende, deban estar en la ley de conduc-
tas terroristas, obviando que es precisamente por
esta circunstancia que los incendios en la legisla-
cin penal comn tienen una pena tan alta (in-
cendio de pastizal tiene pena mnima de 5 aos
y un da, sin derecho o beneficio para el imputa-
do que suponga el cumplimiento de la pena en
libertad). Durante la discusin parlamentaria se
enfatiz que los tratados internacionales obligan
a la proteccin de la propiedad solo en su funcin
social, y que en aquellos casos en los que existen
legislaciones que protegen la propiedad privada
mediante este tipo de delitos (vr.gr. CP espaol),
existen otra clase de restricciones en los tipos pe-
nales de terrorismo que determinan que no cual-
quiera pueda ser terrorista (ej. finalidad poltica,
necesidad de la pertenencia a una organizacin o
asociacin ilcita terrorista). A pesar de estas pre-
venciones, prim la razn de Estado (109).
3. Las restricciones de garantas procesales
Hay que destacar que en la ltima reforma,
el proyecto inicial presentado por el Ejecutivo
prcticamente copia institutos propios de la lu-
cha contra el narcotrfico y del lavado de dine-
ro, en la errada idea de que el terrorismo es una
forma de crimen organizado mostrando serias
confusiones entre lo dogmtico y lo criminolgi-
co. Una cosa es la organizacin terrorista como
elemento del tipo penal, y otra cosa muy distinta
la desviacin terrorista, que claramente es una
forma de delincuencia por conviccin poltica,
con objetivos distintos a los del narcotrfico y el
lavado de dinero, y que por ende requiere de otra
clase de soluciones, que no exclusivamente pe-
nales punitivas (110).
(109) Congreso Nacional; Historia de la Ley 20.467 de 8
octubre 2010 que modifica disposiciones de la ley 18.314,
que determina las conductas terroristas y fija su penalidad.
Disponible en www.bcn.cl.
(110) En esta idea, ZUIGA, L. Bases para un Modelo
de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 23
Myrna Villegas Daz
En este punto la reforma se caracteriza por
cumplir fielmente con lo que es la ya conocida
estrategia del punitivismo para tratar jurdica-
mente al terrorismo: a la agravacin de penas
descrita en los apartados anteriores, le aade
una estrategia de investigacin esculida en lo
que a respeto de garantas procesales se refiere,
combinado con una atenuacin punitiva por co-
laboracin con la justicia.
As la reforma fortaleci el instituto de los tes-
tigos protegidos mediante la introduccin de
normas engaosas y que fueron presentadas por
la prensa (derecho penal simblico) como logros
para la defensa. En realidad lo que la reforma hace
es explicitar que los testigos protegidos pueden
ser contra interrogados por la defensa (posibilidad
que ya exista en la ley de conductas terroristas,
conforme a la normativa procesal penal comn),
la novedad es que ahora se le pone un lmite a la
defensa: no puede dirigir preguntas que impli-
quen poder revelar la identidad del testigo, con lo
cual los criterios de imparcialidad del testimonio
quedan en serio entredicho: no sabemos si el tes-
tigo es un polica, o un propio comunero mapu-
che llevado por malas relaciones con sus vecinos,
o coaccionado. A esto se une que en el proyecto
de ley largo que se pretende aprobar, se elimi-
na la posibilidad de que la defensa pueda solicitar
la revisin de la medida de proteccin del testigo
(reserva de identidad, cambio de domicilio, etc.),
posibilidad que s existe en la ley vigente.
Como contrapartida, la reforma nada expres,
a pesar de haberse indicado esto en la discusin
parlamentaria, respecto de las situaciones en que
se autoriza la provisin de fondos a estos testigos
para su proteccin, a fin de que stas no se perpe-
ten en el tiempo, y que es una de las cuestiones
que ha contribuido a erosionar la credibilidad de
este medio probatorio. Hace unos aos atrs una
defensora penal pblica fue formalizada por el
delito de desacato ante el Juzgado de garanta de
Temuco, por haber revelado a la prensa un ofi-
Jurdicas, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009; Ziga, L.
Criminalidad organizada, Derecho penal y Sociedad. Apun-
tes para el anlisis en Villegas, M. (Coord.) Contribuciones
crticas al sistema penal de la post modernidad. Libro Ho-
menaje a Eduardo Novoa Monreal, ps. 173-195) Santiago
de Chile: Ediciones Universidad Central, 2008. VILLEGAS,
M. Terrorismo Crimen Organizado?. Anlisis comparado.
En Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile,
2004, ps. 227-248;
 DPyC Derecho Penal
cio en el que constaban las cuantiosas sumas de
dinero que el Ministerio Pblico gastaba en tes-
tigos protegidos.
Qu puede destacarse como positivo de la l-
tima reforma?:
a) la eliminacin de tipos penales que carecen
de sentido con finalidad terrorista ej. Lesiones le-
ves, parricidio.
b) el regreso de la tentativa en forma parcial
a las reglas ordinarias (se castiga con uno o dos
grados menos a la del delito consumado y no
con la pena asignada al delito como consumado
como era antiguamente).
c) la inaplicabilidad de la LCT a los adolescen-
tes, en donde la reforma de la ley 20.047 qued
incompleta, y debi ser mejorada a travs de otra
ley (junio de 2011) que impidiera que esta ley re-
aplicara a los adolescentes.
V. Conclusiones
1. El derecho penal del enemigo y el derecho
penal de lucha son manifestaciones del estado
de excepcin, esto es, aquel momento en que el
derecho se suspende a s mismo para dar conti-
nuidad a un determinado proyecto poltico y so-
cial.
2. La protesta social en Chile en la medida que
recrudece o que las resistencias al biopoder van
endurecindose, son objeto de un control penal
propio de un estado de excepcin, en donde la
norma existe pero deja de aplicarse (caso de co-
muneros mapuche formalizados por delitos gra-
ves en los que finalmente el rgano persecutor
decide no perseverar), o se restringen garantas
reconocidas ordinariamente para los ciudada-
nos (ej. ley de conductas terroristas, proyecto de
ley contra el orden pblico).
3. Los conflictos que el Estado chileno preten-
de resolver mediante la violencia de su sistema
punitivo, son conflictos de clase. La cuestin
mapuche es un problema de clase y no simple-
mente tnico, de ah que la criminalizacin a las
resistencias de este pueblo originario por parte
del rgano persecutor atraviese por periodos de
violencia institucional cclica que muestra pun-
tos lgidos de tensin. En una primera fase se
cuando estall el conflicto Ralco (1998, Gobierno
de Frei Ruiz Tagle) se aplic la Ley de Seguridad
24 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
del Estado, la tensin fue aumentando en el con-
flicto y estalla en 2002 (Gobierno R. Lagos) con la
aplicacin de la Ley de Conductas Terroristas, as
hasta 2007 (Gobierno M. Bachelet), en donde la
tensin afloja y se usa la legislacin penal comn
con bastante largueza. A fines de 2008 vuelve a
invocarse la Ley de Conductas Terroristas hasta
2011 (Gobierno S. Piera), a 2012 nos encontra-
mos nuevamente con uso de legislacin penal
comn, siempre aplicada con esa especie de
anomia que da el estado de excepcin, es decir,
existen normas y garantas, pero parecen no apli-
carse a mapuche por el rgano persecutor, esta y
no otra es la explicacin de la ligereza con las que
se hacen las calificaciones y las imputaciones a
mapuche por delitos en los cuales finalmente se
decide no perseverar. A 2013 retornamos a la ley
de conductas terroristas.
4. Con todo, y a excepcin del juicio de Caete
y lo que esta sucediendo al sur del Bo Bo hay
que destacar el esfuerzo que se ha haba hecho
por parte de tribunales superiores, por morigerar
la persecucin penal. An cuando esto pudiera
ser sntoma de la aplicacin de la vieja tcnica
ya conocida del Poder del garrote y la zanahoria.
Esta vez los tribunales superiores, al menos en la
IX regin, han vuelto a usar el garrote de la ley de
conductas terroristas, a lo menos para dar curso
a investigaciones con el procedimiento de la ley
de conductas terroristas y mantener medidas
cautelares, entre ellas, la prisin preventiva.
5. Frente a los gravsimos problemas que tiene
la LCT, tanto en lo estrictamente normativo (ti-
pos penales abiertos contrarios al principio de
legalidad, restricciones importantsimas al de-
recho a defensa, entre otros), como en cuanto a
su aplicacin, generalmente no a terroristas sino
a identidades individuales o colectivas que per-
siguen cambios sociales, la solucin no es su re-
forma, porque las reformas a la ley de conductas
terroristas en Chile, como ocurre en otros lugares
del mundo, obedecen ms a una razn de una ra-
zn de Estado, que a una razn jurdica. Luego, la
solucin es su derogacin.
6. Mientras esto no suceda, deberemos buscar
en los tratados internacionales y en la constitu-
cin los argumentos para ir desestimando una a
una la aplicacin de sus normas. As por ejem-
plo, y en cuanto al Convenio para la Represin
de Atentados terroristas cometidos con bombas,
 DPyC Myrna Villegas Daz

cuyas restricciones no se encuentran en la ley de mapuche y no de las demandas mapuche, no es

conductas terroristas, creo que la forma de inter-
pretarlo es que al haberse aprobado dicho con-
venio, sin reservas, por parte del estado de Chile,
la normativa antiterrorista que afecte a delitos
contra la propiedad privada particular, debe ser
interpretada en el sentido que seala este mismo
convenio.
7. El modelo panptico est presente en el con-
trol penal que se ejerce contra las comunidades
mapuche manifestndose en la militarizacin permanente y no lo accidental de la sociedad
de las comunidades mas activas. Y si bien es
cierto la mayor severidad penal e incriminacin
se dirige contra las resistencias mas activas al
biopoder, y desde esa perspectiva puede hablar-
se de una criminalizacin de las resistencias
menos cierto que la criminalizacin de estas resis-
tencias acarrea como efecto la criminalizacin de
todas las comunidades y sus demandas. Las de-
tenciones de sus autoridades ancestrales, los alla-
namientos en los que la violencia y la brutalidad
alcanzan a nios y ancianos, conducen a pensar
que estamos en presencia de una guerra total en
contra de mapuche, propia de la DSN que obliga
a intervenir militarmente en poltica cuando lo
est en peligro. Es tambin lo que est sucediendo
en contra de grupos anarquistas y antisistmicos,
una lucha a toda costa contra el enemigo, real o
no, en la que ni siquiera se procura guardar las
formalidades del estado de derecho. u

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 25

 DPyC Derecho Penal
Algunas cuestiones sobre el incendio punible
Sumario: I. Introduccin. II. El delito de incendio. III. El tipo
doloso de incendio. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. Introduccin
Bajo la rbrica delitos contra la seguridad
pblica del ttulo VII del Cdigo Penal argentino
(en adelante, CP), en el captulo I: Incendios y
otros estragos, se tipifica entre otros el delito
de incendio. Si se analizan en forma integral los
tipos penales que componen dicho captulo,
puede advertirse que no toda accin que signi-
fique la causacin intencional de un incendio es
punible.
En funcin de ello, y una vez analizadas las
acciones tpicas, se estudiar, por un lado, si esas
conductas, que implican un incendio pero que no
son suficientes para configurar el delito de incen-
dio, representan una laguna normativa o si fueron
deliberadamente dejadas al margen de sancin
penal por parte del legislador, con el objetivo de
permitirlas, o si se encuentran tipificadas bajo
otro tipo penal. Y, por otro lado, se realizar un
anlisis en funcin de que, si bien es cierto que
ciertas conductas dolosas de incendio no son
punibles, o que no lo son en funcin del delito
de incendio, no ocurre lo mismo en relacin con
el delito imprudente de incendio: toda conducta
de incendio imprudente es punible, aun aquellas
conductas que de realizarse en forma intencional
no configuraran un incendio doloso, y aunque
dicho accionar no ponga en peligro comn a los
bienes.
Cabe aclarar que aqu no se realizar un estu-
dio pormenorizado del delito de incendio, sino
que se analizarn las cuestiones necesarias para
poder resolver a los problemas que aqu se han
planteado. Por consiguiente, y para hacer factible
este trabajo, se adoptar el concepto de incendio
sostenido por autores clsicos como Nez y Soler,
y no se discutir sobre l, porque es irrelevante
para dar respuesta a los interrogantes expuestos.
As, por incendio punible Nez entiende: un
fuego de potencialidad expansiva incontrolada,
en el sentido de que no tiene en s mismo limita-
26 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Por Alejandra Verde
bilidad, aunque sea dominable por otros medios.
En esa expansibilidad reside el peligro propio del
fuego calificable de incendio (1). Por su parte,
Soler define al incendio punible como un fuego
peligroso, y afirma que aquel tiene lugar cuando
habindose comunicado el fuego, ste adquiere
poder autnomo que escapa al contralor de quien
lo encendi... El ncleo del tipo est constituido
por la creacin de un peligro (2).
A continuacin se analizarn los tipos penales
dolosos e imprudentes del delito de incendio.
II. El delito de incendio
El art. 186 del CP prescribe como punible el
incendio doloso, mientras que el art. 189 del
mismo cuerpo legal hace lo suyo respecto al in-
cendio imprudente. Cada uno de esos enunciados
normativos prescribe, a su vez, tipos bsicos y
tipos agravados de la conducta referidas. Resulta
importante destacar que las normas que aqu se
analizan tipifican no slo al delito de incendio,
sino tambin a los delitos de explosin, inunda-
cin y otros estragos. No obstante ello, aqu se
restringir el anlisis, como se dijo anteriormente,
a la conducta particular del incendio.
III. El tipo doloso de incendio
El delito doloso de incendio se encuentra
tipificado por el primero de los artculos arriba
mencionados, el cual prescribe lo siguiente: El
que causare incendio, explosin o inundacin,
ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de tres
a diez aos, si hubiere peligro comn para los bie-
nes. 2. Con reclusin o prisin de tres a diez aos el
que causare incendio o destruccin por cualquier
(1) NEZ, Ricardo, Tratado de derecho penal, Lerner,
Buenos Aires, 1975, p. 44, t. v, vol. I y II.
(2) SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, 4 edic.,
11 reimpr., TEA, Buenos Aires, 2000, p. 575, t. IV. La cursiva
pertenece al autor.
 DPyC
otro medio: a) de cereales en parva, gavillas o bol-
sas, o de los mismos todava no cosechados; b) de
bosques, vias, olivares, caaverales, algodonales,
yerbatales o cualquiera otra plantacin de rboles
o arbustos en explotacin, ya sea con sus frutos en
pie o cosechados; c) de ganado en los campos o de
sus productos amontonados en el campo o depo-
sitados; d) de la lea o carbn de lea, apilados o
amontonados en los campos de su explotacin y
destinados al comercio; e) de alfalfares o cualquier
otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparva-
dos, engavillados, ensilados o enfardados; f) de los
mismos productos mencionados en los prrafos
anteriores, cargados, parados o en movimiento.
3. Con reclusin o prisin de tres a quince aos,
si hubiere peligro para un archivo pblico, biblio-
teca, museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora
o de pirotecnia militar o parque de artillera. 4.
Con reclusin o prisin de tres a quince aos, si
hubiere peligro de muerte para alguna persona.
5. Con reclusin o prisin de ocho a veinte aos,
si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de
alguna persona.
Del enunciado normativo transcripto se des-
prenden varios tipos penales de incendio doloso,
en el caso de los dos primeros incisos se trata de
tipos bsicos y en los otros tres restantes de tipos
agravados.
1. El tipo bsico de incendio doloso
a) Caracterizacin de este tipo penal
El inciso 1 del artculo anteriormente reprodu-
cido tipifica la conducta dolosa bsica de incendio.
Este tipo penal requiere para su consumacin,
adems de la causacin de un incendio, la reali-
zacin de un elemento objetivo del tipo adicional,
esto es, la creacin de un peligro comn para los
bienes. La norma exige que ese peligro (de lesin)
sea una consecuencia del comportamiento de in-
cendiar. Ello significa que la accin intencional de
incendiar no configura per se el delito de incendio
(con las excepciones que se analizarn enseguida),
sino que, para ello, se requiere de un elemento
ms: la causacin de un peligro concreto (comn)
para los bienes (indeterminados).
En efecto, la figura bsica del incendio doloso
punible es un delito de peligro concreto. Y, por ello,
su consumacin se produce cuando los bienes, a
causa del incendio producido, fueran puestos en
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 27
Alejandra Verde
peligro comn de lesin. El peligro, para que se
configure el tipo penal de incendio doloso, deber
ser, pues, inmediato y concreto (3). Se puede con-
cluir al respecto que, en funcin del primer inciso,
para la configuracin del delito all prescripto, por
un lado, no basta con la causacin dolosa (inten-
cional) de un incendio, y, por el otro, (que) no es
necesario que exista una lesin efectiva o un dao
real a bienes, sino que alcanza con que exista el
peligro comn de que ello ocurra.
b) Delitos de peligro
Los delitos de peligro son aquellos que, para su
consumacin, requieren no slo de la realizacin
de la accin tpica, sino que tambin exigen que, a
travs de ese comportamiento, se haya puesto en
peligro el bien jurdico protegido por la norma (4).
La doctrina ha diferenciado dos clases de delitos
de peligro, a saber: delitos de peligro concreto y
delitos de peligro abstracto. En los primeros, el
peligro que corre el bien jurdico protegido por
la norma tiene que ser un peligro real de lesin.
En cambio, en los segundos ello no se exige. El
peligro real, en los delitos de peligro concreto,
debe ser probado para que el hecho se conside-
re consumado. Mientras que en los de peligro
abstracto esa comprobacin no es requerida, y
con la sola realizacin de la accin tpica se con-
sidera acaecido el tipo penal y dicho peligro (5).
No se profundizar aqu sobre las caractersticas
y discusiones que giran en torno a los delitos de
peligro, puesto que ello excedera ampliamente el
problema que aqu se analiza.
c) Una clase especial de peligro: el peligro comn
En el primer inciso del referido enunciado nor-
mativo se exige, como ya se dijo, la causacin de
un incendio y la creacin de un peligro comn a
los bienes. En otras palabras, la norma exige dos
elementos objetivos, que deben darse conjunta-
mente para que se configure el delito de incendio
doloso. El peligro exigido por la norma es, por un
(3) Vase al respecto BAIGN, David, Los delitos de
peligro y la prueba del dolo, en Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 12 y s.
(4) BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 193.
(5) Con relacin a los delitos de peligro vase BACIGA-
LUPO, op. cit., p. 193.
 DPyC Derecho Penal
lado, un peligro concreto, y, por el otro, un peligro
comn a los bienes. Ambas circunstancias no son
excluyentes. Lo relacionado con la caracterizacin
del peligro concreto exigido por el respectivo tipo
penal ya fue explicado en los prrafos anteriores.
Con respecto al peligro comn es importante des-
tacar que el adjetivo comn califica la calidad de
los bienes que se ponen en peligro. Es decir, dicho
peligro debe recaer sobre bienes indeterminados.
Y ello es lo que, a mi juicio, permite clasificar al
delito de incendio como un delito contra la segu-
ridad pblica, en vez de tratarlo como un delito
de dao, cuya afectacin nica y directa sea el
patrimonio de algn sujeto.
Al respecto, Creus/Buompadre sostienen que
la frase peligro comn denota peligros que no
afectan a bienes o personas individuales y concre-
tas, tal como ocurre en tipos penales prescriptos
en artculos anteriores al del incendio (6). En otras
palabras, lo que determinar la clase de peligro de
que se trate ser aquello que es puesto en peligro
por la conducta ilcita. As, los mencionados juris-
tas entienden que un peligro comn es aquel en el
que las posibilidades de daar bienes jurdicos se
extiende a un nmero indeterminado de personas
que son titulares de ellos, (y que) amenaza a los de
toda una comunidad o colectividad (7). Esta es la
postura sostenida tambin por la jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia de la provincia
de Crdoba (en adelante, TSJ). El mencionado
tribunal sostuvo que la ley exige, en el inciso 1 del
art. 186 del CP, que se trate de un peligro referido a
personas o bienes indeterminados, y que no basta
para que el hecho sea tpico con la causacin de un
incendio daoso para los bienes de una persona
determinada (8).
En funcin de esta caracterizacin del peligro
comn puede ocurrir, entonces, que se ocasione
un incendio intencionalmente, pero que dicha
conducta no haya creado un peligro comn a bie-
nes, es decir, que con dicho accionar doloso no se
haya puesto en peligro bienes indeterminados. Y
ello puede acontecer por alguna de las siguientes
dos razones que se expondrn a continuacin: o
(6) CREUS, Carlos, Buompadre, Jorge, Derecho penal.
Parte especial, 7 edic., Astrea, Buenos Aires, p. 2, t. II.
(7) CREUS/Buompadre, op. cit., p. 2. La cursiva y el
parntesis me pertenecen.
(8) TSJ Crdoba, sala Criminal y Correccional, autos
Heredia, Gregorio N. y otros, 28/09/1977, CJ XXVII-169.
28 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
bien porque los bienes puestos en peligro sean
bienes determinados, o bien porque no se haya
creado ningn peligro para los bienes. Si cualquie-
ra de estas dos posibilidades tuviere lugar, dicha
accin no va constituir un delito de incendio,
salvo que ese incendio recaiga sobre alguno de
los bienes enumerados en el inciso 2. Aunque,
en algunos casos, ese comportamiento puede, sin
embargo, configurar otro tipo penal. Sobre esto se
volver ms adelante.
d) La discusin acerca de los bienes
A esta altura resulta importante analizar qu
se entiende por bienes en este contexto, puesto
que, segn la postura que se sostenga al respecto,
los casos abarcados por la norma y los que no dife-
rirn. La palabra bienes puede hacer referencia
a bienes en el sentido econmico o en sentido
amplio, como sinnimo de bienes jurdicos.
En efecto, el trmino bienes es utilizado en
numerosos artculos del Cdigo Penal argentino,
algunos de la parte general y otros de la parte es-
pecial. En la parte general del CP este trmino se
encuentra contenido en los artculos 12, 21, 30, 70,
76 bis y 76 ter; mientras que en la parte especial en
los artculos 172, 173, 174, 176, 179, 180, 184, 186,
219, 263, 268 2), 303, 304, 305 y 306. En todos los
casos, a mi juicio, la palabra bienes es utilizada
para referirse a bienes en un sentido econmico.
En efecto, en la parte general, la mayora de
las veces dicho trmino es utilizado para hacer
referencia al destino, administracin, entre otras
cosas, de las pertenencias materiales de una per-
sona privada de su libertad, es decir, es utilizado
en sentido econmico. Y, con relacin a la parte es-
pecial, los primeros 7 artculos arriba enumerados
de esta parte del Cdigo consisten en delitos
contra la propiedad, y los ltimos 4 en delitos
contra el orden econmico y financiero. Entonces,
en ambos casos, el trmino bienes es utilizado
claramente con un alcance econmico. El art. 219
se refiere a los bienes que posee una persona; el
art. 263 habla de administracin o custodia de
bienes; y el art. 268 2) se refiere al incremento del
patrimonio mediante bienes o cosas (entre otras
posibilidades).
En este contexto, entender al trmino en cues-
tin, contenido en el art. 186 del CP, como una
excepcin al significado estable de la palabra bie-
 DPyC
nes a lo largo de todo el cuerpo legal, tal como ha
quedado demostrado, requerira de una adecuada
justificacin, que, a mi juicio, no existe. Incluso
ms, ello no surge tampoco de la literalidad del
propio inciso 1.
Otra cuestin a tener en cuenta, relacionada con
lo anterior, es la determinacin de si aquello que
debe ponerse en peligro para que se configure el
inciso 1 son nicamente los bienes, o, tambin
pueden serlo las personas. Y, en este ltimo caso,
si las personas forman parte del concepto de bie-
nes, o si la inclusin de las personas en la norma
es producto de una interpretacin dogmtica
o jurisprudencial. Luego se volver sobre este
punto, pero, por ahora, basta con afirmar que el
enunciado normativo vigente (desde el ao 1984
sin interrupciones) no contiene la palabra per-
sonas, y que dicho enunciado normativo reza:
...y pusiere en peligro comn a los bienes. Por lo
tanto, la nica posibilidad lgicamente correcta de
admitir que las personas s se encuentran inclui-
das en la norma que prohbe el incendio doloso
es sostener que la palabra bienes contenida en
ese enunciado debe interpretarse en el sentido de
bien jurdico. Pero, como ya se afirm anterior-
mente, esa no sera una interpretacin correcta
del trmino en cuestin.
Ms an, de entenderse al trmino bienes
como bienes jurdicos, y que, en consecuencia,
incluye a las personas o a la integridad fsica de
las personas dentro de aquel, se producira una
ampliacin en el mbito de punibilidad de la
norma, es decir, se estara realizando una inter-
pretacin extensiva de dicho trmino, y ello en
nuestro sistema jurdico es inconstitucional en
funcin de lo prescripto por el art. 18 de la CN (9).
Ello es as, porque en el Derecho penal el lmite
para determinar el significado de un enunciado
normativo est dado siempre por la letra de la ley
(10), conforme lo establece el principio de reserva
de ley o principio de legalidad (11).
(9) Vase MAIER, Julio, Derecho procesal penal. Fun-
damentos, 2 edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps.
235 y ss., t. I.
(10) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y mto-
do de la ciencia del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999,
p. 67.
(11) Ver, sobre el principio de estricta legalidad, por
todos, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del ga-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 29
Alejandra Verde
Otro argumento que apoya la tesis que aqu se
sostiene es que en dos oportunidades se modific
este enunciado normativo y en ambas ocasiones
se incluy en el texto legal en cuestin a la pala-
bra personas. En ambos casos eso tuvo lugar en
gobiernos de facto. Por eso, cuando se restable-
ci la democracia en cada una de esos casos se
derogaron las normas reformadas y se volvi a la
originaria, que no contiene la palabra personas.
Al respecto cabe decir que si la palabra bienes
significara bienes jurdicos, no hubiera surgido
nunca la necesidad de incorporar en el enunciado
normativo a la palabra personas.
A esta altura, y como consecuencia de todo lo
hasta aqu argumentado, se puede afirmar que
la palabra bienes debe ser entendida como
bienes econmicos y no como bienes jurdicos
en general; y que dicha palabra no incluye a las
personas.
e) Posturas doctrinarias sobre la interpretacin
de la palabra bienes
Existen diferentes posturas doctrinarias acerca
de si est previsto en el inciso 1 el supuesto de
que el peligro (comn) puede recaer adems
sobre personas (indeterminadas). Por ejemplo,
Donna mantiene una postura inclusiva al respecto.
En efecto, el autor sostiene que debe tenerse en
cuenta que el texto del artculo 186 fue reformado
por el decreto-ley 17.567, que incluy a las per-
sonas... En consecuencia, el delito se consuma
en el momento en que se crea el peligro comn
para las personas o los bienes (12). Es decir, el
mencionado autor sostiene la inclusin del tr-
mino personas en el primer inciso porque as
lo establece un decreto-ley.
A los efectos de esclarecer algunos desacuerdos
resulta importante aclarar ciertas cuestiones rela-
cionadas con los antecedentes legislativos relacio-
nados con el delito que aqu se estudia. Mediante
el decreto-ley 17.657 de fecha 12 de enero de 1968
se introdujo, entre muchas otras, una reforma al
primer inciso del art. 186 del CP, que consista
justamente en agregar que el peligro comn poda
recaer no slo en los bienes sino tambin en las
rantismo penal, trad. por Perfecto Andrs Ibez y otros, 2
edic., Trotta, Madrid, 1997, ps. 34 y ss.
(12) DONNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 48, t. II-C.
 DPyC Derecho Penal
personas. As, el inciso referido rezaba: El que
causare incendio, explosin o inundacin, ser llevarlos a concluir lo anterior. En este sentido, la
reprimido: 1. Con reclusin o prisin de tres a diez
aos, si hubiere peligro comn para los bienes y
las personas. Sin embargo, este agregado como
muchas otras leyes y normas fue dejado sin efec-
to mediante la ley 20.509 de fecha 28 de mayo de
1973. Luego, con fecha 1 de julio de 1976, la junta
militar de la dictadura sancion el decreto-ley
21.338, por medio del cual se reform, entre otros
enunciados, el artculo 186 del CP, el cual qued
redactado de la siguiente manera, a saber: El que
mediante incendio creare un peligro comn para
las personas o los bienes, ser reprimido con pena
de reclusin o prisin de tres a diez aos. Sin em- para que la conclusin se derive de ellas, podra
bargo, con el restablecimiento de la democracia,
el 27 de agosto de 1984 se derog el decreto-ley
referido, mediante la ley 23.077 y volvi regir el
artculo 186 originario, actualmente vigente, que
no incluye a las personas en el inciso primero.
En funcin de la anterior explicacin no queda
ms que concluir que el razonamiento de Donna
no es correcto, puesto que se basa en una premisa
falsa, esto es, que el enunciado normativo vigente
contiene la palabra personas.
Creus/Boumpadre, por su parte, a pesar de
explicitar las diferencias existentes entre la figura
bsica de incendio doloso prevista en el artculo
186 del CP durante la vigencia del decreto-ley de
facto n 21.338 (del ao 1976) y el actualmente
vigente (desde 1984) inciso 1 de dicho enuncia-
do normativo, adhieren a la postura inclusiva. Es
decir, para los referidos autores, a pesar de que la
norma no lo diga expresamente, s se configura el
tipo bsico de incendio doloso cuando, a travs
de un incendio, se crea un peligro comn para
las personas.
Al respecto afirman los autores que si tenemos
presente que para la figura calificada el peligro de
muerte tiene que recaer sobre persona o personas
determinadas, faltando tal determinacin, cuando
el peligro incida sobre las personas, forzosamente
el hecho tendr que quedar cubierto por la figura
bsica (13).
Para poder entender el razonamiento realizado
por Creus/Boumpadre es necesario explicitar las
(13) CREUS/Buompadre, op. cit., p. 4. La cursiva me
pertenece.
30 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
premisas implcitas que, a mi juicio, pudieron
conclusin arribada por los autores es la siguien-
te: cuando, mediante la causacin (dolosa) de
un incendio, se ocasiona un peligro que incide
sobre personas indeterminadas, ese hecho queda
forzosamente cubierto por la figura bsica. Las pre-
misas de las cuales ellos derivan dicha conclusin
son muchas ms que las que explicitan. En este
sentido, ellos slo explicitan la siguiente premi-
sa: que la figura calificada del delito doloso de
incendio requiere que tanto el peligro de muerte
como la misma muerte recaigan sobre persona/s
determinada/s. La premisa implcita, necesaria
consistir en un argumento a fortiori del tipo: si es
punible el incendio que pone en peligro la vida o
mata a una persona determinada, tiene que serlo
tambin el hecho (de menor magnitud) de que
por medio de un incendio se ponga en peligro
(no de muerte) a personas indeterminadas. Sin
embargo, en el derecho penal esta clase de razo-
namiento es absolutamente violatoria del prin-
cipio de legalidad si es en malam partem, como
sucede aqu, puesto que, se estara incluyendo
dentro de la materia de prohibicin de la norma
a conductas que no se encuentran tipificadas por
ella. En conclusin, dicha ampliacin de la pu-
nibilidad (inconstitucional) es el resultado de la
interpretacin no restrictiva de dicho enunciado
normativo (14).
En funcin de todo lo anterior, el inciso 1 del art.
186 del CP no contiene literalmente a la palabra
personas como sujetos del peligro comn que
exige el tipo penal en cuestin. Tampoco lo hace la
norma que surge en funcin de dicho enunciado
normativo, puesto que el significado de la palabra
bienes debe entenderse, en ese contexto, como
bienes en sentido econmico.
f ) El dolo requerido en el delito de incendio
doloso punible
Hay una gran discusin alrededor del dolo
que se exige para la configuracin de este delito,
porque, si bien existe consenso en la doctrina al
admitir que el tipo penal prescripto en el inciso 1
del art. 186 del CP es un tipo penal doloso, ello no
(14) Vase, por todos, GIMBERNAT ORDEIG, op. cit.,
ps. 67 y ss; Maier, op. cit., ps. 235 y ss; y FERRAJOLI, op.
cit., ps. 34 y ss.
 DPyC
ocurre a la hora de determinar si la accin dolosa
debe ser el incendio o la creacin del peligro co-
mn, o ambas. Y, en cada caso, existe desacuerdo
tambin en relacin con la clase de dolo que exige
la consumacin de este delito.
La doctrina sostiene en forma mayoritaria que,
para la consumacin de este tipo penal, es sufi-
ciente con que el autor obre con dolo eventual
con relacin a la realizacin del incendio, y, en
lo que se refiere a la creacin del peligro comn,
que tenga conciencia de que su comportamiento,
esto es, el incendio, crear un peligro de esta clase.
As, Soler sostiene, con relacin al dolo que exige
el tipo penal de incendio doloso, que el dolo
se apoya, por lo tanto, en el conocimiento de la
naturaleza del medio empleado (combustible,
explosivo) y sobre la voluntad de emplearlo a
pesar de ese conocimiento (15). Y, con relacin a
la creacin del peligro comn, dicho autor afirma
que, como ese elemento integra al tipo penal, es
necesaria la conciencia de crear un peligro (16)...
La conciencia debe haber tenido referencia al
riesgo, solamente como riesgo comn. Inclusive la
actitud de indiferencia ante esos riesgos, que ser
prcticamente la ms frecuente, basta (17).
Creus/Boumpadre afirman, sobre este punto,
que en el texto del inciso 1 vigente tambin rigen,
aunque con menor claridad, las consideraciones
efectuadas al texto de la ley anterior, que rezaba
crear un peligro comn mediante incendio (18).
En efecto, sostienen los autores que la voluntad
de incendiar debe estar claramente acompaada
del conocimiento del riesgo que implica la accin
emprendida para la seguridad comn, y en esa vo-
luntad tiene que estar presente, cuando menos, la
aceptacin de la creacin del peligro como proba-
bilidad, aunque ste no sea la finalidad expresa del
autor (19). Segn esta postura, el dolo puede ser
de carcter eventual. Ello ocurre cuando quien
encendi fuego (lo hace) sin la expresa finalidad
de crear un peligro comn, pero aceptando la
probabilidad de su creacin (20).
(15) SOLER, op. cit, p. 579.
(16) Ibid, p. 579.
(17) Ibid, p. 580.
(18) Vase al respecto Creus/Buompadre, op. cit., p. 4.
(19) Ibd, p. 4.
(20) Ibd, p. 7.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 31
Alejandra Verde
Otros autores, como Donna, por el contrario,
sostienen que el dolo requerido en relacin con
la accin de causar un incendio es nicamente el
dolo directo, mientras que para el peligro comn
se admite la posibilidad de que su creacin sea a
ttulo de dolo eventual (21). Palacios admite que la
postura anteriormente mencionada no es del todo
irrazonable, ya que resulta poco imaginable que
una persona que prende un fuego y debe represen-
tarse el peligro que ste acarrea pueda hacerlo sin
ejecutar la accin en forma intencionada (22).
Tanto Creus como Palacios se equivocan, a mi
juicio, porque no diferencian y confunden dos
situaciones, a saber: una cosa es encender fuego
y otra es provocar un incendio. Por un lado, no
siempre que se encienda fuego se causar un
incendio y, por otro lado, una de las causas de la
produccin de un incendio puede ser el hecho
de encender fuego, pero sta no es la nica causa
(por ejemplo, se puede ocasionar un incendio
mediante la explosin de un tubo de gas, etc.).
Ahora bien, aunque se admita que la causacin
del incendio pueda tener lugar cuando el autor del
hecho haya obrado, con relacin al incendio, con
dolo eventual, la conducta de encender un fuego
s tiene que ser realizada en forma intencional.
En este sentido, no encuentro ningn proble-
ma en imaginar un caso en el cual la persona
en forma intencionada enciende un fuego y, en
consecuencia, ocasiona un incendio, pero que,
tanto respecto a la propia accin de incendiar,
como respecto a la creacin del peligro comn,
obra con dolo eventual. Por ejemplo, una persona
prende intencionalmente fuego para hacer un
asado en la vera de un ro que atraviesa una ciudad
muy habitada, cuando las temperaturas son muy
altas y existen carteles que prohben hacer fuego
en ese lugar por el peligro de incendio que ello
implica. Esa persona acepta la posibilidad de que
el incendio ocurra y de que, a travs de ese incen-
dio, se pongan en peligro bienes indeterminados,
pero desprecia ese resultado. El autor del fuego
no tiene dolo directo de producir un incendio ni
(21) As, Donna, op. cit., ps. 46 y s.
(22) PALACIOS, Juan Carlos (n), Artculos 186/189. Incen-
dio, explosin e inundacin. Destruccin de bienes rurales.
Estrago. Peligro de desastre. Entorpecimiento de defensas.
Estrago culposo, en Cdigo Penal y normas complemen-
tarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi,
Buenos Aires, p. 56, t. VIII.
 DPyC Derecho Penal
de poner en peligro a bienes indeterminados. Sin
embargo, aquel s es autor del delito doloso de
incendio a ttulo de dolo eventual con respecto a
los dos elementos del tipo. Ello es, como qued
demostrado, fcticamente posible.
En los delitos dolosos de peligro concreto se
exige dolo de peligro. Ello es algo muy diferente al
dolo de lesin que requieren los delitos dolosos de
resultado para su consumacin. El dolo de lesin
implica al dolo de peligro, pero la inversa no rige.
Es decir, el autor de un delito doloso de peligro no
tiene que haber aceptado un resultado de lesin
o dao, sino, nicamente es necesario que sepa
que mediante su conducta genera un riesgo o
un peligro concreto (23). Cabe aclarar que existe
una vasta discusin en la dogmtica acerca de las
diferencias (si es que existen) entre dolo eventual
de lesin y dolo de peligro concreto (24). Sin em-
bargo, dicha discusin aqu no ser analizada por
razones de brevedad.
Palacios afirma que la persona que sabe que
su accin peligrosa, sea incendio, explosin o
inundacin, puede alcanzar a otros bienes inde-
terminados, y siendo plenamente consciente de
ello sigue actuando, tendr dolo de peligro... (25).
El autor, como se vio, no diferencia entre la accin
de prender fuego y la de incendiar, por eso, el autor
afirma que slo se puede realizar la conducta de
incendiar con dolo directo y que, en consecuencia,
nadie puede negar que no conoce la peligrosidad
que esa conducta implica. Sin embargo, cuando
una persona enciende fuego no tiene por qu
creer que su conducta es, o ser, peligrosa, aunque
pueda serlo, y aunque l acepte la posibilidad de
que lo sea (y que se ocasione un incendio que
ponga en peligro comn a los bienes), y desprecie
ese resultado.
Ahora bien, qu ocurre si el autor de un incen-
dio intencional (que no abarca a ninguno de los
elementos enumerados en el inc. 2 del art. 186
del CP) est seguro que, con su comportamiento,
(23) Vase Palacios, op. cit., p. 57.
(24) Vase al respecto, por todos, Prez Barber,
Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea
de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires,
2011, ps. 464 y ss.; Schrder, Horst, Aufbau und Grenzen des
Vorsatzbegriffes, en AA.VV., Festschrift fr Wilhelm Sauer,
De Gruyter, Berlin, 1949, p. 227, etc.
(25) PALACIOS, op. cit., ps. 57 y s.
32 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
no se pondr en peligro a bienes indeterminados?
Encuadra esa conducta en el inciso 1 del men-
cionado artculo?
Si se adoptara la postura sostenida al respecto
por Donna o Palacios la respuesta sera afirmativa,
porque para estos autores no sera fcticamente
posible que quien realiza un incendio doloso no
conozca la peligrosidad que esta accin acarrea
para los bienes indeterminados. Ellos consideran
que la conducta es en s peligrosa y que el dolo de
realizarla implica el conocimiento de que dicho
comportamiento pueda poner en peligro bienes
indeterminados. Sin embargo, esa afirmacin es
falsa, pues, ese segundo conocimiento debe ser
necesariamente probado. Particularmente, en el
caso aqu planteado no se comprueba la existen-
cia de un dolo de peligro y, por lo tanto, el com-
portamiento no puede ser imputado en funcin
del inciso 1 del art. 186 del CP, puesto que no se
cumplen todos los requisitos exigidos por el tipo
penal en cuestin. Tampoco esa conducta podr
ser imputada a ttulo de incendio imprudente, ya
que la accin de incendiar (prender fuego y causar
un incendio) fue realizada en forma dolosa. En
efecto, la imprudencia tiene lugar slo en la crea-
cin del peligro de lesin. Este caso representa,
a mi juicio, una laguna normativa. Slo va a ser
posible imputar al autor del incendio como autor
del delito de dao, si es que lo ha ocasionado y en
la medida de aquel.
2. El inciso 2 del artculo 186 del CP
Por un lado, de la letra del inciso 2 del artculo
186 del CP no surge, al contrario de lo que ocurre
en el primer inciso, que la consumacin del tipo
penal requiera, adems de la realizacin de la
accin tpica, la creacin de un peligro para los
bienes que all se enumeran. El enunciado referido
exige nicamente la causacin de un resultado
concreto de lesin: la concrecin de un incendio
sobre determinados bienes taxativamente enu-
merados.
Por otro lado, la pena prevista en el inciso 2 es
de la misma magnitud que la prevista en el inciso
1. En consecuencia, el segundo no es una agra-
vante del primero.
Las diferencias entre los dos primeros incisos
del artculo 186 del CP estaran dadas fundamen-
talmente por dos cuestiones (y luego se aadir
 DPyC
una tercera): a) El inciso 2 no exige la causacin
de un peligro comn a los bienes, que s exige
el primero; es decir, el segundo es un delito de
resultado de lesin, mientras que el primero es
un delito de peligro concreto. b) En el inciso 2
el legislador enumer taxativamente cules son
los bienes que, de ser incendiados, configuran el
tipo penal, mientras que en el primero esos bienes
deben ser indeterminados.
a) Naturaleza y bien jurdico protegido
La naturaleza jurdico-penal de este delito es,
a mi juicio, de carcter patrimonial. A travs de
la tipificacin penal de la conducta en cuestin
se busca proteger, al igual que en cada una de las
normas penales, un bien jurdico. En este caso,
ese bien jurdico es el patrimonio, puesto que, su
consumacin no exige la creacin de un peligro
comn para los bienes, sino que el delito se con-
suma con la produccin de un resultado concreto
de lesin, que consiste en el dao de determinados
bienes por medio de un incendio.
Si mediante la causacin de un incendio doloso
a algunos de los bienes taxativamente enumera-
dos en el inciso 2 se creara, adems, un peligro
comn a otros bienes indeterminados, ese mismo
hecho, siempre y cuando el autor del incendio
haya como mnimo previsto la posibilidad
de la creacin de ese peligro pero despreciando o
aceptando que ocurriera, este comportamiento se
subsumira en ambos tipos penales (incisos 1 y
2), y se dar un caso de concurso ideal. Sin embar-
go, si ese dolo (como mnimo de carcter eventual)
respecto de la creacin del peligro comn no se
concreta, ese comportamiento configurar slo
un incendio en funcin del inc. 2 del art. 186 del
CP. Es decir: no se subsumir ese accionar a lo
prescripto por el primer inciso del mencionado
artculo por ausencia de dolo en la creacin del
peligro comn. Sin embargo, con relacin a los
dems bienes, esto es: otros diferentes a los enu-
merados en el inciso 2, si resultaron daados a
causa del referido incendio intencional, su autor
podr incurrir, adems, en el delito de daos (en
concurso ideal).
En conclusin, el tipo penal prescripto en el inc.
2 del art. 186 del CP es un delito de dao (muy)
agravado en funcin del medio utilizado para
realizar la destruccin o deterioro de los bienes en
la norma enumerados taxativamente.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 33
Alejandra Verde
Esta forma de interpretar los tipos penales no
es extraa, por ejemplo, en la dogmtica alemana.
All, con relacin al delito de incendio, se analiza
cul es el bien jurdico protegido en cada una de
las conductas prohibidas en los diferentes apar-
tados del 306 y siguientes, que tipifican el delito
de incendio. En general, los dogmticos alemanes
consideran que el incendio punible admite dos
clases de acciones delictivas: las que consisten
en delitos de dao material (Sachschdigungs-
delikte), tipificados en los pargrafos 305, 305 y
306, y aquellas que consisten en delitos de peligro
comn (gemeingefhrliche Straftaten), tipificados
en los 306 a y siguientes (26). Entre los ltimos,
en algunos casos son delitos de peligro concreto
(v.g. 306 a II, 306f I, y 306f II) (27) y, en otros, de
peligro abstracto (v.g. 306 a. I) (28).
b) La opinin de la doctrina argentina
Donna sostiene, con relacin al tipo penal en
cuestin, que la creacin de un peligro comn
s es un requisito de aquel (29). El mencionado
autor afirma que el tipo objetivo prescripto en
el inciso 2 del art. 186 del CP es la destruccin
de los elementos enumerados en los seis incisos
(apartados), sobre los cuales se causa incendio
o destruccin por cualquier medio, pero en las
condiciones antes vistas del inciso 1 del artculo
186, y concluye diciendo que esto es la creacin
de un peligro comn (30). Sin embargo, Donna,
al tratar lo referido a la consumacin y tentativa
del referido delito, sostiene que ste se consuma
con la destruccin o con el incendio de los objetos
referidos (31). Mientras que en el prrafo siguien-
te manifiesta que existen dos posiciones posibles
al respecto y que, en funcin de la postura que
se sostenga, depender si el peligro comn es
o no un elemento requerido por el tipo penal del
inciso 2 del art. 186 del CP (32). En este sentido,
afirma el autor que, segn la posicin de la cual
(26) RENGIER, Rudolf, Strafrecht Besonderer Teil II.
Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 4 edic.,
C.H. Beck, Mnchen, 2002, p. 267.
(27) Ibd, ps. 275 y s., y p. 281.
(28) Ibd, ps. 271 y ss.
(29) Donna, op. cit., p. 53. El parntesis es agregado.
(30) As, DONNA, op. cit., p. 53. El parntesis aclaratorio
es agravado.
(31) DONNA, op. cit., p. 56.
(32) DONNA, op. cit., p. 56.
 DPyC Derecho Penal
se parta, se arribar a conclusiones diferentes,
a saber: si se exige un peligro comn, hay que
estar a lo dicho en el 1 inciso. En cambio, si ese
requisito se deja de lado y se afirma que este inciso
slo se trata de un dao de cosas especiales, la
consumacin se dar con la sola destruccin de
la cosa, y si dicho peligro se produce, correspon-
de analizar la conducta de acuerdo al supuesto
previsto en el inciso 1 del artculo 186 del Cdigo
Penal (sic) (33).
En conclusin, Donna, por un lado, afirma que
el peligro comn s es un requisito del tipo penal
prescripto en el inciso 2 del artculo 186 del CP.
Pero, por otro lado, sostiene que este tipo penal se
consuma con la destruccin o el incendio de los
bienes enumerados en el enunciado. Sin embargo,
si el delito es de peligro concreto, su consumacin
estar dada por la creacin de un peligro de esas
caractersticas y no por la lesin real de aquellos
bienes.
Al igual que Donna, Palacios sostiene que aun
cuando el inciso analizado no menciona el peligro
comn y fue introducido en aras de proteger la riqueza
rural, lo cierto es que el bien jurdico tutelado resulta
una pauta fundamental a la hora de interpretar los
tipos penales de la Parte Especial (34). En relacin
con el rol que cumple el bien jurdico tutelado por
la norma en la interpretacin de los tipos penales,
a mi juicio, acierta Palacios. Sin embargo, yerra el
referido autor al considerar que el bien jurdico
protegido por una norma es siempre el expresado
en el ttulo bajo el cual se encuentra ubicado en
el Cdigo Penal.
Justamente aqu se cuestiona que el inciso 2 del
art. 186 del CP, por ms que se ubique bajo el ttulo
delitos contra la seguridad pblica, en verdad se
trate de un delito cuyo bien jurdico tutelado sea
ese. Responder al problema planteado afirmando
que s lo es porque se ubica bajo ese ttulo, no
soluciona el problema, sino que, antes bien, lo
evita. La rbrica del Cdigo Penal podr ser un
indicio o una prueba prima facie para sostener
tal afirmacin, pero, ante la existencia de otros
argumentos que demuestran lo contrario, habr
que sostener la conclusin en base al peso de esos
argumentos.
(33) Ibd.
(34) PALACIOS, op. cit., p. 61.
34 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Otro dato relevante que debe tenerse en cuenta
sobre esta problemtica es que la interpretacin
sostenida por Palacios y Donna acarrea la siguien-
te consecuencia jurdica, a saber: la norma as
interpretada deviene en una norma superflua,
porque esa misma conducta estara tipificada en el
inciso 1. Mientras que la interpretacin que aqu
se sostiene adems de ser posible es plausible,
puesto que no conduce a dicho efecto jurdico,
sino todo lo contrario.
En primer lugar, de la letra de la ley no se infiere
tal exigencia de la creacin de un peligro comn
a los bienes, y, en segundo lugar, porque la inter-
pretacin de las normas debe hacerse de modo tal
que stas no resulten, a causa de eso, contradic-
torias o superfluas. Y ante la posibilidad de que
un enunciado normativo sea interpretado de dos
maneras, de modo tal que de una interpretacin
resulte una norma inconstitucional, superflua
o contradictoria, y de la otra resulte una norma
que no padezca de esos problemas, hay que optar
siempre por la segunda posibilidad.
Sin embargo, otros doctrinarios argentinos sostie-
nen la postura que aqu se considera correcta, a sa-
ber: Nez, Soler, Creus/Buompadre (35) (quienes
adhieren a la postura sostenida por los dos anterio-
res), entre otros. Nez sostiene que el bien jurdico
protegido, en el caso de las acciones tpicas previstas
en el inciso 2 del artculo 186 del CP, no es la segu-
ridad comn, sino la riqueza rural (36). En efecto,
afirma el referido autor que la delictuosidad de
estos hechos, de igual gravedad represiva que el
anterior, no reside en su efecto peligroso para los
bienes indeterminados, sino en la naturaleza de
lo quemado o destruido. Se trata del resguardo de
la riqueza rural (37). De acuerdo con lo sostenido
por Nez, el bien jurdico protegido por dicha
norma no consiste en la seguridad pblica sino
en el patrimonio (38).
Por lo tanto, si se asume esta ltima postura
se puede aadir una tercera diferencia entre los
tipos penales prescriptos en los incisos 1 y 2 del
art. 186 del CP, a saber: el bien jurdico protegido.
En el inciso 1 ste consiste en la seguridad pbli-
(35) CREUS/Buompadre, op. cit., p. 9.
(36) NEZ, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte
especial, 2 edic., Lerner, Buenos Aires, 1986, p. 300.
(37) Ibd.
(38) Ibd.
 DPyC
ca, mientras que en el inciso 2 en la propiedad
privada (el patrimonio).
3. Incendios intencionales no punibles
En funcin de todo lo que se analiz hasta ahora
puede concluirse que existen supuestos de hecho
que implican la creacin de un incendio en forma
intencional sin que esas conductas encuadren en
un tipo penal o, por lo menos, sin que configuren
el delito de incendio. Esto ocurre cuando las
siguientes situaciones tienen lugar: a) Cuando,
como consecuencia del incendio intencionalmen-
te causado, no se ponga en peligro ningn bien.
b) Cuando el peligro creado, como consecuencia
del incendio referido, no sea un peligro comn a
los bienes, es decir, cuando no se afecta a bienes
indeterminados.
Para graficar ambos casos se expondrn los
siguientes ejemplos:
* Con relacin al primer caso: una persona
prende fuego e incendia en forma intencional un
campo de su propiedad con el objetivo de eliminar
pastos crecidos, malezas y dems, para sembrarlo
con posterioridad. Esta persona produce dicho
incendio en forma controlada, sin poner en peligro
a ningn bien. Su conducta est permitida por el
Cdigo penal argentino, puesto que sta no confi-
gura ni el delito de incendio ni el de daos.
* Con relacin al segundo caso pueden darse
diferentes supuestos: a) Una persona prende fuego
y crea un incendio intencionalmente, pero con
su accionar doloso slo pone en peligro algn o
algunos bienes determinados. Esta conducta no
encuadra en el delito de incendio doloso, porque
dicho tipo penal requiere para su consumacin
la produccin de un incendio y la creacin de un
peligro comn a los bienes (indeterminados). En
este caso, el ltimo requisito no se cumple. Eso
no implica que la conducta sea impune. Puede
serlo. Pero si mediante el incendio se causan
daos en los bienes de otro, ese comportamiento
configurar el delito de daos (art. 183 del CP).
b) Una persona prende fuego y crea un incendio
en forma intencional (de algn o algunos bienes
determinados), con el convencimiento de que su
comportamiento no pondr en peligro comn a
otros bienes (indeterminados). Sin embargo, su
conducta s pone en peligro comn a otros bienes
indeterminados. Es decir, el autor obra con inten-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 35
Alejandra Verde
cin en relacin con la produccin del incendio,
pero con relacin a la creacin del peligro comn
a los bienes obra en forma imprudente. El delito
de incendio doloso prescripto en el inciso 1 re-
quiere que el autor del hecho tpico obre con dolo
(como mnimo eventual) tanto en relacin con la
causacin del incendio, como con la creacin del
peligro comn a los bienes. En este caso, ocurrir
lo mismo que en el anterior: esta conducta slo
ser impune si no configura el delito de daos.
III. Incendio imprudente
1. Consideraciones comunes al tipo bsico y al
tipo agravado
El incendio imprudente, tal como ya se afirm,
tambin es un delito en Argentina. El artculo 189
del CP lo tipifica de la siguiente manera: Ser
reprimido con prisin de un mes a un ao, el que,
por imprudencia o negligencia, por impericia en
su arte o profesin o por inobservancia de los
reglamentos u ordenanzas, causare un incendio
u otros estragos. Si el hecho u omisin culpable
pusiere en peligro de muerte a alguna persona o
causare la muerte de alguna persona, el mximo
de la pena podr elevarse hasta cinco aos.
El enunciado normativo arriba transcripto
contiene, en su primera parte, una figura bsica
del delito de incendio imprudente y, en su ltima
parte, una figura agravada del anterior. As, el tipo
bsico imprudente exige para su configuracin lo
que normalmente en el cdigo penal argentino se
entiende por imprudencia, es decir: imprudencia,
negligencia, impericia en el arte o profesin, o
inobservancia de reglamentos u ordenanzas. En
otras palabras, autor del delito de incendio impru-
dente es quien previ como posible el resultado (el
incendio) pero confi en que ste no ocurrira. Por
lo tanto, se lo castiga porque no obr con el cuidado
que la norma le exige, es decir, porque infringi
inconscientemente un deber de cuidado, y, como
consecuencia, cre o aument un riesgo no permi-
tido. Se dejar de lado aqu el estudio del concepto
de imprudencia, de la teora de la imputacin ob-
jetiva (39) y las diferencias que existen entre dolo
(39) Vase, sobre la teora de la imputacin objetiva,
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamen-
tos. La estructura de la Teora del Delito, trad. por Diego
Manuel Luzn Pea y otros, 1 edic. en castellano, 2 edic.
en alemn, Thompson-Civitas, Madrid, ps. 362 y ss., t. I;
JAKOBS, Gnther, Imputacin objetiva, especialmente en el
 DPyC Derecho Penal
e imprudencia (40), puesto que ello excedera los
lmites de estudio del presente trabajo.
2. El tipo bsico de incendio imprudente
a) Elementos del tipo
Para que se configure el delito bsico de incen-
dio imprudente, en contraste con lo requerido por
el tipo penal bsico de incendio doloso, lo nico
que se requiere a los fines de su consumacin
es la sola causacin imprudente de un incendio.
Dicho en forma ms clara: el hecho tpico se con-
suma cuando el resultado de lesin se concreta:
el incendio. Esta norma no exige la creacin de
ninguna clase de peligro, por lo tanto, este tipo
bsico consiste en un delito de resultado.
Con relacin a la accin que implica encender
fuego en forma intencional con el objetivo de que
se produzca una combustin de gran magnitud
y expansibilidad, que convencionalmente se co-
noce como incendio, se dijo que existe un mbito
(dentro de la clase compuesta por esos compor-
tamientos) que quedaba fuera del alcance de la
norma que prescribe el delito de incendio doloso,
es decir, puede darse el caso en el cual encender
fuego en forma intencional y crear un incendio,
no constituya el delito de incendio doloso. Sin
embargo, la conducta anteriormente detallada
realizada imprudentemente siempre quedar
subsumida en el delito de incendio imprudente
(art. 189 del CP).
En virtud de esta diferencia entre las figuras b-
sicas de incendio, se podra concluir que el mbito
de prohibicin de la norma que tipifica el delito
imprudente de incendio es mucho ms amplio
que el del delito doloso de incendio. Es decir, si una
persona ocasiona dolosamente un incendio que
pone en peligro bienes determinados (ninguno
de los detallados en el inciso 2), o no pone en
peligro ningn bien, su comportamiento no con-
figurar un delito de incendio doloso. En algunos
mbito de los institutos jurdico-penales riesgo permitido,
prohibicin de regreso y principio de confianza, trad. por
Enrique Pearanda Ramos, en Estudios de Derecho penal,
Civitas, Madrid, 1997, ps. 209 y ss.
(40) Prez Barber expone en forma sistemtica qu es
el dolo para los autores ms relevantes en la dogmtica
alemana y finalmente expone su tesis. En todos los casos
se diferencia entre dolo e imprudencia. Vase PREZ BAR-
BER, op. cit., ps. 228 y ss, y ps. 635 y ss.
36 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
casos, la referida conducta quedar impune y, en
otros casos, constituir otro tipo penal, cuyo bien
jurdico protegido es el patrimonio. Pero si ante
la misma situacin de hecho la persona obrase
imprudentemente (con relacin a la accin de
incendiar), esa conducta s encuadrara en el tipo
penal que prescribe al incendio (imprudente).
Dicho de otra manera: el artculo 189 no se limita
a imputar a ttulo de imprudencia a los mismos
casos de incendio imputables a ttulo de dolo.
Ello, en cambio, durante la vigencia del decreto-
ley 17.550 del ao 1968, no ocurra, puesto que el
1 prrafo del artculo 189, que tipificaba la figura
bsica de incendio imprudente, rezaba: Ser repri-
mido con prisin de seis meses a dos aos el que
por imprudencia o negligencia causare un desastre
de los definidos en los artculos anteriores.... Por lo
tanto, los requisitos del tipo imprudente de incen-
dio eran los mismos que los exigidos en los tipos
dolosos, salvo, por supuesto, en lo que se refiere
al dolo y a la imprudencia. Ello fue resaltado por
Nez durante la vigencia del decreto-ley 17.550.
En efecto, dicho autor afirm que el artculo 189
se limita a imputar a ttulo de culpa los mismos
desastres imputables a ttulo de dolo (41). Ello, sin
embargo, dej de ocurrir cuando se restableci la
vigencia de la norma anterior.
b) El problema a travs de dos ejemplos
A continuacin se expondrn ejemplos que
permiten visualizar este problema con mayor
claridad:
Ejemplo 1: tres sujetos se renen en un campo no
sembrado de gran extensin y uno de ellos le dice
a los otros dos lo siguiente: miren como quemo
todo, mientras tanto se agacha y con un encendedor
produce una combustin en un pastizal y ocasiona
un gran incendio. Tras la intervencin de los bom-
beros voluntarios se determin que en el campo no
habitaban animales ni haba vegetacin (salvo la
silvestre de escasa magnitud: principalmente pas-
tizales), que tampoco haba viviendas ni objetos de
ninguna clase y que el predio estaba delimitado por
calles de asfalto y ros que impediran la expansin
del fuego hacia lugares poblados. Segn el informe
de bomberos voluntarios y del acta de inspeccin
ocular se comprueba que ese incendio no puso en
peligro a ningn bien.
(41) NEZ, Tratado de derecho penal (cit), p. 61.
 DPyC
Por lo tanto, no acaecieron todos los elementos
requeridos por el tipo penal prescrito en el inciso 1
del artculo 186 del CP. En conclusin, el autor de
la conducta descripta no habr cometido el delito
de incendio, porque no se cumple con el elemento
requerido por el tipo doloso de incendio, que es la
creacin de un peligro comn a los bienes.
Ejemplo 2: tres sujetos se renen en un campo
no sembrado de gran extensin, uno de ellos, tras
fumar un cigarrillo, arroja su colilla al suelo sin
tener el cuidado de apagarla correctamente y sin
tener en cuenta ni representarse que, en virtud de
la poca del ao, las altas temperaturas y las lluvias
escasas, el riesgo de incendio es muy elevado. Esa
colilla encendida produce una combustin en
el pastizal y se ocasiona un gran incendio. Tras
la intervencin de los bomberos voluntarios se
determin el mismo resultado que en el ejemplo
anterior, esto es, que ese incendio no puso en
peligro a ningn bien. Sin embargo, en virtud de
lo prescripto por el art. 189 del CP, el sujeto que
ocasiona imprudentemente un incendio s es au-
tor del delito de incendio (imprudente).
Pareciera, entonces, que para el legislador es
ms reprochable la infraccin inconsciente de
un deber de cuidado, que el actuar con conoci-
miento e intencin direccionado a un fin. Pero
esto no parece ser lo correcto. Podra pensarse
que se trata de una mala tcnica legislativa y
que debera redactarse el tipo penal en cues-
tin de modo tal que slo configuren el delito
de incendio imprudente los mismos supuestos
de hecho que configuran el delito de incendio
doloso, cuando el autor haya obrado impruden-
temente. Ahora bien, aunque se sostenga que
la norma actualmente vigente presenta esos
problemas y que, por lo tanto, debera ser de
otra manera, ello no soluciona el problema de
cmo debe interpretarse el actualmente vigente
art. 189 del CP. Ello ser lo que se analizar a
continuacin.
c) Un delito de resultado o de peligro? El bien
jurdico protegido
Para poder dilucidar cul es el bien jurdico
protegido por la norma prescripta en el art. 189
del CP es necesario, en forma previa, resolver si
el delito en cuestin es un delito imprudente de
resultado o de peligro concreto de lesin. Es decir,
si este tipo penal, a los fines de su consumacin,
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 37
Alejandra Verde
exige la creacin de un peligro o si ello no surge de
la norma y, en cambio, el delito se consuma con la
sola causacin del incendio imprudente.
Es posible pensar que un delito imprudente
puede ser un delito de peligro concreto, es decir,
puede alguien, por medio de su actuar impruden-
te, crear tambin un peligro en forma imprudente?
La respuesta es afirmativa: es totalmente posible
causar un incendio en forma imprudente, y,
tambin lo es, que, por imprudencia, se ocasione
un peligro comn a los bienes. Sin embargo, de
la letra del enunciado normativo no surge que el
delito imprudente de incendio exija algn tipo de
peligro para su consumacin.
Si se asume que el delito prescripto por el
art. 189 del CP es un delito de resultado (la
causacin imprudente de un incendio), dicho
tipo penal se consuma cuando aquel resultado
tiene lugar, sin depender del hecho que se haya
creado o no un peligro comn a los bienes. Es
decir, podrn existir casos en los cuales el incen-
dio imprudente ponga en peligro comn a los
bienes y afecte a la seguridad pblica, como bien
jurdico. Sin embargo, ese no es un requisito del
tipo penal, pues, si mediante la produccin im-
prudente de un incendio no se pone en peligro
a ningn bien, ese hecho tambin configura el
delito de incendio imprudente, aunque no se
vea afectada la seguridad pblica. De all que no
se puede sostener que el (nico) bien jurdico
que protege esa norma es la seguridad pblica.
Puede serlo en algunos casos, pero tambin lo
ser el patrimonio cuando ese otro bien jurdico
no sea lesionado.
Como ya se explic en otro apartado de este
trabajo, no puede sostenerse, sin ninguna clase
de argumentacin, que el bien jurdico protegi-
do por una norma es el enunciado en el ttulo
del texto legal. Ello podr ser un indicio, pero
no es irrefutable. En este sentido, lo mismo que
se analiz en el inciso 2 del art. 186 del CP es
vlido a los fines de la interpretacin de este
enunciado normativo, puesto que tanto en uno
como en otro caso, no surge de la letra de la ley
la exigencia de un peligro comn a los bienes
como requisito del tipo, mientras que aquello s
ocurre en el caso de la figura bsica de incendio
doloso.
 DPyC Derecho Penal
Por supuesto que habr quienes concluyan
que la norma que se analiza, por ms que no lo
establezca expresamente, contiene a la creacin
de un peligro dentro de los elementos del tipo
penal. Pero esa interpretacin implica la creacin
de una nueva norma, dogmtica o jurisprudencial,
segn el caso (42). Ahora bien, por ms que no nos
guste lo que la norma prescribe, ello no puede ser
cambiado ni por la actividad dogmtica ni por la
actividad jurisprudencial, puesto que el principio
de reserva lo impide.
d) Legislacin comparada
Tanto en el derecho penal alemn como el espa-
ol son punibles algunas conductas de incendio
doloso e imprudente, aunque con muchas diferen-
cias en cuanto a su redaccin y a los supuestos que
quedan abarcados por las normas. Sin embargo,
la tcnica legislativa en lo relacionado al tipo
imprudente de incendio, como se ver, es muy
similar en ambos casos. En ningn caso, en las
legislaciones europeas mencionadas, se admite
la posibilidad de que una misma conducta de in-
cendio intencional que no configura el delito de
incendio doloso cuando sea realizada en forma
imprudente s encuadre en el tipo de incendio im-
prudente. Ello, en cambio, s ocurre en el derecho
penal argentino.
As, el artculo 358 del cdigo penal espaol
(en adelante, CPE) reza: el que por impruden-
cia grave provocare alguno de los delitos de
incendio penados en las secciones anteriores,
ser castigado con la pena inferior en grado, a las
respectivamente previstas para cada supuesto.
Ms all de la frmula que utiliza el legislador
espaol para punir un hecho imprudente, en
este enunciado normativo se deja en claro que
los requisitos del tipo, las acciones tpicas, es
decir, el mbito de prohibicin, son siempre los
mismos en que en el caso de las acciones dolo-
sas; y que la diferencia est dada nicamente
en funcin de si el autor actu con dolo o con
imprudencia.
(42) Ver sobre las normas dogmticas, su legitimidad, au-
toridad y problemas, por todos, Manrique, Laura, Navarro,
Pablo, Peralta, Jos, La relevancia de la dogmtica penal,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011, ps. 100
y ss, ps. 155 y ss., y p. 219 y s.
38 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
En Alemania la situacin es similar a la de Espa-
a. El delito de incendio imprudente se encuentra
tipificado en el 306 d del cdigo penal alemn
(en adelante, StGB), el cual reza: 1) Quien, en los
casos del 306, prrafo 1 o de los casos del 306 a,
prrafo 1, obrare imprudentemente, o, en los casos
del 306 a, prrafo 2, causare imprudentemente
un peligro, ser penado con pena de prisin de
hasta 5 aos o con pena de multa. 2) Quien, en los
casos del 306 a, prrafo 2, obrare imprudente-
mente o causare imprudentemente un peligro,
ser penado con pena de prisin de hasta 3 aos
o pena de multa. Para poder comprender este
enunciado normativo no es necesario conocer
qu prescriben los pargrafos mencionados en el
anterior enunciado, basta con saber que se trata
de tipos penales que prescriben conductas de
incendios dolosos.
La tcnica legislativa desarrollada en los dos pa-
ses europeos referidos no padece de los problemas
que el tipo penal de incendio imprudente s tiene
en Argentina y que aqu ya fueron detallados. Por
ello, es deseable que el legislador modifique el
artculo 189 del CP y agregue lo que considere ne-
cesario para que slo sea posible la consumacin
de un incendio en forma imprudente, siempre y
cuando sea punible esa conducta (como delito de
incendio), cuando su autor haya obrado con dolo.
Basta para lograr ese objetivo con que se agregue
la siguiente frase al final del enunciado normativo
vigente, arriba transcripto, a saber: penados en
los artculos anteriores.
IV. Conclusiones
1. No toda accin que implique la causacin
intencional de un incendio es punible. Slo es
punible el incendio intencional cuando, como
consecuencia de aquel, se ponga en peligro comn
a los bienes; o se dae alguno de los elementos
taxativamente enumerados en el inc. 2 del art.
186 del CP; o se ponga en peligro de muerte a
alguna persona; o se ponga en peligro a alguno
de los bienes enumerados en el inciso 4 de dicho
enunciado normativo; o se ocasione la muerte de
alguna persona.
Pueden darse dos supuestos de hecho en los
cuales una persona intencionalmente produzca
un incendio, pero que su conducta no configure
un delito de incendio doloso: a) Cuando como
consecuencia del incendio intencionalmente cau-
 DPyC
sado no se ponga en peligro ningn bien. b) Cuando
el peligro creado, como consecuencia del in-
cendio referido, no sea un peligro comn a los
bienes, es decir, cuando no se afecta a bienes
indeterminados.
2. Por peligro comn, en funcin del inc. 1
del art. 186 del CP, debe entenderse aquel peligro
concreto de lesin que recae sobre bienes inde-
terminados.
3. El inciso 1 del art. 186 del CP no contiene
literalmente a la palabra personas como suje-
tos del peligro comn que exige el tipo penal en
cuestin. Tampoco lo hace la norma que surge en
funcin de dicho enunciado normativo, puesto
que el significado de la palabra bienes debe
entenderse, en ese contexto, como bienes en
sentido econmico.
4. El tipo penal prescripto en el inc. 2 del art.
186 del CP es un delito de dao (muy) agravado
en funcin del medio utilizado para realizar la
destruccin o deterioro de los bienes enumerados
taxativamente en la norma.
5. Para que se configure el delito bsico de
incendio imprudente, en contraste con lo re-
querido por el tipo penal bsico de incendio
doloso, lo nico que se requiere es la causacin
imprudente de un incendio. ste es un delito
de resultado.
6. Toda conducta de incendio imprudente es
punible, aun aquellas conductas que de reali-
zarse en forma intencional no configuraran un
incendio doloso, y aunque dicho accionar no
ponga en peligro comn a los bienes. El mbito
de prohibicin de la norma que tipifica el delito
imprudente de incendio es mucho ms amplio
que el del delito doloso de incendio. El artculo
189 no se limita a imputar a ttulo de impruden-
cia a los mismos casos de incendio imputables
a ttulo de dolo.
7. Es deseable que el legislador modifique el
artculo 189 del CP y agregue al final del referido
enunciado normativo lo siguiente: penados en
los artculos anteriores. Con ello se eliminaran los
problemas relacionados con el delito de incendio
imprudente.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 39
Alejandra Verde
V. Bibliografa
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t. IV. u
 DPyC Derecho Penal
ROBO
Delito de robo calificado por el uso de arma en con-
curso ideal con robo en lugar poblado y en banda.
Coautora. Dominio funcional del hecho. Partcipe
secundario. Inductor. Elementos de la banda. Arma
de fuego. Arma impropia.
Hechos: El tribunal conden al imputado como
autor penalmente responsable del delito de robo
calificado por el uso de arma en concurso ideal
con robo en lugar poblado y en banda a pena de
prisin. Apelada la resolucin por el acusado,
la Cmara hizo lugar parcialmente al recurso,
recalific el hecho como constitutivo de parti-
cipacin secundaria en el robo agravado por el
empleo de armas, y redujo la pena impuesta.
1. El imputado por el delito de robo agravado
por el uso de armas que se encontraba a unos
metros del lugar del hecho y que luego se
acerc refirindoles a los otros acusados que le
sustrajeran las zapatillas a la vctima debe res-
ponder como partcipe secundario, y no como
Delimitacin del coautor
y del cmplice en el delito
de robo a partir del
criterio del dominio
funcional del hecho
POR Gustavo Eduardo Aboso
Atrae nuestra atencin el reciente fallo dictado
por la Sala II de la Cmara de Casacin Penal de
la Provincia de Buenos Aires, que calific de parti-
cipacin secundaria la conducta desarrollada por
uno de los intervinientes en un robo agravado que
haba consistido en indicar a los restantes partici-
pantes el desapoderamiento de las zapatillas de las
vctimas. En esta sentencia, se tuvo por probada
la intervencin del acusado (en adelante X) en la
comisin del robo agravado de los mencionados
elementos, pero se descart la aplicacin de la fi-
gura de la coautora funcional por entender que su
aporte al hecho indicar el apoderamiento de las
zapatillas cuando las vctimas se encontraban ya
reducidas no poda ser valorado como un acto
de coautora, al carecer el imputado de dominio
sobre el hecho que se estaba ejecutando.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 41
NOTA A FALLO
coautor, pues no tuvo en ningn momento el
dominio funcional del hecho.
2. El acusado por el delito de robo agravado por
el uso de armas debe responder como partci-
pe y no como inductor, toda vez que efectu
una contribucin psquica o intelectual al
decirle a los co-imputados que le sacaran
las zapatillas a la vctima cuando el robo ya
estaba siendo ejecutado con anterioridad a
su aparicin.
3. Un hecho de robo del que participaron tres
individuos no puede ser calificado como robo
en poblado y en banda, toda vez que no se da el
elemento del tipo objetivo de que la banda est
constituida por tres o ms personas, en tanto
uno de los imputados result ser un simple
auxiliador secundario.
4. Debe calificarse el hecho como robo agravado
por el uso de armas, pues se utiliz un arma de
fuego como objeto contundente al impactarlo
contra el pecho de la vctima, lo que aument
el poder ofensivo del sujeto activo.
El voto preopinante se ocupa de examinar los
agravios introducidos por la defensa del conde-
nado en calidad de coautor en primera instan-
cia y comparte parcialmente la queja sobre la
calificacin autoral seleccionada, al impulsar
su modificacin por la de partcipe secundario,
puesto que se inclina por aceptar que X no actu
de manera conjunta y coordinada con el resto
de los intervinientes, puesto que stos habran
ejercido violencia con el uso de un arma de fuego
para desapoderar a las vctimas de sus pertenen-
cias. En este sentido, la sentencia en comentario
rechaza la aplicacin de la coautora funcional por
entender, en primer lugar, que el fallo puesto en
crisis haba adoptado un criterio unitario de autor
al considerar que el aporte causal al hecho de X
revesta la misma importancia que el resto de los
aportes realizados por los restantes intervinientes.
En consecuencia, rechazado que fuese el concepto
unitario de autor, por ser adems incompatible
con nuestro sistema de diferenciacin de la par-
ticipacin adoptado por los arts. 45 y 46 del Cd.
Penal, se lanza de lleno a analizar el contenido y
el alcance de la coautora funcional.
En este punto debemos recordar al lector que la
coautora funcional se caracteriza por la interven-
cin plural en la realizacin de lo injusto tpico, es
decir, es el producto de una actuacin mancomu-
 DPyC Derecho Penal
TCasacin Penal, Buenos Aires, sala II, 2013/02/27.
- B., R. M. s/procesamiento.
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
BACIGALUPO, Enrique, Acerca de la autora y la
participacin en el delito, LA LEY 20/11/2012, 1, LA
LEY 20/11/2012, 1, LA LEY 2012-F, 1023; HERRERA,
Lucio Eduardo, Coautora por divisin de funciones,
LA LEY 1990-D, 27; FIERRO, Guillermo J., Teora de la
participacin criminal, LA LEY 2001-D, 1344.
CUETO, Mauricio,; El agravante del robo en banda,
DJ 29/10/2008, 1833, DJ 2008-II, 1833.
La Plata, febrero 27 de 2013.
1 Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?
2 Qu pronunciamiento corresponde dictar?
1 cuestin. El doctor Ordoqui dijo:
I. A. El recurrente se agravia en tanto entiende que
se ha hecho una errnea valoracin de los datos arri-
nada y coordinada de varios sujetos en funcin de
un acuerdo comn. La coautora funcional se dis-
tingue a su vez de la autora directa en razn de que
esta ltima est caracterizada por una realizacin
personal y nica de lo injusto tpico, mientras que
en el caso de la autora mediata dicha realizacin
se logra mediante la intermediacin de un tercero
utilizado a modo de instrumento humano (instru-
mento deficitario) (1). Sin embargo, tambin en
cualquier intervencin plural puede presentarse
una participacin diferenciada, es decir, donde
existan necesariamente autores, pero tambin
partcipes. Por este motivo se hace imperioso acu-
dir a criterios normativos que permitan efectuar
un claro deslinde del autor respecto del partcipe.
En esta lnea de argumentacin habremos de
centrarnos directamente en la teora del dominio
del hecho por dos motivos bien explicitados. El
primero y ms importante es que esta teora final
del dominio del hecho es actualmente el criterio
normativo mayoritario en la doctrina (2) y en
(1) Al respecto, ABOSO, Los lmites de la autora mediata,
B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012.
(2) WELZEL (1939), Studien zum System des Stra-
frechts, ZStW 58, pp. 537 y ss.; ROXIN, Tterschaft und
Tatherrschaft, 8. Aufl., de Gruyter, Berlin, 2006, 15 y
ss.; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho penal, Parte
general, trad. de la 7. ed. alemana por Jorge Bofill
42 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
mados al proceso con el fin de dar por probado el rol
participativo de su defendido.
Explica que el nico motivo de reproche, para con
R. M., es haber decidido intervenir aportando una
expresin que para los jueces del tribunal ha sido
determinante (...sacale las zapatillas). As, prosigue
relatando que su defendido dio sobrados motivos en
sendas declaraciones aportadas durante el transcurso
de la IPP, pero lo jueces no creyeron en su versin; para
ello contina explicando la defensa tom activa
participacin y tena un positivo conocimiento del
resultado de su conducta.
Discrepa el recurrente con el criterio sustentado por
el tribunal, pues R. M. explic que l se acerc al lugar
porque vio que los pibes ya se estaban poniendo
violentos con los pibitos, los estaban golpeando
buscando ms cosas de su inters y l les dijo lo de
las zapatillas para que se fueran y no le pegaran ms
a los chicos.
Dice que se le critica a su pupilo que ese sentimiento
altruista podra haberlo puesto en prctica antes para
evitar de ese modo el despojo. Pero entonces agre-
Genzsch, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, 47, IV, 85;
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin,
1996, pp. 651 y ss. [d., Tratado de derecho penal, Parte
General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, 5
ed., Comares, Granada, 2002, pp. 701 y ss.]; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Stratat und
ihr Aufbau, 38. Aufl., C. F. Mller, Heidelberg, 2008,
13, I, 518; OTTO, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine
Strafrechtslehre, 7. Aufl., de Gruyter, 2004, 21/22 y
ss.; RENZIKOWSKI, Restriktiver Tterbegriff und fahr-
lssige Beteiligung, Tbinger Rechtswissenschaftliche
Abhandlungen Bd. 85, Mohr Siebeck, 1997, pp. 34, 50
y ss.; BOTTKE, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft.
Zur Struktur von Tterschaft bei aktiver Begehung und
Unterlassung als Baustein eines gemeineuropischen
Strafrechtssystems, C. F. Mller, Heidelberg, 1992, pp. 35
y 36; RANDT, Mittelbare Tterschaft durch Schaffung von
Rechtfertigungslagen. Zugleich ein Beitrag zur Kritik am
Verantwortungsprinzip, Nomos Recht, Bd. 243, Baden-
Baden, 1996, p. 13; GROPP, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
3. Aufl., Springer, Berlin/Heidelberg, 2005, 10.B.38 y
ss. Lo reconoce expresamente HAAS, Die Theorie der
Tatherrschaft und ihre Grundlagen. Zur Notwendigkeit
einer Revision der Beteiligungslehre, Strafrechtliche
Abhandlungen, Neue Folge, Band 203, Duncker &
Humblot, Berlin, 2008, p. 7; STRATENWERTH, Derecho
penal, Parte general I. El hecho punible, 4a. ed. trad. por
Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Hammura-
bi, Buenos Aires, 2005, 12, [16 y ss.]. JAKOBS, Derecho
penal, Parte General, traducido por Cuello Contreras
y Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, 21/35, la recepta, en principio, como el criterio
 DPyC
ga cuando una persona nada hace se le reprocha
su accin omisiva y se la considera antisocial, pero
cuando una persona dice y reconoce su actuar, dando
los motivos de por qu lo hizo, se lo considera coautor
del despojo.
Entiende que los motivos expuestos por su pupilo,
deben ser analizados en aquel contexto socio-cultural
en el cual se produjeron, argumentando que ste a su
vez explic que luego de consumado el hecho delictivo
le recrimin a los cacos el hecho de haber robado
a pibes del barrio. Sin embargo, aade que jams se
sabr si existi verdaderamente aquel reproche y si R.
M. supo de algn modo que participaba en un hecho
delictivo; considera que esto deja un espacio profundo
para la duda e invoca el art. 1 del ritual bonaerense.
A partir de estas consideraciones, sostiene que el
aporte de R. M. no puede ser valorado como una con-
ducta disvaliosa enmarcada en el rango de coautor.
Considera que no se ha probado que aquella ex-
presin haya sido vertida con el dolo tanto en su
aspecto cognoscitivo como volitivo exigido por la
figura penal; para ello, debi saber las consecuencias
delimitador de la autora de la participacin, aunque
posteriormente modifique su postura hacia una mayor
normativizacin orientada a la infraccin de deberes.
En Espaa: CEREZO MIR, Derecho penal. Parte general,
B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2008, pp. 931 y ss.;
CUELLO CONTRERAS, El derecho penal espaol. Parte
general, Vol. II, Teora del delito (2), Dykinson, Madrid,
2009, p. 189; MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 9
ed., B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2011, pp. 376 y ss.;
LUZN PEA, La determinacin objetiva del hecho.
Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e im-
prudentes de resultado, ADPCP (1989), pp. 892 y 893, 897
y 998; BACIGALUPO ZAPATER, La teora del dominio
del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
diario La Ley, N 6962, seccin Doctrina, 6 jun. 2008,
ao XXIX, La Ley, pp. 1 y ss.; MUOZ CONDE, Teora
general del delito, 4. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007,
p. 197; d., Derecho penal. Parte general, 8 ed., Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010; HERNNDEZ PLASENCIA, La
autora mediata en derecho penal, Estudios de Derecho
Penal dirigidos por Carlos Mara Romeo Casabona, N 2,
Editorial Comares, Granada, 1996; PREZ ALONSO, La
coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal,
Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos Mara
Romeo Casabona, Editorial Comares, Granada, 1998, pp.
189 y ss.; BOLEA BARDN, Autora mediata en derecho
penal, Tirant monografas, Valencia, 2000, pp. 129 y ss.;
FARALDO CABANA, Responsabilidad penal del dirigente
en estructuras jerrquicas, Tirant monografas, N 302,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; FERNNDEZ IBEZ,
La autora mediata en aparatos organizados de poder,
Estudios de Derecho Penal y Criminologa, dirigidos
por Carlos Mara Romeo Casabona (N 80), Comares,
Granada, 2006. En Brasil: REGIS PRADO, Curso de Direito
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 43
Gustavo Eduardo Aboso
de su accionar y, por otro lado, desear la realizacin
material del resultado tpico, para s o para otro.
Culmina el anlisis haciendo hincapi en que: a) slo
se le reprocha a R. M. la mentada frase; b) las vctimas se
encargaron de sealar que F. (el coimputado absuelto)
y R. M., si bien venan caminado con los cacos previo
al hecho, luego continuaron su marcha detenindose
en la esquina ubicada a 50 metros ms adelante; c) que
aquellos en ningn momento intentaron huir; d) que
quienes se dieron a la fuga resultaron ser quienes se
detuvieron, amenazaron y despojaron a las vctimas
de sus pertenencias; y, e) que tanto F. Como M. les
manifestaron al personal policial al momento de
ser aprehendidos que ellos eran totalmente ajenos
al hecho.
Por otro lado introduce otro agravio referido a la
significacin jurdica atribuida al hecho. Entiende que
aquellos golpes realizados por el caco sobre la huma-
nidad de la vctima M. con su mano, la cual empuaba
un arma de fuego, resulta ser constitutiva de la violencia
propia del robo con arma de fuego acuada en el art.
166, inc. 2, ltimo prrafo del Cdigo Penal, es decir
aquella cuya arma no ha sido habida y por ende no ha
mayor medida en la jurisprudencia extranjera (3),
porque ha sabido explicar de manera suficiente la
delimitacin del autor y del partcipe. En segundo
lugar, es el criterio que adopta el fallo en cuestin
para delimitar al autor del partcipe. Este dominio
final del hecho presupone que lo injusto personal
de los delitos dolosos est constituido por el desva-
lor de la accin y el desvalor del resultado. No basta
con la puesta en peligro o el efectivo menoscabo
del bien jurdico para conformar un concepto de
autor, sino que es menester tener en cuenta que los
elementos objetivos y subjetivos que constituyen
el tipo penal en particular sern esenciales para
definir el concepto de autor.
En su trabajo Studien zum Systems des Strafrechts
(1939), Welzel explicaba que la doctrina del autor
Penal Brasileiro, volume 1. Parte Geral - Arts. 1 a 120, 10
edio, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista
Dos Tribunais, So Paulo, 2010, p. 467. En Argentina:
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte
general, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 777.
(3) BGH 2 StR 74/12, de 31/5/2012 (LG Gera); 3 StR
166/12, de 12/6/2012 (LG Neubrandenburg); 4 StR
255/12, de 27/9/2012 (LG Arnsberg); SSTS N 523/2013, de
2/2/2013; 1914/2013, de 11/2/2013; 976/2013, de 12/2/2013;
1643/2012, de 18/2/2013; 1644/2013, de 1/3/2013;
1362/2013, de 5/3/2013; 1902/2013, de 3/4/2013; ATS N
1822/2013, de 14/2/2013, entre otras.
 DPyC Derecho Penal
podido ser peritada a los fines de determinar su aptitud
para el disparo. Y esto es as prosigue diciendo por
cuanto le consult en el curso del debate al testigo P.
P. sobre si el arma en algn momento habra sido uti-
lizada como porra, habindose manifestado el testigo
por la negativa.
Insiste que, si el arma de fuego siempre fue empua-
da, los golpes realizados con esa mano que empuaba
el arma no fue a modo de porra sino que deben ser
interpretados como la violencia sobre las personas que
exige la figura bsica; entiende que esta circunstancia
hace que entre en juego el ltimo prrafo del inc. 2 del
art. 166 del digesto de fondo.
A manera de eplogo, concluye que R. M. no resulta
responsable del hecho delictivo por el que fuera conde-
nado, debido a que no se ha podido probar con la certeza
exigida la voluntad (dolo) participativa de aqul.
Finalmente, no cree tampoco admisible la adjudica-
cin de la previsin del art. 46 del digesto sustantivo,
toda vez que el cmplice secundario tambin posee
una actividad dolosa, y su defendido carece de tal
aspecto volitivo.
no es slo el eplogo, sino tambin el campo de
prueba de la estructura sistemtica del delito. La
doctrina del autor y la participacin son prueba
del ejemplo en que se basa la dogmtica de la
accin punible. Tambin debe ser una prueba de
valor para los conceptos de accin final en todas
sus consecuencias: para la separacin de los tipos
penales finales y los tipos penales de causacin
imprudente, para la introduccin del dolo en el
tipo de lo injusto y para la diferenciacin entre lo
injusto y la culpabilidad (4). Welzel afirm que
la teora del autor tiene por objeto establecer el
centro personal de accin de lo injusto (5). Para
ello la teora del autor contiene la ltima parte de
la teora de lo injusto. De ac que los fundamentos
de la teora de lo injusto, especialmente el tipo y
sus lmites, son decisivos para la determinacin del
concepto de autor; sobre todo resulta esencial para
la determinacin del concepto de autor la diferen-
cia tpica entre los delitos dolosos y culposos (6).
En suma, sern los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal doloso o culposo los que brinden
(4) WELZEL (1939), p. 537.
(5) WELZEL, Derecho penal alemn, 11. ed., traducido
por Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Prez, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 118, 15.
(6) WELZEL (199311), p. 118, 15.
44 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
I. B. por su parte, el defensor de esta instancia sostie-
ne, en primer trmino, que la resolucin en crisis no se
encuentra debidamente motivada conforme a las reglas
de la lgica, de las ciencias y de la experiencia.
Alega que, en el caso, el quebrantamiento de tales
normas se verifica en el tratamiento que se brindara
a las cuestiones relativas a la participacin de R. M.
en el hecho y a la concurrencia de las agravantes de
la pena.
Postula que, para que el caso de que no se acoja el
agravio introducido originariamente, se modifique el
grado de participacin en los trminos de la compli-
cidad secundaria (art. 46, Cdigo Penal).
Por otro lado, introduce dos nuevos agravios: 1) errnea
adecuacin tpica en la figura contenida en el art. 167,
inc. 2, del CP; y, 2) referente al proceso de individuali-
zacin de la pena (arts. 40 y 41 del CP), especialmente
en lo que respecta a la nocturnidad.
Finalmente, formula diversos argumentos con el
objeto de que sean evacuadas la totalidad de las quejas
que esgrime en su memorial.
las pautas para determinar la autora, en especial
el comportamiento tpico, sin perjuicio de afirmar
que la estructura ntica de la accin final propuesta
por Welzel importa necesariamente hablar de un
agente o autor como hacedor de dicha accin,
cuyas propiedades funcionales, desde el punto de
vista de una teora de autor, deben necesariamente
analizarse desde la matriz normativa.
Debe afirmarse que el concepto material de
autor debe ajustarse a la concepcin de lo injusto
prevista por el Cdigo Penal (7). De esta manera,
si la ley penal vigente demanda la presencia de
elementos objetivos y subjetivos en el tipo de
injusto de los delitos dolosos, entonces aquellas
teoras que apoyen sus criterios en la mera pues-
ta en peligro, la creacin o el aumento de riesgo
para el bien jurdico, esto es, en el mero desvalor
del resultado, no resultarn adecuadas para fun-
damentar correctamente un criterio material de
autor. Como deca Welzel, lo injusto no se agota
en la causacin del resultado (lesin del bien jur-
dico), desligada en su contenido de la persona del
autor, sino que la accin es slo antijurdica como
obra de un autor determinado: el fin que el autor
asign al hecho objetivo, la actitud en que lo come-
ti, los deberes que le obligaban al respecto, todo
(7) CEREZO MIR (2008), p. 933.
 DPyC
II. Que a partir de la interpretacin dada por la
corte federal al recurso de casacin, en resguardo de
la garanta contenida en los arts. 8, inc. 2, ap. H., de la
convencin americana sobre derechos humanos y 14,
inc. 5, del pacto internacional de derechos civiles y
polticos, resulta aplicable en nuestro derecho la teora
de la leistungsfhigkeit consagrada en la doctrina y ju-
risprudencia alemanas, que impone al momento de
examinar la sentencia recurrida efectuar el mximo
esfuerzo por revisar todo aquello que sea susceptible
de ser revisado, es decir que debe agotarse la revisin
de lo revisable. De este modo aparece la necesidad de
determinar que aquello no revisable es lo que surja di-
recta y nicamente de la inmediacin, bajo el recaudo
de no magnificar este tipo de cuestiones (por todo, conf.
CSJN, C.1757. Xl, Recurso de Hecho. Casal, Matas
Eugenio Y Otro S/Robo Simple en Grado de Tentativa
causa n 1681, del 20/09/2005, especialmente
considerandos 23, 24, 25, 26, 32, 33 y 34 del voto slo parcialmente y en orden a otros motivos no aduci-
de la mayora).
II.a.1. Como primer agravio la defensa tcnica
plantea que se ha efectuado una errnea valoracin
de la prueba con el fin de dar por probado el rol par-
esto determina de un modo decisivo lo injusto del
hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico.
La antijuridicidad es siempre la desaprobacin
de un hecho referida a un autor determinado. Lo
injusto es injusto de la accin referido al autor, es
injusto personal (8).
Este criterio material de dominio finalista del
hecho ac empleado se compone de los elemen-
tos objetivo y subjetivo (9): el elemento objetivo
de la autora consiste en tener-en-las-manos el
curso del acontecer tpico, en la posibilidad fc-
tica de dirigir en todo momento la configuracin
tpica (10). Segn esto, esta posibilidad fctica
de configurar el suceso tpico implica no slo la
circunstancia de desistir de la accin emprendida
(dominio negativo), sino tambin la de llevarla
a cabo conforme a la configuracin ideada por
el autor (dominio positivo) (11). La modalidad
seleccionada por el autor para cometer el hecho
(8) WELZEL (199311), p. 74.
(9) JESCHECK/WEIGEND, 61, p. 652; BLOY, Die Beteili-
gungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker &
Humblot, Berlin, 1985, p. 204; BOLEA BARDN, p. 63.
(10) MAURACH/GSSEL/ZIPF, pp. 315 y 317.
(11) MUOZ CONDE (20074), p. 197. Este autor explica
que es autor quien domina finalmente la realizacin del
delito, es decir, quien decide en lneas generales el s y el
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 45
Gustavo Eduardo Aboso
ticipativo de su asistido, pues considera que el aporte
de R. M. no puede ser valorado como una conducta
disvaliosa enmarcada en el rango de coautor. Para ello,
se vale del argumento acerca de la falta de certeza en
lo que respecta a la prueba del dolo de su asistido,
especficamente se refiere al aspecto volitivo (aunque
al principio tambin habla del cognitivo) dado que,
como se vio en los prrafos que anteceden, la frase
proferida fue segn R. M. a efectos de que los
sujetos que se encontraban efectuando el desapode-
ramiento ilegtimo se retirasen y no le pegasen ms
a las vctimas.
Afirma desde este mismo ngulo de anlisis, que
tampoco puede ser adjudicado lo previsto por el art.
46 del Cdigo Penal.
A mi juicio, este tramo de la queja debe prosperar
dos por el recurrente; ello, por aplicacin del art. 435 del
Cdigo Penal, en cuanto permite ir ms all del motivo
de agravio sin que ello importe un apartamiento del
punto de la resolucin al que ste se refiere (conf. Voto
de mi colega en C. 20.532, del 17 de julio de 2008).
pertenece al mbito del dominio objetivo del
hecho. En consecuencia, aquel que carezca de
dominio objetivo no podr ser considerado autor,
sino partcipe del hecho de otro (12). En toda rea-
lizacin personal existe un dominio objetivo del
hecho, pero esto ltimo no satisface la necesidad
de exigir adems el conocimiento y la voluntad
de dominio. Por otra parte, no debe perderse de
vista que la autora se fundamenta en el tipo penal
y que ste est compuesto de elementos objeti-
vos y subjetivos (13). Al respecto, dice Roxin que
autor es el que acta tpicamente, aquel al que
puede imputrsele la realizacin de tipo como
obra suya en solitario o con otros (14). El actuar
tpicamente se compone necesariamente de
elementos objetivos y subjetivos que integran el
tipo de lo injusto (15). El dominio final del hecho
se compone de un elemento subjetivo distinto al
dolo: la voluntad de dominio del hecho (16). Esta
voluntad de dominio del hecho comprende el
cmo de su realizacin. En esta lnea argumental se sita,
PREZ ALONSO, pp. 243 y ss.
(12) MAURACH/GSSEL/ZIPF, p. 317.
(13) MAURACH/GSSEL/ZIPF, p. 316.
(14) ROXIN (20067), pp. 647 y ss.
(15) ROXIN (20067), pp. 329 y ss.
(16) MAURACH/GSSEL/ZIPF, p. 318.
 DPyC Derecho Penal
Veamos, el Tribunal tuvo por probado el siguiente
hecho: ...el da 6 de marzo de 2011, siendo aproxi-
madamente las 04.00 horas, en circunstancias que B.
N. E. M. y P. L. P. se encontraban en la arteria santa
teresita, frente al numeral ..., entre las calles Lisan-
dro De La Torre y Alta Gracia de Florencio Varela, se
apersonaron cuatro sujetos masculinos uno de los
cuales, permaneci ajeno al hecho delictivo. Que dos
de los sujetos y mediante la exhibicin de un arma
de fuego, no habida hasta el presente, intimidaron a
las vctimas, apuntando en la cabeza a M., exigiendo
dinero y golpeando al nombrado en el pecho con el
arma que portaban, a modo de porra, apoderndose
ilegtimamente de la suma de cincuenta pesos y una
campera, propiedad de P. Posteriormente y a instancias
del tercer sujeto, que se encontraba a unos metros
del lugar y se acerc hasta donde se encontraban las
vctimas, refirindole a sus dos compaeros de ilcito
que les sustrajeran las zapatillas, los desapoderaron de
un par de zapatillas Reebok propiedad de M. y un par
de zapatillas Adidas de P. P., para luego darse a la fuga
y ser aprehendidos dos de ellos por personal policial
debidamente alertado de lo sucedido (conf. cuestin
primera del veredicto).
conocimiento y el aprovechamiento consciente de
todos los factores objetivamente constituyentes de
dominio que colocan al participante en el centro
del suceso (17). Este dominio finalista del hecho
no se equipara, en su aspecto subjetivo, al dolo
porque ste slo se limita al conocimiento y la
voluntad de realizacin de los elementos objetivos
del tipo, sino que dicho dominio finalista abarca
el conocimiento de las circunstancias que posi-
bilitan dominar y realizar el hecho (18). El dolo
presupone que el autor se asigne una posibilidad
de influir sobre el acontecer real (19), es decir, si el
autor carece de toda posibilidad de influir sobre la
configuracin del hecho que conduce a la produc-
cin del resultado tpico (por ejemplo, en el caso
del sobrino que desea heredar a su to y lo enva al
bosque durante una tempestad, con la esperanza
de que un rayo lo mate) no puede hablarse de una
accin dolosa porque la configuracin real del
proceso causal queda fuera de sus posibilidades
reales (20). Justamente, a la par de la finalidad pro-
(17) ROXIN (20067), p. 263; pp. 329 y ss.
(18) ROXIN (2006), pp. 263; 316. En el mismo sentido,
HERNNDEZ PLASENCIA, p. 76; FERNNDEZ IBEZ,
p. 9.
(19) WELZEL (1993), p. 79.
(20) WELZEL (1993), pp. 79 y 80.
46 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Ese tercer sujeto, que se encontraba a unos metros
del lugar y que luego se acerc refirindoles a los otros
dos que les sustrajeran las zapatillas a las vctimas,
era precisamente el aqu condenado, es decir, B. R. M.
(vase la cuestin segunda del veredicto). Esta circuns-
tancia, vale aclarar, llega firme a esta instancia.
Aquella conducta desplegada por R. M. llev a los
jueces a sostener que ste tuvo una participacin
activa en el evento y que, por ello, resultaba autor del
mismo.
Para comenzar con un panorama claro debo decir
que no se trata de un problema de dolo (sobre el que
ms adelante volver), sino que hay algo previo: R. M.
no tena en sus manos el curso del acontecer tpico y
por esa sencilla razn que a continuacin me encar-
gar de explicar resulta errada su calificacin como
autor (tcnicamente coautor).
Si uno examina atentamente el fallo, se advierte
que el razonamiento de los magistrados se limit a lo
siguiente: R. M. fue el sujeto que les dijo, a los que se
encontraban desapoderando a las vctimas con violen-
cia, que les sacaran las zapatillas; luego, R. M. tuvo una
puesta por el agente y su voluntad de realizacin,
es decir, la finalidad de dar muerte a una persona
y la voluntad de hacerlo, ambos componentes
cognitivo y volitivo del dolo, debe presentarse un
espacio comn donde el autor tenga el poder de
configuracin del hecho de manera personal. As
pues, si bien el autor debe conocer y querer la rea-
lizacin de los elementos objetivos del tipo, debe
saber adems que se encuentra en una situacin
fctica que le permite dominar la realizacin del
hecho y querer dicha realizacin (21).
Este aspecto subjetivo del dominio finalista del
hecho abarca la decisin de cometer el hecho y su
configuracin mediante la dirigente voluntad de
realizacin del plan global (22). Por esto, no debe
(21) En este punto, por ejemplo, como seala CEREZO
MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor
en la Ciencia del Derecho penal espaol, Problemas funda-
mentales del Derecho Penal, 1982, pp. 172 y ss., el dominio
del hecho requiere de elementos objetivos y subjetivos
para afirmar la instrumentalizacin por parte del autor
mediato. En el caso tratado, este autor responde la crtica
efectuada por Rodrguez Mourullo sobre la imposibilidad
de apreciar la figura de la autora mediata culposa en los
delitos dolosos y culposos a partir del concepto de autor de
los delitos dolosos y culposos elaborados por la doctrina de
la accin finalista.
(22) OTTO (2004), 21, 20.
 DPyC
participacin activa en el evento y slo por ello resulta
ser autor del mismo. Me parece sin riesgo de incurrir
en conclusiones apresuradas que el criterio emplea-
do por el tribunal a quo guarda una cierta (por no decir
completa) analoga con el concepto unitario de autor,
segn el cual son autores todos los intervinientes de
un suceso que aporten una contribucin causal a la
realizacin del tipo (debido a la equivalencia de todas
las condiciones), con independencia de la importancia
que haya tenido la colaboracin prestada. Esta con-
cepcin, abandonada prcticamente por completo
hace varios aos, ha recibido acertadas crticas que no
valen la pena traerlas a colacin; baste decir aqu que
ella y toda interpretacin que esconda un postulado
anlogo es incompatible con el derecho positivo
argentino, ya por el hecho de que los arts. 45 y 46 del
Cdigo Penal se encargan de distinguir entre autores,
cooperadores (primarios y secundarios) e instigadores.
Es as que lo decisivo no es la intervencin directa sino
que la cuestin pasa por otro lado.
Tengo dicho que en la coautora el macroconcepto
del dominio del hecho se manifiesta a travs de un
dominio funcional, pues en estos casos cada individuo
asimilarse el dolo del autor al elemento subjetivo
de este criterio del dominio final del hecho. La
tipicidad subjetiva exige que el autor acte de
manera dolosa, es decir, que conozca y quiera la
realizacin de los elementos objetivos del tipo
(23). En cambio, el dominio subjetivo demanda
que el autor conozca aquellas circunstancias
que posibilitan el dominio real y efectivo sobre
el hecho. Esto cobra especial relevancia para el
caso de la autora mediata, ya que el autor me-
diato debe conocer la posicin preeminente que
ocupa frente al intermediario, para el caso, por
ejemplo, el dficit de conocimiento que padece
ste en la constelacin de supuestos de error del
instrumento. En el caso de coaccin, el autor me-
diato debe conocer la existencia de una situacin
coactiva que afecta al instrumento, de lo contrario
no podra afirmarse la presencia de un dominio
finalista del hecho.
El art. 45 del Cd. Penal se refiere, en su primer
prrafo, a los que tomasen parte en la ejecucin
del hecho, es decir, ac aparece regulada de ma-
nera expresa esta forma de autora (24). Si bien es
(23) CEREZO MIR (2008), p. 438.
(24) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, p. 785. LAMPE
(1994), Systemunrecht und Unrechtsysteme, ZStW 106,
p. 718. La coautora no se trata de ningn caso especial de
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 47
Gustavo Eduardo Aboso
domina el acontecer global conjuntamente con los
dems, es decir, que stos slo pueden actuar conjun-
tamente, teniendo cada uno de ellos en sus manos el
destino del hecho global (conf. para ms detalles mi
voto en causa 54.738, reg. 27, del 18/12/2012 y la cita
all expuesta).
Dije, tambin en aquella oportunidad, que ...para
que haya coautora es necesario que exista una divi-
sin de roles, materializada a travs de una acuerdo
que puede ser expreso como tcito (o mediante un
actuar concluyente), en donde cada interviniente
tenga a su cargo la ejecucin de una funcin deci-
siva para la realizacin del hecho proyectado (...);
de ah que ...la coautora presenta dos exigencias,
una de carcter subjetivo, la otra de carcter objetivo.
Por la primera, los sujetos se vinculan a travs de una
resolucin conjunta, un acuerdo de voluntades donde
aquellos pactan libremente la realizacin del hecho
y en donde cada uno asume una funcin esencial e
independiente; de modo que, al decir de jescheck/
weigend (...), dicha resolucin delictiva es la abraza-
dera que conecta las piezas individuales del todo. Pero
con ello slo no basta, en la medida en que por lo
cierto que la frmula elegida por el legislador nada
dice sobre cules seran sus elementos constituti-
vos, ms all de la susodicha actuacin conjunta,
lo cierto es que, si se parte de la concepcin de
lo injusto que inspira a nuestro Cdigo Penal, no
puede sino concluirse que la realizacin de lo
injusto tpico descansa en el reconocimiento y la
aprobacin de elementos objetivos y subjetivos.
Dicha unidad sinttica debe ser tenida en cuenta
necesariamente al momento de indagar sobre
los aspectos esenciales de la coautora, ya que la
realizacin conjunta de la que habla nuestro art. 45
deber aceptar como premisa necesaria que dicha
actuacin es al menos voluntaria y consciente.
Su particularidad reside precisamente en que se
trata de una actuacin conjunta, coordinada y con
divisin de tareas para la ejecucin criminal (25).
Los aportes de los distintos participantes reposan
en un grado de importancia homologable entre
comportamiento de autor nico, porque el aporte de cada
coautor al hecho excluye las contribuciones equivalentes
de todos los otros coautores.
(25) ROXIN (20067), pp. 273 y ss., pp. 719 y ss.; SATZGER/
SCHMITT/WIDMAIER (S/S/W), Strafgesetzbuch Kommen-
tar, Carl Heymanns Verlag, Kln, 2009, 25 [31]; BOTTKE,
p. 89, donde define a la coautora funcional como dominio
de configuracin coordinado y equilibrado (abgestimmt
gleichgeordnete Gestaltungsherrschaft); MIR PUIG, 15/2.
 DPyC Derecho Penal
general dicho acuerdo tambin existe entre autor
y cmplice, sino que, para calificar a un interviniente
como coautor, su aportacin al hecho debe representar
un requisito de carcter indispensable para la realiza-
cin del resultado pretendido; de tal manera que sin
su contribucin la Criminal fracasa, pues nicamente
si coopera funciona el plan (por todo, mi voto en
causa 54.738 cit.).
Sentadas aquellas pautas de carcter general, pase-
mos directamente al anlisis de nuestro caso.
En el suceso intervinieron tres sujetos, dos de ellos
desde el inicio efectuando el desapoderamiento con
violencia y el restante R. M. intervino durante el
curso del mismo diciendo que les sacaran las zapati-
llas. A partir de all, lo primero que hay que dejar bien
en claro es que R. M. no tuvo en ningn momento el
dominio funcional del hecho, de ah que jams pueda
ser calificado de coautor.
En el fallo no se explica ninguno de los requisitos que
exige la coautora, ni se habla de la existencia de un
acuerdo conjunto que permita imputar recprocamen-
s que permite una comisin conjunta del hecho
tpico. Todos los aportes son imputables recpro-
camente entre s (26), puesto que evidencian un
(26) ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (20022), p. 786;
JESCHECK/WEIGEND, 63, p. 675 [Tratado, p. 727]; OTTO
(20047), 21/59; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/HEINE
(S/S-HEINE), Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl., C. H.
Beck, Mnchen, 2006, vorbem 25/73, 25/61; BOTTKE,
p. 89; FREUND, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale
Straftatlehre, Springer, Berlin, 1998, 10/149; KINDHUSER,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden,
2006, 40/2; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, Verlag C.
H. Beck, Mnchen, 2011, 27 [52]; KHLER, Strafrecht. All-
gemeiner Teil, Springer, Berlin/Heidelberg/New York, 1997,
p. 516; KHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Verlag
Vahlen, Mnchen, 2005, 20/100; RENZIKOWSKI, p. 101;
MIR PUIG, 15/2; VOGLER (1986), Versuch und Rcktritt bei
der Beteiligung mehrerer an der Straftat, ZStW 98, Heft 2, pp.
337 y ss.; GROPP, 10.B.82 y 86; BRINGEWAT, Grundbegriffe
des Strafrechts. Grundlagen. Allgemeine Verbrechenslehre.
Aufbauschemata, 1. Aufl., Nomos, Baden, 2003, p. 299
[margs. 736 y 737]. KRAATZ, Die fahrlssige Mittterschaft.
Ein Beitrag zur strafrechtlichen Zurechnungslehre auf der
Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs, Strafrechtliche
Abhandlungen Neue Folge- Band 175, Duncker & Humblot,
Berlin, 2006, pp. 217 y ss., p. 223, p. 361, explica que el 25 II
del StGB alemn no constituye una imputacin de accin,
sino una imputacin de una actividad basada en la limitada
contribucin externa al hecho. El efecto externo de la activi-
dad de cada coautor (su comportamiento real) ser atribuible
a los restantes coautores y cada coautor acta de esta forma
48 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
te las distintas contribuciones causales, como tampoco
se analiza la esencialidad de la funcin supuestamente
asumida por R. M.
Es cierto que, por un lado, podra decirse que el pacto
previo o concomitante puede inferirse del actuar
concluyente dado que los individuos se encontraban en
un primer momento juntos; pero, y aqu lo dirimente,
an cuando pasramos por alto aquello, lo es tambin
el hecho de que resulta ilgico sostener, a partir de un
juicio ex ante (conf. Los extensos fundamentos que
sustentan esta posicin dados en causa 54.738 cit.), la
trascendencia, autonoma e importancia de la supuesta
funcin asumida por M.
Es claro que hay veces en que, dada la entidad del
aporte prestado por el interviniente, no resulta nece-
sario un examen ms profundo que el de determinar
la contribucin especficamente prestada, esto suce-
de justamente cuando en los delitos de varios actos
(como resulta el robo) alguien realiza de propia mano
y libremente parte de la accin tpica (desapodera o
ejerce la violencia, para el caso de nuestro ejemplo).
Sin embargo, como la teora del dominio del hecho
actuar acordado en aras de la realizacin exitosa
del delito.
Retomando el anlisis del fallo comentado,
decamos que resulta clara la adopcin del crite-
rio del dominio final del hecho por parte de los
jueces del tribunal al plantear la necesidad de
valorar la conducta desplegada por X en el hecho
enjuiciado, recurrindose as al expediente de
explicar dicha participacin desde la frmula de
la coautora funcional. En ese pasaje del fallo en
comentario, el vocal preopinante cita correcta-
como realizando por s todos los elementos del tipo, es decir,
el 25 II StGB alemn ofrece una base normativa para esta
ficcin en la cual cada uno de los participantes ser punible
como autor. En contra de este principio de imputacin rec-
proca en materia de tentativa, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C
H. Beck, Mnchen, 2003, 29/306. La jurisprudencia ale-
mana ha utilizado este principio de imputacin recproca
sobre la base del acuerdo mutuo entre los intervinientes y la
voluntad de dominio sobre el resultado lesivo, vid., BGH 4
StR 164/09, decisin del 9 de junio de 2009 (LG Magdeburg),
cit. en HRRS (8-9/2009, p. 317). El Tribunal Supremo espaol
tambin ha caracterizado a la coautora a partir del principio
de imputacin recproca, vid. STS, N 4745/2012, 19/6/2012;
5097/2012, de 3/7/2012. En contra de la atribucin recpro-
ca, GARCA DEL BLANCO, La coautora en derecho penal,
Tirant monografas N 427, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
pp. 371 y ss.; 648 y ss.
 DPyC
no se circunscribe nicamente a estos casos (de ah
una diferencia esencial en los resultados con la teora
formal-objetiva), sino que aquella tiene un margen
relativamente ms amplio (vase mi voto en causa cit.),
es preciso determinar en supuestos como el presente,
en donde el aporte supuestamente asumido no
sea de una naturaleza tal que conlleve una obviedad
nsita la afirmacin de su indispensabilidad para el
plan criminal ideado, de qu manera repito desde
un punto de vista ex ante la funcin asumida por
el sujeto es autnoma y decisiva para el xito de la
empresa criminal.
De modo que, a partir de todas estas consideracio-
nes, debo decir que, ms all de la deficiencia apuntada
y de acuerdo a las circunstancias probadas en el juicio,
el aporte de M. no puede revestrselo de aquellas carac-
tersticas; pues, por un lado, l no ejerci ninguno de
los actos configuradores del tipo y, por el otro, porque
su contribucin aparece claramente accesoria a la
realizacin del hecho. Pretender sostener lo contrario,
es ciertamente ilgico pues, llevado el caso al extremo,
aparece la siguiente situacin: dos sujetos asumen la
funcin de intimidar, ejercer violencia y desapoderar
mente que el dominio funcional se caracteriza
por un dominio colectivo del hecho. Cuando
se habla de este dominio colectivo de lo injusto
tpico se quiere decir que el aporte individual de
cada uno de los coautores permite precisamente
el dominio sobre el hecho en su conjunto. Si bien
en este punto la sentencia glosada no se detiene
a analizar uno de los aspectos ms controvertidos
de la coautora funcional, vale decir, cul es el
fundamento normativo sobre el que se asienta en
definitiva este dominio colectivo, ya que cada uno
de los partcipes dejando a un lado el caso de la
coautora aditiva (27) slo realiza una parte de la
accin tpica, por ejemplo, mientras uno intimida
con el arma de fuego, el otro se apodera de la cosa
mueble. En general la doctrina alemana acepta el
principio de la imputacin recproca para explicar
la razn de la atribucin del hecho global al coau-
tor individual. El coautor responde as, de acuerdo
con este principio, por su propio hecho individual
y por el del resto de los coautores (28).
(27) En este supuesto cada uno de los coautores realiza
la totalidad de lo injusto tpico, v. gr., el caso del pelotn
de fusilamiento o de los sicarios que disparan de manera
coordinada y al unsono sobre la vctima.
(28) WELZEL (1939), p. 549; JESCHECK/WEIGEND, p.
674 [Tratado, p. 726]; STRATENWERTH, 12/77; MAU-
RACH/GSSEL/ZIPF, 49/5; KINDHUSER, 40 [6]. De
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 49
Gustavo Eduardo Aboso
a las vctimas y el restante (R. M.) Tiene adjudicado
el rol de esperar en la esquina y luego, mientras se
desarrollaba el atraco, acercarse e indicarles a sus
compinches parte del botn que tenan que sustraer,
dicindoles squenles las zapatillas.
En definitiva, aquello a lo sumo no es ms que
una cooperacin fortuita, no incluida en el plan, e
indiferente para el desarrollo del suceso; por ello [no]
es autor en ningn caso aquel cuya intervencin en el
hecho (...) Se limita a jalear o aconsejar. Por intenso
que sea su inters en el suceso y por relevante que
sea su influencia psquica, con tal de que los agentes
directos sean libres en sus decisiones, lo que hagan de-
pende exclusivamente de ellos, no pudiendo hablarse
de coautora del no ejecutor (Roxin, Claus, autora y
dominio del hecho en derecho penal, trad. de la 7ma.
Ed. Alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
Serrano Gonzlez De Murillo, Marcial Pons, Madrid,
2000, 27, I, pg. 311).
Ahora bien, descartada la autora (especficamente
la coautora) aparece la pregunta acerca de si, en orden
a la conducta que se le imputa, R. M. Ddebe responder
Bajo este prisma se hace necesario aclarar que
los aportes individuales de cada uno de los coau-
tores no deben ser analizados desde la pticame-
ramente individual, porque el hecho es realizado
de manera conjunta por varios intervinientes y
es precisamente esta participacin plural lo que
permite afirmar el dominio colectivo sobre el
hecho realizado de manera mancomunada. En
acuerdo con este autor, la responsabilidad de los coautores
descansa sobre el principio de imputacin basado en el
doble efecto, es decir, el coautor responde al mismo tiempo
su propio aporte y el de los dems intervinientes en su ca-
lidad de representante de la actuacin ajena. Por su parte,
RENZIKOWSKI, p. 100, explica que el 25, segundo prrafo,
del StGB alemn, que regula la coautora, sera superfluo
cuando las personas simplemente fuesen caracterizadas de
acuerdo a las que poseen el dominio del hecho integral, por
este motivo dicha regulacin importa una extensin de la
responsabilidad penal. Explica al respecto KRAATZ, pp. 221
y ss., que en la doctrina existen tres modos de imputacin: el
primero, la imputacin mediata sobre una persona nica
imaginaria, la modificacin del tipo mediante el hecho con-
junto y, por ltimo, la atribucin de la actividad. En contra
de esta concepcin de la coautora como sujeto global, vid.,
GARCA DEL BLANCO, pp. 640 y ss., aunque seala, con cita
de otros autores, que dicha concepcin es slo un recurso
esttico para graficar la naturaleza de la coautora. Para esta
autora, detrs de los intentos de identificar a la coautora
con la idea del sujeto global se esconde una interpretacin
marcadamente subjetiva de la teora del autor.
 DPyC Derecho Penal
jurdico-penalmente; aqu es donde discrepo con la
defensa.
Alega el recurrente que su asistido debe ser absuelto
porque no se ha probado con la certeza debida su dolo;
primero se refiere al aspecto cognitivo y volitivo, mas
luego se concentra nicamente sobre este ltimo.
A mi juicio, en lo que al tema del dolo concierne, el
anlisis efectuado por los jueces de mrito es correc-
to. La revisin del fallo me impide sostener en este
punto que el tribunal haya incurrido en un descono-
cimiento de las leyes de la lgica, ni en una desviacin
notoria de los resultados de la prueba o en una omisin
esencial en la consideracin de las mismas.
Ciertamente las explicaciones brindadas por M. no
guardan relacin con las circunstancias probadas en
el debate. Precisamente porque ste dijo (en oportuni-
dad de ampliar su declaracin a tenor del art. 317 del
C.P.P) que lo que hizo fue resumiendo la idea al
slo efecto de evitar ulteriores consecuencias ms
gravosas, mientras que aqu la contradiccin indi-
soluble una de las vctimas, P. P. P., declar el robo
el dominio colectivo del hecho cada una de las
aportaciones pierde su perspectiva individual y
debe ser abordada necesariamente desde el punto
de vista de la actuacin colectiva como una unidad
en s misma (29). Dicha perspectiva autoriza una
atribucin al colectivo de autores en un plano
equivalente al grado e importancia de los distintos
aportes. Cada uno de los aportes valorados en su
individualidad carece de la fuerza de sentido del
obrar conjunto, es decir, aparece como aporte
individual que se suma al de los otros, pero la
dinmica de la coautora en su esencia demuestra
que ello no ocurre as, sino que los aportes deben
ser evaluados desde una unidad colectiva, desde
el todo y no desde lo particular. El titular del do-
minio del hecho es el conjunto de participantes
considerados como un ente colectivo (30). Este
planteamiento ha sido acogido en numerosas
ocasiones por el Tribunal Supremo espaol (31).
(29) En este marco algunos autores proponen hablar de
un co-dominio del hecho, HERZBERG (1977), p. 61; d.,
(1987), Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der
Teilnahme, ZStW 99, p. 53; STRATENWERTH, 12/95.
(30) MAURACH/GSSEL/ZIPF, 49/9; RENZIKOWSKI,
p. 101.
(31) STS N 976/2013, de 12/2/2013, al expresar que la
recurrente gozaba del dominio funcional respecto al envo
de la sustancia estupefaciente cocana y asume su posicin
50 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
estaba terminando y vino el seor (sealando a R. M.)
y dijo que les saquen las zapatillas (conforme surge
de la cuestin segunda del veredicto, especficamente
de fs. 22 del presente legajo). De acuerdo a ello, los
jueces de mrito no creyeron la versin acercada por
el imputado, sino que privilegiaron los dichos de P. P.
que vale decir fue sometido al control estricto que
posibilita la inmediacin; y es aqu donde es dable
precisar que, cuando de declaraciones testimoniales
se habla y de la impresin que stas generan en los
jueces de mrito, estamos en un terreno en donde este
tribunal se ve impedido de ingresar aunque s puede
controlar el apego estricto a las reglas de la valoracin
de la prueba dada la imposibilidad que surge por
imperio de la oralidad y por la propia naturaleza de
las cosas.
Desde esta perspectiva, a mi juicio, ms all del
argumento que exponen los sentenciantes (si R. M.
Hubiese querido impedir algn mal a las vctimas,
bien podra haberlo evitado antes), partiendo de la
veracidad del testimonio prestado por P. P. (tal como
fue estimada dicha declaracin en el fallo; adems no
hay que soslayar que su versin resulta creble en tanto
Esta imputacin recproca como fundamento de
la coautora funcional est prevista por el propio
art. 45 del Cd. Penal que la autoriza, ya que la ley
penal parte de la base de considerar que un injusto
tpico puede ser cometido tanto individual como
conjuntamente.
Siguiendo con la valoracin del fallo ac anali-
zado en torno de la coautora funcional, tambin
resulta correcta la enumeracin de los elementos
subjetivos y objetivos que caracteriza esta forma
de autora. Ello as pues la configuracin de la
coautora demanda la presencia de los siguientes
requisitos: a) La divisin de tareas; b) el aporte
durante la fase de ejecucin del hecho; c) La
esencialidad de dicho aporte en grado e impor-
tancia; d) la decisin conjunta para la comisin
del hecho tpico (32). Empezando por la ltima de
las condiciones normativas que deben concurrir
para hablar de manera apropiada de una coautora
funcional, podemos decir que la decisin conjunta
para la comisin del hecho tpico es el elemento
de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho domi-
nio, que por la divisin del trabajo no requiere la realizacin
personal y material de todas las partes del hecho dentro de
esa planificada ejecucin conjunta. En este mismo sentido,
STS N 326/2013, de 7/2/2013.
(32) ROXIN (2003), AT, 25/189.
 DPyC
en lo dems se condice estrictamente con el relato de
la otra vctima), el descargo efectuado por el imputado
aparece inconciliable frente a la circunstancia de que
el ilcito estaba culminando cuando l apareci en la
escena de los hechos y dijo lo que se le imputa y se pro-
b que dijo (represe en que el defensor, cuando en-
frenta los dichos de su asistido con los datos objetivos
que surgen de los obrados, omite toda consideracin
frente a aquella circunstancia declarada por P.; vase
especialmente fs. 42 in fine y 42/vta. del legajo). Por
otro lado, el sentido de la frase no parece acompaar
la finalidad alegada por R. M.; peor an si tomamos en
cuenta aquella otra, que el propio defensor dijo en el
curso de los alegatos que una de las vctimas le adjudic
a su defendido (me gustan esas zapatillas; ver acta de
debate, especficamente fs. 10 y 10/vta.).
Mientras sigamos manteniendo la idea de dolo como
fenmeno psicolgico, salvo que exista confesin, de-
bemos recurrir a la prueba indirecta como medio hbil
para su correcta acreditacin y, desde esta perspectiva,
como se ha puesto de relieve existe un indicador obje-
tivo que no puede ser soslayado a estos efectos: el robo
estaba terminando dijo una de las vctimas y recin
subjetivo que caracteriza no slo esta forma de
autora, sino cualquier forma de intervencin
plural. Este acuerdo comn entre los distintos
intervinientes, ms all de las formas en las que se
pueda expresar, reviste una singular trascendencia
porque habr de fijar los lmites de la responsabi-
lidad personal de cada uno de los intervinientes
frente al exceso ajeno en la comisin del hecho
tpico (33).
Para la mayora de la doctrina alemana y es-
paola dicho requisito subjetivo tiene su punto
de apoyo en el adverbio conjuntamente que
utilizan ambas legislaciones penales (34). Entre
(33) ROXIN (20067), pp. 286, 723 y ss.; MAURACH/GS-
SEL/ZIPF, 49/47; S/S-HEINE, vorbem 25/81, 25/70;
S/S/W-MURMANN, 25/36; JESCHECK/WEIGEND, 63,
p. 678 [Tratado, p. 730]; OTTO, 21/59; MURMANN, 27
[57]; KHLER, p. 519; HERZBERG (1977), p. 62; id., (1987),
p. 57; BOTTKE, p. 89; RENZIKOWSKI, p. 101; KHL,
20/104; KRAATZ, p. 224; GROPP, 10.B.82; VOGLER, pp.
331 y ss.; BRINGEWAT, p. 299 [marg. 736]; MIR PUIG, 15/2
y 15/15 y ss.; BGH 3 StR 1/13, de 21/2/2013; 5 StR 575/12,
de 19/3/2013.
(34) CEREZO MIR (2008), pp. 943, 946; GARCA DEL
BLANCO, pp. 378 y ss. Debe aclararse que esta autora no
est de acuerdo con la postura mayoritaria que deduce
del adverbio conjuntamente ese requisito subjetivo
del acuerdo o resolucin comn de la coautora. PREZ
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 51
Gustavo Eduardo Aboso
ah apareci el aqu condenado. Ello tiene vital impor-
tancia para la resolucin de la cuestin debatida, pues
la experiencia indica que quien quiere ayudar o evitar
ulteriores daos (en el sentido Genrico de la palabra)
interviene con antelacin a la inminente finalizacin
del hecho delictuoso; por el contrario su accionar en
el contexto de las circunstancias reseadas, evidencia
claramente su voluntad de contribuir a la realizacin
del injusto tpico.
As las cosas, cabe imputarle objetivamente el hecho
principal a la accin de colaboracin pues, el compor-
tamiento de R. M., no aminor el riesgo existente de
lesin del bien jurdico, sino que, por el contrario, su
contribucin fortaleci la resolucin delictiva de los
autores principales, realizndose el peligro que aqul
aporte signific para la lesin del bien jurdico (recur-
dese que como dijo una de las vctimas el robo estaba
terminando y vino el seor [R. M.] y dijo que le saquen
las zapatillas). Por lo dems, en lo que respecta a la
imputacin subjetiva de primer nivel, R. M. saba que
las vctimas estaban siendo desapoderadas ilcitamente
por los sujetos que conoca y que se hallaban junto a l
en un primer momento (conf. Las cuestiones primera
nosotros, la cuestin dista de ser pacfica si tene-
mos en cuenta que dicho adverbio no es empleado
para la redaccin del art. 45 del Cd. Penal, ya que
se refiere al tipo de coautora en los siguientes
trminos: Los que tomasen parte en la ejecucin
del hecho [...]. En principio, dicha formulacin
legal debe ser analizada desde el punto de vista de
la completa redaccin del citado art. 45, porque
tanto los coautores como los partcipes en sentido
estricto toman parte en la ejecucin del hecho. En
consecuencia, para evitar caer en un crculo vicio-
so, debemos atender que los partcipes aparecen
definidos por los actos de cooperacin o auxilio
que prestasen al autor o autores en dicha ejecu-
cin, es decir, se acenta ac el carcter accesorio
de la participacin. De esta manera se pone de
relieve el fundamento material de la punicin del
partcipe que se encuentra en el favorecimiento
causal de la agresin directa del autor al bien
jurdico. El partcipe no responde por un hecho
ajeno del autor, sino por su propia conducta de
ALONSO, pp. 306 y ss. realza la importancia del acuerdo
conjunto para la definicin de la coautora en contrapo-
sicin a las corrientes neo-normativistas que prescinden
de aqul. Comparten la postura mayoritaria, STS N
1279/2013, de 21/3/2013.
 DPyC Derecho Penal
y segunda del veredicto), por ende tambin que las
zapatillas les pertenecan a aquellos y, siendo que
el robo estaba terminando, se acerc y fortaleci la
voluntad delictiva de los ejecutores al decirles que se
las sacaran (cuestin que efectivamente sucedi); as,
pues, ha quedado debidamente probado a lo largo del
debate el dolo de R. M., tanto en su aspecto intelecti-
vo (conocimiento) como volitivo (querer [wollen],
como voluntad de realizacin de la conducta tpica;
que no es desear [mochten], ni tiene que ver con
los restantes motivos internos que hayan impulsado
al sujeto a realizar su conducta), referido tanto a la
propia accin de participacin como a la ejecucin
del hecho principal.
Descartada la objecin de la defensa queda deter-
minar el grado de participacin que cabe adjudicarle
al comportamiento desplegado por el condenado. As,
tenemos que R. M. efecto una contribucin psquica
o intelectual como guste a cada uno llamarla.
Brevemente, dado que nada se discute al respecto,
quiero dejar en claro, al slo efecto de que mi razo-
namiento quede cerrado por completo, que R. M. no
favorecimiento que coadyuva a lesionar tambin
el bien jurdico tutelado por la norma (35).
Lo que s debe estar claro es que no basta
para esto con un simple acuerdo de voluntades
o societas sceleris (36), sino que ser necesario
que la divisin de funciones o tareas asignadas
(35) ROXIN, Acerca del fundamento penal de la parti-
cipacin, La teora del delito en la discusin actual, trad.
por Manuel Abanto Vsquez, Editora Jurdica Grijley,
Lima. 2007, pp. 490 y ss.; NIKOLIDAKIS, Grundfragen der
Anstiftung, Schriften zum Strafrecht, Heft 146, Duncker
& Humblot, Berlin, 2004, pp. 49 y ss., pp. 180 y ss.; LESS
(1954), Der Unrechtscharakter der Anstiftung, ZStW
69, p. 43; BAUNACK, Grenzfragen der strafrechtlichen
Beihilfe unter besonderer Bercksichtigung der soge-
nannten psychischen Beihilfe, Schriften zum Strafrecht,
Heft 117, Duncker & Humblot, Berlin, 1999, pp. 24 y
ss.; MURMANN, 27, [71]; FREUND, AT, 10/110. En la
doctrina judicial espaola, STS, Sala Penal, Resolucin
N 377/2011, de 12/5/2011. Sobre el concepto de la
solidarizacin en lo injusto ajeno como fundamento
de la participacin, SCHUMANN, Strafrechtliches Han-
dlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung
der Anderen, Tbinger Rechtswissenschaftliche Abhan-
dlungen, Bd. 63, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen,
1986, pp. 49 y ss.
(36) SSTS N 3228/2012, de 16/5/2012; 4500/2012,
de 13/6/2012; 4613/2012, de 15/6/2012; 1643/2012, de
18/2/2013.
52 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
puede responder como inductor; me interesa esta
aclaracin porque todo aporte de aquel estilo siem-
pre aparej dificultades para el deslinde correcto con
la complicidad psquica. En esta inteligencia, debo
decir que es pacfica la doctrina que afirma que quien
est decidido a cometer el hecho de todos modos
(omnimodo facturus) ya no puede ser inducido con
xito, sencillamente porque el dolo de tipo ya no pue-
de ser provocado; tal es nuestro caso, atento a que el
robo ya estaba siendo ejecutado con anterioridad a la
aparicin de R. M. Por supuesto que esta regla admite
excepciones, especialmente cuando se determina, a
quien ya est decidido, a modificaciones esenciales
de su decisin, como cuando se produce un cambio de
identidad o una intensificacin relevante; sin embargo,
nada de ello ha sucedido en el presente pues, a pesar
de la intervencin de M., el hecho se ha mantenido
idntico en relacin a cada cualificacin singular del
delito y se ha producido igual medida de lesin del
bien jurdico protegido, como as tampoco se origin
una intensificacin punible de manera independiente
(por todo, conf. Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte
general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2da.
Ed. Corregida, trad. De Joaqun Cuello Contreras y
a cada uno de los intervinientes sea la expresin
objetiva de dicho acuerdo comn. El contenido
de la resolucin delictiva debe estar dirigido a
la perpetracin de un delito, aunque no es me-
nester que los coautores sepan a ciencia cierta la
calificacin legal aplicable (37). Esta resolucin
conjunta del hecho puede permanecer abierta,
posibilitando que terceros se sumen a ella (38).
Ello puede acontecer en el caso de las decisiones
colectivas adoptadas en el marco empresarial, por
ejemplo, el plan de accin elaborado por el consejo
de administracin o la gerencia sobre el desarrollo
de una actividad ilcita de la empresa, la que luego
es refrendada por los titulares de la explotacin.
Tambin dicho acuerdo puede alcanzarse de ma-
nera silenciosa o con hechos que demuestran una
colusin entre los intervinientes (39). Como se ha
afirmado, el acuerdo concluyente al hecho debe
ser un proceso de comunicacin en el cual no slo
los participantes se sirvan del uso del lenguaje
cotidiano, sino tambin de signos para producir
(37) GROPP, 10.B.82; BRINGEWAT, p. 300 [marg. 736].
(38) ROXIN (2003), 25/192; OTTO (20047), 21/60;
KHL, 20/104.
(39) ROXIN (2003), 25/192; MAURACH/GSSEL/ZIPF,
49/52; KHL, 20/104.
 DPyC
Jos Luis Serrano Gonzlez De Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1997, 22/25; Welzel, Hans, Derecho Penal
Alemn. Parte general, 11 edicin / 4 edicin en
espaol, trad. de Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez
Prez, Editorial Jurdica Chile, Santiago de Chile, 2011,
pg. 184). En realidad lo que se extendi fue la medida
del dao causado, en relacin al objeto de la accin,
circunstancia que, obviamente, no constituye una
modificacin de la decisin ya tomada.
En tales casos la doctrina alemana aprecia una
induccin intentada (regla que slo es posible aplicar
en los crmenes) o una complicidad psquica (o bien
el concurso ideal de ambas); empero, para nosotros la
cuestin es ms sencilla dado que toda participacin
intentada es atpica en nuestro ordenamiento jurdico-
penal (no as, claro est, la participacin en la tentati-
va). De tal manera que nos encontramos en el campo
de la complicidad, ya que sta puede prestarse no slo
mediante una intervencin externa, sino que tambin
puede consistir en una ayuda intelectual o en un apoyo
psquico, manifestado por ejemplo a travs del
fortalecimiento de la voluntad criminal. As bien se ha
dicho que en la complicidad importa, como en toda
su unanimidad y para adoptar su expresin (40).
La presencia de elementos subjetivos especiales
habr de jugar un papel delimitador de la aplica-
cin de la coautora puesto que en ese caso deber
concurrir en cada uno de los intervinientes para
poder responsabilizarlo en dicha calidad (41).
La coautora funcional no se configura nica-
mente con la presencia de esta resolucin comn
para la realizacin del hecho, sino que es menester
adicionar algunas condiciones de naturaleza ob-
jetiva para poder dar por terminada esta unidad
sinttica. En la resolucin en anlisis se pone el
nfasis de manera adecuada en la relevancia del
aporte de cada uno de los partcipes para poder ser
considerado coautor. No cualquier aporte habr
de autorizar dicha atribucin de responsabilidad.
(40) PUPPE, Der gemeinsame Tatplan der Mittter,
Spinellis-Festschrift, 2001, Bd. 2, pp. 925 y ss.; ROXIN (2003),
25/192; MARLIE, Unrecht und Beteiligung, Zur Kritik des
Tatherrschaftsbegriffs, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhan-
dlungen (NF), Band 58, Nomos, Baden-Baden, 2009, p. 154.
(41) GROPP, 10.B.86 y 87. En la jurisprudencia alema-
na, vid., BGH 4 StR 645/08, decisin del 10 de junio de 2009
(LG Saarbrcken); BGHSt 36, pp. 231 y ss.; BGHSt 47, pp. 128
y ss., cit. en HRRS (8-9/2009, p. 320). El conocimiento por
parte del resto de los concursantes de la presencia del espe-
cial elemento subjetivo en el coautor no resulta suficiente
para atribuirles a todos ellos la figura agravada.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 53
Gustavo Eduardo Aboso
intervencin, las aportaciones psquicas y fsicas que
hay que llevar adelante para la realizacin del tipo.
Quien lleva a cabo una de estas aportaciones es (al
menos) cmplice. A estos efectos son iguales tanto la
causalidad psquica como la fsica (...). Entre las aporta-
ciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo
el mantenimiento del dolo. As, pues, quien alienta y
aconseja al autor por si sufre una crisis en la decisin,
es cmplice (por complicidad psquica), si en la crisis
el alentar conduce a la persistencia de la decisin, aun
cuando tambin sea probable que, sin tal aliento, el
autor igualmente habra seguido estando decidido; esto
ltimo habra sido un curso causal hacia el resultado
que habra sido determinado por otras aportaciones.
El hecho de que el influjo psquico haya surtido efecto
es, lgicamente, irrenunciable y debe demostrarse en
el proceso (Jakobs, at... cit., 22/36).
Ello es lo que ha sucedido en nuestro caso. En efecto,
qued comprobado en el juicio que, cuando el robo
ya estaba finalizando, R. M. se acerc y dijo que les
sacarn las zapatillas a las vctimas, de modo que ste
fortaleci la decisin criminal tomada de antemano y,
as, el desapoderamiento persisti, extendindose el
Cuando dicho aporte reviste el carcter de esen-
cial, entonces podremos hablar de manera ade-
cuada de una coautora funcional. En este aspecto
la sentencia analizada se muestra bastante sobria
en su apreciacin normativa de la coautora, por-
que precisamente este tema del aporte esencial
encierra al menos dos grandes inconvenientes so-
bre los cuales la doctrina viene discutiendo desde
antao. El primero de ellos se refiere al momento
temporal en el cual debe realizarse dicho aporte.
Al respecto podemos sintetizar el problema en la
mencin de las dos posiciones antagnicas que
se presentan sobre este tema. La postura mayo-
ritaria (Roxin, Cerezo Mir, entre otros) sostiene
que el aporte esencial debe ser realizado durante
la fase de ejecucin de lo injusto tpico, si dicho
aporte se materializa durante la fase preparatoria,
por ms importante que sea su significacin para
la comisin del hecho (por ejemplo, el jefe de la
banda que organiza el atraco pero no participa de
l) no podr ser considerado coautor al carecer
de un efectivo dominio del hecho (42). La pos-
(42) ROXIN (20067), pp. 292 y ss.; S/S-HEINE, 25/66;
MURMANN, 27 [68]; KHLER, p. 516; HEINRICH, p. 20,
reconoce lo correcto de la crtica de Roxin contra la posicin
contraria que sustenta la posibilidad de apreciar una coau-
tora en el aporte realizado durante la fase preparatoria al
hecho; RENZIKOWSKI, p. 103, donde este autor justifica esta
 DPyC Derecho Penal
dao causado, puesto que aquel aporte psquico hubo de
tener efecto a raz de que los atracadores se apoderaron
efectivamente de las zapatillas de ambas vctimas (con-
forme surge del testimonio de ambas vctimas analizados
en la cuestin primera y segunda del veredicto).
Frente a todo este panorama, resta por determinar
si R. M. resulta cmplice primario o secundario; he de
adelantar que, a mi juicio, la contribucin prestada por
ste dadas las circunstancias especficas del caso
concreto queda abarcada por la expresin de cual-
quier otro modo que trae la ley penal (art. 46, cp). Ergo,
R. M. debe responder como cmplice secundario.
Si hay algo que ha complicado desde antao a la
doctrina argentina, es la distincin entre el cmplice
primario y el secundario. Podemos decir que cmplice
secundario es aquel que presta un auxilio que no es
indispensable para la comisin del hecho delictuoso;
vendra a ser un concepto negativo, por oposicin al
cmplice primario.
Claro que, decretar cundo un determinado aporte
prestado es indispensable o no, no es una tarea sencilla
de realizar en trminos exclusivamente dogmticos.
tura contraria entiende que s es posible dicha
intervencin durante la fase ejecutiva al recurrir
al principio de compensacin (43).
La otra cuestin debatida sobre el aporte ob-
jetivo versa en torno de los criterios que deben
postura recurriendo al expediente de la decisin autnoma
como baremo normativo para delimitar la autora de la par-
ticipacin, es decir, el que participa en el estadio de los actos
preparatorios abandona la propia realizacin tpica en la
solitaria decisin autnoma de otro; BAUER, Vorbereitung
und Mittterschaft (bei Herrschaftsdelikten),VVF, Mnchen,
1996, pp. 140 y 202; CEREZO MIR (2008), p. 945; MIR PUIG
(20119), 15/13; GARCA DEL BLANCO, pp. 352 y ss.; PREZ
ALONSO, pp. 236 y ss. En la doctrina del Tribunal Supremo
espaol se viene sosteniendo la necesidad de que el aporte
esencial sea realizado durante la fase de ejecucin, STS N
699/2005; 5097/2012, de 3/7/2012.
(43) MAURACH/GSSEL/ZIPF, 49/29 y ss.; JAKOBS,
21/47; STRATENWERTH, 12/93 y ss.; KINDHUSER,
40 [5]; BRINGEWAT, pp. 300 y 301 [marg. 740]; OTTO,
21/61. En especial este autor admite esta posibilidad en
el mbito empresarial, por ejemplo, en la responsabilidad
por el producto, cuya produccin y distribucin de dicho
producto tiene lugar en una fase previa a la realizacin
tpica. La doctrina judicial alemana mantiene una posi-
cin anloga al admitir la posibilidad de una contribucin
esencial en la fase preparatoria o en una accin de apoyo
a la realizacin del hecho, vid., BGH 4 StR 425/07, decisin
del 29 de noviembre de 2007 (LG Saarbrcken), cit. en
HRRS 2008 N 53.
54 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Sin embargo, con acierto dijo mi colega, que pese
a todo ello pueden fijarse reglas interpretativas que
aclaren la cuestin. En primer lugar, ...no cabe adoptar
una posicin que interprete el aporte requerido como
aludiendo al hecho tal cual haya sucedido en concreto,
con todas sus circunstancias y detalles; en tanto si as
fuera nunca se presentara el supuesto de complicidad
secundaria, desde que la supresin hipottica de la
colaboracin siempre arrojara algn grado de modi-
ficacin respecto del suceso acontecido, y entonces el
aporte analizado sera siempre indispensable para que
el hecho ocurra tal cual sucedi (conf. S.C.B.A., pg.
40.195); pero, en segundo lugar, ....tampoco puede
interpretarse que deba tratarse de una colaboracin
cuya ausencia hubiera tornado imposible la realizacin
del delito de cualquier otra manera en que se imaginara
su hipottica produccin, por cuanto tal inteligencia
excluira de manera casi total la categora de la com-
plicidad primaria (por todo, voto del Dr. Celesia en
C.12.690 y sus acumuladas 12.730 y 12.723, reg. 701, del
28/12/2004). En cambio, partiendo de la tesis de Gim-
bernat, resulta razonable y por dems lgico considerar
al hecho como sucedi en la realidad, pero teniendo
en cuenta la indispensabilidad del aporte a partir del
aplicarse para determinar su importancia o esen-
cialidad. De acuerdo a la doctrina, la importancia
del aporte debe ser valorada ex ante conforme al
contexto de la realizacin delictiva, lo que no de-
manda que ella haya sido causal con la produccin
del resultado (44). En este punto, Roxin sostiene
que la esencialidad del aporte debe identificarse
con el cumplimiento de una funcin durante la
fase de ejecucin de la que pueda depender el
xito del plan (45). As, por ejemplo, el que sujeta
a la vctima mientras otro realiza una accin de
violacin o de sustraccin realiza un acto de eje-
cucin delictivamente relevante. Pero tambin
sern consideradas un aporte relevante aquellas
acciones que, si bien no se relacionan con el
ejercicio de una accin tpica, importa cuanto
menos una contribucin importante, por ejemplo,
impedir a la vctima defenderse mientras otro la
golpea o el que asume el papel de vigilante durante
una violacin de domicilio. La valoracin de la
esencialidad del aporte debe hacerse de manera
(44) MURMANN, 27 [66].
(45) ROXIN (2003), 25/211; HERZBERG (1987), p. 54;
S/S-HEINE, vorbem 25, marg. 73. Sobre este tema, vid.
STS N 5061/2012, de 3/7/2012, donde se hace un releva-
miento de los distintos criterios utilizados por ese mximo
tribunal para delimitar la coautora de la cooperacin
necesaria y sta a su vez de la complicidad.
 DPyC
anlisis de la particular importancia del mismo por su
relevancia para el plan delictivo por la dificultad que
supondra la escasez del bien, conducta o conocimien-
to aportado y siempre restringiendo su consideracin
a los aspectos fcticos esenciales para la tipicidad de la
conducta (conf., voto de mi colega cit.).
A partir de esta impecable formulacin, podemos
concluir que la contribucin prestada por R. M. lejos
est de significar un auxilio sin el cual el hecho no
habra podido cometerse. Como expres a lo largo
del presente voto, aqul se limit a efectuar un aporte
psquico, reforzando en cierta medida el dolo de
los ejecutores, al decirles a aquellos que les sacaran
las zapatillas a las vctimas; de tal manera que aquel
consejo prestado por R. M.
No aparece desde un juicio general, como tampoco
desde uno particular, como un bien escaso, puesto que
no se trataba de una informacin que slo M. conoca,
ni de un conocimiento especial, sino que aconsej la
sustraccin de un objeto que apareca claramente a la
vista de los ejecutores. Cunta diferencia existe entre
nuestro caso y el gerente de un banco que proporcio-
ex ante, por ejemplo, cuando se adoptan medidas
preventivas para contrarrestar la posible oposicin
de la vctima y ellas aparecen posteriormente
como innecesarias (46).
Esta ltima postura ha sido criticada por parte
de la doctrina. En particular, se critica que el domi-
nio funcional del hecho por parte del que sostiene
a la vctima mientras otro la lesiona se basa en un
criterio negativo de dominio, que en todo caso
no resulta apto para fundamentar un dominio
compartido (47). A su vez, Roxin ha repuesto a
esta objecin que la identificacin del dominio del
hecho con un dominio positivo significa una severa
(46) ROXIN (2003), 25/211. Este autor menciona el caso
de la participacin de un boxeador en un delito de hurto
para evitar la posible defensa de la vctima, pero luego
dicha contribucin no resulta necesaria, o bien el vigilador
cuyo aporte tampoco fue prestado. Tambin comparte este
criterio, S/S-HEINE, 25/69, al citar el caso del robo al
banco donde participa un experto en explosivos para abrir
el tesoro, pero cuya participacin no fue necesaria porque
la bveda pudo ser finalmente abierta con una llave falsa.
Crtico con esta postura, HERZBERG (1987), p. 55. En par-
ticular, este autor discute que la aplicacin del criterio ex
ante permite la aplicacin de la coautora a casos donde la
contribucin al hecho es escasa.
(47) DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en derecho
penal, Barcelona, PPU, 1991, pp. 679, 691 y ss.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 55
Gustavo Eduardo Aboso
na la clave de la bveda que slo l conoce a los
atracadores para que se hagan del dinero, es palma-
riamente apreciable; aparece, con el ejemplo dado,
evidenciada la idea de cundo un aporte psquico
constituye un bien escaso o abundante.
Por lo dems, el propio autor de la teora de los
bienes escasos, arriba en estos casos a idntica
conclusin que la aqu adoptada (vase Gimbernat
Ordeig, Enrique, autor y cmplice en derecho penal,
2da.Ed., B de F, Bs. As., 2006, pg. 184, punto III, d;
teora que en nuestro pas sigue Donna, Edgardo Al-
berto, derecho penal. Parte general, 1er. Ed., Rubinzal
Culzoni, santa fe, 2009, t. V, ps. 438 y ss.).
De modo que ahora puede ratificarse lo expresado
en prrafos anteriores, en el sentido de que la conducta
disvaliosa de R. M. ingresa por el carril del art. 46 del
Cdigo Penal.
II.a.2. El segundo agravio de la defensa, en torno a
su discrepancia con la calificacin jurdica (referida
al tipo penal del art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal) No
tendr favorable acogida.
restriccin de la coautora, porque ese dominio po-
sitivo slo lo tendra el que realiza la accin tpica.
Adems, el que sostiene a la vctima para permitir
que los otros partcipes la apualen hace tambin una
contribucin positiva al hecho (48). En este sentido,
se sostiene que el acto de sujetar a la vctima est
asegurando la ejecucin por medios, mtodos o
formas concretamente peligrosas (49).
Por lo dems, el intento de reducir la coautora
mediante la exigencia de la ejecucin de la accin
tpica, incluso de manera parcial, por parte de
cada uno de los intervinientes debe ser rechazada,
porque el criterio del dominio del hecho ac em-
pleado demuestra que dicha actuacin conjunta
no debe ser valorada como una sumatoria de
aportes inconexos, todo lo contrario, cada uno
de los participantes cumple una funcin objetiva
derivada de la propia divisin de funciones que
posibilita el dominio total del hecho por parte de
cada uno y todos a la vez (50).
(48) ROXIN (2003), 25/254. Comparte esta crtica,
MARLIE, p. 158.
(49) GARCA DEL BLANCO, p. 357.
(50) WELZEL (1939), p. 550; KRAATZ, p. 216. En este
punto ROXIN (20067), p. 276, seala que las objeciones
de cierto sector de la doctrina alemana contra el criterio
del dominio del hecho como fundamento normativo para
 DPyC Derecho Penal
El art. 166, inciso segundo, primera hiptesis agrava
el robo en razn del medio empleado, esto es, con
armas que no sean de fuego, pues estas ltimas estn
expresamente contempladas en los prrafos segundo
y tercero del inc. 2, incorporados por la Ley N 25.882
(B.O. 26/04/2004). Es una opinin algo generalizada,
en la que por supuesto participo, la que afirma que
la expresin con armas comprende tanto las armas
propias como las impropias; es decir, aquellos instru-
mentos fabricados ex profeso para el ataque o defensa
de las personas y los objetos que adquieren tal carcter
por razn de su empleo como medio contundente. Es
as que, contrariamente a lo postulado por la defensa,
se ha probado debidamente, a partir de los testimonios
de B. N. E. M. (...y sac un revlver y se lo puso en la
cintura y le dijo que le d[] la plata y el celular. Le pe-
gaba con el revlver en el pecho, se lo dej colorado y
luego en la comisara le dola; vase foja 19, el desta-
cado me pertenece) y P. L. P. P. (un sujeto que estaba
en bicicleta, sac un arma, un revlver plateado grande
y se acerc a B. Y le dijo que le d[] todo y le pegaba
golpes secos, con el revlver en el pecho a b....; vase
foja 19/vta.), que el arma de fuego fue utilizada como
objeto contundente al impactarlo contra el pecho de
Luego de haber pasado revista de manera abre-
viada a los requisitos subjetivos y objetivos de la
coautora funcional habremos de analizar de ma-
nera puntual el razonamiento seguido en el fallo
en comentario que termin por rechazar la coau-
tora y acogi de manera favorable la complicidad
secundaria por parte de X al limitarse a sugerir a
sus cmplices la sustraccin de las zapatillas de
ambas vctimas. En este sentido, el fundamento
medular seguido en la sentencia anotada recorre
el sendero de negar el dominio del hecho por parte
de X al poner en tela de juicio, en primer trmino,
la existencia de un acuerdo comn para la reali-
zacin del hecho tpico, aunque esta justificacin
luego es minimizada al compararla con la falta de
trascendencia del aporte objetivo realizado por
aqul, sumado a la acreditacin en el fallo comen-
tado de una complicidad dolosa. Sobre la debatida
explicar la coautora no atienden a la realidad de que la
circunstancia de que cada uno de los protagonistas slo do-
minan su aporte parcial al hecho, ello no impide atribuirle
al resto la totalidad del hecho. Los criterios ofrecidos por
los crticos de la teora del dominio del hecho conducen di-
rectamente a restringir el mbito de la coautora de manera
insatisfactoria, por ejemplo cuando Schroeder identifica la
realizacin tpica con el dominio del hecho en la coautora,
en consecuencia slo podra ser considerado coautor aqul
que sustrae el dinero, lo que importa el regreso a un criterio
objetivo-formal de autora.
56 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
una de las vctimas, aumentando de esta manera el
poder ofensivo del sujeto activo.
Empero, de oficio, cabe recalificar el hecho nicamen-
te en los trminos del art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal y
ello es as, dado que el tipo agravado previsto por el art.
167, inciso segundo, del mismo cuerpo de leyes (robo en
poblado y en banda) exige como uno de sus elementos
tpicos que la banda est constituida por tres o ms per-
sonas, vale decir, tres o ms coautores (en este mismo
sentido, conf. Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal.
Parte Especial, Decimosptima ed. Actualizada por
Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo Perrot, Bs. As., 2008,
pg. 496; voto de mi colega en causa 20.532, Reg. 375
Del 17/07/2008; CnCrim. y Correc., en pleno, Quiroz,
Julio A., Del 04/09/1989, Voto De Tozzini in fine; entre
muchos otros). En el caso, este elemento del tipo objetivo
agravado no se da pues, como expuse, R. M. (el tercer
sujeto que vendra a completar el nmero de coautores
requerido para formar la banda del tipo en cuestin)
result ser un simple auxiliador secundario.
II.a.3. En consecuencia, en orden a las considera-
ciones efectuadas en los puntos II.a.1. y II.a.2., cabe
existencia del acuerdo comn para cometer el
robo violento nos parece que en este punto si nos
atenemos a la situacin de contexto en el que se
llev adelante el hecho valorado, especialmente el
modo, el lugar y el tiempo en el que se ejecut, no
caben dudas de que la presencia de X junto a la de
los restantes intervinientes dista de ser meramente
conjetural o causal. De hecho, el propio tribunal
al modificar la atribucin de responsabilidad
penal de coautor por la ms beneficiosa de cm-
plice secundario reconoce necesariamente una
participacin dolosa en ese hecho que, al menos,
presupone un concierto necesario de voluntades
para realizarlo. De esto se colige obligadamente
que dicho acuerdo previo import tambin una
divisin de funciones en cuanto a su ejecucin,
ya que uno de ellos asumi la tarea de portar un
arma de fuego y luego exhibirla para ejercer la
intimidacin, mientras los restantes actuaron de
manera coordinada para consumar el hecho. Sin
embargo, en el fallo comentado se pone el nfasis
en un tema que reviste una importancia decisiva
para descalificar de coautora a la conducta de X,
quien slo se habra limitado a indicar a sus cm-
plices el despojo de las zapatillas de las vctimas.
La esencialidad de este aporte es rechazada por
el tribunal con el fundamento que la funcin que
cumpli finalmente el condenado no reviste do-
minio alguno sobre el hecho, ya que los otros dos
 DPyC
ahora determinar que B. R. M. Debe responder como
partcipe secundario penalmente responsable (art.
46, Cdigo Penal) Del delito de robo con armas (art.
166, inciso segundo, primer prrafo, parte primera,
del cdigo penal) y, consecuentemente, corresponde
adecuar en esta sede la pena impuesta a efectos de
evitar extender el plazo de duracin del proceso y
menoscabar el principio de economa procesal.
Corresponde, entonces, de conformidad con las
pautas valoradas en las cuestiones cuarta y quinta
del veredicto, seguir el criterio empleado por tribunal
sentenciante de aplicar el mnimo legal, con ms razn
si recordamos que ahora existe una sola infraccin
normativa.
En consecuencia, estimo adecuado a la gravedad
del injusto y a la medida de la culpabilidad por el acto,
reducir la pena impuesta a B. R. M. A tres (3) aos y
cuatro (4) meses de prisin, accesorias legales y costas
por ser partcipe secundario penalmente responsable
del delito de robo con armas, en los trminos de los
arts. 46 y 166, inciso segundo, primer prrafo, parte
primera, del cdigo penal.
partcipes seran en realidad los (co-) autores del
hecho precisamente por haber llevado a cabo la
modalidad de accin compuesta que constituyen
el ncleo central del tipo de lo injusto doloso del
delito de robo. Si bien el fallo se encarga de plan-
tear que el dominio del hecho no exige para su
configuracin que cada uno de los intervinientes
llegase a realizar la accin tpica, o al menos una
parte de ella, lo cierto es que al apreciar la ejecu-
cin de la violencia tpica merced de la exhibicin
del arma de fuego y las amenazas consecuentes
proferidas por los dos consortes de causa con la
finalidad de sustraer distintas pertenencias de las
vctimas, extremo que se logra de manera exitosa,
configuran de manera correcta una coautora
funcional, mientras que la presencia de X en el
lugar del hecho, presencia que fue percibida por
las vctimas, y la indicacin de sustraer las zapa-
tillas de ests cuando an se estaba ejecutando
ese hecho, deba ser apreciada como complicidad
secundaria aparece al menos discutible.
En una primera aproximacin a dicha crtica de
la responsabilidad de X en calidad de partcipe
secundario surge como necesario sealar que
no slo debi evaluarse de manera unilateral la
frase que le indic a sus cmplices la necesidad
de sustraer las zapatillas de las vctimas, sino
tambin su presencia junto a otros sujetos en la
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 57
Gustavo Eduardo Aboso
II. B. Finalmente, resta efectuar algunas breves
consideraciones en lo que respecta a los nuevos agra-
vios formulados por el defensor de la instancia en el
memorial que luce a fs. 63/68 de este legajo.
En este sentido, corresponde declararlo extempo-
rneo (ciertamente, en orden a las consideraciones
efectuadas precedentemente, el nuevo motivo de
agravio queda circunscripto nicamente en lo que
respecta a la nocturnidad como pauta agravante) de
conformidad con lo prescripto por el cuarto prrafo
del art. 451 del C.P.P.
Tiene dicho el mximo tribunal de esta provincia que
[e]l ltimo prrafo del apartado cuarto del art. 451 del
ritual marca el lmite temporal para expresar los moti-
vos de casacin: hasta la interposicin del recurso.
Una vez vencido ese trmino el recurrente no podr
invocar otros motivos distintos. Las posteriores oca-
siones procesales (...) Estn contempladas para que
la parte complete, con argumentos y citas legales, el
planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar
el espectro del material sobre el cual el tribunal de ca-
medianoche en un lugar apropiado para realizar
un asalto violento. En este aspecto la sentencia
glosada analiza la conducta de X de manera
aislada o separada de la ejecucin global del
hecho. No estuvo controvertido en el fallo que
l conoca a los autores del atraco, que nunca
neg su conocimiento sobre la portacin de un
arma de fuego por parte de uno de ellos, sino que
adems durante la ejecucin del hecho que des-
emboc en el desapoderamiento de una campera
y dinero de las vctimas, coadyuv de manera
activa para continuar con dicho menoscabo de
la propiedad ajena al indicar a los autores en ese
marco de violencia explcita la necesidad de sus-
traer adems las zapatillas de aqullas. Tampoco
puede discutirse seriamente que el robo estaba
an ejecutndose cuando X hizo su intervencin
final, puesto que las vctimas sufran en ese mo-
mento un menoscabo de su libertad de actuacin
como consecuencia de la violencia ejercida por
los coautores, extremo que es reconocido por el
propio defensor cuando refiere que X intervino
para evitar que sus cmplices sigan amenazando
a las vctimas. Pero, adems, si el hecho hubiese
estado consumado materialmente no tiene sen-
tido hablar de participacin punible.
Siguiendo con el derrotero de este comentario
a tan interesante fallo, debemos aadir que la op-
 DPyC Derecho Penal
sacin debe ejercer su control de legalidad (...). En ese
entendimiento, la queja deviene inaudible por extem-
pornea (doctr. art. 451, tercer prrafo, Cdigo Penal.;
conf. pg. 78.901, sent. del 7-11-2001; pg. 75.534, sent.
del 21-11-2001; pg. 77.329, sent. del 10-9-2003; pg.
81.725, sent. del 16-9-2003; P. 83.841, sent. del 9-10-
2003; pg. 89.368, sent. del 22-12-2004; e.o.) (S.C.B.A.,
P. 96.980, de fecha 07 de febrero de 2007).
Doctrina esta que fuera reiterada ulteriormente
(cf. SCBA, pg. 106.497 del 09/11/2011; pg. 112.265
del 29/02/2012, vase especialmente esta ltima donde
estn las brillantes explicaciones del mximo tribunal
provincial en torno al alcance de los precedentes de
la C.J.S.N. in re casal, Martnez Areco y Martnez
Caballero y su relacin con el art. 451 del ritual bo-
naerense).
Pretende el defensor su tratamiento en base a
los argumentos que desarrolla en el punto IV de su
escrito. Ms all de lo apuntado, en rigor de verdad
el nuevo motivo postulado en el punto III.2 del me-
morial (motivo de agravio suscitado en el proceso de
cin escogida finalmente por el tribunal colegiado
proyecta sus sombras sobre un aspecto importante
de la calificacin legal finalmente aplicada. Diji-
mos que la presencia de X en el lugar del hecho y
su aporte durante la realizacin del hecho al indi-
car la necesidad de desapoderar de otros bienes
de las vctimas a los ya sustrados por los autores
del robo violento gravita sobre la concurrencia
o no de la causal de agravacin de lo injusto del
delito de robo por su comisin en poblado y en
banda. En este ltimo aspecto, la resolucin de
casacin adopta de manera correcta un criterio
restrictivo del concepto de banda, es decir, exige
la presencia de al menos tres coautores, en tanto
que no basta con la mera participacin (51). En
(51) Sobre el contenido y alcance del trmino banda,
vid., ABOSO, Cdigo Penal de la Repblica Argentina, B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 840 y ss. Por lo general,
nuestra doctrina judicial ha rechazado que este trmino sea
homologable con la figura de la asociacin ilcita prevista
por el art. 210 del Cd. Penal (CNCP, Sala II, c. 64, Torlasco,
de 9/2/94; Sala I, c. 300, Madotta, de 16/3/94; Sala I, n 227,
Baratta, de 19/3/94; Sala I, Aguilera, O. S., de 23/3/94; Sala
II, c. 91 Snchez, L. A., de 28/3/94; Sala II, c. 206, Esponda,
de 23/9/94; Sala III, c. 340, Papalardo, de 15/5/95; Sala IV, c.
177, Bearth, Carrasco y otros, de 12/6/95; Sala I, Botto, P.
D., de 29/10/96; Sala II, Gimnez, F. A., de 26/2/97; Sala III,
c. 1332, Acua, H. A., de 17/2/98; Sala IV, c. 102, Aguilar, G.
G., de 5/2/98; Sala III, c. 1407, Caldern, M. J., de 22/6/98;
Sala III, Jurado, de 22/6/99; Sala II, Aman, de 6/8/99). Una
postura contraria es sostenida por MOLINARIO/AGUIRRE
58 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
individualizacin de la pena arts. 40 y 41del Cdigo
Penal. Nocturnidad), no constituye un verdadero
agravio en la medida en que dicha circunstancia no
le acarrea perjuicio alguno en concreto; ello porque,
ms all de la discrepancia en torno a considerar a la
nocturnidad como pauta agravante, el tribunal a quo
aplic el mnimo de la escala penal, criterio ste que
fue seguido en este voto.
En consecuencia, por lo enteramente razonado voto
parcialmente por la afirmativa.
El doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ordoqui, en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
As lo voto.
2 cuestin. El doctor Ordoqui dijo:
En razn de todo lo expuesto, he de proponer a
mi colega hacer lugar parcialmente al recurso de
casacin obrante a fs. 38/44 por errnea aplicacin
consecuencia, si slo podemos afirmar la pre-
sencia de dos coautores que son los que llevaron
adelante la ejecucin del hecho mediante el uso
de violencia con el empleo de un arma de fuego, la
decada intervencin de X de coautor a cmplice
secundario incide necesariamente en el juicio de
tipicidad que en este caso permitira descartar la
mentada agravante por la comisin del robo en
poblado y en banda.
De los fundamentos de la sentencia bajo
examen aparece con fuerza el juicio de que la
participacin de X se diluye en un mero acto de
vigilancia, puesto que en algunos pasajes de ella se
desliza la idea de la escasa importancia del aporte
de aqul a la realizacin del hecho. Si se parte de
esta premisa que consiste en afirmar que el acto
de cooperacin constituy uno de vigilancia, en
este punto la doctrina y la jurisprudencia han dis-
cutido desde siempre sobre la correcta adecuacin
tpica del acto de vigilancia desde el punto de la
teora de la participacin. Las soluciones no slo
han sido de las ms variadas, que van desde el
extremo de afirmar una coautora hasta una par-
OBARRIO, Los delitos, actualizado por E. Aguirre Obarrio,
TEA, 1996, p. 277; DONNA, Derecho Penal. Parte Especial,
t. II-B, 2 ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007,
p. 239. En este sentido, BGH 4 StR 580/11 de 20/12/2012
(LG Bochum).
 DPyC
del art. 45 y 167, inciso segundo, del cdigo penal,
recalificar el suceso respecto de B. R. M. como consti-
tutivo de participacin secundaria en el robo agravado
por el empleo de armas (arts. 46 y 166, inciso segundo,
primer prrafo, parte primera, del cdigo penal), y
consecuentemente, reducir la pena impuesta al nom-
brado a tres (3) aos y cuatro (4) meses de prisin,
accesorias legales y costas; sin costas en la instancia,
en orden al resultado parcialmente favorable (art.
531, C.P.P).
As lo voto.
El doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Dr. Ordoqui, en igual sentido y
por los mismos fundamentos.
As lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la sala
II del tribunal resuelve I. Hacer lugar parcialmente al
recurso de casacin obrante a fs. 38/44 por errnea
aplicacin del art. 45 y 167, inciso segundo, del C-
ticipacin primaria o secundaria, sino tambin los
criterios utilizados para fundamentarlas (52). Por
lo general, el acto de vigilancia ha sido degradado
a un tipo de participacin en sentido estricto y la
razn puede hallarse en la afirmacin que dice
que el vigilador slo tiene un dominio negativo
del hecho (53), pero no as uno positivo que es
el que fundamenta de manera clara el dominio
del hecho y la consecuente autora. La doctrina
matiza en este sentido los casos de actos de vigi-
lancia, entre los que se cuenta la participacin de
un inexperto (complicidad) o de un sujeto con
capacidades especiales o directamente con una
funcin asignada de eventual intervencin (co-
operador necesario o coautor) (54). En este ltimo
aspecto algn sector de la doctrina ha sugerido
que en ste y otros casos similares el interviniente
slo tiene un dominio negativo del hecho que no
sera suficiente para afirmar la coautora. Por lo
general, se discute en torno del que sostiene a
la vctima para ser apualada por otro, pero no
(52) ROXIN (20067), pp. 277 y ss.; CEREZO MIR (2008),
pp. 945 y ss.
(53) BALD LAVILLA y otros (1992), Autora o par-
ticipacin en determinados supuestos de vigilancia,
(Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989) (Ponente:
Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater), Poder Judicial, 2 poca,
N 27, pp. 197 y ss.
(54) BALD LAVILLA (1992), p. 213.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 59
Gustavo Eduardo Aboso
digo Penal, recalificar el suceso respecto de B. R. M.
como constitutivo de participacin secundaria en el
robo agravado por el empleo de armas (arts. 46 y 166,
inciso segundo, primer prrafo, parte primera, del
cdigo penal), y consecuentemente, reducir la pena
impuesta al nombrado a tres (3) aos y cuatro (4) meses
de prisin, accesorias legales y costas; sin costas en la
instancia, en orden al resultado parcialmente favorable
(art. 531, C.P.P).
II. Tngase presente la reserva del caso federal
efectuada por el defensor de esta sede (art. 14, Ley
N 48).
Arts. 8, n 2, h, de la convencin americana sobre
derechos humanos; 14, n 5, del pacto internacional de
derechos civiles y polticos; 75 inc. 22 de la constitucin
nacional; 45 a contrario sensu, 46, 166, inciso segundo,
primer prrafo, parte primera, 167, inciso segundo,
a contrario sensu, del Cdigo penal; 210, 373, 448,
451, 460, 530, 531 y concordantes del cdigo procesal
penal. Regstrese, notifquese y devulvase. Jorge H.
Celesia. Martn M. Ordoqui.
se advierte con ello que el acto de sujecin de la
vctima importa claramente un acto positivo (55)
compatible con el uso de violencia, incluso podra
pensarse que la omisin de ese acto facilitara la
huida de aqulla.
Un anlisis ms detenido nos demuestra que
dicha contribucin fue causal para la produccin
del resultado, ya que el hecho se estaba ejecutando
cuando X se aproxim y seal las zapatillas de
las vctimas que pasaron de manera inmediata a
formar parte del botn de los asaltantes. No parece
convincente en funcin de la mecnica del desa-
rrollo de los hechos que aqul haya desempeado
un papel secundario o meramente accesorio en la
comisin del hecho. En primer trmino, la presen-
cia del acusado y su participacin activa mediante
la susodicha indicacin a los autores de sustraer
tambin las zapatillas de las vctimas aparece
como una relacin causal entre el desvalor del acto
y el resultado disvalioso. En este punto la doctrina
ha subrayada la importancia de valorar el aporte
personal de cada uno de los intervinientes desde
el punto vista de la causalidad in fortiori en este
caso al tratarse de un delito de resultado y as
(55) ROXIN, Las formas de participacin en el delito:
el estado actual de la discusin, La teora del delito en la
discusin actual, trad. por Manuel Abanto Vsquez, Editora
Jurdica Grijley, Lima, 2007, pp. 476 y 477.
 DPyC Derecho Penal
determinar si dicho aporte puede ser calificado
de relevante o no (56). Incluso, para reforzar este
argumento, podemos decir que tambin es posible
que un acto de participacin no apareciese ex
ante como necesario, pero el desarrollo del hecho
haya demostrado que dicho acto fue esencial para
la comisin del hecho, en consecuencia deber
apreciarse en esta hiptesis una cooperacin
necesaria, pero no coautora porque ex ante no
tena dominio del hecho (57).
Precisamente vinculado con lo dicho anterior-
mente, una cuestin discutida es si la presencia
en el lugar de la comisin del hecho alcanza para
imputar un acto de cooperacin punible (58). As
lo cree un sector de la doctrina al referirse a ello
como un acto de apoyo para la decisin del autor
(59). La jurisprudencia, por su parte, ha valorado
como acto de cooperacin la presencia del acu-
sado durante la ejecucin de una agresin sexual
contra un menor de edad, puesto que si bien no
tom parte en la intimidacin ni ejerci violen-
cia contra aqul, lo cierto es segn motiva la
sentencia que su presencia junto al resto de los
atacantes y su falta de oposicin a la realizacin
del hecho implic su aceptacin tcita, lo que
coadyuv a reforzar la intimidacin que sufra la
vctima (60).
Llegado a este punto debemos coincidir de ma-
nera parcial con la solucin legal brindada por el
tribunal de casacin respecto de la conducta del
recurrente. La atribucin del papel de coautor im-
portara en este caso sobredimensionar el aspecto
(56) MAYER, Derecho penal. Parte general, trad. por
Sergio Politoff Lifschitz, Maestros del Derecho Penal N
25, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2007, pp. 488 y ss.;
WESSELS/BEULKE, AT, 13 [582]; STEIN, p. 283; KHL,
AT, 20 [214 y ss.]; LACKNER/KHL, StGB-K, 27 [2];
OSNABRGGE, Die Beihilfe und ihr Erfolg, Zur objektiven
Beziehung zwischen Hilfeleistung und Hauptat in 27
StGB, Strafrechtliche Abhandlungen - Neue Folge, Band
145, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, p. 42; LETZGUS,
Vorstufen der Beteiligung. Erscheinungsformen und ihre
Strafwrdigkeit, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge,
Band 12, Duncker & Humblot, Berlin, 1972, pp. 71 y ss.
(57) CEREZO MIR (2008), pp. 947 y 948.
(58) BALD LAVILLA (1992), pp. 189/216, en especial,
pp. 195 y ss. En contra, MURMANN, 27 [130]; OTTO
(20047), 22 [57].
(59) S/S/W-MURMANN, 27 [5].
(60) STS, Sala en lo Penal, Resolucin N 757/2011, de
12/7/2011.
60 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
subjetivo del acuerdo comn de los distintos inter-
vinientes que conducira de manera inevitable a la
aplicacin extendida de la coautora funcional a
expensas de las otras formas de participacin (es-
pecialmente la participacin primaria). Ejemplo
de esto ltimo puede hallarse en la doctrina del
acuerdo previo sostenida por el Tribunal Supremo
espaol y el Bundesgerichtshof (BGH) (61). No
slo la asuncin del papel de vigilante y la indica-
cin dada a los coautores del robo aparecen como
el contenido material de la imputacin de partci-
pe, en especial debemos sealar que la presencia
de ste junto al resto de los coautores incide de
manera directa a la amplificacin de la intimida-
cin sufrida por las vctimas, ms all de que el
uso de un arma de fuego puede concentrar en s
el peso de todo el potencial de dicho despliegue
de violencia, no lo es menos la presencia de varios
sujetos que interceptan a los sujetos pasivos en
medio de la noche y en un lugar poblado, pero en
ese momento desierto. Por su parte, la valoracin
jurdica del acto de sugerir a los coautores el des-
apoderamiento de las zapatillas de las vctimas no
revela por s solo un dominio positivo del hecho, es
un acto de cooperacin psquica que influye en la
prosecucin del robo que se estaba consumando.
Ello se deduce de las propias circunstancias que
rodearon a la realizacin del hecho juzgado, ya
que el aporte objetivo de X no reviste el grado
de importancia material en comparacin con el
efectuado por el resto de los participantes. La
original tarea de vigilancia asignada a X no alcanza
el grado superlativo de un aporte esencial, ya que
la aprovechada nocturnidad y el lugar en el que
se cometi el hecho indican que dicha tarea de
vigilancia no era condicionante para la ejecucin
del robo, en cambio su posterior participacin al
requerir el desapoderamiento de las zapatillas de
las vctimas ya sojuzgadas por los otros dos inter-
vinientes no revela tampoco un dominio positivo
sobre el desarrollo del hecho, tan slo dicho acto
coadyuva a incrementar la gravedad del menos-
cabo patrimonial sufrido por aqullas.
(61) Por ejemplo, BGH 2 StR 395/12, de 4/12/2012 (LG
Aachen); 4 StR 547/12, de 13/3/2013. En estos fallos se acude
al parmetro subjetivo del inters sobre el resultado para
calificar de coautora la intervencin delictiva. Sobre la teo-
ra del acuerdo previo elaborada por el Tribunal Supremo
espaol, vid. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en
derecho penal, Maestros del Derecho Penal N 20, Gonzalo
D. Fernndez (director), Gustavo E. Aboso (coordinador),
B de F, Buenos Aires, 2006, pp. 41 y ss.
 DPyC
En cambio, y ac el disenso con la ilustrada
sentencia anotada, dicho acto de cooperacin
psquico fue determinante causalmente para
la sustraccin de las zapatillas, no parece con-
vincente en este caso acudir a la teora de los
bienes escasos elaborada por Gimbernat Ordeig
para descartar la participacin primaria. Dicha
apreciacin se basa en primer trmino en una
aplicacin impropia de dicha teora que no es
sustentada ni siquiera por su propio artfice. En
el caso del acto de vigilancia, este autor sostiene
que debe ser valorado como un acto de coope-
racin necesaria (de acuerdo a las categoras
acuadas por el Cdigo Penal espaol antes y
despus de la reforma de 1995) (62). Por lo de-
ms, esta teora de los bienes escasos abandona
el plano causal sobre el que se basa, de acuerdo
a nuestra legislacin, el acto del partcipe (63).
El art. 45 del Cd. Penal se refiere al partcipe
primario como aqul que prestase al autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales
no habra podido cometerse el hecho. El acto
del partcipe debe ser necesario desde un punto
de vista ex ante y as no caben dudas de que la
presencia de X en el lugar del hecho refuerza
la comisin del hecho en dos sentidos conflu-
yentes, a saber: por un lado, dicha presencia
se transforma en un acto de confirmacin de
la decisin comn adoptada para la comisin
del hecho, por el otro, ella influye de manera
decidida para acrecentar los efectos de la in-
timidacin sufrida por las vctimas, sin llegar
a traspasar el umbral normativo de la causal
de agravacin de lo injusto por la existencia de
una banda; de lo contrario debera ser califica-
do de coautor. El acto de indicar adems a los
coautores la necesidad de sustraer las zapatillas,
lejos de ser intrascendente, pasa a ser relevante
para maximizar el perjuicio patrimonial de las
vctimas, ya que dichos bienes haban perma-
necido inclumes hasta la intervencin de X,
lo que reviste trascendencia al incrementar la
daosidad del hecho atribuido al conjunto de
personas responsables del atraco violento.
(62) GIMBERNAT ORDEIG, p. 171.
(63) CEREZO MIR (2008), p. 966. Este autor critica
acertadamente la distincin entre cooperador necesario y
cmplice que hace el Cdigo Penal espaol, objecin que
bien puede ser traslada a nuestra legislacin con la distin-
cin del partcipe primario del partcipe secundario (arts.
45 y 46 del Cd. Penal).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 61
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 DPyC Derecho Penal NOTA A FALLO

VIOLENCIA DE GENERO de un imputado por hechos de violencia contra la

Posibilidad de conceder la Suspensin del juicio
a prueba en favor del imputado. Convencin Inte-
ramericana para prevenir, sancionar y erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem do
Par), art. 7. Oposicin del Fiscal a la concesin del
beneficio. Efectos.
Hechos: La Cmara Nacional de Casacin Penal,
al hacer lugar al recurso de la defensa, anul el re-
chazo de la suspensin del juicio a prueba en favor
mujer. El Fiscal General ante ese tribunal dedujo
recurso extraordinario, que al ser rechazado, dio
lugar a la queja. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin revoc la decisin recurrida.
1. La concesin del beneficio de suspensin
del juicio a prueba al imputado por ejercer
violencia contra la mujer frustrara la posibi-
lidad de dilucidar en el estadio final del juicio
criminal la existencia de los hechos, junto
con la posibilidad de juzgar al imputado de
cometerlos y la sancin que es su caso podra
corresponderle.

Retrocesos de una Corte que avanza. El fallo G. y los

nuevos enemigos del sistema penal
POR Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
Sumario: I. Algunos retrocesos. II. Algunos avances. III. G.: otro paso atrs. IV. No
todos los delitos pueden ni deben ser juzgados. V. Instrumentos alternativos de abordaje de
conflictos. VI. Naturaleza de la suspensin del proceso a prueba. VII. Tesis que la considera
inconstitucional, por ser una pena sin delito. VIII. Tesis que la entiende como un instrumento
al servicio de la impunidad. IX. La suspensin como mecanismo penal tendiente a evitar la
comisin de delitos. X. Derecho del imputado. X. Derecho del imputado. XI. Condiciones
de la suspensin: contenido sancionatorio (diferente a la pena carcelaria). XII. Condiciones
especialmente vinculadas con la violencia de gnero. XIII. Ventajas de la suspensin respecto
de la condena. XIV. La Convencin de Belem do Par. XV. Compatibilidad de las medidas
alternativas y, en especial, de la suspensin del proceso a prueba con la Convencin de Belem
do Par. Los nuevos enemigos. XVI. Intervencin penal mnima. XVII. Alternativas al
servicio de la prevencin. XVIII. Un paso atrs de la Corte en materia de alternativas huma-
nizantes, contrario a sus propios precedentes Acosta y Norverto. XIX. Convenciones
de Derechos Humanos para eliminar derechos ciudadanos?. XX. La legislacin argentina.
XXI. Exclusin de los hechos ms graves del mbito de la suspensin. XXII. Establecer
polticas de prevencin no equivale a sancionar en todos los casos. XXIII. La Convencin
de Belem no prohbe la suspensin del proceso a prueba. XXIV. Juicio justo no es igual a
juicio obligatorio. XXV. Juicio previo a la pena es garanta del imputado. XXVI. Lmites al
juicio previo y peligros actuales?. XXVII. Los nuevos enemigos del Estado (y de la Corte?).
XXVIII. No hay mandato alguno para los jueces penales que no sea aplicar el derecho en el
marco del sistema de garantas supremas que tutelan al imputado. XXIX. Acceso a la justicia
no implica obligar al juez a actuar de una u otra manera. XXX. Algunos peligros. XXXI. El
voto del juez Zaffaroni: el dictamen fiscal y la legalidad. XXXII. Argentina debe respetar la
ley, tambin en estos casos. XXXIII. Bibliografa Consultada.

I. Algunos retrocesos No se trata del primer paso atrs de la actual

El fallo que comentamos constituye, desde
nuestra perspectiva, un claro retroceso de una
Corte que avanza en materia de garantas ciuda-
danas en el mbito del proceso penal de un Estado
Constitucional de Derecho.
composicin de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el marco indicado.
Entre otros, podemos citar (adems del
ahora comentado caso G.), los siguientes re-
trocesos:

64 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013

 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
2. El desarrollo del debate es de trascendencia
capital a efectos de posibilitar que la vctima de
violencia de gnero asuma la facultad de com-
parecer para efectivizar el acceso efectivo al
proceso de la manera ms amplia posible, en
pos de hacer valer su pretensin sancionatoria,
cuestin que no integra, en ninguna forma, el
marco legal, sustantivo y procesal que regula
la suspensin del juicio a prueba.
3. Ninguna relacin puede establecerse entre la
probation,instituto de la ley penal interna, y
las obligaciones asumidas por el Estado en la
Convencin Interamericana para Prevenir,
a) el preocupante fallo dictado en la causa Pe-
reyra (1), en el que se legitim una prisin sin
sentencia de aproximadamente cinco aos y tres
meses, que sufra el imputado sin habrsele reali-
zado siquiera juicio oral en su contra. La mayora
lo hizo por la ilegtima va del certiorari al revs
-previsto en el artculo 280 del Cd. Procesal Civ. y
Com. de la Nacin- y la minora, incomprensible-
mente, por considerar que en Argentina no existe
un plazo mximo de la prisin sin condena y por
acudir, para el caso, a la superada repercusin so-
cial del hecho (es que si se atribua un hecho muy
grave, con ms razn deba juzgarse rpidamente,
en lugar de postergarse la realizacin del juicio
oral manteniendo al imputado en prisin por ms
tiempo todava, hacindole cumplir una pena sin
saber si es culpable o inocente);
b) el fallo pronunciado en la causa Garca
Mndez (2), en el que se legitim la privacin de
la libertad personal de nios, nias y adolescentes
no punibles, por aplicacin de la terrible ley de
facto 22.278, que penosamente muchos siguen
aplicando por no haber sido formalmente deroga-
da, reconociendo incluso la Corte su contrariedad
con los principios bsicos de un derecho penal
constitucional;
(1) CSJN, p. 784. XLII, Recurso de hecho deducido en
la Causa Pereyra, David Esteban s/ causa N 6485, del
27/11/2007.
(2) CSJN, Caso Garca Mndez, Emilio, y Musa, Laura
Cristina, s/ causa N 7537, del 2/12/2008. Una crtica a
este fallo puede verse en: VITALE, Gustavo L., Culpabilidad
como lmite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la
vulnerabilidad), en A.A.V.V., Patricio N. SABADINI (com-
pilador), Estudios Crticos del Derecho Penal Moderno,
Fabin J. Di Plcido Editor, Bs. As., 2011, ps. 281 y ss. Puede
verse su texto en http://new.pensamientopenal.com.
ar/01122008/menores.pdf.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 65
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convencin de Belem do Par, art. 7),
en cuanto refiere a mecanismos judiciales que
aseguren el acceso efectivo, por parte de la
mujer vctima de alguna forma de violencia,
a resarcimiento, reparacin del dao u otros
medios de compensacin justos y eficaces,
cumplimiento que es una exigencia autno-
ma, y no alternativa, respecto del deber de
llevar adelante un juicio de responsabilidad
penal (inc. f).
4. A efectos de la admisibilidad formal del recur-
so de hecho interpuesto contra la suspensin
c) la decisin dictada en la causa Antiir (3),
en la que se declar la constitucionalidad de los
tipos penales del homicidio y lesiones en ria
(artculos 95 y 96 del Cd. Penal), consagrando
una ficcin de autora, con la honrosa disidencia
del ministro Carlos S. FAYT.
d) el fallo correspondiente a la causa lvarez
Ordez (4), en el que la mayora no trat la
cuestin constitucional que plantea la ilegtima
agravacin de pena por reincidencia, invocando
meras razones formales (el recurrente no cumple
con el requisito de fundamentacin autnoma),
perdiendo la ocasin de guardar coherencia
con lo resuelto, por ellos mismos, en el caso
Gramajo, en el que se declar la inconstitucio-
nalidad de la multirreincidencia como causal
de agravacin punitiva. Constituye una digna
excepcin el voto de Eugenio Ral Zaffaroni,
que trat el fondo de la cuestin y consider
inconstitucional la peligrosa agravacin de la
pena por reincidencia.
II. Algunos avances
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer
que la actual Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha iniciado un importante camino de
avance hacia el respeto del sistema de garantas
y del principio de mnima intervencin penal,
(3) CSJN, A. 2450. XXXXVIII. Antiir, Omar Manuel
- Antiir, Nstor Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/
homicidio en ria y lesiones leves en ria y en concurso
real, del 4/7/2006.
(4) CSJN, A 577. XLV. Recurso de Hecho. lvarez Or-
dez, Rafael Luis s/ causa n 10.154, del 5/2/2013. Su
texto puede verse en http://new.pensamientopenal.com.
ar/sites/default/files/2013/03/fallos36.pdf.
 DPyC Derecho Penal
del juicio a prueba dispuesto en favor de un
imputado por hechos de violencia contra la
mujer, corresponde ejercer la excepcin con-
tenida en el art. 11 del Reglamento aprobado
por la Acordada 4/2007.
5. El dictamen del fiscal propicio al rechazo de
la suspensin del juicio a prueba respecto
de un imputado por hechos de violencia
contra la mujer, por contar con fundamentos
suficientes a partir de razones de poltica
criminal, aun cuando no fuera compartido
por el a quo, es un lmite infranqueable ala
concesin del beneficio (del voto del Doctor
Zaffaroni).
6. El art. 76 bis del Cdigo Penal es claro en cuan-
to prev el consentimiento del fiscal como
requisito para la concesin de la suspensin
del juicio a prueba, lo que invalida cualquier
interpretacin alternativa que se aparte de l,
como la que tom, en el caso, la Cmara Na-
cional de Casacin Penal (del voto del Doctor
Zaffaroni).
que sera ms que deseable que no abandonara,
a pesar del descontento que a veces provoca en
algunos sectores ciudadanos o, ms que nada,
en algunos medios masivos de comunicacin,
que parecen bregar por la instalacin de una
poltica penal del terror, como nica forma de
calmar la sensacin de inseguridad que ellos
mismos generan con histricos reclamos de
aumento indefinido de la severidad punitiva, y
en especial carcelaria.
Entre los fallos que han importado un avance en
materia de garantas penales, propias de un Estado
Constitucional de Derecho, pueden mencionarse
los siguientes:
a) el que tuvo lugar en la causa Simn (5), que
convalid la nulidad absoluta de las leyes de pun-
to final y obediencia debida, que constituyeron
verdaderos privilegios a favor del poder militar
que asol la democracia y la vida de tanta gente,
del modo ms cruel imaginable, permitiendo que
la justicia penal recobre algo de su legitimidad
perdida;
(5) CSJN, S. 1767. XXXVIII, Recurso de Hecho, Simn,
Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc.,
causa n 17.768, del 14/6/2005.
66 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
CS, 2013/04/23. - G., G. A. s/ causa n14.092.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Ley nacional 24.050 (Adla, LII-A, 44).
Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:
Suprema Corte:
I
La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin
Penal hizo lugar al recurso deducido por la defensa
de G. A. G, y anul el auto por el que el Tribunal Oral
en lo Criminal n 9 de la Capital Federal rechaz la
solicitud de suspensin del juicio a prueba a su favor
(fs. 2/10).
Para as decidir, el magistrado que presidi el acuer-
do y cuyo voto conform la opinin mayoritaria invoc
la sentencia de esa sala en el caso Soto Garca, Jos
b) el dictado en el caso Llerena (6), que pro-
hbe que una persona pueda ser juzgada, en un
juicio oral, por los mismos jueces que han interve-
nido en etapas anteriores del proceso, rescatando
la necesaria imparcialidad de los juzgadores;
c) el pronunciado en la causa Casal (7), que
ampla el mbito de los recursos de casacin con-
tra sentencias definitivas dictadas en causa penal
(an en contra del texto de la ley procesal), pro-
curando cumplir con los estndares del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, aunque,
por desgracia, no ha sido seguido por buena parte
de los rganos judiciales del pas;
d) el fallo correspondiente a la causa Grama-
jo (8), que declara la inconstitucionalidad de
la monstruosa reclusin accesoria por tiempo
(6) CSJN, L. 486. XXXVI, Recurso de Hecho, Llerena,
Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones, arts. 104 y 89 del
Cd. Penal, causa n 3221, del 17/5/2005.
(7) CSJN, Recurso de hecho deducido por la defensa de
Matas Eugenio Casal en la causa Casal, Matas Eugenio y
otro s/ robo simple en grado de tentativa causa N 1681,
del 20/9/2005.
(8) CSJN, Recurso de hecho deducido por el defensor
oficial de Marcelo Eduardo Gramajo en la causa Gra-
majo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa,
causa N 1573, del 5/9/2006.
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
Mara y otros s/ recurso de casacin del 12 de agosto
de 2009, en cuanto sostuvo que la oposicin del fiscal
a la suspensin del juicio no tiene efecto vinculante, y
que en caso de concurrir las condiciones de admisi-
bilidad previstas en la ley el juez deber disponer la
suspensin, a pesar del dictamen de aqul en sentido
contrario (fs. 5).
Agreg que la oposicin del fiscal slo puede estar
fundada en la ausencia de alguna de las exigencias
que la ley establece para la concesin del beneficio,
y que su dictamen se encuentra sujeto a un segundo
control del legalidad, logicidad y fundamentacin por
parte del juez, quien debe examinar si se renen los
presupuestos objetivos y subjetivos de la ley para de-
negar o conceder la suspensin, lo que no sucedera si
arbitrariamente se permitiera la oposicin por simples
cuestiones de poltica criminal pero no vinculadas a los
presupuestos de admisibilidad mencionados, ya que
de homologarse esta postura se transgredira elptica-
mente el artculo 16 de la Constitucin Nacional, y a su
vez, mediante tal proceder se privara al imputado del
derecho de defensa habida cuenta que los argumentos
empleados para denegar la probation no pueden reba-
indeterminado, prevista para multirreincidentes
en el artculo 52 del Cd. Penal, por contravenir
el ne bis in idem y las bases constitucionales de un
derecho penal de acto y no de autor;
e) precisamente en el mbito del instituto
que nos ocupa (el de la suspensin del proceso
penal a prueba), ha jugado un papel de enorme
trascendencia el reconocimiento de la inter-
pretacin amplia, en toda su dimensin, de las
normas legales que lo regulan. Nos referimos a
los conocidos fallos Acosta (9) y Norverto (10),
que no slo mandan interpretar con amplitud el
texto legal en la materia, sino que reconocen, con
total correccin, la vigencia en materia penal del
principio de ultima ratio, de intervencin penal
mnima y, por si quedaran dudas, de interpreta-
cin pro homine (o pro persona), segn el cual
cualquier duda sobre el alcance de una ley debe
entendrsela a favor del individuo y no del poder
penal estatal.
(9) CSJN, Recurso d hecho deducido por la defensa
oficial de A.E., A. en la causa A.E.A. s/ infraccin art.. 14, 1
prrafo ley 23.737, causa 28/05, del 23/4/2008.
(10) CSJN, Norverto, Jorge Braulio s/Recurso de Hecho
(Sentencia del 23/4/2008, N. 326. XLI.).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 67
tirse, desde que la falta de asidero legal en su contenido
frustra cualquier crtica (fs. 5 vta.).
Por otra parte, dijo que el fiscal no demostr la im-
procedencia de una eventual condena de ejecucin
condicional con base en las caractersticas del hecho
atribuido y en las condiciones personales del imputa-
do, ni brind argumentos que permitan sostener que
la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio
a prueba en este caso resultara incompatible con la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin
de Belm do Para), aprobada por la ley 24.632 cuya
aplicacin a los hechos del caso no fue puesta en cues-
tin por el a quo.
En ese sentido, expres que el nico fin legtimo de
la pena de prisin es la resocializacin del sujeto, y
que por lo tanto en aquella se encuentra justificado el
ejercicio del poder punitivo estatal. Agreg que en los
casos en que la conducta reprochada se vine le con el
despliegue de violencia de gnero contra la mujer, la
resocializacin inevitablemente deber orientarse a
remover aquellos patrones socio-culturales que pu-
III. G.: otro paso atrs
El fallo dictado en la causa G. no concuerda,
por desgracia, con los fallos Acosta y Norverto,
recin citados. Precedente que pasa a constituir
otro eslabn de la cadena regresiva de la Corte
en materia de garantas ciudadanas de ndole
penal.
Para entender nuestra enrgica crtica al fa-
llo de la Corte, resulta conveniente recordar la
naturaleza de la suspensin del proceso penal
a prueba, pues de otro modo puede correrse el
riesgo que sea injustamente considerada como
una institucin al servicio de la impunidad o, al
menos, como un obstculo al enjuiciamiento
penal obligatorio.
IV. No todos los delitos pueden ni deben ser
juzgados
Es un imperativo republicano el desmoro-
namiento de la vieja y equivocada idea de que
todos los sospechosos de posibles delitos deben
ser juzgados. El propio artculo 71 del Cd. Penal,
segn el cual deben iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepcin de... 1. Las que
dependen de instancia privada. 2. Las acciones
privadas, ha sido pacficamente interpretado
en el sentido de no exigir denuncia ni querella
 DPyC Derecho Penal
dieron haber dado gnesis a un comportamiento de
ese tipo. Y refiri que el representante del Ministerio
Pblico Fiscal no demostr que exista algn obstculo
para alcanzar ese objetivo por medio de una solucin
alternativa que evite el efecto estigmatizador que
acarrea una condena inclusive la de ejecucin con-
dicional y atienda, al mismo tiempo, a la pretensin
reparadora de la vctima.
Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal General
ante ese tribunal dedujo recurso extraordinario federal
(fs. 12/22), en el que aleg la existencia de cuestin
federal originada con motivo de la controversia acerca
de la interpretacin de la citada Convencin Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, y si obsta la suspensin del juicio a
prueba en el presente caso.
En ese sentido, con cita de diversos precedentes de
otra sala de esa cmara, refiri que las conductas como
las aqu imputadas constituyen hechos de violencia
especialmente dirigidos contra la mujer y se encuentran
comprendidos en los trminos de los artculos 1 y 2
de aquel instrumento internacional, y sostuvo que la
como condicin de perseguibilidad, ya que la
persecucin de todos los sospechosos de haber
cometido cualquier delito es una meta no slo
imposible sino, incluso, indeseable. Es ms, si
entendiramos que los Estados tienen el deber
de juzgar y, eventualmente, penalizar todos los
delitos que se cometen, probablemente tengamos
un serio problema para encontrar algn juzgador
que pueda considerarse limpio como para tirar
la primera piedra.
V. Instrumentos alternativos de abordaje de
conflictos
Por ello es que no slo el pensamiento penal
ms avanzado viene reclamando la implementa-
cin de instrumentos de abordaje de conflictos
diferentes del proceso penal tradicional, sino
que, incluso, la propia normativa internacional
reclama la sustitucin necesaria de los juicios
penales e, incluso, de las penas privativas de
la libertad, por mecanismos menos violentos e
irracionales.
Es as que el artculo 18 de las Directrices sobre
la funcin de los fiscales dispone lo siguiente:
De conformidad con la legislacin nacional, los
fiscales considerarn debidamente la posibilidad
de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo
68 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
suspensin del proceso a prueba es inconciliable con
el deber que asumi el Estado, al aprobar esa conven-
cin, de adoptar por todos los medios y sin dilaciones,
polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia; actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar, y sancionar la violencia contra la
mujer; incluir en su legislacin interna normas penales,
civiles y administrativas, as como las de otra naturaleza
que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradi-
car la violencia contra la mujer, y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso; adoptar
medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse
de hostigar, intimidar, amenazar, daar o poner en pe-
ligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique la propiedad; y tomar
las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo
legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos
vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consue-
tudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia
de la violencia entre otras obligaciones.
Por otro lado, aleg la arbitrariedad de la interpreta-
cin y aplicacin que el a quo hizo del artculo 76 bis
del Cdigo Penal.
condicional o incondicionalmente o procurar que
el caso penal no sea considerado por el sistema
judicial, respetando plenamente los derechos del
sospechoso y de la vctima. A estos efectos, los Es-
tados deben explorar plenamente la posibilidad de
adoptar sistemas para reducir el nmero de casos
que pasan la va judicial no solamente para aliviar
la carga excesiva de los tribunales, sino tambin
para evitar el estigma que significan la prisin
preventiva, la acusacin y la condena, as como los
posibles efectos adversos de la prisin.
Advirtase que tales Directrices obligan a los
propios fiscales a tomar en cuenta la posibilidad
de suspender el proceso, condicional o incondi-
cionalmente e, incluso, a renunciar al enjuicia-
miento penal. Y ello deben hacerlo en beneficio no
slo de los derechos del sospechoso, sino tambin
de la vctima. Esto demuestra que el proceso penal
no es siempre la respuesta ms idnea ni siquiera
para la propia vctima.
Al mismo tiempo, las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad (Reglas de Tokio), establecen que:
1.5 Los Estados Miembros introducirn medi-
das no privativas de la libertad en sus respectivos
ordenamientos jurdicos para proporcionar otras
opciones y, de esa manera, reducir la aplicacin
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
Al respecto, dijo que ese ordenamiento sustantivo
establece con claridad que el consentimiento del
fiscal constituye un requisito para la suspensin de la
realizacin del juicio, y el a quo no sostuvo la incons-
titucionalidad de aquella norma.
Agreg que en el fallo que dict la Cmara Nacional
de Casacin Penal, en pleno, en los autos Kosuta,
Teresa Ramona s/recurso de casacin, se estableci
que la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al
control de logicidad y fundamentacin por parte del r-
gano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento
del beneficio, y que ese criterio no fue modificado por
el pronunciamiento de la Corte publicado en Fallos:
331:858, por lo que el a quo debi ajustar su decisin
a aqul de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10
de la ley 24.050.
Refiri que mediante el criterio objetado, dicho
tribunal se arrog funciones que no le corresponden,
desde que la suspensin del juicio a prueba implica
la suspensin del curso de la accin penal y puede
adems llevar satisfechas ciertas condiciones a
su extincin.
de las penas de prisin y racionalizar las polticas
de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de
los derechos humanos, las exigencias de la justi-
cia social y las necesidades de rehabilitacin del
delincuente.
2.1 Las disposiciones pertinentes de las presentes
Reglas se aplicarn a todas las personas sometidas
a acusacin, juicio o cumplimiento de una sen-
tencia, en todas las fases de la administracin de
la justicia penal. A los efectos de las Reglas, estas
personas se designarn delincuentes, indepen-
dientemente de que sean sospechosos o de que
hayan sido acusados o condenados.
2.2 Las Reglas se aplicarn sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, edad,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole,
origen nacional o social, patrimonio, nacimiento
o cualquier otra condicin.
Como se puede apreciar, las citadas Reglas de Na-
ciones Unidas niegan la posibilidad de la persecu-
cin penal irrenunciable e infinita de los delitos, sin
establecer discriminaciones de ninguna naturaleza
con relacin a los delitos alcanzados (11).
(11) JULIANO, Mario A., La Convencin de Belem do
Par, la violencia de gnero y los derechos y garantas, Su
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 69
Indic, en ese sentido, que la promocin y ejercicio de
la accin penal corresponden exclusivamente al Ministe-
rio Pblico Fiscal, de acuerdo con los artculos 116 y 120
de la Constitucin Nacional, el artculo 71 del Cdigo
Penal, los artculos 5 y 65 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, y el artculo 29 de la ley 24.946 -Ley Orgnica del
Ministerio Pblico. Y dijo que, teniendo en cuenta tales
principios, el legislador estableci como requisito necesa-
rio la conformidad del Ministerio Pblico facultndolo a
seleccionar, con base en razones de poltica criminal, las
conductas que pueden no ser sometidas a juicio.
En ese aspecto, agreg que el dictamen fiscal cuenta
con la debida fundamentacin, con base, por un lado,
en razones de poltica criminal, vinculadas con la ne-
cesidad de analizar en profundidad, en un debate oral
y pblico, el concreto alcance de los hechos atribuidos,
y a partir de all determinar cul es el modo de cumpli-
miento que correspondera establecer para la eventual
pena; y por el otro, en las obligaciones que el Estado
asumi al aprobar la citada Convencin Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, y la responsabilidad en que podra
incurrir con motivo de su incumplimiento.
Por el contrario, mandan a racionalizar las
polticas de justicia penal... teniendo en cuenta las
exigencias de la justicia social, lo que significa que
la selectividad irracional con que opera todo siste-
ma de persecucin penal necesita de herramientas
que reduzcan los efectos perniciosos de su ines-
cindible carcter desigualitario y discriminatorio,
sobre todo respecto de las personas de menor
poder (ms que nada poltico y econmico).
Esta reduccin de la violencia punitiva, que
implica menos penas carcelarias y otras opciones
para racionalizar las polticas de la justicia penal
(con justicia social y sin discriminacin) se apli-
car, por igual, a todas las personas sometidas
a acusacin (o) juicio y en todas las fases de la
administracin de la justicia penal.
VI. Naturaleza de la suspensin del proceso
a prueba
Antes de interpretar, en forma sistemtica, las
reglas que sobre el tema contiene la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
car la Violencia contra la Mujer (Convencin de
Belem do Par), volvamos a la propuesta inicial de
texto puede verse en http://new.pensamientopenal.com.
ar/sites/default/files/2013/06/belem.pf
 DPyC Derecho Penal
El rechazo de esa apelacin extraordinaria dio lugar
a la articulacin de esta queja (fs. 25/28).
II
A los fundamentos desarrollados por el magistrado
apelante, a los que me remito y doy aqu por reprodu-
cidos en beneficio de la brevedad, estimo conveniente
agregar algunas consideraciones sobre la arbitrariedad
en que, a mi modo de ver, ha incurrido la Cmara Na-
cional de Casacin Penal al rechazar el recurso ante V.
E., pues no slo se trata de un aspecto conducente para
juzgar acerca de su viabilidad (Fallos: 299:268: 310:572;
314:629), sino que en su consecuencia se ha impedido
el examen en esa instancia de la cuestin de fondo
planteada, de indudable carcter federal.
En ese sentido, aprecio que en el escrito de la
apelacin extraordinaria se expuso de manera clara
y suficiente la cuestin constitucional implcita en
la aplicacin que el a quo hizo de los preceptos le-
gales que regulan la suspensin del proceso penal a
prueba, dejando en claro que no se trata de una mera
discrepancia acerca de la interpretacin de normas de
derecho comn.
recordar la naturaleza del instituto de la suspen-
sin del proceso penal a prueba, para descartar el
manifiesto equvoco de quienes sostienen que la
Convencin aludida prohbe a los Estados Parte
todo lo que no conduzca al obligatorio dictado
de una sentencia de condena, para sancionar
todos los casos de violencia contra una mujer, en
consideracin de su gnero.
En verdad, hay dos tesis extremas sobre el ins-
tituto del proceso penal a prueba, que, a nuestro
parecer, deben ser descartadas: a) la que lo en-
tiende inconstitucional por significar una pena sin
condena y b) la que aun sin formulacin expresa,
lo considera un camino hacia la impunidad.
VII. Tesis que la considera inconstitucional,
por ser una pena sin delito
Esta idea sido defendida por Eduardo Gabriel
Fajardo, para quien bajo las formas y modali-
dades a que la probation ha sido incorporada
a nuestro sistema legislativo presenta elementos
francamente enfrentados a los principios consti-
tucionales que rigen en materia penal (12). Para
el autor, el sometimiento a prueba previo a la
(12) FAJARDO, Eduardo Gabriel, La prueba de la pro-
bation, en Universitas Iuris, Publicacin de alumnos de la
70 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
En efecto, como punto de partida el recurrente desta-
c que el texto del artculo 76 bis del Cdigo Penal prev
que s las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y
hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podr
suspender la realizacin del juicio.
Tiene dicho la Corte que es regla de interpretacin
de las leyes la de que los jueces deben atenerse al texto
de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas
(Fallos: 120:372) y que cuando los trminos de la ley
son claros no corresponde a los jueces apartarse de sus
propsitos so pretexto de evitar las deficiencias reales
o presuntas que podran resultar de su aplicacin
(Fallos: 211:1063).
A mi modo de ver, el texto del artculo 76 bis del Cdi-
go Penal es claro en cuanto prev el consentimiento del
fiscal como requisito para la concesin del beneficio
en examen, lo que invalida cualquier interpretacin
alternativa que se aparte de l.
Cabe agregar, sin perjuicio de que su claridad no da
lugar a dudas que esa fue la intencin del legislador,
a tenor de las expresiones vertidas en ambas cmaras
declaracin de culpabilidad, constituye una clara
violacin al principio de inocencia y del debido
proceso, subyacentes en todo sistema republicano
de gobierno (13).
VIII. Tesis que la entiende como un instru-
mento al servicio de la impunidad
Esta tesis sugiere que el instituto al que nos
referimos es un instrumento que alienta la im-
punidad, aunque no conocemos una afirmacin
clara en el sentido indicado. En el caso Ortega,
del 7/12/2010, la Sala II de la Cmara Nacional
de Casacin Penal sostuvo que ... la suspensin
del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucida-
cin o persecucin de hechos que constituiran
un delito (impunidad) (voto del juez Guillermo
Yacobucci, al que adhirieron los jueces Mitchell
y Garca) (14).
Ello parece concordar con el criterio de la Pro-
curacin General de la Nacin en el caso G.(al que,
por desgracia, adhiri Eugenio Ral Zaffaroni), en
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario,
ao 2, n 7, diciembre de 1995, p. 9.
(13) FAJARDO, Eduardo Gabriel, ob. cit., p. 8.
(14) http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
files/2011/06/fallos17.pdf.
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
del Congreso durante el tratamiento parlamentario
de la norma.
En ese sentido, el Diputado Vctor H. Sodero Nie-
vas, vicepresidente de la Comisin de Legislacin
Penal de ese cuerpo, sostuvo: Tambin nos pareci
esencial establecer que para que fuera procedente [la
suspensin del juicio a prueba] hubiera conformidad
del agente fiscal. Significa esto que no basta el cumpli-
miento de condiciones objetivas para ser merecedor
de este beneficio. Se requiere adems una valoracin
subjetiva que deber hacer el agente fiscal, sin cuya
aprobacin no podr, en ningn caso, concederse la
suspensin del juicio (Diario de Sesiones, Cmara de
Diputados de la Nacin, 8va. reunin, continuacin
de la 1ra. sesin ordinaria, junio 16 de 1993, Inser-
cin solicitada por el seor Diputado Sodero Nievas,
pgina 1448).
Esos trminos fueron reproducidos en la cmara alta
por el Senador Augusto Alasino, miembro informante
de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carce-
larios, en cuanto aconsej a ese cuerpo la aprobacin
del proyecto de ley tal como haba sido sancionado por
cuanto sostuvo que la aprobacin por parte de
Argentina de la Convencin de Belem do Par,
constituy la expresin de su especial preocupa-
cin por hechos de esa entidad y de su particular
inters por constatar el alcance de tales conductas
y determinar la responsabilidad de sus autores ...
para evitar que la impunidad fomente la repeticin
de esa clase de hechos (15).
IX. La suspensin como mecanismo penal
tendiente a evitar la comisin de delitos
Estas posturas extremas son errneas. La sus-
pensin del proceso penal a prueba es un meca-
nismo alternativo al proceso penal tradicional, que
permite, en los casos de imputacin penal que no
revista extrema gravedad, la puesta a prueba del
imputado, durante un determinado plazo. Si la
persona sometida a proceso cumple con las condi-
ciones impuestas, en el plazo legal establecido, se
dicta su sobreseimiento por extincin de la accin
penal. Si no cumple reiterada y maliciosamente, el
proceso penal suspendido sigue su trmite, en el
estado en que se haba dispuesto su paralizacin
condicional, lo que dar lugar al dictado de una
(15) Del dictamen de Eduardo Ezequiel CASAL, a cargo
de la Procuracin General de la Nacin (las cursivas me
pertenecen).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 71
la Cmara de Diputados, y expres que ...el juez deber
tambin recurrir al consentimiento del fiscal, dado
que la negativa de este ltimo enerva la posibilidad
de aplicar este instituto (Diario de Sesiones, Cmara
de Senadores de la Nacin, 2da. reunin, 1ra. sesin
ordinaria, 4 de mayo de 1994, pginas 382 y 384).
El proyecto que en definitiva se convirti en ley,
elaborado por la citada Comisin de Legislacin Penal
de la Cmara de Diputados, se diferenci ntidamente
en este aspecto del que present el Poder Ejecutivo, en
el que se estableca que el tribunal poda disponer la
suspensin del juicio a prueba previo dictamen fiscal
(Diario de Sesiones, citado, pgina 1311). La cmara
baja enmend esa disposicin, incorporando a su
proyecto el requisito del consentimiento del fiscal.
Sin embargo, en el pronunciamiento apelado se
expres, sin la mnima fundamentacin, que el insti-
tuto de la suspensin del juicio a prueba consiste en
una solucin alternativa al ejercicio de la pretensin
punitiva estatal, en los casos en que resulte aconsejable
segn la poltica criminal delineada por el legislador
(fs. 6 vta., ltimo prrafo).
sentencia (de absolucin o de condena) o bien a
que la sentencia de condena ya dictada adquiera
carcter de cosa juzgada. Entre otros objetivos, por
esta va se procura lograr un efecto preventivo: la
no comisin de delitos en el futuro, ante la sospe-
cha de que pudiera haberse cometido alguno.
X. Derecho del imputado
La propia Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, correctamente, asign a la suspensin del
proceso a prueba la naturaleza de derecho del
imputado a evitar el enjuiciamiento tradicional,
en lugar de entenderlo como un mero beneficio
o gracia legal, al aclarar que aquella buscada
aplicacin racional de la ley debe cuidar que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la
prdida de un derecho (16), atribuyendo decidida
importancia a las consecuencias de las decisiones
judiciales.
XI. Condiciones de la suspensin: contenido
sancionatorio (diferente a la pena carcelaria)
Durante el perodo de prueba la persona so-
metida a proceso debe cumplir con una serie de
(16) Fallos: 310:937; 312:1484.
 DPyC Derecho Penal
A partir de tal inteligencia, el a quo sostuvo que la
opinin del fiscal no tiene efecto vinculante, y que en
caso de concurrir las condiciones de admisibilidad pre-
vistas en la ley el juez deber disponer la suspensin,
a pesar del dictamen de aqul en sentido contrario.
Por consiguiente, caracteriz la intervencin del Mi-
nisterio Pblico Fiscal como un mero control sobre la
presencia de los requisitos legales, de los que excluy a
su consentimiento, el que resultara entonces superfluo
frente al que denomin como segundo control sobre
los mismos elementos o circunstancias por parte del
rgano jurisdiccional.
Esa interpretacin, a mi modo de ver, no condice con
la letra ni el espritu de la disposicin legal en examen
en cuyo trmite parlamentario cabe recordar se
expres que no basta el cumplimiento de condiciones
objetivas para ser merecedor de este beneficio, sino
que se requiere adems una valoracin subjetiva que
deber hacer el agente fiscal sobre circunstancias
distintas a aquellas condiciones previas, cabe enten-
der sin cuya aprobacin no podr, en ningn caso, Fiscal General recurrente, que el pronunciamiento
concederse la suspensin del juicio (ver antecedentes
citados supra).
condiciones, pudiendo serle impuestas varias o
algunas de ellas.
La condicin principal de su mantenimiento
es la no comisin de un delito (artculo 76 ter,
1 prrafo, del Cd. Penal), lo que constituye una
obligacin cuyo incumplimiento no slo traera
aparejada la continuacin del proceso penal sus-
pendido, sino, a su vez, la prdida de la posibilidad
de ser condenado en suspenso, en la hiptesis en
la que fuera condenado por el hecho que motiv
el proceso penal paralizado a prueba.
Es ms, de no haberse suspendido el proceso a
prueba y haberse juzgado totalmente al imputa-
do en un juicio oral y pblico, podra haber sido,
incluso (en caso de culpabilidad), condenado en
suspenso, evitando el cumplimiento efectivo de
una pena de relativa corta duracin.
Con esto queda claro que la propia condicin de
no delinquir en el perodo de prueba constituye
un peso que acompaar al imputado, a modo
de amenaza, a fin de cumplir con un importante
papel preventivo: si delinque queda sin efecto la
suspensin, ser juzgado y, en caso de condena,
la pena carcelaria deber ser cumplida en forma
efectiva, perdiendo la posibilidad de condenacin
condicional, que tendra de no haberse utilizado
72 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Es que, segn lo aprecio, el Congreso no es el nico
poder ni el nico organismo del Estado con facultades
en materia de poltica criminal y, a mi modo de ver en
la disposicin en examen los legisladores han efec-
tuado una clara remisin a las que posee el Ministerio
Pblico Fiscal, vinculadas con su funcin de promover
y ejercer la accin pblica en las causas criminales y
correccionales.
En tales condiciones, estimo que aquella exgesis
tampoco se ajust al criterio de la Corte segn el cual
la interpretacin de las leyes debe practicarse tenien-
do en cuenta su contexto general y los fines que las
informan (Fallos: 329:2876 y 330:4454, entre otros),
regla que impone no slo armonizar sus preceptos,
sino tambin conectarlos con las dems normas que
integran el orden jurdico, del modo que mejor con-
cuerden con su objetivo y con los principios y garantas
de la Constitucin Nacional (Fallos: 258:75; 329:2890;
330:4713 y 4936).
En ese sentido aprecio, conforme lo explic el
desatendi la misin del Ministerio Pblico, que es la
defensa de la legalidad y los intereses generales de la
esta va alternativa de enfrentamiento de con-
flictos.
Por otra parte, pueden serle impuestas otras
reglas de conducta que el probado debe cumplir
en el plazo de prueba, como es el caso del some-
timiento al cuidado de un patronato, la obligacin
de asistir a la escolaridad primaria (si no la tuviere
cumplida), la realizacin de estudios o cursos de
capacitacin laboral o profesional, la obligacin
de adoptar oficio, industria, arte o profesin o la
obligacin de realizar trabajos no remunerados
en favor del Estado o de instituciones de bien p-
blico, fuera de sus horarios habituales de trabajo
(artculo 27 bis, incisos 1, 4, 5, 7 y 8, y artculo 76
ter, 1 prrafo, del Cd. Penal).
XII. Condiciones especialmente vinculadas
con la violencia de gnero
Pero, adems, en lo que se vincula con la proble-
mtica de la violencia familiar o con la violencia
de gnero (fundamentalmente contra mujeres y
nios) puede imponerse al imputado la obligacin
de abstenerse de concurrir a determinados lugares o
de relacionarse con determinadas personas, de abs-
tenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas
alcohlicas o bien de someterse a un tratamiento
mdico o psicolgico, previo informe que acredite su
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
sociedad (artculo 120 de la Constitucin Nacional),
y su funcin, en ese marco, de promover y ejercer
la accin pblica en las causas criminales y correc-
cionales (artculo 25, inciso c de la ley 24.946), en
las que la persecucin penal no se podr suspender,
interrumpir o hacer cesar salvo en los casos y bajo las
formas expresamente previstas en la ley (artculo 29
de la ley 24.946).
No advierto, en efecto, que el pronunciamiento haya
conjugado de manera armnica las normas en cues-
tin, ni explicado, con base en el anlisis de aqullas
en conjunto, por qu razn cabra entender que por
medio de la sancin del artculo 76 bis del Cdigo Penal
se pretendi limitar, con tal alcance, las facultades del
Ministerio Pblico Fiscal, lo que resultaba de especial
significacin teniendo en cuenta que, como se indic
supra, adems del texto legal, los antecedentes parla-
mentarios llevan a una conclusin opuesta.
III
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, considero
tambin que el pronunciamiento apelado se apoy
necesidad y eficacia (artculo 27 bis, incisos 2, 3 y 6,
y artculo 76 ter, 1 prrafo, del Cd. Penal).
Estas ltimas reglas de conducta permitirn, en
muchos casos, evitar el contacto entre la persona
sospechada del delito y quien se presenta como
vctima de ese delito, para lo que puede resultar
necesario, en ciertos casos, prohibir la concu-
rrencia al domicilio en donde vive la supuesta
vctima o a otro lugares a los que acude. A veces
esta finalidad requerir de una exclusin del ho-
gar, que se produce por medio de la imposicin
de las citadas condiciones de la suspensin del
proceso a prueba.
En otros supuestos, las reglas mencionadas abri-
rn una mayor posibilidad de tratamiento de pro-
blemas de alcoholismo o de adiccin a las drogas,
que suelen ser factores de conflictos violentos en la
vida familiar y que, por ello, pueden colocar a las
vctimas en situaciones de mayor desproteccin,
necesitando reglas de ndole semejante.
Probablemente lo ms relevante sea que la sus-
pensin del proceso a prueba puede funcionar como
un eficaz mecanismo para lograr el sometimiento
voluntario del imputado a un tratamiento psiqui-
trico o psicolgico, tendiente a prevenir situaciones
de violencia, ms que nada de ndole familiar.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 73
en meras afirmaciones dogmticas, que no encuen-
tran ms apoyo que la propia voluntad de los jueces y
carecen, por ello, de justificacin suficiente.
En ese sentido, el pronunciamiento asume, sin ms,
que la oposicin del fiscal a la suspensin del juicio
basada en razones de poltica criminal como la que
atendi, en el sub lite, a especiales caractersticas de
determinados actos de violencia contra la mujer y a las
obligaciones asumidas por el Estado en relacin a esos
hechos transgredira elpticamente el art. 16 de la
C.N. (fs. 5 vta., primer prrafo).
No aprecio en el fallo algn anlisis o argumento en
sustento de esa afirmacin, lo que resultaba de espe-
cial significacin teniendo en cuenta que, conforme
tiene dicho la Corte, la garanta de igualdad importa el
derecho de todos a que no se establezcan privilegios o
excepciones que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias (Fallas: 312:826 y 851),
por lo que no obsta a que el legislador contemple en
forma distinta situaciones que considera diferentes con
tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe
ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas
XIII. Ventajas de la suspensin respecto de
la condena
Estas tres ltimas condiciones pueden cumplir-
se con mayor posibilidad de xito en el mbito de
la suspensin del proceso penal a prueba que en
el de la condena condicional. Ello es as porque en
el marco de la suspensin a prueba del proceso se
crean mejores chances de proteccin real de quien
alega su condicin de vctima de un delito, pues
juega un papel importante la posibilidad con la
que cuenta el imputado de resolver el conflicto,
evitando futuros hechos de violencia, sin resultar
estigmatizado con una condena de carcter penal
en sus registros de antecedentes.
Advirtase que el rechazo de una suspensin del
proceso a prueba, en el marco de una situacin de
violencia familiar, produce como consecuencia el
juzgamiento completo en un juicio oral y pblico
y el consecuente dictado de una sentencia. Esta
sentencia (que bien puede absolver al imputado),
en caso de resultar condenatoria, puede pronun-
ciare en forma condicional, con lo que el imputado
no slo no ser encarcelado sino que, incluso,
podr ser obligado a cumplir con una o ms re-
glas de conducta iguales a las ya mencionadas,
que pueden imponerse como condicin de una
suspensin del proceso a prueba.
 DPyC Derecho Penal
o de grupos de personas, aunque su fundamento sea
opinable (Fallos: 310:1080; 311:1451).
Por ende, el pronunciamiento tampoco explic por
qu habra que entender que resulta irrazonable la di-
ferenciacin postulada por el represente del Ministerio
Pblico Fiscal en el sub examine.
Adems, estimo que el a quo incurri en un error al
expresar que se priva al imputado del derecho de de-
fensa porque los argumentos empleados para denegar
la suspensin del juicio no pueden rebatirse, desde
que la falta de asidero legal en su contenido frustra
cualquier crtica.
A mi modo de ver, ello ocurri por haber valorado
una hipottica situacin, diferente a la que se suscit
en el sub lile, la que por el contrario constituye una
prueba cabal de aquel yerro, desde que en el presente
caso el fiscal no recurri a una mera frmula verbal sin
contenido, sino que sustent su opinin en los compro-
misos internacionales que asumi el Estado Argentino
en relacin a las conductas objeto de imputacin, por
considerarlas comprendidas en los trminos de los
artculos 1 y 2 de la citada Convencin Interameri-
En este aspecto, resulta sumamente relevante
tener en cuenta que, como condicin de la sus-
pensin del proceso penal a prueba, existen ms
posibilidades de cumplimiento satisfactorio de
tales reglas, precisamente porque, en caso de
cumplirlas, el imputado sabe que quedar sin
antecedente penal en su registro y, con ello, con
mayores mrgenes de integracin social y de re-
construccin de los vnculos familiares, si fuera
posible. Ello constituye un factor de motivacin
mucho ms fuerte para cumplir con las condicione
impuestas.
El condenado, en cambio, al ser ya estigma-
tizado con la registracin de su antecedente
penal, cuenta con menores chances reales de
cumplimiento satisfactorio de dichas condi-
ciones y, por ende, de solucionar los conflictos
que subyacen a la sentencia de condena que lo
marca a veces a fuego como delincuente.
La condena suele jugar, en los hechos, un papel
reproductor de los conflictos que, con ella, se
dicen solucionar.
La suspensin del proceso penal a prueba,
entonces, procura lograr mayores mrgenes de
inclusin ciudadana que el propio enjuiciamiento
total del imputado, y la posible condena penal que
pudiera registrarse en su prontuario.
74 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
cana para Prevenir. Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer. Y la defensa del imputado cuestion
esos argumentos, al igual que el a quo, aunque, como
se analizar ms adelante, no demostraron que la
explicacin del fiscal fuese irrazonable o arbitraria,
la que entonces mantiene su validez y brinda debida
fundamentacin a su dictamen.
IV
Tambin resulta descalificable el pronunciamiento,
a mi modo de ver, por cuanto considero que la remi-
sin que se hizo al criterio de esa sala en el citado caso
Soto Garca, signific el apartamiento de la doctrina
establecida en relacin a la cuestin que aqu in-
teresa por la Cmara Nacional de Casacin Penal
en el plenario n 5 (del 17 de agosto de 1999), segn
la cual La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal,
sujeta al control de logicidad y fundamentacin por
parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el
otorgamiento del beneficio.
De esa manera, se contravino el artculo 10 de la ley
24.050 cuya constitucionalidad no puso en cues-
No se trata de una pena sin juicio previo, pues el
cumplimiento satisfactorio de las reglas a las que el
imputado se someti, por su propia peticin, le per-
mitir, eventualmente, obtener el sobreseimiento
de la causa por extincin de la accin penal.
Tampoco se trata de un mecanismo al servicio
de la impunidad, pues nada ms til y eficaz, para
resolver conflictos lesivos, que intentar prevenirlos
por medio de instrumentos que, como en el caso
de la suspensin del proceso a prueba, colocan al
sospechoso en situacin de prueba, para abrir un
abanico de posibilidades ms reales de inclusin
ciudadana que el proceso penal tradicional y la
eventual sentencia de condena a pena carcelaria.
XIV. La Convencin de Belem do Par
Veamos qu dice la Convencin de Belem do
Par sobre el tema y cmo debe interpretarse
su texto, desde nuestra perspectiva, para luego
analizar el rgimen legal argentino relativo a la
suspensin del proceso penal a prueba y la posible
compatibilizacin entre ambos.
La Convencin mencionada slo se aplica a:
los casos de violencia contra la mujer, basada
en su gnero, que le cause algn tipo de dao
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
tin, en cuanto dispone que la interpretacin de la
ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin
obligatoria para la Cmara, para los Tribunales Ora-
les, Cmaras de Apelaciones y para todo otro rgano
jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de
que los jueces que no compartan su criterio dejen a
salvo su opin n personal. La doctrina sentada podr
modificarse slo por medio de una nueva sentencia
plenaria.
No pierdo de vista que la Corte ha dicho respecto
de pronunciamientos que versaron sobre otras ramas
del derecho que el apartamiento de lo dispuesto por
jurisprudencia plenaria es cuestin ajena al recurso ex-
traordinario (Fallos: 264:13 y 21; 271:116). Sin embargo,
el Tribunal tambin expres que cabe hacer excepcin
a esa regla cuando la sentencia no exhiba fundamentos
acordes con la ndole y complejidad de las cuestiones
debatidas (Fallos: 312:482; 313:924; 314:405).
En mi opinin, eso es lo que ocurri en el pronun-
ciamiento apelado, pues all nada se dijo de manera
expresa sobre este punto y tcitamente se remiti al
citado precedente Soto Garca, en el que se aleg la
(artculo 1), ocurrida tanto en la familia, unidad
domstica o cualquier relacin interpersonal, como
en la comunidad y que sea perpetrada o tolerada
por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra
(artculo 2).
En segundo trmino, en virtud de la citada
Convencin:
los Estados partes ... convienen en adoptar ...
polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia y (en ese contexto, convienen) en
... a. abstenerse de cualquier accin o prctica de
violencia contra la mujer ...; b. actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer; c. incluir en su legislacin
interna normas penales ... que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer; d. adoptar medidas jurdicas para conmi-
nar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, daar o poner en peligro la vida de una
mujer ...; e. tomar todas las medidas apropiadas ...
para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes,
o para modificar prcticas ... que respalden la persis-
tencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la mujer ..., que incluyan, entre otros, medidas
de proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo
a tales procedimientos; g. establecer mecanismos ...
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 75
necesidad de efectuar un nuevo examen de la doctrina
establecida en el plenario Kosuta con base en meras
afirmaciones dogmticas.
En ese sentido, cabe sealar que en aquel precedente
se invoc al efecto la evolucin del pensamiento
jurdico en la materia y la valoracin actualizada de
los principios y valores en juego, sin siquiera indicar
mnimamente en qu habra consistido esa evolucin
del pensamiento jurdico que habra tenido lugar en la
dcada posterior al plenario, ni la diferente valoracin
de aquellos principios y valores.
Tambin se expres que la resolucin de conflic-
tos de creciente complejidad como las relaciones
humanas sociales, econmicas y polticas cada
vez ms entrelazadas y complicadas, requiere que
el orden legal tome en cuenta los valores y las
nuevas necesidades del individuo y la sociedad
integrndose a esta evolucin de manera armnica
y creativa. As debe considerarse que la alternativa
procesal en estudio, procura el alcance de los prin-
cipios superiores que postulan un derecho penal
de ltima ratio y mnimamente intenso en pos de
necesarios para asegurar ... resarcimiento, repara-
cin del dao u otros medios de compensacin justos
y eficaces; y h. adoptar las disposiciones ... necesarias
para hacer efectiva esta Convencin.
XV. Compatibilidad de las medidas alternati-
vas y, en especial, de la suspensin del proceso
a prueba con la Convencin de Belem do Par.
Los nuevos enemigos
Las obligaciones que la Convencin impone
a los Estados Parte obedecen a la necesidad de
implementar polticas de carcter general que per-
mitan prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, las que son abordadas en los dos
primeros artculos.
Estas polticas, en todo Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho, deben basarse en la di-
versificacin de respuestas frente a los fenmenos
lesivos, reservndose, como ltima medida (como
ultima ratio), la va del proceso penal y eventual
condena a pena privativa de la libertad, debido a
la mayor gravedad, dramatismo y efectos nocivos
la citada respuesta carcelaria.
XVI. Intervencin penal mnima
Por propia jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, rige el principio de
 DPyC Derecho Penal
la resocializacin, especficamente en el caso de
delincuentes primarios que hayan cometido delitos
leves, en tanto permitan el dictado de una condena
cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de
acuerdo al artculo 26 del C.P..
Sin embargo, aquel precedente (Soto Garca) no
cuenta con una mnima explicacin que sustente
tales afirmaciones acerca de la creciente comple-
jidad de los conflictos, el mayor entrelazamiento
y complicacin de las relaciones humanas, y los
valores y nuevas necesidades del individuo y la
sociedad, supuestamente ausentes al momento de
dictarse el plenario Kosuta. Por lo dems, se pas
por alto que los principios que postulan la mnima
intervencin del derecho penal no fueron ajenos al
anlisis desarrollado en aquel pronunciamiento en
pleno de esa cmara.
Estimo que dicho apartamiento tampoco encuentra
debido sustento en la finalidad, alegada en el preceden-
te Soto Garca, de conjugar la necesidad de adecuar
la vigencia del principio pro homine que implica privi-
legiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde
al ser humano frente al poder estatal.
mnima intervencin penal (cfr. Barrios Altos).
Ello ha sido expresamente reconocido, a su vez,
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
argentina (cfr. Acosta y Norverto).
De acuerdo con el principio de intervencin
penal mnima, el Estado tiene el deber de en-
frentar los fenmenos lesivos, como la violencia
contra la mujer, con diversas medidas que tien-
dan tanto a prevenirlos, como a sancionarlos y
erradicarlos, para citar los trminos de la referida
Convencin.
Obviamente, es imposible erradicar la violencia
(hacerla desaparecer) y, mucho menos, en socie-
dades en las que la violencia es parte inescindible
de su dinmica cotidiana. Pero lo cierto es que
nunca puede recurrirse a la violencia punitiva
(y menos carcelaria) si es posible enfrentar los
fenmenos lesivos de un modo menos traumtico
e, incluso, con mayor eficacia, a travs de medios
menos perjudiciales para los derechos de las
personas.
XVII. Alternativas al servicio de la preven-
cin
Las polticas para prevenir, sancionar y erradicar
fenmenos lesivos comprenden diferentes alter-
nativas orientadas a evitar o disminuir la gravedad
76 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
As lo considero porque, adems del impreciso
significado de esa frase, advierto que ni siquiera se
expuso en qu habra consistido el supuesto cambio
posterior al plenario Kosuta que impona la ne-
cesidad de adecuar la vigencia del principio.
En definitiva, no advierto circunstancia sobrevi-
viente o argumentos que hubieran sido omitidos al
dictarse el plenario Kosuta, acorde; con la ndole y
complejidad de la cuestin debatida y que justificasen
un nuevo examen.
Sin perjuicio de ello, estimo pertinente mencionar
que en mi opinin, aquel pronunciamiento tampoco se
atuvo al principio pro homine el que obliga a privilegiar
la interpretacin legal que ms derechos acuerde al
ser humano frente al poder estatal (Fallos: 329:3265;
331:858, considerando 6; sentencia de 13 de marzo
de 2012 en los autos F. 259. XLVI, F., A. L. s/medida
autosatisfactiva, considerando 17), pues la exgesis de
la ley no puede pasar por alto el lmite que representan
las palabras que emple el legislador.
En efecto, tiene dicho la Corte que es funcin le-
gtima de los jueces, en el ejercicio de su jurisdiccin,
del problema. Hasta la sancin penal debera
tender al mismo fin de prevencin delictiva, se-
gn lo manda la propia normativa internacional
(cfr. artculo 5.6 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos).
Es por ello que los Estados vienen recurriendo
a mecanismos de diversificacin de respuestas,
para enfrentar y prevenir de mejor manera los
hechos daosos, reservando la mayor violencia
del Estado para las conductas de ms gravedad, en
el entendimiento que el aumento de la violencia
estatal constituye una buena causa de incremento
de la violencia individual.
De all que el propio texto de la Convencin
obliga a los Estados a incluir en su legislacin
interna normas penales... que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer. Es decir, reconoce que las leyes penales
no sirven slo para sancionar actos de violencia,
sino tambin para prevenirlos. Precisamente, una
buena forma de intervencin penal preventiva de
fenmenos violentos puede tener lugar a travs
de mecanismos alternativos al juzgamiento total
y obligatorio de todos los casos.
Uno de esos mecanismos es, para estos casos,
la suspensin del proceso penal a prueba, que im-
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
declarar el derecho vigente, a cuyos trminos ha de
ajustarse la decisin del caso sometido a su fallo, pero
se ha hecho reserva de que tal facultad ha de cumplirse
sin arbitrariedad, como condicin necesaria para que
no exista invasin de atribuciones reservadas a otros
poderes (Fallos: 234:82); y que por amplias que sean
las facultades judiciales en arden a la aplicacin e in-
terpretacin del derecho, el principio de la separacin
de los poderes, fundamental en el sistema republicano
de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional,
no autoriza a los jueces el poder de prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto al caso,
so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos:
258:17; 329:1586).
En el sub examine, como fue explicado supra, los
trminos de la ley son claros, y la interpretacin que se
postul, a mi modo de ver, super ese lmite.
V
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, considero
que el pronunciamiento apelado tampoco demostr
que la opinin del fiscal en el sub lite fuese irrazonable
o arbitraria.
porta la intervencin del aparato penal del Estado,
pensando en prevenir de la mejor forma los fen-
menos de violencia. Esta funcin de prevencin
puede lograrse no slo por medio del ofrecimiento
de reparacin del dao, sino a travs de la impo-
sicin de ciertas reglas de conducta encaminadas
directamente a proteger a la mujer que aparece en
el proceso como vctima de violencia en su contra,
adems de la condicin de no delinquir durante el
perodo de prueba y el efecto previsto legalmente
para su incumplimiento.
Es as que en el debate parlamentario de la ley
24.316 (1994), que incorpor la suspensin del
proceso a prueba a la legislacin penal argentina, se
dijo que no se trata de dejar sin respuesta el delito ...,
sino que se pretende evitar el mal en la aplicacin o
reducirlo lo ms posible... las crceles... no cumplen
los objetivos de la legislacin imperante y los altos
principios de la Constitucin Nacional (17).
La suspensin del proceso a prueba constituye un
instrumento de intervencin penal del Estado que
procura prevenir la violencia (en este caso contra la
mujer) por medio de condiciones que restringen los
derechos del imputado y que tienen un componen-
(17) Cfr. Diputado Hernndez (por la provincia de Cr-
doba), en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados
de la Nacin, p. 1319).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 77
As lo pienso desde que aprecio que el a quo se
limit a sostener que ni el agente fiscal ni el tribunal
oral demostraron que las reglas de conducta que pu-
dieran imponerse con fines de resocializacin durante
la suspensin del juicio a prueba resultaren contrarias
o incompatibles con el objetivo de la Convencin In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer.
A mi modo de ver, incurri as en el error de referirse al
tema de la suspensin del juicio a prueba desde un enfoque
centrado exclusivamente en la finalidad de resocializacin
de la pena, lo que es rechazado por la propia ley, en la
que se niega la aplicacin del instituto en determinados
supuestos, por razones diferentes por ejemplo, cuando
un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones,
hubiese participado en el delito; art. 76 bis, sptimo
prrafo, del Cdigo Penal.
De esa manera, pas por alto que en la cuestin tam-
bin inciden, de modo determinante, otros fines que
informan la potestad punitiva estatal, a cuya luz puede
ser comprendida cabalmente la invocacin que hizo el
fiscal de la citada convencin internacional, cuya apro-
te coactivo, que abarca la posibilidad de revocacin
para el caso de incumplimiento de las condiciones,
pudiendo, incluso, en caso de comisin de un delito
en el perodo de prueba, perder la posibilidad de
condena condicional, aunque carezca de antece-
dentes penales en sus registros.
XVIII. Un paso atrs de la Corte en materia
de alternativas humanizantes, contrario a sus
propios precedentes Acosta y Norverto
La Corte, en el fallo que cuestionamos, dice
que la suspensin del proceso a prueba des-
atiende el contexto del artculo en el que ha sido
incluido el compromiso del Estado de sancionar
esta clase de hechos, contrariando as las pautas
de interpretacin del artculo 31, inciso primero,
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.
De all que haya sostenido, equivocadamente, que
siguiendo una interpretacin que vincula a los obje-
tivos mencionados con la necesidad de establecer un
procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer, que
incluya un juicio oportuno ..., la norma en cuestin
impone considerar que, en el marco de un ordenamien-
to jurdico que ha incorporado al referido instrumento
internacional, tal el caso de nuestro pas, la adopcin
de alternativas distintas a la definicin del caso en la
instancia del debate oral es improcedente.
 DPyC Derecho Penal
bacin por parte del Estado Argentino, en definitiva,
constituy la expresin de su especial preocupacin
por hechos de esa entidad, y de su particular inters por
constatar el alcance de tales conductas y determinar la
responsabilidad de sus autores sean cuales fueren las
condiciones de la sancin que eventualmente, quepa
aplicar, para evitar que la impunidad fomente la
repeticin de esa clase de hechos.
Estimo, por consiguiente, que el dictamen del fiscal
acerca de la suspensin del juicio a prueba cont con
fundamentos suficientes a partir de dichas razones de
poltica criminal que, aunque no fueran compartidas
por el a quo, lo pusieron a salvo del control del que
pudo haber sido objeto, y lo colocaron as como un
lmite infranqueable a la concesin de aquel bene-
ficio.
VI
Por lo expuesto, y los dems fundamentos del Fiscal
General, mantengo esta queja.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2012. Eduardo
Ezequiel Casal.
La Corte, a nuestro juicio, tergiversa el sentido
de un instituto ponderable, que incluso apuntal
por medio de fallos trascendentes (18), recurrien-
do a un mtodo de interpretacin que reputamos
peligroso para el preciado sistema de garantas
ciudadanas. En efecto, construye una causal de
inadmisibilidad de la suspensin del proceso
penal a prueba no contenida en la ley penal, des-
conociendo un derecho ciudadano acordado por
la legislacin interna a todos los sospechados de
delito a quienes no se les impide su ejercicio, sin
declarar su inconstitucionalidad ni su contrarie-
dad a Convencin Interamericana o Internacional
alguna y, para colmo de males, lo hace recurriendo
a una Convencin Interamericana de Derechos
Humanos a efectos de utilizarla como base para
retacear Derechos Humanos de las personas me-
ramente sometidas a proceso penal, las que por ley
y por imposicin de la normativa internacional, se
presumen inocentes.
XIX. Convenciones de Derechos Humanos
para eliminar derechos ciudadanos?
La invocacin de las Convenciones de Dere-
chos Humanos para eliminar derechos y garan-
tas de los imputados es un recurso inadmisible
(18) Cfr. fallos Acosta y Norverto.
78 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Buenos Aires, 23 de abril de 2013.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el
Fiscal General de la Cmara Federal de Casacin Penal
en la causa G., G. A. s/causa n 14.092, para decidir
sobre su procedencia.
Considerando:
1) En primer trmino, con respecto a la admisibilidad
formal del recurso de hecho interpuesto, corresponde
ejercer la excepcin contenida en el artculo 11 del
Reglamento aprobado por la acordada 4/2007.
2) Los fundamentos de la resolucin del a quo y
los agravios que sustentan el recurso extraordinario
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico
Fiscal, han sido correctamente reseados en el aparta-
do I del dictamen del seor Procurador General y a su
lectura corresponde remitir por razones de brevedad.
3) El recurso es formalmente procedente en cuanto
pone en tela de juicio la inteligencia de las normas de
un tratado internacional (artculo 7 de la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer) y lo resuelto por el supe-
en un Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho.
Es que las Convenciones de Derechos Humanos
no fueron creadas para suprimir derechos de los
individuos frente al poder penal del Estado, sino,
a la inversa, para acordar ms espacios de respeto
a los derechos individuales.
La proteccin especial de la mujer, en particula-
res situaciones de mayor vulnerabilidad, requiere
mecanismos de tutela real, mayor que la proteccin
que brinda a otros individuos. Pero nunca puede
llevarse a cabo a costa del desconocimiento o de la
eliminacin de los derechos con los que cuentan,
conforme a la ley, todas las personas sometidas a
proceso penal por hechos invocados en su contra.
Por ello es que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos consagra potestades a todas
las personas imputadas de delito, sin discrimina-
cin alguna, como es el caso del debido proceso
legal, que le permite defenderse de la acusacin y
utilizar todos los mecanismos que la ley establece a
su favor durante la sustanciacin de la causa.
XX. La legislacin argentina
No olvidemos que los casos para los que la ley
argentina abre la va de la suspensin del proceso
a prueba, sin excluir a los imputados de delitos
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
rior tribunal de la causa es contrario al derecho que
el recurrente sustent en ellas (artculo 14, inciso 3,
de la ley 48).
No altera a esta conclusin el vnculo que cons-
truye el impugnante entre la cuestin estrictamente
federal que plantea (la crtica a la exgesis que de las
clusulas del citado tratado realizaron los jueces) y
otros argumentos que esgrime sustentados en una
norma de derecho comn, basados en el alcance
que debe acordarse al consentimiento del fiscal en
el marco del prrafo cuarto del artculo 76 bis del C-
digo Penal. En este sentido, el agravio definido en el
prrafo anterior ha sido correctamente introducido
y desarrollado por el fiscal recurrente (cfr. punto IV,
prrafo primero, del recurso agregado a fs. 230/245)
y esos fundamentos han sido mantenidos en todos
sus trminos por el seor Procurador en su dictamen
(cfr. punto II, primer prrafo, del dictamen obrante
a fs. 31/38 vta.).
Por otra parte, el planteo en cuestin no podra ser
reeditado por el Ministerio Pblico Fiscal en etapas ul-
teriores del proceso, pues de acuerdo a los fundamen-
tos y al sentido de la decisin de la cmara de casacin
contra las mujeres, son aquellos que no revisten
extrema gravedad.
XXI. Exclusin de los hechos ms graves del
mbito de la suspensin
La ley argentina habilita la suspensin en supues-
tos de imputacin (de mera atribucin a presuntos
inocentes) de delitos como lesiones, dolosas o
culposas, abuso de armas, amenazas, omisin de
auxilio, abusos sexuales simples, no comprensivos
de las violaciones u otros supuestos de agravacin
de la pena, como sera el caso en el que se atribuye
el promover o facilitar la prostitucin de menores.
Imaginemos, incluso, que el sospechoso de
agredir sexualmente a una mujer sea otra mujer,
acusada de golpearla en una pelea familiar: ella
ser victimizada al desconocrsele un derecho
que le acuerda la legislacin interna a toda per-
sona acusada de ciertos delitos, en base a una
normativa internacional que pretende tutelar
sus derechos como persona especialmente vul-
nerable?
De todos modos, aunque el imputado tenga
sexo masculino, lo que sucede en la mayora de los
casos que desembocan en causas judiciales, tiene
derecho a una va alternativa de resolucin de con-
flictos que se ha legislado, incluso para estos casos,
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 79
que viene impugnando, su posibilidad de oponerse a
la interpretacin que all se asigna a las normas del
tratado se agota en esta oportunidad.
4) Ingresando al fondo del asunto, en tanto el debate
se centra en el alcance del artculo 7 de la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem
do Par, aprobada por la ley 24.632), es conveniente
recordar, inicialmente, que el mismo prescribe en lo
que aqu resulta pertinente lo siguiente:
Los Estados Partes condenan todas las formas de
violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas,
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha vio-
lencia y en llevar a cabo lo siguiente:
b) actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer [...]
f) establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la mujer que haya sido sometida a violencia, que
incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.
porque previene ms violencia que los juicios y
eventuales castigos o encierros carcelarios.
XXII. Establecer polticas de prevencin no
equivale a sancionar en todos los casos
El texto de la Convencin de Belem do Par
contiene la obligacin de los Estados Partes de
prevenir, sancionar y erradicar los delitos rela-
cionados con la violencia de gnero, como parte
de las polticas generales aludidas. Ello es bien
distinto a la obligacin de imponer efectiva e inde-
fectiblemente sanciones de naturaleza penal para
todas esas conductas, lo que supondra juzgar com-
pletamente todos esos casos, con independencia de
respetar o no los criterios legales vinculados con la
gravedad de la imputacin. Ello es bien diferente
a tener que realizar siempre y en todos los casos,
en su totalidad, los juicios, para que culminen con
una sentencia.
Esto es as por cuanto estamos ante personas
que se presumen inocentes por propia disposicin
de la normativa suprema. Las personas slo sos-
pechadas de la comisin de un delito y sometidas
a juicio no deben ser sancionadas, sino, en todo
caso, enjuiciadas, con todos los derechos recono-
cidos por las leyes del Estado. Y uno de ellos es el
de acudir a la suspensin del proceso a prueba.
 DPyC Derecho Penal
5) En primer lugar, debe dejarse en claro que el a
quo no ha puesto en crisis la calificacin de los sucesos
investigados como hechos de violencia contra la mujer,
en los trminos del artculo primero del citado ins-
trumento (Para los efectos de esta Convencin debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier
accin o conducta, basada en su gnero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico
a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el pri-
vado). De esa forma, mantuvo la pretensin sobre la
que el fiscal que particip en la audiencia exigida por
el artculo 293 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
fundament su oposicin a la concesin de la suspen-
sin del juicio a prueba en esta causa.
Teniendo en cuenta que, sobre esa base, el recu-
rrente cuestiona nicamente la posibilidad de otorgar
el referido beneficio legal a hechos como los que son
objeto del sub lite, el punto vinculado a su subsuncin
en el texto convencional no ser discutido en esta
instancia.
6) Para la cmara de casacin, la obligacin de
sancionar aqullos ilcitos que revelen la existencia
Con ello queda en claro que ningn Estado
puede estar obligado a condenar penalmente a
un imputado, que bien puede resultar absuelto,
sino a someterlo a la legislacin procesal con los
derechos de todo procesado.
Prevenir, sancionar y erradicar la violencia con-
tra la mujer no significa, entonces, llevar adelante
la totalidad de los juicios penales a todos los im-
putados, sin respetar las distinciones formuladas
por la ley de cada Estado.
XXIII. La Convencin de Belem no prohbe la
suspensin del proceso a prueba
Como se puede apreciar, en ninguna de sus clu-
sulas la aludida Convencin impone a los Estados la
obligacin de juzgar completamente todos los casos
comprendidos en su mbito de aplicacin. Del mismo
modo, su texto no prohbe acudir a mecanismos pre-
ventivos como la suspensin del proceso a prueba.
Ello no surge de ninguna de sus disposiciones, por
lo que no puede interpretarse su texto como si lo
sostuviera, para eliminar derechos y garantas de las
personas sometidas a procesos penales.
XXIV. Juicio justo no es igual a juicio obligatorio
Contar con un juicio justo no implica, de nin-
guna manera, la obligacin de juzgar a todo el
mundo y por cualquier hecho, pues si fuera as
80 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
de violencia especialmente dirigida contra la mujer en
razn de su condicin, que en virtud de la Convencin
de Belem do Para ha asumido el Estado Argentino (cfr.
artculo 7, inciso primero de ese texto legal), no impide
a los jueces la posibilidad de conceder al imputado de
haberlos cometido la suspensin del juicio a prueba
prevista en el artculo 76 bis del Cdigo Penal.
Si examinamos las condiciones en las que se en-
cuentra regulado ese beneficio en la ley de fondo
resulta que, de verificarse las condiciones objetivas
y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal
consecuencia de su concesin es la de suspender la
realizacin del debate. Posteriormente, en caso de
cumplir el imputado con las exigencias que impone la
norma durante el tiempo de suspensin fijado por el
tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollar-
lo se cancela definitivamente al extinguirse la accin
penal a su respecto (cfr. artculo 76 bis y artculo 76 ter.
del citado ordenamiento).
7) Teniendo en cuenta la prerrogativa que el derecho
interno concede a los jueces respecto de la posibilidad de
prescindir de la realizacin del debate, la decisin de la
habra que abolir todas las alternativas a la va pu-
nitiva, lo que desembocara en polticas estatales
verdaderamente terrorficas.
XXV. Juicio previo a la pena es garanta del
imputado
El juicio previo a la pena (artculo 18 CN) es una
garanta del imputado y no de quien se presenta
como vctima de un delito, y convive armoniosa-
mente con un sistema de frenos que le impone la
exigencia constitucional de necesaria planificacin
racional de los sistemas de persecucin penal.
XXVI. Lmites al juicio previo y peligros
actuales?
El eventual juzgamiento debe ser llevado a cabo
dentro de ciertos lmites temporales, pues, en su
defecto, prescribe la accin penal y corresponde
disponer el sobreseimiento por extincin del po-
der persecutorio del Estado.
No se pretender (suponemos) que no se
apliquen a estos casos las normas legales sobre
prescripcin? De ser as se tratara de una absurda
provocacin. Aunque, desgraciadamente, nada es
impensable en el marco de los rebrotes punitivis-
tas que recurrentemente pugnan por consolidarse
y que son impropios de un pas que lucha por
afianzar cada vez ms su democracia.
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
casacin desatiende el contexto del artculo en el que ha
sido incluido el compromiso del Estado de sancionar esta
clase de hechos, contrariando as las pautas de interpre-
tacin del artculo 31, inciso primero, de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Regla general
de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atri-
buirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objeto y fin). Esto resulta as pues,
conforme a la exgesis que fundamenta la resolucin
cuestionada, la mencionada obligacin convencional
queda absolutamente aislada del resto de los deberes
particulares asignados a los estados parte en pos del
cumplimiento de las finalidades generales propuestas
en la Convencin de Belem do Par, a saber: prevenir,
sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra
la mujer (cfr. artculo 7, primer prrafo).
En sentido contrario, esta Corte entiende que siguiendo
una interpretacin que vincula a los objetivos menciona-
dos con la necesidad de establecer un procedimiento
legal justo y eficaz para la mujer, que incluya un juicio
oportuno (cfr. el inciso f, del artculo citado), la norma
en cuestin impone considerar que en el marco de un
Asimismo, todo imputado por la comisin de
cualquier delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia y, por ende, a permanecer en libertad
hasta que una sentencia inmodificable declare su
culpabilidad.
Ser que, en cualquier momento, alguien pro-
pondr mantener encarcelados durante todo el
proceso a los imputados de delitos contra mujeres,
procurando que se prohba su excarcelacin?,
como a menudo sucede con los proyectos autori-
tarios y demaggicos que, en ciertas situaciones
coyunturales, se presentan en la materia.
Todas las personas sometidas a proceso penal
tienen derecho a un defensor.
No ser que quieran, ahora, eliminar a los
abogados defensores de estos casos? Pues, los
defensores no slo estn siendo escrachados
en muchos supuestos por ejercer su funcin, sino
que, incluso, se vienen aumentando sin limite la
cantidad de acusadores: fiscal, querellante par-
ticular, querellante pblico (?), para actuar con
autonoma respecto del fiscal (un ejemplo es el
caso de Neuqun) (19).
(19) All se estableci, por ley, que en las causas en las
que se investiga un delito sexual contra nios, nias o ado-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 81
ordenamiento jurdico que ha incorporado al referido
instrumento internacional, tal el caso de nuestro pas, la
adopcin de alternativas distintas a la definicin del caso
en la instancia del debate oral es improcedente.
Este impedimento surge, en primer lugar, de conside-
rar que el sentido del trmino juicio expresado en la clu-
sula en examen resulta congruente con el significado
que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa
final del procedimiento criminal (as, cf. Libro Tercero,
Titulo I del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), en tanto
nicamente de all puede derivar el pronunciamiento
definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputa-
do, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta
clase de hechos exigida por la Convencin.
Particularmente, en lo que a esta causa respecta, la
concesin de la suspensin del proceso a prueba al
imputado frustrara la posibilidad de dilucidar en aqul
estadio procesal la existencia de hechos que prima facie
han sido calificados como de violencia contra la mujer,
junto con la determinacin de la responsabilidad de
quien ha sido imputado de cometerlos y de la sancin
que, en su caso, podra corresponderle.
Esto viene ocurriendo mientras se sostiene que
existe el principio, slo proclamado, de igualdad
de armas en el proceso. Aunque, a diferencia de
quien se presenta como vctima, el arma que se
le proporciona al imputado se encuentra des-
cargada.
Todo imputado, del delito que sea, tiene derecho
a controlar la prueba de cargo, incluso en forma
personal, como lo dispone el artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Mientras tanto, algunas legislaciones ya estn
prohibiendo que el imputado de un delito sexual
pueda siquiera presenciar, sin intervenir y sin ser
visto, las irreproducibles declaraciones efectuadas
en cmaras Gesell, las que incluso violentan
tantos otros derechos de la persona sometida a
proceso (20).
lescentes, adems del fiscal, debe actuar (como segundo
acusador pblico) el Defensor de Nios, adems del que-
rellante particular que pudiera intervenir.
(20) Cfr. artculo 225 bis del Cd. de Proced. Penal y Co-
rreccional de la Provincia del Neuqun (uno de los tantos
artculos bis, propio de toda poltica de inflacin penal,
agregado, en este caso, por ley 2617 del ao 2008), segn
el cual ... bajo ningn concepto podr presenciar el acto el
sospechado como autor, cmplice o instigador del hecho.
 DPyC Derecho Penal
En segundo trmino, no debe tampoco obviarse que
el desarrollo del debate es de trascendencia capital a
efectos de posibilitar que la vctima asuma la facultad
de comparecer para efectivizar el acceso efectivo al
proceso (cfr. tambin el inciso f del artculo 7 de la
Convencin) de la manera ms amplia posible, en pos
de hacer valer su pretensin sancionatoria. Cuestin
esta ltima que no integra, en ninguna forma, el marco
legal sustantivo y procesal que regula la suspensin del
proceso a prueba.
De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir en
el sub lite de la sustanciacin del debate implicara
contrariar una de las obligaciones que asumi el Estado
al aprobar la Convencin de Belem do Par para cum-
plir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar
sucesos como los aqu considerados.
En este sentido, entonces, la decisin recurrida debe
ser dejada sin efecto.
Hoy rigen en numerosas legislaciones proce-
sales criterios de oportunidad procesal, por los
que los fiscales pueden seleccionar, conforme
a cierta programacin, qu causas seguirn su
trmite y cules no, a fin de racionalizar el siste-
ma de persecucin penal, que siempre funciona
con elevadas cuotas de irracionalidad selectiva,
existiendo ya, en algunos casos, limitaciones que
los hacen depender de la voluntad de quien se
presenta como vctima en el proceso, aunque no
lo sea en la realidad de las cosas.
No ser que ahora terminen prohibindolos
para todos los casos de violencia contra alguna
mujer, aunque sea un supuesto de mnima grave-
dad (21), o aunque no exista prueba alguna para
obtener una condena?
Qu pensar de alternativas razonables incluso
para muchos de los casos a los que nos referimos
aqu, como la mediacin, la conciliacin y la
(21) Pensemos en el caso de quien, apresuradamente, se
acerca a una mujer y le toca los pechos sobre la ropa, para
salir corriendo en forma inmediata. Supuesto que aunque
no resulte creble! abri una causa penal e, incluso, provoc
una decisin de una de las salas de la Cmara Nacional de
Casacin Penal rechazando la suspensin del proceso a
prueba para ese caso, que cuesta imaginarse incluso como
delito penal. Se trata de la decisin de la Sala II de la CNCP,
del 7 de diciembre de 2010, en la causa seguida contra C.L.S.,
en la que incluso el fiscal haba prestado la conformidad
con la suspensin del proceso a prueba.
82 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
8) Amn de lo expresado, cabe adems descartar el
argumento esgrimido por el a quo y sostenido, antes,
por la defensa al presentar el recurso de casacin,
mediante el que se pretende asignar al ofrecimiento
de reparacin del dao que exige la regulacin de la
suspensin del juicio a prueba (cfr. artculo 76 bis,
prrafo tercero, del C.P.), la funcin de garantizar el
cumplimiento de lo estipulado en el artculo 7, apar-
tado g, del instrumento internacional al que se viene
haciendo mencin.
Contrariando esa posicin, es menester afirmar
que ninguna relacin puede establecerse entre ese
instituto de la ley penal interna y las obligaciones
asumidas por el Estado en virtud de la norma cita-
da en ltimo trmino, referidas al establecimiento
de mecanismos judiciales que aseguren el acceso
efectivo, por parte de la mujer vctima de alguna
forma de violencia, a resarcimiento, reparacin
del dao u otros medios de compensacin justos y
reparacin del dao a quien invoca la calidad de
vctima!
A pesar de tratarse de mecanismos razonables
y eficaces de resolucin de conflictos lesivos de
derechos, parece que el recrudecimiento de la
dureza punitiva que algunos estn proponiendo,
desgraciadamente gozar de buena salud, incluso
para impedir que funcionen en estos casos.
Por otro lado, si muere el imputado no se lo
puede juzgar en el mbito penal, pues su muerte
tambin extingue la potestad estatal de perseguir
delitos.
No se le ocurrir proponer a alguien (supone-
mos que no) que una vez fallecido el imputado
por la comisin de algn delito contra una mujer,
la causa siga su curso contra los parientes de sexo
masculino? Obvio que sera un disparate, pero no
olvidemos que hoy se estn postulando formas de
responsabilidad penal de los padres por los hechos
(ajenos) de los hijos Otro disparate semejante!
La condena penal requiere certeza de interven-
cin del imputado en cualquier delito.
Sin embargo, los criterios de flexibilizacin de
garantas, que penosamente se estn poniendo en
prctica en forma asidua, en muchos casos vie-
nen construyendo tales certezas en base a meras
afirmaciones de quien se presenta como vctima
y en informes de profesionales que dicen que esos
dichos son verosmiles, dando la impresin que se
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale

eficaces. Asegurar el cumplimiento de esas obliga-
ciones es una exigencia autnoma, y no alternativa
tal como la interpreta la cmara de casacin,
respecto del deber de llevar adelante el juicio de
responsabilidad penal al que se refiere el inciso f
de ese mismo artculo, tal como se lo ha examinado
en el punto anterior.
9) Con fundamento en lo hasta aqu expuesto corres-
ponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto
y revocar la resolucin apelada.
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procu-
rador General, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revoca el
pronunciamiento recurrido. Agrguese al principal
y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo con
arreglo a lo expresado en la presente. Notifquese
y remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I.
Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan Carlos
Maqueda. E. Ral Zaffaroni (segn su voto).
Carmen M. Argibay.
Voto del seor ministro doctor don E. Ral Zaffa-
roni:
Considerando:
Que el Tribunal comparte, en lo pertinente, los
fundamentos expuestos por el seor Procurador Fiscal
en el dictamen que antecede, a cuyos trminos corres-
ponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara proce-
dente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. Agrguese al principal. Notifquese y devul-
vanse los autos al tribunal de origen para que, por quien
corresponde, se dicte una nueva resolucin con arreglo
al presente. E. Ral Zaffaroni.

condenan tanto a culpables como a inocentes slo
en base a una imputacin en su contra (22).
A su vez, si se condena penalmente a una per-
sona, procede hacerlo en forma condicional, en
los casos a los que nos referimos y en cualquiera
que tenga prevista en la ley una pena mnima que
no supere los tres aos de prisin. Es decir, la ley
permite que el condenado no sea encarcelado, a
pesar que la sentencia impone esa clase de pena,
con el fin de evitar las perniciosas consecuencias
del cumplimiento efectivo de las penas carcelarias
de corta duracin.
En los casos recin mencionados (comprensivos
de delitos contra mujeres), la legislacin penal
permite, para todos los condenados, que no se les
imponga sancin penal efectiva.
No sea cosa que, con los vientos que hoy estn
corriendo, se termine postulando la supresin
de la condena en suspenso para este tipo de
imputaciones. Otro dislate posible en los mares
del autoritarismo penal de la poca! Recordemos
(22) SANCINETTI, Marcelo A., Las imputaciones por
abuso sexual libradas a la arbitrariedad del denunciante.
Su texto puede verse en http://new.pensamientopenal.
com.ar/sites/default/files/2012/06/doctrina04.pdf; JULIA-
NO, Mario A., Las dificultades probatorias en los delitos
contra la integridad sexual, Ver texto del trabajo citado
en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
files/2013/06/lasdificultadesprobatoriasenlosdelitoscon-
tralaintegridadsexual.doc.pdf
que a los condenados por este tipo de delitos ya
se les han suprimido derechos propios de la etapa
de ejecucin de la pena carcelaria, que a otros
(incluso condenados por delitos ms graves) se
les reconocen.
XXVII. Los nuevos enemigos del Estado (y de
la Corte?)
No es claro que los sospechosos o acusados
de haber cometido un delito contra una mujer, y
en especial si es de ndole sexual, tienen cada vez
menos derechos ciudadanos?
No era suficiente con tratar como enemigos a
los judos, a los comunistas, a los negros o a los
latinos?
No era mucho con haber tratado siempre como
enemigos a las personas vctimas de pobreza, a tra-
vs de un discurso engaoso que todava pretende
identificar a los delincuentes con los pobres y por
medio de una prctica que los persigue en forma
casi exclusiva?
No era suficiente con dispensar ese maltrato a
todas las personas meramente acusadas de delito,
sosteniendo que deben estar presas aunque no se
sepa si son culpables o inocentes?
No bastaba con maltratar a los nios, nias y
adolescentes, para los que, incluso hoy, se postula
bajar la edad de punibilidad, respecto de los que
se formulan reclamos histricos ante la supuesta
benignidad penal con la que se los trata?

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 83

 DPyC Derecho Penal
No era mucho tratar a los conductores de ve-
hculos como asesinos al volante, aumentndose
las penas en su relacin y pretendiendo (la teora)
utilizar el desigual instrumento del llamado dolo
eventual para aplicarles idntica escala penal que
a quienes cometieron el mismo hecho, pero en
forma intencional?
Era poca la enemistad creada con los que
cortan rutas, a los que se viene amenazando con
criminalizarlos por sus protestas sociales, en lugar
de buscarse soluciones polticas a sus reclamos?
Evidentemente, al poder penal no le ha bastado
nada de todo eso, por lo que podemos sumar y
sumar situaciones de aumento de la violencia
punitiva estatal, que no han hecho otra cosa que
inyectar interminables dosis de represin a nues-
tra preciada democracia (23).
A los autores de delitos contra alguna mujer
se les ha seguido dispensando un trato especial,
aumentando las penas y creando tipos penales
indescifrables, como el abuso sexual gravemente
ultrajante.
Para dar otro ejemplo demostrativo de lo ab-
surdo de la situacin a la que estamos llegando,
pensemos en que, recientemente, se les adjudic
pena carcelaria perpetua (24), no slo para el
llamado femicidio (agregando otro inciso, el 11,
al cada vez ms largo artculo 80 del Cd. Penal),
sino tambin para el que mata al ex cnyuge o
a la persona con quien mantiene o ha mantenido
una relacin de pareja, mediare o no convivencia
(?). No tiene desperdicio leer, a su vez, el inciso
12 del mencionado artculo 80, que reprime con
pena carcelaria perpetua al que mata a otro con el
propsito de causar sufrimiento a una persona con
la que se mantiene o ha mantenido una relacin
en los trminos del inciso 1, comprensiva del ex
cnyuge o de quien tuvo antes una relacin de
pareja, aunque sin convivencia. Un verdadero
papeln!, propio de la voracidad irracional con la
que se est actuando en la materia.
A los imputados de estos delitos ni siquiera
se los denomina de ese modo, sino que, para el
discurso autoritario, son simple y sencillamente
(23) VITALE, Gustavo L., La moda y la degeneracin del
poder penal. Los nuevos enemigos del Estado.
(24) Ms grave que las penas previstas para los genocidios
o delitos de lesa humanidad, en la Convencin de Roma.
84 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
abusadores, aunque no se sepa si son culpables
o inocentes de un abuso, no juzgado, que slo
alguien les atribuye. El desconocimiento de de-
rechos fundamentales ha sido acompaado con
una terminologa propia, que descubre el velo
supuestamente protector con el que pretende
cubrirse la represin desmedida. Advirtase que
ni siquiera se habla de denunciante o de persona
que se presenta como vctima, sino directamente
de una vctima del delito, slo atribuido en el
proceso.
A ellos, adems de los recortes de derechos
que ya hemos mencionado: ahora tambin se
les quiere impedir la suspensin del proceso pe-
nal a prueba? En verdad, ya es demasiado! En
cualquier momento los van a querer condenar
sin juicio!
Es que, aunque muchos no lo reconozcan, se
han convertido en un grupo humano sumamente
vulnerable frente al poder penal, a los que el Es-
tado (y ahora la Corte) trata como inferiores y les
declara su manifiesta enemistad.
XXVIII. No hay mandato alguno para los jue-
ces penales que no sea aplicar el derecho en el
marco del sistema de garantas supremas que
tutelan al imputado
Como ya se ha dicho: La obligacin internacio-
nal aludida es un mandato dirigido a los rganos
de los poderes ejecutivo y legislativo de los Estados, a
quienes se les impone el deber de establecer polticas
de prevencin, sancin y erradicacin de este tipo
de conductas, que incluyen, entre tantas medidas,
la implementacin de alternativas al juzgamiento
obligatorio de todos los casos de violencia contra
la mujer, para racionalizar su persecucin y poder
cumplir, con mayor eficacia, el deber asumido. Pero
en forma alguna ese mandato puede reputarse
como dirigido a los jueces, lo cual implicara con-
dicionar su imparcialidad y su independencia, que,
como se sabe, son valores sobre los cuales reposa la
legitimidad misma del sistema republicano y de la
administracin de justicia (25).
Es ms, el propio texto de la Convencin de
Belem do Par aclara que dichas polticas estn a
(25) JULIANO, Mario A., La Convencin de Belem do
Par, la violencia de gnero y los derechos y garantas, Ver
texto del citado trabajo en http://new.pensamientopenal.
com.ar/sites/default/files/2013/06/belem.pf.
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
cargo de rganos diferentes al judicial. En efecto,
el artculo 8 establece:
Los Estados partes convienen en adoptar, en
forma progresiva, medidas especficas, inclusive
programas para: ... c. fomentar la educacin y
capacitacin del personal en la administracin de
justicia, policial y dems funcionarios encargados
de la aplicacin de la ley, as como del personal
a cuyo cargo est la aplicacin de las polticas de
prevencin, sancin y eliminacin de la violencia
contra la mujer.
Con ello se deja en claro que el personal a cuyo
cargo est la aplicacin de las polticas de preven-
cin, sancin y eliminacin de la violencia contra
la mujer es diferente al personal en la adminis-
tracin de justicia, policial y dems funcionarios
encargados de la aplicacin de la ley.
La funcin de aplicar la ley es bien distinta a la
aplicacin de las polticas de prevencin, sancin
y eliminacin de la violencia que, como dijimos,
no son propias de los jueces, sino de los rganos
ejecutivo y legislativo del Estado. Esta es una razn
ms para entender que la aludida Convencin
Interamericana no obliga a juez alguno a decidir
sus causas en uno u otro sentido en relacin a
un planteo de suspensin del proceso penal a
prueba.
Por ello, no hay dudas que la Convencin no
impide decisin judicial alguna que suspenda un
proceso a prueba cuando se atribuya un delito que
importe algn tipo de violencia contra la mujer,
en la medida en que concurran, en el caso, las
condiciones legales de admisibilidad. Tanto no lo
impide que su texto no se refiere, directamente, a
esta cuestin concreta.
XXIX. Acceso a la justicia no implica obligar
al juez a actuar de una u otra manera
El acceso efectivo al proceso por parte de la mu-
jer que invoca su carcter de vctima de violencia,
se encontrara violentado, segn la Corte, si se
permitiera el ejercicio del derecho a la suspensin
del proceso penal a prueba. Ello no es as, porque
quien dice ser vctima de un delito, efectivamente
cuenta con un proceso en el que puede intervenir
y hacer valer su pretensin.
Pero una cosa es un proceso y el acceso a l, y
otra bien distinta es la decisin que el rgano ju-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 85
dicial adopta en ese proceso. Esa decisin puede
ser favorable o adversa a cada una de las partes:
puede acordar la prescripcin de la accin penal
o rechazarla, puede aceptar la intervencin de va-
rios acusadores pblicos o aceptar slo uno, puede
disponer la suspensin del proceso a prueba o
denegarla, puede anular la prueba o rechazar la
pretensin de invalidez, puede aceptar los resul-
tados de una mediacin o no hacerle lugar, puede
aceptar la reparacin del dao o no, puede, en fin,
absolver o condenar.
Pero de eso se trata el proceso penal: de pre-
tensiones de las partes y decisiones del rgano
judicial, las que a veces son favorables y otras veces
adversas a cada contendiente.
En consideracin al derecho de acceso a la jus-
ticia, la Corte ya se expidi a favor del ejercicio de
poder autnomo del querellante particular (cfr.
Santilln). Pero no por eso declar la inconsti-
tucionalidad o la contrariedad a la normativa in-
ternacional de la suspensin del proceso a prueba,
ni tampoco sostuvo que esta valiosa institucin
contrara la clusula de acceso a la justicia, como
en forma tan preocupante lo hizo en la causa G.,
que aqu cuestionamos.
Es que el acceso a la justicia es un derecho que
tienen todas las personas imputadas de delito
o que tengan pretensiones punitivas legtimas.
Estas ltimas en la medida, claro est, que existan
pruebas suficientes para abrir un proceso penal
contra un tercero. Pero no por eso hay que juzgar
todos los casos. O, en otros trminos, ello no ha-
bilita a deslegitimar las intervenciones penales
que tienden a evitar delitos sin el pernicioso
estigma de la condena, como tampoco impide
el funcionamiento de las alternativas a la propia
intervencin penal, que en muchos casos las
requieren.
Si se quisiera ser coherente con el criterio extre-
mo de la Corte, expresado en el caso G., habra
que desconocer, directamente, la legitimidad del
instituto de la suspensin del proceso penal a
prueba, pues la Convencin Americana tambin
prev el acceso a la justicia y, en consecuencia,
caera, para cualquier caso, o para el que cada
uno elija, el sistema de alternativas tan procla-
mado (incluso en el plano internacional) como
una va legtima y ms aconsejable de abordaje
de conflictos.
 DPyC Derecho Penal
XXX. Algunos peligros
Lamentablemente, se han creado nuevos brujos
(o brujas) a los que se pretende tratar con una
categora subhumana. Y esto no puede tolerarse
con el silencio de ninguna persona comprometida
con el sistema de garantas republicanas.
En base a la idea central de este fallo: pre-
tendern ms adelante desconocer el derecho
a la suspensin del proceso penal a prueba a
los imputados de cualquier delito, por ms leve
que sea? o, en todo caso, por tratarse el delito
slo atribuido de un hecho cometido contra un
nio, un privado de libertad, un miembro de una
comunidad originaria, un migrante, un anciano,
un pobre o un enfermo mental, entre otros grupos
humanos especialmente vulnerables?
Por ese camino parecen transitar algunas
presiones mediticas que pretenden, en plena
democracia, aumentar la criminalizacin de la
mayora de las conductas lesivas, sin importar que
ello contribuya al aumento de la violencia.
XXXI. El voto del juez Zaffaroni: el dictamen
fiscal y la legalidad
El voto de Eugenio Ral Zaffaroni adhiere al
dictamen del Procurador Fiscal, que a su vez hace
suyos los argumentos esgrimidos por el Fiscal
General ante la Cmara Nacional de Casacin
Penal.
Ese dictamen, inscripto en la misma idea del
resto de los jueces de la Corte, se basa en los argu-
mentos ya sealados: la suspensin del proceso a
prueba es inconciliable con el deber que asumi el
Estado... de adoptar... polticas orientadas a preve-
nir, sancionar y erradicar dicha violencia....
Ya explicamos las razones por las cuales, para
nosotros, los compromisos internacionales del Es-
tado no impiden, de ningn modo, la suspensin
a prueba del proceso penal.
Por otra parte, el Procurador se bas en la ar-
bitrariedad de la interpretacin y aplicacin que
el a quo hizo del artculo 76 bis del Cd. Penal. Al
respecto, es claro que no es para nada arbitrario
sostener (como lo hizo la CFCP) que el fiscal debe
fundar su dictamen en la concurrencia, o no, de
las condiciones de admisibilidad previstas en la
ley, pues no puede entenderse que la procedencia
86 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
queda en manos del criterio poltico-criminal del
fiscal actuante.
Lo arbitrario es sostener lo contrario, en cuya
virtud cada fiscal podra obstaculizar el ejercicio
de un derecho por su propia valoracin de las ca-
ractersticas de cada caso, a pesar que la ley penal
posibilita, en caso de culpabilidad, la condena
condicional, que nunca puede ser descartada de
antemano, sin violar la presuncin de inocencia.
Lo que ms nos llama la atencin es que Zaffa-
roni haya adherido al dictamen del Procurador
General y, por esa va, haya afirmado, entre otros
equvocos, que la opinin del fiscal contraria a la
suspensin obliga al juez a denegarla.
Ello nos llama la atencin por varias razones:
1) porque el fiscal es parte y no juez. Como dijo
Eleonora Devoto, ahora pretenden que pasemos
de juez y parte a parte y juez (26). Si el fiscal es
parte, slo dictamina, pero no decide cmo se apli-
ca la ley. La aplicacin de la ley le corresponde a
un rgano imparcial: el juez, que es quien resuelve
acerca de las pretensiones de las partes. Si el fiscal
opina que no procede la suspensin pedida por
el imputado o su defensa tcnica, siempre tiene el
juez el poder de resolver de acuerdo a derecho y,
si se dan las condiciones legales de admisibilidad,
le corresponder disponerla.
2) porque, precisamente, lo que apuntamos en
el prrafo anterior ha sido defendido por el mismo
Zaffaroni en una de sus obras ms importantes, de
la siguiente manera: En principio, el requisito es de
dudosa constitucionalidad, porque cada provincia
organiza su justicia y distribuye competencias, no
pudiendo la ley federal entrometerse en ello. En
segundo lugar, otorga funciones judiciales al mi-
nisterio pblico, porque condiciona la decisin del
juez o tribunal... Este texto slo puede entenderse
en forma compatible con la Constitucin, inter-
pretando que el dictamen del fiscal es vinculante
cuando solicita la suspensin del juicio, pero no a
la inversa (27). Lo que ms nos sorprende es que,
(26) DEVOTO, Eleonora A., Los lmites a la intervencin
del fiscal en la suspensin del juicio a prueba, La Ley, Su-
plemento Penal, septiembre 2010.
(27) ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y
SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar,
Bs. As, 2 ed., 2002, p. 973.
 DPyC Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale
en su obra, el autor haya defendido exactamente
la posicin contraria a la de su voto como juez en
esta causa;
3) porque recurrentemente el dictamen (y el
voto) se basan en un fallo plenario de la Cmara
Nacional de Casacin Penal (el plenario Kosuta),
dejado de lado por la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin a partir de los fallos Acosta y
Norverto. A su vez, en Acosta, la Corte Suprema
se pronunci a favor de la suspensin del proceso
a prueba, con criterio amplio en vario sentidos, ha-
biendo existido incluso dictamen fiscal en contra.
De todos modos, en un Estado Constitucional de
Derecho los jueces no pueden obrar en obediencia
debida a un fallo judicial, por ms plenario que sea
y por ms que exista una ley que as lo pretenda,
pues resulta demasiado claro que dicha ley es
inconstitucional, ya que los jueces slo tienen po-
testad constitucional para resolver casos concretos
y no pueden dictar normas de carcter general, sin
invadir con ello la esfera de competencia exclusiva
del rgano legislativo del Estado, que tiene expre-
samente prohibida la delegacin de su funcin de
legislar. Adems, una ley que pretenda obligar a los
jueces a interpretar una norma del modo en que lo
hizo otro fallo judicial lesiona, con toda claridad,
la autonoma funcional de esos juzgadores y, con
ello, el principio de independencia judicial en su
aspecto interno, es decir en relacin a los otros
organismos judiciales, socavando las bases del
Estado Constitucional de Derecho;
4) porque pretenden fundar el carcter vincu-
lante de la oposicin fiscal a la suspensin del
proceso a prueba en el texto del artculo 120 de la
Constitucin Nacional, diciendo ahora que, en su
virtud, la promocin y ejercicio de la accin penal
corresponden exclusivamente al Ministerio Pblico
Fiscal, de acuerdo con los artculos 116 y 120 de la
Constitucin Nacional. En verdad, para perjudi-
car al imputado, y pretender hacer depender la
suspensin del proceso a prueba del consenti-
miento del fiscal, sostienen que el fiscal es titular
exclusivo de la accin penal, mientras que la Corte
Suprema, tambin en contra del imputado, hace
tiempo que volvi al criterio del conocido caso
Santilln, sosteniendo lo contrario: que el fiscal
no es titular exclusivo de la pretensin punitiva, ya
que (para ellos) tambin lo es (ahora) el acusador
privado, a quien se reconoce poder de persecu-
cin penal autnomo e independiente del que la
Constitucin atribuye slo al fiscal.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 87
A todos estos argumentos se remiti y dio por
reproducidos el Procurador General, aadiendo,
a su favor que el texto del artculo 76 bis del Cd.
Penal es claro en cuanto prev el consentimiento del
fiscal como requisito para la concesin del beneficio
en examen, lo que invalida cualquier interpreta-
cin alternativa que se aparte de l.
Como vimos, este argumento es errneo, por-
que el problema central del citado texto legal es
su falta de compatibilidad con la funcin jurisdic-
cional acordada a los jueces por la Constitucin
nacional y por las dems normas supremas. En
este punto, nos basamos en la propia obra de
Zaffaroni, muy posterior incluso a la entrada
en vigor de la Convencin de Belem do Par, y
a pesar de su incomprensible adhesin a este
dictamen.
Nos sorprende, en este aspecto, que se pretenda
invocar aqu la claridad del texto legal, olvidndo-
se luego de la incuestionable claridad existente al
prever la ley penal los supuestos de inadmisibili-
dad de la suspensin. Aqu, al parecer, la claridad
perdi sentido y fue directamente ignorada.
No puede entenderse que el dictamen del Procu-
rador General sostenga que los jueces deben res-
petar la legalidad y la exigencia del consentimiento
fiscal para disponer la suspensin contenida en el
artculo 76 bis, cuarto prrafo, del Cd. Penal, de-
jando de lado la prioritaria cuestin constitucional
a la que aludimos (con cita incluso de Zaffaroni),
que invalida el texto legal en este punto.
Recordemos que el Cd. Penal argentino
contempla los requisitos de admisibilidad de la
suspensin del proceso a prueba e, incluso, los
casos de excepcin en los que no procede. Entre
estos ltimos no figuran las causas en las que se
investigan delitos que importen el ejercicio de
violencia contra una mujer, en consideracin a
su gnero. Es ms, este problema lo advierte el
dictamen del Procurador, pues expresa, en su
texto, que ... la propia ley... niega la aplicacin
del instituto en determinados casos..., sin reparar
que esos casos no incluyen a los supuestos delitos
cometidos contra la mujer.
Si no se encuentra legislada dicha causal de
excepcin, ella no puede fundarse en una norma
suprema, sin afectarse el principio de legalidad
de los derechos.
 DPyC Derecho Penal
El rgimen legal argentino debe aplicarse por
exigencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, que reconoce la vigencia del principio
de legalidad de los derechos, en base al cual los
Estados Partes deben reconocer, en su legislacin,
los derechos de los individuos y ellos deben ser
respetados y garantizados por los Estados.
Estos ltimos deben ser complementados por
la normativa internacional, pero nunca retacea-
dos o limitados, lo que se compadece, incluso,
con lo dispuesto por el artculo 75 inciso 22 de la
Constitucin Nacional, segn el cual las Decla-
raciones y Convenciones de Derechos Humanos
que enumera tienen jerarqua constitucional, pero
no derogan artculo alguno de la primera parte
de la Constitucin Nacional, sino que deben
entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.
XXXII. Argentina debe respetar la ley, tam-
bin en estos casos
Los derechos que acuerda el texto de la ley penal
argentina (en este caso en los artculos 76 bis y
siguientes del Cd. Penal) deben ser respetados
y garantizados (artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos).
Argentina debi respetarlos tambin en este
caso y no represivizar el sistema penal, invocando
con ese fin, impropiamente, una Convencin de
Derechos Humanos.
Los derechos de orden internacional pueden y de-
ben ser aplicados, en el mbito penal, para fortalecer
derechos de los imputados reconocidos por leyes
internas, pero no para eliminarlos o restringirlos.
El derecho a la suspensin del proceso a prueba
es un derecho a respetar y garantizar y, aunque no
debera hacer falta aclararlo, tambin a favor de los
acusados de ciertos hechos de violencia contra una
mujer.
-Presidente de la Asociacin Pensamiento Penal
y juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea
-Titular de Derecho Penal de la Facultad de De-
recho y C. S. Universidad Nacional del Comahue
y Defensor Pblico Interamericano por Argentina
(perodo 2010-2013).
XXXIII. Bibliografa consultada
AUED, Norberto Rubn - JULIANO, Mario Al-
berto, La probation y otros institutos del derecho
penal, Editorial Universidad, Bs. As., 2001.
88 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
DEVOTO, Eleonora, Los lmites a la interven-
cin del fiscal en la suspensin del juicio a prueba,
La Ley, Suplemento Penal, septiembre 2010.
DEZA, Soledad, Ni rebrote punitivista ni pa-
ternalismo penal: juicio oportuno para las mu-
jeres vctimas de violencia, publicado en: http://
new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
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DI CORLETO, Julieta, Medidas alternativas a la
prisin y violencia de gnero, publicado en:
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/
default/files/2013/06/di_corleto_mecanismos_
alternativos_y_violencia_de_genero.pdf
JULIANO, Mario Alberto, La Convencin de
Belem do Par, la violencia de gnero y los dere-
chos y garantas, publicado en: http://new.pensa-
mientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/06/
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JULIANO, Mario Alberto, Las dificultades pro-
batorios en los delitos contra la integridad sexual
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/
default/files/2013/06/lasdificultadesprobatoria-
senlosdelitoscontralaintegridadsexual.doc.pdf
LOPARDO, Mauro y ROVATTI, Pablo, Violen-
cia de gnero y suspensin del juicio a prueba.
Contra los avances de la demagogia punitivista,
publicado en: http://new.pensamientopenal.
com.ar/sites/default/files/2013/05/violencia_de_
genero_y_suspension_del_juicio_a_prueba._con-
tra_los_avances_de_la_demagogia_punitivis-
ta._lopardo__rovatti.pdf
SANCINETTI, Marcelo A., Las imputaciones
por delitos sexuales libradas a la arbitrariedad del
denunciante, publicado en: http://new.pensa-
mientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/06/
doctrina04.pdf
SMOLIANSKI, Ricardo Daniel: El fallo Gn-
gora y la probation, a propsito de lo vinculante
de la oposicin fiscal, en ElDial.com, 11 de junio
de 2013.
VITALE, Gustavo L., La moda y la degeneracin
del poder penal. Los nuevos enemigos del Esta-
do, en diario Ro Negro, General Roca, nota de
opinin, del 3 de noviembre de 2012.
VITALE, Gustavo L., Suspensin del proceso
penal a prueba, 2 edicin actualizada, Editores
del Puerto, Bs. As., 2010. u
 DPyC Derecho Penal
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Afiliacin de una persona a un partido poltico luego
de su fallecimiento. Sobreseimiento del delegado
certificante de la agrupacin. Disidencia.
Hechos: Una persona fue afiliada a un partido
poltico luego de la fecha de su fallecimiento. La
sentencia sobresey por el hecho a quien desem-
peaba la tarea de delegado certificante de la
agrupacin. La Cmara la confirm.
1. El delegado certificante de un partido pol-
tico debe ser sobresedo en una causa en la
que se investiga la afiliacin de una persona
luego de la fecha de su fallecimiento, pues,
teniendo en cuenta la cantidad de afiliados
que la Ley 23.298 requiere para lograr el
reconocimiento de la personera poltica de
una agrupacin, es evidente que ese nico
hecho no pudo haber generado un impacto
penalmente relevante sobre los bienes jur-
dicos resguardados.
La fe pblica, la corrupcin
y el principio de lesividad,
bajo la mirada del derecho
conglobante
POR Alberto Pravia
Sumario: I. Introduccin. Anlisis del
Hecho y de la Causa. II. Anlisis
jurdico del fallo. Bien Jurdico
Protegido - Corrupcin - Principio de
Lesividad - Principio de Oportunidad.
III. Bien Jurdico Protegido: La Fe
Pblica. IV. Corrupcin. V. Prin-
cipio de Lesividad. VI. Principio de
Oportunidad. VII. Conclusin.
I. Introduccin. Anlisis del Hecho y de la
Causa
Nos toca comentar un fallo que tiene cierta-
mente varias aristas. Bien Jurdico. Principio de
Lesividad. Insignificancia o Bagatela. Principio
de Oportunidad. Veamos.
En su oportunidad se abri una causa contra
quien resultaba ser la autoridad certificante de
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 89
NOTA A FALLO
2. En una causa en la que se investiga la afiliacin
de una persona a un partido poltico luego de
la fecha de su fallecimiento, debe revocarse,
por prematuro, el sobreseimiento del delegado
certificante de dicha agrupacin, pues resta
an agotar los medios tendientes a establecer
las circunstancias del hecho (del voto en disi-
dencia del Dr. Farah).
CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2012/12/12. - F., P. M.
s/sobreseimiento.
2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 12 de
2012.
Considerando: I. Motiva la intervencin de este Tri-
bunal el recurso de apelacin interpuesto a fs. 11/12
por el Dr. Carlos Ernesto Stornelli, Fiscal Federal a cargo
de la Fiscala Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal N 4, contra la resolucin de fecha 14 de sep-
tiembre de 2011, en cuanto dispuso sobreseer a P. M.
F. en orden al hecho por el cual fuera perseguido (art.
336, inc. 3, del C.P.P.N.).
un partido poltico, en ese rol certific la ficha
de afiliacin de una persona que a la postre se
encontraba fallecida varios meses antes de la pre-
sentacin de dicha ficha de afiliacin ante dicha
autoridad certificante.
Para el Juez Federal de Primera Instancia la
prueba arrimada como los distintos extremos
acreditados en los autos indicaban, sin lugar a
dudas la presencia de un hecho atpico, habida
cuenta que si lo que se estaba discutiendo era la
falsificacin ideolgica de una ficha de afiliacin,
para el magistrado actuante la misma de ningn
modo podra producir un perjuicio en concreto.
Ante dicho resolutorio, el representante de la
vindicta pblica apel por considerar que la su-
puesta ficha de afiliacin apcrifa podra provocar
algn tipo de perjuicio.
Llegados a la instancia examinadora del tribu-
nal de alzada, el voto en minora del Dr. Eduardo
Farah, sostuvo que el a quo haba arribado a un
resolutorio prematuro por no estar agotadas las
tareas investigativas tendientes a determinar la
actividad desplegada por el imputado, a saber:
como era en concreto la funcin del delegado
certificante y por otro lado no haber realizado una
pericial caligrfica sobre la firma del imputado.
 DPyC Derecho Penal
II. El recurrente fund sus agravios al disentir con
los argumentos vertidos por el a quo en cuanto a la
ausencia de perjuicio respecto de la conducta que se
le achaca a F.
En este sentido, sostuvo que la falsificacin de una
ficha de afiliacin posee entidad suficiente para que
resulte el perjuicio potencial previsto en el art. 293
del CPPN.
III. La causa se inici el da 19 de abril de 2011, a
raz de la extraccin de testimonios del expediente n
2542/10 que tramita ante el Juzgado Nacional en lo Cri-
minal y Correccional n 1, con competencia electoral,
de la cual surge que el ciudadano P. D., fallecido el da
30 de marzo de 2010, habra sido afiliado al partido
poltico Poder Para el Espacio Social con fecha 5 de
diciembre de ese mismo ao, es decir, luego de la fecha
de su defuncin.
IV. El Dr. Eduardo Farah dijo:
Estimo que el sobreseimiento dictado en autos
resulta prematuro, ya que an resta agotar los medios
Por su parte la mayora del tribunal entendi
que el sustrato a razonar en esta instancia eran los
extremos aludidos por el Fiscal en su apelacin en
cuanto que aun no se ha descartado la posibilidad
de perjuicio, y en tal evento, validaron el fallo de
primera instancia.
En abono de su postura, trajeron a colacin
dichos del prestigioso jurista Sebastin Soler que
referenciaba que ante una falsificacin ideolgica
deba estarse a la posibilidad de perjuicio.
Lo que se advierte del fallo comentado, es una
mirada voluntarista para con el accionar desple-
gado por el imputado, y ciertamente una endeble
lnea de responsabilidad jurdica en orden a la
actividad poltica partidaria.
Si una ficha de afiliacin acredita la pertenen-
cia de una persona a un partido poltico, con lo
cual se puede asumir cual es la ideologa que
ostenta dicho ciudadano, y si a ello se le agrega
que un conjunto de afiliados habilitan distintas
instancias para la disposicin y actuacin de un
determinado partido poltico, va de suyo que es
ciertamente de una entidad suficiente y respon-
sable el hecho de la autenticidad de todas y cada
una de las fichas de afiliacin pertenecientes a
un partido poltico.
90 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
tendientes a establecer las circunstancias del hecho
investigado.
En esa direccin, correspondera reconstruir cmo
P. M. F. desarrollaba la tarea de delegado certificante
del partido poltico Poder para el Espacio Social
y realizar un peritaje de la firma obrante en la ficha
de afiliacin a fin de determinar si efectivamente el
nombrado certific la firma de Pablo Destefani.
En este sentido, ya me he expedido en casos
similares, del registro de esta Sala, en CN 42.714,
Partido Demcrata Progresista, reg. 356/09; en
CN 43.763, Partido Solidario, reg. 394/10; CN
43.708, Frente Progresista por Buenos Aires, reg.
395/10; CN 43.617, Rodrguez, reg. 290/10; entre
otras. As voto.
Los Dres. Eduardo R. Freiler y Jorge L. Ballestero
dijeron:
Disentimos con el temperamento que nuestro esti-
mado colega preopinante propone en el voto que an-
tecede pues, a nuestro criterio, el auto en crisis resulta
ajustado a derecho.
En ese marco, se torna relevante la actuacin
de quien debe certificar la autenticidad de las
mismas, que a la postre se encuentra en igualdad
de condiciones para tal fin con un escribano
pblico.
Advirtase que en la firma estampada en una
ficha de afiliacin se busca determinar la autenti-
cidad de la misma, y para tal caso la ley de partidos
polticos establece que esta debe ser certificada en
forma fehaciente y por un funcionario pblico
competente o autoridad partidaria.
La mayora del tribunal, en esa mirada proclive
a desandar el principio de lesividad, intentando
acreditar una insignificancia o nimiedad en el
hecho investigado, relativiza el hecho a probar,
sosteniendo que es solo la conversin de un
ciudadano como afiliado a un partido poltico,
olvidndose que esta situacin lo posiciona de
una forma o manera ideolgica determinada, y
que adems integra un padrn que incide de una
u otra forma en distintas maneras de integrar el
partido poltico.
Segn el voto mayoritario no hubo perjuicio
significativo, y este extremo de la insignificancia y
mnima trascendencia del hecho no supera el um-
bral constitucional del principio de lesividad.
 DPyC
La crtica que el representante del Ministerio Pblico
Fiscal elabor en su escrito de impugnacin se dirige,
fundamentalmente, al carcter prematuro del auto en
crisis, en la inteligencia de que an no se ha descartado
la posibilidad de perjuicio de la conducta atribuida
al imputado, contrariamente a lo argumentado por
el a quo.
All radica, entonces, la controversia cuya diluci-
dacin permitir resolver el caso bajo anlisis. Cabe
recordar, al respecto, que la hiptesis delictiva soste-
nida por el Ministerio Publico Fiscal es la prevista por
el artculo 293 del Cdigo Penal, que reprime al quien
insertare o hiciere insertar en un instrumento pblico
declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar
perjuicio.
En relacin con el delito bajo examen, Soler ensea
que (l)a falsedad ideolgica, tal cual est prevista en la
norma penal citada no se refiere a cualquier falsedad o
mentira introducida en el documento sino solamente
aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento
mismo prueba erga omnes (...)... la ley tampoco en ese
II. Anlisis jurdico del fallo - Bien Jurdico
Protegido - Corrupcin - Principio de Lesividad
- Principio de Oportunidad
En este estado de cosas, debemos observar y
analizar dos hechos que concluyen en la idea
de considerar al fallo como un claro ejemplo de
voluntarismo jurdico no exento de cierta miopa
legal.
En primer lugar, cul es el bien jurdico prote-
gido en el caso en estudio? La Fe Pblica.
En segundo lugar, y dado la primera cuestin a
analizar, la existencia y virtualidad del supuesto
perjuicio irrogado al bien jurdico protegido.
III. Bien Jurdico Protegido: La Fe Pblica
Va de suyo, que en los delitos contra la Fe
Pblica, el bien jurdicamente protegido es cier-
tamente la Fe Pblica, es decir la confianza que
terceros indeterminados tengan en la autentici-
dad, inmutabilidad y veracidad de determinados
documentos o instrumentos, como es una ficha
de afiliacin partidaria.
Si el bien jurdico protegido es la fe pblica,
estamos hablando de la confianza en aquello que
no se conoce de manera directa, y requiere de un
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 91
Alberto Pravia
caso sanciona cualquier infidelidad del funcionario,
pues exige, adems la posibilidad del perjuicio con lo
cual introduce una considerable limitacin... (De-
recho Penal Argentino, ed. Tea, Buenos Aires, 1978,
pgina 349 y ss., el destacado nos pertenece).
Volviendo al caso sub examine, para determinar si
la conducta reprochada a Flesca posee o no la aptitud
para generar un perjuicio a un bien jurdico distinto
de aqul protegido primariamente por la norma -fe
pblica-, resulta necesario contextualizar el accionar
del nombrado en el marco de la ley 23.298, que regula
la conformacin y el funcionamiento de los partidos
polticos.
Ello es as pues, el documento presuntamente adul-
terado es una ficha de afiliacin a un partido poltico, y
la conducta endilgada habra sido llevada a cabo en el
carcter de autoridad certificante del partido Poder
Para el Espacio Social, en los trminos establecidos por
dicha ley y su decreto reglamentario n 937/2010.
El artculo 23 de dicha norma establece que para
afiliarse a una agrupacin poltica, adems de ciertas
compromiso de dar fe, mediante la participacin
de personas que le otorgan certidumbre.
As las cosas, entendemos que ante el hecho
de estar hablando de documentos que pueden
vulnerar la Fe Pblica, se requiere de un grado de
anlisis no exento de singulares recaudos, sea un
caso o de varios, vulnerada la confianza pblica, y
con la posibilidad de algn grado de perjuicio, ya
estamos en presencia del tipo penal de falsedad
ideolgica.
Obsrvese que en el caso en estudio, se dio
como vlida la ficha de afiliacin de una persona
fallecida, y el perjuicio implica de suyo conformar
una base de datos partidaria no acorde con la
realidad, con la posibilidad que dicha persona
ya fallecida pudiera ser utilizada para fraguar do-
cumentacin donde se requiriera la integracin
documentacin partidaria, o para determinar por-
centajes para el cobro de ciertos subsidios, o para
permitir la validacin del partido en la jurisdiccin
que correspondiere, es decir, que la norma prev
un posible perjuicio, recordemos que el tipo penal
habla de modo que pueda resultar perjuicio, y no
habla de un perjuicio concreto.
Entiendo que tanto el Fiscal como el voto en
disidencia no hablaron de la existencia de un
 DPyC Derecho Penal
exigencias formales, debe confeccionarse una ficha
solicitud que contenga: nombre y domicilio, matr-
cula, clase, sexo, estado civil, profesin u oficio y la
firma o impresin digital, cuya autenticidad deber
ser certificada en forma fehaciente por el funcionario
pblico competente o por la autoridad partidaria que
determinen los organismos ejecutivos....
Se trata, entonces, de un documento a travs del cual
un ciudadano formaliza su intencin de integrar un
determinado partido poltico. Por otro lado, el artculo
7 de la ley aludida establece los requisitos que debe
cumplimentar toda agrupacin poltica que aspire a
que se reconozca su personalidad jurdico-poltica
como partido, entre los que se destaca la acreditacin
de la adhesin de un nmero de electores no inferior
al cuatro por mil (4%) del total de los inscriptos en el re-
gistro electoral del distrito correspondiente.... De modo
que el hecho que el documento (debe) probar es, en
este caso, la voluntad de un ciudadano de convertirse
en afiliado a una determinada agrupacin poltica, y
la trascendencia de dicho extremo se vincula con la
posibilidad de que ese partido obtenga, por parte del
juez electoral competente, el reconocimiento de su
perjuicio, y que tanto el juez a quo como los
camaristas que votaron a favor de confirmar el
resolutorio tampoco hablaron de un perjuicio
concreto, estos solo hicieron referencia a un hipo-
ttico perjuicio no significativo, y reitero la norma
es fcilmente asequible a nuestro entendimiento,
no se requiere perjuicio concreto, sino estar ante
la posibilidad de un perjuicio, el que a simple vista
y con el solo hecho de entender que documento
fue adulterado, y cual es el bien jurdico protegido,
quedar suficientemente claro la idea de posibles
perjuicios.
IV. Corrupcin
Es decir, la posibilidad de perjuicio ante el solo
hecho de fraguar una ficha partidaria no es de
dudoso resultado, ya que existen varias alterna-
tivas, sin necesidad de requerirse un perjuicio
concreto.
Al hablar de un partido poltico, hablamos de
una organizacin jurdico legal que est dispuesta
dentro del esquema de poder para interactuar
dentro del Estado y acceder al gobierno, o bien
disputar el poder, por lo que la idea de partido po-
ltico y poder tienen tambin cierta consecuencia
lgica y por cierto repudiable, en orden a los actos
de corrupcin.
92 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
personera poltico-jurdica, pues mediante la utiliza-
cin de un documento apcrifo como el que resulta
objeto de esta pesquisa podra lograrse acreditar que la
agrupacin cuenta con un nmero de afiliados mayor
al real y tener, as, por cumplimentadas las exigencias
de la ley. Ahora bien, no parece razonable sostener,
teniendo en cuenta el marco normativo analizado, que
la suscripcin de una sola ficha de afiliacin apcrifa
(nico hecho atribuido al encausado) resulte apta para
afectar significativamente los intereses protegidos por
las normas en juego.
En efecto, teniendo en cuenta la cantidad de
afiliados requeridos por los artculos 7 y 7 bis de la
ley 23.298 para lograr el reconocimiento provisorio
o definitivo de la personera poltica de un partido
(...nmero de electores no inferior al cuatro por mil
(4) del total de los inscritos en el registro de electo-
res del distrito correspondiente, hasta el mximo de
un milln...), resulta evidente que ese nico hecho
(una sola ficha de afiliacin presuntamente irregular)
de ninguna manera pudo haber generado un impacto
penalmente relevante sobre los bienes jurdicos all
resguardados.
Es en ese marco, que la Corrupcin, trmino
proveniente del latn corruptio-onis, significa la
accin y efecto de corromper por ejemplo las
organizaciones, especialmente, prctica consis-
tente en la utilizacin de las funciones y medios de
aquellas en provecho, econmico o de otra ndole,
de sus gestores, es por ello que el solo hecho de
adulterar una ficha de afiliacin entraa de por
s, una prdida de confianza en el sistema legal
poltico-partidario, lo cual amerita un anlisis ms
profundo al momento de dictar sentencia en casos
como el presente.
Sera bienvenido, que la administracin de
justicia pusiera el mismo nfasis que actual-
mente dispone para los casos de violencia de
gnero, discriminacin, xenofobia, racismo, o
pedofilia, en los casos de corrupcin, insisto
an hasta lo ms insignificantes, como es cierta-
mente la adulteracin de una ficha de afiliacin
partidaria, que como todos sabemos es el iter
inicial para el ingreso a la poltica, o bien, es
una de las primeras tareas que se asocian con
la actividad poltica.
Nadie olvida que la sociedad reclama acciones
concretas en contra de los actos de corrupcin
que cruzan y golpean nuestro sistema de gobier-
no, si cejamos an en aquellos pequeos actos,
 DPyC
Ello, al menos, desde la estricta perspectiva del
reproche criminal que, como medio de solucin de
conflictos de ultima ratio, pretende dirigirse contra el
imputado. Tampoco podra aducirse un perjuicio en
los trminos de la ley de Financiamiento de los Par-
tidos Polticos -n 26.215, del ao 2007-, puesto que,
conforme surge los incisos a y b del artculo 9, la
cantidad de afiliados no es uno de los parmetros que
se tienen en cuenta para la distribucin de los subsidios
otorgados por el Estado a los partidos polticos.
Dicha norma dispone que el 20% del Fondo Partida-
rio Permanente se distribuir de forma igualitaria entre
todos los partidos reconocidos, y el 80% restante en
forma proporcional a la cantidad de votos que el parti-
do hubiera obtenido en la ltima eleccin de diputados
nacionales. Resta sealar que las caractersticas del
hecho endilgado impiden afirmar la generacin de un
perjuicio significativo contra los intereses manifestados
en el debate parlamentario de la Ley Orgnica de los
Partidos Polticos y los principios rectores all definidos
(autonoma partidaria, libertad poltica, democracia
interna partidaria, control partidario suficiente y pu-
blicidad de los actos partidarios).
aun los que a priori resultan ser los ms insig-
nificantes, el standard axiolgico del derecho
como valor pedaggico se vera superado por
meros mecanismos de un vacuo dogmatismo
legal.
V. Principio de Lesividad
Ahora bien, luego de haber analizado el bien
jurdico, cabe ahondar sobre el principio de lesivi-
dad, trado a colacin por el voto de la mayora ya
que tanto estos como el fallo de primera instancia
tuvieron en cuenta dicho principio de insigni-
ficancia o de bagatela, en orden a considerar la
tipicidad formal de la conducta, sin que mediara
para ellos afectacin al bien jurdico protegido, y
por ende la conducta analizada fue considerada
como atpica.
Dentro de una postura donde se posiciona
al derecho conglobante, debera analizarse el
principio de lesividad para con el bien jurdico
protegido, y as poder arribar a la conclusin que
no en todos los casos donde haya una mnima
afectacin al bien jurdico, podra arribarse a una
pena absurdamente irracional, ya que en casos
donde la apariencia de una mnima afectacin
deberamos un anlisis no solo del hecho sino del
bien jurdico protegido.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 93
Alberto Pravia
As las cosas, atendiendo a la insignificancia y m-
nima trascendencia del hecho denunciado, no puede
considerarse quebrada la barrera que el art. 19 del la
C.N. impone contra el poder punitivo.
Sucede que las circunstancias concretas analizadas
no superan el umbral constitucional que resulta del
principio de lesividad y, en consecuencia, no se halla
en el caso presente el fin que justifica y da sentido
a la injerencia penal en la libertad de accin del in-
dividuo (v. Hassemer, Winfried, Bienes Jurdicos en
el derecho penal, en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. del Puerto,
Bs. As., 2005, pg. 74).
Las razones expuestas en los prrafos que anteceden
nos llevan a coincidir con el razonamiento desarrollado
por el juez de la anterior instancia, en lo relativo a la
atipicidad de la conducta endilgada por ausencia del
aspecto objetivo del delito.
En otro orden y ms all de lo argumentado hasta
aqu, para completar el anlisis de la conducta atribui-
da a Flesca en este sumario a la luz del delito de false-
Y nuevamente debemos observar que en el caso a
analizar, el bien jurdico protegido es la Fe Pblica,
el hecho de dar veracidad a cierta documentacin,
aunque sea solo una, implica una falta de confianza
sobre algo que desconocemos en realidad, por lo que
la insignificancia no debe estar en orden al docu-
mento falsificado, sino al bien jurdico afectado.
En este punto debemos concordar con Claus
Roxin (Derecho Penal -Parte general- Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Civitas p. 296 y ss.) cuando hace referencia a la
delimitacin de la teora de Welzel de la adecua-
cin social de la conducta, al entender que: Por
consiguiente, la solucin correcta se produce en
cada caso mediante una interpretacin restrictiva
orientada hacia el bien jurdico protegido. Dicho
procedimiento es preferible a la invocacin indi-
ferenciada a la adecuacin social de esas acciones,
pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo
el mero sentimiento jurdico o incluso de declarar
atpicos abusos generalmente extendidos. Ade-
ms, slo una interpretacin estrictamente referi-
da al bien jurdico y que atienda al respectivo (cla-
se) de injusto deja claro porqu una parte de las
acciones insignificantes son atpicas y a menudo
estn ya excluidas por el propio tenor legal, pero
en cambio otra parte, como los hurtos bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad
 DPyC Derecho Penal
dad ideolgica, resta aadir que el aspecto subjetivo de
dicha figura penal tampoco se encuentra presente.
Esta Sala, en la causa Eusebi, Carlos Mara, record escribanos pblicos -cuya actividad profesional se
la doctrina de la Cmara Nacional de Casacin Penal
segn la cual la conducta tpica del art. 293 es inser-
tar en un documento declaraciones falsas y que ellas
tengan aptitud para producir perjuicio. Slo funciona
lo que se denomina dolo directo. En las falsedades
documentales se requiere que el agente proceda a
sabiendas que falsifica y que actu con voluntad de
hacerlo, lo cual no puede proceder de simples violacio-
nes del deber de cuidado que no permiten encuadrar la
conducta dentro del dolo directo (del voto de la Dra.
Capolupo de Duraona y Vedia en mayora, C.N.C.P.,
Sala IV, C.N. 1064, Martnez del Valle Ezequiel Adolfo
s/ Recurso de Casacin, 22/3/99).
En dicha ocasin se sostuvo que an cuando el
hecho sobre el cual hubiere recado la certificacin
fuera objetivamente falso, el autor deba conocer
efectivamente tal circunstancia, ya que de lo contrario,
el error en que posiblemente hubiese incurrido afec-
tara el dolo y, como resultado, la conducta analizada
resultara atpica (causa n 40.422, rta. 12/09/07, reg.
n 1019). Ningn elemento se ha incorporado en el su-
mario que autorice a inferir que P. M. F. hubiera tenido
conocimiento de la falsedad de la ficha de afiliacin
suscripta a nombre de P. D., quien se encontraba, en
realidad, fallecido.
y la posesin tambin se ven ya vulneradas por el
hurto de objetos insignificantes, mientras que en
otros casos el bien jurdico slo es menoscabo si
se da una cierta intensidad de la afectacin.
VI. Principio de Oportunidad
Por ltimo, cabra analizar si la decisin adop-
tada por la justicia no podra haberse resuelto
desde la perspectiva de la poltica-criminal con
la posibilidad de que el fiscal pudiera tener una
facultad discrecional de continuar con un proceso,
si el principio en aplicacin no fuera la legalidad
sino la oportunidad, el fiscal podra bien no haber
seguido con la actuacin penal.
Va de suyo, que sera una renuncia anticipada
a la punibilidad de un hecho que se considere
insignificante por puras razones de poltico-
94 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Ntese, por otro lado, que la Ley Orgnica de
Partidos Polticos no exige que la certificacin de las
firmas en las fichas de afiliacin sean efectuadas por
encuentra rigurosamente regulada en la normativa
correspondiente- , sino que autoriza a los rganos
ejecutivos de los partidos a que designen personal
a esos fines, sin requerir especiales condiciones de
idoneidad.
Es as que estos rganos ejecutivos nombran para
tales tareas a ciudadanos que, comprometidos con
la militancia partidaria, con vocacin ciudadana y
pasin democrtica, asumen voluntariamente la
responsabilidad de constituirse en autoridad cer-
tificante para colaborar con la afiliacin al partido
poltico de su eleccin. Este contexto poltico-social
no puede ser desconocido por el juzgador, ya que son
de pblico y notorio conocimiento las campaas de
adhesin partidarias en tiempos electorales, que nos
muestran sinnmero de mesas callejeras dispuestas
a tales fines.
En virtud de lo expuesto, los suscriptos votamos por
homologar el auto en crisis en todo cuanto resuelve y
fuera materia de apelacin. V. En virtud del Acuerdo
que antecede, el Tribunal resuelve: Confirmar el auto
en crisis en todo cuanto resuelve y fuera materia de
apelacin. Eduardo R. Freiler. Eduardo G. Farah
(en disidencia). Jorge L. Ballestero.
criminales de merecimiento de pena, y dentro de
la sobrecarga laboral que actualmente afecta el
normal desenvolvimiento de la administracin
de Justicia, aunque al final del camino no estara-
mos hablando de una atipicidad penal, sino de
determinados formalismos pragmticos de orden
poltico criminal y procesal.
VII. Conclusin
En apretada sntesis, podemos decir que en
un caso donde se halla inmersa la corrupcin
poltica, an de manera insignificante la justicia
debe anteponer la ponderacin del bien jurdico
protegido, a la sazn la Fe Pblica, y no hacer valer
el principio de lesividad sin haber analizado al
mismo desde la visin del derecho conglobante
con el bien jurdico protegido, y priorizando el
principio de legalidad constitucional. u
Criminologa
 DPyC Criminologa DOCTRINA

Criminologa, crmenes globales y derecho penal.

El debate epistemolgico en la criminologa
contempornea (*)
Por Luigi Ferrajoli (**)
Sumario: 1. Una nueva cuestin criminal?. 2. Criminologa y
Justicia penal. Una cuestin epistemolgica: el punto de vista de la
criminologa como punto de vista externo al derecho penal. 3. Los
crmenes de Estado. Genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra
la humanidad. 4. Los crmenes de sistema. Los crmenes contras
los inmigrantes y los crmenes del mercado. 5. La autonoma epis-
temolgica de la criminologa respecto del derecho penal.

1. Una nueva cuestin criminal?
La Criminolgica desde sus inicios se ha venido
ocupando slo de la criminalidad individual, de
la conducta desviada realizada por individuos
en el contexto de lo que Wayne Morrison llama
el espacio civilizado en su importante libro
denominado Criminologa, civilizacin y nuevo
orden mundial (1).
La pregunta que se hace en el libro de Morrison,
en los comentarios de Ral Zaffaroni en la Pre-
sentacin y de Camilo Bernal, Sebastin Cabezas,
Alejandro Forero, Iaki Rivera e Ivn Vidal en el
Estudio preliminar, dirigida a la reflexin episte-
molgica sobre la criminologa, es dramtica y a la
vez ineludible. La pregunta se refiere al objeto de
estudio de la criminologa. Qu tiene que decir la
criminologa frente a los innumerables genocidios
del siglo pasado -no slo frente al Holocausto-, sino
tambin ante los otros innumerables asesinatos
masivos recordados por Morrison, de los ocho
millones de personas exterminadas en 1884 por la
colonizacin belga del Congo, al milln y medio
de armenios masacrados entre 1915 y 1922, ante
los dos o tres millones de exterminados en Bangla-
desh por el gobierno paquistan en 1971, a los dos
(*) Ponencia presentada por Luigi Ferrajoli en la Facultat
de Dret de la Universitat de Barcelona el 28 de noviembre
de 2012. Traduccin al espaol de Iaki Rivera, Joan Antn
Melln, Alejandro Forero, Camilo Bernal y Hctor Silveira.
Universit Roma III.
(**) Profesor de la Universidad de Roma III.
(1) W. Morrison, Criminologa, civilizacin y nuevo orden
mundial, (2006), Anthropos, Barcelona, 2012.
millones en Camboya entre 1975 y 1979, y luego a
las masacres, en los aos noventa, de los kurdos en
Irak, de los musulmanes de Bosnia y de los tutsis
en Ruanda? (2) Y todava ms: qu tiene que decir
la criminologa de las guerras humanitarias y de
los crmenes de guerra cometidos por la OTAN y
Estados Unidos en los ltimos veinte aos, y ms
en general ante los ms de cien millones de muertes
causadas en el siglo pasado por ms de 250 guerras,
de acuerdo con los datos citados en el Estudio preli-
minar. En suma, qu tiene que decir la criminologa
a propsito de los genocidios de los Estados?
El estudio preliminar mencionado propone una
ampliacin del objeto de estudio de la criminolo-
ga, interpelndonos tambin con otra pregunta
dramtica (3). Qu tiene que decir la criminologa
frente a las catstrofes terribles del hambre, la
sed, las enfermedades, la devastacin ambiental
causados por el actual anarco-capitalismo y el
mercado financiero sin reglas? Hoy, ms de 800
millones de personas sufren de hambre y de sed y
2 mil millones no tienen acceso a los medicamen-
tos esenciales que salvan vidas, con el resultado
de que cada ao mueren cerca de 8 millones de
personas -24.000 por da- la mayora de ellos
nios, por la falta de agua y alimentos bsicos, y
ms de 10 millones por la falta de medicamentos
que salvan vidas, vctimas ms del mercado que
de la enfermedad, debido a que los medicamentos
estn patentados o no son producidos por falta
(2) Ivi, p. 94, donde se recoge una largusima lista de los
genocidios de Estado perpetrados desde 1885 hasta 1994.
(3) Ivi, Estudio preliminar, de C. Bernal, S. Cabezas, A. Fo-
rero, I. Rivkera y F. Amat, en Morrison, op. cit., 64., p. XLI

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 97

 DPyC Criminologa
de demanda, relativa a enfermedades infecciosas
-infecciones respiratorias, tuberculosis, SIDA,
malaria y similares erradicadas y/o desaparecidas
en los pases occidentales (4). Al mismo tiempo, el
actual desarrollo insostenible del capitalismo sin
reglas, ha producido una alteracin irreversible de
la naturaleza que, si no se detiene, pone en riesgo,
en un tiempo no muy largo, la habitabilidad mis-
ma del planeta. El cambio climtico producido por
la emisin de gases contaminantes, en particular,
ha causado ya estragos en las poblaciones ms
pobres del mundo, aunque estn casi enteramente
causados por los pases ricos. Las sequas, inun-
daciones, deslizamientos de tierra, huracanes y
ciclones tropicales afectan particularmente a los
pases ms pobres, cuyos habitantes viven de la
agricultura, con menos de un dlar al da, causan-
do una reduccin de sus recursos hdricos y de sus
alimentos, la destruccin de los barrios pobres y
comprometiendo su capacidad productiva y las
oportunidades mismas de desarrollo. Por ltimo,
agrega el citado Estudio preliminar, a estos flage-
los que afectan a los pases pobres de la periferia
del mundo, se han aadido en los ltimos aos,
incluso en el interior de llamado espacio civiliza-
do de nuestros pases, los ataques a los derechos
sociales y los derechos de los trabajadores, por
parte de las polticas neoliberales impuestas a
nuestros gobiernos por los mercados financieros:
polticas que adems son fallidas, incluidas las
econmicas, y que han llevado al crecimiento del
desempleo masivo y al aumento exponencial de la
pobreza de la mayora de la poblacin, al mismo
tiempo que han aumentado exponencialmente
la riqueza de unas pocas decenas de miles de
especuladores (5).
Pues bien, todas estas atrocidades los ge-
nocidios, las guerras, ya sean guerras civiles o
guerras de agresin, los desastres y las plagas que
acabamos de mencionar- cuyo dao es incompa-
rablemente ms grave que el de todos los delitos
castigados por la justicia penal, ponen en cuestin
la naturaleza y el propio rol de la Criminologa.
Puede la Criminologa seguir des-interesada,
(4) Sobre estos datos ver Nuovi dati FAO sulla fame nel
mondo: uno scandolo que coninua, en http://www.oxfa-
milia.org/dal-mondo/nuovi-dati-sulla-fame-nel-mondo,
en I dati sulla fame nel mondo, en http://longweb.org/
hunger/hung-ita-eng.htm, y en Accesso ai farmaci, en www.
unimondo.org/Guide/Salute/Acceso-ai-farmaci.
(5) Estudio preliminar, loc.ult.cit.
98 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
como lo ha hecho hasta ahora? O no deberan
esos millones de muertos, de vctimas de la guerra
o del mercado o del desarrollo industrial insoste-
nible constituir el tema privilegiado de una nueva
Criminologa mundial, como la denomina Way-
ne Morrison? Qu papel debe exigirse al derecho
penal y al derecho en general a partir de esta nueva
Criminologa? Y cmo se podra conciliar esta
ampliacin del objeto de la criminologa con la
exigencia del respeto de las garantas y con la mi-
nimizacin de la intervencin punitiva planteada
por el paradigma del derecho penal mnimo?
2. Criminologa y Justicia penal. Una cues-
tin epistemolgica: el punto de vista de la
criminologa como punto de vista externo al
derecho penal
Pues bien, la respuesta a estas cuestiones re-
quiere, me parece, que se distinga claramente,
en el plano epistemolgico, entre criminologa y
justicia penal.
Ral Zaffaroni, en su Presentacin, ha critica-
do justamente la tesis de Morrison segn la cual
una criminologa global supone la existencia de
una justicia penal global. Ha revertido esta tesis
afirmando que una criminologa global debe
anteceder e impulsar la transformacin del poder
hacia una justicia global (6). Yo an dira ms.
La criminologa debe leer y estigmatizar como
crmenes -crmenes de masa contra la humani-
dad- las agresiones a los derechos humanos y a
los bienes comunes realizados por los Estados y
por los mercados. Pero esto lo podr hacer slo
en cuanto se autonomice del derecho penal de
nuestros ordenamientos y de los filtros selectivos
formulados por stos mismos. Es sta una cuestin
epistemolgica de fondo, que tiene que ver con la
vieja cuestin de la distincin y de la separacin
entre derecho y justicia. El punto de vista de una
criminologa crtica -crtica, precisamente, del
derecho penal- debe ser un punto de vista externo
al interno de las ciencias penales y del derecho
penal. Es esto lo que diferencia a la criminologa
crtica respecto a la vieja criminologa, que ha esta-
do siempre subordinada a las ciencias penales, de
las cuales siempre ha reproducido acrticamente el
especfico saber selectivo. Ha sido a causa de esta
subalternidad que las atrocidades de masas arriba
(6) R. Zaffaroni, Presentacin de W. Morrison, op. cit.,
p. XVI.
 DPyC
mencionadas, tal y como afirman los autores del
Estudio preliminar- fueron prcticamente invi-
sibles para la criminologa, como si sta, escribe
Morrison, hubiera vivido en otro planeta (7).
Slo adoptando el punto de vista autnomo y
externo de la criminologa crtica -aqul que hace
referencia al dao social indicado en el citado
Estudio Preliminar (8)- podemos indagar y an
antes ver la existencia incluso de crmenes que no
estn previstos como delitos por ningn ordena-
miento penal y, en sentido contrario, la existencia
de delitos que no son crmenes sino slo el fruto de
filtros selectivos adoptados por los diversos orde-
namientos. Lo que une a estos delitos gravsimos y
que una criminologa no subordinada a los poderes
constituidos no puede dejar de excluirlos del propio
objeto de estudio son ciertos elementos comunes
a todos ellos. Estos elementos, y que una crimino-
loga crtica tiene la obligacin de averiguar, son:
ms all de sus terribles daos sociales, su carcter
de crmenes de masa, su impunidad y su sustan-
cial aceptacin por parte de nuestras opiniones
pblicas a pesar de las atrocidades que presentan.
Esta aceptacin indiferente -la banalizacin del
mal, como ha escrito Iaki Rivera (9)- es quizs su
aspecto ms inquietante. Esto puede explicarse slo
a travs del racismo; entendiendo por racismo una
antropologa de la desigualdad en funcin de la
cual poblaciones enteras o categoras de personas
pueden ser destruidas por ser consideradas huma-
namente inferiores y privadas de identidad y de la
dignidad como personas. El racismo que subyace a
esta aceptacin y a esta indiferencia es en realidad
un mecanismo poltico de exclusin basado en la
negacin de la humanidad de categoras enteras de
personas. Representa, tal y como escribe Michel
Foucault en su Curso del 17 de marzo de 1976,
el modo en que ha sido posible introducir una
separacin, entre aquello que debe vivir y aquello
que debe morir. La deshumanizacin racista de
las vctimas es lo que justifica su eliminacin: la
aceptacin, dice Foucault, de su condena a muer-
te....., es la condicin a partir de la cual se puede
ejercitar el derecho a matar (10).
(7) Estudio preliminar cit., 4.1, p. XXXIII (p. 10).
(8) Ivi, 6.2. pp. XLII-XLIII (p. 20).
(9) Ivi. P. 2
(10) M. Foucault, Il faut dfendre la societ (1997), trad.
It. al cuidado de M. Bertani y A. Fontana, Bisogna difendere
la societ, Feltrinelli, Miln, 1998, p. 221.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 99
Luigi Ferrajoli
Ahora bien, una criminologa crtica que asuma
como objeto la criminalidad del poder puede hoy
revertir las connotaciones racistas que han mar-
cado y siguen marcando a la vieja criminologa
positivista. Esa criminologa es una criminologa
racista, que se desinteresaba de la criminalidad
del poder porque consista en s misma en una
disciplina de poder, basada en una antropologa
racista del delincuente natural y por ello, sobre
una antropologa de la desigualdad natural de los
seres humanos.
Hoy la criminologa crtica puede revertir sus
oscuros orgenes disciplinarios, asumiendo como
objeto propio y privilegiado de investigacin
precisamente el racismo institucional que est
en la base de la criminalidad del poder y de su
impunidad. Pero eso puede hacerlo slo si se au-
tonomiza del derecho penal vigente en nuestros
ordenamientos y de sus criterios de penalizacin:
de aquello que estos criterios excluyen y de lo que
tales criterios incluyen conforme a la lgica de
poder de la que se han inspirados. La tarea quizs
ms relevante de la criminologa crtica -crtica
repito contra el derecho penal desde un punto de
vista externo a l- es, en suma, a mi parecer, poner
en cuestin los vicios por defecto y los vicios por
exceso de nuestros sistemas punitivos e investigar
las causas: esto es, preguntar por qu el derecho
penal nunca prev como delitos determinados
crmenes terribles y devastadores, e incluso cues-
tionar por qu no est organizado, ni si debe ser
organizado, para preverlos y castigarlos como
delitos; y porque, al contrario, prev y castiga
como delitos hechos que ciertamente no son de
naturaleza criminal: pinsese solo en el derecho
penal burocrtico integrado por multas y delitos
menores.
En suma, desde el punto de vista criminolgico,
externo al derecho penal, esas masacres masivas
-las guerras, los millones de muertos cada ao
por hambre, o por enfermedades no curadas
o por cataclismos causados por un desarrollo
industrial insostenible- deben ser reconocidos
como crmenes contra la humanidad, incluso
si no son tratados, y en muchos casos no son ni
tan siquiera tratables mediante la justicia penal;
sta, debemos subrayar, est y tiene que perma-
necer anclada en los principios garantistas de
la responsabilidad personal e individual y en la
estrecha legalidad o taxatividad de las figuras
legales de delito, consistente -por tanto- en com-
 DPyC Criminologa
portamientos determinados imputables a la cul-
pabilidad de cada individuo. La criminologa debe
por ello emanciparse de la subalternidad, como
disciplina auxiliar a la ciencia penal y al derecho
penal. Slo as se puede investigar la criminalidad
estructural del poder -sea ste pblico o privado,
poltico o econmico- promoviendo en su contra
polticas y tcnicas de garanta, penales y de otra
clase, para prevenir ms que reprimir los daos
gigantescos que sta criminalidad estructural del
poder provoca.
Llegados a este punto, la pregunta que debemos
formularnos es la siguiente: qu respuestas,
que sean compatibles con los principios del Es-
tado de derecho, con los principios garantistas,
pueden hacerse valer contra los delitos globales
que hemos hablado hasta ahora? Para responder
a esta pregunta, es necesario descomponer la
pregunta. Es preciso distinguir entre: a) los cr-
menes, en general de los Estados, consistentes en
especficos actos criminales, como las masacres
llevadas a cabo con la violencia de las armas, los
cuales requieren de la intervencin de la justicia
penal, y b) aquellos que podemos llamar crme-
nes de sistema, como por ejemplo las masacres
provocadas por la globalizacin capitalista sin
reglas y que muchas veces son reconocidos como
crmenes aunque no siempre son susceptibles
de ser sancionados o castigados por la lgica del
derecho penal
3. Los crmenes de Estado. Genocidio, crme-
nes de guerra y crmenes contra la humanidad
Comencemos con los delitos consistentes en
actos delictivos concretos como son los crmenes
de Estado. En este caso, como ha escrito Ral
Zaffaroni, una criminologa del genocidio debe
anticipar y promover el desarrollo de una justicia
penal supranacional, es decir, la tipificacin como
delitos no slo del genocidio, sino tambin de las
guerras de agresin y de los crmenes de guerra.
Lo que sucedi, por desgracia slo en el plano
jurdico, con la Convencin sobre el Genocidio de
12 de septiembre de 1948, la Convencin contra
la Tortura de 10 de diciembre de 1984 y con el
establecimiento de la Corte Penal Internacional.
El artculo 5 del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional, aprobado el 17 de julio de 1998 prev
de hecho como delitos: a) el genocidio b) Los
crmenes de lesa humanidad, incluido el asesi-
nato, el exterminio, la reduccin a la esclavitud,
100 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
la deportacin, la tortura, el apartheid, las des-
apariciones y otros actos inhumanos destinados
a causar intencionalmente grandes sufrimientos
o graves daos contra la integridad fsica o la sa-
lud, c) los crmenes de guerra y d) las guerras de
agresin. Este es un logro extraordinario, que la
cultura democrtica deber reforzar, ya que con
ella se ha producido un cambio de paradigma en el
derecho penal: el nacimiento, al menos en el plano
jurdico, de un derecho penal y procesal global que
tiene como objeto principalmente los crmenes de
Estado. Como resultado de esta conquista, se pue-
de decir, que es el mismo derecho penal vigente
el que impone a la criminologa la ampliacin de
su propio objeto de estudio a estos crmenes, y
primero de entre todos, al genocidio.
Por desgracia, la Corte Penal Internacional es
todava hoy una jurisdiccin dbil, un simulacro
de jurisdiccin. Y esto es as por muchas razones:
en primer lugar, porque no ha sido aceptada y no
ha sido ratificada por parte de las grandes poten-
cias, que son las que cometen los crmenes ms
graves, EE.UU, Israel, Rusia, China; en segundo
lugar, porque tiene pocas competencias o son muy
restringidas, que excluyen a muchos delitos polti-
cos y econmicos, que aunque previstos, quedan
en gran medida impunes dentro de los pases en
los que se cometen; en tercer lugar, por los lmites
procesales establecidos para su funcionamiento
por su propio Estatuto. Se trata de lmites e hi-
potecas que necesitaran ser removidos, gracias
a la contribucin informativa de la criminologa,
a travs de una fuerte campaa poltica y cultural
destinada a reformar y a reforzar este embrin de
la jurisdiccin penal: destacando en primer lugar
el escndalo de que las principales potencias
no se hayan adherido a su tratado fundacional,
empezando por los Estados Unidos, que parece
considerar que los derechos humanos, como fue
el caso en Kosovo e Irak, deben ser defendidos
por la guerra antes que con el Derecho penal; en
segundo lugar, proponiendo la ampliacin de las
competencias de la Corte a los delitos econmicos
y financieros, e incluso antes, promoviendo la in-
troduccin y la definicin exacta de estos delitos
en los convenios internacionales; en tercer lugar,
promoviendo la simplificacin de los procedi-
mientos para los juicios de la Corte y la garanta
de su independencia, inclusive del Consejo de
Seguridad; y, finalmente, en cuarto lugar, llevando
a cabo dentro de los diferentes sistemas jurdicos
nacionales luchas sociales orientadas a conseguir
 DPyC
la introduccin en sus cdigos penales de todos los
crmenes contra la humanidad, empezando por la
tortura, vergonzosamente ausente, por ejemplo,
en el derecho penal italiano, en contraste con la
limitacin expresa contenida en el artculo 13,
apartado 4, de la Constitucin italiana.
Sin embargo, el rol garantista del derecho frente
a tales atrocidades no se puede limitar a la justicia
penal. Permtanme aqu hacer dos propuestas. La
primera es la sugerida por Ral Zaffaroni: estos cr-
menes contra la humanidad, segn lo indicado en
el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacio-
nal, son imprescriptibles y debera, por tanto, ser
posible, ms all de su punicin, pedir y obtener
en la jurisdiccin civil su reparacin o la indemni-
zacin por los daos causados por ellos. (11) Una
expansin tal de la jurisdiccin se aplicara, entre
otras cosas, para preservar la memoria, como jus-
tamente se indica en el Estudio preliminar de este
libro, como una categora epistemolgica (12)
esencial para la prevencin de nuevos crmenes y
como la reafirmacin constante del nunca ms.
Con este fin tambin sera necesario, en ausencia
de una respuesta penal, al menos, la creacin de
Tribunales de la Verdad como el modelo experi-
mentado en Sudfrica. Con la misma finalidad, por
otra parte, tuvo lugar en los ltimos 45 aos hasta
41 tribunales de opinin sobre los crmenes de
lesa humanidad y su impunidad ante el Tribunal
Permanente de los Pueblos creado por Lelio Basso,
el 24 de junio de 1979.
La segunda propuesta es ms importante y
consistira en lograr la prohibicin de las armas.
Esta es una cuestin de fondo, sobre la cual he
insistido en varias ocasiones, y que va ms all
de la cuestin criminal. La transicin del estado
de naturaleza al estado civil se funda, como en-
sea Thomas Hobbes, sobre el desarme de los
asociados y el monopolio pblico de la fuerza. La
produccin, el comercio y la posesin de armas
son por ello el signo de una incompleta civili-
zacin de la sociedad. Mas, las armas no sirven
slo para matar sino tambin para alimentar an
ms la delincuencia y las guerras. No se explica
por qu, si no fuera por las fuertes presiones por
parte de la poltica de los aparatos militares y de
los lobbies que fabrican las armas, cmo es que no
estn prohibidas como bienes ilcitos ne cives ad
(11) R.Zaffaroni, Presentacin cit., p.XV.
(12) Estudio preliminar cit., 6.6, p.XLVI.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 101
Luigi Ferrajoli
arma veniant- al menos, como las drogas (13). Su
carcter crimingeno es revelado por las estads-
ticas de asesinatos en los pases donde las armas
estn libremente disponibles en el mercado y en
aquellos en los que su porte est estrictamente
regulado. En 2010, hubo 468.000 asesinatos en el
mundo, de los cuales un 31% en el conjunto de los
pases americanos, en mucho de los cuales hay
libre comercio de armas, con un promedio de 15-
16 personas muertas por cada 100.000 habitantes,
ms del doble de la media mundial que es de 6,9,
y doce veces ms que en Italia, donde la misma
tasa es 1, 2, y en Europa en general, gracias a un
control ms rgido de las armas (14).
Todava ms evidente es el nexo entre la produc-
cin de armas y la guerra, prohibida, por la Carta
de la ONU sin que todava se haya realizado en
la comunidad internacional el progresivo pasaje
del estado salvaje de naturaleza al estado civil,
mediante la afirmacin del monopolio jurdico de
la fuerza por parte de la ONU, preestablecido en
el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas
Es ms, lograr la prohibicin de las armas, co-
(13) En Principia Iuris. Teora del derecho y de la demo-
cracia, vol. I, Teora del derecho, Trotta, Madrid, 2012, 11.11,
he definido bienes ilcitos, con la definicin D.11.33, como
aquellos bienes de los cuales se prohben la produccin y/o
la detencin y/o el comercio.
(14) Cifras extradas de la pgina web asesinatos en el
mundo y, especficamente, en los EE.UU., Mxico, Brasil
y Venezuela. En trminos absolutos, los asesinatos fueron
17.034 en los Estados Unidos en 2006, 24.000 en Mxico en
2010, ms de 50.000 al ao en Brasil en la ltima dcada,
ms de 16.000 en Venezuela en 2009, en comparacin
con 611 en Italia en 2008; con una tasa de 22 por 100.000
habitantes en Mxico, 65 en Venezuela (www.rischiocal-
colato.it/2012/03dove-ci-sono-piu-omicidi-nel-mondo.
htlm). S. Andreis, Le spese militari nel mondo, in AA.VV.,
Economia a mano armata. Libro bianco sulle spese militari.
Sbilanciamoci, Roma, 2012, p. 81. Hasta un 43% de este gasto
ascendi a 698 millones de dlares, viene sostenido por los
Estados Unidos. Seguido por China ($ 119 millones), el Rei-
no Unido y Francia (59,3 millones), Rusia (58,7 millones),
Japn (54,5 millones), Arabia Saudita y Alemania (45,2 millo-
nes), India (41,3 millones de euros) e Italia (37 millones) (ibid,
p. 83). Sobre el gasto militar en Italia, que ha aumentado
gradualmente desde 1948, ver G.Marcon, Crisi economica,
la spesa pubblica e quella militare, pp. 6 13-; L. Nascia, M.
Pianta, La spesa militare in Italia, 1948-2008, pp. 14-39 y
M.Paolicelli, Le spese militari italiane nel 2012, pp.40-48.
Ver tambin V. Comito, Le armi come impresa. Il business
militare e il caso Finmeccanica, dllAsino Ed, Roma, 2009.
Sobre el concepto terico de bienes illcitos, vid Pil 11.11,
pp. 784-785 y Pill, 16.9, pp. 523-527.
 DPyC Criminologa
menzando por las nucleares, es hoy ms urgente
que nunca, ante la posibilidad real que arsenales
enteros caigan hoy en manos de bandas criminales
y terroristas. Es absurdo que un planteamiento
como ste -la penalizacin de la produccin y de
la posesin de cartas como elemental garanta del
derecho a la vida-, no se consiga por la oposicin
de los intereses de los fabricantes y de los comer-
ciantes de armas, que son slo los beneficiarios
de los gastos militares que han alcanzado en el
2011 la cifra de 1,74 billones de dlares, cerca
del 2,6% del PIB mundial: una cifra, que por otra
parte, pesa sobre actual la crisis econmica y que
es de hecho sostenida por cuantos han visto, por
aquella, reducidas las garantas de sus derechos
sociales. A estos intereses son hoy sacrificados
millones de muertes cada ao: la mayor parte
de los centenares de miles de homicidios que se
realizan anualmente en el mundo y los millones
de muertos por las guerras civiles o entre Estados.
Es la prueba ms clamorosa del racismo y de la
vocacin homicida que caracterizan a nuestras
polticas, hasta el punto de someter la tutela de la
vida de millones de personas a los intereses del
mercado de las armas.
4. Los crmenes de sistema. Los crmenes
contras los inmigrantes y los crmenes del
mercado
Llego as a la parte de mi ponencia y que tie-
ne que ver con los crmenes globales, y que he
llamado antes crmenes de sistema. Se trata de
crmenes que no consisten en unos comporta-
mientos determinados, sino de un conjunto de
actividades polticas y/o econmicas, llevadas a
cabo por una pluralidad indeterminada y a la vez
indeterminable de sujetos.
Es respecto a este tipo de crmenes que la
cuestin criminal debe diferenciarse, separarse
y autonomizarse de la cuestin penal. Estos
crmenes, de hecho, no son configurables como
delitos. Tomemos las leyes, indudablemente
criminales como aquella que en Italia, como en
muchos otros pases, han sido aprobadas contra
la inmigracin clandestina. Est claro que ningn
derecho penal podr nunca configurarlas como
delitos. Sin embargo, leyes de este tipo son las
responsables de la silenciosa masacre de miles
de inmigrantes que son rechazados da tras da
en nuestras fronteras. Se trata de muchos miles
de vctimas, que son olvidados por nuestras cons-
102 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
ciencias. Desde 1988, han muerto, en el intento de
entrar en la Europa fortaleza, 18635 personas, de
las cuales 2352 slo en el 2011. Cerca de 6435 han
perdido la vida en el canal de Sicilia, en el intento
de llegar, desde Egipto, Libia o Tnez, a Malta o a
Italia. Otras 4739 personas han muerto a lo largo
de las rutas de Marruecos, Argelia, Sahara Occi-
dental, desde Mauritania y de Senegal van hacia
las Islas Canarias y Espaa. Otras 1462 personas
se han ahogado en el mar Egeo, entre Turqua y
Grecia, y entre Egipto y Grecia, y otras 705 se han
ahogado en el mar Adritico, entre Albania y Pu-
glia. Adems 1703 personas han perdido la vida,
desde 1996 hasta hoy, atravesando el desierto
del Sahara en bsqueda del Mediterrneo; 372
migrantes han muertos, aplastados o asfixiados
por las mercancas viajando escondidos en los
camiones, 412 se han ahogado atravesando ros
fronterizos, otros 114 han muerto de fro pasan-
do a pie los montes en las fronteras de la Unin
Europea; 292 han muerto por los disparos de la
polica de frontera (15). Estos asesinatos no pue-
den ser ignorados por la criminologa y tampoco
pueden ser considerados como meros desastres
naturales. Al contrario, deben ser percibidos y
estigmatizados como crmenes, provocados por
nuestras polticas y por nuestras leyes, con el fin de
que se tome consciencia de la contradiccin que
presentan con todos nuestros valores de pases
civilizados. Y el hecho de que las leyes de las que
son el resultado, aunque sean censurables como
constitucionalmente invlidas, no sean definidas
como delitos, esto no debe impedir que la crimi-
nologa los estigmatice como crmenes.
Un discurso parecido puede hacerse de las cats-
trofes humanitarias y ecolgicas antes recordadas
los millones de muertos cada ao por hambre,
sed y enfermedades no curadas, las devastaciones
ambientales, incluso el desmantelamiento del
Estado social en el interior de nuestros pases y el
crecimiento de la desocupacin y de la pobreza
respecto a los cuales el Estudio preliminar de
Bernal, Cabezas, Forero, Rivera y Vidal, propone
justamente que se ample el objeto de la crimino-
loga. A pesar de que esas no son catstrofes natu-
rales, sino el resultado de crmenes imputables a
los poderes salvajes del mercado, productores de
(15) Datos actualizados el 7 de septiembre de 2012 y
recogidos en la web de Fortress Europe. Observatorio so-
bre las vctimas de la emigracin. (http://fortresseurope.
blogspot.com).
 DPyC
daos incalculables y sin que todava se plantee,
ni sea concebible, ninguna clase de delito. Se trata,
en efecto, de una gigantesca omisin de socorro
frente a poblaciones enteras, golpeadas por los
daos provocados por el mercado sin reglas: un
crimen doble, por tanto, consistente, en primer lu-
gar, en las catstrofes que provocan y, en segundo
lugar, en la omisin de socorro a las personas y a
las poblaciones afectadas.
En la raz de estos crmenes hay un vaco del
derecho pblico, ms que del derecho penal,
relacionado sobre todo con la asimetra entre el
carcter todava substancialmente local de los
poderes locales y el carcter global de los poderes
econmicos y financieros. Mientras la poltica y el
derecho -la democracia representativa y el Estado
de derecho- estn todava ancorados en los con-
fines de los Estados nacin, los grandes poderes
econmicos y financieros son hoy poderes globa-
les que se ejercitan fuera de los controles polticos
y sin lmites y los vnculos establecidos por el de-
recho, el cual es todava un derecho bsicamente
estatal. As es como ha saltado -o cuanto menos
se ha debilitado- el nexo democracia/pueblo y
poderes de decisin/regulacin jurdica que estn
en la base tanto de la democracia como del Estado
de derecho. En ausencia de una esfera pblica
que est a la altura, los poderes econmicos y
financieros se han desarrollado como poderes sin
lmites, sin reglas y salvajes, en grado de imponer
sus propias reglas y sus intereses a la poltica.
La relacin entre la poltica y la economa se
ha invertido. Ya no tenemos ms el gobierno p-
blico y poltico de la economa, ahora tenemos el
gobierno privado y econmico de la poltica. No
son ms los Estados, es decir, los gobiernos y los
parlamentos elegidos democrticamente, que con
sus polticas controlan los mercados y el mundo
de los negocios, imponiendo sus reglas, lmites y
limitaciones en aras de la proteccin del inters
general y de los derechos fundamentales de las
personas, sino que ahora son los mercados, es
decir unas pocas decenas de miles de especula-
dores financieros y algunas agencias privadas de
calificacin, que controlan y gobiernan a los esta-
dos, imponiendo sus polticas anti-democrticas
y anti-sociales en beneficio de intereses privados
y especulativos y de la bsqueda de los mximos
beneficios. En la base de esta inversin est no
slo la asimetra entre la naturaleza global de los
mercados y el carcter local de la poltica y el de-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 103
Luigi Ferrajoli
recho. Estn tambin los conflictos de intereses y
las mltiples formas de corrupcin y el poder de
los lobbies para influir en la poltica. Todos estos
fenmenos condicionan hoy a la poltica desde
la economa. Mas, por encima de todos ellos est
el fuerte apoyo brindado por la ideologa liberal,
la cual se fundamenta en dos poderosos postula-
dos: la concepcin del poder econmico como
un espacio donde haya total libertad de accin
y, adems, con la concepcin de las leyes del
mercado como leyes naturales, y, por tanto, la lex
mercatoria ocupa el lugar de las constituciones, se
convierte en la nueva grundnorm a la cual sera
ilegtimo e irrealista intentar limitar y disciplinar.
De aqu tambin la transformacin de la poltica
en tecnocracia, que es la aplicacin hbil de las le-
yes de la economa por los gobiernos tcnicos -no
se olvide la advertencia de Norberto Bobbio sobre
la anttesis y la incompatibilidad entre democracia
y tecnocracia (16)- que obtiene su legitimidad de
los mercados, y que slo a los mercados -y no ms
a los parlamentos y la sociedad- debe obedecer.
De aqu, sobre todo, el nexo entre la impotencia
de la poltica frente a la economa y su renovada
omnipotencia frente a las personas y la erosin de
sus derechos constitucionales establecidos. Ahora
bien, esta primaca de la economa sobre la polti-
ca y la abdicacin de la segunda de sus funciones
de gobierno en relacin a la economa, no sera
de hecho posible sin que se haya producido un
proceso simultneo de liberacin de la poltica
de los lmites legales y constitucionales, hasta el
punto de permitirle que agreda el sistema entero
de los derechos fundamentales y de sus garantas:
de los derechos sociales a la salud y la educacin
a los derechos de los trabajadores, del pluralismo
de la informacin a las mltiples separaciones
mltiples e incompatibilidades destinadas a
evitar concentraciones de poder y conflictos de
intereses.
Naturalmente, lmites y vnculos, reglas y con-
troles sobre los mercados son posibles y se han
(16) Tecnocracia y democracia son antitticas: si el
protagonista de la sociedad industrial es el experto, esto
quiere decir, por tanto, que no puede serlo el ciudadano
comn. La democracia se basa en la suposicin de que
todo el mundo puede decidir todo. La tecnocracia, por el
contrario, afirma que los que estn llamados a decidir son
los pocos que entienden (N. Bobbio, Il futuro della demo-
crazia. Una difesa delle regole del gioco, Einaudi, Torino
1984, cap. I, 10, p. 22).
 DPyC Criminologa
propuesto por varias partes: de la famosa tasa
Tobin a la prohibicin de las compras y ventas de
valores al descubierto, pasando por la eliminacin
de los parasos fiscales, la clara distincin y sepa-
racin entre los bancos comerciales y los bancos
de inversin y la supresin de las actuales agencias
privadas de calificacin crediticia, que acta a ve-
ces en connivencia con los poderes de las finanzas
especulativas. Tambin es posible, sobre la base
de los nuevos lmites, vnculos, reglas y controles,
conjeturar un desarrollo mucho ms amplio del
derecho penal internacional comercial, financiero
y del medio ambiente, y por lo tanto, la configu-
racin como delitos de muchas de las actuales
actividades delictivas industriales o especulativas,
que se encuentran hoy en la impunidad. Pero es
una ilusin confiar al derecho penal -en lugar de
intentar realizar una refundacin de las relaciones
entre el capitalismo, el derecho y la democracia,
sobre la base de un nuevo constitucionalismo del
derecho privado y del derecho internacional- la
eliminacin de estos desequilibrios y que son
la base de lo que he denominado crmenes de
sistema.
5. La autonoma epistemolgica de la crimi-
nologa respecto del derecho penal
Debemos estar agradecidos a Wayne Morrison
y a aquellos que lo han traducido, comentado y
han desarrollado sus tesis, por haber promovido
el desarrollo de una criminologa que asuma como
objeto de estudio tambin a los crmenes globales,
y por haber ampliado, por tanto, el campo de las
investigaciones criminolgicas ms all de los
espacios estrechos, subordinados a los poderes
constituidos, de la criminologa tradicional: por
promover el desarrollo de una criminologa
global que asume como objeto de estudio el
delito global.
Dir, por tanto, como conclusin de estas
reflexiones, que una criminologa progresista y
cientficamente a la altura de la actual globali-
zacin -autnoma del derecho penal en el doble
sentido que no todos los delitos son crmenes y
no todos los crmenes son delitos- no slo debe
tematizar, sino asumir comoobjeto privilegiado
de la investigacin la criminalidad del poder, ya
sea tratada o no tratada por el derecho penal y,
sobre todo, si no es tratada por el derecho penal.
En cuanto a los crmenes del poder previstos en
nuestro ordenamiento como delito, la relacin de
la criminologa con el derecho penal debe ser de
104 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
crtica, a fin de buscar la reversin de la doble va
que hace hoy a la justicia penal una justicia fuer-
temente clasista: derecho penal mximo, mxima-
mente duro e inflexible contra la delincuencia de
los pobres, delincuencia de subsistencia; derecho
penal mnimo, mximamente leve e indulgente
contra los crmenes del poder, la corrupcin y las
bancarrotas, incluyendo la agresin y la violencia
de la polica contra los manifestantes. La investiga-
cin criminolgica debera demostrar cmo esta
ley penal de doble va es contraria a la racionali-
dad, confirmando el principio elemental de que el
efecto disuasorio de la ley penal es mnimo para el
delito de subsistencia, a menudo determinado por
la necesidad y la exclusin social (ad impossibilia
nemo tenetur) y mximo, sin embargo, para la
criminalidad del poder. Tambin debera mostrar
la relacin de complicidad que une a todas las
formas de criminalidad del poder: los delitos de
los poderes pblicos, de la corrupcin a la banca-
rrota, y los poderes criminales de la delincuencia
organizada, que han creado uno de los sectores
ms florecientes, globalizados y productivos de
la economa, infectando y contaminando los po-
deres legales, tanto polticos como econmicos.
En cuanto a los crmenes del poder no tratados o
inadecuadamente tratados por el derecho penal,
una criminologa refundada sobre bases crticas
debera, en cambio, ampliar su propio horizonte a
la delincuencia global ilustrada por Morrison y los
autores del Estudio preliminar: ya sea a los cr-
menes de Estado o a los crmenes de los mercados;
ya sea a los crmenes de lesa humanidad conver-
tidos en objeto en gran parte an sobre el papel,
de la jurisdiccin internacional, o a los crmenes
de sistema no penalizados y no penalizables puni-
bles, pero que consisten en violaciones gravsimas
de los derechos humanos por parte de los poderes
que actan hoy en el mercado global.
De una criminologa crtica as refundada es,
por tanto, til distinguir, como para cualquier
otra ciencia social, dos dimensiones y dos roles,
uno descriptivo y uno prescriptivo, relacionados
entre ellos claramente. El primer rol, el cognitivo,
consiste evidentemente en el anlisis conceptual
de los diversos tipos de crmenes del poder y
en la investigacin emprica sobre su variedad
fenomenolgica: sobre las gigantescas masacres
y sobre los incalculables daos provocados por
stas; sobre sus causas estructurales y sobre la
red compleja de sus complicidades y colusio-
nes; sobre los mecanismos que eliminan a estos
 DPyC
crmenes del poder del horizonte de la poltica,
incluso progresista y del sentido comn; sobre el
carcter criminal y crimingeno de sus agresiones
a las personas de carne y hueso, daadas por las
polticas pblicas y por las prcticas de mercado.
El segundo rol, crtico y proyectual, consiste en
la promocin de una larga serie de polticas y de
medidas: en primer lugar la reformulacin de la
jerarqua de los bienes jurdicos merecedores de
tutela penal, sobre la base de la primaca asociada
a la garanta de los derechos constitucionalmente
establecidos y del grado de ofensa producidos
a estos por diversos tipos de criminalidad; en
segundo lugar, y consiguientemente, la mxima
reduccin de la esfera de intervencin penal frente
a los delitos privados de ofensividad o de escasa
ofensividad, tambin para permitir su extensin a
aquellos mximamente ofensivos de los derechos
fundamentales; en tercer lugar el desarrollo de
reglas, de controles y garantas no penales capaces
de someter al derecho los poderes actualmente
salvajes de carcter supranacional; en cuarto lugar
la formacin en la opinin pblica de un nuevo
sentido comn, que identifique aquellas que la
tradicin reaccionaria de la criminologa llama-
ba las clases peligrosas no ms con los sujetos
dbiles y subordinados, que son hoy los nicos
tratados por la justicia y la ejecucin penal, sino
con los grupos fuertes y con los poderes salvajes y
desregulados, sean stos pblicos y privados.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 105
Luigi Ferrajoli
Este doble papel, cognitivo y prescriptivo, su-
pone la autonoma de la que he hablado antes
de la criminologa del derecho y de la ciencia
penal. La cuestin criminal debe ser concebida
de forma distinta, porque es ms amplia, de la
cuestin penal. Naturalmente la reflexin sobre
la primera puede exigir la ampliacin de la se-
gunda, pero no hasta el punto de identificarse
con sta. La criminalidad global, en particular,
es una categora de la criminologa ms amplia
de la esfera de intervencin del derecho penal
y no puede identificarse con sta. El derecho
penal no es ni puede ser concebido y construido
como un instrumento de lucha contra el mal. El
panpenalismo, en suma, es una tentacin que la
criminologa debe rechazar de igual modo que la
tentacin opuesta del abolicionismo penal. Sobre
todo, la necesaria ampliacin del objeto de la cri-
minologa no puede equivaler a una ampliacin
de la esfera de intervencin del derecho penal
que supere el anclaje a aquello que en el Estudio
preliminar viene identificado con el nico delito
definido legalmente inevitablemente limitador
y simplificador de las relaciones sociales (17). La
criminologa no puede consentir esta superacin,
sin que resulten deformados los rasgos garantistas
del derecho penal, nica fuente que queda de
legitimacin de la intervencin punitiva. u
(17) Estudio preliminar, cit...XLII. (p. 19).
Procesal Penal
 DPyC Procesal Penal
El plazo razonable en materia penal a la luz de la
reciente jurisprudencia de la CIDH y la CSJN
Sumario: 1. La libertad en el proceso penal. 2. La prisin preven-
tiva: naturaleza y lmites. 3. Algunos criterios indicativos de otros
tribunales nacionales.
1. La libertad en el proceso penal
La frmula liberal establecida en el texto cons-
titucional en los arts. 18 y 19 nos fija no slo un
modelo de Constitucin, sino que sus principios
irradian el resto del ordenamiento jurdico, en este
caso, conformando el sistema punitivo.
As, se establece, siguiendo a Arroyo Zapatero
respecto a la Constitucin espaola de 1978, un
programa penal de la Constitucin. Entiende por
tal el conjunto de postulados poltico-criminales
del que podemos afirmar que constituye el marco
normativo en el seno del cual el legislador penal
puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el
juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que
le corresponden aplicar (1).
Por otra parte, la realizacin del derecho penal
se lleva a cabo mediante el proceso penal. Con
lo que, parafraseando al catedrtico espaol,
podemos entonces sostener que tambin existe
un programa de proceso penal que establece la
Constitucin.
Consideramos, dentro de este marco, que la
libertad tiene un carcter bifronte: como consa-
gracin de un derecho fundamental y, tambin,
como su aplicacin prctica dentro del sistema
penal, que le corresponde al derecho procesal.
(1) ARROYO ZAPATERO, Luis, Fundamento y funcin
del sistema penal: el programa penal de la Constitucin,
material aportado por el autor en el marco del Master en
Derecho Penal de la Universidad Salamanca, 2000/2002.
Aclara el autor que cuando hace referencia al trmino
programa se refiere a un conjunto de postulados poltico-
criminales genricos y no a soluciones concretas para todos
y cada uno de los problemas que son propios del sistema
punitivo. Considera, incluso, que tal concrecin no se con-
tiene en el texto constitucional ni resultara saludable.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 109
DOCTRINA
Por Fabin Luis Riquert
Dentro del sistema interamericano, el artculo 7
de la CADH establece este derecho en siete incisos,
el primero de manera positiva: Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad perso-
nales (2), mientras que los restantes de manera
negativa. Siguiendo en este punto a Bovino, somos
de la opinin de que slo puede verse limitada
dentro de los parmetros establecidos en los art-
culos 29 y 30 de la Convencin (3).
(2) Dice el art. 7 CADI: Derecho a la Libertad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie puede ser privado de su libertad fsica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas. 1. Nadie puede ser sometido
a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 2. Toda persona
detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella. 3. Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el
proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas
que aseguren su comparecencia en el juicio. 4. Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de
que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona. 5. Nadie ser
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumpli-
mientos de deberes alimentarios.
(3) BOVINO, Alberto, Justicia Penal y de Derechos
Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 57.
Dice el artculo 29: Normas de Interpretacin. Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede ser interpre-
tada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados
Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
 DPyC Procesal Penal
Ahora bien, dentro del texto constitucional,
aparecen en el art. 18 CN los requisitos para que
una persona sea detenida (nadie puede ser dete-
nido sino en virtud de orden de juez competente);
cules son las condiciones en las que debe estar
detenido y los fines de la pena que se le aplique
(Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas); finalmente tambin recepta
la posibilidad del encierro preventivo, estable-
ciendo lmites (y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all
de lo que aquella exija, har responsable al juez
que la autorice). Por lo tanto, coincidimos con
Gelli cuando refiere que la detencin preventiva,
cautelar, de los sometidos a juzgamiento estaba
prevista desde los orgenes del proceso constitu-
yente argentino (4).
Conforme explicita Cafferata Nores, queda en
claro que, como principio general, las limitaciones
al ejercicio de los derechos personales y patri-
moniales, tanto del imputado, como de terceras
personas que se imponen durante el transcurso de
un proceso penal slo tienen como fin garantizar
el logro de sus fines: el descubrimiento y la prueba
de la verdad de la imputacin y la actuacin de la
ley sustantiva en el caso concreto (5).
los derechos y libertades reconocidos en la Convencin
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica repre-
sentativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza. En consonancia seala el artculo 30:
Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas,
de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de inters general y con el propsito para el cual
han sido establecidas.
(4) GELLI, Mara Anglica, El plazo razonable de la pri-
sin preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional,
LA LEY, 2012-D, 464.
(5) CAFFERATA NORES, Jos, Garantas y sistema cons-
titucional, en Revista de Derecho Penal, 2001-1, Rubinzal-
Culzoni, ps. 124/129.
110 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
2. La prisin preventiva: naturaleza y lmites
Consideramos que la naturaleza del instituto de
la prisin preventiva es de raigambre procesal o,
segn la postura que se sostenga, estara abarcado
por el derecho procesal constitucional cuando se
lo enmarca dentro del debido proceso.
Es por ello que, al decir de Maier, debe quedar
claro que una de las caractersticas principales de
la coercin es que no es un fin en s misma, sino
que es slo un medio para asegurar otros fines, que
en este caso son los del proceso. Por eso no tienen
estas medidas carcter de sancin, ya que no son
penas, sino medidas instrumentales, que se con-
ciben como formas de restriccin imprescindibles
para neutralizar los peligros que puede tener la
libertad de la persona que lleven a que se impida
el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la
actuacin de la ley sustantiva, por la otra (6).
Dentro del mbito regional, el caso Surez
Rosero, sentencia de la Corte Interamericana del
12 de noviembre de 1997, en la cual condena a
Ecuador por violaciones a la Convencin por la
detencin y encarcelamiento preventivo de Rafael
Ivn Surez Rosero, fue el primer caso contencioso
en el que la Corte se refiri al encarcelamiento
preventivo y ved toda posibilidad de justificar el
encierro en razn de la presunta posibilidad de
que el imputado cometiera nuevos delitos, o bien
por razones de tranquilidad o seguridad pblica.
La importancia de este fallo fue sealada opor-
tunamente por Alberto Bovino al afirmar que
Frente a la grave situacin del fenmeno de los
presos sin condena en nuestro pas y regin, esta
sentencia de la Corte Interamericana reviste suma
importancia, porque aporta criterios estrictos para
la proteccin de la libertad personal (7).
2.1. La reglamentacin de la prisin preventiva
y los sistemas de plazos
Podemos sintetizar las caractersticas de las
medidas de coercin y supuestos de aplicacin
para el dictado de la prisin preventiva en orden
federal en la siguiente forma:
(6) MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, T. 1, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 510 y ss.
(7) BOVINO, Alberto, Justicia Penal y de Derechos Hu-
manos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, captulo
I, ps. 3/53.
 DPyC
2.1.1. Sistema de la ley 24.390 (8)
a) Lmites estrictos del plazo fijado.
b) Casos complejos y cantidad de hechos
atribuidos era la nica posible justificacin de la
prrroga limitada en el tiempo.
c) Excepcin: salvo que el MPF alegue y pruebe
maniobras dilatorias de la defensa.
2.1.2. Sistema de la ley 25.430 (9)
a) La gravedad del delito atribuido.
b) La concurrencia del art. 319 CPP (Podr
denegarse la exencin de prisin o excarcelacin,
respetndose el principio de inocencia y el artculo 2
de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional
valoracin de las caractersticas del hecho, la
posibilidad de la declaracin de reincidencia,
las condiciones personales del imputado o si ste
hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,
hicieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentar eludir la accin de la justicia o entor-
pecer las investigaciones).
c) Existencia de articulaciones manifiestamente
dilatorias por parte de la defensa.
2.2. El marco referencial establecido en el pre-
cedente Bayarri c. Argentina de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y su relacin con
el caso Acosta de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (10).
Podemos esquematizar que la Corte Intera-
mericana en Bayarri establece los siguientes
presupuestos:
a) Peligros procesales;
b) Gravedad del delito;
c) Maniobras dilatorias defensivas;
d) Admite extender el plazo fijado legalmente
en la ley 24.390, y que lo fije el juez.
(8) B.O. del 22/11/1994.
(9) B.O. del 1/6/2001.
(10) CIDH, Bayarri c. Argentina, sentencia del 30 de
octubre de 2008.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 111
Fabin Luis Riquert
La respuesta de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso Acosta (11), respecto a
lo resuelto por la Cmara Nacional de Casacin,
que haba sostenido que, a partir del caso Ba-
yarri, y en virtud del carcter vinculante de la
jurisprudencia de la CIDH, deba interpretarse la
ley 24.390 en el sentido que estableca un lmite
temporal (3 aos) de prisin preventiva, luego de
lo cual no poda continuar privado de su libertad,
fue revocar la decisin del Tribunal, haciendo
algunas precisiones que merecen su atencin por
las consecuencias que conllevan:
1. Afirma que la interpretacin literal de los arts.
1 y 3 de la 24.390 que establece un plazo legal fatal
sera inadmisible frente a la C.N. y a la jurispru-
dencia de la CIDH dejando caer en saco roto lo
establecido en el art. 7.5 del Pacto.
2. Descarta tambin la existencia de un no
plazo a partir de una interpretacin literal de la
ley 25.430 que quede al arbitrio del juez, ingresa al
anlisis de la prrroga de la prisin preventiva para
establecer su razonabilidad (considerando 19).
3. La extensin del plazo no es para cualquier
delito sino para los ms graves y complejos de
investigar.
4. Su impunidad acarrea alarma social y des-
prestigia en mxima medida la funcin tutelar
del Estado.
A la vez, en el considerando 24, se establece
nuevos criterios que pueden sistematizarse del
siguiente modo:
1. Cuestiones de hecho:
a) Complejidad del caso;
b) Obstculos que pueden oponerse a la inves-
tigacin;
c) Edad y condiciones fsicas y mentales de las
personas, que condicionen la mayor o menor
capacidad para intentar eludir la accin de la
justicia;
(11) CSJN, sentencia del 8 de mayo del 2012. Mayora:
Lorenzetti, Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.Minora: Argibay
y Petracchi (art. 280 CPCC).
 DPyC Procesal Penal
d) El menor rigor de algunas privaciones de
libertad (detencin domiciliaria);
e) El grado de avance de la causa (fecha fijada o
prxima de juicio oral, p sentencia condenatoria
no firme);
f) La cantidad de obstculos con que han cho-
cado el juzgamiento de estos delitos, la gravedad
de las imputaciones que superan en mucho la de
los delitos contra las personas.
2. Cuestiones de derecho:
a) La normativa internacional que impone
que la prisin preventiva no exceda un plazo
razonable;
b) La de no permitir la impunidad de crmenes
de lesa humanidad impuesta por esa misma
normativa;
c) El general deber de afianzar la justicia ema-
nado de la CN;
d) El principio republicano que impone la
racionalidad de los actos de gobierno, lo que im-
pide que los jueces puedan caer en arbitrariedad
para determinar la duracin mxima de la prisin
preventiva.
Contesta a la mayora de la Cmara de Casa-
cin afirmando que no debe entenderse que la
situacin de hecho que dio lugar a la decisin que
impuso la prisin preventiva no pueda volver a
valorarse en cuanto a la decisin de permanencia
una vez transcurrido el plazo ordinario, pues esto
implicara la presuncin juris et de jure de que
stas no varan conforme a diferentes circunstan-
cias sobrevinientes de orden personal, temporal y
procesal (considerando 25).
Sin embargo, reconoce que se trata de la ex-
cepcin a la excepcin (teniendo en cuenta que
pasaron los tres aos); por lo que deviene una
pauta que no puede responder en modo alguno a
regla general, por lo que deber hacerse caso por
caso (consids. 25, 2 prrafo, y 26).
El anlisis de los criterios establecidos genera
vlida preocupacin por su ambigedad. En
particular, dos de ellos: 1) la extensin del plazo
no es para cualquier delito sino los ms graves y
complejos de investigar. En este punto, autom-
ticamente se piensa en los delitos contra la vida o
112 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
integridad fsica, lo que puede suceder sobre todo
cuando se trata de delitos cometidos por personal
de la fuerzas de seguridad; pero no debemos olvi-
dar que los delitos de cuello blanco en muchas
ocasiones son de compleja investigacin y donde
existen habitualmente facilidades para numerosas
dilaciones, como ha sucedido con algunas causas
de corrupcin; 2) cuando su impunidad acarrea
alarma social y desprestigia en mxima medida
la funcin tutelar del Estado: existe coincidencia
relativa a los delitos de lesa humanidad, pero se
encuentran incluidos los que atenten contra el
medio ambiente, la salud pblica, la administra-
cin pblica (casos de corrupcin pblica)?
Como se puede observar, los criterios son
muy amplios y pueden ser utilizados en uno u
otro sentido, pudiendo caer fcilmente en casos
de arbitrariedad; o violatorios del principio de
igualdad.
3. Algunos criterios indicativos de otros tri-
bunales nacionales
Debemos sealar la jurisprudencia plenaria
sentada por la Cmara Nacional de Casacin en
el conocido caso Daz Bessone del 30 de octubre
del 2008 (12) en la cual deja de lado la presuncin
iuris et de iure, afirmando que no basta en materia
de excarcelacin o eximicin de prisin para su
denegacin con la imposibilidad de futura con-
dena de ejecucin condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa
de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y
317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en
forma conjunta con otros parmetros tales como
los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual a los fines de determinar la existencia de
riesgo procesal.
Dentro del mbito bonaerense las modifica-
ciones de criterios jurisprudenciales fueron en
el mismo sentido, no bastando slo la magnitud
de la pena en expectativa como baremo, sino que
es necesario demostrar especficamente cules
son las circunstancias que ameritan la detencin
preventiva. Por otra parte, en forma zigzagueante
el legislador bonaerense modific el C.P.P. (leyes
12.405 y 13.183), en materia de excarcelacin,
situacin que lejos de detenerse parece ser una
tendencia.
(12) Publicado en LA LEY, 2008-F, 420.
 DPyC
En esta direccin, la reforma establecida en la
ley 13.449 (13) estableci criterios expresos de
peligro procesal, y ser el juez el que deba deci-
dir en cada caso en particular si se encuentran
presentes.
As lo estableci, en el artculo 148: Peligro de
fuga y de entorpecimiento. Para merituar acerca
de los peligros de fuga y entorpecimiento podr
tenerse en cuenta la objetiva y provisional valo-
racin de las caractersticas del hecho, las condi-
ciones personales del imputado, la posibilidad de
la declaracin de reincidencia por delitos dolosos,
si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,
que hicieren presumir fundadamente que el
mismo intentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer las investigaciones.
Para merituar sobre el peligro de fuga se tendrn
en cuenta especialmente las siguientes circuns-
tancias:
1. Arraigo en el pas, determinado por el domi-
cilio, residencia habitual, asiento de la familia y
de sus negocios o trabajo, y las facilidades para
abandonar el pas o permanecer oculto. En este
sentido, la inexactitud en el domicilio brindado
por el imputado podr configurar un indicio de
fuga;
2. La pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La importancia del dao resarcible y la actitud
que el imputado adopte voluntariamente, frente
a l y a su vctima eventual.
4. El comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida en que indique su voluntad de so-
meterse o no a la persecucin penal.
Para merituar acerca del peligro de entorpeci-
miento en la averiguacin de la verdad, se tendr
en cuenta la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o
falsificar elementos de prueba,
2. Influir para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente,
(13) B.O. 17/3/06.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 113
Fabin Luis Riquert
3. Inducir a otros a realizar tales comporta-
mientos.
Recientemente la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires, en la causa Centro de Estudios
Legales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. s/
inconstitucionalidad ley 14.434 (14), resolvi
suspender la aplicacin de la ley promulgada el 4
de enero del 2013 (B.O. 8/2/2013) que modificaba
el art. 171 del C.P.P. hasta que se dicte sentencia
definitiva (15).
La norma atacada agrega al artculo citado la
siguiente redaccin:
Tampoco se conceder la excarcelacin cuan-
do, en los supuestos de tenencia o portacin
ilegtima de arma de fuego de cualquier calibre,
el imputado hubiera intentado eludir el accionar
policial, evadir un operativo pblico de control o,
de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o
impedir el procedimiento.
A fin de garantizar la correcta aplicacin de las
disposiciones precedentes y de lo normado en el
artculo 189 bis apartado 2 prrafo octavo del C-
digo Penal, a partir de la aprehensin la autoridad
policial o judicial requerir en forma inmediata los
antecedentes del imputado.
Tambin la SCBA armoniz la normas inter-
nacionales con la nacional sosteniendo que la
norma internacional que abre la alternativa entre
celeridad del proceso penal y el derecho a estar
en libertad, no la impone de manera automtica
en plazo inexorable, sino que como en tantos
otros supuestos, dejan margen para reglamentar
en forma razonable los requisitos en el derecho
interno (16).
(14) Sentencia del 26 de febrero del 2013. Ver en www.
scjba.gov.ar.
(15) Establece el art. 171 (ley 13.449): Denegatoria. En
ningn caso se conceder la excarcelacin cuando hubiere
indicios vehementes de que el imputado tratar de eludir la
accin de la justicia o entorpecer la investigacin. La even-
tual existencia de estos peligros procesales podr inferirse
de las circunstancias previstas en el artculo 148.
(16) SCBA, Acs. P. 38.533 y 38.504. En igual sentido la
Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Depto.
Judicial de Mar del Plata, Sala I, c. 22.518 Doglio, del
29/11/2012 (indito).
 DPyC Procesal Penal
Finalmente, sirve como pauta de interpretacin
lo establecido por la Comisin Interamericana
en el informe 35/07, donde sostuvo que el cum-
plimiento de las dos terceras del mnimo legal
previsto por el delito imputado, es un criterio
indiciario ms, para interpretar cuando se ha cum-
plido el plazo razonable, estimndose que, en el
supuesto en que se haya superado ese trmino, la
justificacin basada en las circunstancias del caso
y la necesidad de garanta deben ser sometidas a
un examen ms exigente (17).
4. Algunas reflexiones finales a partir del
precedente Acosta (CSJN)
Conforme al criterio sostenido por el entonces
Procurador General, Dr. Esteban Righi, parece-
ra que slo se va a beneficiar de los estndares
que establezca la Corte Interamericana aquella
persona que se present ante el tribunal supra-
nacional; en el caso examinado, sera slo para el
Sr. Bayarri (18).
Entiende que: 1) No es trasladable a otros casos
existentes similares en el pas o en otro estado;
2) Las decisiones de la CIDH no tienen alcance
general; 3) Son aplicables siempre y cuando no
desconozcan derechos fundamentales del de-
recho interno, criterio seguido por el Tribunal
Constitucional alemn respecto a las sentencias
contenciosas del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Esto obviamente implicara que cada una de
aquellas personas que consideren que se en-
cuentran dentro de las pautas establecidas por la
CIDH en materia de plazo razonable de la prisin
preventiva deber interponer una demanda ante
el organismo regional. Es decir que obliga al Es-
tado demandado para ese solo caso o, con otras
palabras, no tendra efecto erga omnes.
El problema terico que genera esta posicin
es que no resulta, a mi entender, una respuesta
plenamente satisfactoria para todas las partes de
proceso penal.
(17) Considerando 136 del informe de la Comisin.
(18) En el dictamen del Procurador, restringe la interpre-
tacin del art 68 CADH: Los Estados Partes en la Conven-
cin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en
todo caso en que sean partes.
114 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Mara A. Gelli concluye al comentar el fallo de
referencia que, si bien la Corte nacional examin
el alcance de la doctrina regional, entendi que
el caso que deba resolver tena una singularidad
que lo diferenciaba del precedente en cuestin y
no se consider obligada a aplicarlo (19).
No obstante la Corte Nacional, en materia de
prescripcin, ha seguido el criterio de la Corte
Interamericana a partir del caso Bulacio (20),
no sin antes tener algunas idas y vueltas, en la
resolucin del caso argentino Derecho (21), en
el que en un primer momento, siguiendo el criterio
de los tribunales inferiores, resolvi no seguir el
precedente mencionado declarando prescripta la
accin y, luego, volvi sobre sus pasos y decidi
cumplir con la sentencia de la CIDH en el caso
Bueno Alves (22).
Ahora bien, est claro que las sentencias de la
Corte Interamericana obligan directamente al
Estado demandado. En Bayarri, la Argentina fue
condenada. Si vamos internamente a sostener que
nuestro pas se ve slo obligado en ese caso y que,
ante similares situaciones, argumentemos que
porque no se encuentra demandada no cumple
con lo dispuesto, carece de demasiado sentido
que pertenezcamos a un sistema regional. La
funcin nomofilctica del tribunal supranacio-
nal sera nula. Traducira una suerte de pago la
multa y sigo infringiendo las normas de exceso
de velocidad.
Tambin se sostiene la aplicacin del principio
pro homine como criterio rector del control de
convencionalidad entre la fuente interna y ex-
terna, en los trminos del art. 75 inc. 22 CN. Gil
Domnguez reflexiona, a partir del caso Acosta,
que queda abierto que la Corte establezca el pa-
(19) GELLI, Mara A., ob. cit., p. 7.
(20) Corte IDH, sentencia del 18 de septiembre de 2003.
(21) CSJN, sentencia del 11 de julio de 2007.
(22) Corte IDH, sentencia del 11 de mayo de 2007. En la
misma causa Derecho, el 29 de noviembre del 2011, la Cor-
te Suprema hizo lugar a un recurso de aclaratoria en el cual
el querellante solicita aclare debidamente cules seran los
fundamentos y motivaciones del voto en disidencia. En este
sentido, la mayora de la Corte en tan slo ocho prrafos
que ocuparon dos carillas resolvi, tratar al recurso como
de revocatoria, dejar sin efecto la sentencia oportunamente
dictada, y devolver las actuaciones al juzgado de origen para
que dicte resolucin de acuerdo a las pautas establecidas
en el caso Espsito.
 DPyC
rmetro adecuado cuando ante un caso concreto
no tenga otra salida en trminos de validez formal
y sustancial que aplicar la Constitucin argentina
o los instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarqua constitucional (23).
Si bien el norte interpretativo que el querido
maestro Bidart Campos estableciera para resolver
conflictos de interpretacin constitucional resulta
til para numerosas cuestiones, considero que en
(23) GIL DOMNGUEZ, Andrs, El funcionamiento
del art. 75 inc 22 de la Constitucin Nacional, LA LEY,
2012-D, 470.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 115
Fabin Luis Riquert
materia de tiempo o plazos dentro del proceso
penal resulta ambiguo. Principio pro homine
para la vctima o para el imputado? En principio,
las garantas dentro del proceso penal fueron es-
tablecidas para el imputado (art. 18 CN).
Salvo para el caso de dilaciones indebidas, que
an pueden ser discutidas, la ineficacia del Estado
en la persecucin penal no debe recaer sobre el
imputado. No se trata de la falsa dicotoma entre
garantismo v. mano dura; sino de dejar en claro
las reglas del juego en un sistema democrtico, a
fin que todos sepamos exactamente a qu estamos
jugando. u
 DPyC Procesal Penal
COMPETENCIA
Procedimiento penal. Aplicacin del art. 37 del
Cdigo Penal. Lugar donde cesaron los efectos
del delito.
Hechos: A raz de la privacin ilegtima de
la libertad de una persona en la localidad
de Avellaneda, en razn de existir ot ro
proceso con el mismo objeto, el Juez local se
declar incompetente. Sucitada la cuestin
de competencia con el juzgado de instruc-
cin de Capital Federal, la Alzada resolvi
que el Juez local es quien debe continuar
interviniendo.
1. El Juez con competencia en la localidad de
Avellaneda debe continuar interviniendo en
las actuaciones conf. Art. 37 Cdigo Penal,
toda vez que de las constancias de la causa no
slo surge que la vctima fue dejada en libertad
en esa localidad, sitio en donde en los trminos
de la norma citada habra cesado la privacin
Competencia territorial
POR Ernesto Jos Cano
Sumario: I. Introduccin. II. El
fallo. III. Competencia: Concepto.
Importancia de la determinacin de la
competencia judicial. IV. Reglas de la
territorialidad. V. La solucin correc-
ta: es competente la justicia provincial.
VI. Conclusiones.
I. Introduccin
El presente fallo plantea la cuestin acerca de
cul resulta la Justicia competente para intervenir
en los casos de privacin ilegal de la libertad en
territorio provincial, con sustanciacin simultnea
de actuaciones en Capital y en Provincia.
En el caso concreto, la Sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la ciudad de Buenos Aires confirm el
auto que declara la incompetencia en razn del
territorio a favor del Juzgado de Garantas del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora,
Descentralizado Avellaneda, de la Provincia de
Buenos Aires.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 117
NOTA A FALLO
de su libertad, o sea, la permanencia de la
conducta tpica y antijurdica, sino que fue en
esa misma jurisdiccin donde se lo sustrajo,
fue hallado el vehculo en el que se desplazaba,
fue visto por ltima vez y donde tena el asiento
de su residencia junto a su esposa (del voto de
los Dres. Lucini y Pinto).
2. Corresponde a los Tribunales ordinarios
locales asumir el conocimiento de la causa,
pues habra sido en dicha jurisdiccin el
ltimo lugar donde la vctima estuvo cau-
tiva y ocurri su liberacin (Del voto del Dr.
Filozof)
CNCrim. y Correc., sala VI, 2012/11/13. - S., E. s/
incidente de competencia.
2 Instancia. - Buenos Aires, noviembre 13 de
2012.
Considerando: I.-) Se iniciaron estas actuaciones el
pasado 4 de octubre ante la Fiscala del Distrito de los
barrios de Saavedra y Nez, dado que la Procuradora
A fin de precisar el alcance de este trabajo, efec-
tuar el anlisis del fallo, seguidamente, luego de
referirme a los aspectos generales de la competen-
cia (concepto e importancia de la determinacin
de la competencia judicial), aludir a las reglas
de la territorialidad (lugar de comisin del delito
y la regla subsidiaria de la prevencin), adems
de referirme a la competencia por conexin, es-
bozando posteriormente breves consideraciones
finales acerca de que la justicia competente para
entender aqu es la provincial, mencionando algu-
nos precedentes en que nuestro mximo tribunal
resolvi de igual manera.
II. El fallo
Las actuaciones se iniciaron ante la Fiscala del
Distrito de los barrios de Saavedra y Nuez, dado
que la Procuradora General de la Nacin instruy
al Dr. Jos Mara Campagnoli para que investigara
la desaparicin de E.A.S., quien deba presentarse
ante el Tribunal Oral en lo Criminal para declarar
en el juicio oral y pblico que se estaba desarro-
llando por el homicidio de M.F. Asimismo, para
ese entonces la UFI N 3 Descentralizada del Polo
Judicial de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires,
ya estaba interviniendo en el suceso a raz de la
denuncia presentada en horas de la madrugada de
esa jornada por la esposa de S. ante las autoridades
de la Comisara de aquella localidad.
 DPyC Procesal Penal
General de la Nacin instruy al Dr. Jos Mara Cam-
pagnoli para que investigara la desaparicin de E. A. S.,
quien debi presentarse ese da, ante el Tribunal Oral
en lo Criminal N......, para declarar en el juicio oral y
pblico que se estaba desarrollando por el homicidio
de M. F. (causa N........).
Para entonces, la UFI N3 Descentralizada Polo
Judicial de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, ya
estaba interviniendo en el suceso a raz de la denuncia
presentada en horas de la madrugada de esa jornada
por la esposa de S. ante las autoridades de la Comisara
...... de aquella localidad (ver fs.22).
II.-) Expuso que alrededor de la cero hora de esa
fecha, S. sali de su domicilio con el rodado ........, do-
minio ........., sito en ........ rumbo a la casa de su nieto,
ubicada en ........ de la misma ciudad. Sin embargo,
nunca lleg a destino y tampoco regres a su hogar.-
Al medioda ese vehculo fue hallado en el Pasaje ......
al ...... de Gerli, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires
(ver fs.50).- Finalmente, S. apareci el 4 de octubre al-
rededor de las 22:10 horas en las inmediaciones de C. y
M. A., de la misma zona provincial.- En su declaracin
Seguidamente se exponen las diversas cir-
cunstancias relatadas por S. desde que sali de
su domicilio con el rodado rumbo a la casa de
su nieto, su privacin ilegtima de la libertad y su
posterior aparicin en Gerli, Avellaneda, Provincia
de Buenos Aires, siendo esta zona provincial la
misma en que fue hallado el vehculo.
Ulteriormente, el titular del Juzgado de Garantas
del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Des-
centralizado Avellaneda, de la Provincia de Buenos
Aires, declin la competencia remitiendo las actuacio-
nes al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin
N 2 de la Capital Federal, fundando su decisin en
que existan dos procesos con un mismo objeto y que
para evitar la concurrencia de criterios contradictorios
y dilaciones innecesarias deban tramitar ante el
mismo rgano y, toda vez que la conducta analizada
es una accin que por su entidad alcanza a compro-
meter la buena administracin de justicia en el orden
nacional y, al ser el objeto del proceso principal al
cual resulta conexo la presente ventilado por ante la
justicia nacional, corresponda que interviniera un
juez en lo criminal de instruccin de la Capital Federal.
Contra dicha resolucin el Ministerio Pblico Fiscal
interpuso recurso de apelacin.
Al recibir esas actuaciones, el juez a cargo del
Juzgado de Instruccin N 2 Dr. Manuel Gorostia-
118 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
de fs.243/248, relat que sali de su casa por ........ y
gir en ........ a la derecha hasta ........, donde dobl a la
izquierda. Fue por esta ltima hasta llegar a ........, en
donde volvi a hacerlo a la derecha y continu unas
dos cuadras. En ese instante, vio una luz que vena por
detrs y otra por la derecha. Por su izquierda apareci
una moto tipo Cross, de color rojo, tripulada por un
sujeto que, previo apuntarlo con un revlver plateado,
le dijo: te perdiste (...) dobl (...) dobl (...), hacindolo
girar a la izquierda.
En este contexto, S. explic que pensando que lo
iban a asaltar dobl a la izquierda y se detuvo. Era
apuntado en todo momento por este hombre que lo
oblig a descender del auto y le peg un golpe con el
puo cerrado en el odo izquierdo, dejndolo sor-
do. En ese momento, apareci una camioneta, tipo
furgn, que estacion metros adelante y el agresor lo
tom de la nuca y lo introdujo en su interior, en donde
taparon su rostro y le profirieron frases tales como
viste gil, tens familia (...) qu tens que ir a declarar
(...) puto (...) que venga la conchuda a defenderte (...),
haciendo referencia, segn el testigo, a la Presidente
de la Nacin.
ga, corri vista al agente fiscal para que se expidie-
ra respecto de la competencia territorial o en razn
de la materia. El fiscal Dr. Jos Mara Campagnoli
seal que la investigacin deba quedar radica-
da en esta sede pues estaban frente a un delito
continuado cuya territorialidad no estaba clara ya
que no se poda descartar que la vctima hubiera
permanecido en esta ciudad durante alguna parte
del trayecto. Asimismo refiri que haba comuni-
dad probatoria innegable entre la privacin ilegal
de la libertad de S. y el resto de las causas que lo
tenan como protagonista, incluso aqullas en las
que reviste la calidad de imputado
La Sala VI de la Cmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Criminal y Correccional de la ciudad
de Buenos Aires confirm el auto que declara la
incompetencia en razn del territorio a favor del
Juzgado de Garantas de la Provincia de Buenos
Aires, pues habindose practicado ya las medidas
urgentes no se verifican motivos que justifiquen
la intervencin de la justicia capitalina. Asimismo
el art. 37 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
prescribe que en caso de delito continuado o
permanente ser competente el Juez de la circuns-
cripcin judicial en la que ces la continuacin o
la permanencia. De las constancias de la causa
surge que S. fue dejado en libertad en la localidad
de Avellaneda, sitio en donde habra cesado la
 DPyC
Indic que dentro de la camioneta haba por lo menos
tres sujetos ms y que nunca descendi de ella hasta que
lo liberaron, sin poder precisar la ubicacin exacta en
que ocurri.- Camin unas seis o siete cuadras hasta que
finalmente encontr a una persona que lo reconoci y
llam a su familia, lo que se condice con lo manifestado
por F. W. A. (ver fs.290/291), quien le brind ayuda al
hallarlo en ........ y........ alrededor de las 22:00 horas.
III.-) El titular del Juzgado de Garantas N .... del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Descen-
tralizado Avellaneda de la Provincia de Buenos Aires,
declin la competencia a favor de este fuero y remiti
las actuaciones al Juzgado de Instruccin N....- Para
fundar su decisin el magistrado dijo que existan
dos procesos con un mismo objeto y, para evitar la
concurrencia de criterios contradictorios y dilaciones
innecesarias deban tramitar ante el mismo rgano
y, toda vez que la conducta analizada es una accin
que por su entidad alcanza a comprometer la buena
administracin de justicia en el orden nacional y,
al ser el objeto del proceso principal al cual resulta
conexo la presente ventilado por ante la justicia
nacional, corresponda que interviniera un juez en
privacin de su libertad y que fue en esa misma
jurisdiccin donde se lo sustrajo, fue hallado el
vehculo en el que se desplazaba, fue visto por
ltima vez y era donde tena el asiento de su resi-
dencia junto a su esposa (del voto de los Dres. Julio
Marcelo Lucini y Ricardo Matas Pinto).
Se destac que no es dable permitir el todo lo
vale y que el terico supuesto planteado por el
representante del Ministerio Pblico no aparece
sostenible en sustancia, pues se reconoci en
la audiencia que se desconoce el contenido de
eventuales comunicaciones. Adems se subray
que es el Tribunal Provincial el que previno, siendo
doctrina que debe acatarse que si se encuentra
pendiente de resolucin la apelacin interpuesta,
corresponde que, con carcter previo a determinar
la competencia se resuelva el recurso deducido
-C.N.C.P., c.12.185 del 19 de Mayo de 2010 con cita
de C.S.J.N., Falllos: 312-1624; 323-3341 y 328-318,
entre otros precedentes all referidos- Agrego que
corresponde remitir las actuaciones a la justicia
con competencia en Avellaneda, Provincia de
Buenos Aires, sin que existan elementos serios
que permitan sostener la intervencin del fuero
de excepcin (del voto del Dr. Mario Filozof).
Como ya manifestara, las actuaciones, en el
fallo objeto de anlisis, se iniciaron con motivo
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 119
Ernesto Jos Cano
lo criminal de instruccin de la Capital Federal (ver
fs.528/529).
Al recibir esas actuaciones, el Dr. Manuel Goros-
tiaga corri vista al agente fiscal (ver fs.531) para que
se expidiera respecto de la competencia territorial
o en razn de la materia, para lo cual cit el art.142
bis. del Cdigo Penal y el art.33 inc. e del Cdigo
Procesal Penal.
A travs del dictamen de fs.544/548, el Dr. Jos
Mara Campagnoli seal que a su criterio, la inves-
tigacin deba quedar radicada en esta sede pues es-
tbamos frente a un delito continuado, cuya territo-
rialidad no estaba clara ya que no se poda descartar
que la vctima hubiera permanecido en esta ciudad
durante alguna parte del trayecto. Adems, haba
comunidad probatoria innegable entre la privacin
ilegal de la libertad de S. y el resto de las causas que
lo tenan como protagonista, incluso aqullas en las
que reviste la calidad de imputado. Por lo dems,
refiri que an cuando se barajara la hiptesis del
art.142bis. del cdigo de fondo, la competencia no
era necesariamente federal pues, en este caso, el
de la desaparicin de S., quien de las constancias
obrantes en la causa fue privado ilegtimamente
de su libertad (art. 142 del Cdigo Penal), siendo
el bien jurdico protegido aqu la libertad corporal
de movimiento. El delito de privacin ilegtima de
la libertad se refiere a la libertad de movimiento
en sentido positivo como negativo, es decir, tanto
el hecho de privar a la persona de trasladarse
voluntariamente de un lugar a otro como el de
obligarla a permanecer en un sitio determinado.
Esta privacin de la libertad del afectado debe ser
ilegtima, es decir, que no concurra en la especie
ninguna causal de exclusin de la tipicidad o la
antijuridicidad (1).
III. Competencia. Concepto. Importancia de
la determinacin de la competencia judicial
Como bien seala Haro, la jurisdiccin es
la potestad o funcin tomada en forma total o
completa, mientras que la competencia es la deli-
mitacin parcial del ejercicio siempre plenario de
la jurisdiccin, demarcada ya sea en razn de la
materia, del territorio, de las personas, del grado,
(1) Baign, David- Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo
Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008,
Tomo V, pg. 192 y ss.
 DPyC Procesal Penal
suceso habra respondido a motivos particulares y
no haba afectado intereses federales.
IV.-) Los Jueces Julio Marcelo Lucini y Ricardo Matas
Pinto dijeron:
Habindose practicado las medidas urgentes, a
nuestro criterio, ya no se verifican motivos que justifi-
quen la intervencin de la justicia capitalina.
El artculo 37 del Cdigo Procesal Penal prescribe
que, en caso de delito continuado o permanente, ser
competente el Juez de la circunscripcin judicial en
la que ces la continuacin o la permanencia.
De las constancias de la causa no slo surge que S.
fue dejado en libertad en la localidad de Avellaneda,
sitio en donde en los trminos de la norma citada,
habra cesado la privacin de su libertad, o sea, la per-
manencia de la conducta tpica y antijurdica, sino que
fue en esa misma jurisdiccin donde se lo sustrajo, fue
hallado el vehculo en el que se desplazaba, fue visto
por ltima vez y donde tena el asiento de su residencia
junto a su esposa.
del turno. (2) Concuerdo con Alsina en cuanto sos-
tiene que los jueces deben ejercer su jurisdiccin
en la medida de su competencia y que entre esos
dos conceptos existe una diferencia fundamental:
la jurisdiccin es la potestad de administrar jus-
ticia, y la competencia fija los lmites dentro de
los cuales el juez puede ejercer aqulla facultad.
Los elementos de la jurisdiccin estn fijados en
la ley, con prescindencia de todo caso concreto;
la competencia, en cambio, debe determinarse
con relacin a cada juicio. De ah que pueda
definirse la competencia como la aptitud del
juez para ejercer su jurisdiccin en un caso
determinado. (3) Tambin podra conceptuarse
a la misma como el grado de aptitud que la ley
confiere a un rgano jurisdiccional frente a otros
rganos de la jurisdiccin, delimitando y regulan-
do las relaciones entre unos y otros. (4)
(2) Haro, Ricardo; La Competencia Federal. Doctrina-
Legislacin. Jurisprudencia, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, pgs. 14 y ss.
(3) Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho
procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, 1957, Tomo
II, Cap. XIII, pg. 511.
(4) Daz, Clemente, Instituciones de derecho procesal:
jurisdiccin y competencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1972, Tomo II-B, Cap. XXIV, pg. 523.
120 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
No puede soslayarse que los argumentos vertidos
por el Ministerio Pblico Fiscal en su recurso son su-
mamente conjeturales, limitndose a ensayar hiptesis
de trabajo que carecen de relevancia al momento de
decidir una cuestin de competencia. O, ms an, seran
absolutamente indiferentes como el supuesto que haya
permanecido parte de su encierro en esta jurisdiccin.
El principio forum delicti commissi nace del art.118
de la Constitucin Nacional y se entrelaza con el de juez
natural (art.1). El delito permanente es aqul en el cual
la actividad ejecutiva perdura y el tiempo de su duracin
es una constante consumacin. Lo que aqu se prolonga
es la accin consumativa, no sus efectos como en los
delitos de efectos permanentes (Navarro, Guillermo
- Daray, Roberto, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Tomo 1, pgs.168 y cc., Editorial Hammurabi).
Pese a la profusa y esmerada investigacin llevada a
cabo por el Dr. Campagnoli, no surge ningn elemento
objetivo que permita inferir que siquiera alguna etapa
del iter criminis, haya tenido lugar en esta ciudad,
mxime si se tiene en cuenta que el testigo M. explic
que los ruidos a trenes a los que S. hizo alusin en su de-
En cuanto a la importancia de la determinacin
de la competencia judicial es dable destacar que
el profesional de la abogaca, a quien se le en-
carga la atencin de un proceso siempre deber
plantearse como primera e ineludible cuestin a
decidir el saber cul es el juez competente ante
quien deber entablar la demanda, o en su caso,
constatar si su cliente ha sido accionado ante juez
competente. El acierto en la dilucidacin de esta
cuestin evitar los inconvenientes que siempre
acarrean los incidentes de competencia, con los
consiguientes perjuicios que se ocasiona tanto a la
celeridad procesal, como al patrimonio del cliente
con las costas y honorarios que tal incidente ori-
gina. Desde este inicial momento, juega un papel
preponderante la idoneidad y la responsabilidad
del profesional que, como ingredientes viscerales
de la tica, deben asegurar siempre al justiciable
un adecuado y correcto servicio profesional.
IV. Reglas de la territorialidad: a) Lugar de
comisin del delito. b) Regla subsidiaria: preven-
cin.- Competencia por conexin
En virtud de nuestro sistema federal de gobier-
no, existen dos rganos jurisdiccionales, autno-
mos e independientes, llamados justicia federal
y provincial, que en cuanto al juzgamiento de los
hechos criminales, se rigen por la regla de la terri-
 DPyC
claracin correspondan, probablemente, a los talleres
........ y ........, que eran galpones de ferrocarriles en los
que pasaban trenes de carga, traccionados y elctricos
en la localidad de Avellaneda (ver fs.294/296).
No se advierte la existencia de prueba que, en forma
clara y precisa, a partir de los dictmenes del Sr. Fiscal,
permitan corroborar la hiptesis de que la planificacin
y/o el control del episodio haya sido realizado desde
la ciudad de Buenos Aires. En todo caso, los indicios
indican que el crimen se ejecut en la Provincia de
Buenos Aires (ver fs.1058/1059).
En la audiencia, el Fiscal aludi a nuevas cir-
cunstancias que exceden claramente el marco de
su recurso y por ese motivo no pueden ser aqu
tratados. Pese a ello, sugiere diversas hiptesis que
cuestionaran seriamente la eventual continuacin
de la investigacin en este fuero.- Las razones de eco-
noma y conveniencia procesal, son consideraciones
determinantes para resolver la competencia en delitos
de carcter permanente, cuando los hechos se desarro-
llaron en distintas jurisdicciones (ver, en este sentido,
C.S.J.N., comp.1252. XXXVI Iacovone, Hernn, rta:
torialidad (art. 118 C.N.), que es un complemento
en la determinacin del juez natural (art. 18 CN).
El art. 118 de la Constitucin Nacional impone
que los juicios criminales se desarrollarn en la
misma provincia donde se hubiere cometido el
delito locus delicti commissi (5)
Constitucionalmente, la competencia provincial
es la regla y la federal la excepcin (arts 116, 75
inc. 12 y concs. CN). Dicha distribucin de com-
petencias, de carcter constitucional, no puede
ser alterada por el legislador, ni an en casos de
conexidad de delitos. Por ello, si un hecho es pro-
vincial y el otro federal, aunque se cometan ambos
en la misma provincia, tampoco podrn acumu-
larse (6). El legislador debe limitarse a establecer
el orden de prelacin en que sern juzgados los
delitos (art. 20 C.P.P.N.), sin perjuicio de que en
su momento las sentencias condenatorias deban
unificarse (art. 58 del Cdigo Penal; art. 21 del
C.P.P.N.). Es decir, la justicia federal slo puede
conocer cuando un hecho delictual encuadre
en los criterios ratione materiae, personae, loci,
supra sealados, no pudiendo extenderse su co-
(5) Fallos: 51-57, 182-277, entre otros.
(6) Clari Olmedo, Jorge, Competencia penal en la
Repblica Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1945, Tomo
I, N 281, pg. 381.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 121
Ernesto Jos Cano
19/12/00). Sin embargo, esta hiptesis no se verifica en
el caso en donde, como ya se sealara precedentemen-
te, la prueba reunida ilustra que la accin delictiva se
perpetr, ntegramente, en jurisdiccin provincial.
Tampoco puede hablarse aqu de una conexidad
objetiva pues las reglas de acumulacin por conexidad
slo pueden invocarse en conflictos en los que participan
nicamente jueces nacionales (C.S.J.N., Fallos 303:532;
1607; 304:167; 305:707; 314:375; 322:3264) lo que no se
da en el sub examine y la circunstancia de que S. haya
sido convocado a declarar como testigo en un proceso
que se sustancia en esta ciudad no puede modificar las
reglas esenciales que rigen la competencia territorial
que tienden a garantizar al justiciable la intervencin
del juez natural (art.118 de la Carta Magna).
Por los motivos expuestos, consideramos que la
decisin apelada debe ser confirmada.
V.-) El Juez Mario Filozof dijo:
Todo Juez tiene el deber de ser equidistante de las par-
tes, de ser imparcial y objetivo, sin importar quin fuese
el involucrado. Ello deviene natural cuando se ejerce el
nocimiento, a delitos de naturaleza comn que,
aunque conexos, corresponde su conocimiento a
la justicia provincial (arts. 121 y concs. CN). Sostie-
ne la Corte Suprema que la acumulacin de todos
los delitos en un solo proceso en trmite ante los
tribunales federales llevara a recargar sobrema-
nera el trabajo de estos rganos judiciales, de por
s ya aumentados en forma notoria, puesto que los
obligara a conocer tambin de todos los delitos
comunes que estn unidos a otros de naturaleza
federal por una relacin de conexidad (7).
Consecuentemente con el criterio de territo-
rialidad el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
establece que ser competente el tribunal de la
circunscripcin judicial donde se ha cometido el
delito (art. 37 del C.P.P.N.). Circunscripcin judi-
cial, en los trminos de la competencia territorial,
es aquella asignada al Tribunal Federal por la ley
orgnica (arts. 3 y 4 de la Ley 24.050). El criterio
de territorialidad en cuanto al juzgamiento de los
hechos criminales, tiende, adems, a una mayor
efectividad en la administracin de justicia, para
posibilitar la investigacin, el cumplimiento de los
principios procesales (inmediacin, oralidad, ce-
leridad, concentracin, etctera) de las garantas
constitucionales del imputado (v.gr. defensa en
(7) Fallos: 293-549, 302-1220, 313-938, 314-370 y525.
 DPyC Procesal Penal
rol de Magistrado y resulta indispensable para que haya
justicia. Lo dems es declamacin pues la definicin de
antemano, los preconceptos o los prejuicios son contra-
rios a las garantas que deben regir en todo proceso. Ni
con las intenciones ms nobles corresponde apartarse
de estos paradigmas, pues como sostuve infinidad de
veces, no hay fin que justifique los medios.
En sntesis, no es dable permitir el todo lo vale.- Con di-
cho introito, habr de sealarse que en el planteo efectuado
por el recurrente existen diversas incongruencias que dado
el tenor de este sumario, parece forzoso sealar.
Se dijo en la audiencia que todo fue planificado pro-
bablemente y el representante del Ministerio Pblico en
su hiptesis de trabajo sindica a diversas instituciones
y personas como las que monitorearan o instruyeran
para concretar el suceso que motiv la pesquisa. Dicho
terico supuesto no aparece sostenible en sustancia,
pues se reconoci en la audiencia que se desconoce el
contenido de eventuales comunicaciones.
Preguntado el apelante por quin es P. tampoco
logr explicarse cmo se obtiene la pertenencia de ese
juicio), de la publicidad de los actos de gobierno y
la ejecucin de los efectos de la sentencia. La regla
es, entonces, que el lugar de comisin del delito
fija la competencia territorial.
Como ya manifestara, la primera regla para
determinar la competencia territorial es el lugar
de comisin del delito (art. 37 1er. prrafo del
C.P.P.N.), aludindose al delito consumado (8),
que es aquel en que se han realizado los actos
tpicos indispensables para su confirmacin (9),
aunque ello no es pacfico, resolvindose muchas
veces, por la doctrina judicial, segn criterios
prcticos y una mayor economa procesal. En
este punto subrayado lo manifestado por Maier
en cuanto que a la par de tener presente que la
competencia de juzgamiento del Estado federal es
excepcional y, por tanto, debe estar perfectamente
fundada, la CSJN ha desarrollado entre nosotros
la teora de la ubicuidad, segn la cual tanto el
lugar de la accin, en la prohibiciones, o aqul
en el cual debi producirse la accin, cuando el
hecho punible consiste en un mandato de obrar
(omisin punible), como el lugar del resultado,
(8) Fallos: 229-853, 253-432, 265-323.
(9) DAlbora, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anotado. Comentado y Concordado, Lexis Nexis-
Abeledo Perrot, 6 Edicin, Buenos Aires, 2003. pg. 110.
122 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
nmero telefnico, sin conocer el nombre del titular
y slo su sobrenombre. Preguntado por quin es R.,
se respondi: que segn informacin recogida de
altos mandos de la Polica de la Provincia de Buenos
Aires era un agente del Servicio de Informaciones del
Estado y as otras preguntas y respuestas que, en mi
criterio, se trata de inferencias vacas de significado
probatorio real.
En la foja 1415 se efecta un supuesto entrelazado de
llamadas sin corroboracin en autos, donde tampoco
se explica cmo puede ser que una persona se llame a
s misma y se la pretenda detener, llamar a indagatoria,
como si esas medidas extremas estuviesen justificadas
en autos o pudieran cohonestar la referida conjetura.
Estas comunicaciones se basan en la ubicacin de
las celdas y no en informes concretos que verifiquen
lo sostenido, pues del C.D. glosado a fs.1414 como el
informe de 1413, no surge ninguna de las llamadas a
S. que son el ncleo de la induccin construida en el
ya mencionado plano de fs.1415.
Tambin como un castillo de arena con argumentos
contradictorios se pretende anclar en este fuero la
incluso el eventual en el cual debi producirse el
resultado, en caso de tentativa, funda la compe-
tencia territorial; y en esos casos, de competencia
territorial alternativa, decide el lugar que promete
mejores resultados para la realizacin del princi-
pio de defensa (mayor o menor proximidad con el
domicilio del imputado o con su familia, o mejor
posibilidad para la intervencin de un defensor
de confianza) o para la averiguacin de la verdad
(proximidad de los elementos de prueba). La ley,
sin embargo, parece estimar como mejor regla
subsidiaria otra distinta, relativa a quien previno,
esto es, a quien intervino antes (en primer lugar)
en el caso. (10)
Cuando existe incertidumbre respecto del lugar
de consumacin del delito, para fijar la compe-
tencia es necesario considerar los lugares en que
con certeza se desplegaron las etapas de la accin
anteriores al resultado (11). En los delitos a distan-
cia, esto es, aquellos en los cuales el iter criminis
se desarrolla en distintos lugares, se consideran
cometidos en todas las jurisdicciones a travs
de las cuales se desarroll la accin, as como el
lugar de verificacin del resultado, lo que permite
(10) Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo II,
Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pg. 458.
(11) Fallos: 276-240.
 DPyC
continuacin de la investigacin. Vaya incongruencia:
si la construccin que se efecta a travs de mltiples
escritos tuviese alguna virtualidad en este sumario,
debera intervenir la justicia de excepcin. Nuestro
mximo Tribunal sostuvo que para decidir una cues-
tin de competencia, sta debe estar precedida de una
adecuada investigacin que permita individualizar
los hechos sobre los cuales versan, las circunstancias
de modo, tiempo y lugar en que habran ocurrido y
las calificaciones legales que les puedan ser atribui-
dos (Fallos: 306-1271; 306- 728; 304-1656; 301-472 y
302-853 citados por esta Sala en las causas N43.056
y 1515 del 2012) y tambin que salvo se revele una es-
tricta motivacin particular debe intervenir la justicia
federal (Fallos: 319-2389; 316-2372 y 310- 2746, entre
muchos otros).
No se logra comprender el argumento jurdico de
que no hay ningn beneficio en que este sumario
vaya a la justicia de excepcin. En primer lugar, no
integra el objeto del recurso y en segundo, porque
la administracin de justicia no descansa sobre una
persona en particular y debe preservarse el juez natural
que no es ms ni menos que el competente. Es que la
elegir una de esas jurisdicciones, en atencin a la
economa procesal y a la defensa de los imputados
(12). En caso de delito continuado o permanente,
lo ser de la circunscripcin judicial en que ces la
continuacin o la permanencia (art. 37 2 prrafo
del C.P.P.N.); destacando la doctrina que ambos
delitos son diferentes (13). Ante la multiplicidad
de lugares de perpetracin de un delito, corres-
ponde determinar la justicia competente segn
lo que resulte ms conveniente desde el punto de
vista de una eficaz investigacin, mayor economa
procesal y mejor defensa de los procesados (14).
Considero til destacar lo establecido por el art.
38 del C.P.P.N. en cuanto dispone que si se ignora
o duda en qu circunscripcin se cometi el delito,
ser competente el Tribunal que prevenga en la
(12) Fallos: 305-1993.
(13) En el delito continuado, las diversas acciones u
omisiones tpicas estn precedidas por una unidad de
designio (v.gr. el que sustrae todos los das un libro de la
biblioteca para completar la obra); en el delito permanen-
te, la cesacin de la accin u omisin tpica en cualquier
instante permite tener por configurado el delito (v. gr. el
rapto) (Conf.. DAlbora, Francisco, ob. cit. Pg. 111; Torres
Bas, Ral Eduardo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, conforme a su determinacin territorial y material, cuando
Tomo I, Lerner, Crdoba, 1996, pgs. 237/238).
(14) Fallos: 315:625.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 123
Ernesto Jos Cano
hiptesis de investigacin planteada se da de patadas
con la pretensin de mantener el sumario en este
mbito territorial y ante la justicia local (ver a guisa de
ejemplo C.S.J.N., Fallos 328-1807; 333-1729).
Uno de los argumentos utilizados para efectuar el
recurso fue que es posible que en el derrotero de la
privacin ilegal de la libertad, la vctima haya sido tras-
ladada por la ciudad de Buenos Aires y en la audiencia
el Sr. Fiscal sostuvo que tambin era factible que haya
traspasado los lmites de otras provincias. Todo es poten-
cial y eventual por lo que viene a relacionarse con lo ya
resuelto por nuestro Mximo Tribunal en los Fallos 333-
1729: corresponde a los Tribunales ordinarios locales
asumir el conocimiento de la causa (...) pues habra sido
en dicha jurisdiccin el ltimo lugar donde la vctima
estuvo cautiva y ocurri su liberacin (...).
Cmo no enfatizar lo apuntado en el prrafo prece-
dente y que es el Tribunal provincial el que previno,
siendo doctrina que debe acatarse que si se encuen-
tra pendiente de resolucin la apelacin interpuesta,
corresponde que, con carcter previo a determinar
la competencia se resuelva el recurso deducido
causa. Esta regla subsidiaria slo es aplicable si
existe ignorancia o duda sobre el lugar de comi-
sin del delito, en cuyo caso es competente el juez
que prevenga en la causa es la llamada regla de
prevencin. El tribunal que previene es el que
primero interviene en la causa, o sea, el tribunal
que se adelant en la investigacin o en detener
al imputado o se avoc al conocimiento de los
hechos. Dicha regla subsidiaria no es definitiva,
ya que, cuando durante la tramitacin de la causa
se conozca con certeza el lugar de comisin del
delito, esta competencia, se desplazar al tribunal
que corresponda, Expresa Clari Olmedo que se
trata de evitar que en los primeros momentos de
la investigacin surjan conflictos que podran
demorarla, aun indeterminadamente (15).
En este punto estimo oportuno sealar que, la
conexidad atribuye competencia a un juez res-
pecto de hechos que, apreciados aisladamente,
escaparan a su conocimiento. Por ello, se produce
un desplazamiento de la competencia (16) hacia
(15) Clari Olmedo, Jorge, ob. cit, Tomo I, N 286, pg. 387.
(16) Bien afirma Clari Olmedo que la necesidad de uni-
ficar el oficio impone alterar las reglas de la competencia,
aisladamente las causas conexas hubieran correspondido
a distintos tribunales (ob. cit., Tomo I, N 300, pg. 399; d.
 DPyC Procesal Penal
(C.N.C.P., c.12.185 del 19 de mayo de 2010 con cita
de C.S.J.N., Fallos 312-1624; 323-3341 y 328-318, entre
otros precedentes all referidos).
A manera de colofn corresponde por los motivos ex-
puestos ms arriba remitir estas actuaciones a la justicia
con competencia en Avellaneda, Provincia de Buenos
Aires, sin que existan elementos serios que permitan
sostener la intervencin del fuero de excepcin.
el tribunal con competencia ms amplia. Se justi-
fica ello, en razones de economa procesal y de la
efectividad en la administracin de justicia, como,
asimismo, evitar pronunciamientos contradicto-
rios. El primer requisito es que todas las causas
conexas correspondan a la misma jurisdiccin
nacional (art. 42 CPPC) (17), pero a distintos
tribunales (18). Se sostiene que las reglas de acu-
mulacin por conexidad slo pueden invocarse en
conflictos en los que participan nicamente jueces
nacionales (19). En segundo lugar, se debe tratar
de pluralidad o diferentes delitos que se encuen-
tran vinculados entre s, por motivos objetivos o
subjetivos, con otro delito, para el cual el tribunal
es competente.
Torres Bas, Ral Eduardo, Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, Tomo I, Lerner, Crdoba, 1996, pg. 246).
(17) No procede la competencia por conexin entre
jueces de distintas provincias, o entre jueces provinciales
y jueces federales (nacionales), en dnde slo cabe hablar
de prioridad de juzgamiento (confr., Torres Bas, Ral
Eduardo, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I,
Lerner, Crdoba, 1996, pg. 247).
(18) Si todas las causas correspondieran a un mismo
tribunal, se modificaran las reglas distributivas internas,
y slo quedara el problema de la acumulacin, pero no
habra competencia por conexidad (confr., Gmez, Claudio
Daniel, Competencia Federal. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Editorial Mediterrnea,
Crdoba, 2003, pg. 638).
(19) Fallos: 306-1024; 314-283; CS 30/04/91, Mock,
Griselda M.; 10/11/92, Arabon, Ral. La distribucin de
competencias judiciales entre las provincias, o entre ellas y
la Nacin, escapa a las regulaciones locales y no puede ser
alterada por las razones de mero orden y economa procesal
que inspiran las reglas de acumulacin por conexidad
(Fallos: 318-182); Las reglas de conexidad en materia
penal slo son aplicables a la distribucin de competencia
entre jueces nacionales, por cuanto la materia escapa a las
regulaciones locales y no puede ser alterada por razones
de mero orden y economa procesal que inspiran aquellas
disposiciones rituales (Fallos: 318-303). Ver adems, Fallos:
312-2347: 314-374; 316-2378; 322-3264; entre otros.
124 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Por lo expuesto y en virtud del acuerdo que an-
tecede, el Tribunal resuelve: Confirmar el auto de
fs.83/86 en cuanto fuera materia de recurso. Noti-
fquese al Sr. Fiscal General con carcter urgente.
Fecho, devulvase a primera instancia a fin de que
se cumplan las notificaciones pertinentes. Sirva lo
provedo de atenta nota de envo. Julio Marcelo
Lucini. Mario Filozof. Ricardo Matas Pinto
-por su voto-.
V. La solucin correcta: es competente la
justicia provincial
De la lectura del fallo, surge tanto de los votos
de los miembros opinantes como de las citas ju-
risprudenciales y doctrinarias utilizadas, que la
justicia competente para entender en los delitos
de privacin ilegal de la libertad con sustancia-
cin simultnea de actuaciones en Capital y en
Provincia, es la justicia del lugar en donde ces
la continuacin o la permanencia del delito, es
decir, la provincial.
Con acertado criterio, la Sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la ciudad de Buenos Aires, en el fallo
objeto de estudio, se inclin, en forma unnime,
por confirmar el auto que declara la incompeten-
cia en razn del territorio a favor del Juzgado de
Garantas del Departamento Judicial de Lomas
de Zamora, Descentralizado Avellaneda, de la
Provincia de Buenos Aires.
Subray que las razones de economa y conve-
niencia procesal, son consideraciones determi-
nantes para resolver la competencia en delitos de
carcter permanente, cuando los hechos se desa-
rrollaron en distintas jurisdicciones (CSJN, comp.
1252. XXXVI Iacovone, Hernn, rta. 19/12/00).
Sin embargo, esta hiptesis no se verifica en el
caso donde la prueba reunida ilustra que la accin
delictiva se perpetr ntegramente en jurisdiccin
provincial (del voto de los Dres. Julio Marcelo
Lucini y Ricardo Matas Pinto). Tampoco puede
hablarse aqu de una conexidad objetiva pues,
como ya refiriera, las reglas de acumulacin por
conexidad slo pueden invocarse en conflictos en
los que participan nicamente jueces nacionales
lo que no se da en el sub examine.
Asimismo, se acentu tambin en que no se
logra comprender el argumento jurdico de
que no hay ningn beneficio en que este su-
 DPyC
mario vaya a la justicia de excepcin. En primer
lugar pues no integra el objeto del recurso y en
segundo, porque la administracin de justicia
no descansa sobre una persona en particular y
debe preservarse el juez natural que no es ms
ni menos que el competente. Es que la hiptesis
de investigacin planteada se da de patadas con
la pretensin de mantener el sumario en este
mbito territorial y ante la justicia local (CSJN,
Fallos: 328-1807; 333-1729) (del voto del Dr.
Mario Filozof ).
Seguidamente, mencionar distintos prece-
dentes en que nuestro mximo tribunal declar
competente a la justicia provincial en casos simi-
lares al que nos ocupa. As, tenemos que nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante
sentencia de fecha 21/10/2008, en autos Forza,
Sebastin Otros s/ Investigacin su muerte s/ C.
Competencia, declar competente a la justicia
provincial en el expediente en que se haba sus-
citado una contienda negativa de competencia
entre un Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instruccin y un Juzgado de Garantas de la Pro-
vincia de Buenos Aires, sealndose que cuando
pudo haber existido privacin ilegtima de la
libertad en ms de una jurisdiccin y en alguna
de ellas se cometi adems otro delito, es a los
tribunales de esta ltima a los que corresponde
entender en la causa. Este principio ya haba sido
sustentado por la Corte en autos O., K., P., de
fecha 27/12/2005. Adems, la Excma. Corte en
autos Camps. Ramn J. A., de fecha 30/12/1985,
con acertado criterio sostuvo que en los casos
de privacin ilegtima de la libertad es prefe-
rible declarar la competencia del tribunal con
jurisdiccin sobre el lugar donde tuvo comienzo
el delito. Agrego que la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin mediante sentencia, de fecha
28/05/1996, en autos Lugowski, Ral Ernesto s/
Denuncia Robo de Automotor y Privacin ilegal
de la libertad estableci que resultan competen-
tes para conocer de estos delitos los magistrados
con jurisdiccin en cada uno de los lugares en los
cuales se produjeron actos con relevancia tpica,
y que en esa hiptesis la eleccin del tribunal que
conocer de la causa debe hacerse atendiendo
a exigencias de una mejor economa procesal
(Fallos: 302:515; 305:610 y Competencia N 895.
XXVII. in re: Pavn, Carlos s/ Robo Automotor,
resueltas el 22 de octubre de 1991 y 20 de octubre
de 1994, respectivamente. Otro pronunciamiento
relevante de nuestro mximo Tribunal es de fecha
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 125
Ernesto Jos Cano
23/10/2007, en autos Guzmn, Romina Ayeln
s/averiguacin de ilcito, en donde se resolvi
que corresponde a la justicia provincial conocer
en la causa por privacin ilegtima de la libertad
si, segn surge de los dichos de la vctima -que
no se encontraron controvertidos por otros ele-
mentos de la causa- habra sido en jurisdiccin
bonaerense donde ces la privacin ilegal de la
libertad, se formul la denuncia y se realizaron
las primeras diligencias. Finalmente, indico que
la Corte Suprema mediante resolucin, de fecha
10/08/1993, en autos Pavn, Victoria del Valle
s/ Denuncia, Violacin y Privacin ilegal de la li-
bertad, estableci que era competente la justicia
provincial para conocer de la privacin ilegtima
de la libertad y violacin o, en su defecto, estu-
pro, pues si bien la vctima fue sustrada de su
domicilio en la Capital, situacin que se haba
prolongado en sede provincial..... los delitos se
han cometido en ambas jurisdicciones, y resulta
aplicable la doctrina que sostiene que ante la
multiplicidad de lugares de perpetuacin del de-
lito, debe determinarse la justicia competente de
acuerdo a lo que resulte ms conveniente desde
el punto de vista de una ms eficaz investigacin,
mayor economa procesal y mejor defensa de los
procesados.
VI. Conclusiones
Para concluir, no puedo sino coincidir con lo
resuelto por la Sala VI de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
ciudad de Buenos Aires, en cuanto confirm el
auto que declara la incompetencia en razn del
territorio a favor del Juzgado de Garantas del
Departamento Judicial de Lomas de Zamora,
Descentralizado Avellaneda, de la Provincia de
Buenos Aires.
Aprecio que para afrontar conflictos de com-
petencia que suelen reiterarse entre la justicia
provincial y la federal, ante casos semejantes,
debe arribarse a una decisin como la que se
suscribe.
Considero como muy importante la correcta
determinacin de la competencia judicial, pues
el acierto en la dilucidacin de esta cuestin evi-
tar los inconvenientes que siempre acarrean los
incidentes de competencia, con los consiguientes
perjuicios que se ocasionan tanto a la celeridad
procesal, como al patrimonio del cliente con
 DPyC Procesal Penal
las costas y honorarios que tales incidentes ori-
ginan, jugando aqu un papel preponderante la
idoneidad y la responsabilidad del profesional
del Derecho.
Estimo que, de conformidad a lo previsto por el
art. 37 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el
criterio de territorialidad, en cuanto al juzgamien-
to de los hechos criminales, procura una mayor
efectividad en la administracin de justicia, para
posibilitar la investigacin, el cumplimiento de
los principios procesales (inmediacin, oralidad,
celeridad, concentracin, etc.) de las garantas
constitucionales del imputado, de la publicidad
de los actos de gobierno y la ejecucin de los
126 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
efectos de la sentencia, por lo cual la regla de que
el lugar de comisin del delito fija la competencia
territorial se aplica plenamente aqu.
En definitiva, creo que resulta muy auspicioso
este pronunciamiento de la Sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la ciudad de Buenos Aires, ya que se ha
declarado la competencia de la justicia provincial
en concordancia con el lugar donde ces la con-
tinuacin o la permanencia del delito y con el
juez que previno en la causa en pos de una mayor
economa procesal, conciliando as con lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
distintos fallos. u
Ejecucin de la Pena
 DPyC Ejecucin de la Pena
REQUISA CARCELARIA
Inspeccin anal y vaginal a una visita. Nulidad de la
requisa. Apartamiento de los requisitos del Cdigo
Procesal de la Nacin. Ausencia de orden judicial.
Afectacin del derecho de dignidad.
Hechos: Una mujer que concurra como visita
a un establecimiento carcelario fue procesa-
da por infraccin a la ley 23.737 al intentar
ingresar estupefacientes, debido a que al ser
requisada se le encontr en la cavidad anal un
preservativo atado en su extremo que contena
marihuana. Apelado el decisorio por la defen-
sa, la Cmara declar la nulidad de la requisa
y dict su sobreseimiento.
La requisa efectuada, sin orden judicial, por
el personal carcelario a una visita sobre una
parte ntima de su cuerpoen el caso, se le
encontraron envoltorios con estupefaciente
dentro de un preservativo ubicado en el ano
es nula, por haberse apartado de los requeri-
Legitimidad de las requisas
personales en los mbitos
carcelarios
POR Eduardo Gerome y
Victoria Calvo
1. En el presente caso, el fallo de cmara declara
la nulidad de la requisa personal de una mujer que
concurri a realizar una visita a un interno en una
crcel. Se consider que el acto era violatorio de
los derechos humanos inherentes a la persona,
los tratados internacionales de jerarqua cons-
titucional, la propia Constitucin Nacional y las
leyes especficas.
Se trat de una requisa profunda realizada por
una mujer agente penitenciaria sin motivacin
especfica y sin orden judicial, a raz de la cual
se secuestraron catorce gramos de picadura de
marihuana ocultos en el sector anal.
En el fallo se distinguen cuatro modalidades de
requisa personal de creciente graduacin vejatoria
segn la intensidad de la exposicin del cuerpo:
cacheo, desnudo parcial (parte de arriba o de aba-
jo del cuerpo), desnudo total y desnudo total con
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 129
NOTA A FALLO
mientos establecidos por el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin art. 166, 167, 230 y 230
bis y Ley de Ejecucin Penitenciaria art. 70
y 163, al no haber dado intervencin al juez
competente solicitando una requisa con los
medios adecuados y asistencia mdica.
CFed. Crdoba, sala B, 2012/11/13. - P. L. A. p.s.a.
Infraccin ley 23.737.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Leyes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) 23.984 (Adla, LI-C, 2904)
24.660 (Adla, LVI-C, 3375) 25.434 (Adla, LXI-C, 2680).
JURISPRUDENCIA VINCULADA
En Rayford, Reginald R. y otros, 13/05/1986, LA LEY
1986-C, 396, LLC 986-7, 515, DJ 1986-2, 130, Coleccin
de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y
flexin (el cuerpo en posicin flexionada para dar a
la zona anal-genital la mayor exposicin posible).
2. El ncleo de la cuestin radica en dilucidar el
equilibrio entre la potestad -y obligacin- del esta-
do de regular los derechos personales para posibi-
litar la vida social y el deber de no desnaturalizar o
aniquilar los mismos mediante dicha regulacin.
Se trata de establecer el lmite de razonabilidad de
la restriccin (art. 28 de la CN). Evidentemente es
un asunto relativo, ya que cuanto ms importante
es el inters social que se busca proteger mediante
la medida y mayores los eventuales riesgos por fal-
tas o deficiencias en el control estatal, la limitacin
puede ser ms gravosa y existe mayor tolerancia
social a la misma. A la vez, cuanto mayor sea la
intensidad de la restriccin, se deben adoptar
mayores recaudos para que su procedencia sea
legtima y evitar los abusos.
3. El peligro derivado de la entrada de elemen-
tos prohibidos a una crcel es potencialmente
gravsimo por lo que el estado tiene la obligacin
y el consiguiente derecho de adoptar los recaudos
necesarios para evitar o disminuir tal ingreso, en
pos de la seguridad de los internos y el personal.
Por su parte, todos ellos tienen el derecho a que se
le brinden condiciones de detencin y de trabajo
seguras. Si tales controles resultan razonables, la
 DPyC Ejecucin de la Pena
Procesal Penal - Director: Andrs Jos DAlessio - Edi-
torial LA LEY, 2005, 313, AR/JUR/636/1986, sostuvo
que la ausencia de objeciones por parte del interesado
respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda
llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola
equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en
que tal actitud debe hallarse expresada de manera que
no queden dudas en cuanto a la plena libertad del indi-
viduo al formular la autorizacin y debe desecharse la
legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que
es su resultado, si las circunstancias del caso llevan a la
conclusin de que en procedimiento efectuado falt el
consentimiento del procesado y hace aplicable la regla
que excluye cualquier medio probatorio obtenido por
vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera
el derecho al debido proceso que tiene todo habitante
de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra
Constitucin Nacional.
2 Instancia. Crdoba, noviembre 13 de 2012.
Considerando: I. El da 25 de Septiembre de 2010,
siendo aproximadamente las 17.15 horas, en el Com-
plejo Carcelario n 1, Reverendo Padre Francisco
Luchese, sito en Paraje Alto el Durazno km 798 ,
poblacin carcelaria y las visitas los toleran per-
fectamente porque los benefician al evitar posibles
situaciones de violencia o conflicto. En general,
se trata de la introduccin de drogas, armas o su-
cedneos y celulares, pero tambin existen otros
elementos. Las drogas euforizantes aumentan la
agresividad del consumidor y las depresoras lo
tornan indefenso; los celulares se utilizan para se-
cuestros virtuales y organizacin delictiva; respecto
de las armas y sucedneos el riesgo es evidente e,
incluso, se impide el ingreso de objetos que podran
parecer inofensivos pero que pueden ser transfor-
mados en armas. Ms all del peligro que implican
estos artculos en s mismos, su introduccin ge-
nera un mercado clandestino con situaciones de
sometimiento y dominacin entre los internos que
altera el inestable orden de la poblacin carcelaria,
mbito especialsimo en el cual las posibilidades de
conflicto y peligro son infinitas.
Por ende, la necesidad de controlar a las per-
sonas y los elementos que ingresan al mbito
carcelario -lo que comprende a las visitas y al per-
sonal- es superlativa y en principio justificara la
adopcin de medidas extraordinarias, nicamente
razonables en un contexto crtico. Sin embargo,
como se dijo, ms all de la excepcionalidad, a ma-
yor grado de intromisin estatal en los derechos
individuales son necesarios mayores requisitos
130 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Departamento Santa Mara, la sub. Suyudante Lorena
Soria, quien se desempeaba ese da como auxiliar de
requisa en el box n 18, procedi a controlar a la seora
L. A. P., quien se dispona a visitar al interno David
Sebastin Robledo. En esas circunstancias mientras
efectuaba la requisa profunda observ en el sector del
ano que posea un envoltorio color transparente. Que
al solicitarle a P. que exhiba el mismo, esta extrajo de
dicha cavidad un preservativo atado en su extremo que
contena a su vez trece envoltorios de nylon diferentes
con un total de catorce coma noventa y cinco (14,95)
gramos de marihuana.
II. Con fecha 01.06.2012 el Juez Federal subrogante
n 3 de Crdoba, resolvi no hacer lugar a la nulidad
de la requisa instada por la Defensora Pblica Oficial.
Al momento de fundar el auto recurrido, distingui
entre los distintos tipos de requisas.
Al respecto, consider que existen medios de coer-
cin que no presuponen una investigacin, ni recaen
sobre persona determinada, ni pretenden hacerse valor
como prueba en un proceso penal, sino que son prac-
ticadas nicamente con fines preventivos de manera
de procedencia. En tal sentido, en el fallo comen-
tado se seala que la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos requiere cuatro condiciones
para establecer la legitimidad excepcional de una
inspeccin vaginal en un caso particular, las que
tambin estimamos aplicables a la inspeccin anal
y las otras formas de requisa menos gravosas que
son las de desnudo total y desnudo parcial: 1) que
sea absolutamente necesaria para lograr el objeti-
vo de seguridad en el caso especfico; 2) que no debe
existir alternativa alguna; 3) debera, en principio, ser
autorizada por orden judicial y 4) que debe ser rea-
lizada nicamente por profesionales de la salud.
Dejamos de lado la revisin de los elementos a
ingresar en el penal y el cacheo, realizado por per-
sonal idneo del mismo sexo, por entender que al
no resultar invasivos, resultan siempre razonables
en el contexto indicado.
4. En cuanto a los dos primeros recaudos men-
cionados, esto es la absoluta necesidad para lograr
el objetivo de seguridad en el caso especfico y
que no exista alternativa alguna, se vinculan con
la utilizacin del mtodo eficaz menos gravoso
posible en cada circunstancia.
Aunque no sean realidades idnticas, la situacin
de los aeropuertos internacionales con posterioridad
al 11 de septiembre de 2001 ayuda al anlisis de la
 DPyC
rutinaria por la polica u otras autoridades en funcin
administrativa de acceso restrictivo.
Entendi que la requisa cuestionada no puede en-
cuadrarse dentro de las requisas preventivas, por cuan-
to no se vincula a una investigacin penal preexistente
a la que debe servir como prueba, ni recae sobre una
persona determinada sindicada como sospechosa de
ocultar prueba. Sino que se trata de una medida llevada
a cabo justamente con la finalidad de prevenir el delito,
o sea es una medida ex ante de un delito. Como tal
tiene una caracterstica fundamental y es que se hace
de manera rutinaria o aleatoria, no recae aqu sobre
persona determinada con anterioridad.
Por otra parte sostiene, que las personas que se-
rn objeto de esta requisa conocen de antemano las
medidas que se les practicar. La visita lo conoce y lo
consiente. La encartada P. saba que si quera visitar a
Robledo deba someterse a la requisa, por lo que si su
eleccin era efectuar la visita, dicha eleccin implicaba
la requisa de rigor.
III. En tiempo y forma presenta recurso de apelacin
la Defensora Pblica Oficial en contra de la resolucin
problemtica al proporcionar un escenario concreto
donde se resuelve -entiendo que exitosamente- la
tensin entre la necesidad de crear condiciones de
seguridad mediante la adopcin de medidas eficaces
y eficientes con la mnima vulneracin posible a la
intimidad de las personas. Igual que en las crceles,
el fin es evitar que elementos considerados peligro-
sos sean ingresados a los aviones. Para ello, se revisa
a gran cantidad de personas y equipaje en forma per-
manente, persiguiendo la mxima eficiencia -para
no alterar planificaciones- y la mnima invasin. Sin
estar exentos de fallas o abusos, no cabe duda que
en los aeropuertos existen controles infinitamente
ms exitosos, eficientes y menos invasivos que en las
crceles, al punto que gran parte del tiempo los tran-
sentes son vigilados sin siquiera advertirlo. Desde
el momento en que se decide abordar un avin, se
acepta el sometimiento a estos controles que, en
momentos puntuales, han llegado a ser incmodos
o muy incmodos pero no rutinariamente vejato-
rios. La razn es que, generalmente, las medidas de
control ms invasivas se aplican en forma creciente,
utilizndose en primer lugar los medios tecnolgicos
-arco detector de metales, paleta detectora, scanner-;
en un estadio posterior, la apertura y revisacin
del equipaje o el cacheo de la persona y, solo si los
resultados anteriores lo justifican, una revisacin o
requisa personal, que slo por razones de urgencia
podra realizarse sin autorizacin judicial pero luego
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 131
Eduardo Gerome y Victoria Calvo
reseada (fs. 45). En esta instancia, efecta el informe
previsto por el artculo 454 del ritual.
Luego de efectuar un resumen de los antecedentes
del caso y aquellos pasajes de la resolucin que mo-
tivan su agravio, seala y argumenta en cada caso la
posicin errnea asumida por el Juez de Instruccin.
Cita a favor de la posicin sostenida la Ley de
Ejecucin Penitenciaria 24.660 y decreto provincial
n 1292/2000.
Propone interpretar las normas en juego de acuerdo
al estndar fijado por la Comisin de Derechos Huma-
nos en el informe 38/96 del 15/10/1996, transcribiendo
aquellos pasajes que resultan de aplicacin al caso
de autos.
Al respecto considera que en este caso no se ha
satisfecho el requisito de legalidad de la medida, pues
no hay normativa legal que la autorice, deviniendo en
una practica que adems de perversa, es infundada.
Refiri a la necesidad de una sociedad democrtica
para la seguridad de todos, sosteniendo que si bien es
necesaria la requisa antes del ingreso, el familiar no
informada, debiendo ser realizada con todos los
recaudos que hacen al pudor, higiene y privacidad.
Asimismo, una de las herramientas de control
ms utilizadas en los aeropuertos por su alta
eficacia, eficiencia y bajo costo es la inspeccin
canina. Tambin se la utiliza en las fronteras,
controles fitosanitarios -para detectar productos
de origen vegetal o animal-, eventos masivos y
en muchas otras y crecientes aplicaciones, donde
superan la tecnologa de punta. Efectivamente, si
son entrenados para ese fin, los perros detectan
muchsimas otras sustancias, ms all de drogas,
explosivos o armas, incluso escondidas en el
cuerpo de las personas. Su olfato es tan sensible
que pueden identificar elementos predetermi-
nados en un tiempo muchsimo menor y de un
modo incomparablemente menos invasivo que
mediante la inspeccin personal. Son ms efi-
cientes, incluso, que la generalidad de los medios
tecnolgicos. Existen formas de ubicar y disponer
grandes cantidades de personas para que uno o
varios perros circulen entre ellas realizando la
inspeccin eficazmente y hay personal altamente
capacitado en las tcnicas correspondientes y
para el entrenamiento del animal. Respecto de
la inspeccin canina de elementos, la misma es
muy simple y no presenta inconvenientes prc-
ticos. Otra ventaja adicional es que, adems, la
 DPyC Ejecucin de la Pena
puede convertirse en un sospechoso de un acto ilcito.
Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida, aleg que la invasin en el cuerpo debe ser
excepcional en cuanto se trata de buscar un balance
entre el inters legtimo de los familiares de realizar
visitas sin restricciones abusivas y el inters pblico de
garantizar la seguridad en las crceles. Poder Judicial de
la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin ley 23.737 (Expte.
n 450/2012).
Afirma que frente a la colisin de intereses debe
resolverse siempre a favor de su asistida.
IV. El seor Juez de Cmara, doctor Jos Mara Prez de la Corte Suprema Norteamericana, se fijaron ciertos
Villalobo dijo:
Conforme surge de la resolucin que ha sido recurri-
da y el desarrollo de los agravios efectuados por la De-
fensora Pblica Oficial, el interrogante en las presentes
actuaciones radica en determinar si result legtima la
requisa llevada a cabo por agentes del Servicio Peniten-
ciario de la Provincia de Crdoba en la persona de L.
A. P., momento en el cual se dispona a visitar a David
Sebastin Robledo, quien se encontraba detenido en
el mencionado establecimiento carcelario.
sola presencia de perros es altamente disuasiva,
por lo que la mera exhibicin de los mismos en
el ingreso del penal ya provocara una notable
disminucin de estos hechos. Puede afirmarse
que las inspecciones caninas son adecuadas, no
solo como control previo al ingreso, sino tambin
para el control peridico de las instalaciones del
penal ya que, adems de eficientes, rpidas y
no invasivas, no son discrecionales y, por ende,
resultan ms confiables.
Incluso, aunque parezca inverosmil, en varios
pases se ha comprobado la altsima eficacia de
las abejas debidamente entrenadas para detectar
muchsimos olores especficos, adems de drogas
y explosivos y se utilizan variedades sin aguijn,
totalmente inofensivas.
Como se advierte, los controles vejatorios no son
la nica manera existente para evitar el ingreso de
elementos prohibidos a una crcel y no deberan
ser, en ningn caso, los nicos disponibles. Por
ende, los requisitos enunciados por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en primer
y segundo lugar para la legitimidad de una inspec-
cin vaginal (la absoluta necesidad para lograr
el objetivo de seguridad en el caso especfico y
que no exista alternativa alguna) solo estaran
verificados si los controles previos disponibles
132 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
1. Marco normativo
1.a. Requisa personal
Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse con
fecha 10.04.2012 en los autos Gianni (L 418 F 186)
respecto a la validez de las requisas personales, lleva-
das a cabo en la va pblica por parte de las fuerzas de
seguridad, sin contar con la respectiva orden del Juez
competente.
En el citado precedente, luego de efectuar un recuen-
to de los distintos fallos de la C.S.J.N. y los precedente
estndares que deban ser cumplidos para tener por
vlidas las requisas llevadas a cabo en las circunstan-
cias apuntadas.
Se sostuvo que La Constitucin Nacional garantiza
a las personas, adems del derecho a conducirse libres,
un mbito de reserva que se extiende a la intimidad,
impidiendo y limitando para casos excepcionales, cual-
quier tipo de intromisin en esta esfera. Sin embargo,
como bien es sabido ninguno de estos derechos son
absolutos, pues se encuentran sometidos a reglamenta-
-instrumentos tecnolgicos, cacheos, revisin de
elementos, inspeccin canina o por abejas- arro-
jan resultados objetivamente sospechosos.
5. Ms all de la legitimidad, el control mediante
requisa personal y revisin manual de elementos
nicamente podra resultar eficiente si se realizara
como complemento de otros registros, en casos
puntuales y escasos. La revisacin completa y res-
petuosa de una persona demanda tiempo, personal
especfico e instalaciones adecuadas. La inspeccin
integral -por ejemplo, de slo un abrigo- implica re-
visar sus costuras, forros, bolsillos sellados, puos o
cuellos dobles, etc. No cabe duda que no son buenos
mtodos comparativos ni aplicables a gran escala.
En cambio, las inspecciones tecnolgicas y ca-
ninas o con abejas permiten un control ms gil
y organizado, que se puede realizar siempre a la
totalidad de los visitantes y del personal y no en
forma aleatoria, ya que en los grandes centros de
detencin confluyen cientos de personas al mis-
mo tiempo. Respecto de los equipos tecnolgicos
-ej. scanners-, debe evaluarse la conveniencia de
celebrar contratos de locacin o leasing, de modo
que el proveedor asegure su funcionamiento, pro-
vea personal idneo para su operacin, asegure el
mantenimiento, suministre los reemplazos en caso
de mal funcionamiento y permita la actualizacin
 DPyC
cin, siempre y cuando su afectacin resulte razonable
y no implique su total aniquilacin (art. 1, 18 y 28 de la
Constitucional Nacional).
Siguiendo esta lnea interpretativa, se afirm que la
ley procesal ha reglamentado su afectacin, requirien-
do a tal efecto como condicin necesaria, que existan
motivos suficientes para presumir que la persona que
es objeto de intromisin estatal, oculta en su cuerpo
cosas relacionadas con un delito. En este caso, ser el
Juez quien mediante 4 resolucin fundada dispondr la
medida (art. 230 del C.P.P.N.).Por tanto, esta situacin se
presenta como la primera excepcin a la regla constitu-
cional que garantiza el derecho a conducirse libremente
y a preservar un mbito de intimidad sobre las personas.
Sin embargo, luego de entrada en vigencia la nueva le-
gislacin procesal (ley 23.984), el Congreso de la Nacin,
estableci una excepcin a esta excepcin, autorizando
al personal de las fuerzas de seguridad a requisar an sin
contar con la orden de un Juez competente (art. 23 bis
del C.P.P.N. incorporado por la Ley 25.434)
Concluyendo que debe entenderse que las circuns-
tancias que habilitan a las fuerzas de seguridad a efec-
peridica de los mismos. Tambin debe requerirse
que los equipos sean operados por personal exter-
no, llevados por el proveedor de los mismos, lo que
permite asegurar su capacitacin y entrenamiento
y disminuye la posibilidad de daos de los aparatos
por mal manejo de los mismos y los riesgos de com-
plicidad entre controlantes y controlados.
6. Respecto de los dos ltimos requisitos de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
la necesidad, en principio, de autorizacin judicial
para realizar la requisa y que sta sea realizada
nicamente por profesionales de la salud, los
mismos no merecen mayores comentarios. Solo
en caso de imposibilidad de conseguir la corres-
pondiente orden judicial por razones de urgencia,
circunstancia que debe acreditarse debidamente,
podr procederse a realizar una requisa sin autori-
zacin, poniendo especial nfasis en fundamentar
la necesidad de la medida, para permitir su urgen-
te control judicial ulterior. La requisa debe reali-
zarse con las mayores condiciones de privacidad
para preservar el pudor de la persona, de higiene
y hecha por un profesional de la salud.
7. Como conclusin, consideramos acertada
la resolucin recada en el fallo que decreta la
nulidad de todo lo actuado como derivacin de
una requisa profunda que, como se dijo al inicio,
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 133
Eduardo Gerome y Victoria Calvo
tuar una requisa personal son excepcionales y la inter-
pretacin de las normas que rigen la cuestin debe ser
de carcter restrictivo, con la finalidad de no violentar
el principio de legalidad (conf. fallo C.S.J.N. Daray).
Ciertamente, el Cdigo Procesal Penal vigente ha esta-
blecido como regla que las disposiciones sobre la liber-
tad e intimidad de las personas son de competencia de
los Jueces de la Nacin. Ello as, no obstante autorizar
con carcter excepcional a las fuerzas de seguridad me-
diante el artculo 230 bis (incorporado por ley 25.434)
a practicar directamente requisa personal sin mediar
orden escrita de juez competente, siempre y cuando
se den las condiciones objetivas que exige la norma;
todo ello con el objetivo de impedir que el actuar de
los funcionarios se vea frustrado frente a la urgencia y
la dificultad de acceder en tiempo oportuno a la orden
judicial de requisa. Siguiendo este entendimiento, la
motivacin que debe guiar a las fuerzas de seguridad,
al igual que se dispone en el caso del artculo 230 del
C.P.P.N. para el caso del Juez competente, debe ser la de
hallar cosas provenientes o constitutivas de un delito o
elementos que puedan ser utilizados para la comisin.
Adems de exigir que los hechos se produzcan en la
va pblica, y con la concurrencia de circunstancias
resulta violatoria de los derechos personalsimos
y de las normas que lo garantizan.
Sin embargo, tampoco puede admitirse la
carencia de toda medida de control alternativa
a la requisa personal, ni siquiera en centros de
detencin chicos o, supuestamente, con pocos
recursos. En todos los casos, el estado debe pro-
veerlos de algunas de las mencionadas herramien-
tas alternativas. Lo contrario implicara colocar
al responsable del lugar en la difcil disyuntiva
entre violentar los derechos elementales de los
visitantes al someterlos indiscriminadamente a
una revisin vejatoria y, por otro lado, las garan-
tas de seguridad que deben rodear a los internos
y al personal. No debe obviarse que desatender
a cualquiera de ellos implica un acto de grave
irresponsabilidad y abandono.
En este sentido, debemos sealar que los arts. 70
y 163 de la ley 24.660 sobre Ejecucin de la Pena
Privativa de la Libertad, que regulan el registro de
internos y de instalaciones y de los visitantes y sus
pertenencias, respectivamente, hacen referencia
a que la reglamentacin de la norma debe com-
patibilizar el fin de seguridad con el respeto a la
dignidad de la persona. Como se ha visto, ello re-
sulta absolutamente necesario y existen maneras
no tan difciles ni tan costosas de hacerlo. u
 DPyC Ejecucin de la Pena
previas o concomitantes que razonablemente y objeti-
vamente permitan justificar la medida. En conclusin,
el personal de las fuerzas de seguridad necesariamente
deben tener en su poder datos objetivos suficientes que
permitan conjeturar Poder Judicial de la Nacin P. L.
A. p.s.a. Infraccin ley 23.737 (Expte. n 450/2012)
razonablemente que el individuo a quien se pretende
requisar guarda en su persona o vehculo, alguno de
los elementos que indica la norma, y adems, que la
urgencia del caso imposibilita requerir al Juez com-
petente la orden judicial respectiva. Conforme surge
de la transcripcin parcial de las normas que rigen la
materia, el legislador exige un determinado grado o es-
tado de sospecha para validar la detencin o la requisa
corporal de una persona. Ciertamente, requiere como
condicin necesaria que existan indicios vehementes
circunstancias debidamente fundadas o motivos
suficientes para presumir. En otras palabras, ms all
de la excepcionalidad, el polica no se encuentra facul-
tado para llevar a cabo detenciones irrazonables, pues
su actuar funcional se deber adecuar a la exigencia
de la ley procesal, que requiere un particular grado de
sospecha para validar una detencin sin orden judicial.
Pero adems de encontrarse en la situacin objetiva a la
cual hace mencin la norma, el agente policial, deber
dar cuenta objetivamente cuales son las circunstancias
a partir de las cuales funda indicios vehementes
circunstancias debidamente fundadas o motivos
suficientes para presumir. Es decir, se debe tratar de
causas comprobadas, y no meras conjeturas carente
de asidero objetivo. Ello as, pues no puede exigirse
menos a los funcionarios policiales que a los Jueces,
quienes para emitir la orden judicial de detencin y
requisas, deben fundar y dar motivos de los resuelto. De
la misma forma, la exteriorizacin de las circunstancias
objetivas que llevaron a polica a detener y requisar
una persona, permitir a los jueces ejercer un debido
control de legalidad y razonabilidad sobre la conducta
funcional de las fuerzas de seguridad.
1.b. Requisa en los establecimiento carcelarios
Hasta aqu han sido desarrollados aquellos requi-
sitos que exige la reglamentacin procesal para tener
por validadas las requisas efectuadas por las fuerzas de
seguridad sin contar con la respectiva orden judicial.
Ahora bien, corresponde adentrarnos a la situacin
particular que se presenta dentro de las unidades car-
celarias. En este mbito, rigen criterios distintos a los
que regulan los registros efectuados en la va pblica.
Ciertamente, el Estado como garante no solo de la
vida e integridad fsica de los internos, sino tambin
de los empleados que se desempean en los centros
de detencin, debe velar por la seguridad y el orden
de las instituciones carcelarias. A tal efecto, resultan
legtimas todas aquellas medidas que impliquen una
limitacin de los derechos y libertades de los detenidos,
134 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
siempre y cuando se presenten razonables (art. 28 de
la C.N.). En este orden, resulta justificada la aplica-
cin de medidas tendientes a combatir la violencia
y situaciones de emergencia, como la restriccin en
el ingreso de armas, drogas, alcohol, psicofrmacos,
mediante los registros o requisas peridicas sobre las
visitas y los internos.
Ello as, pues el Estado debe ser capaz de garantizar
en todo momento la seguridad de los reclusos, sus
familias, visitas, y de las personas que trabajan en los
centros penitenciarios.
En este orden, la Ley de Ejecucin Penitenciaria
(24.660), en el artculo 70 establece que Para preser-
var la seguridad general, los registros de personas de
los internos, sus pertenencias y locales que ocupen,
los recuentos y las requisas de las instalaciones del
establecimiento, se efectuarn con las garantas que
reglamentariamente se determinen y dentro del res-
pecto a la dignidad humana.
Por tal motivo, resulta legtimo que el Servicio Pe-
nitenciario a los efectos de garantizar la seguridad y
orden de la institucin, disponga el registro sobre la
vestimenta y elementos que traen consigo las personas
que ingresan a las unidades penitenciarias a concretar
visitas con los internos (comida, cigarrillos, almohadas,
entre otros efectos).
Esta forma de proceder ha sido convalidada por este
Tribunal en el precedente Reta (L 446 F 99), donde
en lneas generales se sostuvo la razonabilidad en el
actuar del personal penitenciario que haba registrado
una bolsa entregada por una visita a un detenido, don-
de se encontr finalmente estupefacientes.
Ahora bien, debe precisarse cual es el alcance que
tiene la intrusin de los agentes penitenciarios a la hora
de cumplir con su funcin de registro. Es decir, debe
Poder Judicial de la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin
ley 23.737 (Expte. n 450/2012) establecerse cual es el
lmite que no pueden quebrantar las fuerzas de seguri-
dad al momento de llevar a cabo una requisa.
La propia Ley de Ejecucin Penitenciaria establece
en el artculo 70 un parmetro vlido como lmite a
la actividad de control sobre las visitas, disponiendo
que los registros se efectuarn con las garantas
que reglamentariamente se determinen y dentro del
respecto a la dignidad humana. Dicho dispositivo
debe interpretarse armnicamente con el artculo
163, inserto dentro de las disposiciones que regulan
las relaciones familiares y sociales (Captulo XI) que
prescribe El visitante y sus pertenencias, por razones
de seguridad, sern registrados. El registro, dentro del
respeto a la dignidad de la persona humana, ser reali-
zado o dirigido, segn el procedimiento previsto en los
reglamentos por personal del mismo sexo del visitante.
El registro manual, en la medida de lo posible, ser
 DPyC
sustituido por sensores no intensivos u otras tcnicas
no tctiles apropiadas y eficaces.
Recapitulando, el Estado debe garantizar el orden
y la seguridad dentro de los centros de privacin de
libertad, haciendo cumplir las disposiciones que
rigen a tal efecto, resultando las requisas o registros
mecanismos necesarios para impedir el ingreso de
elementos cuya prohibicin se ha establecido para
conjurar ciertos peligros. Sin embargo, estos procedi-
mientos deben practicarse de acuerdo a las garantas
constitucionales y legislacin procesal, de modo tal
que se respeten los derechos fundamentales de los
reclusos y sus familiares.
1.c. Derecho a la intimidad personal y dignidad
humana
Siguiendo el anlisis de la cuestin que es objeto de
este pronunciamiento, corresponde expedirse acerca
de la afectacin de los derechos de las personas que
concurren a los establecimientos carcelarios a visitar
a los internos all alojados.
Muchas veces las personas que concurren a los
centros carcelarios reciben un trato denigrante al
ser sometidas a inspecciones corporales rigurosas e
invasivas (inspecciones anales o vaginales), las que
adems son realizadas por personal que no es idneo
para practicar este tipo de medidas.
Como se advierte, con estas prcticas se violenta
no solo el derecho a la intimidad de las personas (art.
18 y 19 de la C.N.) sino tambin su dignidad, que a
nivel supra nacional encuentra cobijo en el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos que en su
artculo 7 dispone que Nadie ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes,
y la Convencin Americana de Derechos Humanos
que establece en su artculo 5 1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fsica, psquica
y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a pe-
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes Por su
parte el artculo 11 prescribe que 1. Toda persona tiene
derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la que
su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni ataque ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
esas injerencia o esos ataques.
El derecho a la intimidad, como derecho fundamen-
tal se encuentra estrictamente vinculado a la dignidad
de la persona humana. Garantiza un mbito propio y
reservado frente a la accin y conocimiento de los de-
ms, necesario para mantener una calidad mnima de
vida humana. Dentro de este derecho queda compren-
dida la intimidad corporal, inmune a toda indagacin o
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 135
Eduardo Gerome y Victoria Calvo
pesquisa sobre el propio cuerpo. Queda protegido por
el ordenamiento el sentimiento de pudor personal, en
tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en
la cultura de la propia comunidad (Sala Primera del
Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 218/2002,
del 25 de noviembre de 2002, Garcia Gayo).
En su informe anual del ao 2008 sobre Malos tratos
fsicos y tortura la Procuracin Penitenciaria de la
Nacin concluy que la requisa personal constituye
en uno de los aspectos del trato que hemos designado
como maltrato fsico vejatorio y degradante. Registra
la modalidad ms gravosa, el desnudo total y flexiones
que da cuenta de la exposicin del cuerpo totalmente
desnudo con el agravante de realizar flexiones a efectos
de agudizar la inspeccin por parte del personal del
servicio penitenciario de la zona genital-anal Poder Ju-
dicial de la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin ley 23.737
(Expte. n 450/2012) de las personas encarceladas. El
resto de las dimensiones de esta requisa personal
hacen referencia a gradaciones de exposicin del cuer-
po, desnudo total y parcial (parte de arriba o de abajo
del cuerpo) y por el contacto directo con el mismo por
parte del personal penitenciario como es en el caso del
denominado cacheo o palpado del cuerpo vestido.
Tenemos entonces cuatro dimensiones que por la
intensidad vejatoria son: 1. Desnudo total y flexiones
2. Desnudo total 3. Desnudo parcial 4. Cacheo. Como
puede apreciarse, la violencia vejatoria que intentamos
describir se vincula a los grados de exposicin del
cuerpo desnudo ante otros, que exceden una prctica
excepcional y configuran una rutinizacin de prcticas
degradantes de fuerte impacto material y simblico.
La gradacin de esta variable est construida sobre el
criterio de cuantificar el nivel de intensidad de la ins-
peccin del cuerpo por parte del personal penitencia-
rio. El grado de mayor inspeccin suma a la desnudez
un plus de intrusin humillante en la intimidad del
propio cuerpo, nos referimos a las flexiones. El extremo
opuesto, el cacheo, hace referencia a una inspeccin
sobre el cuerpo vestido que si bien implica contacto
fsico, el mismo es menos invasivo (pg. 71).
1.d. Interpretacin progresiva de los derechos hu-
manos afectados
Sobre los registros corporales a las visitas en los
establecimientos carcelarios ha tenido oportunidad
de expedirse la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de la Repblica Argentina, en el
informe 38/96 (15.10.96)
En el citado informe la Comisin sostuvo que para
establecer la legitimidad excepcional de una revisin
o inspeccin vaginal, en un caso en particular, es nece-
sario que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que
ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de
seguridad en el caso especfico; 2) no debe existir alter-
nativa alguna; 3) debera, en principio, ser autorizada
 DPyC Ejecucin de la Pena
por orden judicial; y 4) debe ser realizada nicamente
por profesionales de la salud.
Sobre la necesidad absoluta afirm que el requisito
de necesidad significa que las inspecciones y revisiones
de esta 10 naturaleza se deben realizar nicamente
en casos especficos cuando existen razones para
creer que hay un peligro real para la seguridad o que
la persona en cuestin puede estar transportando
sustancias ilcitas.
En relacin a la no existencia de una opcin alter-
nativa efectu las siguientes consideraciones: deber
tener en cuenta que entre varias opciones para alcan-
zar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja
en menor escala el derecho protegido; Hubiera sido
obviamente ms sencillo y ms razonable inspeccionar
a los internos despus de una visita de contacto perso-
nal, en lugar de someter a todas las mujeres que visitan
las penitenciaras a un procedimiento tan extremo
Slo en circunstancias especficas, cuando hay funda-
mento.; La realizacin de revisiones o inspecciones
vaginales en ciertas circunstancias puede ser aceptable,
siempre y cuando la aplicacin de la medida se rija
por los principios de debido proceso y salvaguardia
de los derechos protegidos por la Convencin. Sin
embargo, si no se observan ciertas condiciones tales
como legalidad, necesidad y proporcionalidad y el
procedimiento no se lleva a cabo sin el debido respeto
por ciertos estndares mnimos que protegen la legiti-
midad de la accin y la integridad fsica de las personas
que se someten a l, no puede considerarse que se
respetan los derechos y las garantas consagrados en
la Convenci.
Respecto a la existencia de una orden judicial afirm
que un juez debera evaluar la necesidad de llevar a
cabo esas inspecciones como requisito ineludible para
una visita personal sin infringir la dignidad e integridad
personal del individuo. La Comisin considera que las
excepciones a esta regla deberan estar expresamente
establecidas por ley. En casi todos los sistemas legales
internos del continente existe el requisito de que los
agentes policiales o el personal de seguridad cuenten
con una orden judicial para realizar ciertas acciones
que se considera que son especialmente intrusivas o
que presentan la posibilidad de abuso; Cuando no
existe control y la decisin de someter a una persona
a ese tipo de revisin ntima queda librada a la discre-
cin total de la polica o del personal de seguridad,
existe la posibilidad de que la prctica se utilice en
Poder Judicial de la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin
ley 23.737 (Expte. n 450/2012) circunstancias innece-
sarias, sirva de intimidacin y se constituya en alguna
forma de abuso.
Por ltimo en cuanto al requerimiento de que el
procedimiento que debe ser realizado por profesiona-
les de la salud, la Comisin insisti que la realizacin
136 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
de este tipo de requisa corporal invasiva slo puede
estar a cargo de profesionales de la salud, con la estricta
observancia de seguridad e higiene, dado el posible
riesgo de dao fsico y moral a una persona.
Finalmente la Comisin recomend al Estado ar-
gentino que adopte las medidas legislativas o de otro
carcter para ajustar sus previsiones a las obligaciones
establecidas en la Convencin. Por su parte, median-
te resolucin 1/08 la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos adopt con fecha 13.03.2008 los
denominados Principios y Buenas Prcticas sobre
la Proteccin de las personas privadas de libertad en
las Amricas.
En el mencionado documento como Principio XXI
destinado a regir los Registros corporales, inspeccin
de instalaciones y otras medidas se estableci que
Los registros corporales, la inspeccin de instalacio-
nes y las medidas de organizacin de los lugares de
privacin de libertad, cuando sean procedentes de con-
formidad con la ley, debern obedecer a los criterios
de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Los
registros corporales a las personas privadas de libertad
y a los visitantes de los lugares de privacin de libertad
se practicarn en condiciones sanitarias adecuadas,
por personal calificado del mismo sexo, y debern ser
compatibles con la dignidad humana y con el respeto
a los derechos fundamentales. Para ello, los Estados
Miembros utilizarn medios alternativos que tomen
en consideracin procedimientos y equipo tecnolgico
u otros mtodos apropiados. Los registros intrusivos
vaginales y anales sern prohibidos por la ley. Las
inspecciones o registros practicados al interior de las
unidades e instalaciones de los lugares de privacin de
libertad, debern realizarse por autoridad competente,
conforme a un debido procedimiento y con respeto a
los derechos de las personas privadas de libertad.
Como bien lo seala la Comisin interamericana
en su informe sobre los Derechos Humanos de las
Personas Privadas de Libertad en las Amricas del ao
2011, el estndar fijado en el documento citado prece-
dentemente constituye una interpretacin progresiva
de su dictamen emitido sobre la Argentina doce aos
antes en el informe 38/96 (publicado en www.cidh.
org., ver nota 677, pag. 224). Por tanto, siguiendo la
interpretacin dinmica y progresiva de los derechos
humanos, las prcticas penitenciarias destinadas al
control del ingreso de visitas, deben ajustarse a estos
estndares
A propsito de la validez normativa de este docu-
mento en la orbita nacional, la C.S.J.N. en el precedente
Verbitsky se refiri respecto a su antecesor (Las
Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos de las
Naciones Unidas) considerando que si bien carecen
de la misma jerarqua que los tratados incorporados al
bloque de constitucionalidad federal se han converti-
 DPyC
do, por va del artculo 18 de la Constitucin Nacional,
en el estndar internacional respecto de las personas
privadas de la libertad.
Teniendo en cuenta que las cuestiones en juego po-
nen en crisis ciertos derechos y garantas establecidos
por la Convencin Americana de Derechos Humanos,
corresponde a los jueces como agentes del aparato
estatal efectuar un cierto control de convencionalidad
sobre las normas, prcticas y actos de los funcionarios
pblicos que puedan generar responsabilidad del
Estado Nacional en el marco del cumplimiento del
tratado (Conf. Corte I.D.H. Almonacid Arellano vs.
Chile, 29/09/2006, pg. 124).
En este sentido, el artculo 1.1. de la Convencin
requiere que los Estados partes respeten y garanticen
el pleno y libre ejercicio de todos los derechos recono-
cidos por la Convencin. Esas obligaciones limitan la
autoridad del Estado para imponer restricciones sobre
los derechos protegidos por la Convencin. El ejercicio
de la autoridad pblica tiene unos lmites que derivan
de que los derechos humanos son atributos inherentes
a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores
al poder del Estado.
Hay ciertos aspectos de la vida de una persona que
estn ms all de la esfera de accin del Estado y que no
pueden ser legtimamente menoscabados por el ejerci-
cio del poder Poder Judicial de la Nacin P. L. A. p.s.a.
Infraccin ley 23.737 (Expte. n 450/2012) pblico. Los
Estados partes deben organizar su estructura interna
de manera que asegure el pleno goce de los derechos
humanos que estn garantizados en la C.A.D.H.
2. El caso de L. A. P.
De acuerdo a como qued fijado el hecho en el
pronunciamiento recurrido y conforme surge del
acta de secuestro de fojas 3, la imputada L. A. P. con-
curri al establecimiento carcelario con el objeto de
visitar al detenido David Sebastin Robledo. En esas
circunstancias se le solicita que exhiba todo lo que
trae, seguidamente se procede a realizar una requisa
profunda, siempre cuidando el pudor, es as que el
sector del ano se observa que posea un elementos
de color transparente, por tal motivo se solicita que lo
exhiba, pudiendo observar que se trata de un envoltorio
transparente ms precisamente un preservativo, el cual
se encontraba atado en sus extremos. Finalmente se
constat que en su interior alojaba picadura de ma-
rihuana (cannavis sativa) en un peso total de catorce
coma noventa y cinco gramos (14,95).
Al momento de receptarle en sede judicial declara-
cin testimonial a la Sub Oficial Lorena Soria, no aport
ningn dato, ms all de lo reseado precedentemente,
que permita establecer cuales fueron las circunstancias
que la habilitaron a proceder en la forma descripta.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 137
Eduardo Gerome y Victoria Calvo
La agente penitenciaria se limit a referir que efectu
lo que en el lenguaje carcelario se conoce como requi-
sa profunda; cumpliendo seguramente con directivas
de sus superiores.
De esta forma, la conducta funcional de la empleada
del Servicio Penitenciario no se ajust a las normas
procesales, constitucionales y tratados internacionales
que rigen la cuestin.
Ciertamente, no expres cuales fueron los moti-
vos que justificaron ir ms all del registro sobre la
pertenencias que traa consigo y la requisa exterior o
cachero de la visita. La reglamentacin procesal (art.
230 bis del C.P.P.N) en justa armona con el art. 70 del
la Ley de Ejecucin Penitenciaria n 24.660, y normas
supra nacionales, solo habilita al registro sin orden
judicial, en cumplimiento de medidas tendientes a
preservar la seguridad y el orden del 14 establecimiento
carcelario, siempre y cuando ellas no impliquen un
avance significativo sobre la intimidad y la dignidad
de las personas.
Esta afectacin se vio claramente configurada en
autos. Sin lugar a dudas, el acceso por parte de agentes
de fuerzas de seguridad a ciertas partes del cuerpo
que las personas quieren preservar de las vista de los
dems y con un alto contenido sexual, implic un trato
denigrante, indigno y que comprometa intensamente
la intimidad de la imputada P.
Tal afectacin a derechos fundamentales, tena que
encontrarse amparada en razones suficientes que justifi-
caran el procedimiento en la forma que se hizo, es decir,
sin contar con la orden de un juez competente, pues ya
no se trataba de una requisa de rutina sobre la vestimen-
ta o los elementos que traan en su poder la visita, sino
que por el contrario, el registro implic avanzar en forma
significativa sobre la intimidad de una persona.
Incluso, si hubiera contado con elementos que per-
mitieran sospechar sobre la existencia de un delito,
debera haber requerido la expedicin de la corres-
pondiente orden judicial, ya que no se encontraba
en una situacin de emergencia que le imposibilitara
a proceder de conformidad a lo establecido por el
artculo 230 del C.P.P.N..
En conclusin, el personal penitenciario tena a su
alcance otros medios menos lesivos de la intimidad
y dignidad para cumplir con su labor de control de
ingreso de sustancias y no lo llev adelante (como por
ejemplo requisar al detenido luego de concretada la re-
quisa). Tampoco explicit que datos contaba en el caso
concreto como para sospechar que Ponce transportaba
en su cuerpo estupefacientes o cualquier otro elemento
prohibido; y si as hubiera sido, no proporcion razones
de porqu no dio intervencin al juez competente,
solicitando una orden requisa escrita que la habilitara
 DPyC Ejecucin de la Pena
a revisar a la visita, con los medios adecuados y con la
asistencia de personal mdico.
Tampoco puede el Estado justificar la violacin de
derechos fundamentales alegando la deficiencia tecno-
lgica (ver punto 4 del presente pronunciamiento).
Recientemente este Tribunal en autos Baraga ha
tenido oportunidad de pronunciarse respecto a las
condiciones en las Poder Judicial de la Nacin P. L. A.
p.s.a. Infraccin ley 23.737 (Expte. n 450/2012) cuales
el Estado debe llevar adelante su actividad coactiva,
afirmando que en su tarea de investigar, perseguir y
castigar el delito no puede valerse de cualquier medio.
Al respecto C.S.J.N. afirma categricamente que el
principio republicano de gobierno impide que el Es-
tado persiga delitos valindose de medios inmorales
(Baldivieso). En idntico sentido, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos seala que la obligacin
del Estado de garantizar la seguridad y mantener el
orden pblico no es ilimitada su actuacin est condi-
cionada por el respecto a los derechos fundamentas de
los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin
y a la observacin de los procedimientos conforme a
derecho (Juan Humberto Snchez, sentencia de l7
de junio de 2003, Serie C n 99, prr. 86; Bamaca Ve-
lzquez, sentencia del 25 de agosto de 2000, Serie C n
70, prr. 144; Bulacio, sentencia del 18 de Septiembre
de 2003, Serie C n 100 prr. 124.).
Por lo expuesto, la requisa efectuada a la imputada
Ponce resulta nula al haberse apartado de los requeri-
mientos establecidos por el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (arts. 166. 167, 230 y 230 bis) y Ley de Ejecucin
Penitenciaria (art. 70 y 163).
4. Derecho a la visita
No escapa a este pronunciamiento las implicancias
que puede llegar a tener este fallo en la gestin de la
administracin penitenciaria, en cuanto a los procedi-
mientos que debern utilizarse a los efectos de practi-
car las requisas a los internos y a sus visitas, como as
tambin la inversin que debera efectuarse en equipos
tecnolgicos para cumplir con los estndares que garan-
ticen el respecto a la intimidad y dignidad humana.
Sin embargo, los parmetros sealados para la rea-
lizacin de registros a las visitas e internos, adems
de asegurar los derechos fundamentales sealados,
se encuentran encaminadas a respetar y optimizar el
contacto con el mundo exterior de las personas que
soportan una medida privativa de la libertad, fomen-
tando el contacto personal y directo, mediante visitas
peridicas, con sus familiares, representantes legales,
y con otras personas, especialmente con sus padres,
hijos e hijas, y con sus respectivas parejas 16 (princi-
pio XVIII de los Principios y Buenas Practicas sobre
la Proteccin de las personas privadas de libertad en
las Amricas); todo lo cual se encuentra reglamenta-
do en la Ley de Ejecucin Penitenciaria 24.660 en el
138 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Captulo VI Relaciones familiares y sociales, donde
expresamente se prescribe que el interno tiene derecho
a comunicarse peridicamente con su familia, amigos,
allegados, curadores y abogados.
Este propsito, que adems de servir para alcanzar
el objetivo de resocializacin del condenado (art. 3 de
la ley 24660 y tratados de derechos humanos, art. 75
inc. 22 de la C.N.; art. 10.3 del P.I.D.C.P.; y art. 5.6 de
la C.A.D.H), resulta ser una medida idnea para dis-
minuir la agresividad y resistencia que generan estas
prcticas vejatorias en los detenidos.
Ciertamente el trato denigrante por parte de las
autoridades hacia los familiares de los reclusos es un
factor que incrementa los niveles de tencin y estrs
en la poblacin carcelaria, lo cual puede resultar en
hechos de violencia o en manifestaciones de protesta
(conf. informe sobre los derechos humanos de las
personas privadas de libertad en las Amricas, citado
precedentemente, pg 224).
Sobre esta cuestin en particular, tiene dicho la doctrina
especializada que el celo puesto en este cometido puede
coadyuvar a evitar situaciones mucho ms graves en el
mundo carcelario (concretamente, revueltas o motines).
Es que sucede a veces que, por diversas circunstancias, las
estrategias de control que ejerce la administracin puede
volverse problemtica. Esto ocurre por diversas razones:
un cambio en la organizacin o la direccin de la prisin,
el sentimiento de que las condiciones de detencin est
empeorando, o la sensacin, entre los penados, de la
existencia de un trato injusto En este punto, cualquier
disparador puede servir para convertir el enfado y la
frustracin en una revuelta (Cesano, Jos Daniel, Las
expectativas respecto del control jurisdiccional, en Teora
y prctica de los derechos fundamentales de las prisiones,
Ed. B de F, Buenos Aires 2010, pg. 86).
Al respecto, en un informe conjunto llevado a cabo
por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS),
la Poder Judicial de la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin
ley 23.737 (Expte. n 450/2012) Procuracin Peniten-
ciaria de la Nacin (PPN) y la Defensora General de
la Nacin (DGN), se concluy que Si bien la Ley de
Ejecucin 24.660 dispone que la pena privativa de la
libertad est dirigida a lograr la reinsercin social de
las personas condenadas, la realidad se aleja de modo
sustancial de ese deber ser y que en la prctica, no
se implementan programas dirigidos a estimular la
preservacin de los vnculos con el exterior, sino ms
bien al contrario, pues las visitas son desalentadas al
someterlas a procedimientos de requisa vejatorios, que
atentan contra la dignidad humana (Mujeres en pri-
sin: los avances del castigo, Siglo Veintiuno Editores,
1 ed., Buenos Aires 2011, pg. 103).
Sobre el nerviosismo y la agresividad que pueden
generar conductas arbitrarias por parte de la adminis-
tracin penitenciaria, resulta ilustrativo lo sostenido
por Michel Foucault al decir que el sentimiento de
 DPyC
injusticia que un preso experimenta es una de las
causas que ms pueden hacer indomable su carcter.
Cuando se ve as expuesto a sufrimiento que la ley no
ha ordenado ni previsto, cae en un estado habitual de
clera contra todo lo que rodea; no ve sino verdugos en
todo los agentes de la autoridad; no cree ya haber sido
culpable: acusa a la propia justicia (Vigilar y Castigar,
nacimiento de la prisin, Siglo Veintiuno Editores,
Buenos Aires, 2002, pag. 271).
La posicin jurdica adoptada en el presente pronun-
ciamiento no tiene en cuenta el resultado obtenido en
este caso en particular, sino ms bien tiene el propsito
dar un manto de proteccin y respecto a la intimidad y
dignidad de la gran cantidad de personas que visitan a
diario a los detenidos y que afrontan peridicamente
esta prctica degradante, quienes son sometidos a las
denominadas requisas profundas, a pesar que en su
gran mayora no tienen en su poder ningn elemento
cuyo ingreso se encuentre prohibido.
Se pretende evitar que las personas que asisten a las
visitas a los centros carcelarios, deban consentir una
invasin tan degradante a su intimidad como condi-
cin ineludible para poder mantener contacto con sus
afectos. No existe razn para generar ms afliccin que
la que ya implica soportar una privacin de libertad,
tanto para el detenido 18 como para sus allegados,
ajenos totalmente a los motivos del encierro.
Tampoco puedo dejar de tener en cuenta la reciente
legislacin de la Provincia de Crdoba en materia de lu-
cha contra el narcotrfico (ley 10.067; B.O. 04/07/2012)
que en su artculo 6 establece, a los efectos de llevar
a cabo el control de ingreso de estupefacientes en
el territorio de la provincia, que se autoriza al Poder
Ejecutivo para la adquisicin inmediata y en forma
directa de los recurso tecnolgicos y logsticos que
fuere menester. La inversin debera alcanzar para
dotar de tecnologa a los centros de detencin que
permitan detectar el ingreso de estupefacientes y
otros elementos prohibidos, evitando menoscabar la
dignidad de las personas, cumpliendo de esta forma
con lo dispuesto en el artculo 163 de la ley ejecucin
penitenciaria, que en lo referente a las visitas dispone
que El registro manual, en la medida de lo posible, ser
sustituido por sensores no intensivos u otras tcnicas
no tctiles apropiadas y eficaces.
La utilizacin de medios tecnolgicos, adems de las
ajustar las prcticas a la legislacin procesal, permitira
efectuar controles sobre las visitas evitando una intru-
sin intensiva en su intimidad, garantizando un ajustado
equilibrio entre el control sobre el orden y la seguridad
del establecimiento carcelario y el respecto absoluto
sobre la intimidad y dignidad de las personas.
5. Conclusin
Por todo lo expuesto, corresponde declarar la nuli-
dad de la requisa personal llevada a cabo sobre la impu-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 139
Eduardo Gerome y Victoria Calvo
tada L. A. P. (conf. art. 166, 167 y 230 bis del C.P.P.N; art.
18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.; art. 5 y 11 de la C.A.D.H.;
art. 7 del P.I.D.C.P; principio XXI de los Principios y
Buenas Practicas sobre la Proteccin de las personas
privadas de libertad en las Amricas CIDH).
Asimismo, corresponde declarar la nulidad de to-
dos los actos que sean su consecuencia: secuestro del
estupefacientes, requerimiento fiscal de instruccin,
declaracin indagatoria y auto de procesamiento de
conformidad a lo establecido por el artculo 172 del
C.P.P.N., disponiendo el sobreseimiento de la imputada
L. A. Poder Judicial de la Nacin P. L. A. p.s.a. Infraccin
ley 23.737 (Expte. n 450/2012) L P., en los trminos del
artculo 336 inciso 2 del citado cuerpo normativo. En este
sentido, se ha pronunciado la C.S.J.N. en el precedente
Rayford (Fallos: 308: 733), sosteniendo de que si en
el proceso existe un solo cauce de investigacin y ste
estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina
de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado
a partir de aqul, siendo necesario para sostener lo con-
trario, que en el expediente conste en forma expresa la
existencia de una actividad independiente que habra
llevado inevitablemente al mismo resultado.
Sin costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N).
El doctor Luis Roberto Rueda dijo:
Que adhiere a los fundamentos dados por el juez
preopinante y por tanto vota en igual sentido.
El doctor Abel Snchez Torres dijo:
Comparte el fundamento jurdico dado por el doc-
tor Prez Villalobo y pronuncindome de la misma
forma.
Por lo expuesto y fundamentos dados: se resuelve:
Por unanimidad
I. Declarar la nulidad de la requisa personal llevada a
cabo sobre la imputada L. A. P. (conf. art. 166, 167 y 230
bis del C.P.P.N; art. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.; art. 5 y
11 de la C.A.D.H.; art. 7 del P.I.D.C.P; principio XXI de
los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin
de las personas privadas de libertad en las Amricas
CIDH), como as tambin de los actos que son su con-
secuencia: secuestro del estupefaciente, requerimiento
fiscal de instruccin, declaracin indagatoria y auto de
procesamiento, de conformidad a lo establecido por el
artculo 172 del C.P.P.N., disponiendo el sobreseimiento
de la nombrada, en los trminos del artculo 336 inciso
2 del citado cuerpo normativo, no afectando el presente
proceso el buen nombre y honor que hubiese gozado.
II. Comunicar la presente resolucin al Director
del Servicio Penitenciario Crdoba, a los efectos que
hubiere lugar. III. Sin costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Jos Mara Prez Villalobo. Luis Roberto Rueda.
Abel Snchez Torres.
Garantas Constitucionales
 DPyC Garantas
LEY PENAL MAS BENIGNA
Proceso penal tributario. Infraccin a la ley 24.769.
Aplicacin de la ley ms benigna. Disidencia.
Hechos: El juez rechaz el requerimiento de ins-
truccin en orden a la infraccin a la ley 24.769
efectuado por el fiscal. Apelada la resolucin
por ste, la Cmara la confirm.
1. El requerimiento de instruccin por una
infraccin de la Ley 24.769 debe rechazarse,
pues el hecho investigado se encuentra desin-
criminado por el dictado de la Ley 26.735, que
elev el monto de la condicin requerida para
castigar los comportamientos fraudulentos a
los que se refiere la Ley Penal Tributaria; y si
bien su sancin es posterior a la comisin del
ilcito, debe aplicarse retroactivamente por ser
ms benigna.
2. En un proceso en el que se investiga una in-
fraccin a la Ley 24.769 no resulta de aplicacin
Contrapuntos en torno al
principio de la ley penal
ms benigna
POR Jos Viola
Sumario: 1. Objeto. 2. Breve formu-
lacin, fundamentos y alcances. 3. El
origen de la cuestin - La ley 26.735 y
sus antecedentes. 4. El caso glosado.
5. Observaciones al voto en disiden-
cia. 6. La respuesta de los tribunales y
la razonabilidad de la tesis criticada.
1. Objeto
Nos avocamos a realizar una breve glosa del
reciente fallo dictado por la CNPE Sala A in re In-
geniera de Materiales S.A. de fecha 30/11/2012,
donde en voto dividido- se confirm la resolu-
cin que rechaz el requerimiento de instruccin
por considerar atpico el hecho, va aplicacin
retroactiva de la ley 26.735.
2. Breve formulacin, fundamentos y alcances
2.1. El aforismo en cuestin, tiene en nuestro
pas rango legal y constitucional (art. 2 del Cdigo
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 143
NOTA A FALLO
el principio de retroactividad de la ley penal
ms benigna, toda vez que la ley 26.735, que
fue sancionada con posterioridad al hecho, no
implica un cambio en la valoracin jurdica del
hecho ni una modificacin en el contenido de
injusto, sino slo una actualizacin monetaria
(del voto en disidencia del Dr. Bonzn).
CNPenal Econmico, sala A, 2012/11/30. - Ingeniera
de Materiales S.A., T. M. C., A. A. R., S. J. J., G. D. A. s/
infraccin ley 24.769.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econ-
mico, sala A, Glencore Cereales S.A. s/infraccin Ley
24.769, 11/05/2012, Sup. Penal 2012 (julio),73, LA LEY
2012-D, 408, AR/JUR/21818/2012.
Cmara Federal de Casacin Penal, sala III, Lainez,
Walter Hugo s/rec. de casacin, 24/10/2012, PET 2013
(marzo-510), 11, AR/JUR/56789/2012.
Penal, el art. 9 de Convencin Americana Sobre los
Derechos Humanos y art. 15 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos en funcin del
art. 75 inciso 22 de la CN).
El principio en trato es de orden pblico, razn
por la cual, es aplicable a pedido de parte o de ofi-
cio (1), en cualquier instancia o grado del proceso,
incluso como excepcin al principio de la Cosa
Juzgada (art. 479 inc 5 del CPPN).
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en
la posibilidad de que incluso puedan tener este
efecto, las leyes extra penales (2), en tanto gocen
de esa aptitud desincriminadora.
Los lmites temporales para la aplicacin del
principio, estn dados entre la comisin del hecho
y la finalizacin de la condena. El primer supuesto
se determina por la conducta del autor y no por
el resultado. En cuanto a lo segundo, la duracin
(1) Los efectos de la benignidad normativa en materia
penal operan de pleno derecho, es decir, aun sin peticin
de parte (Fallos 277:247, 281:297, 321:3160 y 330:4544).
(2) El derecho del imputado a beneficiarse por una
nueva configuracin normativa es, en principio, compren-
sivo de los supuestos en que la norma modificada, aunque
ajena al derecho represivo, condiciona la sancin penal
(Fallos 323-3426).
 DPyC Garantas
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
DAZ CANTN, Fernando, Reforma de la ley penal
tributaria y aplicacin de la ley penal ms benigna, LA
LEY 29/05/2012; DAMARCO, Jorge H., Modificacin
del rgimen penal tributario. Ley penal ms benigna,
PET 16/04/2012, LA LEY03/05/2012
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 30 de 2012.
Los Dres. Hendler y Repetto:
Que lo resuelto se funda en que el hecho denunciado
se encuentra desincriminado por el dictado de una ley
del Congreso que, si bien es posterior a ese hecho, debe
aplicarse retroactivamente por ser ms benigna.
de la condena abarca cualquier tiempo en que
persista algn efecto jurdico de la sentencia con-
denatoria pasada en autoridad de cosa juzgada.
Un aspecto medular es determinar, en el marco
de una sucesin de leyes penales, cul es la ms
benigna. Esta cuestin ha suscitado controversias;
sin embargo, la mayora de la doctrina judicial es
conteste que las leyes deben compararse ntegra-
mente (3) (salvo en lo que se refiere a la Prisin
Preventiva a tenor del art. 3 del CP), pero no en
abstracto sino en cada caso concreto.
2.2. El principio de Benignidad se asienta en tres
ejes vectores interrelacionados: Justicia, Igualdad
y Seguridad Jurdica.
En cuanto a lo primero, desde una ptica
horizontal, resulta inaceptable que dos hechos
idnticos tengan un tratamiento dismil, por la
aleatoria situacin de que acaecieron durante la
vigencia de leyes distintas.
A la misma conclusin se llega en funcin del
otro parmetro: no puede tratarse ms rigurosa-
mente al hecho realizado durante la vigencia de la
(3) Corresponde dejar sin efecto la sentencia que se
muestra como el producto de la composicin de dos textos
legales, por la que se escogieron sus aspectos favorables y
se descartaron los elementos adversos, procedimiento que
resulta inadmisible en el marco de aplicacin de principio
de la retroactividad de la ley penal ms benigna, desde
que se crea una tercera ley inexistente (Fallos 331-559
-del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la
Corte Suprema-).
144 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Que el apelante sostiene que la nueva ley que modi-
fic una condicin requerida para incurrir en el delito
no debe considerarse como ms benigna ni cabe su
aplicacin retroactiva.
Que la ley 26.735 dictada por el Congreso en diciem-
bre de 2011 elev el monto de la condicin requerida
para castigar los comportamientos fraudulentos a los
que se refiere la Ley Penal Tributaria.
Que esa modificacin legal implica, necesariamente,
la desincriminacin de aquellos comportamientos que,
no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar
la cifra establecida. Se trata, por ende, de una ley ms
benigna que debe aplicarse retroactivamente.
El Dr. Bonzn dijo:
Que disiento con mis distinguidos colegas en cuanto
a la aplicacin del principio de retroactividad de la ley
penal ms benigna.
ley ms gravosa, ya que la existencia de un Estado
de Derecho supone una cualidad indispensable:
la Uniformidad de Tratamiento (4).
Pero no solo eso. Si visualizamos la cuestin
desde el plano de la finalidad de la pena, es claro
que si la decisin legislativa tuvo un contenido
desincriminador, el mismo debe regir hacia ambos
vrtices temporales, ya el fin resocializador de la
pena nunca se cumplira si el castigo se aplica en
forma asimtrica.
Finalmente, en funcin del principio de Se-
guridad Jurdica, un cambio de valoracin del
legislador enerva no solo una imputacin ante-
rior sino tambin una sentencia condenatoria,
aun firme.
Este cambio de valoracin, debe entenderse
en amplio sentido; por ende, no se circunscribe
solamente a la descripcin tpica solamente
sino a cualquier elemento que conforme la es-
tructura del delito como asimismo a institutos
que pueden estar fuera estructura, siempre que
tengan la aptitud de neutralizar la consecuencia
sancionatoria.
(4) ... el principio republicano de gobierno exige la
racionalidad de la accin del Estado y sta es afectada
cuando, por la mera circunstancia de que un individuo
haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro, se
lo trate ms rigurosamente. La seguridad jurdica impide
la reversin del principio, pero requiere tambin que se
cumpla en la parte en que no la afecta (Fallos 330-5158,
voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).
 DPyC
Que en el caso trado a estudio, el rechazo del reque-
rimiento de instruccin se funda en que en virtud de la
aplicacin del artculo 2o del Cdigo Penal los hechos
denunciados no constituyen delito.
Que el apelante se agravia de esa consideracin, indi-
cando que es de aplicacin la doctrina expresada por el
Procurador General de la Nacin en la Instruccin Gene-
ral N 5/12 que descarta la aplicacin de la ley 26.735 a
hechos cometidos antes de su entrada en vigencia.
Que entre los cambios introducidos por el le-
gislador sobresale aquel que cuadruplica el lmite
a partir del cual pasan a ser punibles los ilcitos
previstos en la ley; concretamente en los artculos
I, 2, 3, 6, 7, 8 y 9.
Que si bien en casos semejantes al que ahora se
suscita tuve oportunidad de pronunciarme acerca de
3. El origen de la cuestin - La ley 26.735 y sus
antecedentes
La erosin monetaria producto de los distintos
procesos inflacionarios acaecidos luego del dicta-
do de la ley 24.769 en 1997; justific la elevacin
en ms del piso de punibilidad.
El espasmo legislativo lleg tarde y mal. As, el
Poder Ejecutivo Nacional, envo el Proyecto que
dio lugar a la ley 26.735 acompaada del Mensaje
de Elevacin n 379 de fecha 15/03/2010.
En dicho proyecto se estableca un art. 17 bis
en los siguientes trminos: Aumento del monto
fijado como condicin objetiva de punibilidad en
los distintos ilcitos contemplados en el presente,
no dar lugar a la aplicacin de la ley penal ms
benigna. En los hechos cometidos con anterioridad
resultaran aplicables los montos vigentes a la fecha
de su respectiva comisin.
Para fundamentar tal norma, el PEN expresaba
que: Se propicia tambin la incorporacin del
artculo 17 bis de la Ley N 24.769, estableciendo
que el aumento del monto fijado como condicin
objetiva de punibilidad en los distintos ilcitos con-
templados, no dar lugar a la aplicacin del prin-
cipio de ley penal ms benigna. Ello en atencin,
a que no entraa una modificacin de la poltica
criminal en la materia, sino exclusivamente una
adecuacin cuantitativa que mantiene inclume la
decisin punitiva fijada por el legislador respecto
de dichos ilcitos, sin establecer nuevos rangos de
eximicin penal.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 145
Jos Viola
esta debatida cuestin con fundamentos expresados
in extenso, a los cuales me remito (Regs. 218/2012,
372/2012, 395/2012, 244/2012, entre otros), en el caso
slo cabe sealar que la nueva ley que modifica los
montos, no implica un cambio en la valoracin jurdica
de los hechos materia de juzgamiento ni una modifi-
cacin en el contenido de injusto de los mismos, sino
slo una actualizacin monetaria, lo cual no justifica
aplicarla retroactivamente a hechos cometidos durante
la vigencia de la anterior.
Que, por estas razones, considero que debe revo-
carse la resolucin apelada por no ser de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Penal.
Por lo que, por mayora se resuelve: Confirmar
la resolucin apelada. Sin costas. Nicanor M.
P. Repetto. Edmundo S. Hendler. Juan Carlos
Bonzn.
Esta norma fue desechada por el Poder Legisla-
tivo, ya que no se mantuvo en la ley 26.735.
Sin embargo, no quedo all el tema, pues antes
de su dimisin, el Dr. Righi dict la Resolucin
PGN 05/2012 de fecha 08/03/2012, por la cual
se dio la instruccin a los seores fiscales para
que se opongan a la aplicacin retroactiva de la
ley 26.735.
La instruccin en s, es formalmente loable,
puesto que es natural que el Ministerio Pblico
acte con un criterio uniforme a lo largo y a lo
ancho del pas. Sin embargo, el contenido fue
susceptible de variadas crticas (5).
4. El caso glosado
4.1. En virtud del recurso de apelacin deducido
por el Ministerio Pblico, la Alzada entr a exami-
nar la juridicidad de la resolucin dictada por el
juez que dispuso el rechaz del requerimiento de
instruccin, por considerar el hecho imputado no
constitua delito (art. 195 del CPPN).
(5) El principio de retroactividad de la ley ms benigna,
en materia penal tributaria, a la luz del art. 2 del Cdigo
Penal. Una visin crtica de la resolucin 5/12 E. Cornejo
Costas (h.), y Agustina ODonnell en PET n 490 2012
(mayo) pag, 9; Modificacin del rgimen penal tributario.
Ley penal ms benigna Jorge Damarco, en La Ley 2012-C,
665; Ignacio Pampliega Ley penal ms benigna e inflacin.
A propsito de la resolucin 5/12 de la P.G.N. en Doctrina
Tributaria ERREPAR tomo XXXIII.
 DPyC Garantas
El voto de la mayora, emitido por los Dres. Hen-
dler y Repetto, consider - sin mayores desarrollos
argumentales- que la elevacin de los montos de
punibilidad de la ley 24.769 encuadraba dentro
del Principio de Benignidad.
En su disidencia, el Dr. Bonzn Rafart seal:
Que disiento con mis distinguidos colegas en cuan-
to a la aplicacin del principio de retroactividad
de la ley penal ms benigna. Que en el caso trado
a estudio, el rechazo del requerimiento de instruc-
cin se funda en que en virtud de la aplicacin del
artculo 2 del Cdigo Penal los hechos denunciados
no constituyen delito. Que el apelante se agrava de
esa consideracin, indicando que es de aplicacin
la doctrina expresada por el Procurador General
de la Nacin en la Instruccin General N 5/12 que
descarta la aplicacin de la ley 26.735 a hechos co-
metidos antes de su entrada en vigencia. Que entre
los cambios introducidos por el legislador sobresale
aquel que cuadruplica el lmite a partir del cual
pasan a ser punibles los ilcitos previstos en la ley;
concretamente en los artculos 1, 2, 3, 6, 7, 8
y 9. Pues bien en casos semejantes al que ahora
se suscita tuve oportunidad de pronunciarme
acerca de esta debatida cuestin con fundamentos
expresados in extenso, a los cuales me remito (Regs.
218/2012, 372/2012, 395/2012, 244/2012, entre
otros), en el caso slo cabe sealar que la nueva
ley que modifica los montos, no implica un cambio
en la valoracin jurdica de los hechos materia de
juzgamiento ni una modificacin en el contenido de
injusto de los mismos, sino slo una actualizacin
monetaria, lo cual no justifica aplicada retroacti-
vamente a hechos cometidos durante la vigencia
de la anterior.
4.2. A fin de poder resear los argumentos in
extenso cabe traer a colacin lo expresado por el
Dr. Bonzn Rafart en aquellos precedentes (6),
donde textualmente dijo:
La sancin de esa ley ha reeditado una discusin
que viene tomando dimensin los ltimos veinte
aos con la sucesin de numerosas leyes penales,
denominadas tributarias, y ha sido mucha la labor
jurisprudencial para determinar cual resultaba
de aplicacin.
(6) Fabin Romero de fecha 11/05/2012 causa n 62.799;
Construcciones El Ombu del 11/07/2012 causa n62.933;
Alenco Saic de fecha 13/07/2012 causa n 62.991; Ricardo
Anibal Fort de fecha 29/05/2012 causa n 62.777.
146 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Que entre los cambios introducidos por el legis-
lador sobresale aquel que cuadruplica el limite a
partir del cual pasan a ser punibles la gran mayora
de ilcitos previstos en la Ley, concretamente los
artculos 1, 2, 3, 6, 7, 8 y 9.
Que esa modificacin conduce a interpretar si
los nuevos montos resultan aplicables automti-
camente a los hechos ocurridos con anterioridad
a la sancin de la ley.
Que entonces la condicin objetiva de puni-
bilidad tiene la funcin de determinar los lmites
entre lo punible y lo impune. Se trata de un hecho
externo desvinculado del tipo penal, pero nece-
sario para que pueda aplicarse la pena. Es decir
que, si bien no afecta el desvalor de resultado ni el
desvalor de la conducta, condiciona la convenien-
cia poltico criminal de castigar una conducta por
algunas otras razones. En definitiva, se trata de
un elemento aleatorio desprendido del principio
de oportunidad e inspirado en el desvalor tico
social del hecho.
Que el principio general de irretroactividad
de las leyes penales puede caberle excepcin solo
en los casos que la modificacin favorable al im-
putado obedezca a un cambio en la valoracin
jurdica del hecho, y no as cuando se modifican
otras circunstancias que dan cuenta de razones de
poltica criminal para aplicar retroactivamente la
nueva normativa a quien cometi los hechos con
anterioridad.
Que la nueva ley modifica el monto, no implica
un cambio en la valoracin jurdica de los hechos
materia de juzgamiento ni una modificacin en
el contenido injusto de los mismos, sino solo una
actualizacin monetaria, lo cual no justifica apli-
carla retroactivamente a hechos cometidos durante
la vigencia de la anterior.
Que el volumen de lo defraudado se transforma
en un elemento fundamental de la construccin
del tipo, pero no como elemento constitutivo de la
conducta sino como un requisito de significacin
objetiva de la lesividad al bien jurdico, en tanto
al aplicar el principio de utilidad de la proteccin
penal, tambin llamado efectividad, eficacia, o
idoneidad, el legislador anticipa una directriz
objetiva para legitimar la coercin penal en los
casos que, dada la gravedad, la pena es el nico
instrumento til para protegerlo.
 DPyC
Que las modificaciones dinerarias son giros
de poltica criminal que auspician la persecucin
penal de las grandes evasiones, reservando la
competencia infraccional para las trasgresiones
de menor cuanta econmica por lo que las cir-
cunstancias cuantitativa nicamente limitan la
punibilidad, pero no desincrimina un comporta-
miento delictivo
Que en el caso no resulta desproporcionado ni
injusto mantener la tipicidad de la conducta atri-
buida a XXX por haber defraudado al Fisco Nacio-
nal..., en tanto la evasin del pago de tributos con-
tinua siendo delito, solo se actualizo el monto para
equipararlo a la intencin originaria del legislador.
Se trata de una modificacin que no impacta sobre
el tipo penal, por lo que no correspondera hablar
de benignidad de la nueva ley, sino en cuestiones
de poltica criminal que ha variado.
Aceptar la aplicacin del principio de benigni-
dad an, considerando que la modificacin delos
montos slo cambia las condiciones objetivas de
punibilidad del delito, configura una contradiccin
dogmtica.
Que tampoco comparto la tendencia que
descarta la aplicacin retroactiva De la ley penal
ms benigna con nico respaldo en la realidad
inflacionaria de nuestro pas. Si bien el sentido de
la reforma legal pudo encontrar razn en el trans-
curso de casi 15 aos sin que los montos de la ley
24.769 fueran actualizados, lo cierto es que la de-
valuacin monetaria generada con posterioridad
a la cada de la convertibilidad y la sobreviniente
realidad inflacionaria no bastan, por s mismas,
para descartar la aplicacin del principio de be-
nignidad de la ley penal.
Que asimismo disiento con el argumento que
hace hincapi en el incorrecto e insuficiente ajuste
inflacionario que recibieron los montos, lo cual
-para quienes as lo entienden- justifica el desalien-
to de la ley penal ms benigna.
4.3. Seguidamente, se examinar el interesan-
tsimo criterio esbozado en el voto en disidencia
del fallo comentado; previo a lo cual, cabe realizar
una disquisicin de orden procesal: la opcin
del fallo de rechazar el Requerimiento Fiscal de
Instruccin es plenamente vlida y, sobre todo,
prctica (ya que evita un dispendio de actividad
procesal sobreabundante).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 147
Jos Viola
Sin embargo, la resolucin en anlisis no des-
vincula al imputado del proceso con efectos defi-
nitivos; por ende, no enerva una nueva denuncia
penal tributaria (7) si en forma posterior la CSJN
revoca el criterio que hasta aqu vienen sostenien-
do la mayora de los tribunales.
5. Observaciones al voto en disidencia
El voto por remisin del Dr. Bonzn Rafart,
evidencia al margen de la bondad o no de la
decisin un convencimiento interno sobre una
cuestin, ya que no es nueva su postura frente al
tema (8). En lo que sigue, se consignan nuestras
objeciones a los principales fundamentos.
5.1. La naturaleza jurdica del piso de puni-
bilidad como condicionante razonamiento en
cadena o encadenado?
Tanto en los distintos trabajos doctrinarios
como en sus calificados votos como magistrado,
la conclusin negativa del Dr. Bonzn Rafart parte
de una premisa: la naturaleza jurdica del piso
monetario de los distintos ilcitos como condicin
objetiva de punibilidad.
As se ha dicho: Que, por muy respetables que
sean otras opiniones sobre esta cuestin, disiento
con quienes prescinden de profundizar en si se trata
de un elemento del tipo penal o de una condicin
objetiva de punibilidad y propician, en uno u otro
caso, la aplicacin retroactiva de la ley 26.735. Ese
anlisis, lejos de ser prescindible, resulta relevante
para admitir -o no-la aplicacin del artculo 2 del
Cdigo Penal. Aceptar la aplicacin del principio
(7) Que, por otra parte, la resolucin que desestima el
requerimiento de instruccin carece de los efectos de la
cosa juzgada y no impide que el hecho pueda ser materia
de otro requerimiento con nuevos elementos de juicio
(Comercial Frigorfico Puerto Plata SA en CNPE Sala A
del 08/04/05).
(8) Aplicacin de la ley penal benigna en el Rgimen
Penal Cambiario en relacin a la pena de prisin impuesta
en reciente fallo (ED 143-537); Aplicacin de la ley penal
benigna en el Rgimen Penal Cambiario (ED 163-1252);
Aplicacin de la ley penal benigna en relacin al lmite
monetario previsto como condicin objetiva de punibilidad
por el art. 947 del Cdigo Aduanero (en la obra conjunta
Estudios de Derecho Aduanero Lexis Nexis 2007 pg. 219 y
sgts); Los limites monetarios en los regmenes penal tribu-
tario y aduanero (en coautora con el Dr. Hctor Guillermo
Vidal Albarracn, publicado en la Revista de Tributacin n
01 de la AAEF pg. 115/126); Derecho Penal Cambiario
Ed. Errepar 2012 pg. 173/195.
 DPyC Garantas
de benignidad an considerando que la modifi-
cacin de los montos slo cambia las condiciones
objetivas de punibilidad del delito, configura una
contradiccin dogmtica (CNPE Sala A Alenco
Saic de fecha 13/07/2012).
5.1.1. Sin embargo, esta concatenacin de ar-
gumentos prescinde de una premisa conceptual
que -estimo- debe constituir el punto de partida
de esta discusin: los alcances del principio de la
Ley Penal Ms Benigna.
Ha dicho Zaffaroni (9) no debe pensarse que
la retroactividad de la ley penal ms benigna se
reduce al caso de la ley que desincrimina el acto
o que conmina pena menor. En principio, la re-
troactividad es de la ley penal y debe extenderse
a toda disposicin penal que desincrimine, que
convierta un delito en contravencin, que in-
troduzca una nueva causal de justificacin, una
nueva causal de inculpabilidad o una causa que
impida la operatividad de la punibilidad, es decir,
a todo el contenido que hace recaer pena sobre
la conducta.
En nuestra opinin, este razonamiento en
cadena no resulta correcto. El principio de la Ley
Penal Mas Benigna tiene entidad propia respecto
a la discusin (no cerrada) sobre la naturaleza
jurdica de los elementos monetarios de los ilcitos
penales (10).
La aplicacin de la Ley Penal Ms Benigna no se
limita no solo a la hiptesis de la abolitio criminis
sino que se conforma con cualquier aspecto con-
tenido en una ley penal (o incluso extra penal) con
entidad suficiente para enervar la consecuencia
sancionatoria.
En consecuencia, la postura del destacado
jurista en cuanto a la naturaleza jurdica de los
montos de punibilidad, no puede incidir en el
resultado de la aplicacin del Principio de Ley
Penal ms Benigna. Son cuestiones distintas,
aunque vinculadas.
(9) Ral Eugenio Zaffaroni Tratado de Derecho Penal
Ediar 1998, tomo I pg. 463.
(10) Vase La Naturaleza Jurdica de los Montos de la Ley
24.769 Diego Garca Berro en la obra colectiva Derecho
Penal Tributario Cuestiones Crticas Editorial Rubinzal
Culzoni julio/2005 p. 159 y ss.
148 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
5.1.2. La afirmacin precedente se ve reforzada
por varias razones. En primer lugar, el in dubio
pro reo no solo tiene vigencia en el plano fctico
sino tambin en el mbito normativo; por ende,
siempre y en todos los casos, debe primar la inter-
pretacin de la ley ms favorable al imputado. A
la misma conclusin se llega por la pauta herme-
nutica que seala que las normas penales son de
interpretacin restrictiva (art. 2 CPPN).
En segundo lugar, un aspecto relacionado con
lo anterior y que revela el error, es -a nuestro en-
tender- el examen por el cual se determina cuando
una ley resulta ms gravosa que otra (eje para la
aplicacin del principio constitucional en trato).
Siguiendo la inteligencia aqu criticada, se dara
-nicamente- en funcin de los elementos que
conforman el examen de tipicidad; y ello no es
as, pues como lo seala Ricardo Nuez (11): Una
ley penal es ms gravosa no slo cuando castiga
un hecho antes impune, o al hecho punible le
impone una pena ms grave, sino siempre que,
de alguna manera, desfavorezca, respecto de las
consecuencias del delito, la situacin jurdico-
penal del acusado.
5.1.3. El Dr. Righi en su dictamen emitido como
Procurador General en el caso Torea (Fallos 330-
5158), citado como argumento de autoridad en la
Resolucin PGN 05/2012, consign: La ratio de la
aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna
se sustenta en la verificacin de que es inadmisible
imponer o mantener una sancin cuando el hecho
ya no se considera delito, o bien una pena que ha
devenido desproporcionada en relacin con la
menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a
ese hecho (sobre este punto, Fallos: 311:2473). Ello
presupone -sobre esto la doctrina es prcticamente
unnime- un cambio de valoracin social respecto
de la reprobacin del hecho.
Aqu est el ncleo de la cuestin: cuando se
verifica un cambio de valoracin social respecto
de la reprobacin del hecho y/o cuando el hecho
se considera delito.
En nuestra opinin, ello nunca puede circuns-
cribirse a un mero anlisis de tipicidad. La prueba
ms cabal de esto finca en un hecho concreto: la
(11) Tratado de Derecho Penal, Ricardo Nuez, Ed.
1964, T. I, pg. 134/135
 DPyC
ley penal tributaria tuvo, desde sus inicios, figuras
agravadas por el monto evadido (arts. 2 inc. a) y
3 inc. a) de la ley 23.771; arts. 2 inc. a) y 8 inc. a)
de la ley 24.769).
Es decir que, al margen de la naturaleza jur-
dica, el legislador considera a estos indicadores
monetarios como una pauta central en el diseo
de la concepcin represiva.
Por consiguiente, la elevacin de los montos,
importa -innegablemente- una modificacin en
el contenido de injusto de los mismos.
5.2. El principio de Benignidad como garanta
constitucional
La CSJN -desde antao- ha dejado sentado que
Las garantas individuales existen y protegen a los
individuos por el slo hecho de estar consagradas
en la Constitucin, e independientemente de las
leyes reglamentarias (Fallos 239-459).
Por ende, si el goce de una garanta constitucio-
nal no puede estar condicionado a la existencia
de una reglamentacin dictada por parte de los
rganos competentes; menos an, el principio
constitucional de Benignidad puede estar supedi-
tado a los vaivenes de una doctrina sustantiva.
Es decir, la finalidad de la teora del delito es
proporcionar un camino lgico para averiguar
si hay delito en cada caso concreto (al decir de
Zaffaroni) y no condicionar la aplicacin de Ga-
rantas Constitucionales.
Adems, representara una Inseguridad Jurdica
que una clusula supra legal resulte aplicable en
funcin de la adhesin de los operadores jurdicos
a tal o cual teora: si el valor evadido forma parte
o resulta externo al tipo penal.
5.3. La ponderacin de las consecuencias de la
solucin propiciada
La CSJN tiene dicho que la interpretacin de la
ley requiere la mxima prudencia, cuidando que
el excesivo rigor de los razonamientos no desna-
turalice el espritu que ha inspirado su sancin,
a cuyo efecto una de las pautas ms seguras para
verificar si la inteligencia de una disposicin es
racional y congruente con el resto del sistema del
cual aqulla forma parte, es la consideracin de
sus consecuencias (Fallos: 303:917; 310:464).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 149
Jos Viola
Tambin desde esta perspectiva, es indudable
que la solucin propuesta se muestra como in-
equitativa.
No solo el caso de quien evade $ 150.000 en el
ejercicio 2010 en comparacin comete el mismo
ilcito en el periodo 2012 por $450.000; sino que
tambin hay otro aspecto, relativo a la continuidad
del fenmeno inflacionario (12): que erosiona -con
mayor o menor intensidad- el piso de punibilidad
y torna estril la reforma concretada en forma
paulatina pero ininterrumpida (ya que la inflacin
es un fenmeno esencialmente dinmico).
Pinsese en una hiptesis donde -por ejemplo- el
prximo gobierno decida en el ao 2015 una nueva
mega devaluacin y posteriormente una nueva ade-
cuacin del piso de punibilidad. En este supuesto y
a la luz de la solucin propiciada, se verificara un
dislate: ya que estaran en vigor tres leyes distintas
(24.769, 26.765 y la nueva), en abierta oposicin a
la pacfica interpretacin del art. 2 del Cdigo Penal
que consigna que, an en caso de leyes intermedias,
se aplica siempre la ms benigna.
5.4. Los precedentes de la CSJN
En cuanto a las expresiones relativas sobre los
precedentes de la CSJN, creemos que no solo el
precedente Palero (Fallos 330-4544) es claro y
unvoco en este sentido, sino que adems, si el Alto
Tribunal ha aceptado este principio respecto a
los leyes extra-penales en los precedentes Cris-
talux (Fallos: 329-1053) y Docuprint (expte.
D. 385. XLIV.)
As las cosas, no se podra dejar de aplicarse la
ley 26.765 a los hechos anteriores a su vigencia sin
quebrantar un principio hermenutico bsico de
Especificidad, puesto que constituye una reforma
concreta de la ley 24.769.
(12) No es necesario explicar que el fenmeno erosivo
que pueda haber sufrido nuestra moneda nacional dista
de ser un hecho esttico que no contempla intermedios.
As como parece de injusticia material que el sujeto que
dej de tributar por medio de engao la suma de $399.999
en 1998 se beneficie (ya bastante padecimiento tendra
con la duracin de su proceso) con la desincriminacin
de la ley 26.735, tambin se muestra como injusto que el
imputado de evadir $ 100.000,01 en noviembre de 2011 no
se aproveche del principio de ley penal ms benigna. Ese
sujeto claramente tuvo una conducta que no entra en los
odres de lo que el legislador entendi es evasin (Ley
penal ms benigna e inflacin... art. antes cit.)
 DPyC Garantas
5.5. La imposibilidad de reeditar cuestiones
cerradas por el Principio de las Mayoras
Hay otro aspecto no menor: en el trmite par-
lamentario, la aplicacin de este Principio fue
motivo de debate (13).
Precisamente por ello, an suponiendo que el
principio no gozara del carcter supra-legal, este
hecho sera suficiente para desechar la tesis de-
negatoria, a la luz del Principio de Separacin de
Poderes que impide la reedicin de una cuestin
perdida en debate por la decisin de las mayo-
ras; como no hace mucho lo ha expresado el
Tribunal Cimero (14).
Es que como lo seala Damarco (15): La acti-
tud del legislador debe interpretarse en sentido
contrario a la propuesta del Procurador General,
porque el legislador no lo hizo por imprevisin,
sino, todo lo contrario, no quiso dar aprobacin a
la norma proyectada por el Poder Ejecutivo, como
tampoco previ actualizaciones de los montos
para el futuro.
6. La respuesta de los tribunales y la razona-
bilidad de la tesis criticada
6.1. Como era de esperarse, a lo largo y lo ancho
del pas (16), la amplia mayora de los tribunales
(13) En lo que morigera, en realidad, es en cuanto a las
penas de evasin simple y agravada. Las penas no se modifi-
can, pero al elevarse el monto de la evasin, en realidad, por
aplicacin de la ley penal ms benigna, el efecto inmediato
ser la liberacin de todos aquellos que estn imputados por
haber cometido evasiones inferiores al monto nuevo, que
ser de 400.000 pesos para la evasin simple y de 4.000.000 de
pesos para la evasin agravada (Senadora Escudero).
(14) Cabe revocar la sentencia que hizo lugar a la medida
cautelar requerida por el actor- diputado nacional-, y orden
la suspensin de la aplicacin y los actos de ejecucin de la
ley 26.522- regulacin de los Servicios de Comunicacin Au-
diovisual-, pues un legislador no tendra legitimacin activa
cuando lo que trae a consideracin de un tribunal de justicia es
la reedicin de un debate que ha perdido en el seno del Poder
Legislativo por el juego de las mayoras y minoras respectivas,
y, por el contrario, dicha legitimacin podra eventualmente
resultar admisible cuando se trata de la afectacin de un inte-
rs concreto y directo a su respecto (Fallos 333-1023).
(15) Modificacin del rgimen penal tributario... art.
antes cit.
(16) CNPE Sala B Sindicato de la Industria del Vidrio
del 06/09/2012 (causa n 62.882); Cm. Fed. de Baha
Blanca Jorge Riesgo de fecha 06/11/2012 (expte. 67.545);
Cm. Fed. Mar del Plata Pesquera Puerto Lavalle SA del
150 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
han aplicado la ley 26.735 en forma retroactiva al
considerarla ms benigna.
6.2. Sin embargo, no podemos dejar de recono-
cer que el razonamiento aqu examinado tiene una
lgica intrnseca innegable.
Quizs, en relacin a la controversia sub exa-
mine, la mayor crtica que se le pueda hacer, est
ms relacionada con la aplicacin uniforme en
contextos dismiles que con las argumentaciones
que sostienen esta tesis.
6.3. Nos explicamos. La ley 22.415 al instituir el
Cdigo Aduanero ha receptado este principio en
el art. 889 en los siguientes trminos: Si la norma
penal vigente al tiempo de cometerse la infrac-
cin fuere distinta de la que estuviere vigente al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicar la que resultare ms benigna al im-
putado. No surtir ese efecto la que modificare el
tratamiento aduanero o fiscal de la mercadera
(la cursiva nos pertenece).
Las razones del establecimiento de esta ex-
cepcin a la Benignidad fue consignada en la
Exposicin de Motivos: ... la ley posterior a la
configuracin de la infraccin que alterare el
tratamiento aduanero o fiscal de la mercadera
afecta solo un elemento coyuntural de la misma
pero es irrelevante en relacin con el tipo penal.
Distinta solucin correspondera se si reformar
la conducta punible y se exigiere otros recaudos
que no se hubieran sido desplegados por el res-
ponsable o se eximieron los cumplidos, pues all
el hecho o acto que se juzgare sera atpico por la
aplicacin de la norma ms benigna.
Sin embargo, los fundamentos ltimos de esta
solucin normativa van mucho ms all de la
justificacin literal. En efecto, en tanto los tributos
aduaneros tienen tambin (y por sobre todas las
cosas) una finalidad esencialmente extra-fiscal,
29/03/2012 (expte. n 8122); Cm. Fed. Tucumn Franor
SRL del 04/06/2012 (causa n 401.632); Cm. Fed. Rosario
Cereales Paye SA del 10/05/2012 (expte. 4209-P); Cm.
Fed. de Paran Marcelo Bernardi del 25/09/2012 (tomo II
folio 628); Cm. Federal de Salta Javier Vera del 09/02/2012
(expte. n 628/10); Cm. Fed. San Martin Sala II in re Aran-
guren Ricardo y otros del 13/03/2012; Cm. Fed. Mendoza
Agrcola Taranto SA del 06/06/2012 (expte. 93.970); Cm.
Nac. de Casacin Penal, sala III del 24/10/2012 Lainez,
Walter Hugo; entre muchos otros.
 DPyC
se verifica una situacin muy especial: el rgimen
tarifario es pasible de mltiples cambios.
A esta circunstancia, se aade otro factor propio
de la historia econmica de nuestro pas: tanto en
el Derecho Cambiario como en el Aduanero, han
sufridos mltiples modificaciones al comps de
las polticas econmicas que, desde hace varias
dcadas, ha tenido en nuestro pas un singular
vaivn (sumado al fenmeno inflacionario que
ha acompaado estos procesos, en algunos casos
como causa y en otros como efecto).
Todos estos cambios, muchas veces vertigi-
nosos, conspiran con la idea de estabilidad que
debe tener toda norma penal. Precisamente, esta
variabilidad del rgimen arancelario es la razn
ltima y ms profunda por la cual, en el mbito
aduanero, se ha rechazado la aplicacin indistinta
el Principio de Benignidad.
En esa inteligencia se ha dicho que Si el princi-
pio de retroactividad de la ley penal ms benigna
se aplicara en forma indiscriminada en materia
aduanera y fiscal, ello importara despojar a
priori, a las leyes especiales de toda eficacia, pues
el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el
proceso econmico desactualizara rpidamente
las disposiciones anteriores que intentaban pro-
tegerlo (Fallos 323-2426, voto del Dr. Luis Ren
Herrero).
6.4. As las cosas y ms all de la razonabilidad o
no de esa postura especfica para el mbito adua-
nero (lo cual est fuera del objeto del presente),
es inexorable que este cuadro de situacin no
se verifica en materia tributaria, como el propio
legislador se ha encargado de distinguirlo.
En efecto, los arts. 664 y 775 del Cdigo Adua-
nero permiten al Poder Ejecutivo gravar y des-
gravar derechos de exportacin e importacin; lo
mismo que los arts. 667 y 757 del mismo cuerpo
legal permiten el otorgamiento de exenciones.
Por el contrario, a tenor del art. 99 inciso 2 de
la Constitucin Nacional, en materia tributaria
es impensable (e inconstitucional) que el Poder
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 151
Jos Viola
Ejecutivo sustituya el mandato del Legislativo (17)
o lo neutralice con una exencin (18) .
Esta dicotoma no es balad sino que tiene un
sentido, ya que las facultades otorgadas por el
Cdigo Aduanero obedecen a la problemtica
antes descripta: por razones proteccionistas, bien
puede resultar necesario dictar una enmienda
arancelaria que sera ineficaz (por tarda) si se
siguiera el trmite parlamentario.
Por las mismas razones, el art. 901 no admite
la aplicacin del Principio de Beningnidad a los
actos administrativos pasados en autoridad de
cosa juzgada; en contraste a la solucin prevista
por el art. 2 del Cdigo Penal.
En sntesis, al margen de la coherencia interna
de una u otra postura, el contexto antes descripto
pone en evidencia que la aplicacin del Principio
de Benignidad en clave aduanera no resulta
extrapolable a la problemtica de la ley 24.769,
claramente diferente. u
(17) El Poder Ejecutivo, mediante el decreto 435/90 modi-
fic un elemento directamente determinante de la cuanta de
la obligacin impositiva que resultaba de las normas legales
aplicables, en tanto stas no prevean reajuste alguno del
tributo que se abonase dentro de los plazos sealados, por lo
que el a quo efectu un correcto enfoque al hacer lugar a la
repeticin de la suma abonada en concepto de actualizacin
monetaria en concordancia con el principio de reserva o
legalidad en materia tributaria. (Fallos 321-270).
(18) Si la ley del impuesto al valor agregado exima el
transporte de cargas y personas -definicin en la que estaba
incluida la actividad de traslado terrestre de paquetes y en-
comiendas, pre y post areo de la actora- el Poder Ejecutivo
no estaba facultado para restringir esa exencin como lo
hizo mediante el decreto 879/92, cuya inconstitucionalidad
resulta entonces manifiesta, sin que altere esta conclusin la
circunstancia de que en los fundamentos del mismo se invo-
quen razones de necesidad y urgencia ya que las mismas no
pueden justificar que el Poder Ejecutivo establezca cargas
tributarias en abierta violacin al principio de legalidad,
criterio que ha sido ratificado por lo establecido en el art.
99, inc. 3, de la Constitucin Nacional, tras la reforma del
ao 1994 (Fallos 334-763 de fecha 23/06/2011).
 DPyC Garantas
ARRESTO DOMICILIARIO
Condenada a la pena de prisin por los delitos de
omisin de deberes de funcionario pblico e incen-
dio culposo seguido de muerte con un hijo menor
de 5 aos. Rechazo del beneficio. Alojamiento en
unidad penitenciaria con instalaciones aptas para
albergar madres con nios. Disidencia.
Hechos: La Cmara Federal de Casacin Penal
resolvi, por mayora, rechazar el recurso de
casacin deducido contra la denegatoria del
arresto domiciliario solicitado, en los trminos
del art. 10, inc. f, del Cd. Penal, por la defensa
de la condenada a prisin por los delitos de
omisin de deberes de funcionario pblico e
incendio culposo seguido de muerte.
1. El arresto domiciliario solicitado en los tr-
minos del art. 10, inc. f, del Cd. Penal en
el caso, por la condenada a prisin por los
delitos de omisin de deberes de funciona-
Pena estatal vs. el inters
superior del nio
POR Silvina Andrea Alonso
Sumario: I. Introduccin. II. Los he-
chos. III. Intereses en juego: el nio,
el arresto domiciliario y la pena estatal.
IV. Conclusiones.
I. Introduccin
Una pareja homosexual, un mujer condenada
y un nio en juego...
Las siguientes lneas tienen por fin plantear la
problemtica que se genera cuando se erigen en
pugna fines dismiles: la pena estatal vs. el inters
superior del nio.
Puede la condicin de homosexualidad
ser criterio de evaluacin de procedencia del
beneficio de arresto domiciliario? Cundo el
criterio de sexualidad es interpretado in malam
partem?
Veamos...
152 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
rio pblico e incendio culposo seguido de
muerte debe ser denegado, pues la unidad
penitenciaria en la que est alojada cuenta
con instalaciones aptas para albergar a ma-
dres con nios menores, y no se dio cuenta
de que la peticionaria y su hijo padezcan
dolencia alguna.
2. El arresto domiciliario solicitado en los tr-
minos del art. 10, inc. f, del Cd. Penal en el
caso, por la condenada a prisin por los delitos
de omisin de deberes de funcionario pblico
e incendio culposo seguido de muerte debe
ser concedido, pues el contexto de nuestras
crceles no es el ms adecuado para un nio en
sus primeros momentos de vida, y el hecho de
que en la unidad penitenciaria en la que aqulla
est alojada exista un lugar habilitado para la
lactancia no es impedimento para conceder
dicho beneficio (del voto en disidencia de la
Dra. Ledesma).
CFCasacin Penal, Sala de Feria, 2013/01/10. - F.,
A. M.
II. Los hechos
El 10 de enero del 2013, la sala de feria de la
Cmara Federal de Casacin Penal, con el voto
mayoritario de los Dres. Catucci y Riggi, deneg
el beneficio de arresto domiciliario (conf. art. 10
inc. f] CPN) solicitado por la defensa de A. M. F.,
quien fuera condenada a la pena de 3 aos y seis
meses de prisin por resultar autora penalmente
responsable de los delitos de omisin de deberes
de funcionario pblico en concurso ideal con
incendio culposo seguido de muerte, rechazando
en consecuencia el recurso de casacin oportuna-
mente impetrado en tal sentido.
Fue detenida el 21.12.2012 en la Unidad 31 del
complejo penitenciario federal de Ezeiza, junto a
su hijo B. F. A., nacido el 23.05.2012.
La posicin mayoritaria se fund en que no se
configuraban en el caso sometido a su decisin las
situaciones de excepcin del art. 10, inc. f), CPN
de la ley 26.472, toda vez que no se desprenda de
la causa peligro para la salud de la madre ni del
nio, por resultar la unidad carcelaria apta para
alojar nios (1) como tampoco se configuraba
(1) La unidad carcelaria donde se encuentra alojada
la aqu recurrente cuenta con instalaciones aptas para
 DPyC
Buenos Aires, 10 de enero de 2013.
Vistos y considerando:
Los seores jueces, doctores Liliana E. Catucci y
Eduardo R. Riggi, dijeron:
Primero:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de
este Tribunal a raz del recurso de casacin deducido
a fs. 170/198 por el defensor particular de A. M. F.,
contra el rechazo de su arresto domiciliario resuelto
por el Tribunal Oral en lo Criminal n 24, obrante a
fs. 162/164vta.
Concedido el recurso intentado (cfr. fs. 200/200vta.)
y radicadas las actuaciones en esta instancia, a fs.
214/214vta., el doctor G. O. G., Defensor Ad-Hoc de la
Defensora General de la Nacin, a cargo de la Unidad
Funcional de Personas Menores de 16 aos, adhiri al
remedio deducido por la defensa de F. y acompa a
fs. 211/213 un informe producido por la Trabajadora
Social de la Direccin Nacional de Promocin y Pro-
teccin Integral de la Secretara Nacional de Niez,
Adolescencia y Familia (SENAF).
situacin de desamparo ni de inseguridad (2) por
encontrarse la crianza a cargo de ambas progeni-
toras, de sexo femenino.
Por su parte la Dra. Ledesma, enrolada en la
postura minoritaria, se inclina por la concesin
del beneficio, al sostener que su decisin se basa
en la interpretacin armnica del inters superior
del nio con la normativa local (3).
Algunas de las ideas esbozadas que ameritan
ser mencionadas son:
i. La condenada es quien amamanta al nio (4).
albergar a madres con nios menores de edad, brindn-
doles condiciones apropiadas para su desarrollo integral y
asistencia mdica necesaria.
(2) Las disposiciones legales vigentes contienen razo-
nables y suficientes herramientas para posibilitar que las
consecuencias jurdicas de la privacin de la libertad que
sufren las madres debido a procesos penales seguidos en su
contra, no se trasladen y sean sufridas por sus hijos menores
(...) comprometer el inters superior del nio.
(3) Arts. 3.1, 3.3, 9.1 y concs. (art. 75, inc. 22, CN), art. 10
CPN y art. 32 inc. f) de la ley 24.660.
(4) no puedo dejar de mencionar que la recurrente es
la madre biolgica que amamanta a su hijo, circunstancia
vital para el crecimiento del menor.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 153
Silvina Andrea Alonso
Se orden, asimismo, la agregacin del escrito
presentado a fs. 216/232vta. por el doctor Ariel Cejas
Meliare, Director de Proteccin de los Derechos Hu-
manos de la Procuracin Penitenciaria de la Nacin
como amicus curiae.
Habindose dado cumplimiento a la audiencia
prevista por el artculo 465 bis del Cdigo Procesal
Penal, en funcin del 454 y 455 ibdem (texto segn
Ley 26.374), asistieron los doctores Oscar Luis Vig-
nale -quien hizo reserva del caso federal-; Gustavo
Oreste Gallo; Ral Omar Ple y el doctor Rodrigo
Diego Borda, en representacin de la Procuracin
Penitenciaria de la Nacin como amicus curiae del
tribunal -quien present el escrito de fs. 234/234vta.-
(fs. 235), quedando el expediente en condiciones de
ser resuelto.
Segundo:
a) El letrado particular de la condenada Ana Mara
Fernndez, con invocacin de los dos motivos previs-
tos en el artculo 456 del C.P.PN., plante la errnea
aplicacin de la ley sustantiva, adjetiva y constitucional
(cfr. fs. 170/171vta.).
ii. La edad fijada por el legislador hasta los 5
aos del nio, como presupuesto para el beneficio,
indica que es vital para el desarrollo madre-hijo.
iii. El arresto domiciliario sigue siendo una
pena.
iv. El arresto domiciliario como beneficio no
debe interpretarse como impunidad (5).
v. El vnculo madre-nio no puede ser suplido
por otros factores (6).
vi. Existen condiciones inadecuadas de confort
mnimo en el pabelln N 16 para alojar a un beb:
humedad, cucarachas, ausencia de suficiente luz
natural, ausencia de guardia peditrica las 24 hs,
demora prolongada para la tramitacin de con-
sultas mdicas, etc.
(5) quiero dejar en claro que el arresto domiciliario es
una modalidad de cumplimiento de pena y no un sinnimo
de impunidad.
(6) Tal es as que el legislador fij como base hasta los
cinco aos edad, lo que demuestra que en esos casos la
proteccin de esa vital relacin no puede ser sustituida por
otros factores externos como ser la contencin familiar que
pudiera tener el menor (conf. art. 9.1. CDN).
 DPyC Garantas
Seal las razones humanitarias de la prisin
domiciliaria inspirada en la mantencin del vnculo
materno-filial fuera de la crcel, ...de modo de pre-
servar el inters del menor que es superior a cualquier
otro inters particular y pblico, y [que] se encuentra
reconocido convencionalmente... (fs. 174vta. y cfr.
fs. 175).
Hizo referencia a los precedentes de una gestacin
compleja, debiendo F. permanecer internada para los
estudios y controles mdicos, y a los problemas respi-
ratorios del hijo biolgico de su defendida, B. F. A., na-
cido el 23 de mayo de 2012 actualmente en perodo de
lactancia, que motivaron su internacin en la unidad de
Neonatologa del Sanatorio Anchorena de esta Ciudad,
con cuidados posteriores en su domicilio.
Agreg que la cnyuge de su pupila, G. T. A., sufre
de tendinitis en ambas manos, lo que le dificulta la
atencin del menor, y trabaja en el Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
de 12 a 19 horas (cfr. fs. 174vta.), lo que le implicara,
al no con contar con familiares, dejarlo al cuidado
de un desconocido, debiendo hacerse cargo de los
vii. Afectacin al inters superior del nio (7).
viii. Que la pareja sea homosexual no implica
que haya dos madres biolgicas (8).
III. Intereses en juego: El nio, el arresto do-
miciliario y la pena estatal
Nos interesa adentrarnos en la postura adoptada
por el voto de la mayora.
Veamos.
El caso reviste particularidades interesantes
de ser mencionadas: dos mujeres en vnculo de
pareja, la progenitora condenada, un nio de
meses y el sistema carcelario en afectacin directa
a este ltimo.
Si bien el caso configura uno ms de los tantos
procesos de adultos, el punto crtico se presenta en
hasta dnde el sistema debe permitir la trasgresin
de la pena ms all de la vida de la condenada.
(7) Art. 3.3. CDN.
(8) llama poderosamente la atencin que el Tribunal
valore que Fernndez se haya casado con otra mujer, lo
que garantizara la presencia de dos madres en el hogar.
Requiere interpretacin armnica con la ley 26.618, Ley de
matrimonio civil.
154 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
gastos con horas extras, que la alejaran del nio (cfr.
fs. 195vta./196).
Manifest que la solucin de la Ley de Ejecucin de
la Pena de que los nios permanezcan con sus madres
en el Servicio Penitenciario, ...resulta aberrante a la luz
de las diversas disposiciones de la Convencin sobre
los Derechos del Nio... (fs. 175), lo que, sumado a la
tendencia del menor a enfermedades respiratorias,
sealan la detencin domiciliaria como el instituto
ms idneo para evitar el agravamiento innecesario
de las condiciones de encierro de la condenada y su
hijo (fs. 175).
Record que F. se mantuvo a derecho durante todo el
proceso (cfr. fs. 175), actitud parcialmente valorada en
la resolucin atacada, lo que impone la revocacin del
fallo por aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad
de las sentencias (cfr. fs. 177vta.).
Aludi al derecho de F. concebido en el art. 32, inciso
f, de la Ley 24.660, por lo que solicit que se case la
decisin recurrida y se disponga el cumplimiento de
su condena en su domicilio.
El pleito se genera a raz de dos intereses esta-
tales, por as decirlo: por un lado la parafernalia
estatal en cuanto a la aplicacin de la pena; por
el otro, el Estado tutelando el inters superior del
nio en juego: art. 32 de la ley 24.660 vs. art. 3.1.
CDN (9), unidad carcelaria ptima, ausencia de
problemas de salud.
(9) Ley 24.660: Art. 32. El Juez de ejecucin, o juez
competente, podr disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detencin domiciliaria:a) Al interno enfermo
cuando la privacin de la libertad en el establecimiento
carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente
su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un es-
tablecimiento hospitalario;b) Al interno que padezca una
enfermedad incurable en perodo terminal;c) Al interno
discapacitado cuando la privacin de la libertad en el es-
tablecimiento carcelario es inadecuada por su condicin
implicndole un trato indigno, inhumano o cruel;d) Al inter-
no mayor de setenta (70) aos;e) A la mujer embarazada;f)
A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una
persona con discapacidad, a su cargo.(Artculo sustituido
por art. 1 de la Ley N 26.472 B.O. 20/01/2009)Art. 33.
La detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez
de ejecucin o competente.En los supuestos a), b) y c) del
artculo 32, la decisin deber fundarse en informes mdico,
psicolgico y social.El juez, cuando lo estime conveniente,
podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un
patronato de liberados o de un servicio social calificado, de
no existir aqul. En ningn caso, la persona estar a cargo
de organismos policiales o de seguridad.En los casos de
las personas condenadas por los delitos previstos en los
 DPyC
Finalmente, efectu reserva del caso federal (cfr. fs.
197vta./198).
b) En su presentacin, el seor Defensor Ad-Hoc a
cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores de
16 aos adhiri al recurso de casacin deducido por la
defensa de A. M. F., indicando que el fallo recurrido afect
principios y garantas de raigambre constitucional, tales
como los de proteccin integral de la familia, de la ma-
ternidad y la infancia, de no trascendencia de las penas a
terceros, de su humanidad y del respeto por la supremaca
del inters superior del nio (cfr. fs. 214/214vta.).
Acompa el informe elaborado por la Trabajadora
Social de la Direccin Nacional de Promocin y Protec-
cin Integral de la Secretara Nacional de Niez, Adoles-
cencia y Familia, que dio cuenta de que el menor F. A.
recibe atencin mdica de la obra social de su madre que
se encuentra abocada a su crianza desde su nacimiento
amamantndolo, y que la seora Aguad el nico sostn
econmico del hogar (cfr. fs. 212/213).
c) En trminos similares y como amicus curiae se ex-
pidi el representante de la Procuracin Penitenciaria
de la Nacin (cfr. fs. 231).
As se ha sostenido que la operatividad de los
derechos fundamentales de los nios, evaluados
con un sentido que contemple su inters y conve-
niencia, debe prevalecer por sobre las razones de
cautela que puedan justificar un encarcelamiento
meramente precautorio (10).
artculos 119, segundo y tercer prrafo, 120, 124 y 125 del
Cdigo Penal se requerir un informe del equipo especia-
lizado previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley
y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecucin,
que debern evaluar el efecto de la concesin de la prisin
domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno.
El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo,
que estarn facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesin de la prisin domiciliaria se
exigir un dispositivo electrnico de control, el cual slo
podr ser dispensado por decisin judicial, previo informe
de los rganos de control y del equipo interdisciplinario del
juzgado de ejecucin.
(10) Cabe conceder el arresto domiciliario solicitado
por la imputada, detenida en prisin preventiva y madre
de varios hijos menores, por aplicacin analgica in bonam
partem de lo dispuesto por el art. 314 del Cd. Procesal
Penal con remisin al art. 10 del Cd. Penal, ya que la vi-
gencia y operatividad de los derechos fundamentales de los
nios, evaluados con un sentido que contemple su inters y
conveniencia, debe prevalecer por sobre las razones de cau-
tela que puedan justificar un encarcelamiento meramente
precautorio (del voto de la doctora Berraz de Vidal).tiene
una finalidad tuitiva respecto de los derechos reconocidos
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 155
Silvina Andrea Alonso
Tercero:
La revisin del pronunciamiento recurrido exhibe,
a primera vista, que el juez de ejecucin deneg a A.
M. F., condenada a la pena de tres aos y seis meses de
prisin por ser autora penalmente responsable de los
delitos de omisin de deberes de funcionaria pblica
en concurso ideal con incendio culposo seguido de
muerte, por un fallo que se encuentra firme, el arresto
domiciliario que solicitara en el marco de las facultades
previstas en el artculo 32, inciso f ) de la ley 24.660,
modificada por la ley 26.272.
En efecto, la redaccin de esa norma deja bien en
claro que la ampliacin de las hiptesis de arresto
domiciliario entra dentro de las posibilidades del
juzgador para el caso que se den los supuestos de
procedencia, y que no se trata de una imposicin
legal.
Por otra parte es de sealar que tampoco se dan las
situaciones de excepcin contenidas en el artculo 10,
inciso f) del Cdigo Penal en la versin de la ley 26.472,
segn se ver.
Si bien la norma establece supuestos de proce-
dencia, en caso alguno puede considerarse taxa-
tivo, puesto que para poder garantizar el inters
del nio, debe evaluarse en cada caso concreto la
resolucin que amolda la normativa internacional
con el ordenamiento interno (11).
Esta idea no debe entenderse como desnatu-
ralizacin del fin de la norma, sino acorde con su
carcter tuitivo.
Factores como la adiccin a las drogas por parte
de hijos que se consideran nios en los trminos
de la CDN, hacen viable la medida, en tanto y en
cuanto la presencia materna resulta sinnimo de
contencin (12).
a los sujetos de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(Adla, L-D, 3693) (del voto de la doctora Berraz de Vidal;
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, A., A. T. s/rec.
de casacin. 29/08/2006. LA LEY 06/10/2006. Jurispruden-
cia La Ley online AR/JUR/4172/2006).
(11) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, A.,
A. T. s/rec. de casacin, 29/08/2006. LA LEY 06/10/2006.
Jurisprudencia La Ley online AR/JUR/4172/2006.
(12) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, Cumba, Anglica Elena, 13/05/2010,
La Ley Online AR/JUR/19212/20.
 DPyC Garantas
En esa direccin normativa se observa que la
denegacin de la forma de cumplimiento de pena
fue sustentada en el debido resguardo de la relacin
materno filial de la enjuiciada y en particular en el
resguardo de la proteccin del beb segn las actuales
circunstancias.
En la sntesis expuesta ya se vislumbra el correcto
sentido de la aplicacin de la ley y la ausencia de arbi-
trariedad en la decisin atacada.
Sin embargo, la enunciacin de los riesgos que
el recurrente trae a la alzada imponen su necesaria
respuesta, a fin de sostener legal y jurdicamente la
resolucin impugnada.
La condenada Fernndez fue detenida para cumplir
el fallo firme el 21 de diciembre de 2012, y alojada en
la Unidad n 31 del Complejo Penitenciario Federal
de Ezeiza, junto a su hijo B. F. A., nacido el 23 de mayo
de 2012.
En ese orden de argumentacin ha de recordarse que
el artculo 32 de la Ley 24.660 vigente prescribe que ...el
Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer
Las causales de procedencia no se encuentran
tasadas en la ley, sino que dependen de la evalua-
cin en el caso concreto; as se ha sostenido que
el perodo de lactancia resulta causa habilitadora
para la concesin de la medida subsumible en el
art. 32 inc. f) de la ley 24.660 (13).
Advirtase que el beneficio en cuestin no
contempla exclusivamente a la mujer como be-
neficiaria sino que, si se toma como tronco privi-
legiar el inters superior del nio, debe otorgarse
indistintamente al padre o a la madre, siempre
que resulte el pilar indispensable en los trminos
de materia de niez (14).
Influye asimismo la cuestin de resultar penas
de corta duracin, en razn de que medidas del
estilo del encierro afectan directamente la educa-
(13) Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, sala I, Torres, Liliana o Condori, Mara
Celeste, 13/07/2010, La Ley Online, AR/JUR/35247/2010,
en igual sentido vase Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal, sala I, Torres, Liliana o
Condori, Mara Celeste, 13/07/2010, La Ley Online, AR/
JUR/35247/2010.
(14) Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2, P., E.
V., 07/12/2010, DFyP 2011 (marzo). Sumario La Ley online
AR/JUR/95865/2010.
156 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
el cumplimiento de la pena impuesta en detencin
domiciliaria: ...a)....; f ) A la madre de un nio menor
de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad,
a su cargo....
A su vez, el artculo 10 del Cdigo Penal, segn mo-
dificacin de la ley 26.472 reza en la parte pertinente:
...podrn, a criterio del juez competente, cumplir la
pena de reclusin o prisin en detencin domiciliaria:
a)....; f) La madre de un nio menor de cinco (5) aos o
de una persona con discapacidad a su cargo....
Esas previsiones legales imponen la evaluacin ca-
sustica de la posibilidad otorgada por la ley.
En esa lnea de pensamiento, analizadas las cons-
tancias de autos, la normativa de aplicacin y el iter
argumentativo desarrollado por el tribunal de mrito
(ver fs. 163/164), se desprende que al presente ni la
salud del nio ni la de su madre estn en riesgo.
La lectura del dictamen fiscal obrante a fs. 144/147,
en el que se indic que en la unidad penitenciaria en
la que Fernndez se encuentra alojada, ...el Servicio
Penitenciario cuenta con sectores de plantas para
cin temprana de los nios (15). Claramente ello
debe articularse con el espritu normativo de la
ley 24.460 en cuanto en su artculo 1 dispone que
el fin primordial es la resocializacin del sujeto,
adoptndose, pues, una teora de la prevencin
especial positiva y tratados de derechos humanos
en cuanto a la consagracin de la dignidad de la
pena (16).
El fin de este beneficio mira tambin el en-
torno familiar en cuanto tiende a evitar no slo
que la situacin del condenado se agrave en
su cumplimiento, sino tambin la del ncleo
familiar (17).
Ahora bien, no obstante que la nocin de
arresto domiciliario se emparenta con la no-
cin de condena, debe resultar aplicable para
los supuestos de prisin preventiva tambin,
(15) Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 13 de la Capital
Federal, Villalba, Natalia Soledad 26/04/2011. Sumario
La Ley online. AR/JUR/27788/2011.
(16) ALONSO, Silvina Andrea, Captulo De las penas,
en Manual de Derecho Penal Parte General, pg. 508 y ss.,
Universidad del Litoral.
(17) Cfr. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I,
Pitetti, Mara Celina s/recurso de casacin. 19/09/2011.
Sumarios La Ley online. AR/JUR/99178/2011.
 DPyC
madres alojadas con hijos, a los que se les brinda
satisfactoriamente todos los cuidados permanentes
que requiere el menor, protegiendo su vnculo con su
progenitora... (fs. 146vta.), luce como suficiente res-
paldo de lo decidido y aventa cualquier suposicin en
contrario por parte de los interesados. Y la consecuente
resolucin aqu recurrida resguarda, tal como lo han
apuntado tanto el representante del Ministerio Pblico
ante el tribunal de mrito como el a quo, irrenuncia-
bles imperativos humanitarios.
En efecto, de las constancias agregadas al expediente
surge que el nio Fernndez Aguad no se encuentra en
situacin de desamparo ni de inseguridad material o
moral. Ilustrativo es en ese sentido el informe socio-
ambiental glosado a fs. 140 en cuanto seala que la
crianza, cuidado y atencin del menor est a cargo de
ambas integrantes de la pareja, quienes mantienen
una relacin armnica, de dilogo e integracin; y que
la seora Aguad sostiene econmicamente el hogar,
cubriendo todos los gastos de la familia.
Se puede ir concluyendo pues en este orden de ideas
que, si bien resultara deseable que no se produjeran
puesto que quien puede lo ms, puede lo
menos, no debiendo olvidarse que en stos el
imputado sigue gozando de la presuncin de
inocencia (18).
La procedencia del instituto en supuestos no
contemplados por la ley no debe ser confundida
con la desvirtuacin del instituto ni con la apli-
cacin analgica, sino que se identifica con el fin
tuitivo de proteccin de derechos de los nios,
conforme el paradigma sentado por la Conven-
cin de Derechos del Nio, dems tratados y la
ley 26.061 (19).
La consagracin dentro del ordenamiento
interno de una disposicin de este tenor no im-
plica por s misma que se d cumplimiento con la
disposicin que en materia de niez exige la CDN,
Reglas de Beijing. Observaciones realizadas por
el comit de derechos del nio, entre otros, sino
que debe corroborarse efectivamente hasta dnde
(18) Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, sala I, Snchez Carranza, Jssica
Kelita, 10/01/2008, Sumarios La Ley online.
(19) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VII, D, M. L., 13/08/2009, Sumarios La
Ley online. AR/JUR/34369/2009.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 157
Silvina Andrea Alonso
situaciones como las que motivan la intervencin de
este Tribunal en la presente causa, las disposiciones
legales vigentes contienen razonables y suficientes
herramientas para posibilitar que las consecuencias
jurdicas de la privacin de la libertad que sufren las
madres debido a procesos penales seguidos en su
contra, no se trasladen y sean sufridas por sus hijos
menores, de manera alguna que pueda llegar a com-
prometer el inters superior del nio.
Al respecto, corresponde tambin mencionar que la
unidad carcelaria donde se encuentra alojada la aqu
recurrente cuenta con instalaciones aptas para albergar
a madres con nios menores de edad, brindndoles
condiciones apropiadas para su desarrollo integral y
asistencia mdica necesaria.
Es de agregar adems que no se ha dado cuenta
al presente, de que el menor o su madre padezcan
dolencia alguna, de donde la decisin de que el nio
B. F. A. permanezca al cuidado de su madre biolgica
-alojada en la unidad n 31 de Ezeiza- no se advierte
reida con las normas nacionales o internacionales
que protegen sus derechos.
prima el inters del nio por sobre la retribucin
estatal (20).
Otra causal habilitante de aplicacin resulta el
peligro de la salud derivado de las condiciones
del lugar de detencin, debiendo primar en el
juicio comparativo el primero de los intereses; es
decir, la salud del nio. Sin embargo y si bien la
ley menciona como lmite los 5 aos de edad del
menor, parte de la jurisprudencia entiende que
debe otorgarse por plazos menores, alcanzando
incluso el ao de edad (21).
Otra causal de procedencia as entendida por la
jurisprudencia, ampliando los supuestos de ley en
un todo conforme con la CDN, resulta el estado de
gravidez de la condenada o dispuesta en prisin
(20) es obligacin del Estado adecuar su derecho interno
infraconstitucional a las normas de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos cuando ese derecho interno
le sea opuesto, o no guarde compatibilidad con ella (del
voto de la doctora Ledesma; Cmara Nacional de Casacin
Penal, sala III, E., A. K. s/rec. de casacin, 27/11/2006. La
Ley online. AR/JUR/8612/2006).
(21) Vase Cmara Federal de Apelaciones de
Rosario, sala B, Muzzio, Silvia Alejandra y ots.,
25/03/2008, LLLitoral 2008 (junio), 573. La Ley online.
AR/JUR/634/2008.
 DPyC Garantas
Por otra parte, la decisin de mantener al beb con-
sigo es del resorte decisivo de su progenitora, habida
cuenta que su pareja no se encuentra impedida de
hacerse cargo en la medida de sus posibilidades. Alter-
nativas que no inciden en detrimento de la integralidad
de los derechos del nio.
Es entonces que nada obsta a que el nio perma-
nezca con la madre, si sta as lo decide, en el estable-
cimiento en que se aloja -tal y como viene ocurriendo
hasta la fecha, desde el 21 de diciembre ppdo.-, dado
que no slo cuenta con la edad requerida para ello, sino
que adems no existe constancia alguna que en el caso
la actual estancia del menor en la unidad penitenciaria
haya perjudicado su salud fsica o psquica, atendiendo
a los pocos meses del menor.
Sobre el particular, es de hacer notar que las ale-
gaciones de la defensa en torno a las afecciones de
la madre y del nio carecen de actualidad porque
ocurrieron en el perodo gestacional y en los primeros
meses de vida del menor.
As lo acredita el informe glosado a fs. 211/213, de la
Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral
preventiva y el resultar el sustento econmico
respecto de los dems hijos a cargo (22).
Cuando se configure una contradiccin entre la
normativa interna y el derecho internacional, ms
especficamente, la CDN, debe primar la ltima de
las mencionadas por sobre la primera (23).
Uno de los puntos centrales para entender los
basamentos de la medida depender del punto
de vista desde donde se analiza. Debera entonces
resultar contemplado desde el nio y no desde la
madre, puesto que no es una medida en pro del
progenitor, sino en pos de la consagracin del
inters superior del nios, en cuanto a su derecho
a la familia, a la salud, al desarrollo en condiciones
dignas: la preservacin del lazo familiar como
ncleo de desarrollo del nio (24).
(22) Vase el voto del Dr. Repetto, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Econmico, sala B, Ros, Lidia
Noem, 04/12/2007, La Ley Online AR/JUR/11622/2007.
(23) pues cuando por la normativa del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin no le correspondera el beneficio, se en-
cuentra en juego la afectacin de los derechos de los nios,
reconocidos en diversos Tratados Internacionales (Cmara
Federal de Apelaciones de Paran, Quiroga, Griselda Ma-
bel, 03/06/2008, La Ley Online, AR/JUR/7680/2008).
(24) Vase Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala I, Trpodi, Eva Susana s/
158 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Fa-
milia, al dar cuenta de que el nio Bautista se encuentra
actualmente junto a la condenada en el penal de Ezeiza
en buenas condiciones, y con desarrollo normal del
vnculo materno filial.
En suma y como sntesis es de recalcar que la de-
fensa no ha podido precisar ni fundar los agravios que
enunciara, en particular no ha demostrado vulneracin
alguna a los derechos del menor ni la existencia de ra-
zones humanitarias que constituyen el fundamento del
instituto previsto en la normativa que rige la materia, ni
ha logrado controvertir los argumentos pertinentes que
sustentaron el rechazo del beneficio solicitado.
En consonancia con lo que se ha venido exponiendo
surge como deduccin simple que el fallo puesto en
crisis se ajusta, en lo concerniente, a la doctrina sentada
por la Sala en numerosos precedentes entre los cuales
merece destacarse Herrera, Mara Daniela s/recurso
de casacin (causa n 9038, reg. n 696/08, rta. el 05-
06-08) en el que se hizo hincapi en las disposiciones
de los artculos 193 a 195 de la ley 24.660 en cuanto
establecen que el tratamiento penitenciario no deber
Se ha entendido que la ley 24.660 en parte cum-
ple con el artculo 9.4 de la CDN, por contener
disposiciones en miras a mantener el contacto
menor-familia (25).
Por ello, es determinante que quien solicita el
beneficio demuestre fehacientemente voluntad de
cuidar al nio, velando por su inters (26).
Sin embargo, la sola constatacin de la edad del
menor (27) dentro de los lmites fijados por la ley
no habilita su aplicacin automtica (28).
arresto domiciliario, 02/06/2009. La Ley online. AR/
JUR/16378/2009
(25) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia
de Crdoba, sala penal, Peralta, Gabriela Beatriz Lorena,
06/03/2008, AR/JUR/1889/2008.
(26) Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Econmico, sala B, Incidente de solicitud de arresto
domiciliario solicitado a favor de Duarte Morillo, Jennifer
Altagracia, 26/01/2012. Jurisprudencia La Ley online. Su-
mario AR/JUR/168/2012.
(27) Del voto del Dr. Pitlevnki en autos Cmara de Ape-
laciones y Garantas en lo Penal de San Isidro, sala II, G.,
F. Y., 08/03/2012. Jurisprudencia La Ley online. Sumarios
AR/JUR/8176/2012.
(28) Cfr. Juzgado de Ejecucin Penal de 1a Nominacin
de Crdoba, Salguero, Miriam Raquel, 07/04/2009, La ley
online Sumarios. AR/JUR/3941/2009.
 DPyC
interferir en el cuidado que la madre debe dispensar
al nio, la prohibicin de aplicacin de correctivos
disciplinarios que a juicio mdico pudieran afectar al
nio lactante, y el derecho de las internas madres a per-
manecer junto a sus nios menores de cuatro aos de
edad; y se cit adems el artculo 17 de la ley 26.061 en
cuanto prescribe que ...la mujer privada de su libertad
ser especialmente asistida durante el embarazo y el
parto, y se le proveern los medios materiales para la
crianza adecuada de su hijo mientras sta permanezca
en el medio carcelario, facilitndose la comunicacin
con su familia a efectos de propiciar su integracin a
ella.... En sentido anlogo a la decisin que se antici-
pa, merecen citarse: Maglio, Albana Mara Lujn s/
recurso de casacin (causa n 11.187, reg. n 1149/09,
rta. el 21-08-09); Bentez Villamayor, Clara Ramona s/
recurso de casacin (causa n 12.852, reg. n 1880/10,
rta. el 07-12-10) y Dos Santos, Mariela Ester s/recurso
de casacin (causa n 15.003, reg. n 1733/11, rta. el
17-11-11); entre otras.
Por consiguiente y atento a que por los argumentos
aqu expuestos la resolucin impugnada no viola
garantas constitucionales ni las contempladas en la
Otro factor determinante es la pluralidad de
hijos menores a cargo de quien solicita el beneficio
de arresto domiciliario, por aplicacin del art. 33
de la ley 24.660 (29).
As se sostuvo que El art. 10 inc. f ) (...) tiene
como finalidad asegurar el superior inters de
los nios involucrados, previniendo su innece-
saria institucionalizacin en un ambiente no
recomendable conforme la tutela exigida por
la Convencin sobre los Derechos del Nio, y
procurando preservar la familia como medio
natural para su crecimiento y bienestar, lo cual
no implica crear una situacin de privilegio o
beneficio para la interna bajo proceso o con-
denada (30).
IV. Conclusiones
A modo de palabras finales consideramos
apropiado plasmar en estas lneas que no existe
(29) Cmara Federal de Apelaciones de Salta, Gonza,
Tamara y de Oropeza, Felisa Adriana, 04/04/2010, Jurispru-
dencia La Ley online. Sumario AR/JUR/9037/2010.
(30) Solicitud presentada por el Dr. M. S., Cmara en lo
Criminal de 2 Nominacin de Catamarca, 07/05/2010. Ju-
risprudencia La Ley online. Sumario AR/JUR/27785/2010.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 159
Silvina Andrea Alonso
Convencin sobre los Derechos del Nio citada, el
recurso contra ella dirigido no resulta procedente,
con costas.
En ese sentido nos expedimos.
La seora juez, doctora ngela E. Ledesma, dijo:
Que a mi modo ver corresponde hacer lugar al
recurso de casacin interpuesto y conceder el arresto
domiciliario pretendido, por los argumentos que a
continuacin expondr.
La ley 24.660, reformada por Ley 26.472 en su art.
32 inc. F), conforme tambin la actual redaccin del
art. 10 inc. F) del Cdigo Penal resulta clara respecto a
la concesin del arresto domiciliario a la madre de un
menor de cinco aos.
Ello sobre la base que debe primar el inters supe-
rior del nio conforme lo prev el Artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, como eje
interpretativo cuando se presenta un conflicto de este
tipo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho
que La consideracin rectora del inters superior del
nio que establece la Convencin sobre los Derechos
definicin tasada acerca de qu debe considerarse
inters superior del nio (31).
Ello, en razn, de que debe ser evaluado en
el caso concreto, el inters superior del nio,
dependiendo de la situacin en particular que
debe valorar el juez, siendo cada anlisis nico e
independiente de los otros.
Si bien la ley proclama la unin familiar de la
madre y el nio, siempre que este ltimo sea me-
nor de 5 aos, para solicitar el beneficio, no debe
confundirse con la idea de que siempre que se
configure el supuesto debe considerarse por impe-
rativo legal.El anlisis pormenorizado y exhaustivo
deviene impostergable, ya que el beneficio no es
(31) inters superior del nio, implica que el desarro-
llo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como principios rectores para la elaboracin
de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes
relativos a la vida del nio y que para la atencin de los
nios, el Estado debe valerse de instituciones que dis-
pongan de personal adecuado, instalaciones suficientes,
medios idneos y experiencia probada en este gnero de
tareas (C.I.D.H., Opinin Consultiva OC-17/2002. cit. en
Gonzales Da Silva, Gabriel, La vctima en el proceso penal
y su fundamentacin Constitucional. La necesidad de una
regulacin procesal definida, www.calp.org.ar/Instituc/Ins-
titutos/Ppenal/COMISION1/Gonz%20da%20Silva%20-%20
Persp%20del%20dcho%20const%20del%20ninio.doc.
 DPyC Garantas
del Nio, lejos de erigirse en una habilitacin para
prescindir de toda norma jurdica superior, constituye
una pauta cierta que orienta y condiciona la decisin
de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente,
a la Corte cuando procede a la hermenutica de los
textos constitucionales (Fallos 324:975). En otra
oportunidad, se pronunci haciendo suyas las pala-
bras del Procurador General de la Nacin, en punto a
otorgado pensando en el progenitor, sino en el
nio. Por ello, pueden existir supuestos donde
sea ms beneficioso el apartamiento del vnculo,
en pos del inters superior del nio, siendo ste
siempre el fin ltimo a ser armonizado con la ley
24.660.
Si el instituto procesal en cuestin es concebido
desde este punto de vista, cabra la posibilidad de
que fuera solicitado por el representante del nio,
asesor de menores o, en su defecto, abogado del
nio.
Es aqu cuando la sancin penal comienza
a apartarse de la idea intuitu personae, para
comenzar a aceptar expresamente que, en los
casos donde se encuentran en juego nios, habra
una especie de sancin tcita que trasciende
la personalidad del sujeto activo, alcanzando
a este ltimo, y es all donde el ordenamiento
debe abandonar la idea triangular de Estado-
condenado-victima, para incluir en la relacin
supuestos de este tenor, donde el nio no resulta
ni imputado ni vctima, y sin embargo, su inters
se ve comprometido.
Simplemente acercamos las siguientes ideas
que estimamos troncales como cierre de estas
lneas:
-Abandono de la idea de sancin penal intuitu
personae;
-Interpretacin centrada en el inters del
nio;
-Interpretacin de procedencia en el caso con-
creto (32);
(32) En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el
mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en
consideracin las condiciones especficas del menor y su
inters superior para acordar la participacin de ste, segn
corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta
160 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
que Los menores, mxime en circunstancias en que
se encuentra comprometida su salud y normal desa-
rrollo, a ms de la especial atencin que necesitan de
quienes estn directamente obligados a su cuidado,
requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda,
siendo que la consideracin primordial del inters de
la autoridad nacional en los asuntos concernientes a
ellos viene tanto a orientar como a condicionar la de-
cisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos
-Definicin del inters superior del nio que
ser determinado sobre el caso a juzgar;
-Necesidad de la ampliacin de sujetos, no slo
sobre la madre sino abarcando tambin a hom-
bres, para supuestos de parejas homosexuales.
-Ampliacin de la idea de sancin penal;
-Derecho del nio a ser odo de acuerdo al
parmetro de edad y en condiciones especiales
que posibiliten una mejor definicin del inters
superior del nio en el supuesto a juzgar (33). u
ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la
medida de lo posible, al examen de su propio caso (CIDH,
Opinin Consultiva N 17, http://www.derhumanos.com.
ar/Opiniones%20consultivas/opinion%20consultiva%20
17.htm).Al respecto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo adems que tales medidas deban ase-
gurar la proteccin de los nios contra malos tratos, sea en
su relacin con las autoridades pblicas, o en las relaciones
inter-individuales o con entes no estatales (C.I.D.H., Opi-
nin Consultiva OC-17/2002).
(33) El art. 12 no obliga al nio a expresar sus opiniones,
el nio tiene derecho a expresar su opinin libremente. Por
lo tanto, no deber ser objeto de ningn tipo de presin,
coaccin o influencia que pueda impedirle expresar su
opinin u obligarlo a hacerlo.En todos los asuntos que
afecten al nio, debe interpretarse esta idea de modo no
taxativo, atento a que la letra de la ley no lo dispone de ese
modo, permitiendo el ejercicio de este derecho en todo
aquello que afecte el inters superior del nio. Manual de
Preparacin de Informes Sobre los Derechos Humanos,
1998, p. 246, citado en el Manual de Aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, Unicef, versin
digital, p. 179.Inc. 2: (...) oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al nio (...)Se aplica al nio capaz de formarse un juicio,
insistiendo en que los ms pequeos tambin deben tener
oficialmente el derecho a ser escuchados (...). La disposicin
segn la cual se da al nio la oportunidad de ser escuchado
sugiere la obligacin activa por parte del estado de brindarle
esta posibilidad, aunque no se le puede exigir que exprese su
opinin. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, versin digital, UNICEF, p. 176.
 DPyC
casos (del dictamen de la Procuracin General de la
Nacin, al que remiti la Corte, en Fallos 326:2906,
rta. el 21/8/03).
Con respecto a los principios contenidos en la Con-
vencin, la teora supone que ellos se imponen a las
autoridades, esto es, son obligatorios especialmente
para las autoridades pblicas y van dirigidos precisa-
mente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada
ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio
del inters superior del nio, creer que el inters supe-
rior del nio debe meramente inspirar las decisiones
de las autoridades. No, el principio del inters superior
del nio lo que dispone es una limitacin, una obliga-
cin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las
autoridades (Cilero Bruol, Miguel: El inters del nio
en el marco de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, en AA. VV. Infancia, Ley y Demo-
cracia en Amrica Latina, citado, p. 77).
Estos principios y precedentes fueron desodos por el
Tribunal cuando parece claro que la norma antes citada
busca evitar que la madre sea separada de su hijo. Tal es
as que el legislador fij como base hasta los cinco aos
edad, lo que demuestra que en esos casos la proteccin
de esa vital relacin no puede ser sustituida por otros
factores externos como ser la contencin familiar que
pudiera tener el menor (Conforme Art. 9.1 CDN). Dicho
anlisis puede proceder, a mi entender, cuando se pre-
sentan casos de hijos mayores al lmite de edad.
Sin perjuicio que lo expuesto, resulta suficiente para
conceder el instituto bajo examen, no puedo dejar de
mencionar que la recurrente es la madre biolgica que
amamanta a su hijo, circunstancia vital para el creci-
miento del menor. Sin embargo, llama poderosamente
la atencin que el Tribunal valore que Fernndez se
haya casado con otra mujer, lo que garantizara la
presencia de dos madres en el hogar.
La visin expuesta en la decisin impugnada, parece
traslucir que la relacin y vnculo de la madre (o padre)
con los hijos puede llegar a variar si los progenitores
son del mismo gnero. En este caso, dos mujeres que
contrajeron matrimonio garantizaran que pese a que
una se encuentra presa existe otra madre en libertad
que suplira aquel rol.
En otro orden, tal como seala el amicus curiaes
(Procuracin Penitenciaria), el contexto de nuestras
crceles no es el ms adecuado para un nio en sus
primeros momentos de la vida, menos an que durante
la lactancia permanezca all.
De ah que la circunstancia de existir un lugar ha-
bilitado en la crcel para que las madres privadas de
libertad den de mamar, no constituye un impedimento
para conceder el beneficio que autoriza la norma,
mxime cuando no existe ningn motivo de hecho ni
de derecho para as decidirlo.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 161
Silvina Andrea Alonso
Por el contrario en el caso, conforme surge de la his-
trica clnica del menor ste durante su corto perodo
de vida ha padecido dos episodios de bronquiolitis.
En tal sentido es de particular relevancia valorar las
condiciones de alojamiento que existen en pabelln
N 16, conforme se desprende del informe presentado
el da de la audiencia por la Procuracin Penitenciaria,
del que surgen las deficiencias que adolece el lugar, que
sus paredes tienen humedad, que las detenidas deben
convivir con cucarachas porque las fumigaciones no
resultan efectivas y entre otras que el pabelln no tiene
prcticamente luz natural. A ello se suma que la Uni-
dad Penitenciaria en cuestin no cuenta con guardia
de pediatra activa durante las 24hs y los pedidos de
consultas mdicas son tramitados con das de demora.
All se concluye que ese pabelln es prcticamente
igual a los comunes de detencin. Circunstancias
que no solo atentan contra la condicin primordial
del inters superior del nio, sino tambin contra el
Art. 3.3 de la CDN, en lo que hace a su proteccin en
materia de sanidad.
En la disyuntiva que implica la tutela del inters
superior de nio por un lado y el cumplimiento de
pena intramuros por el otro, adquiere importancia lo
expresado por el Dr. Gallo en la audiencia, por cuanto
habr que asegurar al nio que junto a su madre se
desarrolle de modo normal en un ambiente adecuado,
as se valora tambin lo aconsejado a fs. 211/13 por de la
Direccin Nacional de Promocin y Proteccin Integral
de la Secretara Nacional de la Niez Adolescencia y
Familia, a travs de la presentacin hecha por el De-
fensor Ad Hoc de la Defensora General de la Nacin,
a cargo de la Unidad Funcional de Personas Menores
de 16 aos, por cuanto Fernndez es quien alimenta a
su hijo. En tal contexto no podemos dejar de apreciar la
influencia que el hbitat provoca en el estado anmico
de las personas, en este caso de la madre, el que puede
ser transmitido al menor dada la mimetizacin que en
las primeras etapas de su vida tiene el ser humano con
su progenitora. En ste sentido cabe tambin conside-
rar, como lo destacara el Dr. Vignale, el contenido del
informe glosado a fs. 140, en lo que hace a la vivienda
en la que se cumplira la prisin domiciliaria, es decir
el domicilio de la Seora Aguad, con quien Fernndez
mantiene un vnculo armonioso y sostenido en el tiem-
po, ms all de haber contrado matrimonio.
Por ltimo, quiero dejar en claro que el arresto do-
miciliario es una modalidad de cumplimiento de pena
y no un sinnimo de impunidad. Tal vez, cuando se
comprenda esa circunstancia se evitarn decisiones
como la recurrida en donde se citan principios y reglas
de jerarqua constitucional de manera contraria al fin
que se pretende tutelar.
Por razones de economa procesal, remito a la in-
terpretacin hecha sobre los alcances de la garanta
fundamental inters superior del nio, en el voto
 DPyC Garantas NOTA A FALLO

emitido en la Causa n 7280, Espndola, Alejandra Karina Art. 10 del Cdigo Penal y Art. 32 inc. F) de la ley
s/recurso de casacin, Sala III, rta. el 27 de noviembre de 24.660, reformada por Ley 26.472, y por estricta apli-
2006. Ello en cuanto a la efectividad de los derechos de la cacin del principio pro homine, es que propongo al
Convencin y la tarea del Poder Judicial de descubrir acuerdo hacer lugar al recurso de casacin deducido y
que curso de accin llevar a la defensa de dicho inters disponer el cumplimiento de la pena de prisin de Ana
(Cfr. Martnez Ruiz, Anala, Inters superior, en AA.VV. Mara Fernndez en detencin domiciliaria.
Convencin internacional sobre los Derechos del Nio,
pgs. 101/2). Criterio tambin sostenido por Mary Beloff Tal es mi voto.
para quien el concepto implica la permanente bsqueda Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede el
de nuevos y mejores estndares (Cfr. La aplicacin di- Tribunal, por mayora, resuelve: Rechazar el recurso
recta de la Convencin Internacional sobre los Derechos de casacin deducido por la defensa de Ana Mara
del Nio en el mbito interno, en AA.VV. La aplicacin Fernndez, con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu,
de los tratados internacionales sobre derechos humanos 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
por los tribunales locales, Editores del Puerto).
Regstrese, notifquese y, oportunamente, devul-
En consecuencia conforme lo previsto por la Con- vase a su procedencia, sirviendo la presente de muy
vencin sobre los Derecho del Nio, Arts. 3.1., 3.3, 9.1 atenta nota de envo. Liliana E. Catucci. Eduardo
y cttes. (Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), R. Riggi. ngela E. Ledesma.

162 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013

Delitos Econmicos
 DPyC Delitos Econmicos DOCTRINA

Delito de lavado de activos

Por Carlos Reggiani

Sumario: 1. Caracterizacin. 2. Concepto y terminologa. 3. Antece-

dentes legislativos y estndares internacionales. 4. Descripcin legal.
5. Bien jurdico. 6. Sujeto activo. 7. Tipo objetivo. 8. Tipo subje-
tivo. 9. Consumacin y tentativa. 10. Agravantes. 11. Receptacin.
12. Figura atenuada. 13. Extraterritorialidad. 14. Autolavado.

1. Caracterizacin formal, con la finalidad de que adquieran aparien-

El delito de lavado de activos es una manifes-
tacin de la criminalidad organizada y, como tal,
motiva la preocupacin de la comunidad interna-
cional, expresada en la produccin de estndares
normativos que procuran la armonizacin jurdica
global.
Nuestro pas no se encuentra al margen de esta
influencia irradiada a lo largo de los aos, que
ha impactado sobre la configuracin local del
tipo penal de lavado de activos en los distintos
momentos histricos.
La tendencia legislativa ha estado signada por
la mengua al principio de legalidad con la ela-
boracin de tipos penales difusos, al intentar la
represin de este tipo de delincuencia organizada,
con la finalidad de limitar el podero econmico
de las organizaciones que terminan controlando
sectores de manera mafiosa (1).
2. Concepto y terminologa
El lavado de activos es el conjunto de opera-
ciones y procedimientos por los que bienes de
naturaleza delictiva son incorporados e integrados
al sistema econmico legal institucionalizado,
confirindoles apariencia legtima (2).
Esta incorporacin e integracin demanda una
accin financiera compleja, sofisticada e inteligen-
te destinada a introducir, de manera disimulada,
bienes de origen ilcito al sistema econmico
(1) Cf. SUREZ GONZLEZ, citado por Edgardo A. Don-
na, en Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Rubinzal-
Culzoni, 2000.
(2) BREGLIA ARIAS - GAUNA, Cdigo Penal y leyes
complementarias, tomo II, Astrea, 2001.
cia de obtencin lcita para su aprovechamiento
normal.
Para denominar este fenmeno delictivo encon-
tramos el uso indistinto de trminos tales como:
legitimacin de capitales, blanqueo de bienes,
blanqueo de dinero o de capitales, blanqueo
de capitales, lavado de dinero, lavado de dine-
ro o de activos, lavado u ocultacin de bienes,
derechos y valores, lavado de activos de origen
delictivo, lavado de activo, reciclaje de dinero,
entre otros (3).
La expresin lavado de dinero es utilizada con
mayor profusin en el rea latinoamericana por
influencia norteamericana, siendo su etimologa
proveniente de las lavanderas utilizadas por la
mafia norteamericana para blanquear o lavar
el dinero obtenido del trfico de la cocana co-
lombiana junto con el dinero obtenido en dichos
establecimientos (4).
En el mbito local, a partir de la Ley 26.476
(B.O., 24/12/2008) de Rgimen de Normalizacin
Tributaria, Promocin y Proteccin del Empleo
Registrado con prioridad en PyMES y Exteriori-
zacin y Repatriacin de Capitales -y reafirmado,
ms recientemente, con la Ley 26.860 (B.O.,
31/05/2013) de Exteriorizacin Voluntaria de la
Tenencia de Moneda Extranjera en el Pas y en el
Exterior- se populariz con bastante difusin en
mbitos profesionales y periodsticos la utilizacin
(3) BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho
Penal. Parte especial, 3, 3 edicin actualizada y ampliada,
Astrea.
(4) JIMNEZ SANZ, Csar, El blanqueo de capitales,
2009, Edicin electrnica en www.eumed.net/tesis/2009/
cjs.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 165

 DPyC Delitos Econmicos
de la expresin blanqueo para referirse al pro-
ceso en virtud del cual los activos no declarados
al fisco se integran al sistema econmico formal
a travs de mecanismos institucionales promo-
vidos y legalmente previstos, con la consiguiente
normalizacin de la situacin irregular del con-
tribuyente. Por lo que en nuestro mbito podra
sostenerse que la expresin blanqueo tendra por
objeto la aplicacin de dinero negro, producto de
una actividad inicialmente lcita (el ejercicio del
comercio, por ejemplo) y fugado del control del
fisco, en tanto la referencia a lavado supondra
la introduccin de dinero sucio, producto de una
actividad sancionada penalmente (5).
3. Antecedentes legislativos y estndares
internacionales
La tipificacin penal del lavado de activos en
nuestra legislacin encuentra su origen en la Ley
23.737 (6):
Artculo 25.- Ser reprimido con prisin de dos
a diez aos y multa de seis mil a quinientos mil
australes, el que sin haber tomado parte ni coope-
rado en la ejecucin de los hechos previstos en esta
ley, interviniere en la inversin, venta, pignoracin,
transferencia o cesin de las ganancias, cosas o
bienes provenientes de aqullos, o del beneficio
econmico obtenido del delito siempre que hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado.
Con la misma pena ser reprimido el que
comprare, guardare, ocultare o receptare dichas
ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo
su origen o habindolo sospechado.
A los fines de la aplicacin de este artculo no
importar que el hecho originante de las ganancias,
cosas, bienes o beneficios se haya producido en el
territorio extranjero.
El tribunal dispondr las medidas procesales
para asegurar las ganancias o bienes presumi-
blemente derivados de los hechos descritos en la
presente ley. Durante el proceso el interesado podr
probar su legtimo origen en cuyo caso el tribunal
ordenar la devolucin de los bienes en el estado en
que se encontraban al momento del aseguramiento
(5) MARTEAU, Juan Flix - REGGIANI, Carlos, Del
blanqueo de capitales al lavado de dinero, La Ley Online,
Diciembre 26, 2008.
(6) Boletn Oficial, 11 de octubre de 1989.
166 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
o en su defecto ordenar su indemnizacin. En caso
contrario el tribunal dispondr de las ganancias o
bienes en la forma prescripta en el artculo 39.
Con esta ley la descripcin tpica del lavado
de activos perfila su fisonoma en consonancia
con la preocupacin internacional de la poca,
expresada por la Convencin de Viena (7), hacin-
dolo an en forma previa a su ratificacin formal,
producida tiempo despus por la Ley 24.072 (8)
(B.O., 14/04/1992).
La descripcin penal se caracterizaba -a di-
ferencia de lo que acontecer en las posteriores
reformas legislativas- por la limitacin en la con-
sideracin del delito precedente necesario para
configurar el lavado de activos: la ley penal aborda
el lavado de dinero exclusivamente derivado del
trfico ilcito de drogas.
Esta norma penal fue luego derogada por el
artculo 29 de la Ley 25.246 (9), cuyo artculo 3
sustituye el texto el artculo 278 del Cdigo Penal,
introduciendo la represin del lavado de activos
a este cuerpo como una forma agravada del en-
cubrimiento:
Artculo 278: 1) a) Ser reprimido con prisin
de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del
monto de la operacin el que convirtiere, transfi-
riere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes
(7) Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aproba-
da en Viena (Austria) en 1988. En particular, el artculo 3
prescribe: 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas
que sean necesarias para tipificar como delitos penales
en su derecho interno, cuando se cometan intencional-
mente:[...] b) i) la conversin o la transferencia de bienes a
sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos
de los delitos tipificados o de conformidad con el inciso a)
del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal
delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen
ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que
participe en la comisin de tal delito o delitos a eludir las
consecuencias jurdicas de sus acciones; ii) la ocultacin o
el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin,
el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes,
o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de
conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un
acto de participacin en tal delito o delitos....
(8) Boletn Oficial, 14 de abril de 1992.
(9) Boletn Oficial, 10 de mayo de 2000.
 DPyC
provenientes de un delito en el que no hubiera
participado, con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lcito y siempre que su valor
supere la suma de cincuenta mil pesos ($50.000),
sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos
diversos vinculados entre s;
b) El mnimo de la escala penal ser de cinco aos
de prisin, cuando el autor realizare el hecho con
habitualidad o como miembro de una asociacin
o banda formada para la comisin continuada de
hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma
indicada en este inciso, letra a, el autor ser repri-
mido, en su caso, conforme a las reglas del artculo
277;
2) [Vetado por el Decreto 370/2000];
3) El que recibiere dinero u otros bienes de ori-
gen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una
operacin que les d la apariencia posible de un
origen lcito, ser reprimido conforme a las reglas
del artculo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los
incisos 1, 2 3 de este artculo podrn ser deco-
misados.
Con esta reforma pierde exclusividad el trfico
de drogas como delito precedente, pasando el
lavado de dinero a tener por antecedente un
delito cualquiera. Aqu tambin la actividad
legislativa tiende a poner en armona la legis-
lacin penal nacional con las nuevas normas
internacionales surgidas, como lo es la Conven-
cin de Palermo (10).
(10) Convencin de las Naciones Unidas contra Delin-
cuencia Organizada Transnacional, aprobada en Palermo
(Italia) en 2000. En particular, el Artculo 6 prescribe:
1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los
principios fundamentales de su derecho interno, las me-
didas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas
de que esos bienes son producto del delito, con el prop-
sito de ocultar o disimular el origen ilcito de los bienes o
ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del
delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de
sus actos; ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera
naturaleza, origen, ubicacin, disposicin, movimiento
o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos, a
sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b)
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 167
Carlos Reggiani
Asimismo, no puede obviarse la incorporacin
de Argentina al FATF-GAFI (Financial Action Task
Force - Grupo de Accin Financiera Internacional),
organismo creado en el ao 1989 con la misin de
elaborar estndares internacionales en la materia,
condensados en 40 Recomendaciones (11). En este
sentido, el ingreso de la Repblica Argentina
al FATF-GAFI [...] como miembro pleno dio un
impulso decisivo al proceso de estandarizacin
del delito de lavado de dinero en el pas. La Ley
25.246 [...] es consecuencia directa de la decisin
Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento
jurdico: i) La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes,
a sabiendas, en el momento de su recepcin, de que son
producto del delito; ii) La participacin en la comisin de
cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al pre-
sente artculo, as como la asociacin y la confabulacin
para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la
incitacin, la facilitacin y el asesoramiento en aras de
su comisin. 2. Para los fines de la aplicacin o puesta en
prctica del prrafo 1 del presente artculo: a) Cada Estado
Parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la
gama ms amplia posible de delitos determinantes; b) Cada
Estado Parte incluir como delitos determinantes todos los
delitos graves definidos en el artculo 2 de la presente Con-
vencin y los delitos tipificados con arreglo a los artculos
5, 8 y 23 de la presente Convencin. Los Estados Parte cuya
legislacin establezca una lista de delitos determinantes
incluirn entre stos, como mnimo, una amplia gama de
delitos relacionados con grupos delictivos organizados;
c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes
incluirn los delitos cometidos tanto dentro como fuera de
la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante, los
delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte
constituirn delito determinante siempre y cuando el acto
correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno
del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo
delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que
aplique o ponga en prctica el presente artculo si el delito se
hubiese cometido all; d) Cada Estado Parte proporcionar
al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de
sus leyes destinadas a dar aplicacin al presente artculo y
de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o
una descripcin de sta; e) Si as lo requieren los principios
fundamentales del derecho interno de un Estado Parte,
podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo
1 del presente artculo no se aplicarn a las personas que
hayan cometido el delito determinante; f) El conocimiento,
la intencin o la finalidad que se requieren como elemento
de un delito tipificado en el prrafo 1 del presente artculo
podrn inferirse de circunstancias fcticas objetivas.
(11) Al respecto, Recomendacin 1 (R1) expresa que Los
pases deberan tipificar como delito el lavado de activos, en
base a la Convencin de 1988 de Naciones Unidas contra
el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psico-
trpicas (Convencin de Viena) y la Convencin de 2000
de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Convencin de Palermo).
 DPyC Delitos Econmicos
del pas de participar de este dispositivo trans-
gubernamental: mediante ella se incorpor por
primera vez el delito de lavado de dinero al Cdigo
Penal... (12).
Este organismo transgubernamental, adems
de emitir estndares globales, impone exigencias
a partir de las observaciones sobre el grado de
adecuacin normativa local y verificacin de cum-
plimiento efectivo de las normas, surgidas en el
marco de procedimientos de evaluacin mutua.
Una de las consecuencias de este dispositivo
de evaluacin sobre nuestro pas (13) fue la de-
rogacin del artculo 278 del Cdigo Penal por
el artculo 2 de la Ley 26.683 (14), cuyo artculo
5 introduce el tipo penal de lavado de activos
como nuevo artculo 303, apartado 1), del Cdigo
Penal.
4. Descripcin legal
En la actualidad, el lavado de activos se en-
cuentra reprimido penalmente en los siguientes
trminos:
Artculo 303:
1) Ser reprimido con prisin de tres a diez aos
y multa de dos a diez veces del monto de la opera-
cin, el que convirtiere, transfiriere, administrare,
vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro
modo pusiere en circulacin en el mercado, bienes
provenientes de un ilcito penal, con la consecuen-
cia posible de que el origen de los bienes originarios
o los subrogantes adquieran la apariencia de un
origen lcito, y siempre que su valor supere la suma
de pesos trescientos mil ($300.000), sea en un solo
acto o por la reiteracin de hechos diversos vincu-
lados entre s.
5. Bien jurdico
En torno a las normas penales otrora vigentes,
existan diversas interpretaciones doctrinarias con
(12) Cf. Marteau, Juan Flix, Lavado de dinero: estan-
darizacin y criminalizacin. Notas para una poltica crimi-
nal contra el crimen financiero en la Argentina globalizada,
Enfoques N 7, La Ley Thomson Reuters, 2010.
(13) Conforme lo expresan sobradamente las versiones
taquigrficas de las sesiones de la Cmara de Diputados
(04.05.2011) y Senadores de la Nacin (01.06.2011).
(14) Boletn Oficial, 21 de junio de 2011.
168 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
respecto al tema, relacionando esta figura penal con
lesin de la salud pblica, de la administracin de
justicia y, aun, del orden socioeconmico (15).
A partir de la ley 26.683 que incorpora el lavado
de activos en el nuevo Ttulo XIII del Libro II del
Cdigo Penal, sobre los delitos contra el orden
econmico y financiero, el bien jurdico es el or-
den econmico y financiero (16).
Surge de la voluntad de legislador una pauta
hermenutica sobre el bien jurdico objeto de
proteccin al reprimir el lavado de activos: la cali-
ficacin de lavado de dinero como un delito contra
la administracin pblica -es decir, la calificacin
de un accionar que tiende a perjudicar, daar o
poner en peligro la administracin pblica o, ms
concretamente, la administracin de justicia- se
muestra a todas luces escasa en su determinacin,
porque este tipo de actividades daa o pone en
peligro todo el orden econmico y financiero de
un pas. Es claro que el lavado de activos produce
modificaciones en los mercados econmicos y
financieros de un pas y genera graves riesgos para
la estabilidad, habida cuenta de los montos que se
manejan [...] lo cual produce un desequilibrio muy
grande en las finanzas nacionales de los pases,
poniendo en riesgo su estabilidad (17).
Asimismo, se ha entendido que, adems de
afectar la estabilidad del sistema financiero, las ac-
ciones de lavado de activos lesionan el desarrollo
econmico y la libre competencia: El principio de
libre competencia se fundamenta en el concepto
de confianza, que es uno de los pilares sobre los
cuales descansa la economa de mercado y el
desarrollo econmico. Pero el objetivo de la cri-
minalidad organizada es infiltrarse en la economa
legal y lograr mercados monoplicos que eliminen
la libre concurrencia, lo cual es uno de los princi-
pales riesgos de los mercados controlados por una
organizacin criminal. Si los gobiernos no pueden
controlar el lavado de dinero, estos mecanismos
aparentemente legales controlados por organiza-
ciones criminales pueden afectar la demanda de
dinero, convirtiendo la tasa de inters y de cambio
(15) Buompadre, Jorge E., ob. cit.
(16) La inclusin de este bien jurdico es una novedad
ya que no se encontraba contemplado con anterioridad en
nuestra legislacin penal.
(17) Versin taquigrfica del 4 de mayo de 2011 de la
Cmara de Diputados de la Nacin.
 DPyC
de los pases en vas de desarrollo en altos ndices
de volatilidad y causando inflacin (18).
Se trata de un bien jurdico supraindividual o
colectivo, cuya afectacin opera en desmedro de
la estabilidad, seguridad y desarrollo econmico-
financiero formalmente instituido.
6. Sujeto activo
El delito de lavado de activos no exige ninguna
cualidad en el sujeto activo, por lo que toda per-
sona puede cometer el delito.
Con anterioridad a la reforma de la ley 26.683
se consideraban excluidos quienes hubieran par-
ticipado del delito precedente; era expresin del
privilegio de autoencubrimiento.
7. Tipo objetivo
El tipo objetivo consiste en transformar bienes
provenientes de un ilcito penal y darles una apa-
riencia lcita (19).
Las acciones tpicas consisten en convertir,
transferir, administrar, vender, gravar, disimular y,
de cualquier modo poner en circulacin.
Existe consenso en cuanto al significado de los
siguientes verbos tpicos (20):
- Convertir: convierte quien transforma, cambia,
muda una cosa. La accin supone el cambio de un
bien obtenido de la comisin de un delito por otro
de naturaleza distinta.
(18) Pinto, Ricardo - Chevalier, Ophelie, El delito
de lavado de activos como delito autnomo (Normativa
de la Repblica Argentina e Internacional). Anlisis de las
consecuencias de la autonoma del delito de lavado de
activos: el autor del hecho previo como autor del lavado
de dinero y la acreditacin del crimen previo a partir de
prueba indiciaria, JA, 2002-III-1340.
(19) Cf. Donna, Edgardo A., ob. cit.
(20) Seguimos a Cesano, Jos Daniel, Error de tipo,
criminalidad econmica y delito de lavado de activos de
origen delictivo, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Lexis Nexis, 2007, 2, con cita a Jorge E. Buompadre, Lavado
de dinero en: Daniel Pablo Carrera y Humberto Vzquez
(Directores), Derecho penal de los negocios, Ed. Astrea,
Bs. As., 2004, y Andrs Jos DAlessio (Director) - Mauro A.
Divito (coordinador), Cdigo penal. Comentado y anotado.
Parte especial, La Ley, Bs. As., 2004.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 169
Carlos Reggiani
- Transferir: transfiere quien cede un bien a un
tercero a cualquier ttulo. La transferencia de la
cosa comprende tanto su transmisin a terceras
personas como su traslado de un lugar a otro;
- Administrar: administra quien tiene el go-
bierno y la direccin del dinero o de los bienes
obtenidos ilcitamente. El giro lingstico, en este
caso, abarca tanto el cuidado como el manejo de
estos objetos;
- Vender: vende quien transmite a otro un bien
a ttulo oneroso;
- Gravar: grava el bien quien constituye sobre l
un derecho real de garanta (por ejemplo, prenda
o hipoteca).
- Disimular: disfrazar u ocultar algo, para que
parezca distinto de lo que es (21).
Con respecto a esta accin tpica, es menester
destacar que, a diferencia de las anteriormente
sealadas, constituye una novedad en el tipo penal
diseado por la ley 26.683, ya que no encontraba
prevista en el derogado artculo 278 del Cdigo
Penal (conf. ley 25.246).
En la Convencin de Palermo de 2000, en el
artculo 6, emplea el trmino disimular como
propsito de la accin (la conversin o la trans-
ferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes
son producto del delito, con el propsito de ocultar
o disimular el origen ilcito de los bienes), a dife-
rencia de la Convencin de Viena de 1988 que en
igual sentido, en el artculo 3, utiliza el trmino
encubrir (la conversin o la transferencia de bie-
nes [...] con objeto de ocultar o encubrir el origen
ilcito de los bienes) (22).
(21) Cf. Real Academia Espaola (www.rae.es).
(22) Esta utilizacin distinta en ambas convencionales
ha permitido a alguna doctrina a fundar la represin del
autolavado como conducta distinta del encubrimiento del
delito. As, el concepto encubrir implica la accin dirigida a
lograr que el crimen cometido o sus consecuencias queden
impunes en cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y
no pueda ser secuestrado el botn obtenido. En cambio el
concepto de disimular si bien puede ser entendido como
encubrir se diferencia de ste toda vez que no abarca ni-
camente el concepto clsico del delito de encubrimiento,
sino la obstruccin del descubrimiento del origen de una
cosa, en el tema en anlisis del origen ilcito de los bienes, y
reafirmar que en la actualidad se busca redactar las normas
de forma tal que se pueda efectuar un juicio de reproche
 DPyC Delitos Econmicos
- Poner en circulacin: la expresin de cual-
quier otro modo pusiere en circulacin supone
la ejecucin de toda forma de movimiento de
los productos, monedas, signos de crdito y, en
general, de la riqueza (23).
Al igual que el derogado artculo 278 del C-
digo Penal, tambin el artculo 303 consagra un
tipo penal abierto que con esta frmula pretende
abarcar todas las modalidades de comisin po-
sibles (24).
En este sentido, el delito de lavado de activos
no escapa de la crtica general que pesa sobre la
estructuracin legislativa de las figuras delictivas
de la criminalidad econmica, caracterizada por
la devaluacin de categoras esenciales que son
presupuestos tradicionales en el derecho penal
nuclear, como lo es la de tipicidad (25).
En cuanto al objeto material del delito lo cons-
tituyen los bienes provenientes de un ilcito
penal.
Coinciden las convenciones citadas en que
bienes son los activos de cualquier tipo, corpo-
rales o incorporales, muebles o races, tangibles o
intangibles, y documentos o instrumentos legales
que acrediten la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos (26).
Estos bienes pueden ser el objeto material del
delito precedente -los bienes originarios- o ser
un producto derivado de ste -los subrogantes.
por el lavado al autor del hecho previo. Al desaparecer el
verbo encubrir no hay razn para sostener que se esta pe-
nando el encubrimiento del delito propio, toda vez que no
se castiga el auto encubrimiento sino la posterior conducta
de disimular (Pinto - Chevalier, ob. cit.).
(23) Conforme la acepcin econmica del significado de
circulacin de la Real Academia Espaola, www.rae.es.
(24) As se sostena con respecto al empleo del verbo
aplicar -de cualquier modo- en el tipo penal de la ley
25.246, como gnero que comprenda entre sus especies las
otras acciones descriptas (Andrs Jos DAlessio [Director] -
Mauro A. Divito [coordinador], Cdigo Penal. Comentado
y anotado. Parte especial, La Ley, Bs. As., 2004).
(25) Jos Daniel Cesano, Error de tipo, criminalidad
econmica y delito de lavado de activos de origen delictivo,
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis,
2007, 2.
(26) Definicin adoptada por la Convencin de Viena,
artculo 1, inciso q), y por la Convencin de Palermo, ar-
tculo 2, inciso d).
170 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
La expresin provenientes de un ilcito pe-
nal vino a reemplazar a provenientes de un
delito, conforme estableca el artculo 278 del
Cdigo Penal. Se entendi que ello elimina la
posible discusin en torno a si debera reque-
rirse sentencia condenatoria para su prueba o
si, por el contrario, resulta suficiente la mera
acreditacin de un injusto que, como concepto
de delito en abstracto, satisfaga la exigencia
tpica (27).
El ilcito penal precedente puede ser de cual-
quier naturaleza y gravedad (28).
Se fija un lmite cuantitativo como requisito: la
figura establece que el valor de los bienes debe
superar la suma de 300.000 pesos, sea en un solo
acto o por la reiteracin de hechos diversos vin-
culados entre s.
La suma fijada como entidad econmica del
ilcito refleja el umbral -predispuesto en abstracto
segn el criterio del legislador- de afectacin o,
al menos, peligro cierto del bien jurdico orden
econmico y financiero.
Anteriormente -siendo el lavado de activos es-
pecie de encubrimiento- tambin se estableca un
monto (de 50.000 pesos), lo que resultaba objeto
de crticas en tanto, cualquiera fuese la suma invo-
lucrada, el requisito no se compadeca en absoluto
con la naturaleza del bien jurdico administracin
de justicia (29).
Que se realice por la reiteracin de diversos
hechos vinculados entre s, supone receptar le-
gislativamente una prctica habitual en el ciclo
de lavado de activos (30), consistente en el frac-
cionamiento de las operaciones a los efectos de
evitar la atencin y operatividad de los controles
propios de las operaciones que involucran grandes
sumas de dinero.
(27) DAlbora (h.), Francisco J., La nueva ley de lavado
de dinero, www.fapla.org.ar.
(28) Buompadre, Jorge E., ob. cit.
(29) Barral, Jorge E., ob. cit.
(30) Usualmente, se identifican como etapas del proceso
de lavado: la introduccin -colocacin, insercin, sustitu-
cin-, la transformacin -estratificacin o diversificacin- y
la integracin -inversin.
 DPyC
8. Tipo subjetivo
El delito de lavado de activos es doloso, no ad-
mite la culpa (31).
El autor debe saber el origen ilcito de los bienes
y, adems, tiene que tener por fin que los bienes
adquieran la apariencia de tener un origen lcito,
con lo cual se exige el dolo directo (32).
Es un delito de intencin orientado subjetiva-
mente hacia un fin concreto (33).
9. Consumacin y tentativa
El delito de lavado de activos se consuma cuan-
do se ejecutan las acciones tpicas sobre los bienes
de origen ilcito con aptitud suficiente para que se
produzca como resultado la posibilidad de que
stos adquieran apariencia de origen lcito (34).
Al ser acciones que son siempre de resultado,
admite la tentativa (35). Plantea dificultades en
orden a la delimitacin entre actos preparatorios
y ejecutivos (36).
10. Agravantes
El apartado 2) del artculo 303, encabeza di-
ciendo:
2) La pena prevista en el inciso 1 ser aumen-
tada en un tercio del mximo y en la mitad del
mnimo, en los siguientes casos: Se ocupa de las
modalidades agravadas, elevando en un tercio del
mximo y la mitad del mnimo la pena prevista
en el inciso 1 (aunque all hay pena de prisin -de
(31) Existen antecedentes legislativos ms remotos que
demuestran que el obrar culposo haba sido objeto de
represin penal por el legislador (El que por temeridad o
imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descrip-
tos en el inciso anterior, primera oracin, ser reprimido con
multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por
ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito), no
as por el Poder Ejecutivo que vet la formula al momento
de promulgacin de la ley 25.246, mediante el Decreto
370/2000. En la ley 26.683 no existi intento de represin
en este sentido.
(32) Cf. Donna, Edgardo A., ob. cit.
(33) Cf. Buompadre, Jorge E., ob. cit.
(34) Cf. Barral, Jorge E., ob. cit.
(35) Donna, Edgardo A., ob. cit.
(36) Barral, Jorge E., ob. cit.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 171
Carlos Reggiani
3 a 10 aos- y pena de multa -de 2 a 10 veces el
monto de la operacin), en dos incisos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con ha-
bitualidad o como miembro de una asociacin o
banda formada para la comisin continuada de
hechos de esta naturaleza;
En cuanto a la habitualidad, nuestro Cdigo
Penal no contiene definicin al respecto. Para
la Real Academia Espaola (37), habitualidad
es la cualidad de habitual; habitual es lo que se
hace, padece o posee con continuacin o por
hbito, y hbito es un modo especial de proceder
o conducirse adquirido por repeticin de actos
iguales o semejantes, u originado por tendencias
instintivas.
La idea de habitualidad llevada a la aplica-
cin prctica enfrenta una reida convivencia
en nuestro sistema penal con dos principios
supralegales: el principio de inocencia indicara
que para someter al autor a la pena agravada por
habitualidad en la realizacin del hecho, debera
requerirse la prueba de condena firme anterior
por delitos de lavado de activos pero, a su vez,
si se toma en cuenta la condena anterior para la
acreditar la habitualidad, se violara el principio
non bis in idem.
La habitualidad debe estar desprovista de toda
connotacin con el Derecho Penal de autor (38).
Otra agravante se configura cuando el autor
realiza el hecho como miembro de una asociacin
o banda formada para la comisin continuada de
hechos de esta naturaleza.
La idea de asociacin o banda remite al
artculo 210 del Cdigo Penal que describe a
la asociacin ilcita como una organizacin
compuesta por tres o ms personas destinada a
cometer delitos en forma indeterminada.
En esta modalidad agravante, el legislador se
estara refiriendo a una asociacin de tres o ms
personas formada para cometer delitos de lavado
de activos en forma continuada.
(37) Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segun-
da edicin, www.rae.es.
(38) Donna, Edgardo A., ob. cit.
 DPyC Delitos Econmicos
El tipo de organizaciones criminales a las
que se alude la norma -en consonancia con la
preocupacin global por luchar contra la cri-
minalidad organizada- son a aquellas organi-
zaciones que estn asesoradas por profesionales
que obtuvieron los mejores promedios en las
mejores universidades del mundo; que reclutan
su gente entre las personas ms altamente capa-
citadas; que tienen a su disposicin la tecnologa
ms avanzada para realizar sus operaciones. Y,
lo que es ms grave [...], nos encontramos ante
organizaciones que no estn en contra del sis-
tema, sino que se hallan dentro de l y lo usan
aprovechando las facilidades que el contexto
legal les da, a partir, obviamente, de las lagunas
que aqul presenta (39).
Se requiere que la banda est formada para
cometer delitos de lavado de activos con continui-
dad, descartando la ejecucin de operaciones en
forma aislada u ocasional.
b) Cuando el autor fuera funcionario pblico
que hubiera cometido el hecho en ejercicio u oca-
sin de sus funciones. En este caso, sufrir adems
pena de inhabilitacin especial de tres a diez aos.
La misma pena sufrir el que hubiere actuado en
ejercicio de una profesin u oficio que requirieran
habilitacin especial.
El agravamiento se produce por la calidad de
funcionario pblico del autor, y se equipara al
que acta en ejercicio de una profesin u oficio
reglado por el Estado.
11. Receptacin
El apartado 3) del artculo 303 reprime la re-
ceptacin:
3) El que recibiere dinero u otros bienes prove-
nientes de un ilcito penal, con el fin de hacerlos
aplicar en una operacin de las previstas en el in-
ciso 1, que les d la apariencia posible de un origen
lcito, ser reprimido con la pena de prisin de seis
meses a tres aos.
(39) Cf. Llerena, Lavado de dinero y sus antecedentes
en la Repblica Argentina, Revista de la Escuela Nacional
de Inteligencia, 1998, nm. extraordinario, citada por Jorge
E. Buompadre, ob. cit.
172 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
La norma refleja de manera casi textual (40) las
previsiones del inciso 3 (41) del artculo 278 del
Cdigo Penal, pero lo hace en un nuevo contexto,
generando incongruencias e imprecisiones. El
legislador ha intentado profundizar la escisin del
lavado de activos con respecto al encubrimiento,
eliminando la remisin a las reglas del artculo
277 del Cdigo Penal, aunque conserva la misma
escala penal y tipo de pena.
Se trata de quien recibe los bienes que provie-
nen de un ilcito penal para hacerlos aplicar por
otro en una operacin de lavado de activos.
En tal sentido, constituira un intento de tipifica-
cin autnoma de un acto preparatorio de lavado
-si es que el valor de los bienes recibidos supera la
suma de 300.000 pesos-, en concurso aparente con
el delito consumado de algunos tipos del artculo
277 (42), en particular, con el inciso 1, c. (Ser re-
primido con prisin de seis meses a tres aos el que,
tras la comisin de un delito ejecutado por otro,
en el que no hubiera participado: [...] Adquiriere,
recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos prove-
nientes de un delito...), que ni siquiera requiere de
la finalidad especfica.
12. Figura atenuada
El apartado 4) del artculo 303 establece:
4) Si el valor de los bienes no superare la suma
indicada en el inciso 1, el autor ser reprimido con
la pena de prisin de seis meses a tres aos.
Con respecto a este supuesto, la ley 26.683 tam-
bin sustituy la remisin a reglas del artculo
277 que prevea el artculo 278, disponiendo, en
forma directa, la misma escala penal de 6 meses
a 3 aos de prisin, si el valor de los bienes de la
operacin de lavado no supera la suma de 300.000
pesos, introduciendo de esta manera la figura
atenuada de lavado de activos.
(40) Al punto que reitera el verbo aplicar que era
utilizado y guardaba relacin con el artculo 278, 1. a) que
reprima el lavado de activos, expresin que fue abandona-
da en el tipo penal de la Ley 26.683. En igual sentido, habla
de dinero u otros bienes.
(41) El que recibiere dinero u otros bienes de origen
delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operacin
que les d la apariencia posible de un origen lcito, ser
reprimido conforme a las reglas del artculo 277.
(42) Cf. Jorge E. Barral, ob. cit.
 DPyC
Pareciera arrastrarse un defecto en la tcnica
legislativa de la reforma. La remisin que sugera
el artculo 278 a las reglas de encubrimiento en-
contraba justificacin razonable en tanto el lavado
de activos era un encubrimiento agravado.
El mantenimiento de la vigencia de la norma
parece ser producto de la voluntad de legislador
de evitar despenalizaciones. En este sentido, se
dijo: En cuanto al monto como condicin objetiva
de punibilidad del tipo penal, lo hemos llevado al
orden de los 300 mil pesos. Est claro que nosotros
no entendemos que lo que quede por debajo de
los 300 mil pesos no debe ser punible. Despus se
incluye otro inciso con una pena menor para el
lavado de montos inferiores a ese valor. No quere-
mos generar un espacio de impunidad donde haya
una franja de hechos por debajo de determinados
montos que no queden perseguidos penalmente o
investigados, pudiendo de este modo fomentar el
lavado de dinero (43).
La norma es incongruente con la idea del lavado
de activos como delito del crimen organizado que
atenta contra el orden econmico y financiero. La
cuanta de las operaciones de lavado de activos
-ms all de la valoracin que se haga sobre la
suficiencia o insuficiencia del monto fijado para
su configuracin- es un umbral a partir del cual
pueda valorarse la posible afectacin concreta del
bien jurdico. Cuesta imaginar cmo una opera-
cin financiera de 10.000 pesos pueda lesionar el
orden econmico y financiero.
13. Extraterritorialidad
Finalmente, el ltimo apartado del artculo 303
del Cdigo Penal, dispone:
5) Las disposiciones de este artculo regirn an
cuando el ilcito penal precedente hubiera sido
cometido fuera del mbito de aplicacin espacial
de este Cdigo, en tanto el hecho que lo tipificara
tambin hubiera estado sancionado con pena en
el lugar de su comisin.
Consagra la extensin del principio de extrate-
rritorialidad de la ley penal, fundada en el carcter
transnacional de estos delitos y en el marco inter-
nacional de ayuda mutua.
(43) Versin taquigrfica del 4 de mayo de 2011 de la
Cmara de Diputados de la Nacin.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 173
Carlos Reggiani
Si bien la norma encuentra justificacin lgica,
puede ser fuente de conflictos de competencia y,
asimismo, considerada transgresora del principio
non bis in idem.
14. Autolavado
En el artculo 303 se elimina del tipo penal el
presupuesto negativo que contena el artculo
278 en relacin con el delito previo: en el que no
hubiera participado, por lo cual ahora el autor o
participe del delito precedente puede serlo tam-
bin del delito de lavado de activos.
Con esta limitada tcnica legislativa se procedi
a la represin del autolavado (44) de activos, es
decir, de la conducta posterior a la ejecucin de
un ilcito penal previo, desarrollada por el mismo
autor, con la finalidad de disimular la ilicitud del
origen de los bienes obtenidos.
Sintticamente, se argumenta en favor de
incriminar el autolavado que el desvalor en la
conducta del lavado de dinero tiene un plus que
escapa a la figura previa, un afn de lucro tendien-
te a la supervivencia de la empresa criminal que
no siempre est presente en el hecho previo. Y
aun cuando el lucro est presente en la conducta
previa, el desvalor del lavado de activos va ms all
en tanto implica conductas reiteradas en el tiempo
con el objetivo de fortalecer a la organizacin de
una empresa criminal con apariencia de licitud,
que va a disputar al Estado la razn misma de su
existencia. Va de suyo pues que esta maniobra en
la cual participa activamente el autor del hecho
previo tiene un desvalor que no puede conside-
rarse incluido en el delito previo (45).
Conforme se encuentra redactada la norma,
es pasible de recibir serios cuestionamientos
constitucionales acerca de la legitimidad de la
sancin, en tanto se castiga a quien ha intervenido
anteriormente en un hecho delictivo por el cual
obtuvo una ganancia ilcita, y luego se lo vuelve a
sancionar por intentar dar a esa ganancia ilcita
una apariencia de legalidad.
(44) Conforme a la expresin empleada por el legislador:
mejorar la tipificacin y la estructura legal, para que la
Argentina pueda combatir el delito en forma efectiva, el
lavado y el autolavado de dinero (Versin taquigrfica de
la Cmara de Diputados).
(45) Pinto - Chevalier, ob. cit.
 DPyC Delitos Econmicos
En este sentido, las objeciones constitucionales
seran: en primer lugar, la que tiene que ver con
la sancin de los actos posteriores co-penados en
la ilicitud principal. Vale decir, junto a la sancin
de un hecho ilcito se castigan todos los actos que,
con posterioridad a la consumacin, lo nico que
hacen es agotar la conducta precedente. A modo
ilustrativo, con la punicin del acto del robo est
implcito todo lo que ulteriormente haga el autor
con el objeto sustrado, y no se lo volver a penar
por otro delito porque, por ejemplo, haya des-
truido la cosa. A nadie se le ocurrira condenarlo
por el delito de robo (art. 164 del Cdigo Penal)
ms el de dao (art. 184 del Cdigo Penal), ya
que la primera sancin punitiva contiene la
previsin absoluta de las etapas posteriores. De
esta manera, se estara sancionando al autor dos
veces por el mismo hecho, en contraposicin a
la garanta constitucional que impide el doble
juzgamiento y la doble imposicin penal por
un mismo hecho delictivo. En segundo lugar, la
objecin constitucional se enmarca dentro de la
invalidez de amenazar con una nueva respuesta
punitiva a quien trata de evitar que lo descubran
en la previa comisin delictiva, o en usufructuar
el producto del ilcito perpetrado, pues, de tal
174 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
modo, se lo colocara en una situacin en la cual
se lo estara obligando a declarar contra s mismo,
ya que, de lo contrario, cualquier operacin con
el producto obtenido por el acto delictivo previo
implicara una nueva actividad ilcita atrapada en
esta norma penal (46).
La letra de esta norma penal pareciera no
expresar con precisin -exigencia de la mxima
taxatividad penal que deriva del principio de
legalidad- todos los elementos que completan el
hecho prohibido (47) como una entidad distinta
y extraa al delito previo que posibilite sostener
su represin autnoma, comprometindose las
garantas constitucionales de prohibicin de au-
toincriminacin y non bis in idem. u
(46) Tazza, Alejandro, El nuevo tipo penal de legitima-
cin de activos, EDLA, N 12 (2011-B).
(47) Como la necesaria instrumentacin de sofisticadas
operaciones financieras; el propsito de convertir -no
slo la consecuencia posible de que ocurra- los activos
en lcitos, trascendiendo el mero aprovechamiento de los
efectos del delito previo; la eliminacin -al menos como
especie de lavado de activos- de las operaciones de montos
insignificantes para el bien jurdico orden econmico y
financiero, entre otros.
 DPyC Delitos Econmicos
ACCION PENAL
Mtodo de extincin de la accin penal en los de-
litos tributarios.
Hechos: Iniciada una causa por la supuesta
evasin de pago del Impuesto a las Ganancias
en que habra incurrido una sociedad anni-
ma, las personas fsicas imputadas solicitaron
la declaracin de extincin de la accin penal
por haber suscripto un plan de pagos. El planteo
es denegado.
La circunstancia que el organismo recaudador
haya aceptado el plan de pagos presentado
por el contribuyente al acogerse al rgimen
de regularizacin de deudas impositivas de la
ley 26.476 y que el mismo organismo no haya
reclamado la deuda emergente del supuesto
hecho de evasin de pago del tributo que hu-
biera correspondido abonar, no es suficiente
Prescripcin tributaria y
extincin de la accin penal
POR Juan Pablo Fridenberg
Sumario: I.- Introduccin. II. El fallo.
III. Comentarios.
I. Introduccin
El caso en anlisis arriba a instancia de apela-
cin, por el recurso interpuesto por la defensa de
los imputados en una causa seguida por el delito
de evasin al Impuesto a las Ganancias, ejercicio
fiscal 2002. Dicho recurso pone en crisis el auto
dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Eco-
nmico N 3, por el cual se rechaza la solicitud
de extincin de la accin penal, en los trminos
dispuestos por el artculo 3 de la Ley 26.476.
La Sala B de la Cmara del fuero insiste en su
conocido criterio acerca de la falta de vincula-
cin del juez en lo penal tributario respecto de
lo resuelto en sede administrativa con relacin
a la determinacin de la deuda tributaria. (1) As
tambin, reitera su razonamiento acerca de la in-
(1) En similar sentido: Tecnolab S.A. s/inf. Ley 24.769,
del 9/9/2011.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 175
NOTA A FALLO
ni vinculante para decretar la extincin en los
trminos del art.3 de aquella ley, de la accin
penal emergente del supuesto hecho de eva-
sin, pues el rgano competente para verificar
y declarar aquella extincin es el juez y a tal
fin es necesaria la regularizacin del total de
la deuda al contado o en cuotas, lo cual no
ocurri en el caso.
CNPenal Econmico, sala B, 2012/11/08. - Vrgen
de Itat, Concesionaria de Obras Viales S.A. s/ in-
fraccin Ley 24.769.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Leyes 23.771 (Adla, L-A, 27) 24.769 (Adla, LVII-A, 55)
26.476 (Adla, LXIX-A, 92).
transcendencia de la prescripcin tributaria, a los
fines de la extincin de la accin penal tributaria,
en los trminos del Art. 3 de la Ley 26.476. (2)
II. El fallo
El Juzgado Nacional en lo Penal Econmico N 3
haba rechazado la peticin extintiva de la accin
penal, considerando que no se verific en el caso
una regularizacin total de la deuda emergente de
aquel delito y que ... los argumentos vinculados a
que la supuesta prescripcin de la accin admi-
nistrativa implicara la cancelacin de la deuda,
no pueden prosperar....
Contra ello, los recurrentes alegaron, en lo
pertinente, que Obran en el expediente distintas
piezas de donde surge que la AFIP no reclam a
Virgen de Itat Concesionaria de Obras Viales S.A.
el pago del Impuesto a las Ganancias del perodo
fiscal 2002, y que ... fue la AFIP la que efectu las
propuestas, verificaciones y determinaciones de
deuda, no existiendo pretensin fiscal o reclamo
alguno cursado a la sociedad sindicada por el
(2) En similar sentido: Incidente de Suspensin y/o
extincin de la accin penal (Ley 26.476) promovido por
la defensa de Rafael Vieyra en Causa N 102, Caratulada:
Sony S.A. S/Infraccin Ley 24.769, Desprendimiento de
la Causa N 1.831/00, Viazzo, Roberto Gustavo y otros S/
Infraccin Ley 24.769.
 DPyC Delitos Econmicos
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econ-
mico, sala B, Padilla, Francisco s/evasin tributaria
simple, 08/06/2011, AR/JUR/24657/2011; Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala B,
Chavarra Romero, Mario y otros, 09/06/2009, AR/
JUR/20931/2009; Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Econmico, sala B, Soriano, Horacio Martn y
otro - Contrib. Clnica Oftalmolgica de Alta Compleji-
dad, 11/03/2008, AR/JUR/3651/2008.
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
FLORES VEGA DE FORRESTER, Nada, Reforma a
la ley penal tributaria y previsional. Ley 26.735, DJ
09/05/2012, 99; MAGGIO, Facundo, Reforma a la
Ley Penal Tributaria y Previsional Ley 26.735, DJ
10/04/2012, 93.
referido perodo... Por todo lo cual, corresponde
la revocatoria que postulo....
La Sala B introduce su resolutorio, confirmatorio
del de la instancia previa, recordando su criterio
en cuanto a que la extensin del dao causado
por el delito, [...] es de la exclusiva competencia
del juez de la causa de conformidad con lo que
se dispone por los Arts. 193 inciso 5, y 194 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin; agregando
que por el Art. 3 de la ley 26.476 se estableci que,
para que se produzca la extincin de la accin
penal en los procesos en trmite por alguno de
los delitos tipificados por las leyes 23.771 y 24.769,
se requiere ... La cancelacin total de la deuda en
las condiciones previstas en el presente rgimen
-de contado o mediante plan de facilidades de
pago-....
Finaliza profundizando su argumentacin, en el
sentido de que no existe controversia en cuanto
a que no se ha producido la cancelacin total
del monto que habra correspondido abonar a
VIRGEN DE ITAT CONCESIONARIA DE OBRAS
VIALES S.A. en concepto de Impuesto a las Ga-
nancias por el ejercicio fiscal 2002 cuya presunta
evasin de pago se investiga en las actuaciones
principales, el cual se encontraba en trmite de
determinacin por el juzgado instructor antes de
176 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 8 de
2012.
Considerando: 1) Que, por la resolucin de fs.
352/354 vta. de este incidente, el juzgado a qua
rechaz el planteo de extincin de la accin penal
que haba sido formulado por la defensa de Francisco
Eugenio Moresco, de Jos G. Rodrguez Falcn, de
Eduardo Tulio Mozzati, de Carlos Alberto Romero
Feris, de Sergio Enrique Tonconogy, de Amolfo Luis
Calissano, de Ornar Alberto Pez, de Marcelo Rafael
Pascual, de Enrique Pascual y de Carlos Salvio Mart-
nez en los trminos del arto 3 de la ley 26.476, al cual
adhiri la defensa de Jorge Humberto Gerola, respecto
del supuesto hecho de evasin de pago del Impuesto
a las Ganancias que habra correspondido abonar a
Virgen De Itat Concesionaria De Obras Viales S.A. por
el ejercicio fiscal 2002, por considerar que no se verifi-
ca una regularizacin total de la deuda emergente de
aquel delito y que ...los argumentos vinculados a que
la supuesta prescripcin de la accin administrativa
implicara la cancelacin de la deuda, no pueden
prosperar ... (confr. fs. 353; la transcripcin es copia
textual del original).
la entrada en vigencia del rgimen de regulariza-
cin impositiva establecido por la ley 26.476. Por
consiguiente, la resolucin recurrida se encuentra
ajustada a derecho y a las constancias de la causa,
pues conforme se ha establecido por pronuncia-
mientos anteriores de este Tribunal, los beneficios
instaurados por la ley 26.476 no son aplicables a
los casos en los cuales la obligacin tributaria se
extingue por prescripcin, como pretende el recu-
rrente, sino slo para aquellos casos en los cuales
la extincin de aquella obligacin se produce por
el pago de la misma al contado o en cuotas.
III. Comentarios
La prescripcin liberatoria es uno de los es-
tandartes del principio de seguridad jurdica,
regulando efectos extintivos de la accin en casos
de inactividad de su titular. La materia tributaria
no escapa a dicha lgica. El Artculo 65 de la Ley
de rito fiscal dispone, como regla general, que
las acciones y poderes del Fisco para determinar
y exigir el pago de los impuestos regidos por la
presente ley, y para aplicar y hacer efectivas las
multas y clausuras en ella previstas, prescriben:
a) Por el transcurso de CINCO aos en el caso
de contribuyentes inscriptos, as como en el caso
de contribuyentes no inscriptos que no tengan
obligacin legal de inscribirse ante la ADMINIS-
 DPyC
2) Que, por el recurso de apelacin de fs. 356/358
vta. de este incidente, la defensa de Francisco Eugenio
Moresco, de Jos G. Rodrguez Falcn, de Eduardo Tulio
Mozzati, de Carlos Alberto Romero Feris, de Sergio En-
rique Tonconogy, de Amolfo Luis Calissano, de Ornar
Alberto Pez, de Marcelo Rafael Pascual, de Enrique
Pascual y de Carlos Salvio Martnez se agravi de la
resolucin mencionada por el considerando anterior,
por considerar que ...Obran en el expediente distintas
piezas de donde surge que la AFIP no reclam a Virgen
de Itat Concesionaria de Obras Viales S.A. el pago del
Impuesto a las Ganancias del perodo fiscal 2002.
En efecto, en el informe efectuado el 11 de julio del
ao 2008 por la AFIP y que obra a fs. 361/369, se puede
comprobar como prescripto, al 31 de diciembre del
ao 2007 ...
Asimismo, la lectura del informe presentado en el
juzgado el 18 de diciembre del ao 2009 por parte de la
Direccin de Fiscalizacin de Grandes Contribuyentes
Nacionales, Divisin Comprobaciones Externas y que
obra a fs 134/141, deja claramente expuesto que elpe-
rodo 2002 de Ganancias no aparece en el reclamo de
TRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS
o que, teniendo esa obligacin y no habindola
cumplido, regularicen espontneamente su si-
tuacin. Los artculos subsiguientes regulan lo
atinente a la forma de cmputo, estableciendo
el dies a quo del mismo, as como causales de
suspensin e interrupcin de las acciones liqui-
datorias y recaudatorias del Fisco.
Como tambin es sabido, la prescripcin de
la obligacin no extingue el derecho en que se
funda sino slo la accin para su reclamo, por lo
que el crdito subsiste como obligacin natural,
conforme lo dispuesto ex Artculo 515 del Cdigo
Civil. (3)
En se marco, los efectos penales de la pres-
cripcin tributaria han sido factor de incesante
discusin doctrinaria.
Por un lado, slidas posturas argumentan que
razones dogmticas, de poltica criminal, o incluso
procedimentales, fundamentaran la impunidad
de aquellas conductas lesivas del erario pblico,
en tanto y en cuanto el transcurso del tiempo y la
inactividad del acreedor estatal hubieran produ-
(3) CSJN, in re: Fisco Nacional (Direccin General Impo-
sitiva) c. Seco, Aurelia Elida, del 8/9/92, Fallos 315:1916).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 177
Juan Pablo Fridenberg
la AFIP ... ...fue la AFIP la que efectu las propuestas,
verificaciones y determinaciones de deuda, no exis-
tiendo pretensin fiscal o reclamo alguno cursado
a la sociedad sindicada por el referido perodo ...
Por todo lo cual, corresponde la revocatoria que
postulo ... (confr. fs. 357 vta. y 358; la transcripcin
es copia textual del original).
3) Que, por numerosos pronunciamientos anterio-
res de este Tribunal se ha establecido que la determina-
cin de la deuda tributaria por el rgano administrativo
no es una cuestin prejudicial, ni es vinculante para los
encargados de la instruccin de las causas en las cuales
se investigan delitos de evasin tributaria tipificados
por la ley 24.769.
4) Que, en efecto, por el pronunciamiento del Reg.
N 407/05 de esta Sala B, se estableci: ...la determina-
cin de oficio practicada por el rgano administrativo
es, en principio, suficiente para considerar acreditada
la deuda evadida (art. 18 de la ley 24.769).
No obstante, el juez a cargo de la investigacin, como
director del proceso, puede producir, de considerarlo
cido la prescripcin de las acciones tendientes a la
determinacin y cobro del crdito tributario. (4)
En particular, algunos autores han alegado una
pretendida analoga entre la prescripcin tributa-
ria y los efectos exculpatorios de la regularizacin
espontnea fuera de plazo. Esta lnea considera
que el transcurso del plazo de prescripcin de
la obligacin tributaria, antes del inicio de las
actuaciones inspectoras, debe conducir al mismo
resultado. Significara que la prescripcin de la
obligacin tributaria, por no haber sido iniciado
el procedimiento para liquidar la deuda en un
plazo de cuatro aos, constituye una excusa ab-
solutoria fundada en el derecho tributario, que
afecta al Derecho penal. Afecta al Derecho penal
porque es posible incluir tal supuesto en una in-
terpretacin del Art. 305.4 del Cdigo Penal. Una
interpretacin que ni siquiera tiene por qu ser
extensiva; aunque, por supuesto, la interpretacin
extensiva no plantea problema alguno en las exi-
mentes de responsabilidad. Ms an, aunque se
considere que tal hiptesis no cabe en el Art. 305.4
del Cdigo Penal (cuestin difcil pues, como se
ha visto, resulta perfectamente subsumible en su
(4) Ver resea en FRIDENBERG, Juan P.; Procedimiento
Penal Tributario; Ad-Hoc; Buenos Aires; 2012; p. 299 y
sstes.
 DPyC Delitos Econmicos
necesario, nueva prueba con respecto a la existencia
de aqulla ... (confr. el considerando 12 del voto de
los Dres. Marcos Amoldo Grabivker y Carlos Alberto
Pizzatelli). Asimismo, por el pronunciamiento del
Reg. N 226/06 de esta Sala B, tambin se estableci:
...con relacin al agravio vinculado con la pretendida
subordinacin que las resoluciones del tribunal a
quo deberan tener con relacin a los dictmenes u
opiniones de los organismos dependientes del Poder
Ejecutivo Nacional, este aserto carece de fundamento
legal alguno.
En efecto, por aquella simple afirmacin ... no resulta
posible cercenar lasfacultades otorgadas al Poder
Judicial de la Nacin por la Constitucin Nacional,
en cuanto se impone el deber de conocer y decidir en
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin Nacional y por las leyes de la Nacin.
En este sentido, la potestad del tribunal a quo de
revisar las actuaciones efectuadas por los organismos
que dictaminaron o informaron y de resolver conforme
a la legislacin vigente, lejos de resultar un acto que
conculque alguna garanta constitucional, constituye
exactamente lo contrario, esto es una salvaguardia
para el imputado por la cual se efectiviza la garanta
de juez natural -en la cual debe entenderse compren-
tenor literal y argumentable en trminos lgico-
sistemticos), se podra fundamentar en una
analoga in bonam partem (obviamente legtima
en Derecho penal) con dicho Art. 305.4 del Cdigo
Penal 1995 (Art. 349.3 del Cdigo Penal 1973).
Dicha analoga tendra su base en la equiparacin
que entre prescripcin de la obligacin y pago es-
pontneo realiza la legislacin tributaria. (5) Tales
fundamentos podran predicarse trasladables a la
causal extintiva de la accin penal, dispuesta por el
Art. 3 de la Ley 26.476, que exige como requisito,
entre otros, la regularizacin de las obligaciones
evadidas dentro de las vas dispuestas por dicho
rgimen.
Sin embargo consideramos que no cabra
admitir identidad de fundamentos entre la pres-
cripcin tributaria y la regularizacin de las obli-
gaciones evadidas -requerida tanto por el Art. 3
de la Ley 26.476, como por el actual Art. 16 de la
(5) SILVA SNCHEZ, J., MOLINS, P. y MELERO, F.; El
delito fiscal ante el Estatuto del contribuyente; Revista
Tcnica Tributaria, N 44; 1999; p. 82. En el mismo sentido,
FERREIRO LAPATZA, J.J.; Prescripcin tributaria y delito
fiscal; Revista Jurdica La Ley; N 5/1999; Madrid; p. 1815,
entre otros.
178 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
dida el derecho a la intervencin de un juez imparcial
e independiente- y la revisabilidad de los actos de la
administracin, en cuanto se vinculan con algn ele-
mento constitutivo de algn delito, circunstancia por
la cual se habilita la amplia discusin en el proceso
penal de aquellos extremos ... (confr. el considerando
12 del pronunciamiento del Reg. N 226/06 de esta
Sala B).
Asimismo, por el pronunciamiento del Reg. N 686/06
de la Sala B, este Tribunal estableci: ...la afirmacin
de que las consideraciones sobre la naturaleza jurdica
del hecho imponible y de la existencia de la obligacin
tributaria son propias y exclusivas del organismo
recaudador, en el sentido pretendido por la parte
querellante, no resulta ms que una aseveracin de
fundamento parcial, carente de sustento legal alguno,
y por el contrario, contraria a las disposiciones legales
que rigen la materia.
Con independencia de las facultades de los rga-
nos recaudadores, no resulta posible desconocer las
atribuciones otorgadas a los jueces de la Nacin por
la Constitucin Nacional, con relacin a conocer y
decidir en el marco de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin Nacional y
por las leyes de la Nacin.
Ley Penal Tributaria-, pues mientras que con la
causal extintiva sealada se pretendi fomentar
el cumplimiento tributario, otorgando un puente
de plata que evite la aplicacin de penalidades,
la prescripcin produce la extincin de la accin
del Fisco por causas absolutamente ajenas al
contribuyente, lo que denota una teleologa ab-
solutamente contraria.
En el mismo sentido se ha expedido la jurispru-
dencia espaola, en relacin a la excusa absoluto-
ria prevista por el Art. 305.4 de ese ordenamiento
penal: la extensin analgica de una norma
presupone la previa identificacin de su ratio, es
decir, de la causa o motivo por el que la misma fue
establecida... lo realmente buscado fue sustraer a
la responsabilidad penal a los contribuyentes que,
tras de haber incurrido en irregularidad, hubieran
decidido espontneamente salir de ella, haciendo
frente de manera efectiva a sus obligaciones y a la
consecuencia del incumplimiento de stas. Tal es
el elemento de principio a tomar en considera-
cin: la concurrencia de una conducta que -aun-
que tarda- guarda una relacin de equivalencia
prctica con el pago tempestivo del impuesto. Por
tanto, nada que ver entre la actitud positiva frente
al fisco y la consiguiente posicin de retorno al
 DPyC
En este sentido, la regla prevista por el art. del
c.P.P.N. es precisa e inequvoca con respecto a que los
tribunales deben resolver todas las cuestiones que se
susciten en el proceso, con excepcin de las prejudi-
ciales, naturaleza que no revisten la determinacin
del hecho imponible ni la existencia de la obligacin
tributaria, circunstancias que, en principio, no pueden
dejar de establecerse jurisdiccionalmente con relacin
a imputaciones como las de autos ... (confr. conside-
rando 6 del voto de los Dres. Marcos Amoldo Grabivker
y Carlos Alberto Pizzatelli y considerando 6 del voto
del Dr. Roberto Enrique Hornos).
5) Que, la Sala A de este Tribunal tambin se ha
pronunciado en el mismo sentido por la resolucin del
Reg. N 674/04 de aquella sala, por el cual se estableci:
...la determinacin estimativa de deuda que el organis-
mo debe practicar no es impedimento para el ejercicio
de la accin penal. Los trminos en que se encuentran
concebidos los artculos 18 y 19 de la ley 24.769 de
ninguna manera establecen una cuestin prejudicial.
Slo indican trmites y diligencias que deben cumplir
distintas reparticiones del Poder Ejecutivo ajenas a la
competencia del Poder Judicial ... ...
Que, tampoco puede admitirse que la Ley Penal
Tributaria haya derogado o deba prevalecer sobre el
marco legal de los sujetos primeramente aludidos
y la de quienes perseveran obstinadamente en la
ilegalidad, beneficindose de ello. As, pues, al no
ser parangonables las situaciones de partida en
uno y otro caso, tampoco tendra por qu serlo la
respuesta del legislador y de la ley. La consecuen-
cia, es, por tanto que una deuda prescrita no es
una deuda regularizada. (6)
(6) Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, en Sen-
tencias N 1688/2000 y 1336/2002, de fechas 6/11/2000 y
15/07/2002. Es interesante destacar que en Espaa, luego de
arribar a la pacificacin jurisprudencial, el tema adquiri
regulacin positiva a partir de la reforma al Cdigo
Penal del ao 2010, al incorporarse modificaciones al
5 apartado del Artculo 305, en el siguiente sentido: En los
procedimientos por el delito contemplado en este artculo,
para la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad
civil, que comprender el importe de la deuda tributaria
que la Administracin Tributaria no haya podido liquidar
por prescripcin u otra causa legal en los trminos previs-
tos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de
demora, los jueces y tribunales recabarn el auxilio de los
servicios de la Administracin Tributaria que las exigir por
el procedimiento administrativo de apremio en los trminos
establecidos en la citada ley. De ese modo, estando expre-
samente dispuesto el modo de reclamar la deuda tributaria
prescripta, como responsabilidad civil emergente del delito
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 179
Juan Pablo Fridenberg
mencionado cdigo procesal. No surge de aqulla
ninguna derogacin expresa ni puede entenderse
que exista alguna incompatibilidad entre las normas
de una y otra.
En ltima instancia, la intencin del legislador
debe deducirse de otra ley, posterior a la 24.769, que
ratific las prerrogativas del Ministerio Pblico (ley
24.946, arts. 25, inc. c, 26 y 29) (confr. el voto de los
Dres. Edmundo Samuel Hendler y Nicanor Miguel
Pedro Repetto).
6) Que, en este mismo sentido, por la doctrina se ha
expresado: ...Las cuestiones prejudiciales impiden
la iniciacin del juicio o provocan la suspensin del
ejercicio de la accin penal, encontrndose taxati-
vamente previstas, y ni por la ley 24.769, ni por las
previsiones que al respecto contiene el art. 1.104 del
Cdigo Civil, ni por alguna otra disposicin sustan-
tiva se otorga aquel alcance a la determinacin de
oficio de las deudas tributarias o de los recursos de
la seguridad social ...
Se ha expresado anteriormente al tratar el concepto
de cuestin prejudicial que, cuando media alguna de
estas cuestiones de excepcin, debe establecerse en
sede extrapenal la existencia o la inexistencia de algn
elemento del delito.
En forma similar, la Sala B expresa que el hecho
de que el organismo recaudador no haya reclamado
la deuda emergente del supuesto hecho de evasin
de pago del Impuesto a las Ganancias que habra
correspondido abonar a aquella sociedad por el ejer-
cicio fiscal 2002, no resulta suficiente, ni vinculante,
para decretar la extincin, en los trminos del art. 3
de aquella ley, de la accin penal emergente del su-
puesto hecho de evasin impositiva que se investiga
en la causa principal, pues el rgano competente
para verificar y declarar aquella extincin es el juez
de la causa y para que as ocurra se requiere como
condicin la regularizacin del total de la deuda
tributaria emergente de aquel hecho en las condi-
ciones establecidas por la ley, esto es, al contado o en
cuotas, lo cual no ha ocurrido en este caso.
Es sntesis, la liberacin en cuanto a la exigibili-
dad de la obligacin no implica tener por regulari-
zada la deuda, siendo ste el requisito a partir del
cual se torna viable el beneficio de extincin de la
accin penal regulado por el rgimen de excepcin
dispuesto por la Ley 26.476. u
fiscal, la discusin en ese ordenamiento permanece hoy
exclusivamente en un plano terico.
 DPyC Delitos Econmicos
Tambin se ha establecido que en aquellos casos lo
resuelto en sede diferente de la penal tiene carcter
vinculante para el tribunal penal, razn por la cual
un rgano de otra competencia material asume de
manera excepcional e indirecta la realizacin jurdica
penal, en atencin a la firmeza e inmodificabilidad
de las conclusiones que establece acerca de algn
elemento del delito.
El efecto vinculante de lo resuelto en otra sede judi-
cial implica que la cuestin no puede ser reintroducida
ni ser objeto de una nueva controversia en el proceso
penal, habiendo quedado definitivamente estableci-
da. Los actos administrativos de determinacin de la
deuda tributaria, o de resolucin de la impugnacin de
las actas de determinacin de la deuda de los recursos
de la seguridad social gozan de presuncin de legiti-
midad, pero no vinculan de manera alguna al rgano
jurisdiccional, en cuya sede podrn realizarse medidas
tendientes a corroborar o desvirtuar las determinacio-
nes administrativas.
El proceso penal no puede desarrollarse vlida-
mente si se desconocen al imputado ciertas garantas
mnimas, entre las cuales y en lo que aqu interesa,
debe destacarse el derecho de defensa en juicio, que
conforme lo establece la Constitucin Nacional es in-
violable (art. 18), cuya vigencia reclama que se otorgue
al imputado o al acusado de un delito la posibilidad no
slo de ofrecer prueba al proceso, sino tambin la de
controlar la incorporacin de los elementos de convic-
cin as como la de ejercer las facultades propias de un
procedimiento contradictorio, y resultara violatorio de
la garanta citada que prueba de naturaleza dirimente
sea introducida en la causa sin posibilidad de control,
debate o contradiccin en el marco garantizador del
proceso jurisdiccional ... (confr. Roberto E. Hornos,
Las denuncias por delitos previstos en la Ley Penal
Tributaria , en Derecho Penal Tributario , T. II, Mar-
cial Pons, 2008, pgs. 1.143/1.148).
Tambin se ha expresado: ...Considerando que el
Acto Administrativo que puede sustentar parcialmente
una condena en sede penal es susceptible de ser revo-
cado por contrario imperio, anulado o modificado por
la propia Administracin Tributaria, el TFN o la Justicia
Federal, la posibilidad de encuadrar el procedimiento de
determinacin de oficio como una cuestin prejudicial
se diluye del todo. En tal sentido, resulta insostenible que
lo resuelto por el Juez Administrativo sea impermeable
a la investigacin penal, ya que el monto evadido debe
ser fijado dentro del proceso penal, como elemento
del ilcito que es... (confr. Juan P. Fridenberg, Rol de
la determinacin de oficio de la deuda tributaria en el
marco del proceso penal tributario, en, Derecho Penal
Tributario, T. II, Marcial Pons, 2008, pg. 1.201).
Asimismo, se ha manifestado: ...en ms de una
ocasin se han esbozado opiniones mediante las
cuales, directa o indirectamente, se ha pretendido
180 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
que la determinacin del monto evadido constituya
una materia ajena al conocimiento y decisin del juez
que interviene en el proceso penal sustanciado para
la investigacin de un delito tributario, resultando
supuestamente vinculado, en punto a tal cuestin, por
lo que se hubiese establecido en la respectiva instancia
administrativa al momento de determinarse la deuda.
...si hipotticamente tal pretensin tuviese una favorable
recepcin en el marco del proceso penal, adems de im-
plicar una severa confusin entre la determinacin del
monto adeudado y la determinacin del monto evadido,
la defensa no tendra posibilidad de controvertir ante el
Juez las conclusiones a las cuales se hubiese arribado en
la instancia administrativa, pese a las caractersticas de
la jurisdiccin administrativa en general, a las diferen-
tes reglas probatorias establecidas legalmente para el
procedimiento de determinacin de oficio de la deuda,
a la diferente dinmica de la carga de la prueba que rige
en tal procedimiento administrativo en comparacin a
un proceso penal, a las distintas finalidades de uno y
otro proceso y pese, fundamentalmente, a tratarse la
cuestin del monto supuestamente evadido de uno de
los elementos fundamentales de la faz objetiva de varios
tipos penales contenidos en la ley N 24. 769.
De alguna forma, la asignacin del carcter de cues-
tin prejudicial a la determinacin administrativa
de la deuda tributaria (opinin con la cual, aclaro,
discrepo categricamente) puede llevar a la situacin
antes aludida, justamente porque las decisiones res-
pecto a las verdaderas cuestiones prejudiciales tienen
el carcter vinculante para el juez penal que, segn mi
opinin, no cabe reconocer en la referida determina-
cin administrativa.
Es ms, ese carcter vinculante que s tienen las
decisiones respecto a las que realmente son cuestiones
prejudiciales es concordante con varias caractersticas
de tal categora procesal que no se verifican en el caso
de la determinacin de la deuda tributaria, concreta-
mente: las cuestiones prejudiciales se resuelven en
sede judicial (no as la determinacin de la deuda),
debe recaer sobre ellas sentencia firme para que
pueda ejercerse la accin penal (en el caso de la de-
terminacin de la deuda la ley expresamente aclara
que no se requiere tal firmeza),. y el juicio previo de
la otra jurisdiccin (es decir, aqulla en la que cabe
examinar la cuestin prejudicial) puede ser promovido
y proseguido por el Ministerio Pblico Fiscal, quien
no tiene alguna intervencin en la determinacin de
oficio de la deuda ... (confr., Diego Garca Berro, La
proteccin jurisdiccional del derecho de defensa en el
proceso penal tributario, en V Jornadas de Derecho
Penal Tributario , Asociacin Argentina de Estudios
Fiscales, Buenos Aires, 2010, pgs. 260/261).
7) Que, por lo expresado por los considerandos
anteriores, est claro que la determinacin de la deuda
 DPyC
tributaria es una medida tendiente a la comprobacin
de la extensin del dao causado por el delito, circuns-
tancia que es de la exclusiva competencia del juez de
la causa de conformidad con lo que se dispone por los
arts. 193 inciso 5, y 194 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. 8) Que, por otra parte, por la misma ley 26.476
se establecieron los requisitos y las condiciones que se
requeran para acceder al rgimen de regularizacin de
deudas impositivas y previsionales, as como los que
se necesitaban para adquirir los derechos y acceder a
los beneficios que se otorgaron a los adherentes. 9)
Que, por el arto 3 de la ley 26.476 se estableci que para
que se produzca la extincin de la accin penal en los
procesos en trmite por alguno de los delitos tipificados
por las leyes 23.771 y 24.769, se requiere ...La cancela-
cin total de la deuda en las condiciones previstas en
el presente rgimen -de contado o mediante plan de
facilidades de pago- ... (confr. arto 3, segundo prrafo,
de la ley 26.476). 10) Que, en el presente caso no existe
controversia en cuanto a que no se ha producido la
cancelacin total del monto que habra correspondi-
do abonar a Virgen De Itat Concesionaria De Obras
Viales S.A. en concepto de Impuesto a las Ganancias
por el ejercicio fiscal 2002 cuya presunta evasin de
pago se investiga en las actuaciones principales, el
cual se encontraba en trmite de determinacin por
el juzgado instructor antes de la entrada en vigencia
del rgimen de regularizacin impositiva establecido
por la ley 26.476 (confr. fs. 181,281,295/297,361/369 y
410/420 de los autos principales). Por consiguiente, la
resolucin recurrida se encuentra ajustada a derecho
y a las constancias de la causa, pues conforme se ha
establecido por pronunciamientos anteriores de este
Tribunal, los beneficios instaurados por la ley 26.476
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 181
Juan Pablo Fridenberg
no son aplicables a los casos en los cuales la obligacin
tributaria se extingue por prescripcin, como pretende
el recurrente, sino slo para aquellos casos en los cuales
la extincin de aquella obligacin se produce por el
pago de la misma al contado o en cuotas (confr. Regs.
Nos. 763/10 y 57/12 de esta Sala B). 11) Que, en efec-
to, la circunstancia que el organismo recaudador haya
aceptado el plan de pagos presentado por Virgen De
Itat Concecionaria De Obras Viales S.A. al momento
de pretender acogerse al rgimen de regularizacin
de deudas impositivas establecido por la ley 26.476 y
que el mismo organismo no haya reclamado la deuda
emergente del supuesto hecho de evasin de pago del
Impuesto a las Ganancias que habra correspondido
abonar a aquella sociedad por el ejercicio fiscal 2002,
no resulta Virgen De Itat, Concesionaria De Obras
Viales S.A. sobre infraccin ley 24.769 -desprendi-
miento de la causa N 1,831/00: Viazzo, Roberto
Gustavo y otros s/inf, ley 24,769- Causa N 63.322
suficiente, ni vinculante, para decretar la extincin, en
los trminos del arto 3 de aquella ley, de la accin penal
emergente del supuesto hecho de evasin impositiva
que se investiga en la causa principal, pues el rgano
competente para verificar y declarar aquella extincin
es el juez de la causa y para que as ocurra se requiere
como condicin la regularizacin del total de la deuda
tributaria emergente de aquel hecho en las condiciones
establecidas por la ley, esto es, al contado o en cuotas,
lo cual no ha ocurrido en este caso.
Por ello, se resuelve: Confirmar la resolucin ape-
lada. Con costas (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).
Arnoldo Gravivker. Nicanor M. P. Repetto. Roberto
Enrique Hornos.
Penal Juvenil
 DPyC Penal Juvenil
Problemtica de los menores en la teora del delito:
culpabilidad disminuida o inimputabilidad?
Sabido es que la doctrina nacional moderna se
ha pronunciado por una teora del delito estra-
tificada cuyo punto de partida es el concepto de
accin, el cual se erige como indispensable en un
derecho penal que ha decidido castigar acciones
libres producidas por el hombre, en consonancia
con lo normado por el artculo 19 de nuestra Carta
Magna (1), lo que representa un claro reflejo del
derecho penal de acto, sirviendo como lmite al
poder punitivo del Estado.
As, se entiende que para hablar de delito, debe
configurarse una conducta tpica antijurdica y
culpable. La conducta es definida como un hacer
voluntario final; lo que implica la actuacin de un
sujeto, dirigido y dominado por la voluntad y hacia
un resultado determinado (2).
Luego, esa conducta devendr tpica si encuadra
dentro de algn tipo penal descripto perfectamen-
te por la ley -llamado tambin sistema discontinuo
de ilicitudes- pues la amenaza de pena se limita
a un sistema cerrado, descriptivo de algunas ac-
ciones que van en contra de la norma afectando
el bien jurdico por sta protegido. Este esquema
es el que garantiza la libertad de la persona fren-
te al poder del Estado, apareciendo como una
manifestacin del artculo 18 de la Constitucin
Nacional.
Esa conducta tpica ser antijurdica cuando no
se verifique ningn permiso otorgado por el orde-
namiento jurdico a fin de tornarla lcita a travs
de las denominadas causas de justificacin (3);
configurndose, por tanto, el injusto penal.
Finalmente, la culpabilidad -estrato en el que
me detendr a fin de profundizar la cuestin que
nos ocupa-, comprende el reproche que se realiza
(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Ge-
neral, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 108 y ss.
(2) dem nota 1.
(3) Entre las ms frecuentes en su ocurrencia podemos
mencionar la legtima defensa y el estado de necesidad.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 185
DOCTRINA
Por Mara Victoria Gaste
al autor del hecho tpico y antijurdico, debido
a su motivacin contraria a la norma, habiendo
podido conducirse conforme a la misma; por lo
que resulta ser la reprochabilidad la esencia de
la culpabilidad.
En esta lnea, Zaffaroni, Slokar y Alagia sostie-
nen que, a fin de considerar culpable al autor,
se exige que no haya tenido reducido su mbito
de autodeterminacin y que haya comprendi-
do la antijuridicidad de su conducta tpica (4).
En similar sentido, Donna seala que los dos
elementos de la culpabilidad son la posibilidad
de la conciencia del injusto, que es el elemento
intelectual de la culpabilidad, y la posibilidad de
actuar en la medida de esa conciencia, que es el
elemento volitivo de aqulla (5). Verificados en el
caso concreto estos extremos, se considera que el
autor es culpable, configurndose as el delito, que
es lo que habilita posteriormente la imposicin
de una pena.
Ahora bien, existen diversas causales que pue-
den operar como atenuantes y/o excluyentes de
dicha culpabilidad. Una de ellas es la inimputabi-
lidad, comprendida en el artculo 34 inciso 1 del
Cdigo Penal, cuya frmula bio-psicolgica exige
que la insuficiencia de las facultades mentales
haya impedido en el momento del hecho com-
prender la criminalidad del acto. Esta insuficiencia
de las facultades mentales implica que el autor no
posee cierta maduracin psquica para ello, lo que
puede suceder por un hecho natural como es la
edad de la persona o por una inhibicin enfermiza
del desarrollo de su personalidad.
As, surge a priori la singularidad de la situacin
en la que se encuentran los adolescentes ya que,
partiendo de la base de que pueden cometer
(4) ZAFFARONI-SLOKAR-ALAGIA. Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin. Ediar. Ao 2002.
(5) Donna, Edgardo A. Derecho Penal Parte General
Tomo IV. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. Ao 2009.
Pg. 372.
 DPyC Penal Juvenil
injustos penales, la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573)
realiza la siguiente disquisicin:
-hasta los 16 aos de edad se es inimputable,
aunque se comprenda la criminalidad del acto
(art. 1, primer prrafo);
-hasta los 18 aos de edad se es inimputable en
caso de que se trate de delitos (6) de accin pri-
vada (conf. art. 73 del Cdigo Penal) o reprimidos
con pena privativa de libertad menor a dos aos,
con multa o con inhabilitacin, aunque se com-
prenda la criminalidad del acto (art. 1, segundo
prrafo);
-de los 16 hasta los 18 aos es punible el joven
que incurra en los delitos que tengan prevista pena
privativa de la libertad mayor a 2 aos (art. 2, primer
prrafo).
Los dos primeros tems demuestran que la ley se
inclina por un sistema biolgico puro -ms all de
su acierto o no (7)- que directamente desemboca
en la exclusin de responsabilidad penal, ello por
cuanto por ms que los nios o nias incurran en
injustos penales, carecen de culpabilidad, por lo
que no puede aplicrseles ningn tipo de pena.
Por tanto, para esta franja es pertinente hablar
de insuficiencia de las facultades como causal
de inimputabilidad, y por ende, al tratarse de un
injusto inculpable, no habr delito en el sentido
jurdico penal que venimos desarrollando; sin
perjuicio de que exista otro tipo de responsabi-
lidades a la luz de otras ramas del derecho (civil,
comercial, laboral, etc.), pues ello deriva de la con-
secuencia de haber afirmado el injusto penal.
En cambio, del ltimo tem (adolescentes entre
16 y 18 aos) se desprende un sistema especial
de responsabilidad, en el que son considerados
(6) Lase tipo penal. Lo que se debe evaluar en el caso es
el encuadramiento tpico de una conducta dentro de un tipo
penal, a fin de determinar lo que requiere la ley 22.278.
(7) Cabe resear que excede el marco de este trabajo
la discusin doctrinaria que se ha suscitado en torno a
las edades establecidas por la ley. No obstante ello, este
lmite viene impuesto por exigencia constitucional. As,
el artculo 40.3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio reza:Los Estados Partes tomarn todas las medidas
apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones especficos
para (...) a) el establecimiento de una edad mnima antes
de la cual se presumir que los nios no tiene capacidad
para infringir las leyes penales.
186 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
DOCTRINA
culpables -pues de otra manera la ley no podra
permitir la aplicacin de una pena-, pero esa
culpabilidad tiene una importante limitacin en
cuanto a la motivacin en la norma,
puesto que justamente estamos frente a perso-
nas que presentan una crisis de libertad (8), abar-
cando tanto la comprensin de la antijuridicidad
de la conducta tpica como tambin el mbito de
autodeterminacin, traducindose entonces en
un menor reproche de la magnitud del injusto.
Dicho en otras palabras, estamos frente a un
caso ms de culpabilidad disminuida (9), que se
reflejar, sin lugar a dudas, en la imposicin de
la pena al adolescente, en donde se determinar
si el infractor puede hacer honor a los elementos
morales y psicolgicos de responsabilidad penal;
es decir, si puede considerarse, en virtud de su
discernimiento y comprensin individuales, res-
ponsable de un comportamiento esencialmente
antisocial (10).
Desde el campo de la psicologa se considera
que el desarrollo de la autocomprensin adquiere
una nueva dimensin en la adolescencia, cuando
los adolescentes empiezan a reconocer y a deci-
dirse entre sus mltiples yos que pueden reflejar
aspectos diferentes y a veces contradictorios de
su personalidad en diferentes entornos y circuns-
tancias. Cuando buscan su yo autntico entre
estos diferentes yos mltiples, los adolescentes
muchas veces presentan de forma intencionada
un falso yo, a veces para probar un nuevo rol y a
veces para ganarse la aceptacin y la aprobacin
de los dems (11).
Asimismo, la autoestima disminuye en la ado-
lescencia como consecuencia de varios factores,
que incluyen el examen crtico de uno mismo en
busca de la autocomprensin, la transicin a un
entorno escolar ms grande e impersonal y los
cambios fsicos de la pubertad, con su impacto en
(8) DONNA, Edgardo A., ob. cit. nota 5, p. 168.
(9) Otros dos casos de culpabilidad disminuida son el
exceso en las causas de justificacin y el error de prohibi-
cin vencible.
(10) Ver Considerando 36, 37, 38 y 40 de la mayora de
la CSJN del Fallo Maldonado, Enrique y otro s/ homicidio
calificado del 7.12.2005.
(11) STASSEN BERGER, Kathleen y THOMPSON, Ross A.,
El desarrollo de la persona desde la niez a la adolescencia.
Editorial Panamericana. Ao 1997. p. 612 y ss.
 DPyC
el sentido de la atraccin fsica del adolescente (12).
La crisis psicosocial de la adolescencia es la de
identidad frente a la confusin de roles. De forma
ideal, los adolescentes resuelven esta crisis desa-
rrollando un sentido de su carcter nico y de su
relacin con la sociedad en general, estableciendo
una identidad sexual, poltica, moral y vocacional
durante ese proceso. La dificultad de este proceso
depende en parte de la sociedad: si sus valores
bsicos son coherentes y ampliamente aceptados,
la tarea del adolescente es bastante fcil. A veces
la presin para resolver la crisis de la identidad
es demasiado grande, y en lugar de explorar roles
alternativos los jvenes eligen de forma prematura
sus opciones. Otros pueden experimentar una
difusin de la identidad, estableciendo nuevos
compromisos con objetivos y valores o una au-
todefinicin particular (13). En las sociedades
industriales y post industriales, el cambio social
es rpido y las posibilidades de identidad son in-
terminables. En consecuencia, la consecucin de
la identidad puede ser ms difcil, especialmente
para los que -como los miembros de los grupos
minoritarios- se encuentran atrapados entre di-
ferentes esquemas culturales (14).
Bsicamente, uno de los principales objetivos
de la adolescencia es la comprensin de uno
mismo y la autodeterminacin, que culmina en la
consecucin de la identidad, la que puede verse
afectada por factores personales -que incluyen las
relaciones con la familia y con los compaeros- la
naturaleza de cada sociedad y las circunstancias
econmicas y polticas de la poca (15).
A su vez, en esta etapa, los padres y los com-
paeros ejercen importantes influencias sociales
sobre el adolescente, cumpliendo papeles com-
plementarios ms que contradictorios; sin em-
bargo, especialmente cuando se hacen mayores,
los adolescentes pasan mucho ms tiempo con
los compaeros (que normalmente escuchan
ms) que con los padres (que muchas veces les
dicen lo que tienen que hacer) (...). El grupo de
compaeros se hace cada vez ms importante
para propiciar la independencia e interaccin,
especialmente con los representantes del otro
(12) Ob. cit., p. 613.
(13) Ob. cit., p. 613.
(14) Ob. cit., p. 613.
(15) Ob. cit., p. 615.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 187
Mara Victoria Gaste
sexo. Los padres y los adolescentes jvenes mu-
chas veces se enfrentan por temas relacionados
con la autoafirmacin cada vez mayor del nio o
con su falta de autodisciplina. Estas dificultades
normalmente disminuyen cuando los adolescen-
tes maduran y los padres permiten una mayor
autonoma (16).
Si bien para la mayora de los adolescentes el
trayecto hasta la vida adulta joven consiste en
un camino bastante fcil, y pueden sortear las
dificultades que surjan, para una minora de ado-
lescentes estas dificultades pueden convertirse
en un desconcierto que amenace su crecimiento
e incluso su vida. Cuando aparecen problemas
graves, generalmente son la consecuencia de
una amplia gama de factores, entre los cuales se
encuentran los problemas instaurados de antiguo
en el hogar y las vulnerabilidades persistentes en el
temperamento, as como las tensiones especiales
de la adolescencia y el contexto particular de los
compaeros y el barrio. Entre esos factores de
riesgo podemos mencionar el consumo de drogas,
los malos tratos (abuso sexual y abandono), el
suicidio y la comisin de delitos.
En punto a este ltimo tem, Mateo de Ferroni
incluye dentro de la franja de edad que tiene su
tope mximo en los dieciocho aos a los adoles-
centes cuya actuacin se dirige a una conducta
ilcita penalizada, en donde se muestra un incre-
mento, que si bien se da en la cantidad de delitos,
es drstica en cuanto a la cantidad de menores
involucrados en los mismos. Refiere que ese in-
cremento en general que se da en hechos leves, en
la proliferacin especial del hurto callejero como
en hechos de mayor gravedad, donde la violencia
es una constante tanto en agresividad como en
temeridad, por el empleo de medios peligrosos en
s mismos y el cada vez ms frecuente uso y abuso
del alcohol, pegamento y drogas diversas, previos
al delito, y en menor medida, con la finalidad de
obtenerlos.
Dndose tambin el delito como respuesta des-
proporcionada a lo que se pretende obtener (17).
Sin embargo, observar simplemente las es-
tadsticas de detenciones no basta para revelar
la prevalencia o la gravedad de la delincuencia.
(16) Ob. cit., p. 613.
(17) MATEO DE FERRONI, ob. cit., p. 114.
 DPyC Penal Juvenil
Stassen Berger y Thompson, en la obra citada,
sostienen que la prevalencia real puede resultar
sobreestimada si, como algunos pretenden, una
pequea minora de delincuentes repetitivos es la
responsable de una parte muy desproporcionada
de la delincuencia juvenil. O bien, las estadsticas
pueden subestimar el problema porque, como
otras indican, la mayora de los delitos nunca lle-
gan a denunciarse a la polica y de las denuncias
que llegan pocas llevan a una detencin. Incluso
los datos sobre el gnero, la clase y las diferencias
tnicas en los arrestos est abierta a cuestio-
namiento. Los chicos tienen cuatro veces ms
probabilidades de ser arrestados que las chicas [y]
(...) los adolescentes de un bajo nivel socioecon-
mico tienen casi el doble de probabilidades de ser
arrestados que los adolescentes de clase media.
Tambin se ha demostrado que en algunas juris-
dicciones, la polica est ms inclinada a detener
a adolescentes de bajo nivel socioeconmico (...)
que adolescentes de clase media (...) y que, de
forma parecida, pueden estar ms inclinados a
arrestar a los chicos que a las chicas.
Lamentablemente, el intento por descubrir un
mejor enfoque frente a la delincuencia juvenil es
problemtico, pues es prcticamente imposible
intentar diferenciar a los nios y adolescentes que
tiene probabilidades de convertirse en delincuen-
tes graves de adultos de los que no. Ello por cuanto,
si un adolescente se encuentra en situacin de
riesgo estadstico (dificultad de aprendizaje en
la escuela, familia numerosa de bajos ingresos,
acceso a drogas, armas de fuego, etc.) para algn
da cometer algn delito grave, quizs nunca
llegue a hacerlo por razones que nunca se inte-
graron en el clculo, y un adolescente que ya haya
transgredido la ley y ha sido detenido puede no ser
necesariamente uno de los que ms necesiten de
una intervencin del sistema.
Pero ello no debe ser bice para sostener que
no existe ninguna respuesta que brindar a los j-
188 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
venes que infringen la ley. Los mejores resultados
pueden provenir de animarlos a comprender las
consecuencias sociales de su actuacin delictiva,
sin perder de vista que se trata de un ser humano
en pleno desarrollo y en busca de madurez para
llegar a la edad adulta. A largo plazo, sera intere-
sante un enfoque que incluya al mismo tiempo a
las familias, las escuelas y a la comunidad, adems
del propio adolescente.
As, los aos de la infancia son muy importantes
de cara a la formacin de la personalidad: antes
de la pubertad, ya se puede apreciar en los nios
muchos rasgos y caractersticas que configuran
una forma de ser y de actuar bastante definida.
Sin embargo, el perodo de la adolescencia ser
definitivo para el afianzamiento de la persona-
lidad. Son demasiados los cambios que tienen
lugar a nivel fsico, cognitivo y social, como para
que la personalidad no se vea afectada por ellos
y permanezca inalterada: tiene que perfilar la
imagen que tiene de s mismo, adoptar algunos
compromisos de carcter ideolgico y religioso,
elegir una profesin, definir su orientacin sexual,
optar por un estilo de vida y relaciones, asumir
valores de tipo moral, etc. Todo ello implicar
un gran paso en la formacin de su carcter para
transitar su vida adulta.
Observamos entonces que de estos razonamien-
tos se deriva una trascendental exigencia para el
juez: al momento de evaluar la culpabilidad en un
caso en concreto no puede serle ajena la menor
capacidad de motivacin en la norma que presen-
tan los adolescentes, y que se traduce en un menor
reproche de la misma; lo que proviene no slo de
factores criminolgicos como los ya mencionados,
sino tambin del desarrollo psicosocial propio de
la etapa por la que aqullos deben atravesar, y que
influye necesariamente en su visin de realidad,
afectando su accionar cuando se trata de compor-
tamientos antisociales. u
 DPyC Penal Juvenil
ESTUPEFACIENTES
Narcotrfico. Procesamiento de los imputados.
Aplicacin de la agravante prevista en el art. 11,
inc. c, de la ley 23.737. Validez de las intervenciones
telefnicas.
Hechos: La sentencia proces a los imputados por
encontrarlos coautores penalmente responsables
de los delitos de trfico de estupefacientes agra-
vado por la intervencin de ms de tres personas
organizadas, y tenencia de armas de guerra y
acopio de municiones. La Cmara la confirm.
1. La aplicacin de la agravante prevista en el
art. 11, inc. c, de la Ley 23.737 a los imputados
por el delito de trfico de estupefacientes es
procedente, pues se acredit prima facie que
en los hechos investigados intervinieron ms
de tres personas en forma organizada, con
divisin de roles y funciones.
Escuchas telefnicas
Agravante por el nmero de
personas e intervencin de un
menor
POR Laura A. Barb
Sumario: I. Escuchas telefnicas. II. N-
mero de personas que toman parte en
el hecho. III. La participacin de un
menor. IV. Colofn.
El fallo que comento resolvi los recursos de
apelacin deducidos por las defensas tcnicas
de los cuatro imputados (L.D.S., S.A.B., D.A.V.
y de M.A.S.G.) que fueron interpuestos contra
la resolucin mediante la cual el Juez de grado
decret sus procesamientos por considerarlos
coautores penalmente responsables de los delitos
de trfico de estupefacientes -en las modalidades
de tenencia para comercializacin y transporte-,
agravada por la intervencin de ms de tres perso-
nas organizadas (Hecho n 1), y tenencia de armas
de guerra y acopio de municiones (Hecho n 2) y,
con la excepcin de un menor de edad (L.D.S.) al
resto tambin les aplic la agravante por servirse
de un menor de diecisiete aos. (1)
(1) De conformidad con las disposiciones de los artculos
45 y 189bis, apartados 2 y 3, primer prrafo, del Cdigo
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 189
NOTA A FALLO
2. Las intervenciones telefnicas, llevadas a
cabo en el marco de la investigacin del
funcionamiento de una organizacin des-
tinada a la comercializacin de sustancias
estupefacientes, son vlidas, pues fueron
ordenadas en un marco de razonabilidad
fundado en las constancias obrantes en la
causa, y sobre la base de la amplitud pro-
batoria que se consagra en cabeza del juez
instructor.
CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2012/12/27. - S. G.,
M. A. y otros.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Ley nacional 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692).
Interesantes aspectos de anlisis presenta esta
sentencia: en ella se discuten cuestiones rela-
cionadas con garantas constitucionales como
la intervencin telefnica ordenada por el Juez
instructor, la aplicacin de las agravantes conte-
nidas en la Ley de Drogas, en el art. 11 incisos a
(... sirvindose de menores de dieciocho aos o
en perjuicio de stos) y c (Si en los hechos in-
tervienen tres o ms personas organizadas para
cometerlos) -en funcin del 5 inciso c - de la ley
23.737- y lo relativo al tipo penal de tenencia de
armas de guerra y acopio de municiones (art. 189
bis del Cdigo Penal).
Mis reflexiones se centrarn en lo atinente a
las escuchas telefnicas ya la aplicacin de las
agravantes de la Ley de estupefacientes respecto al
nmero de personas que toman parte en el delito,
y a la intervencin de un menor de edad.
I. Escuchas telefnicas
El punto de partida elegido es referente a las
escuchas telefnicas -medidas probatorias que
fueron dispuestas por el a quo y cuestionadas por
la defensa-, dado que entiendo que en derecho
penal, cualquier planteo que atae a garantas
Penal de la Nacin, 306 y 312 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin; y 11 incisos a y c -en funcin del 5 inciso
c- de la ley 23.737-.
 DPyC Penal Juvenil
2 Instancia. Buenos Aires, 27 de diciembre de
2012.
Y Vistos y considerando:
I. Las defensas tcnicas de L.D.S., de S. A. B., de
D. A. V. y de M. A. S. G. interpusieron recursos de
apelacin contra la resolucin que obra en copia
a fs. 1/25 mediante la cual el Sr. Juez de grado
decret los procesamientos de los nombrados por
considerarlos coautores penalmente responsables
de los delitos de trfico de estupefacientes -en las
modalidades de tenencia para comercializacin y
transporte-, agravada por la intervencin de ms de
tres personas organizadas (Hecho n 1), y tenencia
de armas de guerra y acopio de municiones (Hecho
n 2) con la excepcin de L.D.S. al resto tambin
les aplic la agravante por servirse de un menor de
diecisiete aos-; de conformidad con las disposi-
ciones de los artculos 45 y 189bis, apartados 2 y 3,
primer prrafo, del Cdigo Penal de la Nacin, 306
y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin; y 11
incisos a y c -en funcin del 5 inciso c- de la
ley 23.737-.
constitucionales, tal la garanta contra la autoin-
criminacin, debe ser la piedra de toque a partir
de la cual, se puede determinar si tal proceso ha
sido vlido.
Desde el prisma constitucional, resultan cuanto
menos cuestionables, algunos procedimientos cier-
tamente invasivos como las escuchas telefnicas.
Y comienzo diciendo esto, simplemente porque si
una garanta constitucional ha resultado violada,
-en este caso la garanta contra la autoincrimi-
nacin-, a partir de all el proceso resulta nulo. O,
para ser ms especfica, desde la exclusionary rule,
o la teora del fruto del rbol venenoso, todo acto
relacionado con una prueba obtenida ilegalmente,
es de ningn valor, es nulo, debe excluirse.
Algo se ha dicho al respecto de la validez de las
escuchas telefnicas, y en numerosos casos juris-
prudenciales (2), se acepta su legalidad -es decir
se las entiende como no violatorias de la garanta
contra la autoincriminacin, si estn ordenadas por
(2) Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala
B, F. c. Pea, rta., 02/03/2011, Publicado en: LLGran
Cuyo 2011 (septiembre) , 828 con nota de MANCHINI,
Hctor, Cita online: AR/JUR/7493/2011; Cmara Nacio-
nal de Casacin Penal, sala I, Fernndez, Rosa P. y otro,
22/06/2006, Publicado en: DJ 11/10/2006 , 439, Cita online:
AR/JUR/3474/2006.
190 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
La imputacin que recae en cabeza de los encartados
consiste en el hecho de haber tomado parte de una aso-
ciacin destinada a la comercializacin de sustancias
estupefacientes, al menos en el mbito de esta ciudad
y la provincia de Buenos Aires, habindose agravado
el accionar de A. V., de S. G. y de A. B. por servirse para
ello de L.D.S. de diecisiete aos de edad.
Concretamente, los hechos consistieron en el trans-
porte, en el marco de la asociacin mencionada y a
los fines ya indicados, de 2000 gramos de sustancia
conformada a base de marihuana (acondicionados en
forma de panes -dos de ellos enteros, otro a la mitad, y
un trozo ms pequeo).
Tal suceso acaeci el pasado 21 de julio de 2012,
siendo aproximadamente las 22.15 horas, en ocasin
en que personal de la Comisara 50 intervino en la
persecucin del rodado Peugeot 405, color bord con
vidrios polarizados, cuyo conductor pretendi eludir
el control automotor ubicado en la interseccin de las
calles Concordia y Bacacay de esta Ciudad, persecu-
cin que luego sigui de a pi cuando el conductor
abandon su vehculo.
un Juez, en el marco de un proceso judicial. As por
ejemplo, se considera vlido el auto que dispuso
la intervencin de comunicaciones telefnicas del
imputado, si refiere a la existencia de elementos de
juicio arrimados a la investigacin. (3) Tambin: Es
improcedente decretar la nulidad de todo lo actuado
con motivo de la intervencin de comunicaciones
telefnicas, en tanto la interceptacin y posterior
procedimiento que dieron origen a la causa no
afectaron la esfera de reserva en lo relativo a la in-
timidad del imputado -en el caso, se excluyeron las
comunicaciones privadas y ajenas a la investigacin
por la existencia de quiniela clandestina- y no renen
vicio alguno que apuntale el planteo.(4)
Existen tambin, algunas voces disidentes, que
entienden afectada la privacidad e intimidad con-
sagradas en el art. 19 de la Constitucin Nacional
y la garanta contra la autoincriminacin; en tal
sentido se ha dicho: Es nulo todo lo actuado en
el proceso penal con motivo de las intervenciones
telefnicas dispuestas por un juez -en el caso, a
pedido de la polica y para combatir la quiniela
(3) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 03/09/
2008, Conte, Paolo, La Ley Online, AR/JUR/9413/2008.
(4) Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela,
26/09/2001, Diozque, Roberto y otros, LLLitoral, 2002-1010
con nota de SICA, Mariana Patricia, AR/JUR/219/2001.
 DPyC
Tras la aprehensin del perseguido se supo que se
trataba del M. A. S. G., y que transportaba consigo la
sustancia ilcita mencionada y cuatro mil ochocientos
setenta y siete pesos con noventa y cinco centavos
($4877,95).
A su vez, el pasado 19 de octubre, al realizarse dis-
tintos allanamientos, entre otras cosas, se hallaron: un
bolso de color verde con dos rectngulos formados por
cinta de embalar marrn de los que comnmente se
denominan ladrillos con sustancia vegetal conformada
a base de marihuana habidos en la vivienda identifica-
da como punto 2. emplazada en la calle Tartagal, del
Barrio Villa Albertina, Lomas de Zamora, provincia de
Buenos Aires, casi esquina Euskadi, sin numeracin
catastral visible, situada junto al domicilio identificado
como 301 C, ms precisamente hacia su izquierda si
son vistas de frente.
La suma de pesos novecientos ($900), habidos en
el inmueble identificado como punto 4. ubicado en la
... de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En esa
misma ocasin, y de la guantera del vehculo particular
Peugeot 307 de color gris, dominio colocado FQO-... el
clandestina- sin que existieran motivos o indicios
colectados, pues ello importa una especie de au-
toincriminacin en la que el imputado est dando
-sin saberlo- una confesin carente de garantas
constitucionales. (5)
Para m, el derecho al secreto de las comuni-
caciones, como derivacin del derecho a la vida
privada, la intimidad y la libre comunicacin, debe
concebirse comprendido tanto en las garantas de
los arts. 18, 19 y 33 de la Constitucin Nacional
como en el art. 11 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. (6)
Soy de la idea que cuando el constituyente
all por 1853 redact el art. 18 de la Constitucin
Nacional, simplemente no imagin que las con-
versaciones telefnicas privadas podran llegar a
escucharse, grabarse y utilizarse como prueba en
un proceso penal; sino, estimo que adems de la
correspondencia epistolar y los papeles privados
hubiera incluido expresamente las comunicacio-
(5) bidem anterior, conforme el voto en disidencia del
doctor Vecchioli.
(6) CADH, Inc 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 191
Laura A. Barb
que se encontraba estacionado en la calle Pasco frente
al nmero 840 de esta ciudad- un ttulo de propiedad y
una cdula de identificacin del vehculo en cuestin a
nombre de Derlis Anbal A. V., un Documento Nacional
de Identidad nmero ..., una cdula de Identidad del
Paraguay nmero ..., un registro de conducir numero
... expedido por la Municipalidad de Coronel Bogado
Rep. del Paraguay, un registro de conducir nmero ...
expedido por la Municipalidad de Lomas de Zamora,
todo a nombre de D. A. A. V. y la suma de pesos tres
mil ($3000).
Adems, una mochila de tela negra conteniendo
una bolsa de nylon transparente conteniendo en su
interior sustancia conformada a base de cocana, un
paquete de igual sustancia compactada y envuelta
en cinta de embalar color marrn, una bolsa color
amarilla conteniendo cuarenta y seis (46) envoltorios
de nylon cerrados con cinta adhesiva color roja con
sustancia conformada a base de cocana, en el interior
de una zapatilla, una bolsa de nylon transparente con
sustancia conformada a base de cocana, una bolsa
de nylon color negra, con sustancia conformada a
base de cocana, una bolsa con la inscripcin Slo
nes telefnicas; para m cambia slo el soporte,
en un caso papel, en otro lnea telefnica, o com-
putadoras si se trata de correo electrnico, pero la
proteccin alcanza a cualquier medio.
Con ello y todo, consagrada la amplitud proba-
toria en proceso penal, las escuchas telefnicas
son moneda corriente en la etapa investigativa,
y a ellas recurren con frecuencia los jueces de
instruccin en materia de drogas.
En fallo en comentario, la Cmara entendi que
las intervenciones telefnicas fueron ordenadas en
un marco de razonabilidad fundado en las cons-
tancias obrantes en la causa, y sobre la base de la
amplitud probatoria que se consagra en cabeza
del juez instructor. Con este sencillo argumento
la Cmara de Apelaciones rechaz el pedido de
nulidad de la defensa respecto a las intervencio-
nes telefnicas. Es de destacar que gran parte de
la pruebas y de las conclusiones a que arrib el a
quo -y que confirm la Cmara-, se nutrieron del
contenido de las escuchas telefnicas.
II. Nmero de personas que toman parte en
el hecho
La Ley de Estupefacientes agrava la pena cuan-
do cualquiera de los delitos descriptos antes del
artculo 11, sea cometido con la intervencin de
 DPyC Penal Juvenil
Deportes con sustancia conformada a base de coca-
na, un manojo de bolsas de nylon transparentes, sin
contenido alguno. Elementos todos estos habidos en
el departamento identificado como punto 6 ubicado
en el piso 2 del Edificio 8 que integra el complejo de
edificios emplazado en la calle ... de esta ciudad (en las
inmediaciones del asentamiento poblacional conocido
como Villa 1-11-14).
Tambin, una bolsa de nylon transparente conte-
niendo una sustancia de color blanca similar al clorhi-
drato de cocana, encontrada en el espacio comn uti-
lizado como comedor cocina de la vivienda descripta
como punto 7, la que se emplaza en la manzana 9 del
asentamiento poblacional conocido como Villa 1-11-14
de esta ciudad, tratndose del departamento al que se
accede por una puerta contigua a la casa identificada
como M9-..., ubicado en la planta alta de la casa de
sepelios denominada Ftima.
As se les imput a todos ellos el haber tenido a su
disposicin, con los fines ya indicados, el total de la sus-
tancia conformada a base de marihuana, con un peso
total aproximado de 2186,29 gramos (acondicionados
tres o ms personas en forma organizada (inc.
c). El legislador entendi que el mayor grado
de injusto est dado por la actuacin conjunta
de ese nmero de personas -tres o ms-, organi-
zadas a fin de cometer los delitos de referencia.
Se entiende que esta organizacin puede ser de
cualquier ndole, no resultando necesario que se
cubran los extremos requeridos por el tipo penal
de asociacin ilcita prescriptos por el art. 210 del
Cdigo Penal; slo se requiere una organizacin,
un mnimo de estructura asociativa para cometer
determinados delitos; la agravacin requiere un
actuar coordinado, un plan comn, con divisin
de roles y funciones. Si ello no ocurre, es decir
si no se da cierta armona y dependencia de las
partes que integran el grupo, la sola participacin
de tres o ms personas no debera dar lugar a la
agravante. (7)
Es pacfica la jurisprudencia al entender que
para que se configure la agravante prevista en el
art. 11 inc. c de la ley 23.737 no se requiere una
estructura delictiva con caractersticas de per-
manencia y organicidad, sino que basta con la
reunin de individuos que tengan una actuacin
(7) TERRAGNI, Marco A., Estupefacientes, Nuevo r-
gimen penal, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989,
p. 143.
192 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
en forma de panes), y sustancia conformada a base
de cocana, con un peso total aproximado de 1718,74
gramos (distribuidos en 52 envoltorios).
Finalmente se les endilg el haber tenido a sus dispo-
siciones, y en forma ilegtima, dos armas de fabricacin
casera -popularmente conocidas como tumberas y
las siguientes municiones: nueve (9) cartuchos calibre
12.70mm, siete (7) municiones intactas calibre 9mm,
once (11) municiones calibre 32 y veintiocho (28)
municiones calibre 40.
II. A fs. 27/28 la defensa de L.D.S. expres sus
agravios quejndose de la calificacin legal escogida
al considerar la conducta de su asistido. Estim que
no puede valorarse en forma aislada la tenencia de la
droga que fue secuestrada en su domicilio sino en el
contexto de una organizacin en la cual el joven tena
un rol absolutamente secundario y accesorio por lo que
nunca pudo haber tenido un dominio de sus estructu-
ras que permita atribuirle todos sus resultados, por lo
que cabra asignarle una participacin secundaria. En
apoyo de su argumento refiri que su discernimiento
limitado se da a partir de ser menor de edad siendo que
coordinada, con divisin de roles y funciones, y
que respondan a un plan comn. (8)
En el decisorio bajo estudio, la Cmara tuvo
por acreditado que en la actividad investigada
intervinieron ms de tres personas en forma or-
ganizada, por lo que estim acertada la aplicacin
de la misma, en tanto consider que su aplicacin
se bas en el actuar conjunto de los procesados,
con divisin de roles y funciones. En este sentido,
resalt que si bien a los efectos de considerar
la concurrencia de la agravante, sta no exige
la acreditacin de una estructura delictiva con
caractersticas de permanencia y organicidad, s
resulta necesaria la demostracin de una reunin
de individuos con una actuacin coordinada que
responda a un plan comn.
Para decidirse por la aplicacin de la agravante,
el Juez de grado, destac que no se encontraba
frente a un simple aporte de cada uno al hecho de
otros, sino que se trat de un especfico acuerdo
de voluntades y que existi una clara distribucin
funcional de roles, de conductas debidamente
(8) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III,
17/05/2006, Vela Trujillo, Luisa M. y otros s/rec. de ca-
sacin, LA LEY 26/12/2006, 7, LA LEY, 2007-A, 551, AR/
JUR/5969/2006.
 DPyC
el propio juez agrav el accionar de los coimputados
porque se servan -sic- de un menor. Manifest que
no podra utilizarse a quien acta con autonoma.
Tambin indic que tal circunstancia surga de las
conversaciones telefnicas en las que todos se dirigen
a l en tono imperativo.
Agreg que no puede atribursele la tenencia del res-
to de la droga secuestrada, ni de las armas porque no se
ha explicado cul sera el medio que permitira suponer
algn grado de disposicin con respecto a ellas.
En esta instancia la defensa present un escrito
en el que se remiti a lo expresado en el recurso de
apelacin.
La otrora defensa de S. A. B., de D. A. V. y de M. A. S.
G. fund sus agravios sobre la base de cuatro puntos: la
rapidez con la cual se tom la decisin de procesar a sus
asistidos siendo que todava existen numerosas medi-
das pendientes; errnea valoracin del tipo penal y su
escala de penas a la hora de considerar la existencia de
una asociacin ilcita destinada a la comercializacin
de estupefacientes y por haberlos responsabilizado por
entrelazadas que posibilitaban el despliegue
delictual.
Cada uno de los intervinientes tuvo un especfi-
co rol dentro de la agrupacin y, en consecuencia,
obviamente tambin un claro conocimiento y
dominio sobre el curso de los acontecimientos.
La Cmara confirm lo decidido por el a quo, en
tanto tuvo por acreditado con el grado de certeza
necesario, que en la actividad investigada intervi-
nieron ms de tres personas en forma organizada,
que su accionar se bas en un actuar conjunto
con divisin de roles y funciones, textualmente:
Que en los hechos existi una clara distribucin
funcional de roles, tratndose en concreto de un
nmero indeterminado de movimientos llevados
a cabo por los distintos actores que, debidamente
entrelazadas, posibilitaban el despliegue delictual
investigado.
III. La participacin de un menor
La agravante prevista por el inciso a del artcu-
lo 11 de la Ley 23.737, resulta de aplicacin a los
adultos involucrados si los hechos se cometieren
en perjuicio de mujeres embarazadas o de per-
sonas disminuidas psquicamente, o sirvindose
de menores de dieciocho aos o en perjuicio de
stos, es decir, protege especialmente a personas
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 193
Laura A. Barb
la tenencia de armas y acopio de municiones; plante
la nulidad de las escuchas telefnicas y valoracin
subjetiva que efectu el a quo de la declaracin inda-
gatoria del consorte de causa L.D.S. erigindola como
principal indicador de la supuesta responsabilidad
penal de sus asistidos; finalmente, se refiri al requi-
sito del dolo en el aspecto subjetivo de la agravante
prevista en el artculo 11 y en la figura de comercia-
lizacin indicando la imposibilidad de comprobar la
voluntad y conciencia por parte de los encausados en
cada caso, sugiriendo, en todo caso, la subsuncin de
los comportamientos bajo las previsiones del artculo
14, primer prrafo de la ley 23.737.
En esta instancia comparecieron a la audiencia pre-
vista por el artculo 454 del Cdigo de rito las actuales
defensas de A. B. y de S. G. habiendo reproducido y
sostenido los agravios antes expuestos.
La defensa de S. G., adems, incluy en el memorial
presentado en esta instancia referencias relacionadas a
la figura de asociacin ilcita prevista en el artculo 210
del CP y en el petitorio de su escrito solicit la inmedia-
ta liberacin de su pupilo bajo caucin juratoria.
que entiende con mayor grado de vulnerabilidad.
En el caso concreto de los menores, se ha entendi-
do que procede la agravante tanto en los casos de
venta o entrega de droga a un menor (en perjuicio
de stos) (9), como cuando el menor participa
(servirse de un menor) (10) de las actividades
delictivas de los mayores.
Algunas decisiones jurisdiccionales resaltan
que la agravante en estudio, no resulta aplicable
cuando la presencia del menor aparece como
aledaa a la del resto de los imputados mayores
de edad junto a la cual se la constat, por cuanto,
no se configura la particular gravedad que tal
agravante pretende disuadir. (11)
(9) Cfr.: 1) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional Federal, sala II, Andrada, Ricardo Alberto,
14/09/2007. Publicado en: La Ley Online. Cita online: AR/
JUR/5723/2007; 2) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala
I, Lobato, Gabriel A., 15/11/2004. Publicado en: DJ 2005-2,
357. Cita online: AR/JUR/4965/2004.
(10) Cmara Federal de Apelaciones de Salta, Cardozo,
Miriam Clementina, 23/03/2011. Publicado en: LLNOA 2011
(junio), 554. Cita online: AR/JUR/27812/2011.
(11) Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, sala I, valos Amarilla, Vctor Hugo
y De Llamas Palacios, Gustavo Ariel, 18/11/2010; Publicado
en: La Ley Online; Cita online: AR/JUR/70078/2010.
 DPyC Penal Juvenil
La defensa de D. A. A. V. no se present a la audiencia
fijada por este Tribunal para informar en los trminos
de la normativa procesal citada, en razn de lo cual,
habr de tenerse por desistido el recurso interpuesto
a favor del nombrado.
III.
Con respecto a la intervencin telefnica que se
cuestiona, cabe precisar que con anterioridad a que
se ordenara esa medida fueron incorporados al su-
mario diversos elementos que sustentaron la decisin
adoptada.
As se advierte que tras la investigacin que desem-
bocara en el desbaratamiento de una organizacin
destinada primordialmente a ejecutar en el interior
y fuera del asentamiento poblacional conocido como
Villa 15 de esta ciudad, actos relacionados con el trfico
ilcito de sustancias estupefacientes en el marco de esa
actividad (tales como el almacenaje y uso permanente
de armas y municiones), y a partir del testimonio de
quien depusiera en calidad de arrepentido, la pesquisa
se orient hacia un sujeto que se diera a conocer bajo el
apodo de Negro, usuario de la lnea mvil 15...... lo actuado segn la sana crtica, de acuerdo con lo
Resulta interesante lo que hace un tiempo se-
alaba Terragni (12), y es que no debemos perder
de vista que si el bien jurdico tutelado por la Ley
23.737 es la salud pblica, no resulta del todo
acertado individualizar a un sujeto pasivo (menor
de 18 aos, mujer embarazada) para agravar las
penas. Apunta el autor, adems, que debe ser ana-
lizada cuidadosamente la terminologa utilizada
servirse de un menor, toda vez que si se trata de
una hiptesis de autora mediata, podra carecer
de sustento la agravacin de la pena si la persona
que cumple las instrucciones es inimputable,
por no comprender los actos que realiza; agravar
la pena para el sujeto activo, no tendra mucho
sentido. S, lo tendra si el agente se valiera de un
menor de edad cercana a 18 aos, que s com-
prende lo que hace.
Desde otra posicin, algunos autores (13)
destacan que el fundamento de esta agravante se
encuentra en la inmadurez de los menores, que
les impide comprender la gravedad de las con-
secuencias relacionadas con los estupefacientes.
(12) TERRAGNI, Marco A., Estupefacientes, Nuevo
rgimen penal, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989,
pp. 141, 142.
(13) MAHIQUES, Carlos A. (Director), Leyes Penales
Especiales, Fabin Di Plcido Editor, 2004, p. 161.
194 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Y si bien la investigacin se vio luego truncada a
su respecto, a partir de la intervencin de la lnea en
cuestin se captaron distintos dilogos en guaran
y mensajes de texto con referencias vinculadas al
quehacer delictivo investigado tales como: Amigo ya
conseguiste algo vos eso x ay algo m parese; Amigo
vos queres mas eso; Quien tiene el que tenia la
ves pasada vos amigo; Amigo vos n compra tisa
de vase; Cuando quere masomeno, entre otros.
A partir de ello fue que se orient la pesquisa hacia
quien utilizaba el abonado 5...-098-..., dndose a
conocer como D..
Bajo esa ptica, se estima que la intervencin orde-
nada sobre tal telfono, sus prrrogas y las lneas que
como derivacin de las conversaciones captadas en
aqulla se ordenaron intervenir, fueron dictadas en
un marco de razonabilidad fundado en las constancias
obrantes a fs. 19/22, 56, 58, 71, 77/88 entre muchas
otras, las que fueron practicadas en consonancia con
las disposiciones contenidas en el digesto ritual, con
la amplitud probatoria que se consagra en cabeza del
juez instructor, a la luz del criterio de evaluacin de
Para este sector de la doctrina, slo resulta aplica-
ble la agravante si las acciones tpicas de entrega,
suministro, aplicacin o facilitacin, se cometa en
perjuicio de menores.
En lo que respecta al tipo subjetivo, se requiere
que el dolo del autor abarque las circunstancias
del tipo objetivo agravado referentes al sujeto pa-
sivo, es decir el autor debe saber que comete esas
acciones en perjuicio de personas menores de 18
aos, o valindose de ellas.
En particular, el hecho de servirse de un menor
implica utilizarlo para llevar a cabo las acciones de
narcotrfico previstas en los artculos 5 a 10 de
la ley de estupefacientes. (14) Es necesario, para la
procedencia de la agravante, que el autor conozca
la condicin de menor de 18 aos del otro sujeto.
De acuerdo al conocimiento y la comprensin
que tenga el menor, el que de l se vale, podr
responder como autor mediato o instigador; o
bien como autor con la participacin del menor
como cmplice.
En el decisorio en comentario, la defensa del
menor interviniente cuestion el fallo del a quo
respecto a su defendido en tanto consider que
(14) Ibdem anterior, p. 177.
 DPyC
dispuesto en los artculos 193, 194, 206 y concordantes
del mismo cuerpo legal.
En tal contexto, las referencias que se efectan para
atacar la validez de las medidas en cuestin no alcan-
zan para convertirse en el fundamento de la sancin
que se propone, sobre todo si se tiene en cuenta la
excepcionalidad que en materia de nulidades prevn
la interpretacin restrictiva de los artculos 2 y 166 del
Cdigo de rito.
Con relacin al resto de los cuestionamientos, sin
perjuicio de advertir la complejidad que supone la
interpretacin de una resolucin comprensiva de las
mltiples y diversas aristas de una investigacin como
la presente- lo cierto es que ninguna de las afirmacio-
nes que hacen las partes - esto es, deficiencias en el
razonamiento lgico, o fundamentacin defectuosa
o aparente-, escapa de lo que constituye su disenso
respecto de la decisin tomada por el a quo y del mrito
contenido en ella -atacable, claro est, por la va de
la apelacin-. Nos encontramos, as, en un supuesto
de absorcin de la nulidad por la apelacin (ver de
esta Sala causa n 36.887, Mrquez Martn, Walter
por un lado, si al menor junto a las restantes per-
sonas que tomaron parte en el hecho, se le aplica
la agravante por formar parte de una organizacin
destinada al comercio de estupefacientes (art. 11.
inc. c), Ley 23.737), sera irrisorio que al resto de
los mayores, es decir a las otra tres personas le
aplicaran la agravante respecto de la participacin
del menor de edad (art. 11 inc. a), Ley 23.737)
pues si la ley habla de servirse de un menor, se
entiende que el mismo carece de autonoma, y
precisamente si carece de la misma, no podra
considerarse que participa activamente de la orga-
nizacin mencionada, sino, precisamente todo lo
contrario; su rol es secundario, accesorio y por lo
tanto, no se le debe aplicar al menor, la agravante
por el nmero de personas.
Haciendo un paralelismo con la agravante gen-
rica del art. 41 quter del Cdigo Penal, el criterio
seguido por un sector de la jurisprudencia es, que
resulta de aplicacin la agravante si los mayores
intentan descargar la responsabilidad en el menor
(15); otros tribunales, en cambio, sin distinguir
el rol que desempea el menor, entienden de
aplicacin la agravante, por la sola intervencin
(15) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, sala I, 02/11/2004, Yiguez, Rubn E., DJ
2005-1, 226, AR/JUR/3725/2004.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 195
Laura A. Barb
Fernando s/procesamiento, rta.7/9/04, reg. 847, entre
muchas otras).
Por ello y de conformidad con lo dictaminado en esta
instancia por la Fiscal General Adjunto, Dra. Eugenia
Anzorreguy de Silva, no se advierte en el caso la afec-
tacin de garantas constitucionales que conduzcan a
adoptar el temperamento pretendido por los recurren-
tes en razn de lo cual, habr de desestimarse el planteo
formulado sobre dicha base por la defensa.
IV. Con relacin al cambio en el grado de partici-
pacin que solicit la defensa de L.D.S., debe decirse
que se estima adecuada la coautora prima facie asig-
nada al encausado por el Juez de primera instancia
y la labor de subsuncin efectuada sobre la ley de
estupefacientes.
A diferencia de lo sostenido por el recurrente se
advierte que el anlisis desarrollado en la resolucin
cuestionada no se bas nicamente en la considera-
cin de la tenencia de la droga incautada en el domi-
cilio de L.D.S. Por el contrario, lo decidido se apoy
en el contexto de hechos, circunstancias y elementos
probatorios existentes en la causa.
del menor (16), interpretando que la ley no hace
referencia respecto si tal rol es trascendente,
secundario, auxiliar, o si los mayores pretenden
descargar su responsabilidad en l.
La redaccin de la agravante de trato en la Ley
23.737, es ms concreta ya que el texto de la misma
indica servirse de un menor - en la agravante
genrica del art. 41 quater del Cdigo Penal solo se
menciona la intervencin de menores de edad-,
es as, que en el anlisis de la procedencia de la
agravante se examinan los roles desempeados;
es as que hay casos en los que no resulta pasible
de aplicacin la agravante a los mayores de edad
cuando la presencia del menor aparece como
aledaa a la del resto de los imputados mayores de
edad junto a la cual se la constat, sin proyectarse
como preponderante ni fundamental por cuanto,
no se proyecta la particular gravedad que el aludi-
do agravante pretende disuadir y que se configura
cuando el autor o partcipe se haya valido del me-
nor para concretar el hecho atribuido. (17)
(16) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, 05/05/2004, Romero, Daiana y otras.,
LA LEY, 2004-D, 1031, AR/JUR/354/2004.
(17) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, sala I, 18/11/2010, valos Amari-
lla, Vctor Hugo y De Llamas Palacios, Gustavo Ariel, La
 DPyC Penal Juvenil
El criterio que pretende que se aplique parece, ms
bien, estar orientado a una aplicacin automtica en
punto a la participacin - secundaria- por el hecho de
tratarse de un menor (en el caso semi-imputable).
De tal forma que habra que inferir que la agravante
prevista por el inciso a) del artculo 11 de la ley 23.737
no slo agrava el accionar de quien comete el delito de
trfico de drogas sirvindose de un menor sino que,
adems, traera aparejada un atenuante para el caso
de los menores que interviniesen en el suceso, conse-
cuencia esta ltima que no surge en modo alguno de
dicha normativa.
La atenuacin en el accionar de L.D.S. que pretende
su defensa ser considerado ante una eventual con-
dena en la que se valoren las condiciones personales
del encartado como las previsiones contenidas en el
artculo 29 ter de la Ley 23.737. Esto ltimo, sin perjui-
cio de advertir la aclaracin efectuada por el Juez de
grado con relacin a la imposibilidad de preservar la
identidad de L.D.S. -en razn del devenir del suceso-,
frente a lo cual s se adoptaron medidas con el objeto
de proteger su integridad fsica.
De momento, no hay circunstancias que permitan
pensar, fundadamente, que el actuar del nombrado al-
canz un rol secundario ya que su activa participacin
en los hechos demuestra lo contrario.
Ello de acuerdo con el contenido de las escuchas
telefnicas muchas citadas expresamente en la reso-
lucin que se examina-, como de las tareas de inves-
tigacin desarrolladas en autos y la droga incautada
En el fallo en estudio, la Cmara analiz la
participacin que le cupo a cada uno, mayores y
menores y, en una decisin que entiendo acertada,
confirm el fallo apelado. En tal sentido se exami-
n no slo la concurrencia de tres o ms sujetos,
sino que se estudi si efectivamente se trat de
conductas organizadas y coordinadas para llevar
adelante las actividades delictivas, as como el
rol de cada uno de los integrantes del grupo y el
dominio que tenan sobre los hechos. Y esta distin-
cin y anlisis de los roles no es menor, dado que
en muchos casos, en los delitos relacionados con
los estupefacientes, intervienen varias personas
(compradores, vendedores, consumidores, mu-
las) y no en todos los casos, resulta de aplicacin
de la agravante de trato.
Ley Online, AR/JUR/70078/2010; en el mismo sentido:
Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 23/03/2011,
Cardozo, Miriam Clementina, LLNOA 2011 (junio), 554,
AR/JUR/27812/2011.
196 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
en su domicilio, todo lo cual demuestra que actu al
servicio de la organizacin.
Tampoco puede pasarse por alto lo que surge de su
propio testimonio -con respecto a su intervencin en
los hechos relacionados con los estupefacientes como
a la conversacin que mantuvo en la que se hace refe-
rencia a un arma- (cfr. certificacin actuarial agregada
en reemplazo del acta de declaracin prestada -y que se
desglosara de fojas 1177/1186-, en tanto fuera reservada
en los trminos del artculo 29ter de la Ley 23.737).
Con relacin a los agravios planteados por la defensa
de A. B. y de S. G. se estima que, al resolver con rapidez la
situacin procesal de los encausados, el Juez de grado ac-
tu en consonancia con el principio de celeridad que debe
imperar en autos, mxime si se considera las condiciones
de encierro en que se encuentran los imputados.
No cabe perder de vista que sobre el juez instructor
reposa la misin de trazar la adecuada senda de una
investigacin y es en l sobre quien ha de recaer, en
ltima instancia, la responsabilidad derivada de una
deficiente labor en el ejercicio de sus funciones, tal como
ha sealado el Mximo Tribunal al destacar que ...son
los rganos estatales quienes tienen a su cargo el deber
de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y
sin dilaciones indebidas (C.S.J.N. en Fallos 327:5668).
En punto a las quejas introducidas con relacin a la
valoracin de los dichos de uno de los coimputados,
debe advertirse que a diferencia de lo que sostienen los
recurrentes tal declaracin no resulta ser el principal
indicador de responsabilidad penal hacia los consor-
La Cmara confirm en su fallo la aplicacin de
la agravante prevista por el inciso a del artculo
11 de la Ley 23.737 a los adultos involucrados, en
tanto entendi acreditada la intervencin en los
hechos de L.D.S. quien, al momento de servir a la
organizacin contaba con diecisiete aos de edad
y cada uno de los involucrados particip activa-
mente, con divisin de roles y funciones.
IV. Colofn
Siempre es bueno recordar que las sentencias
son actos de gobierno, y como tales, una de sus
principales caractersticas es la publicidad, es as
que es invariablemente bienvenido el debate o
discusin acerca de fallos de nuestros tribunales.
Quizs no acordemos con tal o cual medida o de-
cisin tomada por un Tribunal, los fallos no son
infalibles, tampoco los jueces y, a no olvidar que
se trata de un juicio de humanos por humanos;
lo que jams debemos dejar de observar, todos,
es simplemente el debido proceso. u
 DPyC
tes de causa. En efecto, existen en autos suficientes
elementos fcticos y probatorios, los cuales han sido
detallados concretamente en la resolucin cuestionada
sobre los que se sustent el auto de mrito dictado
respecto de cada uno de los imputados.
Aqu, la materialidad de los hechos ha quedado de-
bidamente acreditada y ha sido ampliamente descripta
por el a quo en la resolucin apelada.
Adems, se encuentra acreditado -con el grado de
certeza necesario- que en la actividad investigada in-
tervinieron ms de tres personas en forma organizada,
por lo que resulta correcta la aplicacin del agravante
previsto en el artculo 11, inciso c de la ley 23.737, toda
vez que se bas en el actuar conjunto de los procesados,
con divisin de roles y funciones.
En este sentido, ya se ha dicho que si bien a los efectos
de considerar la concurrencia de la agravante impuesta a
los nombrados y con el grado de probabilidad inherente
a la etapa que se transita sta no exige la acreditacin de
una estructura delictiva con caractersticas de perma-
nencia y organicidad, s es necesario ...la demostracin
de una reunin de individuos con una actuacin coor-
dinada, que respondan a un plan comn (conf. c. n
37469 Castill Snchez, Silvia y otros s/procesamiento
rta. el 1 de mayo de 2005, reg. n 106).
El Juez de grado para aplicar el agravante explic,
acertadamente, que no se encontraba frente a un sim-
ple aporte de cada uno al hecho de otros, sino que se
trat de un especfico acuerdo de voluntades exhibido
a partir de la concreta intervencin de los mencionados
anteriormente en las conductas pesquisadas.
Que en los hechos existi una clara distribucin fun-
cional de roles, tratndose en concreto de un nmero
indeterminado de movimientos llevados a cabo por
los distintos actores que, debidamente entrelazadas,
posibilitaban el despliegue delictual investigado.
As, detall el aporte individual de cada uno de los
imputados, sealando que mientras D. A. A. V. y M.
A. S. G. eran quienes acordaban las maniobras, y se
ocupaban esencialmente de la comercializacin del es-
tupefaciente, S. A. B. se dedicaba a la preparacin de tal
sustancia participando tambin de los actos de distri-
bucin, en tanto L.D.S., lo almacenaba, acondicionaba
y entregaba a quienes los primeros le indicaban.
Todo ello ha sido debidamente sustentado en dis-
tintos elementos probatorios, entre los cuales cobran
especial trascendencia el contenido de las escuhas
telefnicas, muchas de ellas, citadas textualmente en
la resolucin que se examina.
En efecto, se ha verificado a travs de las probanzas
reunidas a lo largo de esta etapa instructoria que los im-
putados interveninieron activamente en las maniobras
ilcitas descriptas, teniendo cada uno de ellos un espe-
cfico rol dentro de la agrupacin y, en consecuencia,
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 197
Laura A. Barb
obviamente tambin un claro conocimiento y dominio
sobre el curso de los acontecimientos.
Por lo dems, ha quedado acreditado la intervencin
en los hechos de L.D.S. quin, al momento de servir a la
organizacin contaba con diecisiete aos de edad, en
razn de lo cual se hace aplicable la agravante prevista
por el inciso a del artculo 11 de la ley 23.737 a los
adultos involucrados.
En dicho contexto, el cambio de calificacin pro-
puesto en las apelaciones debe descartarse ya que no
pueden obviarse los elementos objetivos incorporados
a la presente investigacin y sealados en los prrafos
precedentes, los que sumados a los enumerados por el
Juez de grado en la decisin cuestionada, evidencian la
participacin que les cupo a los nombrados en la cadena
de trfico que acredita el aspecto subjetivo -exigido por
el tipo penal asignado-. Ello, claro est, sin perjuicio de la
calificacin legal que en definitiva corresponda.
Por ltimo, an cuando bajo los lineamientos estable-
cidos por el artculo 445 del Cdigo de rito, este Tribunal
no estara obligado a emitir opinin alguna con relacin
a los nuevos argumentos planteados por la actual defen-
sa de S. G. en el memorial presentado en esta instancia,
a todo evento, debe sealarse que no cabe efectuar
anlisis alguno con relacin al accionar del nombrado
a la luz del artculo 210 del CP toda vez que no ha sido
tal calificacin legal la asignada en el procesamiento.
A su vez, con relacin al pedido de libertad incoado
en esta instancia, debe advertirse que recientemente
los suscriptos nos hemos expedido al respecto en el
incidente que tramit en esta Sala con el nro. 47.722 S.
G., resuelta el pasado 13 de diciembre registrada con el
nro. 1506. Ello, sin pasar por alto la va y los trminos
genricos empleados y que, en caso de querer reeditar
el pedido, el tratamiento del asunto por el juzgado de
instruccin preservar la instancia recursiva.
Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:
I. Rechazar las nulidades introducidas en autos de
conformidad con lo expuesto en el considerando III.
II. Tener por tcitamente desistido el recurso de
apelacin deducido por la defensa de D. A. V. conforme
a lo normado en el artculo 454 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
III. Confirmar los puntos dispositivos I. y II. de la
resolucin apelada en todo cuanto deciden y fuera
materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber de forma urgente a la Fis-
cala de Cmara mediante cdula y devulvase a fin de
que se practiquen el resto de las notificaciones.
Sirva la presente de atenta nota de envo.
El Dr. Eduardo Freiler no firma por hallarse en uso de
licencia. Eduardo Farah. Jorge Ballestero.
Contravencional y de Faltas
 DPyC Contravencional
RECURSO DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD
Legitimacin del Fiscal para interponerlo. Rechazo
del recurso.
Hechos: En el marco de un proceso con-
travencional, la sentencia de Cmara dis-
puso declarar la nulidad de lo decidido en
primera instancia, y dio por extinguida la
accin por prescripcin. El Fiscal interpuso
recurso de inconstitucionalidad por consi-
derarla arbitraria. La Cmara lo declar
inadmisible.
1. Dado que el legislador, por Ley N 3382 de
CABA, dispuso modificar el art. 53 LPC de la
Ciudad, facultando no slo al contraventor
sino a las partes a interponer el recurso de
inconstitucionalidad, el representante del
Ministerio Pblico Fiscal est facultado para
recurrir, sin que ese derecho resulte una ga-
ranta slo para el imputado.
El recurso de
inconstitucionalidad del
Fiscal en el Procedimiento
Contravencional
POR Alejandro Foster
El presente trabajo se basara en un comentario
a lo resuelto por la Sala I de la Cmara de Apela-
ciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas
de la CABA, en los autos caratulados L., C. s/
infr. Art. 73 CC (inconstitucionalidad), con fecha
13 de agosto de 2012, en donde resolvi declarar
inadmisible el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el Fiscal de Cmara, sobre todo
radicara en la facultad que tiene la parte acusadora
de cuestionar la decisin de segunda instancia.
La decisin que el Fiscal de Cmara recurri
mediante el recurso de inconstitucionalidad fue
aquella en que la alzada declar la nulidad del ar-
chivo dispuesto por el Fiscal de primera instancia
en base al principio de oportunidad, revocando lo
resuelto por la Magistrada de primera instancia
que haba rechazado el planteo de nulidad de la
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 201
NOTA A FALLO
2. El recurso de inconstitucionalidad ser inad-
misible si, bajo el ropaje de una cuestin cons-
titucional, oculta la intencin de proponerle al
Tribunal Superior una comprensin diferente
del derecho procesal aplicado en el caso, sos-
layando que la funcin de esa instancia de ex-
cepcin no consiste en establecer la inteligencia
o el alcance que cabe otorgarle a las reglas pro-
cesales si no se demuestra su incompatibilidad
manifiesta con la Constitucin o con el texto de
la propia norma, lo que es resorte exclusivo de
los tribunales ordinarios.
CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires, sala I, 2012/10/12. - L., C. s/
infr. art. 73 CC.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Leyes 402 (Adla, LX-D, 4599) 3382 (Adla, LXX-B, 1519).
defensa. Asimismo, declar de oficio la prescrip-
cin de la accin contravencional.
En el anlisis de admisibilidad del recurso, la al-
zada refiri ante un cuestionamiento de la Defensa
que el Fiscal puede estar autorizado para apelar
por la legislacin sin que eso implique otorgarle
un derecho al recurso reconocido en los trminos
de las convenciones internacionales. Esta facultad
se encuentra restringida constitucionalmente ni
por normas internacionales.
Para rechazar la intervencin del Superior
Tribunal de Justicia postulada por el Fiscal en-
tendieron que los planteos formulados remitan
exclusivamente a cuestiones de interpretacin y
aplicacin de normas de derecho local, materia
ajena, por regla, al control extraordinario. Lo que
no constitua una crtica idnea, sin plantear un
caso constitucional, en que se demuestre la in-
compatibilidad manifiesta con la constitucin.
Sentados los antecedentes del caso, en primer
lugar corresponde destacar que la facultad que
tienen los representantes del Ministerio Pblico
Fiscal de interponer el recurso de inconstitucio-
nalidad se encuentra regulada en el art. 53 de la
ley 12, que establece Dentro de cinco das de la
sentencia definitiva, las partes podrn interponer
 DPyC Contravencional
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Lpez, Sebastin s/art. 111 C.C., 23/03/2011, La
Ley Online, AR/JUR/11411/2011, sostuvo que corres-
ponde rechazar la queja interpuesta por la Fiscala, si
la resolucin que motiv la interposicin del recurso de
inconstitucionalidad fue dictada con anterioridad a la
entrada en vigor de la ley n 3382, pues, la ley procesal
vigente a ese momento slo habilitaba la va recursiva
al contraventor, por lo que la posterior modificacin
de la norma no habilita en autos recurso alguno en
favor del fiscal.
2 Instancia.- Buenos Aires, octubre 12 de 2012.
Resulta: I. Que a fs. 104/106vta. obra la resolucin
de esta Sala que dispuso declarar la nulidad de lo de-
cidido a fs. 12 y de todo lo actuado en consecuencia;
as como tambin declarar extinguida por prescrip-
cin la presente accin contravencional y archivar las
actuaciones.
fundadamente ante el Tribunal Superior de Jus-
ticia los recursos previstos en los incisos 4 y 5 del
art. 26 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (1),
(el destacado me pertenece). La redaccin de la
norma mencionada fue introducida por la ley n
3.382 (2). Esta norma modific la redaccin ori-
ginaria del art. 53 de la ley, que slo habilitaba a
interponer el recurso al contraventor (3). Sostiene
Cevasco (4) que la anterior redaccin resultaba
inconstitucional en cuanto solamente admita
que el imputado interpusiera el recurso, e impeda
al Ministerio Pblico Fiscal, el ejercicio del rol
constitucionalmente asignado. El que conforme
(1) Art. 26 Ley rganica del Poder Judicial. El Tribunal
Superior de Justicia conoce, incisos 4. Por va de recurso de
inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre
la interpretacin o aplicacin de normas contenidas en la
Constitucin Nacional o en la de la Ciudad. 5. En los casos
de privacin, denegacin o retardo injustificado de justicia
y en los recursos de queja por denegacin de recursos para
ante el Tribunal Superior.
(2) Sancionada el 3/12/2009 y publicada en el BOCBA
el 21/01/2010.
(3) Dentro de los cinco das de la sentencia definitiva,
el contraventor/a podr interponer fundadamente ante el
Tribunal Superior de Justicia los recursos previstos.....
(4) Cevasco, Luis Jorge, Procedimiento contravencional
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Bs. As. 2000, ed.
Di Placido, pg. 122.
202 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
II. Que a fs. 111/119vta. se agrega el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de
Cmara contra la resolucin antedicha.
El recurso bajo examen denuncia que la sentencia
en crisis no se pronunci sobre la falta de legitima-
cin de la defensa oficial, que deba ser resuelta
previo a todo pues a raz su intervencin se habilit
la instancia ante la Cmara. Seala que la postura
adoptada por la Fiscala encontraba apoyo en la
normativa local y en jurisprudencia del TSJ. Por
ello considera que la decisin de Cmara no puede
ser considerada un acto jurisdiccional vlido, por
carecer de debida fundamentacin vulnerando el
debido proceso legal.
En segundo lugar, postula que lo decidido ha sido
construido sobre una fundamentacin aparente
pues por un lado se postula la imposibilidad de
aplicar supletoriamente el CPP y luego se aplica
aquel ordenamiento. Considera que las normas
jurdicas no resultan disponibles por las partes y los
jueces no pueden prescindir de su aplicacin salvo
la declaracin de inconstitucionalidad de la norma
en cuestin.
el art. 125 de la Constitucin de la CABA, consiste
en promover la actuacin judicial en defensa de la
legalidad y de ser custodio de la normal prestacin
del servicio de justicia.
De acuerdo a lo mencionado, el legislador local
habilit una nueva va recursiva al Ministerio
Pblico Fiscal, en el procedimiento que regula el
trmite de las contravenciones que sean juzgadas
dentro de la ciudad. Ello se relaciona con que ma-
teria de acuerdo con la reforma constitucional de
1994, se le confiri autonoma segn lo previsto
en el art. 129 de la Constitucin Nacional, en
virtud de ello paso a llamarse Ciudad Autnoma
de Buenos Aires (CABA). Adems del cambio
de denominacin esto le dio la posibilidad de
dictar su propio estatuto organizativo, facultades
propias de legislacin y jurisdiccin, contencioso
administrativo tributario y contravencional, Leyes
n 189 y 1472; y que el pueblo de la Ciudad elija
directamente su jefe de gobierno (5).
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con
la sancin de la constitucin en el ao 1996, se
(5) Foster, Alejandro, La mediacin penal en la ju-
risprudencia de la CABA, Revista de Derecho Penal y
Criminologa, ao I nmero, Diciembre de 2011, ed. La
Ley, pg. 273.
 DPyC
En tercer trmino, seala que la Cmara yerra al
considerar que la conducta se encuentra prescripta en
tanto al ser una contravencin de carcter continua el
cese de la conducta impide dar comienzo al cmputo
de la prescripcin, no fundando vlidamente esta
Cmara la postura asumida.
En sntesis considera que se trata de una sentencia
arbitraria y solicita se declare admisible el recurso
incoado y oportunamente de dicte la nulidad de la
sentencia o en subsidio, se la deje sin efecto, dictando
nueva sentencia conforme a derecho. Deja planteado
el caso federal.
III. Que a fs. 121/130vta. el Sr. Defensor General
contesta la vista conferida y considera que el recurso
debe ser declarado inadmisible.
En primer trmino sostiene la falta de legitimidad
procesal del Fiscal para incoar el recurso pues a su en-
tender surge de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, normas ambas de rango constitucional
conforme art. 75 inc. 22CN, que la garanta al recurso
ampara centralmente al imputado. Considera que la
le dio al derecho contravencional (6), naturaleza
penal en razn de las garantas que se expresan
en el art. 13 inc 3, diferencindose de los pases
como Italia en que forma parte del derecho admi-
nistrativo. Parte de la doctrina ha entendido que
es un Derecho Penal especial, o mejor llamado
de menor cuanta, por lo que se debe regir por
todas la garantas nacionales e internacionales,
aplicables en materia punitiva (7). Debe enten-
derse como una nueva forma de administrar los
conflictos, bajo el sistema acusatorio, art. 13 inc 3
de la Constitucin de la CABA. A partir de lo cual
surge el rol del Estado como un instrumento activo
(6) Las contravenciones han pasado, a ser descripciones
de conductas antijurdicas que cada una de las entidades
federadas, y eventualmente la Nacin, identifican como
daosas de bienes jurdicos cuya tutela les cabe hacer
separadamente..., voto Maier en Coultas, Juan Domingo
s/inf. art. 83 y 84 Cc s/recurso de inconstitucionalidad
concedido.
(7) no existe otra diferencia entre delito y contravencin
que la puramente cuantitativa, los cdigos contraven-
cionales o de faltas de la Ciudad de Bs As y provinciales
no pueden desconocer ninguno de los principios a que
debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a
la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Zaffaroni, Eugenio; Slokar, Alejandro y
Alagia, Alejandro, Derecho Penal, parte general, ed. Ediar
noviembre 2000, pg. 171.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 203
Alejandro Foster
vigente redaccin del art. 53 LPC, por el desequilibrio
del sistema acusatorio y de garantas que provoca,
deviene inconstitucional.
En segundo lugar, afirma que comparte en un todo
los fundamentos brindados por esta Sala en la resolu-
cin criticada, y seala que los agravios del Fiscal de
Cmara resultan de una naturaleza infraconstitucional
y por ende ajenos a la instancia que intenta promover.
Hace reserva del caso federal.
IV. Que a fs. 131 quedan las actuaciones en estado
de ser resueltas.
Admisibilidad del recurso.
La impugnacin extraordinaria bajo examen, por
intermedio de la cual se pretende el acceso a la mxi-
ma instancia local, se interpuso oportunamente y por
quien posee legitimacin al efecto, pues la modifica-
cin introducida al art. 53 LPC por la Ley N 3382 faculta
a las partes a interponer el remedio intentado.
Asimismo, ella se present en escrito fundado contra
una decisin que pone fin al presente proceso con-
travencional al declarar la prescripcin de la accin y
al servicio de la paz, la justicia, la convivencia y la
felicidad de quienes los inventaron y no un aparato
de opresin y violencia.
Al afirmar que estamos dentro de un sistema
punitivo de gestin de conflictos como es el Dere-
cho Contravencional, resulta pertinente establecer
cual es la naturaleza de la facultad de interponer
un recurso extraordinario por el Ministerio Pblico
Fiscal, si este se encuentra amparado por la norma-
tiva constitucional e infraconstitucional. En cuanto
a la posibilidad de interponer un recurso a partir
de la reforma constitucional del ao 1994, es con-
siderado como una garanta. Ello se encuentra
con sagrado en PIDCyP, art. 14 y en la CADH
art. 8 inc 2 H, con jerarqua constitucional, art.
75 inc. 22 de la CN. Asimismo con la previsin
expresa del art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la
CABA (8). De acuerdo a las normas constitucio-
nales sealadas, la garanta al recurso resulta
operativa dentro del sistema contravencional,
(8) El art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la CABA, estable-
ce que, ...Rigen los principios de legalidad, determinacin,
inviolabilidad de la defensa en juicio, Juez designado por
la ley antes del hecho de la causa, proporcionalidad, sis-
tema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad
e imparcialidad....
 DPyC Contravencional
archivar las actuaciones. Lo expuesto resulta suficiente
para afirmar la procedencia formal del recurso (arts.
27 y 28 ley 402).
I.- En el caso, el Defensor General cuestiona la facul-
tad que le otorga la norma procesal contravencional
al representante del Ministerio Pblico Fiscal para
interponer el recurso de inconstitucionalidad, y basa
su argumentacin en que el derecho de recurrir resulta
una garanta slo para el imputado.
Al respecto, y como hemos afirmado en la Causa N
31587-00-CC/10 Pirri, Juan Jos s/ infr. art. 111 CC-
Inconstitucionalidad (rta. el 24/5/2011), entre otras,
en cuanto a la legitimacin de quienes pueden ejercer
este derecho, la Corte Suprema ha resuelto en el caso
Arce (Causa N 657 S.C.A. 450 XXXII) que las garantas
emanadas de los tratados sobre derechos humanos de-
ben entenderse en funcin de la proteccin de los de-
rechos esenciales del ser humano, y no para beneficiar
a los Estados Contratantes, por lo que la garanta del
derecho a recurrir ha sido consagrada slo en beneficio
del inculpado. Por ello, siendo el Ministerio Pblico un
rgano estatal, no est amparado por las Convenciones
Internacionales, sin que ello obste a que el legislador,
conforme art. 3 (9) del Cdigo Contravencional.
Sin perjuicio de lo mencionado el Ministerio
Pblico Fiscal no es titular de la garanta aludida,
por lo que no tiene derecho a exigir la satisfaccin
de la misma no implica que el Ministerio Pblico
Fiscal goce de tal garanta. De una interpretacin
literal de los tratados impide claramente exten-
der a este derecho a las otras partes, que no sea
el acusado, atenta la referencia que hacen de
toda persona. La Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos se limita a establecer
que durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas...h) Derecho de recurrir el
fallo ante juez o tribunal superior (art. 8 inc. 2
ap h). En el caso del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos la referencia de la
doble instancia tambin debe interpretarse en
el mismo sentido, pues el art. 14 inc. 5 dice que
toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y
(9) En la aplicacin del Cdigo resultan operativos todos
los principios, derechos y garantas consagrados en la Cons-
titucin de la Nacin Argentina, en los Tratados de Derechos
Humanos que forman parte de la Constitucin Nacional
(artculo 75, Inc. 22) en los dems tratados ratificados por
el Congreso de la Nacin (artculo 31 de la Constitucin
Nacional) y en la Constitucin de la CABA.
204 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
si lo considera necesario, le conceda igual derecho (en
igual sentido Gorriarn Merlo, Fallos, 323:2488 y Da
Canceicao, Fallos 325:503).
En consecuencia, el fiscal puede estar autorizado
para apelar por la legislacin sin que eso implique
otorgarle un derecho al recurso reconocido en los
trminos de las convenciones internacionales. Esa
facultad no est restringida ni constitucionalmente ni
por normas internacionales.
As, el legislador por Ley N 3382 ha dispuesto modi-
ficar el art. 53 LPC, facultando no slo al contraventor
sino a las partes a interponer el recurso de incons-
titucionalidad, por lo que el agravio de la Defensora
General, no ser acogido.
II.- Ahora bien, resuelta la legitimacin fiscal para
apelar, existe sin embargo otro motivo por el cual no
podr concederse el recurso incoado por el Ministerio
Pblico Fiscal.
El impugnante argumenta que esta Alzada ha vulne-
rado el debido proceso legal constituyendo una senten-
cia arbitraria por falta de fundamentacin. No obstante
la pena que se haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme lo prescripto
en la ley.
Por ello, se debe entender que a los fines del
derecho de recurrir un fallo ante un tribunal su-
perior, resulta absolutamente imposible asimilar,
al Ministerio Pblico a la persona-individuo que la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
ha definido como principal sujeto de proteccin
a que los Estados signatarios se han compro-
metido y por la que resultan responsables ante
la Comisin y la Corte Americana de Derechos
Humanos (10).
Ante lo manifestado en el prrafo que antecede
el origen de la facultad recursiva recursiva del
Fiscal contra la resolucin de segunda instancia
debe entenderse a partir de una decisin poltica
infraconstitucional del legislador local. A efectos
de resguardar en el trmite de las contravenciones
el proceso adversarial y la bilateralidad de los
recursos. A partir de ello se intenta preservar la
igualdad de partes dentro del proceso, lo que no
es sino un corolario del art. 16 de la Constitucin
Nacional y 11 de la Constitucin local. Pero por
(10) Sala I Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n
688, Ramos, Nstor H, del 28/9/95.
 DPyC
ello, cabe afirmar que los argumentos esgrimidos por el
Sr. Fiscal de Cmara no resultan suficientes para explicar
cmo el decisorio cuestionado lesiona dichos principios
y derechos, requisito indispensable para determinar si
los actos cuestionados resultan contrarios a ellos o los
vulneran, como as tampoco en qu se sustenta la cues-
tin federal suficiente que amerite la apertura del reme-
dio procesal intentado, pues los planteos formulados
remiten exclusivamente a cuestiones de interpretacin
y aplicacin de normas de derecho local, materia ajena,
por regla, al control extraordinario.
El Sr. Fiscal de Cmara se agravia en primer lugar
de la supuesta falta de tratamiento sobre cuestiones
conducentes y dirigentes tal como la legitimacin de la
defensora oficial para intervenir en autos. Sin embargo
dicha cuestin, alegada en su dictamen al responder la
vista del recurso de apelacin interpuesto por la defen-
sa, fue contestada en la decisin impugnada, a fs. 106
primer prrafo, por lo que lo argido por el Sr. Fiscal de
Cmara es en todo caso una mera discrepancia sobre
la forma en que esta Sala decidi al respecto pero no
existe la omisin planteada. A mayor abundamiento es
dable sealar que el Fiscal de grado en ningn momen-
mas noble que sea el fin poltico no puede enten-
derse como un derecho para el Ministerio Pblico
Fiscal (11).
Al argumento de la igualdad hay que agregarle,
que no resulta posible concebir con absoluta cer-
teza una justicia infalible a cargo de los hombres, el
legislador es quien debe afanarse en la bsqueda
de aquellas condiciones ms favorables para el
triunfo de la verdad y de la rectitud (12). En esa
misin es que el nuevo recurso para el Fiscal se
encuentra sustentado, por lo que la decisin de
la Cmara podra quedar sin control alguno, mas
si se tiene en cuenta que es un tribunal constitu-
cional intermedio.
(11) CSJN Arce, ...la voz persona enunciada en
la Convencin Americana de Derechos Humanos no
poda asimilarse al Ministerio Pblico. Asimismo, que
las garantas emanadas de los derechos humanos debe
entenderse en funcin de la proteccin de los derechos
esenciales del ser humano y no para beneficio de los
estados contratantes, seguidamente la Corte aclar
que el derecho a la doble instancia no tiene jerarqua
constitucional respecto del Ministerio Pblico, si lo
tendra respecto del imputado por su mencin expresa
en los tratados internacionales de jerarqua constitu-
cional....
(12) Vlez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal,
Tomo I, Ed Marcos Lerner, Crdoba 1986, pg. 235
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 205
Alejandro Foster
to cuestion la intervencin de la defensora oficial en
autos sino que por el contrario, tal como lo seala el
Defensor General, propici su intervencin. De modo
que el primer agravio introducido por el Dr. F. es solo un
agravio aparente y como tal debe ser descartado.
En segundo lugar, el Fiscal de Cmara se agravia de
la interpretacin de esta Alzada sobre la aplicacin
supletoria del CPPCABA en distintos supuestos en
materia contravencional, agravio que tampoco resulta
procedente, pues los fundamentos esgrimidos en el
recurso no constituyen una crtica idnea, es decir,
no logra ...exponer en forma precisa y adecuada,
un genuino caso constitucional, y ... persiste en una
interpretacin del rgimen normativo aplicable que
ya fue descartada por el Tribunal, sin aportar nuevos
argumentos que permitan apartarse de esta solucin
(TSJ, Expte N 2492/03. GCBA s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: Villada Sal
Argentino c/ GCBA s/ Amparo-art. 14, CCABA, rto.
el 12/11/03; N 2588/03 GCBA s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: Daz, Luis
Antonio c/ GCBA s/ amparo- art. 14, CCABA, rto. el
19/11/03), lo que lo torna inadmisible.
Sumado a lo anterior para el Fiscal se puede
apreciar que la facultad recursiva que se le dio
con la reforma del cdigo procesal para que in-
tervenga el Superior Tribunal de Justicia, puede
asimilarse de alguna manera a la misin que se
le dio a la casacin francesa. La que consista ex-
clusivamente en la defensa del ius constituionis,
la misin era controlar a los jueces, impedir que
estos pronunciaran sentencias contrarias al texto
de la ley. Se trataba si se quiere, en parte, y aunque
esa pretensin fuera vana, de un mecanismo de
control de la divisin de poderes, o al menos de
proteger al poder legislativo del poder judicial:
los jueces no deben desvirtuar lo establecido por
la ley (13).
Debe entenderse a la reforma que diera el legis-
lador, en relacin al fin que tienen las formas del
juicio, esto es a fin de lograr la mas efectiva realiza-
cin del derecho (14). Por lo que la idea del control
tambin resulta central en la estructuracin del
proceso y de todo el sistema de Justicia Penal en
su conjunto. Esta idea de control se fundamenta
en cuatro pilares: a) la sociedad debe controlar
cmo sus jueces administran justicia, b) el sistema
(13) De la Ra, La casacin penal, ed Depalma, Buenos
Aires, 1994, ps. 13 y s.
(14) CSJN Fallos 306.738.
 DPyC Contravencional
Por tanto, el cuestionamiento del Ministerio P-
blico Fiscal, bajo el ropaje de una cuestin constitu-
cional, oculta la intencin de proponerle al Tribunal
Superior una comprensin diferente del derecho
procesal aplicado en el caso, soslayando que la
funcin de esa instancia de excepcin no consiste
en establecer la inteligencia o el alcance que cabe
otorgarle a las reglas procesales si no se demuestra
su incompatibilidad manifiesta con la Constitucin
o con el texto de la propia norma, lo que es resorte
exclusivo de los tribunales ordinarios (del voto de la
Dra. Ana Mara Conde in re MP - Defensora Oficial
N 3 s/queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en Herrera, Juan s/ art. 189 bis CP, expte.
4750, rta. el 18/6/08).
Lo propio puede decirse del tercer agravio esgrimido
por el Fiscal de Cmara en relacin a la supuesta falta
de acreditacin del cese de la conducta contravencio-
nal endilgada, lo que a su criterio impide comenzar
el cmputo de la prescripcin. Nuevamente se trata
de la interpretacin de cuestiones infraconstitucio-
nales sin que el recurrente logre demostrar en modo
alguno su relacin con las garantas constitucionales
que invoca.
de justicia Penal debe desarrollar mecanismos
de autocontrol para permitir el planteamiento
institucional; c) los sujetos procesales tienen in-
ters en que la decisin judicial sea controlada y
d) al Estado le interesa controlar cmo sus jueces
aplican el Derecho (15).
En este sentido a fin de evitar arbitrariedades y
que las decisiones judiciales queden sin ningn
tipo de control nacieron los recursos, antes que
existiera la garanta del doble conforme que tiene
arraigo en los instrumentos internacionales y en
la Constitucin local, era un fin poltico que ac-
tuaba como una garanta de justicia para los inte-
resados (16). Por ello, los medios de impugnacin
pueden ser analizados desde dos perspectivas
fundamentales: - como un derecho de impugna-
cin ligado al valor de la seguridad jurdica y como
un medio de evitar los errores judiciales en el caso
concreto, y desde la perspectiva de la necesidad
social de que las decisiones judiciales sean correc-
tas o cumplan con su funcin pacificadora- y de
que el Derecho sea aplicado de un modo uniforme
(15) Binder, Alberto, Iniciacin al Proceso Penal Acu-
satorio (Para auxiliares de la Justicia), Inecip, Bs. As. 2000,
pg. 94.
(16) Vlez Mariconde, ob cit, pg. 234.
206 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
Por todo lo hasta aqu expuesto, consideramos que
debe declararse inadmisible el recurso de inconstitu-
cionalidad impetrado por el Dr. W. F.
IV.- Por ltimo, y en cuanto al planteo del Defensor
General, referido a la inconstitucionalidad del art. 53
LPC, modificado por Ley N 3382, que pretende resuelva
el Tribunal Superior de Justicia ante la eventualidad de
que se conceda el recurso interpuesto por el Fiscal, corres-
ponde sealar que el gravamen invocado no resulta actual
sino conjetural, pues en la presente no se ha dictado una
resolucin adversa a los intereses del encartado.
Por las razones expuestas y los antecedentes juris-
prudenciales citados, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar inadmisible el recurso de inconstitucio-
nalidad interpuesto por la Fiscala de Cmara, obrante
a fs. 111/119vta. de la presente (art. 27 Ley N 402 a
contrario sensu).
II.- Tener presente la reserva efectuada. Regstrese,
notifquese mediante cdula de carcter urgente y
oportunamente remtase al Juzgado de origen a sus
efectos. Elizabeth A. Marum. Marcelo Pablo Vz-
quez. Marta Paz.
y equitativo (17). En ese sentido una de las metas
de los recursos no viene impuesta por la garanta
en s sino que obedece a lo que, a un atendible
inters de la sociedad de vivir bajo reglas previ-
sibles. Para tenerlas es que algn rgano judicial
fije la interpretacin final del derecho, y esto lleva
naturalmente a un rgimen recursivo al que la
acusacin tiene que tener acceso (18).
La regulacin procesal local, que le concedi
un recurso mas al Ministerio Pblico Fiscal, no
se debe entender como contraria a la garanta
del doble conforme del que goza todo imputado.
En esta lnea de pensamiento se puede afirmar
que en el espritu del Pacto de San Jos, que di-
sea las garantas bsicas de un proceso penal
democrtico se halla el criterio de que todas
las resoluciones judiciales que producen algn
agravio deben poder ser recurridas, por todas las
personas que intervienen en el proceso (19). Por
lo que la reforma debemos entenderla como una
decisin poltica, acerca de las mejores posibili-
(17) Binder, ob cit, pg. 95.
(18) Lozano: El Derecho al recurso en materia penal y la
organizacin judicial.
(19) Binder, ob cit, pg. 96.
 DPyC
dades de una mejor administracin de justicia,
que se refiere a su organizacin del Estado de
su labor judicial, para obtener decisiones mas
confiables. Esto no implica una transgresin a las
caractersticas bsicas del procedimiento judicial
que la misma constitucin impone, con respecto
a aludida garanta de doble conforme.
Entiendo que si se hubiera mantenido la an-
terior redaccin del art. 53 del CPC, el Fiscal no
habra tenido la posibilidad de solicitar la revisin
del primer fallo desfavorable en la segunda ins-
tancia. En casos como el fallo comentado, ante la
declaracin de prescripcin de la accin, no hu-
biera habido lugar para que Fiscal, pudiera seguir
manifestando la voluntad de seguir ejerciendo la
accin a travs del recurso.
Obsrvese que las constituciones que han pla-
neado tribunales de segunda instancia, parecen
haberlos establecido no slo para que el conde-
nado pueda recurrir la sentencia que le impone
una pena o medida de seguridad y correccin,
sino, adems para que el mismo Estado pueda
recurrir la sentencia contraria que le impide
someter al imputado una pena o se lo impide en
el grado y calidad que el Estado persecutor cree
merecer. En este segundo caso, Maier plantea que
se transforma un problema grave, pues obtenida
por el Fiscal una sentencia condenatoria slo en
la ltima instancia, la inexistencia de recurso -e
incluso de un superior- condiciona la vigencia del
principio de doble conforme: no existira recurso
del condenado contra la sentencia que aun dicta-
da por un tribunal de mximo grado en la organi-
zacin judicial, representa la primera condena o
la condena de primera instancia o, si se quiere la
primera instancia en la cual se condena.
Este conflicto que plantea Maier (20), se va a ver
soslayado, ya que en caso de que el superior tribu-
nal hiciera lugar al recurso de inconstitucionalidad
presentado por el Fiscal, devolvera la causa a la
Sala para que dicte un fallo, sobre la contienda
planteada, conforme a derecho, y a partir de ah
conforme lo resolviera el propio Tribunal Superior
de Justicia, en Alberganti (21), la defensa podra
(20) Maier, Julio B, Derecho Procesal Penal, Ed Del
Puerto, Bs. As. 2004, pg. 794.
(21) En dicho fallo ante una sentencia de la Cmara
que revoc la absolucin y dict condena, al intervenir
en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 207
Alejandro Foster
apelar esta primera resolucin desfavorable en
el proceso dictada en segunda instancia y que
pase a entender en el recurso ordinario una sala
distinta a la que dict la resolucin desfavorable
a sus intereses.
Las consideraciones anteriores deben entender-
se a la luz del Principio Acusatorio, el cual como
antes se detallo tiene jerarqua constitucional, y
fue instaurado a efectos de que haya un equilibrio
entre las partes, Fiscal e imputado, en caso, de res-
tringir una va recursiva al titular de la accin esta
igualdad de partes, se vera resentida en perjuicio
del principio constitucional antes esbozado. Por lo
que no se le puede restringir el derecho al Ministe-
rio Pblico Fiscal, ha cuestionar una decisin que
resulte no acorde a sus pretensiones, como ocurri
en autos con la resolucin de la Cmara en que se
da por extinguida la accin contravencional por
prescripcin.
En el mbito penal se produce un desdo-
blamiento del Estado; por un lado, el Ministerio
Pblico Fiscal, es el encargado de excitar al r-
gano jurisdiccional ejerciendo la accin penal y
por el otro, el juez, tercero imparcial y por ello no
comprometido con las posiciones de los conten-
dientes, que es quien ejerciendo el poder jurisdic-
cional resuelve el caso. Que esta divisin garantiza
el principio de contradiccin y la realizacin
eficiente del derecho de defensa del imputado,
constituyendo la caracterstica fundamental del
sistema acusatorio. En tal sentido se pronunci
la CSJN cuando expres que: se pone en manos
de un rgano especial distinto del que declara el
derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin
mediante el ejercicio de la accin (22).
Defensa, el Superior Tribunal de Justicia entendi que
como el principio denominado de doble instancia esta
lesionado por la propia ley comn (infraconstitucional),
hay que establecer al condenado la posibilidad de apelar
la sentencia de la Cmara. A tal fin establecieron que un
tribunal de mrito entienda o conozca en los lmites del
recurso planteado, que puede ser la Sala de la Cmara
Contravencional que no intervino, imponindose una
jerarqua para la causa no prevista en la ley. Sin que con
ello, se afecte la organizacin de justicia, ya que el conte-
nido de la revisin no difiere del que hace habitualmente
la Sala en ejercicio de su competencia, al revisar los fallos
de primera instancia.
(22) CSJN Mostaccio, Julio Gabriel s/homicidio cul-
poso.
 DPyC Contravencional
Ante lo manifestado, al Ministerio Pblico, se lo
define como el rgano que excita y requiere una
justa decisin sobre el fundamento de una deter-
minada pretensin jurdico penal (23). Ello a fin
de que se cumplimente la funcin de defender el
orden jurdico y los intereses de la sociedad (24).
Por cuanto, a diferencia de lo que sucede en
el mbito Nacional como se viene describiendo
dentro del derecho contravencional local, rige
un sistema acusatorio puro, donde el destino del
proceso va a depender de su actividad acusatoria.
Por lo que debe entenderse que la interposicin
del recurso previsto en el art. 53 del Cdigo Proce-
sal Contravencional, significa una manifestacin
del Fiscal de su intencin de mantener vigente
el ejercicio de la accin. Ello para dilucidar una
controversia que ha resultado desfavorable para el
Ministerio Pblico Fiscal. Por lo que debe enten-
derse que con el recurso de inconstitucionalidad
del acusador pblico lo que se intenta es proteger
los intereses de la sociedad y el respeto de la ley.
El recurso de inconstitucionalidad le permite al
Fiscal mantener el rol preponderante que le asigna
el sistema acusatorio. Por lo cual sigue mantenien-
do el protagonismo que tiene a lo largo de todo el
proceso, como titular de la accin. El resultado por
el que puede concluir la resolucin del conflicto,
sigue dependiendo de su actividad acusatoria, la
que se manifiesta con la interposicin del recur-
so de inconstitucionalidad con la intencin de
revertir una resolucin de la cmara que resulte
desfavorable a sus intereses.
La facultad de interponer el recurso de in-
constitucionalidad es limitada en cuanto a los
motivos por los que puede prosperar. Para que
sea admisible, debe estar relacionado con un caso
constitucional, que verse sobre la interpretacin o
aplicacin de normas contenidas en la Constitu-
cin Nacional o en la de la Ciudad (25). Ante ello
(23) De Luca, Javier y Manriquez, Gloria, LL T 1995- B,
secc doctrina.
(24) CSJN Fallos 318:1855.
(25) Art. 27 de la ley n 402. El recurso de inconstitu-
cionalidad se interpone contra las sentencias definitivas
del tribunal superior de la causa. Procede cuando se haya
controvertido la interpretacin o aplicacin de normas
contenidas en las constituciones nacional o de la ciudad,
o la validez de una norma o acto bajo la pretensin de ser
contrarios a tales constituciones siempre que la decisin
recaiga sobre estos temas.
208 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
NOTA A FALLO
el Tribunal Superior Justicia pasa a ser un tribunal
intermedio con respecto a las cuestiones relacio-
nadas con la Carta magna Nacional, como un paso
previo al acceso a la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, al ser investido como el superior
tribunal en el orden local. Por aplicacin de los
procedentes de la CSJN Strada (Fallos: 308:490)
y Di Mascio (Fallos 311:2478). En el ltimo de
estos se sostuvo que, que las decisiones que son
aptas para ser resueltas por la Corte Nacional no
pueden resultar excluidas del previo juzgamiento
por el rgano superior de la provincia (26).
Por razones de organizacin judicial el legis-
lador local puede poner lmites a los acusadores
pero slo tiene competencia constitucional para
hacerlo sobre cuestiones de derecho procesal, ya
que: a) no puede dar por terminado all el pro-
ceso, en tanto ello significara privar a la Nacin
del tratamiento y decisin final de las cuestiones
federales existentes en la misma causa y no puede
privar a sus propios tribunales del conocimiento
de ese tipo de decisiones.
A modo de cierre, sobre este punto es destacar
que la ley n 48 y la Constitucin Nacional admiten
el recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal.
Es la ley local la que, al menos primariamente,
genera las competencias del Ministerio Pblico
local, para interponer recursos. Por ello entien-
do que por mas que el motivo sean cuestiones
relacionadas con la Constitucin de la CABA,
puede resultar mas restrictiva que la dictada por
el Congreso Nacional, para habilitar la instancia
extraordinaria. Por que de lo contrario se estara
dejando a la sociedad sin el derecho a que se es-
tablezca la verdad.
Por eso entiendo, que para los casos como
ocurri en el presente, en que la resolucin de la
Cmara revoca una de primera instancia, pasan-
do a ser en el proceso la primera en que resulta
vencido el Fiscal, se debe aplicar el procedimiento
(26) En nuestro sistema jurdico, el legislador procesal
puede restringir o reglamentar, pero no tiene potestad para
privar el acceso a un tribunal que crea la Constitucin no
la ley- y que es la Corte Suprema. Ninguna ley puede privar
a las partes el acceso a la Corte para el conocimiento y
decisin de todas las causas que versen sobre puntos re-
gidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con
la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados
con las naciones extranjeras... (art. 116 CN), De Luca,
Javier, ob cit.
 DPyC
previsto a favor del imputado en la causa Alber-
ganti, antes referenciada, no con el fundamento
no en el derecho al doble conforme, sino en el
derecho a la igualdad de las partes de defender sus
intereses (27). Porque ante situaciones similares
entre dos partes del proceso, imputado y Fiscal,
la cules se encuentran en equilibrio, conforme
la relacin tridica que establece el sistema acu-
satorio, el imputado tiene la posibilidad de un
recurso amplio, mientras que el Fiscal est sujeto
a los motivos que establece la ley para el recurso
de inconstitucionalidad.
Al establecer el artculo 53 del CPC, que las
partes intervinientes en el proceso, son las
legitimadas para interponer el recurso, esta reco-
nociendo adems del Fiscal, que representa a la
sociedad y dentro de esta se encuentra la vctima,
y a la querella, la posibilidad de peticionar de
que se resuelva el conflicto, de que el imputado
reciba una pena adecuada a derecho y obtener
una reparacin.
En ese sentido el derecho a la vctima se en-
cuentra reconocido en el art. 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Precisamente
en el precedente Bulacio, la CIDH, refiri el
derecho a la tutela judicial efectiva implica que la
razn principal por la que el Estado debe perseguir
(27) Es doctrina aceptada de la Corte Suprema de la
Nacin que el derecho de defensa en juicio no slo alcanza
al acusado sino tambin al acusador. Fallos 303:1349, LL
1996-B-1265.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 209
Alejandro Foster
el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligacin de garantizar el derecho a la justicia de
las vctimas... entendiendo a la persecucin penal
como un corolario necesario del derecho de todo
individuo a obtener una investigacin judicial
a cargo de un tribunal competente, imparcial e
independiente en que se establezca la existencia
o no de la violacin de su derecho, se identifique
a los responsables y se le impongan las sanciones
pertinentes, informes 34/96, caso 11.228, y 5/96,
caso 10.970) (28).
Conclusin
Como se vio a lo largo del trabajo se le ha re-
conocido al Fiscal con la reforma procesal un re-
curso mas. Esto no puede ser entendido como un
derecho similar al que gozan los imputados, sino
como una herramienta mas a efectos de seguir el
ejercicio de la accin contravencional.
En el ltimo nivel de razonamiento, entiendo
que con la posibilidad de que toda decisin de
un tribunal pueda ser revisada, se podrn evitar
arbitrariedades y violaciones a la ley. A partir de
lo cual se podr lograr un derecho penal mas de-
mocrtico en que los intereses de la sociedad no
queden a merced de una valoracin judicial que
no pueda ser reexaminada, teniendo en cuenta
que es contrario a la naturaleza de los hombres
sostener la infalibilidad del razonamiento. u
(28) CSJN Quiroga, Fallos 327:5863, considerando n 23.
Poltica Criminal
 DPyC Poltica Criminal
La Polica Metropolitana de la Ciudad de Buenos Aires,
gobierno y represin
Sumario: 1. Introduccin. 2. La Metropolitana, creacin y puesta
en funcionamiento. 3. El Plan de Seguridad Integral, y ms de cinco
aos de implementacin. 4. A modo de cierre. 5. Bibliografa.
1. Introduccin
Quienes estudiamos el funcionamiento del
sistema penal en nuestras sociedades contem-
porneas, compartimos casi universalmente el
convencimiento de que la ley no es en absoluto la
nica instancia decisiva en la configuracin de di-
cho funcionamiento. Es decir, si bien la ley en tanto
mecanismo jurdico es una pieza fundamental del
andamiaje del sistema penal, no son los cambios
normativos los que explican las transformaciones
de la realidad penal. Antes bien, las estas transfor-
maciones se corresponden con cambios a nivel de
las prcticas de gobierno, que no siempre tienen su
correlato ms palmario en el registro normativo.
El caso de la Polica Metropolitana no queda
ajeno a estas consideraciones. Por ser un proceso
reciente, no contamos an con un acumulado
cuantitativamente importante de estudios sobre
el proceso de creacin de esta fuerza policial.
Sin embargo existen iniciativas de investigacin
y anlisis que se convierten en piedras de toque
para las reflexiones sobre el tema. As el trabajo
de Gabriel Ignacio Anitua y su equipo, quienes
realizan un anlisis crtico de la ley orientado
a sealar los puntos dbiles de la normativa,
fundamentalmente el carcter impreciso de la
ley en lo que refiere a la definicin del modelo
policial que la fuerza asumira (ANITUA, 2010),
indefinicin que multiplica los espacios que la
ley deja al accionar policial por los que podran
filtrarse fugas antidemocrticas, podramos decir.
Asimismo, estos estudios procuraban poner de
manifiesto la distancia que, en la prctica, alejaba
el modelo policial que los funcionarios declaraban
pretender instalar (una polica comunitaria y de
proximidad) y el modo de funcionamiento efectivo
que empezaba a instalarse a partir de la puesta en
marcha de esta nueva polica (CARLS, 2010; en relacin a los cuales con seguridad el nuestro pasar a
LANCESTREMERE, 2010). Dichos estudios mues-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 213
DOCTRINA
Por Alina Lis Ros
tran que, aunque la Ley de creacin de la Polica
Metropolitana pudiese representar importantes
avances de carcter progresivo (entre los que se
destacan: el esquema de agrupamiento, un nico
Escalafn General Policial; y la introduccin de
mecanismos orientados a fortalecer el control civil
y poltico de la fuerza policial), este instrumento
legal no poda asegurar la concrecin de una po-
lica verdaderamente democrtica y afianzada en
el paradigma de la seguridad pblica y ciudadana
con enfoque de derecho.
Partiendo de esta constatacin, me propuse un
trabajo de investigacin que desde una perspec-
tiva sociolgica abordara la compleja trama de
mediaciones polticas y sociales que se ponen en
juego respecto de la creacin y puesta en funciona-
miento de esta fuerza policial. (1) Y esto implicaba
como primer momento del anlisis, poner en
relacin la creacin de la Polica Metropolitana
con su historia y procedencia. Tomando como
referencia el momento de la autonomizacin de
la ciudad de Buenos Aires, procur describir la
manera en que se va conformando, como una
dimensin de este proceso de autonomizacin,
un nuevo campo de gubernamentalidad en la
ciudad, en el que el problema de la seguridad y la
polica se constituyen como sus puntos nodales.
Me propuse mostrar de qu manera se van constru-
(1) El estudio tiene la pretensin de comenzar a iden-
tificar los procesos sociales y polticos implicados en una
genealoga de la polica propia que, en tanto genealoga
constituye una construccin que apunta a identificar
procesos generales que se presentan como totalizaciones
construidas (provisorias), pero no pretende erguirse en la
genealoga (como nica posible) ni abarcar completamente
o exhaustivamente la infinita variacin de lo real: supone un
recorte y se asume como tal. Ciertamente queda mucho por
abordar en futuros trabajos, propios y de colegas, trabajos
ser una mera aproximacin inicial y exploratoria.
 DPyC Poltica Criminal
yendo unas verdades que se solidifican y naturalizan:
para gobernar hace falta una polica, y lo que hace
falta es una polica de verdad como sinnimo de
los modelos policiales tradicionales en nuestro pas
(este es el anlisis que desarrollo en los captulos 2,
3 y 4 de mi tesis, que espero poder oportunamente
resear y compartir).
Y en un segundo momento del anlisis cobra toda
su relevancia el hecho terico y poltico de compren-
der a la funcin policial como una funcin poltica. En
este sentido, se trata de atender a la relacin Estado-
polica, a partir de analizar el lugar de lo policial en
tanto que funcin de gobierno, en el marco de un
programa de gobierno singular. Y es esto lo que inten-
taremos resear en las pginas que siguen.
2. La Metropolitana, creacin y puesta en
funcionamiento
Tal como lo define la ley de Seguridad Pblica
(Ley N 2894, sancionada el 9 de octubre de 2008),
la Polica Metropolitana depende orgnica y fun-
cionalmente del Ministerio de Justicia y Seguridad
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Tiene
rango de Subsecretara junto a las dems Subse-
cretaras del Ministerio de Justicia y Seguridad del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Operati-
vamente, est a cargo de un Jefe de polica y de un
subjefe, mientras que la responsabilidad poltica de
su accionar corresponde al cargo electivo del Jefe de
Gobierno y los funcionarios que ste nombra para
encabezar la cartera de Justicia y Seguridad. Y est
conformada por cuatro Direcciones Generales: de
Seguridad, de Investigaciones, de Ciencia y Tecno-
loga y, por ltimo, de Administracin.
El 2 de julio 2009 Mauricio Macri, jefe de gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, design a Jorge Alberto
Fino Palacios como primer jefe de la Polica Me-
tropolitana. Las primeras medidas que se tomaron
apuntaron a fortalecer un intenso proceso de recluta-
miento de efectivos operativos de otras fuerzas, tanto
de fuerzas policiales como de fuerzas armadas. Por
ejemplo, se llev a cabo una poltica de propaganda
institucional que se asent sobre todo en la estrategia
de ofrecer condiciones laborales mejoradas, en com-
paracin con el estado de las otras fuerzas: mejores
condiciones de remuneracin, mejores condiciones
fsicas y materiales de trabajo, posibilidades de de-
sarrollo profesional. Esta forma de incorporacin
de agentes tena la ventaja de coincidir con uno de
los objetivos de la gestin, que consista en acelerar
214 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
los tiempos de la conformacin de este cuerpo, por
ello no slo se prioriz la incorporacin de personal
proveniente de otras fuerzas de seguridad sin que
incluso se estimul este tipo de incorporacin
de agentes mediante medidas administrativas
que suponan beneficios para los miembros de
otras fuerzas que se sumaran a la Polica Metro-
politana. (2) Esto marca un contraste respecto de
los modelos de policiamiento que haban circulado
aos antes, coincidentes en marcar una distancia
respecto de las fuerzas policiales tradicionales.
Distanciamiento que incluso llegaba a plasmarse
en el requisito especfico para la incorporacin de
personal el no haber pertenecido a otras fuerzas
de seguridad, este era al menos el horizonte de lo
deseable que se plasm en una serie de proyectos
de creacin de cuerpos policiales presentados en la
Legislatura de la Ciudad. Vemos, sin embargo, que
en la conformacin de la Polica Metropolitana,
no slo se propicia la incorporacin de agentes
pertenecientes a otras fuerzas (de la Polica Federal
Argentina y tambin de las Fuerzas Armadas) sino
que pblicamente los funcionarios a cargo de este
proceso reivindican la capitalizacin de la experien-
cia de estos agentes. La convocatoria de personal con
experiencia de otras fuerzas es el principal motor de
crecimiento de la Polica Metropolitana. (3)
(2) Se trata de una serie de medidas introducidas ad hoc
mediante decretos del poder ejecutivo, pero no previstas
en la ley de Seguridad Pblica. As, por ejemplo, el Decreto
210/09, reglamentario de la Ley de Seguridad Pblica, esta-
blece: Para quienes sean designados, no les ser computada
incompatibilidad alguna derivada de la posesin de estado
policial o militar vigente en su Fuerza de origen y en ese
contexto no les resultarn de aplicacin las previsiones del
Decreto N 1.123/01. No obstante ello, ante una eventual
convocatoria obligatoria de su Fuerza de origen, el intere-
sado deber acreditar su solicitud de baja en dicha Fuerza,
para continuar en la Polica Metropolitana. Quienes as no
lo hicieren, sern dados de baja en forma automtica. Vase
BOCBA N 31 46 del 31-03-09, Disponible en: http://www.
buenosaires.gov.ar/areas/leg_tecnica/sin/normapop09.php.
Por su parte, el Decreto 380/09, establece: Artculo 6.- Cra-
se un adicional transitorio, no remunerativo y no bonificable,
aplicable exclusivamente al personal proveniente de las Fuer-
zas Armadas o de Seguridad, con estado militar o policial que
al momento de su desvinculacin con la Fuerza de origen se
halle en situacin de actividad. El importe del adicional ser
equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo bsico
del grado que se establezca para su ingreso a la Polica Me-
tropolitana. Vase BOCA N 3171 del 11-05-09, Disponible
en: http://boletinoficial.buenosaires.gov.ar/apps/BO/front/
documentos/boletines/2009/05/20090511.pdf
(3) Las convocatorias para personal con experiencia
finalizaban el 31 de diciembre de 2011 (Decreto 520/09,
 DPyC Alina Lis Ros

En consonancia con esto, se esperaba que en el La informacin oficial provista respecto de

curso de los tres primeros aos de ejecucin del plan
de formacin de la Polica Metropolitana, el perso-
nal proveniente de otras fuerzas de seguridad sera
de cuatro mil ochocientos cincuenta (4850), de los
cuales slo mil seiscientos veinte (1620) cadetes in-
gresantes seran ciudadanos sin desempeo previo
en alguna fuerza de seguridad (representando estos
ltimos slo el 25% de la fuerza). (4) Los nmeros que
podemos reponer respecto de la conformacin que
esta fuerza fue alcanzando efectivamente, no distan
tanto de dichas proyecciones. Cuando en febrero
de 2010 entra en funcionamiento la Polica Metro-
politana, los primeros agentes que asumen tareas
operativas son todos ex miembros de otras fuerzas de
seguridad. Y son destinados a ejercer sus funciones
en la comuna 12 (barrios de Saavedra, Villa Urquiza).
Hacia fines de ese mismo ao se incorporan a las
tareas operativas la primera promocin de cadetes
ingresados sin experiencia previa en otras fuerzas
de seguridad. Entonces, el despliegue territorial de
la fuerza se extiende hacia la comuna 15 (barrios de
Villa Ortzar, Parque Chas, Chacarita, Agronoma,
Paternal y Villa Crespo). Promediando el ao 2011 se
incorpora la comuna 4, con un total de 3100 efectivos
operativos en funciones.
la conformacin del personal de la Polica
Metropolitana establece que los primeros 850
efectivos operativos que comienzan a cumplir
funciones en este cuerpo ingresan en el ao
2009 y constituyen personal con experiencia de
desempeo en otra fuerza; y que hacia fines de
2011, hay 3100 efectivos operativos en funcio-
nes, de los cuales menos de una tercera parte
son personal sin experiencia previa. Datos ob-
tenidos informalmente respecto de la incorpo-
racin de personal proveniente de otras fuerzas
tambin refuerzan la idea de que este compo-
nente es muy importante en la conformacin
de la Polica Metropolitana: como acabamos de
sealar, en el ao 2009, se incorporan 890 efec-
tivos provenientes de otras fuerzas, en 2010 se
incorporan 351, en 2011 se suman 646 efectivos
con estas caractersticas y, en 2012, otros 304. Da
un total de 2.191 incorporaciones de personal
con experiencia en otras fuerzas de seguridad,
frente a las 930 incorporaciones de personal sin
experiencia previa en otras fuerzas (este ltimo
resulta de la suma de las dos promociones de
cadetes que concluyen exitosamente el ciclo de
formacin). (Vase Tabla 1).

Tabla 1. Crecimiento de la Polica Metropolitana, 2009-2011.

2009 2010 2011 2012 totales

Cantidad de ingresos 890 782 1.145 304 3.121
Ingresos de personal proveniente de otras
890 351 646 304 2.491
fuerzas
431 499
Ingresos de aspirantes sin experiencia
Primera Segunda 930
egresados del ISSP
promocin promocin

Total de efectivos operativos 890 1.672 2.817 3.121

Fuente: Elaboracin propia (5)

publicado en BOCBA N 3196 del 17/06/2009), sin embargo en septiembre de 2011 se modific el lmite para el ingreso
del personal con experienciahasta tanto se produzca el traspaso de los efectivos de la Polica Federal a dicha fuerza
(Ley N 3.903, publicado en BOCBA N 3776 del 25/10/2011).
(4) As se proyectaba en el Plan Trienal para la puesta en ejecucin y desarrollo de la Polica Metropolitana (2009/2011),
documento que el poder ejecutivo porteo hizo llegar a los legisladores de la Ciudad a comienzos de 2009.
(5) Los datos fueron construidos a partir de la informacin disponible en la pgina web del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires ( http://www.metropolitana.gob.ar/procesos.html. Fecha de acceso 25 de marzo de 2012) y complementados
a partir de datos obtenidos de manera informal por medio de informantes clave.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 215

 DPyC Poltica Criminal
Los hombres y mujeres enrolados en la fuerza
reciben una formacin diferencial de acuerdo a
si provienen o no de otra fuerza. En caso de pro-
ceder de otra fuerza realizan un Curso de Estado
Policial: integracin y nivelacin, que tiene una
duracin promedio de 45 das. Los aspirantes
sin experiencia previa, realizan un Curso de
formacin inicial para aspirantes a oficiales de la
Polica Metropolitana, ciclo de formacin de una
duracin de 10 meses (6). La preparacin de todos
los efectivos se desarrolla en el marco del Instituto
Superior de Seguridad Pblica (ISSP). (7)
El personal con experiencia previa se incorpora
no slo como efectivos operativos de los rangos
ms bajos sino respecto de la cobertura de cargos
estratgicos relativos a la conduccin de la fuerza
y tambin respecto de la formacin de nuevos
cuadros. Esto choca abiertamente con la retrica
de la novedad que se supona deba encarnar
la fuerza que se est creando. Ciertamente, la
constitucin del Instituto de Seguridad Pblica
y su conduccin civil apunta a constituirse como
un rasgo distintivo de esta fuerza, en la medida
en que busca integrar la formacin policial como
formacin civil para el gobierno de la seguridad,
al mismo tiempo que apunta a cuestionar el
monopolio del saber policial respecto de la inter-
vencin en este rea problemtica. Sin embargo
no termina de integrarlo en una nueva matriz, en
la medida en que se inscribe produciendo una
escisin entre formacin policial y formacin ao sali a la luz el llamado escndalo de las
general. La formacin policial sigui estando a
cargo de un comisionado general con estado po-
licial y con amplia experiencia desarrollada en la
(6) El plan de estudios, recientemente aprobado, com-
prende una formacin de tres aos. El primer ao internado,
all se reciben de agentes de polica, el segundo ao deben
cursarlo cumpliendo funciones como policas de calle, lo
mismo que el tercer ao. A quienes ingresan a la fuerza
se les exige que tengan terminado el nivel secundario,
de no haberlo terminado se les da un plazo de tres aos
para hacerlo. Un anlisis pormenorizado de este tema es
trabajado en la Tesina de Luca Fasciglione, El sistema de
formacin de la Polica Metropolitana, Tesis para optar
por el ttulo de Licenciada en Ciencias de la Comunica-
cin, Facultad de Ciencias Sociales, UBA, en preparacin.
Dirigida por Mariana Galvani y Alina Rios (FASCIGLIONE,
en preparacin).
(7) La ley que crea el Instituto Superior de Seguridad
Pblica (ISSP), Ley 2.895, es aprobada el mismo da que la
Ley de Seguridad Pblica, sobre un proyecto presentado
por los legisladores La Ruffa y Failde.
216 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Polica Federal Argentina (el Comisionado general
Eduardo Orueta) (8).
Como hemos mencionado, los inicios de esta
fuerza estuvieron marcados por la direccin
policial del ex comisario de la Polica Federal
Argentina, Jorge Alberto Fino Palacios, (9) cuya
designacin en el cargo fue cuestionada desde el
primer momento. Desde principio de 2009, su
nombre haba circulado como posible Jefe de la
polica que se estaba creando. Y desde ese mo-
mento fueron muy importantes las movilizacio-
nes de distintos sectores de la sociedad civil que
impugnaban su nombramiento en tal funcin. Se
trata de una figura muy controvertida, el Fino
Palacios haba sido procesado en una causa pe-
nal por la represin policial en Plaza de Mayo, 19
y 20 de diciembre de 2001. Y en 2004 haba sido
apartado de la Polica Federal Argentina, tras ha-
berse puesto en evidencia su participacin en una
compleja trama de relaciones que lo vinculaba a
la causa en la que se juzga la conexin local en
el atentado a la AMIA (por esta causa sera pro-
cesado en octubre de 2009, la inminencia de este
procesamiento fue uno de los factores que decide
su renuncia, el 25 de agosto de 2009).
Lo sucedi en el cargo quien fuera hasta enton-
ces el subjefe de polica, Osvaldo Chamorro. Pero
su paso por la jefatura fue muy breve. Pues entre
los meses de octubre y noviembre de ese mismo
escuchas ilegales (10) que pone al descubierto la
(8) Orueta, comisario retirado de la Polica Federal Ar-
gentina, en la que dirigi la Escuela de Cadetes y la Guardia
de Infantera. Su ltimo destino fue la Direccin de Orden
Urbano, que maneja los grupos de choque de la Polica
Federal, por lo que tambin se lo involucr en la represin
del 19 y 20 de diciembre de 2001. Al igual que Palacios,
tambin fue procesado por las causas judiciales iniciadas
a raz esas acciones represivas, la jueza Servini de Cubra
dictamin la falta de mrito en el ao 2002.
(9) Palacios fue apartado de dicha fuerza en el ao 2004,
luego de descubrirse que haba mantenido conversaciones
telefnicas con uno de los imputados por el secuestro y
asesinato de Axel Blumberg, joven cuyo padre se convertira
en una figura poltica resonante (vase supra, nota 148).
Pero las acusaciones que se le imputan adems son las de
haber sido parte activa de la represin policial ilegal de las
jornadas del 19 y 20 de diciembre y la de obstruir tempra-
namente la investigacin por el atentado a la Asociacin
Mutual Israelita Argentina (AMIA).
(10) Para un anlisis de las implicancias de las inves-
tigaciones realizadas en el marco de la causa judicial por
 DPyC
organizacin de lo que un fallo judicial identific
como una incipiente estructura de inteligencia
subterrnea al Gobierno de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, puntualmente, a su Polica Me-
tropolitana, y prohibida por la ley, por la que
sera procesado hasta el mismsimo Jefe de Go-
bierno, Mauricio Macri, por considerarse que,
...en definitiva fue el Jefe de Gobierno quien
insert a James, por medio de la influencia de
Palacios, en la administracin a su cargo, lo nom-
br, le dio una retribucin y cobertura para que
coadyuve al proyecto de la Polica de la Ciudad en
su vertiente paralela y encubierta de la produccin
de inteligencia prohibida.
La importancia prioritaria que dentro del
proyecto poltico encabezado por Mauricio
Macri ocupaba el problema de la seguridad
conduce a corroborar que el Jefe de Gobierno
no era ajeno a la apuesta del aparato de inteli-
gencia clandestino an cuando poda estar al
margen de los detalles de su funcionamiento.
En este contexto, la pinchadura del telfono
de su cuado y la pinchadura del telfono de
Sergio Burstein vienen tan slo a confirmar el
producido de una matriz.
De este modo se invierte la manera de ver las
cosas en la crtica de la defensa. No se postula
que M. Macri mont una empresa de pinchaduras
telefnicas para escuchar a su cuado y a Burstein,
sino que conoci y prest su consentimiento para
instalar en el mbito del Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires , del que se habra
servido.
[Fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
15 de julio de 2010. Fuente: Centro de Informa-
cin Judicial (CIJ), Agencia de Noticias del Poder
Judicial]
Al momento de discutir el proyecto de ley para la
creacin de la Polica Metropolitana se planteaban
dos fantasmas que era preciso conjurar. Por un
lado, la posibilidad de una polica de Macri y no
de los porteos. Esa posibilidad apareca como
una amenaza. El segundo peligro estaba consti-
tuido por la posibilidad del desgobierno poltico
las escuchas ilegales vase la paciente recopilacin de
informacin que compendia el trabajo de Pacilio y Seoane
(2010).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 217
Alina Lis Ros
de las fuerzas de seguridad. Era preciso asegurar
la subordinacin de lo policial a la estrategia
poltica, entendida sta como el conjunto de las
definiciones que orientan el accionar de todo el
sistema de seguridad -incluida la polica- tomadas
en un lugar de decisin poltica por fuera de la
institucin policial.
Creemos poder afirmar que los hechos co-
nocidos como el caso de las escuchas ilegales
no hablan tanto de una autonoma policial que
las instituciones polticas no habran podido
contener, como de una situacin que se liga ms
al primero de los temores que se haba querido
conjurar en ocasin de la sancin de la Ley de
Seguridad Pblica. El escndalo de las escuchas
ilegales pone a la vista la tensin de lo que puede
significar una polica propia que, ciertamente,
muy cerca est de constituirse en una polica de
y al servicio del ejecutivo de turno. El cambio
producido en la cpula de la Polica Metropolitana
que an estaba en formacin y que consiste en
el reemplazo de Palacios por un funcionario sin
estado policial -Eugenio Burzaco- apunta a esta
conjuracin (11).
Tal vez haya que decir que la Ley puede con-
siderarse exitosa en el segundo de los aspectos,
es decir, en subordinar lo policial a unas defi-
niciones dirimidas en espacios extrapoliciales.
Y por ello consideramos de suma importancia
remitirnos a definir cul ha sido la estrategia de
gobierno de la seguridad en relacin a la cual
(11) El impacto que tiene la puesta en conocimiento de
estas prcticas de espionaje puede medirse por los efectos
que acarrea. En primer lugar, se produce una cierta dis-
continuidad marcada por el paso hacia una conduccin
civil y el inicio de una nueva etapa de implementacin.
El 29 de octubre de 2009 se nombra en el cargo de Jefe de
la Polica Metropolitana a Eugenio Burzaco, un abogado
conocido como experto en seguridad, legislador local y
figura de renombre al que ya hemos mencionado, en el
captulo anterior, al resear su propuesta de mano justa.
Burzaco form parte del equipo asesor del gobernador
de la provincia de Neuqun, Sovich, y siendo su asesor
de seguridad tuvo lugar un operativo de control de una
protesta social que termin en el asesinato del docente
Carlos Fuentealba. Este asesinato fue perpetrado por las
fuerzas de seguridad de esa provincia, hecho que gener
una importante impugnacin social y poltica. El nombre
de Burzaco haba circulado durante la campaa electoral
de 2007 como posible titular de la cartera de seguridad,
pero hecha pblica su vinculacin con la poltica de
seguridad del gobernador Sovich, fue descartada esta
posibilidad (GAITN, 2010).
 DPyC Poltica Criminal
se ha pretendido hacer funcional a la Polica
Metropolitana.
3. El Plan de Seguridad Integral, y ms de
cinco aos de implementacin
En marzo de 2008, Guillermo Montenegro, Mi-
nistro de Seguridad y Justicia del Gobierno de la
Ciudad, present en la Comisin de Seguridad el
proyecto de creacin de la Polica Metropolitana
que el ejecutivo haba enviado a la Legislatura para
su tratamiento. Como parte de esa presentacin
expuso los lineamientos del Plan de Seguridad
Integral, en el que la puesta en marcha de la
Polica Metropolitana aparece como un pilar de
vital importancia.
Ilustracin 1. Los cuatro pilares del Plan de Seguridad Integral
Entendemos que el Plan de Seguridad Integral,
en tanto programa de gobierno, encierra unos
supuestos que dan sentido a la intervencin
gubernamental: qu es lo que se define como el
gobierno de la ciudad, qu es la seguridad y en
relacin a ello el lugar de lo policial. Ese plan,
muy escueto en su presentacin inicial, se va a
mantener a lo largo de las gestiones de gobierno
de Mauricio Macri. Aunque esas lneas bsicas
se van paulatinamente rellenando de contenido,
por ejemplo, en 2010, en este marco el oficialismo
elabora una propuesta de reforma del Cdigo
Contravencional que an hoy figura como parte
de este plan integral: trabajar para la introduccin
de estas modificaciones.
Se ha cuestionado la seriedad del Plan Integral
de Seguridad propuesto por el gobierno porteo.
218 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
La formulacin inicial del Plan contempla
cuatro formas de intervencin gubernamental
(Ilustracin 1) enunciadas como tpicos asociados
a un mandato poltico-social formulado como
slogan. [La presentacin inicial del Plan a la que
referimos fue expuesta en reiteradas ocasiones
por el Ministro de Justicia y Seguridad Guillermo
Montenegro. Nosotros nos remitimos a la presen-
tacin realizada ante la Comisin de Seguridad
de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires,
durante el ciclo de jornadas de consulta acerca de
la Polica de la Ciudad de Buenos Aires, primera
reunin, 12-05-2008. La presentacin fue realizada
con un soporte informtico tipo PowerPoint que
se proyect a la audiencia].
As, Anitua ha sealado que el mismo no puede
ser considerado ms que como una improvisa-
cin con finalidad populista o cuasi electoral
(ANITUA, 2010: 112). Compartimos el anlisis
propuesto por Anitua, sobre todo en el punto en
que cuestiona la forma en que se elabora la poltica
pblica aplicable al problema de la seguridad,
desde una perspectiva sumamente reduccionista,
que tiende a delimitar el problema en los mismos
trminos que los discursos de los medios de co-
municacin lo presentan. Sin embargo, creemos
que es preciso dimensionar la formulacin de este
plan, y no en trminos de los efectos esperables o
de su eficacia en relacin a los fines que declara.
Tal vez sea justamente el carcter improvisado del
programa el que revista un inters mayor, en la
medida en que lo que se concibe es una formula-
cin que apunta a condensar lo que se entiende
 DPyC
que son los fines atendibles y polticamente
redituables. De alguna manera, aunque no
constituya una poltica seria, s condensa las
formas hegemnicas de la construccin de un
problema. Si inicialmente constituye la mera
coleccin de los lugares comunes de las
respuestas polticamente populares en rela-
cin a la seguridad, pronto empez a llenarse
de contenido a partir de la propia prctica de
gestin y la implementacin de intervenciones
concretas en cada una de las lneas de accin
sealadas.
Como vemos, el plan contempla cuatro ejes.
En primer lugar, control del espacio pblico. Se
propone instituir una presencia del gobierno que
posibilitara restituir a los ciudadanos su relacin
de pertenencia respecto del espacio pblico. Se
hace hincapi en el fortalecimiento tecnolgico
de las intervenciones. Se trata de desplegar una
red de control inteligente del espacio pblico a
partir de la colocacin de videocmaras en luga-
res estratgicos, y del monitoreo de las imgenes
capturadas por stas.
El espacio pblico se convierte en espacio pri-
vilegiado de intervencin. La nocin de control
define una serie de intervenciones orientadas a
prevencin de la delincuencia en trminos de
reduccin de oportunidades para la comisin
de delitos. Estas intervenciones se fundamentan
en los esquemas de las teoras del delito como
accin racional. En la exposicin de motivos que
acompaa la presentacin del proyecto de ley
para la creacin de la Polica Metropolitana que
eleva el poder ejecutivo porteo a la Legislatura
de la Ciudad, aparece explcitamente formulada
esta perspectiva:
Siguiendo los acontecimientos y antecedentes
de otros modelos anlogos del resto del mundo
(v.g. Madrid, Gran Bretaa, San Pablo, Miami, etc.)
la prevencin situacional del delito considera
la distribucin diferencial de los delitos segn la
particular relacin de oportunidades para delin-
quir y supone la realizacin de clculos racionales
por parte del potencial infractor, bajo una lgica
estricta de costos y beneficios. Ello derivara del
hecho de que los delincuentes no solo requieren
motivaciones, sino tambin de una disponibilidad
y accesibilidad respecto de la seleccin de blancos
alcanzables que estn en un momento concreto
sin vigilancia o control social.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 219
Alina Lis Ros
El modelo que se propicia a travs del presente
proyecto de Ley parte de una concepcin prctica
aplicable a todo tipo delictivo, pues sostiene que
cualquier acto antisocial tiene una coyuntura
y lugar determinado en su produccin. Por lo
tanto, si se trabaja consecuentemente sobre los
mecanismos de control, ser posible disminuir
las conductas criminales en acto o impotencia,
pues se han reducido las oportunidades para que
sta se manifieste.
Las acciones tendientes a superar los proble-
mas de inseguridad, a partir de este modelo, se
orientan a reducir las oportunidades de comisin
de delitos.
[Proyecto de Ley Creacin de la Polica Metro-
politana, Legislatura de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, abril de 2008] 58:1
El control se materializa a partir de dos pi-
lares: la creacin de la Polica Metropolitana
(la presencia policial como tcnica preventiva
disuasiva) y una fuerte inversin en tecnologa
para el monitoreo urbano. (12) Las acciones que
complementan: mantenimiento de la luminaria y
poda de rboles y la reactivacin de los Senderos
seguros que, como vimos en el captulo anterior,
es una tcnica que se desarrolla en el marco del
Plan de Prevencin de Delito desde la gestin de
Anbal Ibarra, y que haba cobrado gran impulso a
partir de la creacin de la Guardia Urbana.
Tabla 2. Cantidad cmaras de vigilancia por
comuna.
Instaladas hasta Cmaras
septiembre de totales a
2010 instalar (*)
Comuna 1 54 118
Comuna 2 7 56
Comuna 3 10 63
(12) http://seguridad.buenosaires.gob.ar/ejes/espacio-
publico/ Fecha de acceso: 23-07-2012
(*) Segn se declra oficialmente, el Plan Integral de
Seguridad tiene por objetivo alcanzar la instalacin de
un total de 2000 cmaras sobre el territorio de la Ciudad,
aunque no se indican los plazos finales de esta proyec-
cin. Los nmeros y distribucin de cmaras totales a
instalar que se publican no se arriman a esa cifra.
 DPyC Poltica Criminal doctrina

Comuna 4 27 91 En tercer lugar, fortalecimiento de la Justicia. La

formulacin inicial del plan poco detalla respecto
Comuna 5 s-d 65 de este punto. Sin embargo, aproximadamente un
ao despus comienzan a advertirse intervencio-
Comuna 6 40 105
nes en este sentido, que luego sern oficialmente
Comuna 7 s-d 69 asociadas a este objetivo en una reformulacin
del plan (o mejor, la inclusin en el texto de una
Comuna 8 s-d 75 descripcin de las principales acciones realiza-
Comuna 9 s-d 68 das respecto de cada lnea de accin propuesta).
Se anuncia: Es importante tener en cuenta que
Comuna 10 s-d 66 para que la justicia sea ms eficaz es necesario:
1- Aplicar leyes ms severas que contribuyan a
Comuna 11 7 82
reducir la inseguridad; 2- Acercar la justicia a todos
Comuna 12 19 83 los sectores de la sociedad civil; 3- Reformar los
cdigos contravencionales para que haya mayores
Comuna 13 17 89 restricciones a cuidacoches (trapitos), limpiavi-
Comuna 14 7 76 drios, etc. (14)

Comuna 15 4 72 Efectivamente, una de las acciones principales

Totales 192 1178
Fuente: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (13)
En segundo lugar, polticas de prevencin alta-
mente focalizadas dirigidas a sectores vulnera-
bles, asociados por los discursos hegemnicos a
la produccin de violencia social. Bajo el slogan
Promover la inclusin social contribuye a la
seguridad de todos, se produce aqu esa misma
condensacin de sentido que advirtiramos
durante la campaa electoral de 2007: el signi-
ficante seguridad cataliza el planteamiento de
la llamada cuestin social (RIOS, 2010b). Hay
una valorizacin de las polticas sociales dirigidas
a los sectores ms desfavorecidos en la medida
en que estas reditan en una ganancia para el
resto de los vecinos-contribuyentes, que viene
dada por la disminucin de los ndices de delito
y violencia. El diseo de esta estrategia asume sin
cuestionamiento la asociacin delito-pobreza, o
por lo menos, slo problematiza la oferta delic-
tiva asociada los sectores populares. A pesar de
la jerarquizacin programtica de este objetivo,
entre 2008 y 2009 la partida presupuestaria pre-
vista para el Plan de Prevencin del Delito, el cual
comprende la estrategia de prevencin social, se
redujo a la mitad.
(13) http://seguridad.buenosaires.gob.ar/ejes/espacio-
publico/sistema-de-camaras-de-video/ Fecha de acceso:
23-07-2012.
llevadas a cabo por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires en este sentido, es la presentacin de
una serie de proyectos legislativos que pretenden
el endurecimiento del Cdigo Contravencional:
prohibicin de la actividad de cuidacoches -tra-
pitos- y limpiavidrios sin autorizacin legal;
prohibicin de la portacin de palos y rostros
cubiertos en manifestaciones; sancionar la al-
teracin de la tranquilidad pblica -control a
pintadas, disrupcin del espacio pblico, etc.-;
prohibicin de la circulacin de moto vehculos
con acompaantes en el micro centro porteo, en
la franja horaria comprendida entre las 9 y las 18
hs., zona y horario en donde supuestamente se
concretan la mayora de los delitos cometidos por
los popularmente conocidos como motochorros.
Se han propuesto adems proyectos de ley que
permitan la creacin de nuevas comisaras para
la Polica Metropolitana y la incorporacin del uso
de armas elctricas (15).
(14) http://seguridad.buenosaires.gob.ar/ejes/justicia/
Fecha de acceso: 23-07-2012
(15) En enero de 2010 hubo una denuncia pblica de una
compra presupuestada por el Gobierno de la Ciudad de una
partida de armas TaserX26, tambin llamadas dispositivos
de control electrnico o inmovilizador temporal disua-
sivo. Son pistolas que producen una descarga elctrica de
50 mil voltios durante cinco segundos, con un alcance de
disparo de aproximadamente 7 metros. Para una recupera-
cin de los argumentos a favor del uso de este tipo de armas
as como de su impugnacin por parte de los principales
organismos de derechos humanos vase el trabajo de Ana
Piechestein (2010).

220 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013

 DPyC
Asimismo, se incluye dentro del fortalecimiento
de la justicia la intencin de dar mayor impulso
al proceso de transferencias de competencias
penales iniciado en el ao 2000. Desde el ao 2000
a la fecha tuvieron lugar tres convenios de com-
promiso entre el gobierno nacional y el gobierno
local a partir de los cuales se acord la progresiva
transferencia de competencias penales desde la
rbita nacional a la local (MOROSI, 2005; VZ-
QUEZ, 2005). La celebracin de estos convenios
constituye la efectiva constitucin de la autonoma
como proceso polticamente construido. Contra
las operaciones ms constitucionalistas, tanto
aquellas que reclamaban la actualizacin de la
autonoma plena y definitiva que, sostenan, el
texto constitucional donaba a la Ciudad, como
aquellas operaciones que anclaban en restric-
ciones de orden constitucional el hecho de que
la Nacin se reservara para s las competencias
de la llamada justicia ordinaria, terminan por
dar paso al ineludible hecho de que todo este
proceso es necesariamente un proceso poltico,
social, histrico.
El primer Convenio de transferencia de com-
petencias penales fue subscripto por el gobierno
nacional y el de la Ciudad de Buenos Aires el 7 de
diciembre de 2000. Pero recin entra en vigencia
el 27 de diciembre de 2003 (a partir de la consti-
tucin del fuero Contravencional y de Faltas de
la Ciudad de Buenos Aires). La ley nacional que
aprueba el convenio es la ley 25.752, sancionada
el 2 de julio de 2003, promulgada 25 de julio de
2003. La ley de la Ciudad que ratifica el convenio
es la ley 597, promulgada el 29 de junio de 2001.
Por este acuerdo se transfiere la investigacin y
juzgamiento de los hechos de tenencia y portacin
de armas de uso civil y su suministro a quien no
fuera legtimo usuario (art. 42 bis de la ley 20.429,
arts. 189 bis, 3er. prrafo y 189 ter del Cdigo Penal
(C.P), todos segn la ley 25.086, y arts. 3, 4 y 38
de la ley 24.192), cometidos en el territorio de la
ciudad, al ministerio pblico y jueces locales.
El segundo Convenio de transferencia de com-
petencias penales fue subscripto por las mismas
partes el 1 de junio de 2004. La ley nacional que
aprueba el convenio es la ley 26.357, promulgada
el 28 de marzo de 2008. La ley de la Ciudad que
ratifica el convenio es la ley 2.257, promulgada el
22 de enero de 2007. Transfiere la competencia
en los delitos de lesiones en ria (arts. 95 y 96 C.
P.), abandono de personas (arts. 106 y 107, C.P.),
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 221
Alina Lis Ros
omisin de auxilio (art.108, C.P), exhibiciones
obscenas (arts. 128 y 129 C.P.), matrimonios ile-
gales (arts.134 a 137 C.P.), amenazas (art.149 bis
primer prrafo, C.P.), violacin de domicilio (art.
150 C.P.), usurpacin (art. 181 C.P.), daos (arts.
183 y 184, C.P.), ejercicio ilegal de la medicina
(art. 208 C.P.) y los tipificados en las leyes 13.944
(Incumplimiento de deberes de asistencia fami-
liar), 14.346 (Actos de maltrato y crueldad con
los animales) y artculo 3 de la ley 23.592 (Actos
discriminatorios).
El tercer Convenio de transferencia de compe-
tencias penales, ser aprobado por la Ley nacional
26702, sancionada el 7 de septiembre de 2011 y
promulgada el 5 de octubre del mismo ao (16).
Este es el ltimo y ms amplio de los convenios
subscriptos. No slo por el espectro de competen-
cias que transfiere, sino porque adems asigna al
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires la competencia para investigar y juzgar los
nuevos delitos de competencia penal ordinaria,
aplicables en su mbito territorial, que se esta-
blezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nacin,
salvo que expresamente se disponga lo contrario
(art. 2). Constituye la transferencia de casi la
completitud de la llamada justicia ordinaria y
reserva para los fueros de la justicia nacional slo
la materia federal. Este ltimo convenio no ha sido
implementado, pues no ha sido aprobado por la
Legislatura local que sigue discutiendo las partidas
presupuestarias implicadas en la transferencia.
Esta autonoma portea en materia judicial
trae algunas complicaciones en lo que respecta a
la funcin policial y el deslinde de competencias
entre la Polica Federal Argentina y la Polica Me-
tropolitana. De las entrevistas con funcionarios del
Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, podemos
advertir que identifican un conflicto de interpre-
tacin respecto de las atribuciones que corres-
ponden a cada una de las policas. Pareciera ser
que chocan dos criterios de deslinde, uno relativo
a la naturaleza de la transgresin que da lugar a la
intervencin policial, otro relativo a la competen-
cia territorial. El primero de ellos supone que la
Polica Federal Argentina es la fuerza interviniente
en todos los casos que supongan la comisin de
delitos federales. El otro supone que las policas in-
(16) Publicacin en B.O.: 06/10/2011
 DPyC Poltica Criminal
tervienen en el territorio de su competencia, dan-
do intervencin al fuero judicial que corresponda
segn el tipo de transgresin del que se trate. Este
es el criterio que asumen los funcionarios entre-
vistados. En este ltimo supuesto, ambas policas
actan de manera equivalente en lo que respecta
al carcter preventivo de su intervencin. No as
en su faz represiva tal como la define el derecho
penal, es decir, en lo que respecta a intervenciones
ordenadas a instancias de un juez a fin de restituir
una situacin a un orden conforme a derecho,
los llamados desalojos estn comprendidos en
este tipo de intervenciones. En estos casos, los
fueros de la justicia local recurriran a la Polica
Metropolitana y los fueros de la justicia federal a
la Polica Federal Argentina.
No es la primera vez que el territorio de la
Ciudad se define como espacio de despliegue de
cuerpos de seguridad de diferente dependencia
orgnica y funcional. La puesta en marcha de la
Guardia Urbana de la Ciudad haba supuesto su
concomitancia con la intervencin de la polica
federal, pero en relacin a estos dos cuerpos se
organiz un modelo de policiamiento dual que su-
pona la articulacin por relevos de estas dos fuer-
zas (RIOS, 2010a). Se trata de un singular rgimen
de relaciones entre ambas fuerzas de seguridad, la
Guardia Urbana y la Polica Federal Argentina, que
se apoyaba en una particular configuracin de la
seguridad como un problema doble que requiere
una solucin doble. Es en funcin de esta dualidad
que se habilit una distribucin de competencias
ms o menos clara. En este esquema dual, cada
una de las fuerzas responde, en ltima instancia,
ante situaciones que pueden ser diferenciadas. Y
existen protocolos de derivacin y/o actuacin
conjunta y colaboracin para el caso de situa-
ciones que, o bien evolucionan (as por ejemplo,
cuando lo que empieza siendo un mero altercado
entre dos personas en la va pblica se convierte en
un flagrante delito en caso de ostentacin de ar-
mas por parte de uno de los involucrados), o bien
constituyeran situaciones complejas pasibles de
ser descompuestas en varios aspectos, cada uno
de los cuales recae en el campo de competencias
de una de las fuerzas.
Esta dualidad se desestabiliza cuando no hay
distinciones claras de competencias. Y entende-
mos que esto es lo que ocurre en el nuevo escena-
rio en el que conviven la Polica Federal Argentina
y la Metropolitana. Es cierto que en todas las pro-
222 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
vincias argentinas tambin coexisten dos policas,
la provincial y la Polica Federal Argentina. Pero
esta situacin no puede ser equiparada a la que
se da en la Ciudad de Buenos Aires a partir de la
creacin de la polica local. Pues en este caso se
configura una situacin sumamente compleja, en
la que las distribuciones de competencias, poli-
ciales y penales se superponen. Ambas policas
son auxiliares de la llamada justicia ordinaria
(originalmente a cargo de la justicia nacional en
la capital, pero que paulatinamente va siendo
objeto de transferencias hacia la justicia local), y
ambas policas son auxiliares de la justicia contra-
vencional. Esto ser as hasta tanto el desarrollo
de la polica local se tal que le permita asumir
ntegramente el cumplimiento de esta funcin.
Y an los pronsticos ms optimistas estiman un
proceso de al menos diez aos para la construc-
cin de una fuerza de seguridad (en caso, claro
est, que no mediare la transferencia de la Polica
Federal Argentina).
El funcionamiento de la Polica Metropolitana,
se va convirtiendo en el eje vertebrador de este
Plan de Seguridad que tiene por principal objetivo
la recuperacin de la ciudad para los vecinos.
Se hace mucho hincapi en el uso del espacio
pblico, y hay una pretensin de plasmar nor-
mativamente la definicin de los usos aceptables
y los usos denigrantes. El uso del espacio es algo
que se debe regular, y la Polica es para ello una
herramienta privilegiada, asistida por las tcnicas
de videovigilancia puestas en marcha.
Tanto desde el periodismo crtico como desde
sectores acadmicos y polticos se ha denunciado
la distancia que va teniendo la Polica Metropo-
litana respecto de los modelos de polica comu-
nitaria o polica de proximidad a los que se haba
apelado en el momento de su creacin. Tales
crticas apuntan a sealar la manera en que se ha
ido estructurando esta polica de una forma estre-
chamente vinculadas a tareas de investigacin-
espionaje-vigilancia con un componente represivo
muy importante (ANITUA, 2010; CARLS, 2010;
GUAL, 2010; RUANOVA, 2009). Esto nos permite
pensar a la Polica Metropolitana en relacin a esa
nueva forma de gubernamentalidad cuya emer-
gencia sugiriramos antes (17). Para ello, puede
(17) Vase el Captulo III de nuestra Tesis Doctoral. Suge-
ramos la emergencia de una nueva gubernamentalidad
que analizbamos a partir de dos lneas que se anudan, o,
 DPyC
resultar indicativo considerar el accionar de
un cuerpo de seguridad que se plantea como
antecedente de la Polica Metropolitana, cuyo
accionar es contemporneo a la formacin de
esta polica. Nos referimos a la Unidad de Con-
trol del Espacio Pblico (UCEP), protagonista
de varios hechos de represin que cobraron
estado pblico desde fines del ao 2009. El
funcionamiento y despliegue de la UCEP
tambin es indicador de esta rearticulacin
punitiva de tcnicas de gobierno que ya venan
en funcionamiento. Si bien era un cuerpo que
ya exista, pasa a ocupar un lugar ms estrat-
gico, en tanto se instala como herramienta en
relacin a algo que emerge como problema a
partir de esta reconfiguracin del problema
de la seguridad articulada fuertemente con la
nocin de orden. Ciertamente lo que empieza
a aparecer es que gobernar la seguridad es
neutralizar todo aquello que se constituya en
un factor atemorizante para los ciudadanos, los
vecinos. Ordenar el espacio pblico, que es
generalmente el escenario del miedo, se vuel-
ve fundamental, pero con el agregado de que,
articuladas en las criminologas del otro (18),
este ordenamiento comprende la eliminacin
de lo otro. Esta estrategia se asienta una esa
recuperacin de la idea de orden que opera
un desplazamiento /reacomodamiento en el
discurso de la Seguridad ciudadana. En efecto,
se reconfigura la manera de plantear qu debe
ser el Estado y cual su rol, pasando a ocupar un
lugar central el despliegue y funcionamiento
del Sistema Penal, sobre todo en lo que respec-
ta al Estado en su nivel local, es decir el Estado
de la Ciudad de Buenos Aires. Por esta razn
la autonoma tambin se define centralmente
en relacin a la conformacin y consolidacin
mejor, que emergen en su propio anudamiento: la emergen-
cia del gobierno local y la consolidacin de la (in)seguridad
como problema de gobierno, donde el gobierno es gobierno
local como produccin de seguridad en tanto estado de una
comunidad que se vive como amenazada (RIOS, 2012).
(18) Garland diferencia dos marcos criminolgicos,
una criminologa del s mismo que caracteriza a los de-
lincuentes como consumidores racionales y normales y
una criminologa del otro del desafiliado, atemorizante,
el resentido, excluido (...) es utilizada para demonizar al
delincuente, expresar los miedos e indignaciones populares
y promover el apoyo al castigo estatal. Uno y otro marco
criminolgico se mantienen activos dando por efecto un
conjunto de polticas dualistas, polarizadas y esquizofr-
nicas (GARLAND, 2005: 231-232).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 223
Alina Lis Ros
de un sistema penal propio: justicia y polica
propias, brazos de poder trabajar en pos de la
seguridad de nuestros vecinos. (19) Paulatina-
mente, esa polica y esa justicia propias se han
ido convirtiendo en una realidad.
La implementacin y puesta en funcionamiento
de la Polica Metropolitana est asociada a lo que
en este plan de gobierno significa una polica de
verdad:
* Una polica que no se construye como algo
radicalmente diferente de las fuerzas policiales
conocidas en nuestro pas sino que, por el con-
trario, pone en marcha mecanismos orientados
a capitalizar el personal con experiencia de esas
fuerzas, no slo como efectivos operativos (oficia-
les) sino como personal de jerarqua que tiene a
su cargo la formacin del nuevo cuerpo. La nueva
fuerza se crea apoyndose en la capitalizacin de
un saber policial sobre el hacer policial, se apela
a un saber policial corporizado en ciertos policas
de referencia, en general ex miembros de la Polica
Federal Argentina.
* Una polica que se articula fuertemente con
la funcin de control del uso del espacio pblico,
y con las instancias de criminalizacin de ciertos
usos que aparecen como amenazantes respecto de
un orden que se define en relacin a la sensacin
de seguridad de una comunidad. Mantenimiento
del orden es la contencin-represin de estas
conductas, incivilidades, tipificadas en el Cdi-
go Contravencional. (Las reformas realizadas y
propuestas del Cdigo contravencional, van en
el sentido de ampliar el margen de legalidad de
estas intervenciones de control).
* Una polica que se inscribe como par de la
Polica Federal Argentina. Que, aunque se declara
que no viene a remplazarla, claramente viene a
cumplir las mismas funciones que sta: preven-
cin del delito, mantenimiento del orden, auxiliar
de la justicia.
(19) Declaraciones de Michetti el 25 de octubre de 2007,
en una puesta en escena en Plaza Lavalle. Para la foto: en
dicha plaza, Gabriela Michetti sentada en su silla, flan-
queada por Melconin y Pinedo, uno a cada lado, tambin
sentados. Atrs, de pie, sus colaboradores y una estatua
viviente representando a la justicia. De fondo, el Palacio
de Tribunales.
 DPyC Poltica Criminal
4. A modo de cierre
Los debates en torno a la sancin de la Ley de
Seguridad Pblica configuran un campo de dis-
putas en torno a la definicin del gobierno de la
seguridad que tiene la pretensin de ser estructu-
rante respecto de la institucionalidad del gobierno
local. La Legislatura apunta a ser el rgano rector
de este proceso de creacin de institucionalidad
o de creacin de gobierno de la seguridad. Y
cuando se tematiza la necesidad de legislar no
slo respecto de la creacin de una polica, sino en
funcin de sentar las bases de un esquema integral
en el que la polica sea un rgano subordinado, lo
que se est deslizando es la posibilidad de generar
instancias de gobierno y de control que vayan ms
all del poder ejecutivo. La polica propia debe
ser la polica de la autonoma, la polica de los
porteos, y no la polica de Macri.
De alguna manera, la implementacin de la
Polica Metropolitana pone al descubierto las
limitaciones de esta pretensin plasmadas en la
Ley de Seguridad Pblica, o incluso tal vez, las li-
mitaciones de la ley (en general) como mecanismo
del control pretendido. Lo que puede advertirse,
aunque deba ser estudiado en mayor profundidad,
es el fuerte vnculo que se establece entre el poder
ejecutivo y los lineamientos de las intervenciones
policiales, la funcin policial se recorta en razn de
la estrategia de gobierno del poder ejecutivo.
Cuando escriba mi tesis doctoral, se producan
unos sucesos que me interpelaban poltica y aca-
dmicamente:
El 3 de diciembre de 2010 centenares de fami-
lias ocuparon pacficamente varias hectreas del
Parque Indoamericano, en el barrio porteo de
Villa Soldati, en reclamo de viviendas. El da 7,
la jueza de la Ciudad Cristina Nazar, orden el
allanamiento y el desalojo del parque. As, en un
operativo conjunto de 200 efectivos de la Polica
Federal (PFA) y 60 agentes de la Polica Metropoli-
tana (PM), se llev adelante la represin que caus
las muertes de Rossemary Chura Pua, boliviana,
de 28 aos, y Bernardo Salgueiro, paraguayo, de
24 aos y heridas a Wilson Ramn Fernndez
Prieto, paraguayo, Jos Ronald Meruvia Guzmn,
boliviano, Jhon Alejandro Dur Mora, paraguayo,
Juan Segundo Araoz, argentino, y a Miguel Angel
Montoya, tambin argentino.(...)
224 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
El gobierno porteo se neg durante todo el
conflicto a dialogar con los ocupantes a los que
identific como usurpadores y con vnculos con
el narcotrfico. Se centr en demandar la inter-
vencin del gobierno nacional para resolver el
conflicto. El argumento central de su posicin eran
las carencias de personal y de equipamiento para
actuar con un cuerpo de Infantera de la PM y la
demora del traspaso de la Superintendencia de
Seguridad Metropolitana de la PFA. Funcionarios
de la Ciudad, de Desarrollo Social y de Seguridad,
as como de la justicia portea, insisten en estas
explicaciones.
Aun hoy, la visin dominante de estos funciona-
rios es que la nica manera de resolver el conflicto
era imponer un mayor grado de violencia con una
fuerza de choque (CELS, 2011: 2-3).
Estos sucesos muestran como la justicia y la
polica, propias del Gobierno de la Ciudad ac-
tan de manera ensamblada. Una intervencin
policial decididamente represiva que toma como
punto de apoyo a una intervencin de la Justicia
de la Ciudad fundamentalmente implicada en su
capacidad simblica de definir la situacin como
una usurpacin de tierras. Esta definicin impli-
ca una criminalizacin y prev los medios de su
resolucin, la represin. Los mecanismos que el
gobierno se da para el control del espacio pblico
se ponen en movimiento: definicin legal crimina-
lizante e intervencin policial represiva.
Los sucesos de Parque Indoamericano mos-
traban en toda su dimensin, a mi entender, qu
significaba efectivamente que el gobierno local
contara con una polica propia. En esa violenta
represin se pona en escena un gobierno que se
ejerce fundamentalmente como funcin policial,
una funcin policial centralmente definida como
represiva. La Polica Metropolitana es todo esto:
una polica local, propia, represiva, una polica
de verdad. Esto es lo vuelve a ponerse monumen-
talmente de manifiesto en la jornada del viernes
26 de abril en el Hospital Borda, en esa violencia
desplegada sobre los cuerpos de los trabajadores
de la salud, los pacientes psiquitricos del hos-
pital y los trabajadores de prensa pero tambin,
y fundamentalmente, en las posteriores decla-
raciones del Ministro de Seguridad Montenegro,
responsable poltico de la Polica Metropolitana:
porque esa represin se concibe como respuesta
a las agresiones de los actores que se resisten al
 DPyC
avance de las topadoras que empiezan a tirar abajo
el lugar en que desarrollan sus tareas (cuando es-
taba vigente una medida cautelar que se supone
protega contra esta accin). Ausencia total en los
discursos de este y otros funcionarios de cualquier
referencia a una funcin policial esencialmente
democrtica orientada a la proteccin integral de
los derechos de hombres y mujeres que habitan
y trabajan en esta ciudad. Para ellos, la funcin
policial se define exclusivamente como sinnimo
de mantenimiento del orden, naturalizando
que es precisamente ese orden el que nuestras
democracias ponen saludablemente en disputa.
Qu ley y qu orden defiende esta polica? Estas
son las preguntas que no hay que dejar de hacer,
para no reificar la funcin policial, que es una
funcin de gobierno esencialmente poltica, y por
ello histrica y socialmente construida. Hay que
poner en debate esta construccin.
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 DPyC Poltica Criminal doctrina

Jueces magistrados y jueces ciudadanos. Algunas

reflexiones sobre las transformaciones en la justicia
penal
Por GUSTAVO COSACOV, VALERIA PLAZA SCHAEFER,
EDGAR RUFINETTI Y CINTIA WECKESSER

Sumario: 1. Introduccin. 2. La facultad de juzgar. 3. El juicio con

jurados. La experiencia de Crdoba. 4. Algunas reflexiones finales.
5. Referencias bibliogrficas.

1. Introduccin Nacional. En ese sentido es que en nuestro con-

Frente a la elaboradsima teora del delito que
la doctrina jurdica ha construido a lo largo de
tres siglos, el conocimiento, la interpretacin y la
aplicacin de las leyes penales se han transforma-
do en patrimonio exclusivo de la corporacin de
los expertos en derecho. El modo de dominacin
poltico racional-legal -segn la conocida deno-
minacin que Max Weber le ha dado a nuestra
poca- est en consonancia con la formacin
de lites burocrticas en todos los mbitos de la
administracin estatal. Trminos tcnicos, sofis-
ticados y a veces intencionalmente oscurecidos,
construcciones sistemticas dotadas de criterios
sutiles, argumentos retricos de uso frecuente
aunque muchas veces falaces, constituyen el
arsenal de quienes ostentan el monopolio del
conocimiento y la aplicacin de la ley penal. Se
trata de un esfuerzo que conduce a neutralizar el
valor poltico de la decisin judicial y que busca
tecnificar lo que primariamente es una facultad
accesible a todos, principalmente a aquellos a
quienes se les impone su normatividad. La con-
secuencia de esto es la alienacin del derecho,
haciendo del ciudadano un extranjero frente a su
propia ley.
En el presente trabajo nos proponemos enton-
ces reflexionar acerca de esa facultad de juzgar,
a partir de las transformaciones del sistema
de enjuiciamiento penal post-dictatorial en la
Provincia de Crdoba. Tal vez no est de ms
recordar que, en el esquema de distribucin de
la soberana en el sistema federal argentino, las
provincias deciden el modelo de enjuiciamiento
judicial con independencia de la legislacin na-
cional, aunque no por encima de la Constitucin
texto provincial se produce la implantacin de un
modelo de proceso que incorpora a ciudadanos
comunes como miembros del tribunal para
deliberar junto a los jueces expertos (juicio por
jurados mixto o escabinado). De esta manera se
conjugan races culturales distintas en un espacio
comn. Tal convergencia de legos y letrados
en el mismo tribunal y con el mismo poder de
decisin es motivo de una indisimulable tensin
que, estimamos, merece una reflexin detenida.
Dicha tensin se expresa en que la presencia
de inexpertos -supuestamente ms subjetivos
y pasionales- constituye una amenaza para el
garantismo (objetivo y racional), del cual los
expertos seran custodios.
Planteada esta situacin, nos preguntamos en
qu medida el garantismo se ve lesionado o por
el contrario, beneficiado, con la incorporacin de
los ciudadanos y ciudadanas al estrado judicial.
Estos interrogantes estn en directa relacin con
el debate actual acerca de la necesidad de realizar
reformas democratizadoras del poder judicial (1)
y de los proyectos de incorporacin de la figura
(1) Con ello nos referimos al movimiento de creacin
reciente denominado Justicia Legtima que nuclea a
miembros del Poder Judicial y actores externos al mismo
de todo el pas. Entre sus postulados, anhelan ser parte
de una Justicia ms plural y ms independiente, dispuesta
a transparentar y a rendir cuenta de su actuacin ante la
ciudadana entera (...). Lleg la hora de mirar hacia adentro
del sistema de administracin de justicia y hacer pblica
nuestra autocrtica a fin de dar sentido a la diferencia entre
el accionar corporativo y una justicia legtima (...). Quere-
mos discutir cules [son] las posibles vas de intervencin
de la sociedad civil en la construccin de una Justicia fuerte,
independiente y democrtica (extrado del documento del

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 227

 DPyC Poltica Criminal
del juicio por jurados en otros contextos provin-
ciales (2).
2. La facultad de juzgar
Juzgar es una de las facultades fundamentales
de la vida de relacin. En las situaciones ms di-
versas, en cualquier mbito, institucional o no, en
todo tipo de relaciones los seres humanos juzgan
y deciden qu hacer, qu curso darles a sus actos,
cmo interpretar los dichos de otros. En la Crtica
del Juicio, o tercera crtica kantiana, la facultad
de juzgar cobra una dimensin extraordinaria.
Actualmente, despus de una lectura muy aguda
de Hannah Arendt, esta facultad ha merecido un
lugar en el pensamiento de la filosofa poltica: la
capacidad de juzgar es una valla contra el totali-
tarismo, tal vez la nica.
Si bien todo el tiempo estamos formulando jui-
cios de valor, de aprobacin o desaprobacin, de
mrito o demrito, hay determinados dispositivos
institucionales cuya funcin especfica es juzgar.
Entre ellos se encuentran todo tipo de tribunales,
por ejemplo los tribunales disciplinarios, los de
todo tipo de concursos y los tribunales de justicia
penal destinados a decidir quin merece qu tipo
y cantidad de castigo.
Modernamente estos tribunales han juzgado
y han tomado sus decisiones, integrados por
miembros pertenecientes a una misma cultura
profesional. Formados en las facultades de De-
recho, los jueces y magistrados desempean sus
funciones bajo el paraguas de ideologas jurdicas
que sostienen un tipo de saber capaz de garan-
tizar objetividad, esto es, desplazamiento de la
subjetividad del juez por la objetividad de la ley,
neutralidad valorativa frente a las partes en litigio,
acceso a la verdad material y apertura a la duda
razonable cuando corresponda.
En este sentido, se sostiene que el juez magis-
trado, frente al juez ciudadano, conoce y por ello
puede esperarse que responda ajustndose a un
primer da de reunin de ese espacio el da 27-02-2013. Dis-
ponible en: http://www.facebook.com/JusticiaLegitima).
(2) A modo de ejemplo podemos mencionar que en la
provincia de Buenos Aires se encuentra en tratamiento el
proyecto Ref. Expte. PE-4/12-13 gobernador Daniel Scioli
y su ministro de Seguridad, Ricardo Casal, el cual cuenta
con media sancin en la cmara baja provincial desde
fines de 2012.
228 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
proceso que aspira a una verdad mnima, formal,
empricamente controlada y refutable, as como a
las responsabilidades que le asisten en su rol de
rbitro de partes. Esto representa, en la teora,
mayores garantas para el imputado. Pero es
posible sostener que las decisiones de los jueces
profesionales son cualitativamente diferentes a
las del resto?
Bajo la pretendida interpretacin correcta de las
normas jurdicas mediante un artefacto sofisticado
como es la dogmtica, la cuestin de la pena queda
completamente legitimada: el poder del juzgador se
disimula bajo la apariencia del servidor autmata
que se limita a aplicar el derecho sin crearlo. Esto
es, se anula como sujeto situado para transformarse
en vocero de la ubicua voluntad de la ley, como
si en la generalidad de la ley estuvieran previstas
las reglas de su aplicacin (3). Por el contrario, tal
aplicacin automtica no slo borra la situa-
cionalidad del sujeto que conoce, sino la del caso
particular concreto que debe resolverse, es decir,
subsumirse bajo la ley.
Asimismo, se supone una distincin tajante
entre el acto intelectual a travs del cual se conoce
e interpreta correctamente la ley en s misma y
una aplicacin posterior que se limita a subsumir
(3) Ya hemos sealado (Cosacov y otros, 2012:58 y ss.)
que a medida que progresa la racionalizacin en el mbito
del derecho penal queda ms al descubierto el trasfondo
mtico que subyace a toda la estructura: se trata de la ley
de la pena que exige que el castigo sea el precio del crimen
y del acto que lo suprime. El supuesto que representa esta
equivalencia entre el mal infligido a la vctima y el mal im-
puesto al autor, sujeto libre y voluntario que comprende la
criminalidad de su accin y que por ello merece el reproche
penal y sus consecuencias (la pena), no son sino formas de
encubrimiento del mito en estructuras lgicas. Estas equi-
valencias y supuestos son los componentes fundamentales
de un derecho penal pretendidamente comprometido con
la neutralidad, la objetividad y la verdad de una conciencia
juzgante. En este sentido, las tendencias racionalizadoras
de la metafsica del discurso jurdico penal -tanto desde
las teoras absolutas como de las relativas- en lugar de
reemplazar la expiacin, la sostienen como razn ltima.
Se castiga al delincuente porque lo merece. Esto significa
que toda la armazn se sostiene en un supuesto que, en
tanto que tal, no se puede demostrar pero al que no es
posible renunciar. Poner al descubierto esta mito-lgica
no implica renunciar a las empresas racionalizadoras de la
pena y volver a una fundamentacin expiatoria, pero nos
advierte sobre su condicin aportica y pone en evidencia
el escndalo de la pena que se origina en los postulados
de la dogmtica penal liberal.
 Gustavo Cosacov, Valeria Plaza Schaefer,
DPyC
Edgar Rufinetti y Cintia Weckesser
el caso en la generalidad correcta. Pero como Fe-
rrajoli seala, el juicio penal es un saber-poder,
es decir, una combinacin de conocimiento
(veritas) y de decisin (auctoritas) (1995:46), y
ello reclama en primer lugar la consideracin no
de la generalidad de la ley sino de lo particular
concreto acaecido.
Ahora bien. No nos habilita esto a considerar
que el juicio judicial es ms cercano al juicio
reflexionante que al juicio determinante, segn luntad humana no es la generalidad abstracta de la
la distincin kantiana? (4). Si consideramos que
la organizacin de la vida a travs de las reglas
del derecho y de la costumbre nunca se da como
un todo ni resulta una determinacin normativa
unvoca, sino que es algo incompleto y necesita
siempre una complementacin productiva que va-
lore adecuadamente los casos concretos, entonces
hace falta para ello capacidad de juicio, esto es, un
juicio reflexionante que, partiendo de lo particular
dado, trate de encontrar lo universal. Se trata de
comprender en lo individual lo general bajo lo cual
debe subsumirse. Pero como Kant adverta, esta
capacidad de aplicar reglas no puede contar a la
vez con reglas para su propio funcionamiento.
Ante esta problemtica, si no estamos dispues-
tos a aceptar con Kant que el principio del juicio
reflexionante -que nos permitira elevarnos de lo
particular a lo universal- es un principio trascen-
dental, podemos recurrir a Hans Gadamer. Este
advierte que, en tal determinacin del juzgar, lo
decisivo no es la aplicacin de una generalidad
sino la congruencia de muchas cosas con una; se
trata de examinar si lo individual concuerda con
todo lo dems, si es adecuado (ver Gadamer,
1977: 62 ss.). En este sentido podemos sostener
que lo particular dado siempre requiere para su
comprensin de una totalidad pre-entendida
que procede de la experiencia que hacemos en el
mbito del mundo de la vida.
(4) En la distincin kantiana, en los juicios determinantes
lo dado es lo universal y lo particular es all subsumido.
Por el contrario, en los juicios reflexionantes lo dado es lo
particular y hay que encontrar lo universal. Kant ejempli-
fica estos ltimos con el juicio del gusto, el cual no es un
juicio arbitrario en absoluto, pero tampoco es apodctico
y su verdad no es demostrable. No es arbitrario porque
es posible dar razones a favor de su adopcin, pero esas
razones tienen que persuadir a una comunidad de sentido
(Kant, 1993).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 229
En este contexto se inscribe la recuperacin del
concepto humanista de sensus communis que hace
Gadamer. Este concepto no es slo una capaci-
dad general que todos los hombres poseen sino
simultneamente el sentido de lo justo y del bien
comn (...) que se adquiere a travs de la comu-
nidad de vida y es determinado por los rdenes y
objetivos de sta (Gadamer, 1977: 52). Recuperar
esta dimensin tico-poltica que Kant deja de
lado permite sealar que aquello que orienta la vo-
razn, sino la generalidad concreta que representa
la comunidad de un grupo, de un pueblo, de una
nacin. Lo que est operando aqu es la oposicin
aristotlica entre saber tcnico y prctico, y que en
la modernidad aparece en la dicotoma juicios de
hecho versus juicios de valor.
Qu significado guarda esto para la cuestin
que estamos tratando? Antes que nada y en tr-
minos generales, que el juicio es siempre un juicio
situado y prctico, porque lleva nsito una aplica-
cin. Esta no tiene que entenderse, al modo como
lo hace la ciencia moderna, como la aplicacin
posterior de algo concebido primero intelectual-
mente, sino que, teniendo como punto de partida
lo particular del caso, sta viene a ser la primera
aproximacin y comprensin de la totalidad de
lo juzgado. Gadamer dice en este sentido que el
conocimiento del sentido de un texto jurdico y
su aplicacin a un caso concreto no son dos actos
separados sino un proceso unitario (Gadamer,
1977:381).
Esto implica, por otro lado, que el juicio no
arranca de la autodeterminacin de una voluntad
libre, sino que hunde sus races en el mundo de
la vida, en el proceso histrico real. Esto es, est
siempre condicionado por la generalidad concreta
que representa la opinin del grupo social y
poltico en el que nos hemos socializado.
En ese sentido entonces los jurados ciudada-
nos no vendran a reintroducir ese trasfondo de
sentido comn contrapuesto al juicio tcnico
especializado del que pretendan separarse los
iluministas, sino solamente a recordarnos que
ese barro de la sensibilidad, las afecciones y los
deseos puede ser ocultado pero no expulsado
completamente.
Ahora bien, si partimos de que no hay juicio
sin prejuicios, de que stos son por el contrario
 DPyC Poltica Criminal
la condicin y el punto de partida de la reflexin,
entonces introducir jurados populares no implica
un cambio cualitativo sino de grado en el proceso
de enjuiciamiento. Esto supone, adems, salir de
la ilusin objetivista que sostiene que lo que cabe
hacer es describir los hechos como tales para
despus juzgar, y poner en juego los prejuicios
que supone todo juicio, tanto de eruditos como
legos.
Sobre estos planteos, entonces, cabe preguntar
(y responder): cmo puede ser que a quien se le
atribuye comprensin de la criminalidad de su
accin, no se le otorgue reconocimiento para ejer-
cer esa comprensin en calidad de juez? Cmo
puede entenderse que quien puede ser objeto de
reproche no pueda a su vez ser sujeto activo del
reproche? Qu virtudes morales se le pueden atri-
buir al tcnico por ser tal y negrselas al no tcnico
por su carencia de formacin jurdica? Acaso
es la imparcialidad, la honestidad, la preocupa-
cin por no cometer injusticia, algo privativo del
abogado? El poder de interpretar las leyes o de
verificacin jurdica, de valoracin de las pruebas
o de verificacin fctica, de connotacin equitativa
y de disposicin discrecional, debe ser exclusivo
de los jueces magistrados?
Generalmente, desde la dogmtica jurdica se
define un tipo ideal de juez, que debe reunir los
requisitos de independencia, tolerancia, atencin
y capacidad de control, imparcialidad, prudencia,
equilibrio, duda y capacidad de ponderacin
(Ferrajoli, 1995: 546). Sin embargo, stas son
virtudes que no constituyen un monopolio de
los magistrados, ya que por ejemplo, tal como
plantea Ferrajoli, el requisito de imparcialidad es
un hbito intelectual y moral. Slo podra conside-
rarse privativo de los magistrados el conocimiento
exhaustivo de la normativa y la jurisprudencia pe-
nal, que supuestamente les permitira interpretar
mejor la ley, pero esto tambin puede ser puesto
en cuestin.
La pregunta sera, entonces, si es posible consi-
derar los tribunales mixtos como figura favorable
para un sistema garantista, priorizando los requi-
sitos tico-polticos de los juzgantes (la imparcia-
lidad, la equidad, etc.) por sobre los meramente
tcnicos, pues la oposicin entre legos y expertos
no se basa segn lo entendemos- en la distin-
cin entre juicios capaces de garantizar la verdad
de sus enunciados, por un lado, y juicios que no
230 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
pueden hacerlo, por el otro, sino -cuando ms- en
una retrica elaborada esotricamente.
3. El juicio con jurados. La experiencia de
Crdoba
Si bien en trminos tericos un sistema acu-
satorio no implica juicio por jurados, se puede
reconocer un nexo histrico y poltico entre aqul
(el sistema acusatorio) y la libre conviccin -que
muchos le reconocen exclusivamente al jurado-
(Ferrajoli, 1995: 192. Nota n 58).
A pesar de la voluntad presente en casi toda la
historia de nuestra Carta Magna, el sistema de
enjuiciamiento argentino ha tenido una mayor
influencia del llamado modelo francs, continental
o mixto, distinto al acusatorio o ingls, tradicin en
la cual se ubica corrientemente el juicio por jurados.
No obstante la predominancia del llamado sistema
continental, en los ltimos treinta aos se han impul-
sado en toda Amrica Latina reformas (5) a partir de
las cuales los sistemas con predominantes rasgos
inquisitorios vienen adoptando cada vez ms los
rasgos del sistema acusatorio, esto es, sistemas de
enjuiciamiento basados en los principios de pu-
blicidad, oralidad, contradiccin, libre conviccin,
continuidad e inmediacin (Bergoglio, 2010:16).
El sistema de juicio por jurados est incorporado
en la Constitucin Nacional desde su versin de
1853. En esa primera versin se prev su legisla-
cin para juzgar diferentes hechos delictivos. En
la reforma constitucional del ao 1994 se reafirm
aquella intencin. Sin embargo, la institucin del
juicio por jurados no ha sido reglamentada a nivel
nacional, a pesar de la gran cantidad de proyectos
que fueron impulsados desde diferentes sectores
del poder poltico.
Si bien este es el panorama nacional, desde 1987
la provincia de Crdoba realiz modificaciones
tanto a su Constitucin Provincial (Art. 162),
como a su Cdigo Procesal Penal (Ley N 8123,
Adla, LII-A, 1210, que modific el Art. 369), intro-
duciendo progresivamente el instituto del juicio
por jurados. Se trataba de un modelo facultativo
(a pedido del ministerio pblico, del querellante
o del imputado), escabinado, en el cual dos jueces
ciudadanos y tres magistrados deliberaban con-
(5) Cf. Reformas procesales penales en Amrica Latina:
Discusiones locales (2005). Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas (CEJA). Santiago de Chile.
 Gustavo Cosacov, Valeria Plaza Schaefer,
DPyC
Edgar Rufinetti y Cintia Weckesser
juntamente para resolver acerca de la responsa-
bilidad del acusado, y aplicable en aquellos casos
en los que el mximo de la escala penal prevista
para el delito contenido en la acusacin fuera de
15 aos o ms, de pena privativa de la libertad.
En 2004 asistimos a la ltima reforma en la
provincia, legislndose con la Ley 9182 (Adla,
LXV-A, 736) el juicio por jurados para ciertos de-
litos. El nuevo tribunal se integra por tres jueces
tcnicos y ocho ciudadanos sorteados del padrn
electoral. A diferencia del sistema vigente hasta
2004, el nmero de ciudadanos comunes supera
el de jueces magistrados y, adems, se trata de un
sistema aplicable de manera obligatoria para los
casos por delitos comprendidos en el Fuero Penal
Econmico y Anticorrupcin y los llamados delitos
aberrantes (6).
En suma, hace poco ms de una dcada que
solamente en la provincia de Crdoba, los cuer-
pos representativos de la ciudadana han roto
este monopolio de los abogados en ciertos casos.
Desde entonces varios cientos de ciudadanos y
ciudadanas han sido elegidos al azar, por sorteo,
para ser miembros de tribunales especializados
en casos criminales.
Tensiones y temores en torno a la figura
El sistema mixto adoptado en Crdoba genera
intensos debates y resistencias. De manera ejem-
plificativa, podemos citar ciertas tensiones, tanto
en plano normativo como en la prctica, que ha-
cen presuponer cierto predominio de los expertos
sobre los legos. En ese sentido, consideramos que
existen varios aspectos cuestionables en la ley
respecto a momentos claves del proceso como
por ejemplo, las condiciones para ser miembros
del jurado, y la exigencia de fundamentacin de
la sentencia.
La participacin ciudadana a travs del juicio
por jurado est referida a la necesidad de asegurar
la integracin del tribunal con quienes pertenecen
al mismo entorno cultural que quienes tienen
que ser juzgados. Por ello se torna imprescindible
asegurar la participacin de diferentes sectores
(6) El concepto, que es creacin doctrinaria, hace referen-
cia a tipos delictivos graves, que atentan contra los valores
sociales esenciales (la vida, la integridad fsica, la libertad
ambulatoria). De todas formas, la ley enumera taxativamen-
te qu conductas comprende (Balcarce, 2007).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 231
sociales en el proceso de juzgamiento. Podramos
decir entonces que una de las funciones de los
jurados populares (legos) es resguardar la homo-
geneidad de quienes imponen castigos y quienes
son castigados, lo cual es el supuesto del llamado
juicio de pares. Sin embargo el art. 5 de la Ley
9182 prev que tienen que tener instruccin bsica
completa, tener entre 25 y 65 aos, y en el art. 7,
en las inhabilidades, se excluye a quienes estn
imputados o hayan cumplido alguna condena.
Estos artculos limitan la posibilidad de acceso al
jurado popular de amplios sectores poblacionales
y definen un tipo de sujeto juzgante (7).
El segundo aspecto normativo a destacar es el
de la deliberacin conjunta, es decir, de emitir
(7) Artculo 5.- Requisitos. Establcese que, para ser ju-
rado, se requiere: a) Tener entre veinticinco y sesenta y cinco
aos de edad. b) Haber completado la educacin bsica
obligatoria. c) Tener ciudadana en ejercicio y contar con el
pleno ejercicio de sus derechos. d) Gozar de aptitud fsica
y psquica suficientes para el desempeo de la funcin. e)
Tener una residencia permanente no inferior a cinco aos
en el territorio provincial.Artculo 6.- Incompatibilidades.
Establcese que no podrn cumplir funciones como jura-
dos: a) Todos los que participen o desempeen cargos p-
blicos en los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto
en el orden nacional cuanto en el provincial y municipal,
sea por eleccin popular o por nombramiento de autori-
dad competente o sea en forma transitoria o permanente.
Quedan comprendidos en la prohibicin del presente
inciso los funcionarios de la administracin centralizada,
desconcentrada y descentralizada, de las entidades autr-
quicas, empresas y sociedades del estado, sociedades de
economa mixta, Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros
de la Provincia, Instituto Provincial de Atencin Mdica,
Lotera de la Provincia de Crdoba Sociedad del Estado,
Empresa Provincial de Energa de Crdoba, Banco de la
Provincia de Crdoba y las entidades o sociedades en las
que el Estado Provincial o sus entes descentralizados ten-
gan participacin total o mayoritaria de capital o el poder
de decisin. b) Las autoridades directivas de los Partidos
Polticos reconocidos por la Justicia Electoral de la Provincia
o por la Justicia Federal con competencia electoral. c) Los
Abogados, Escribanos y Procuradores matriculados. d) Los
integrantes de las Fuerzas Armadas. e) Las Fuerzas Policia-
les y de Seguridad en actividad, tanto provinciales como
nacionales. f ) Los Ministros de los Cultos reconocidos.
g) Los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provin-
cia y Municipales. h) El Defensor del Pueblo y el Defensor
del Pueblo Adjunto.Artculo 7.- Inhabilidades. Establcese
que se encuentran inhabilitados para desempearse como
miembros del jurado: a) Los imputados que se encuentren
sometidos a proceso penal en trmite. b) Los condenados
por delitos dolosos en los ltimos diez aos aniversario, que
se computarn desde que la sentencia haya quedado firme.
c) Los concursados que no hayan sido rehabilitados.
 DPyC Poltica Criminal
opinin no slo sobre la culpabilidad o inocencia
del imputado sino adems de dar razones jurdicas
de la decisin. La deliberacin conjunta prevista
en el art. 41 y la exigencia de fundamentacin del
art. 43 parecen establecer una posicin diferencial
de saberes, que pone a los legos en una relacin
de subordinacin. Por otra parte, pese a que son
varios sujetos en la misma situacin, no existen
instancias de deliberacin entre los jurados popu-
lares exclusivamente. Esto ha generado una crtica,
respecto a que la deliberacin con la presencia
de la autoridad dificulta que la participacin
colectiva produzca un resultado global superador.
Muy por el contrario, el intercambio de razones
en la deliberacin es un ejercicio de consenso
antes que una imposicin autoritaria. Cuando
los jueces populares son mayora, el presidente
del tribunal, que no vota, es quien asiste a los
jurados para fundamentar jurdicamente su voto.
Hay que sealar entonces que esta dificultad no
es exclusiva de este momento del proceso, pues
existe una marcada diferencia de jerarqua entre
jueces tcnicos y jurados, presente en todas las
instancias: en la instruccin, ya que los jurados
no pueden acceder a ella; en las audiencias orales,
donde los jurados no pueden preguntar, y en la
deliberacin, en la que jueces dirigen e instruyen
para el debate.
Ms all de estas tensiones normativas, pode-
mos mencionar tambin la resistencia dogmtica
que existe sobre el tema. El temor a esta figura
suele tener dos vertientes: por un lado, un sector
conservador que se opone a cualquier cambio
que pueda poner en peligro el statu quo del Poder
Judicial y del monopolio del saber jurdico en la
cuestin; y por otro, aquellos dogmticos ms
vinculados a la teora garantista que sostienen la
meta punitivista de la figura, haciendo referencia
por ejemplo al contexto de sancin de la actual
ley de jurados (8), y al temor en general que la
participacin de los legos en los procesos penales
puede conducir a una mayor punibilidad hacien-
do referencia a que la gente comn demanda
mano dura.
(8) Respecto al contexto de su incorporacin, nos refe-
rimos a que esta ley se sanciona luego de la presentacin
de un petitorio impulsado por Juan Carlos Blumberg, en
ocasin de su visita a la provincia durante el ao 2004. En
tal petitorio contempla, entre otras medidas, el juicio por
jurados.
232 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Sin embargo, observamos que esta segun-
da vertiente dogmtica no tiene en cuenta
los resultados empricos de la aplicacin de
la figura, en los que no se observ que las
sentencias en las que participan los jurados
populares en nuestro contexto provincial sean
ms punitivas.
Una investigacin publicada recientemente
analiza cmo estas tensiones se resuelven en
la prctica. De los casos relevados se observa
que el nivel de concurrencia de opiniones entre
los magistrados y la de los ciudadanos es alta:
en el 80% de los casos el veredicto se alcanz
por unanimidad (Bergoglio, 2010). Esto des-
mitifica la idea de que las sentencias son ms
punitivistas, pero de alguna manera suscita
dudas sobre los niveles reales de participacin
de los legos en la deliberacin. En los casos
restantes, sin embargo, la diferencia entre las
opiniones de los ciudadanos comunes y pro-
fesionales es clara: se trata de casos en los que
los jurados votaron en disidencia con los jueces
tcnicos, haciendo prevalecer la decisin de
los primeros. En estos casos, sin embargo, la
investigacin destaca que el jurado popular ha
decidido no castigar o, si bien conden, opt
por una sancin menos grave que la propuesta
por los jueces letrados.
Por ltimo nos interesa destacar que, pese
a cierta resistencia por parte de la dogmtica
jurdica, el Poder Judicial de la Provincia ha in-
corporado y asimilado esta figura en un tiempo
relativamente breve. Tanto desde la Oficina de
Jurados, como desde el Centro de Perfecciona-
miento Ricardo Nez (ambos dependientes
del Tribunal Superior de Justicia), se difunde
el xito de la iniciativa, por ejemplo, a travs de
la publicidad de los resultados de una encuesta
realizada a quienes participaron como jurados
populares en el ao 2010. La preocupacin
central de quienes realizaron la encuesta es
revertir la imagen negativa del Poder Judicial en
la sociedad. Advirtieron que quienes participan
como jurados no haban tenido contacto con la
Justicia anteriormente -puesto que el 80% no
haba sido vctima de delito alguno- y la mayora
sostena una opinin bastante negativa del Poder
Judicial, la cual finalmente result revertida, tras
su participacin como jurado.
 Gustavo Cosacov, Valeria Plaza Schaefer,
DPyC
Edgar Rufinetti y Cintia Weckesser
En el informe emitido por dicha institucin (9)
se destaca que los ciudadanos evidenciaron una
notable variacin favorable en su propia valora-
cin respecto al funcionamiento de la justicia penal
como tambin, acerca de su consideracin respecto
a los magistrados y funcionarios que trabajan en
dicho fuero penal. En el mismo informe, el Presi-
dente del TSJ, el Dr. Armando Andruet, sostiene
que se advierte, que cuando el ciudadano tiene
que ejercitar roles aunque acotados similares en
algunas partes al que cumplen de ordinario los
jueces, permite que tomen comprensin de las
vicisitudes que muchas veces la sociedad achaca
al ejercicio de la judicatura, las que no radican en
la variabilidad que las conductas humanas tienen,
sino en que las pruebas de los hechos y actos huma-
nos que son llevados a un escenario penal, pueden
ser, un tanto diferentes a la manera ligera en que
ordinariamente son presentados por los medios. Es
decir, se sigue sosteniendo la diferencia sustancial
entre los jueces tcnicos y los legos, que cumplen
un un papel acotado similar y se pone nfasis en
la estrategia de legitimacin social de un sistema
judicial en crisis.
Adems, hay que tener en cuenta que los casos
en que intervienen jurados populares son insigni-
ficantes cuantitativamente, si se tiene en cuenta la
cantidad de sentencias penales que se emiten por
ao. Representan un porcentaje mnimo del total
y por lo tanto, es cierto que el predominio de la
decisin judicial sigue en manos del saber tcnico.
De hecho, si consideramos que la mayora de las
sentencias emitidas en nuestro contexto provincial
son por tipos delictivos en los que no est prevista
la participacin de los jurados populares (10),
podemos sostener que la figura, tal como est
diseada por la actual ley provincial, no prev
realizar modificaciones sustanciales en el sistema
judicial, sino que se trata de una herramienta de
legitimacin social. A pesar de lo dicho, se trata de
una figura compleja, de reciente incorporacin y
(9) Disponible en: http://www.justiciacordoba.gob.ar/
justiciacordoba/files/investigacion/Jurados%20Popula-
res%20-%202007.pdf.
(10) De manera ejemplificativa podemos citar que en
ao 2008 (segn las estadsticas oficiales del SNIC) el 60%
de los hechos delictuosos registrados era delitos contra la
propiedad; siendo el robo la figura central (60%), tipo en
el que no se prev la participacin de los jurados salvo los
secuestros extorsivos que son insignificantes estadstica-
mente (menos del 1%).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 233
que requiere de un anlisis ms pormenorizado
para hacer tal afirmacin.
La composicin de los juzgantes en el proceso
de decisin
La indulgencia de los miembros de los jurados
cordobeses relevados es, sin duda, un punto
alentador que tambin demuestra la madurez y la
prudencia con la que los ciudadanos se enfrentan
a la hora de participar en la administracin de jus-
ticia. Sumado a esto, a partir de nuestro trabajo de
discusin y anlisis (11), podemos referirnos con-
cretamente a dos casos recientes y similares con
diferentes resultados: el caso Romina Tejerina
(juzgada con un tribunal tcnico) y el caso Mara
Elizabeth Daz (juzgada con un tribunal mixto).
Comparando casos particulares con evidentes
similitudes penalmente relevantes, aunque en dos
provincias distintas, se observa cmo se puede
llegar a decisiones muy distintas y hasta opuestas
bajo las mismas leyes y la misma Constitucin.
Nos preguntamos entonces hasta qu punto incide
la composicin de los juzgantes (slo tcnicos, o
tcnicos y populares) en el arribo de las conclusio-
nes diferentes. En ambos casos se trata de jvenes
abusadas quienes luego de dar a luz -producto de
esos abusos- cometen infanticidio.
El caso de Romina Tejerina ocurri en 2003, en
la ciudad de San Salvador de Jujuy (Jujuy) y tuvo
gran difusin meditica, llegando incluso a la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin por medio de
un recurso de queja que fue denegado pero con la
disidencia de los ministros Zaffaroni y Maqueda,
en votos que merecen ser analizados aunque no
lo haremos en esta ocasin. De esta manera, la
imputada fue entonces castigada a 14 aos de
prisin por un tribunal tcnico, condenndola
por homicidio calificado por el vnculo, mediando
circunstancias extraordinarias de atenuacin.
El segundo caso se produjo en 2006 en la loca-
lidad de Villa Dolores (Crdoba). Mara Elizabeth
Daz fue absuelta de la misma figura (homicidio
calificado por el vnculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuacin) por una mayora
de jueces legos (los dos jueces tcnicos y dos jura-
(11) En nuestro grupo de investigacin analizamos varios
casos donde observamos que no se condena por falta de
pruebas (caso Corradini), absoluciones que provocaron la
ira y movilizaciones sociales (caso Aubn), entre otros.
 DPyC Poltica Criminal
dos populares votaron en disidencia por una con-
dena). Esta mayora absuelve por certeza ya que
considera que se encuentra acreditado el estado
de inconsciencia requerido por el art. 34 inc. 1, ba-
sndose centralmente en una pericia psicolgica
que as lo sostena. Este fallo de primera instancia
fue recurrido por el fiscal, y el Tribunal Superior
de Justicia de Crdoba -rgano integrado slo por
jueces tcnicos-, mediante una casacin resolvi
confirmar el fallo, argumentando que no se haba
incurrido en una arbitrariedad requerida para esa
instancia y que no exista ausencia en la motiva-
cin ni contradicciones en el razonamiento.
Lo relevante del anlisis en cuestin es que tanto
en el voto en disidencia del primer caso (Romina
Tejerina) como en la sentencia de casacin del
segundo (Elizabeth Daz) se reconoce el carc-
ter opinable de la decisin judicial. Es decir, se
admite la posibilidad de una u otra conclusin,
segn cmo se valore la prueba presentada en la
etapa oral. En ese sentido, el voto en disidencia
de los jueces tcnicos Zaffaroni y Fayt en el caso
Tejerina sostiene en primer lugar que no es
pertinente sobrevalorar un dictamen por el simple
hecho de ser oficial y que, por lo tanto, al tratarse
ambas de opiniones cientficas (la oficial y la de
parte), deberan valorarse de la misma manera. Es
decir, segn este voto en disidencia existen graves
defectos en la valoracin de la prueba, cuya rele-
vancia decisiva califica a la sentencia de arbitraria
(fs. 35). Insinan incluso que la decisin judicial
est impregnada segn la ideologa del derecho
penal que se tenga.
Esto nos conduce a considerar que la decisin
judicial no sera un mero silogismo a travs del
cual se descubre la verdad real, sino que pertene-
ce al campo de lo opinable, en el cual los valores
de los jueces tcnicos y la interpretacin que los
mismos realizan sobre determinadas pruebas
judiciales aparecen en la toma de la decisin.
Es importante destacar que esta opinin fue
minoritaria entre los jueces tcnicos que intervi-
nieron en el primer caso, ya que tanto en primera
instancia como en los recursos rechazados a
nivel provincial y en la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, la mayora sostuvo que haba que
condenar a Romina Tejerina -si bien de manera
atenuada, aunque aun as muy severamente- por
ser autora del hecho que se le imputaba, sin hacer
234 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
lugar a las observaciones de interpretacin proba-
toria que introducen los jueces disidentes.
En el segundo caso, el argumento por el que el
fiscal recurre la sentencia en la que particip un
jurado popular mixto, es que la imputada no se
habra hallado en un estado de inconsciencia
(el que exige el art. 34 inc. 1 para que sea no
punible) sino en un estado crepuscular, lo cual
permita un atenuante en la condena, pero no su
absolucin. Existen dos opiniones cientficas que
coinciden en el diagnstico de la imputada, pero
difieren acerca si ese estado es compatible o no
con el art. 34. En el segundo informe psicolgico
(que, a diferencia del primero, es realizado por
una mujer) se afirma que la imputada no com-
prenda la criminalidad del acto, mientras que
en el primero (realizado por un psiquiatra), se
sostiene que, si bien no se hallaba en uso pleno
sus facultades (por eso concurrira la atenuante),
la imputada s llegaba a comprender la crimina-
lidad del acto.
El TSJ de Crdoba sostuvo que segn la sana
crtica racional se puede determinar el valor con-
viccional de las pruebas, es decir, priorizar unas
pruebas sobre otras, y por lo tanto, el control sobre
esas reglas excede lo requerido en esa instancia
(casacin). Se considera que en el fallo emitido
por mayora en primera instancia -que como
indicamos, estaba integrada en su totalidad por
jurados populares- no hay ausencia de motiva-
cin ni contradicciones en el razonamiento. Los
jueces tcnicos del TSJ sostienen, entonces, que
lo decisivo en este proceso es la interpretacin
del material probatorio y la jerarquizacin de
una opinin sobre otra igualmente vlida, que los
mismos juzgantes realizan. Se tratara entonces
de una eleccin, en un proceso de produccin de
decisiones y, por lo tanto, se trata de un sistema
sujeto a errores acerca de la culpabilidad o ino-
cencia (Cosacov, 1988:60).
Es por todo esto que consideramos que la incor-
poracin de jueces legos al proceso de decisin
reafirma el carcter poltico de la decisin judicial,
en la que los valores que los sujetos juzgantes
tienen, guan y hasta modifican el resultado. Los
sujetos no tcnicos permiten introducir, desde su
sentido comn, de manera legal y explcita, los
valores que los jueces tcnicos incorporan de
contrabando.
 Gustavo Cosacov, Valeria Plaza Schaefer,
DPyC
Edgar Rufinetti y Cintia Weckesser
4. Algunas reflexiones finales
Ante la pregunta planteada inicialmente acerca
de si la figura del jurado popular, tal como qued
especificada, es favorable o no para un sistema
garantista, consideramos necesario esbozar dos
posibles puntos de partida.
Analizando el jurado popular desde la oposicin
especificidad-sensibilidad propia de los sistemas
que discriminan casos, encontramos un primer
elemento para distinguir entre un sistema peligro-
sista y un garantista (Cosacov, 1988). Desde esta
terminologa entendemos que la especificidad es
la cualidad de no dejar que pasen falsos positivos
(en el sistema penal, condenar inocentes), mien-
tras que la sensibilidad es la cualidad de no dejar
que pasen falsos negativos (en el sistema penal,
absolver culpables). Sensibilidad y especificidad
son dos cualidades que se tienen que dar juntas,
pero no pueden ambas conjuntamente llegar a un
valor ptimo. Enfocada de esta forma, la asimetra
que implica el in dubio pro reo demuestra que un
sistema garantista busca llevar al mximo posible
la especificidad. Mientras que los partidarios
del peligrosismo o sus variantes prefieren un
sistema con alta sensibilidad, aun a costa de los
errores judiciales en perjuicio de los acusados.
Sostenemos, en virtud de las observaciones em-
pricas expuestas, que esta clase de tribunal puede
contribuir a reducir el error de castigar a inocentes
incrementando la especificidad del sistema, y por
lo tanto, salvaguardando tal objetivo garantista.
En segundo lugar, sostenemos que el sistema de
juicio integrado por jurados populares incorpora
un actor que si bien considera el caso particular
desde su referencia de sentido comn antes que
a partir de principios generales, no desconoce las
normas jurdicas dictadas por el legislador. Esto
implica que los principios generales y las nor-
mas generales cumplen un papel en la decisin
de este sistema de enjuiciamiento. Adems, hay
que tener presente que si la decisin no supera
ciertos requisitos mnimos, por ejemplo, de logi-
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 235
cidad, subsuncin y aplicabilidad al caso, no ser
justificable y podr ser invalidada por un rgano
superior. Es decir, que en el juicio por jurados no
se viola el principio de legalidad en el proceso de
decisin ni la garanta de revisin posterior de la
sentencia.
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Derecho Penal Autoritario
DPyC Derecho Penal Autoritario DOCTRINA

Presentacin a Derecho penal

nacionalsocialista y fascista
Desde lejanos tiempos se ha contrapuesto el derecho penal autoritario con el derecho
penal liberal. En trminos ms actuales y procurando evitar confusiones derivadas del
abuso -y frecuente usurpacin- del adjetivo liberal, podramos hablar de la confrontacin
de un derecho penal respetuoso de Derechos Humanos frente a otro que racionaliza su
violacin o desconocimiento.

No obstante, esta contraposicin, por buena que sea la intencin con que se la lleve a
cabo, tiene el inconveniente de crear la impresin de que existe un nico derecho penal
autoritario, como si se tratase de una unidad conceptual cerrada por una tambin nica
ideologa, cuando en verdad, las racionalizaciones que llevan al desconocimiento de
los Derechos Humanos -y consiguientemente de la dignidad de la persona- corren por
mltiples caminos. Es lgico que as sea, si se tiene en cuenta la formidable magnitud
del esfuerzo realizado a lo largo de la historia para desconocer el carcter de persona
del semejante y abrir el camino hacia las masacres.

La defensa de un derecho penal respetuoso de la dignidad humana debe llevarse a cabo

neutralizando todos estos tortuosos recorridos racionalizantes, para lo cual es menester
profundizar en sus vericuetos tortuosos y no quedarse en la superficie y, menos an, dar
por descontada una inexistente unidad del pensamiento penal perverso.

Las racionalizaciones autoritarias no han desaparecido ni mucho menos, sino que

resurgen casi cotidianamente e incluso se filtran en los razonamientos de autores que
estn muy lejos de compartir sus bases ideolgicas.

La investigacin del derecho penal autoritario -del saber de los penalistas de esta
vertiente- es una necesidad actual, impuesta por la necesidad de salir con demasia-
da frecuencia al cruce de argumentos que por inadvertencia a veces -y por malicia
otras- pretenden tener cabida en moldes constitucionales y legales garantizadores de
la persona.

El presente artculo de Georg Dahm, publicado en 1935, nunca se haba conocido

en castellano y no sabemos que lo haya sido con anterioridad en otra lengua fuera de
la original. Ponerlo a disposicin de los investigadores de nuestra lengua, merced a la
traduccin de Leonardo G. Brond, creemos que es un aporte de gran valor para esta
tarea, pues se trata de un texto que expone con admirable claridad las diferencias que
separan dos corrientes autoritarias del penalismo.

La confrontacin de dos pensamientos autoritarios, llevada a cabo por uno de los

ms lcidos expositores de uno de ellos (1), sealando la raz ideolgica de sus dispa-

(1) Datos acerca del autor y de su significacin en el debate de 1933-1945, en Dahm, Georg - Schaffs-
tein, Friedrich, Derecho penal liberal o Derecho penal autoritario?, traduccin de Leonardo G. Brond,
introduccin y revisin de Eugenio Ral Zaffaroni, Ediar, Buenos Aires, 2011.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 239

 DPyC Derecho Penal Autoritario doctrina

res consecuencias, arroja luz sobre muchsimos aspectos en los que suele reinar cierta
confusin.

Dos diferentes concepciones autoritarias, una claramente estatista, donde se resalta

la primaca del estado, como nica manifestacin posible de la voluntad popular, y la
otra basada en una construccin sistmica (la comunidad popular), que slo se vale del
estado como un instrumento, surge difana en este texto.

Si bien con bastante frecuencia se han destacado las caractersticas autoritarias del
pensamiento penal nazista, no se lo ha hecho con claridad respecto del fascista, al que
siempre se ha considerado ms moderado, en particular por haber preservado el prin-
cipio de legalidad.

En el presente escrito se destaca muy claramente que este principio no tiene en el

derecho penal fascista el mismo sentido que en el derecho penal de garantas, lo que
no deja de observarse en algunas interpretaciones de nuestra doctrina y jurisprudencia
actuales, que pasan por alto esta diferencia, que por cierto no es de matiz. Todos hemos
ledo alguna vez textos en que se confunde el principio de legalidad como garanta del
ciudadano con ste como garanta de la voluntad punitiva del estado, lo que parece
tener un origen napolenico, pero que se observa con toda claridad en la exposicin
de Dahm.

No deja de ser una sorpresa la valoracin de Dahm acerca de Binding, que tambin es
correcta y que suele pasarse por alto, ante el impresionante arsenal de su obra monu-
mental y la corriente consideracin de este autor como cabeza de una supuesta escuela
clsica que confrontaba con la de von Liszt, a quienes tanto Dahm como Schaffstein
consideraban liberales, cuando -como recientemente lo seala Muoz Conde (2)- lle-
gaban a similares conclusiones por caminos diferentes, pero ninguno de ambos poda
ser considerado genuinamente como un liberal.

Esperamos que este texto, como otros que venimos sacando a la luz en castellano,
sirvan para profundizar en nuestro idioma el estudio del derecho penal autoritario en
sus diversas manifestaciones y, de ese modo, nos permita estar ms alertas ante sus
continuas reapariciones con otros atuendos.

E. Ral Zaffaroni

(2) Fracisco Muoz Conde, La herencia de von Liszt, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
2011, fascculo 1.

240 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013

 DPyC Derecho Penal Autoritario
Derecho penal nacionalsocialista y fascista (*) (**) (***)
El derecho penal nacionalsocialista y el fas-
cista tienen en comn su posicin contraria al
pensamiento jurdico liberal. Esta posicin, que
a menuda se observa, la destacaremos tambin
aqu, pero sin que constituya el punto central de
esta conferencia que, por su parte, tendr como
objeto la relacin que guardan entre s los dere-
chos penales antiliberales alemn e italiano, sus
caractersticas comunes y la diferencia esencial
que existe entre ambos.
Una investigacin de esta naturaleza nos parece
til y fructfera, dado que hasta el presente estas
cuestiones nunca se han planteado -o no se lo ha he-
cho correctamente-, mientras que la contraposicin
entre el pensamiento nacionalsocialista y el liberal
est prcticamente en el centro de todas las discusio-
nes jurdico-penales del pasado ms reciente.
Cabe agregar a esto una segunda razn. La
inevitable discusin con el pensamiento jurdico
del siglo XIX trae aparejado el peligro de que todo
pensamiento que no forme parte de ese mundo
espiritual aparezca como una unidad y sea injusta-
mente reducido a un comn fundamento poltico
y cosmovisional (1), en forma tal que al desbaratar
y desenmascarar al pensamiento liberal se pase
por alto la diferencia esencial entre el derecho
penal nacionalsocialista y el fascista.
(*) El presente trabajo contiene con pequeas modi-
ficaciones la reproduccin de una conferencia que he
brindado el 15 de enero de 1935 en la Escuela Superior de
poltica de Berln.
(**) Este artculo, en su versin original, est precedido
de una suerte de nihil obstat muy curioso que dice: Contra
la edicin de este escrito no se han formulado reparos por
parte del Partido Obrero Nacional Socialista Alemn (Na-
tionalsozialistische Deutsche Arbeitspartei). La Presidencia
de la Comisin Oficial de Examen para la proteccin de
escritos del Nacional Socialismo (N. del T.).
(***) Traduccin de Leonardo G. Brond.
(****) Prof. de la Christian Albrechts Universidad de Kiel
1904-1963.
(1) Traducimos aqu el trmino Weltanschaung
por cosmovisin. La preferencia por esta decisin de
traduccin ha sido explicada en la obra de Dahm, Georg
- Schaffstein, Friedrich, Derecho penal liberal o Derecho
penal autoritario?, cit., p. 59, nota 1 (N. del T.).
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 241
doctrina
Por Georg Dahm (****)
No obstante, estas diferencias son profundas y
significativas, al igual que las oposiciones entre
fascismo y nacionalsocialismo y las diferencias
entre las esencias alemana e italiana en general.
Precisamente, la confusin del pensamiento
jurdico nacionalsocialista con el fascista tendra
como consecuencia una funesta deformacin y
perversin del nuevo derecho alemn.
Ms all del estricto objeto de la investigacin,
una comparacin de esta naturaleza permite com-
prender en profundidad las diferencias esenciales
entre ambos mundos polticos, y tambin las
relaciones entre el derecho penal y la concepcin
del Estado y el propio contenido poltico-cosmo-
visional del pensamiento jurdico.
Pueblo y Estado
Conceptualizamos hoy al derecho penal como
la expresin de una bsica posicin poltica y cos-
movisional. Precisamente en el derecho penal se
vuelca la concepcin de una poca y de un pueblo
acerca de la relacin entre el Estado y el Pueblo,
entre la comunidad y el individuo.
Quien quiera comprender la peculiaridad de
los derechos penales nacionalsocialista y fascista,
deber procurar reconocer las fuerzas cosmovi-
sionales y polticas, que han operado activamente
en el derecho penal de ambos pueblos, pese a
que de inmediato uno se topar con dificultades,
puesto que el nacionalsocialismo y el fascismo no
se pueden disolver en teoras y programas, sino
que importan una realidad histrica concreta.
Ms que teora y pensamiento hay aqu hecho,
decisin interna y posicionamiento, por lo que
las manifestaciones literarias y tericas sobre el
pueblo, el Estado y el derecho tienen slo un re-
lativo valor de conocimiento. A esto se agrega que
los enunciados sobre cuestiones fundamentales
de esta especie imponen por s mismos la am-
bigedad, no permitiendo remarcar claramente
en modo alguno el verdadero contenido ni la
real visin bsica. nicamente con esta reserva
se pueden comparar en general el pensamiento
jurdico nacionalsocialista con el fascista, en base
a expresiones literarias, como podran ser mani-
festaciones, conferencias y escritos.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
Al tomar conciencia de la diferencia entre el
pensamiento jurdico nacionalsocialista y el fas-
cista, se ver habitualmente que la relacin entre
el pueblo y el Estado es diferente. Al fascismo se
le atribuye una tendencia a la divinizacin del
Estado, a un marcado estatismo, mientras que el
centro del nuevo pensamiento jurdico alemn lo
ocupan el pueblo y la comunidad.
De hecho, esta es una de las diferencias ms
importantes -tal vez la contraposicin decisiva en-
tre el nacionalsocialismo y el fascismo-, o sea, las
diferentes concepciones acerca de la jerarqua e
importancia del pueblo y del Estado, siendo nece-
sario mostrar cmo precisamente el derecho penal
refleja esta oposicin. Esta diferencia, en especial
en lo que hace a la concepcin fascista del Estado,
no puede ser considerada muy simplemente.
Tampoco el estado fascista, el Estado total, au-
toritario y fuerte, no pende del aire ni se legitima
por s mismo, sino que, por el contrario, se legitima
nicamente como configuracin y modo de vida
de la nacin italiana, que se desarrolla en el Estado
y recin mediante ste adquiere realidad.
El estado es la organizacin poltica, jurdica
y econmica de la nacin, la concreta organizza-
zione politica, giuridica, economica della Nazione
(Mussolini) (2), que expresa y protege el espritu
del pueblo italiano. Slo de este vnculo con la na-
cin, entendida como valor trascendente y ltimo,
recibe el Estado su dignidad y su autoridad.
A este respecto, el fascismo aparece estrechamen-
te vinculado con la concepcin alemana del estado,
que lo considera el organismo vivo del ser popular
(Volkstum) (3), la forma viviente y el orden, la con-
figuracin del pueblo (Gestalt des Volkes).
No obstante, media por cierto una diferencia
esencial. Segn la concepcin alemana el Estado
es en ltimo anlisis un medio para un fin (4),
aunque aqu el medio no se entiende como un
concepto instrumental y mecnico, que considere
al Estado como una mera organizacin externa y
(2) Mussolini, Sette anni di Regime Fascista, p. 31 (citado
tambin en Hubertus, Prinz zu Lwenstein-Wertheim-
Freudenberg, Umrisse der Idee des faschistischen Staates
und ihre Verwirklichung, 1931, p. 27, nota 2):

Adolf Hitler, Mein Kampf, 42 ed., 1933, p. 434, 439.
(4) cfr. en adelante, Adolf Hitler, Mein Kampf, p. 425 ss.
242 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
un aparato muerto, sino que pretende decirse algo
distinto: el Estado encuentra su fundamento y jus-
tificacin en el ser popular (Volkstum), sirve a una
comunidad de esencia vital fsica y anmicamente
de la misma especie (Mein Kampf), pero no est
separado de esta comunidad, ni sometido slo
exteriormente al pueblo, sino que l mismo es el
organismo vivo del pueblo, o sea, que forma parte
del pueblo como su configuracin y modo de vida.
Pueblo (Volk) y ser popular (Volkstum) sealan as
una unidad de raza y de sangre y, precisamente de
este modo, tambin una comunidad espiritual.
El fascismo italiano, en cambio, no habla del pue-
blo (popolo), sino de la nacin (nazione). Esto no es
en modo alguno slo una discrepancia lingstica,
sino una profunda diferencia en la esencia. La
diferencia entre la concepcin alemana e italiana
de Estado y entre el pensamiento jurdico nacional-
socialista y fascista, deviene de la diferencia entre
pueblo y nacin (5). Mientras el pueblo designa una
unidad de raza y de sangre sobre la que se asienta la
comunidad espiritual y anmica, la nacin es ante
todo una unidad histrica y espiritual, creada por
la voluntad y los hechos histricos.
Mientras la pertenencia al pueblo se sustrae
de la configuracin conciente y querida (y as
tambin el acceso al Estado), la incorporacin
a la nacin es un acto de libre eleccin, o bien,
de determinacin autoritaria y educativa. Por un
lado, el rechazo a la germanizacin como una
violacin del carcter nacional ajeno (6), por el
otro, la italianizacin del Sdtirol.
Claro que precisamente la nueva doctrina ita-
liana contiene numerosas manifestaciones que
designan a la nacin como una unidad orgnica
y biolgica, como una realidad de raza y sangre.
As lo manifiesta Gentile: Giacche il concetto
di nazione.... e effettivamente naturalistico, non
solo quando presupone la nazione como un fatto
naturale, antropologico ed etnografico, ma anche
quando la considera bens come una formazione
storica, ma come una formazione gi esistente
in virt di un processo, che venga igualmente
(5) Cfr. tambin Carl Petersen, Volk und Nation als ges-
chichtliche Wirklichkeiten, Kieler Vortrge ber Volkstum
und Grundsatzfragen in dem nordisch-baltischen Raum,
nro. 1, 1933; Freyer, Der politische Begriff des Volkes, en la
misma coleccin nro. 4, 1933.
(6) Adolf Hitler, Mein Kampf, p. 428 ss.
 DPyC
presupposto (7). En sentido similar se expresa el
ministro de justicia (rocco) en su relacin al Rey del
19 de octubre de 1930 (8): Lo stato ci appare como
la nazione medesima, in esso organizzata, cio
como ununit non solo sociale ma altres etnica,
legata da vincoli di razza, di lingua, di costume, di
tradizioni storiche.
En este sentido, el programa del partido de 1921
(por cierto con Corradini) seala a la nacin como
una cadena de generaciones -un giro siempre re-
petido-, y tanto la Carta di Lavoro del 21 de abril
de 1926 como el informe del ministro de justicia
mencionan al Estado como un organismo.
Pero mucho mayor peso tienen otros pensa-
mientos y ms fuertes son las voces de quienes
consideran a la nacin como una esencia espiri-
tual, como una idea. Para nosotros el pueblo es
ante todo algo espiritual, pero no algo ligado al
suelo, ha dicho Mussolini (9). La sustancia natural
del pueblo, sus fundamentos conforme a la sangre
y a la raza, son la materia prima, a partir de la cual
se crea la obra de arte de la nacin, el medio con
cuya ayuda se realizar la idea de italianit. El
pueblo llega a ser nacin slo mediante un acto de
voluntad y mediante una educacin que le otorga
la conciencia de su especie y de su dignidad. Lo
esencial no es la sustancia, sino la configuracin,
que evidentemente no debe confundirse con la
forma externa. Slo en la forma de Estado existe
realmente la nacin. El Estado es el medio por el
cual el pueblo se configura como nacin, la forma
del pueblo y el formador de la nacin. El estado
eleva al pueblo por sobre el estado primitivo de
la existencia instintiva y del vegetar inconciente,
otorgndole voluntad y conciencia. As el Estado
mismo es voluntad y accin, conciencia y espritu.
Lo Stato del Fascismo una creazione tutta spiri-
tuale (Gentile) (10); Lo Stato fascista idea che si
attua vigorosamente ma idea (Mussolini) (11);
Lo Stato cosi come il Fascismo lo concepisse e lo
attua un fatto spirituale e morale poich concreta
(7) citado en Miederer, Der Stndestaat des Faschismus,
1932, p. 17.
(8) citado en Iannitti-Piromallo, Illustrazione pratica dei
codici penale e di procedura penal, Vol. IV, 1931, p. 5.
(9) Segn Mannhardt, Der Faschismus, 1925, p. 327.
(10) Citado en Leibholz, Zu den Problemen des fas-
chistischen Verfassungsrechts, 1928, p. 48, nota a pie de
pgina 39.
(11) Ob. cit., p. 48, nota 37.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 243
Georg Dahm
organizzazione politica, giuridica, economica della
Nazione; e tale ornanizzazione , nel suo sorgere e
nel suo sviluppo, una manifestazione dello Spirito
(Mussolini) (12).
Esta concepcin otorga al Estado una enorme
superioridad frente al pueblo, una autoridad y una
expansin ilimitadas. La idea de nacin legitima
el Estado, que a primera vista aparece como algo
se segundo rango y mediato, no obstante lo cual
la nacin slo puede realizarse en el Estado. Por
tal razn, el Estado y la nacin resultan idnticos
y el Estado participa en forma difracta en la vida
y en la dignidad de la nacin.
Mientras el Estado alemn nacionalsocialista
se concibe desde la fuerza originaria del ser po-
pular y de ese modo se inserta en el flujo de la
vida nacional como la fuerza que genera, mueve
y sostiene al Estado (13), segn la concepcin
fascista el ser de la nacin nicamente es conce-
bible en el Estado y mediante ste. La corriente
vital de la nacin desemboca por completo en
un Estado, que recoge en s todas sus fuerzas de
la nacin y fuera del cual no es imaginable una
vida nacional. En este sentido el Estado est por
encima del pueblo, pudiendo la teora fascista del
Estado enfrentar la soberana del Estado con la del
pueblo y, lisa y llanamente, oponerla. La dotrina
fascista nega il dogma Della sovranit popolare,
che ogni giorno smentito dalla realt e proclama
in sua vece il dogma della sovranit dello Stato
(Mussolini) (14).
Segn esta concepcin el Estado es realmente
un Estado total, que abarca y absorbe todos los
aspectos vitales de la nacin. La concepcin ale-
mana de Estado, en cambio, no se identifica ade-
cuadamente con la expresin ambigua de Estado
total (15), que incluso produce malentendidos.
Tambin el giro movilizacin total, proveniente
de Ernst Jnger, tiene un sentido diferente, que es
el de movilizacin total a travs de la comunidad
y de la unidad que todo lo abarca e impregna de
una determinada posicin, disposicin interna y
(12) Sette anni di Regime Fascista, p. 31; citado en Prinz
zu Lwenstein, ob. cit., p. 27, nota 2.
(13) Huber, ob. cit., p. 34 s.
(14) Citado en Prinz zu Lwenstein, ob. cit. p. 25, nota 1.
(15) Cfr. particularmente el ensayo de Huber sobre Die
Totalitt des vlkischen Staats in der Tat, 1934, p. 30 ss.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
cosmovisin, pero no mediante la omnipotencia
y la totalidad del Estado.
No desconocemos por cierto que en este esbozo
se incurre en ciertas simplificaciones, dado que
se podran citar numerosas manifestaciones de
autores alemanes e italianos que parecen mostrar
un amplio consenso, tanto por parte de los ita-
lianos en cuanto a un sentimiento originario del
ser popular y de la comunidad viviente, como de
alemanes seguidores del Estado total. Pero lo que
en ellos aparece no es la diferencia entre ambas
concepciones, sino siempre el consenso cuando
se trata de fundamentar las manifestaciones b-
sicas y tpicas.
Precisamente es en esta materia donde de ha-
llan limitadas las posibilidades del idioma y de la
concepcin racional, de tal modo que surge slo
en forma incompleta la profunda diferencia de los
pueblos y de los instintos polticos. En el fascismo
resurge el ideal renacentista italiano del Estado y
de la nacin como obra de arte, que es una idea
completamente alejada de todo el pensamiento
alemn acerca del pueblo y del Estado.
Juez y Ley
I. Lo que sorprende ante todo al lector alemn
del cdigo penal italiano del 19 de octubre de 1930
es la forma externa, la tcnica de la ley. Contiene
734 artculos, o sea, una extensin asombrosa para
relaciones alemanas. La ley trata ante todo una
serie de materias que el jurista alemn supone en
leyes distintas del cdigo penal, o sea, en el cdigo
procesal penal, en el cdigo civil, etc. Pero tambin
los tpicos que segn la concepcin alemana
perteneceran al cdigo penal, est tratados de
modo mucho ms profundo y amplio, de lo que se
estila segn la costumbre alemana. Junto a las ob-
viedades que han sido desarrolladas en amplitud
en tratados y ctedras, se encuentran numerosas
precisiones y diferencias, que nos resultan extra-
as y que no tienen ningn punto de contacto con
nuestro pensamiento poltico-criminal.
As, por ejemplo, mientras el memorndum
del ministro de justicia prusiano sobre derecho
penal nacionalsocialista (1933, p. 105) -con o sin
razn- pretende unificar las disposiciones sobre
hurto y defraudacin, ambos delitos se separan
en el cdigo penal italiano y se tratan con mucha
casustica (art. 624 ss.; 646 s). As, la pena para el
244 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
hurto se agrava, entre otras circunstancias, cuando
tres o ms personas intervinieren en el hecho, o
cuando el autor estaba disfrazado o hubiere si-
mulado la calidad de funcionario pblico (art. 625
ss.), o cuando el objeto del hurto fueron tres o ms
reses que estaban unidas a un rebao o a una ma-
nada, mientras que en el hurto de ganado vacuno
o de caballos no es importante que los animales
estuvieren o no agrupados (art. 625, inciso 8). Una
conminacin penal especial sanciona el art. 627
para los copropietarios, socios o convivientes que
cometan un hurto. Similares precisiones se en-
cuentran en la defraudacin. El legislador italiano
distingue entre defraudacin simple (art. 646) y
apoderamiento por hallazgo, la defraudacin de
tesoros y de cosas, en cuya posesin haya entrado
el autor por error o accidente (art. 647).
En el derecho alemn priman los esfuerzos por
la simplificacin, como tambin una confianza
ilimitada en el juez y el libramiento de la deci-
sin al criterio judicial y a la cuantificacin de la
pena. En el italiano, en cambio, hay un esfuerzo
por regular autoritariamente todas las relaciones
vitales hasta en sus detalles y una considerable
limitacin del criterio judicial. No hay circunstan-
cias atenuantes ni agravantes que el legislador no
busque caracterizar con precisin, no hay casos
especialmente leves, cuya conciliacin se haya
dejado librada a la capacidad de discriminar del
juez. Por el lado alemn, una considerable mode-
racin del legislador, una renuncia a la regulacin
normativa de las relaciones vitales concretas; por
el italiano, un fuerte entusiasmo legal y un aire
reglamentarista.
II. Aun ms clara es la diferencia entre ambas
formas de pensamiento en cuanto a la cuestin
de la vinculacin del juez con la ley, o sea, sobre el
problema del nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege. Cabra suponer que ambos derechos
abandonaran al principio no hay pena sin ley,
considerado como un remanente de la Ilustracin
y de la divisin liberal de poderes, como producto
de la Revolucin Francesa (16), senda por la que se
ha desplazado el derecho penal nacionalsocialista.
Tanto el memorndum del ministro de justicia
prusiano como las propuestas de la comisin
oficial procuran permitir la aplicacin de la ley
a casos no expresamente previstos en ella. Si el
(16) Cfr. particularmente Henkel, Strafrichter und Gesetz
im neuen Staat, 1934.
 DPyC
hecho no estuviere expresamente penalizado,
pero un hecho similar estuviere conminado con
pena en una ley, entonces se aplicar esta ley,
cuando el pensamiento jurdico que le sirve de
base y el sano sentimiento del pueblo requiera
el castigo (17). Adems, la comisin de derecho
penal de la academia de derecho alemn propone
permitir tambin la denominada analoga jurdica
y, recientemente, est cuestionada la vinculacin
del juez a la ley, atribuyndole al tipo la significa-
cin de una mera directiva, de una explicacin de
principios generales y tipos genricos mediante
ejemplos particulares (18).
Esto es diferente en el derecho penal fascista,
donde el delito y pena deben estar expresamente
delimitados. Nadie puede ser penado por un
hecho que no estuviere expresamente previsto por
la ley y nadie puede ser sancionado con una pena,
que la ley no hubiere establecido expresamente
(art. 1). El cdigo penal italiano, an en el presente,
se aferra de este modo al principio no hay delito,
ni pena sin ley.
Es de toda evidencia que una diferenciacin
precisamente en la apreciacin de estas cuestio-
nes debe conducir a las fundamentales diferencias
bsicas entre el pensamiento jurdico italiano
y alemn. No es satisfactoria la explicacin que
argumenta que el art. 26 del Estatuto Albertino
de 1848 (aceptado por el fascismo), demanda el
vnculo del juez con la ley en funcin de la garanta
general de la libertad personal (La libert indivi-
duale guarantita). Tambin la Constitucin de
Weimar contena en el art. 116 el principio no hay
pena sin ley, no obstante lo cual, difcilmente hoy
se abriguen dudas acerca de que este principio
-incluso sin derogacin formal del art. 116- ha
dejado de la Constitucin como configurador del
orden bsico de la vida popular, cuando, por el
contrario, la permanencia en vigencia del art. 26
de la Constitucin italiana nunca fue seriamente
cuestionada, lo que en modo alguno responde a
razones meramente externas.
(17) Cfr. el informe sobre el trabajo de la comisin oficial
de derecho penal: Das kommende deutsche Strafrecht,
Allgem. Teil, 1934, p. 132.
(18) Cfr. Freisler, Deutsches Strafrecht, 1935, p. 1 ss. y
Krug, en Zeitsch. d. Akademie f. Deutsches Recht, 1935,
p. 98 ss.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 245
Georg Dahm
Es sabido que el fascismo tuvo ms considera-
cin por la constitucin tradicional que el nacio-
nalsocialismo, porque la constitucin serva de
base a la monarqua adoptada por el fascismo. A
la vez, el fascismo se ha esforzado por vincularse
a la tradicin del risorgimento, distinguiendo a
ese efecto entre la verdadera constitucin, como
la expresin pura y autntica del espritu italiano,
y el manejo abusivo de esta constitucin en la
poca prefascista.
Pero estos puntos de vista externos no alcanzan
el ncleo de la cuestin y, por ende, no ofrecen
explicacin suficiente para el hecho de que el
principio no hay pena sin ley, en el marco del
pensamiento jurdico nacionalsocialista, resulte
imposible en funcin de una decisin bsica y
que, al menos, haya perdido vigencia incluso sin
derogacin formal, mientras que la revolucin
fascista lo haya adoptado tambin como princi-
pio constitucional. Los motivos reales y decisivos
son ms profundos, pues radican en la diferencia
fundamental entre las concepciones sobre el
derecho y la ley en el nacionalsocialismo y en el
fascismo.
En Alemania, desde la revolucin nacionalso-
cialista, la cuestin acerca de la relacin del juez
penal con la ley no ha sido pacfica y, en el presen-
te, la evolucin sigue su curso, como lo prueban
precisamente los recientes trabajos significativos
sobre esta cuestin. No obstante, reina acuerdo
hoy existe acerca de que el principio no hay pena
sin ley ha perdido sustento, se le ha sustrado la
base, apareciendo precisamente como smbolo y
baluarte del pensamiento jurdico-penal liberal.
Su superacin es justamente la condicin previa
para una nueva configuracin del derecho penal.
Esto se admite hoy casi en general, y la resistencia
contra el abandono de este principio es sorpren-
dentemente dbil -si se tiene en cuenta el rango
y la aparente firmeza de este dogma en el perodo
del derecho penal tardoliberal- no tiene ms im-
portancia que la de un combate de retirada.
En el centro de las discusiones se formulan hoy
otras preguntas: Relajacin o eliminacin del
principio nullum crimnen sine lege? Qu lmites
han de establecerse a la ponderacin judicial?
Analoga legal, analoga jurdica o tipo total?
No hay delito sin pena en vez de no hay pena
sin ley?
 DPyC Derecho Penal Autoritario
La joven ciencia jurdico-penal alemana lucha
por una solucin que no tiene especial inters por
la limitacin del poder del Estado, sino que coloca
en primer lugar el valor de la responsabilidad ante
la comunidad, sin disolver el vnculo del juez con
la voluntad del conductor (Fhrer). Precisamente
los ltimos avances radicales (Freisler, Krug) en
este mbito han puesto de relieve claramente una
vez ms el punto de contacto bsico de estas con-
sideraciones: el delito no es una colisin contra la
ley formal, sino el ataque contra el orden bsico
del pueblo alemn, contra el orden tico popular
y la ley interna de la comunidad. El derecho de la
comunidad popular, el mandato de justicia mate-
rial prevalece ante la ley, que slo debe explicitar
el derecho supralegal.
La ley estatal cojea y no est en condiciones de
reflejar por completo el derecho de la comunidad,
lo que es manifiesto precisamente en las leyes que
tienen por objeto los ataques ms graves contra
el orden fundamental la destruccin justamente
de la cohesin interna de la comunidad. Los
delitos ms graves en el marco de un derecho
penal popular son la infidelidad y traicin a la
comunidad, precisamente lo delitos en los que
no puede descomponerse su esencia en tipos
ni caracterizarlos con normas abstractas. Frente
a los mandatos internos de la comunidad y el ho-
nor fracasan las palabras y los conceptos, pues el
honor y su afectacin, la fidelidad y la traicin, no
se pueden definir; no hay ningn tipo de traicin
a la patria, y por eso no existe ningn lmite racio-
nalmente constatable ni preciso entre lo jurdico y
lo antijurdico. Precisamente en este mbito, que
es el ms importante, sera por ende errnea una
vinculacin estricta del juez (19).
Pero lo mismo rige para otros numerosos de-
litos, bien alejados del derecho penal poltico.
Tambin el asesinato, la estafa y el hurto se diri-
gen contra el orden fundamental y la ley interna
de la comunidad, pues todo delito grave, en un
sentido ms profundo, tambin es infidelidad y
contradiccin con la comunidad. En cada delito se
adhiere la misma parte constitutiva de lo que no es
conceptualmente concebible, debido a que la ley y
la esencia de la comunidad escapan a una ltima
concepcin racional, por lo que toda legislacin
penal presenta lagunas.
(19) Cfr. tambin Dahm, Verrat und Verbrechen, en ZStW,
1935, t. 95, p. 289 ss.
246 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
La decisin ltima acerca de los jurdico y lo
antijurdico no surge de una norma abstracta. La
ley no se presenta el primer lugar como una limita-
cin al poder estatal, sino como una directiva para
la interpretacin. Su importancia prctica radica
en su indicacin para la aplicacin del derecho
supralegal en la praxis y su dignidad interna es ex-
presin de la viviente ley popular y manifestacin
de la voluntad del conductor, pero no contiene
ninguna norma ltima ni agotadora.
As se explica el abandono de la vinculacin
estricta del juez, desde una comprensin bsica de
la relacin entre pueblo y Estado y entre derecho
y ley. Si bien el estado da forma a la configuracin
del pueblo, pero queda subordinado a ste, la ley
penal escrita slo es expresin y forma de la norma
popular, pero no es esta norma misma.
El fascismo establece la relacin entre el pueblo
y el Estado, y con ello tambin la relacin entre
el derecho y la ley, de modo distinto al derecho
penal alemn, pues segn la concepcin fascista,
la nacin es creada por el Estado, razn por la cual
la nacin vive ms intensa y directamente en las
instituciones del Estado. Precisamente en stas se
desarrolla la vida de la nacin, lo que tambin es
vlido para el acto de voluntad estatal de legislar.
Por esta razn, la ley estatal aparece directamente
como norma tica y nacional. As como el Estado
crea la nacin, la ley crea el derecho, y as como
no hay nacin fuera del Estado, no hay derecho
fuera de la ley estatal. De este modo desaparece
la tensin -para nosotros corriente y caracterstica
del pensamiento jurdico alemn-, entre la ley
estatal y el orden comunitario popular y, a la vez,
la diferenciacin entre antijuridicidad material y
lesin formal a la ley.
Dado que la nacin recin surge mediante el
Estado y slo existe en l, y este significa la ltima
perfeccin de la vida nacional, la dignidad de la
nacin se refleja en la autoridad ilimitada del
Estado, siendo la ley estatal la expresin de esta
autoridad. De all que la esencia del delito sea la
de una sublevacin contra la ley y dignidad cor-
porizada de la nacin y la autoridad del Estado.
Funcin de la pena es el restablecimiento de la
autoridad estatal lesionada. Ello significa -segn
Bartolotto- que la funcin principal de la juris-
diccin es la defensa del derecho, en donde pre-
domina ms la fuerza imperativa de la ley que el
derecho subjetivo. An cuando la jurisprudencia
 DPyC
se reconozca como defensora de los intereses del
particular y como garanta de su libre actividad, este
concepto de Estado y de derecho otorga al poder
jurisdiccional el carcter de guardin de la vigencia
de las leyes y de la autoridad estatal. La jurisdiccin
depende de la ley a la cual ella tiene que recurrir
como la norma positiva y concreta (20). Binding
y la escuela clsica estn vivos exactamente en el
derecho penal fascista (21).
Para esta perspectiva es esencial determinar si el
Estado ha promulgado una orden escrita en forma
de ley, si ha constituido visiblemente su autoridad.
Tambin en el derecho penal fascista se acenta el
pensamiento liberal de la garanta de la libertad,
pero el principio nullum crimen sine lege en el
derecho penal italiano no tiene tanto una fun-
cin tan negativa de limitacin del poder estatal,
como el sentido positivo de una visualizacin de
la autoridad y del imperium del Estado. El delito
es la colisin contra el orden autoritario, creado
por el Estado y precisamente, con ello, contra la
ley interna de la nacin.
Este pensamiento tiene que escandalizarse ante
la idea de un juez que decide desde la concepcin
del pueblo, desvinculado de la ley estatal, y slo
vinculado internamente a su sentimiento jurdico.
El principio del Fhrer (Fhrerprinzip) y la idea
tpicamente fascista de jerarqua, tienen a este
respecto un peso decisivo.
Tambin en Alemania pesa la idea de la conduc-
cin como limitadora del arbitrio judicial, pero
conforme a la concepcin alemana, la voluntad
del conductor (Fhrer) no se expresa solamente
en leyes rgidas, vigentes de una vez para siem-
pre, sino precisamente en la traduccin de la
administracin de justicia a jueces vivos y activos,
empapados en la voluntad conductora y en una
determinada cosmovisin y posicin poltica.
Pero segn la concepcin fascista, el libre arbitrio
judicial, como el manejo relajado de la ley, seran
opuestos a la autoridad incondicional del gobier-
no. Lo determinante no sera la cosmovisin que
se desarrolla como un vegetal en la profundidad
de la vida popular -un concepto que no tiene
equivalente en el cdigo penal italiano- sino la
ley concientemente configurada. El orden de la
(20) Bartolotto, Faschismus und Nation, p. 218 s.
(21) Acertadamente, v. Hentig, Asch. Monatschr. 19,
p. 1 s.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 247
Georg Dahm
nacin es orden legal. Un gobierno sin ley puede
conducir al despotismo, pero el pueblo sin ley cae
en la anarqua, el caos y en la completa disolucin
(Mussolini) (22).
III. A esta diferencia fundamental obedece que
la reforma penal alemana quiera excluir de la ley
penal las contravenciones policiales y los delitos
administrativos y proyectar normas especiales,
mientras la ley penal italiana regula empeosa-
mente estos hechos punibles en el libro tercero
del cdigo penal. Por cierto que no se trata slo de
una diferencia tcnica. Las infracciones policiales
y el ilcito administrativo dejan intacto el orden
bsico popular, la comunidad, pues nicamente
perturban el orden externo. Debido a esto, una
concepcin popular de la comunidad debe sepa-
rar los delitos de esta especie conforme a su esen-
cia, del injusto penal y apuntar a una regulacin de
estas contravenciones fuera del cdigo penal. En
lugar, para el pensamiento jurdico fascista, entre
el crimen grave y la contravencin policial existe
fundamentalmente -aunque obviamente sea muy
importante- slo una diferencia de grado, porque
tambin la contravencin policial lesiona el impe-
rium del Estado y el mandato de la autoridad, lo
que la hace ser un verdadero delito y formar parte
del derecho penal criminal.
Derecho penal de voluntad y de peligro
En el derecho penal popular lo ms importante
es el significado del autor y del hecho para la co-
munidad. El sentido interno de las consecuencias
jurdicas se obtiene de la comunidad. Mediante
la proscripcin se expulsa al traidor y al enemigo
del pueblo fuera de la comunidad, las medidas
de seguridad separan a los criminales peligrosos
e inservibles para la comunidad. Las penas des-
honrosas indican el valor que representa para
la comunidad quien quebranta el derecho y el
desvalor que conlleva el delito (23). Como medio
de integracin para el restablecimiento de la
comunidad conmocionada y del orden pacfico,
la pena debe expiar al delincuente y reinsertarlo
de este modo en la comunidad, ms all de lo cual
debe profundizar y reforzar la cohesin interna de
la comunidad.
(22) Citado en Manhardt, ob. cit., p. 333.
(23) Cfr. Dahm, Die Erneuerung der Ehrenstrafen, DJ3,
1934, p. 821, ss.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
Una comunidad no es orden externo, sino que
est sometida a su propia ley vital y tiene su propio
honor, que como tal puede ser lesionado. Su base
no radica en la pertenencia externa a una deter-
minada asociacin, sino en la cohesin interna
entre sus miembros, que conlleva la utilidad para
la comunidad, la honradez y la fidelidad de los
camaradas, con una cierta posicin y disposicin
interna que todo lo abarca. El delincuente se sus-
trae de esta comunidad, afecta su honor y su ley
vital, no participa de la posicin ni de la disposi-
cin interna de los camaradas. El prototipo del que
quebranta el derecho es el traidor. Su delito no es
el hecho externo y el perjuicio que provoca. Lo que
lo margina es ante todo su disposicin interna, la
actuacin de una voluntad peligrosa y disolvente
de la comunidad, la adopcin de una posicin
destructiva de la comunidad desde su interior, y
la lesin a un deber especial de fidelidad. Lo que
se pone de manifiesto con el delito de traicin a la
patria, tambin lo revela cualquier delito, aunque
sea diferente y en medida menor, pues la esencia
de todo delito reside en poner de manifiesto una
disposicin interna y una posicin enemiga de
la comunidad, sea en la voluntad, o bien, en la
indiferencia daosa para la comunidad.
Precisamente, es de este aspecto que el nuevo
derecho penal de voluntad -desarrollado particu-
larmente por el memorndum prusiano- adquiere
su correcta valoracin. No se pena la realizacin
del resultado, sino la actividad de la voluntad
peligrosa y enemiga del pueblo. Se aprehende al
autor, no al hecho, si bien tambin el hecho pue-
de caracterizar al hombre. Por eso el juez puede
castigar el ataque frustrado al igual que el delito de
resultado consumado. La tentativa coincide con
la consumacin y deja de existir como tal. La ten-
tativa inidnea es tan merecedora de pena como
la realizacin del resultado, a no ser que no haya
generado el ms mnimo peligro y deje intacta a
la comunidad. Desde esta perspectiva no interesa
si quien interviene en el delito ejecuta directa-
mente el hecho o si slo ha ayudado o instigado.
Lo esencial de este giro fundamental no radica en
los resultados particulares, ampliamente difundi-
dos- en particular en la teora de la tentativa- en
la praxis hoy predominante. Lo decisivo es ms
bien la orientacin fundamental del pensamiento
jurdico-penal hacia la voluntad y hacia el valor del
autor para la comunidad.
248 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Mientras la culpabilidad hasta ahora perteneca
al delito como una dimensin existente por s mis-
ma y cumpla una funcin predominantemente
limitadora de la pena -no hay pena (en si mereci-
da) sin culpabilidad- la relacin se invierte en el
derecho penal popular: la voluntad y la culpabili-
dad se desplazan al centro. La voluntad enemiga
de la comunidad y la conciencia de cometer un
injusto pasan a constituir el contenido mismo del
delito, y el hecho externo retrocede ms. De este
modo queda sin base la aguda separacin entre
antijuridicidad y culpabilidad y el tipo pierde su
importancia central, tambin para la dogmtica
del derecho penal (24). El hecho tiene impor-
tancia como signo de la defeccin del autor de la
sociedad; seala la clase especial de voluntad y
de personalidad del autor, y delimita con certe-
za la medida de la extensin de la punibilidad.
Justamente este giro del hecho al autor, de la tipi-
cidad a la voluntad, responde a un pensamiento
jurdico que no percibe la esencia del delito en
la destruccin de un orden externo y de bienes
jurdicos particulares, sino en la descomposicin
de la comunidad desde su interior.
Al fascismo le es ajeno un derecho penal de
voluntad semejante; el crimen es para l la lesin
a la norma legal y al orden externo autoritario,
por lo que tiene una determinada forma objetiva.
El delito colisiona contra una ley determinada y
altera el orden establecido, la jerarqua de los va-
lores, en un punto a determinar con precisin, por
lo que la tipicidad y la antijuridicidad ocupan un
lugar central y hacen que la culpabilidad se refiera
inequvocamente al delito objetivamente existen-
te. Lo esencial es el conocimiento del hecho, no la
conciencia y voluntad de obrar antijurdicamente.
La culpabilidad se agrega al delito en cierto modo
como un ingrediente. Incluso hay casos, en los
cuales se renuncia a este ingrediente. En las dis-
posiciones generales el cdigo penal italiano men-
ciona los delitos calificados por el resultado y las
condiciones objetivas de punibilidad (arts. 42,
44), casos en los que se puede imponer o agravar
la pena sin culpabilidad. En la determinacin de
la pena ha de atender simplemente a la dimensin
del dao y la intensidad del peligro sin considerar
si la produccin del dao o del peligro, nicamen-
(24) Cfr. al respecto particularmente Schaffstein, Zur
Problematik der teleologischen Begriffsbildung des Stra-
frechts, 1934, en especial p. 28 ss., adems Dahm, Verrat
und Verbrechen, ob. cit., p. 283 ss.
 DPyC
te fue por imprudencia (art. 133). La forma general
del delito no es el emprendimiento, la actuacin
de una voluntad peligrosa, daosa para la comu-
nidad, sino el hecho consumado. La tentativa se
pena obligatoriamente en forma atenuada (art.
56). Presupuesto para la imposicin de la pena es
la realizacin de acciones apropiadas que apun-
tan inequvocamente a la comisin de un delito.
Si la accin cometida es inapropiada, segn la
disposicin interna del delincuente, entonces
se carece de motivo para la imposicin de pena.
De igual modo, el cdigo penal italiano est le-
jos de agrupar todas las formas de cooperacin,
ms bien se encuentran profundas distinciones
(art. 110 ss.).
La diferencia en modo alguno es slo de deta-
lles, sino que responde a la estructura del concepto
de delito en general. Mientras el pensamiento
jurdico-penal nacionalsocialista importa una
verdadera revolucin de la dogmtica jurdico-
penal y deja atrs la lucha poltico-criminal
entre la escuela de Liszt y la clsica, como una
disputa hoy indiferente e interna del liberalismo,
el derecho penal fascista se mueve dogmtica y
poltico-criminalmente por completo segn las
vas tradicionales (25).
La diferencia entre el derecho penal de voluntad
y el derecho penal del hecho conduce nueva-
mente a la contraposicin de cosmovisiones y
poltica entre ambas concepciones bsicas. Aqu
hay un derecho penal popular de la comunidad,
basado en la cohesin interna de los camaradas;
all un orden externo creado por el estado, con
determinada distribucin de bienes jurdicos
y competencias. La forma primaria es aqu la
traicin a la comunidad, all el crimen contra el
orden estatal (26).
(25) As opina Sauer, G.S. 97, p. 197 del proyecto italiano
de 1927: l se mueve en todo en la lnea media: tambin
l es un signo de que la evolucin de la historia de las ideas
del derecho penal se mueve aproximadamente en el sentido
de la denominada direccin central (!).
(26) Precisamente la diferencia entre el derecho penal
nacionalsocialista y fascista explica que por orden se pue-
den entender manifestaciones completamente distintas.
La utilizacin homognea de este concepto y la mezcla del
pensamiento de orden alemn y romano es el reparo prin-
cipal contra el escrito importante de Carl Schmitt sobre los
Drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, cfr.
Larenz, Ztsch. f. deutsche Kultur-philosophie (N.F. des Lo-
gos), 1934, p. 112 ss. y Dahm, ZStW, 1934, t. 95, p. 181 ss.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 249
Georg Dahm
Esta diferencia es particularmente visible en la
posicin que ocupa el lesionado. Para un pensa-
miento jurdico popular, el individuo desaparece
en la comunidad, incluso el lesionado, el bien jur-
dico individual desparece en la totalidad del orden
pacfico popular. Por ello, la vctima retrocede en
el derecho penal popular. El consentimiento del
lesionado no tiene importancia. No hay espacio
para la querella ni para la acusacin particular,
ni siquiera en las formas tradicionales. La repa-
racin del dao y la multa (en todo caso como
parte del derecho penal criminal) desaparecen.
Es muy distinto, en cambio, el orden fascista. En
la jerarqua fascista, el particular ocupa un rango
determinado. Le son asignados determinados
bienes vitales, en cuya posesin y disposicin est
ampliamente protegido como individuo.
Es propio del fascismo un cierto individualismo
respecto de la parte pasiva, un equivalente a la
adopcin del principio no hay pena sin ley en
beneficio del autor, lo que se pone de manifiesto
en la fuerte acentuacin del lesionado en la ley.
El delito aparece realmente como una relacin
personal entre el autor y la vctima. El ttulo cuarto
del libro segundo trata del autor y del lesionado,
y, dentro de este apartado, el captulo cuarto -del
lesionado por la accin punible- contiene disposi-
ciones sobre la querella y el derecho de acusar. El
ttulo sptimo contiene disposiciones de derecho
civil que precisan acerca de la restitucin, el deber
de reparar el dao, las multas y otros objetos de
esta especie.
Traicin al estado, alta traicin y sublevacin
contra el poder estatal.
I. La idea popular de la comunidad debe tener
especial eficacia en la regulacin de aquellos
hechos punibles que afectan la existencia mis-
ma de la comunidad en su totalidad, como son
la traicin a la patria y la alta traicin (27). Es
precisamente en este aspecto donde surge una
imagen diferente a la percibida hasta el momento.
Justamente en esta materia cabra esperar una
ntida diferencia esencial entre la idea del derecho
penal nacionalsocialista y la del fascista, dada la
(27) Cfr. particularmente Ritter, Staatsverbrechen u.
Staatsverfassung, Strafr. Abhandl. p. 339, 1934; el mismo,
Schtuz der Brgen (Garanten) der Saatsgrundordnung im
Strafrechte der totalen Staaten, IW. 1933, p. 2622 s.; adems,
Dahm, ob. cit., p. 297 ss.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
marcada acentuacin de la idea de comunidad
popular en el pensamiento alemn. No obstante,
estas expectativas no se han cumplido, porque
respecto del tratamiento del delito poltico, el
derecho penal fascista est ms adelantado que
el derecho penal alemn.
En esta materia, un derecho penal popular
debiera elaborarse sobre la base de que la des-
truccin del orden bsico popular, con la traicin
a la patria y la alta traicin, es una verdadera
traicin. Esta idea simple, en la reciente evolu-
cin del derecho penal, ha sido tan ptima como
desperdiciada.
Nada es tan instructivo como la historia de la
traicin, que proporciona desde cuyo rango e
importancia se ilumina tanto la especie como
la fortaleza de la idea jurdica de la comunidad.
Traicin e infidelidad fueron categoras generales
en el ms antiguo derecho penal alemn. Estado y
pueblo aparecieron como un sistema de relacio-
nes y vnculos personales, por lo que el crimen
era tratado como una infidelidad, en ocasiones
respecto del camarada y, en otras, frente al prn-
cipe. Junto a la traicin a la comunidad estaba la
traicin a los parientes y amigos. En este sentido
tanto la Bambergensis (art. 149) como la Carolina
(art. 124) emplearon el concepto de traicin. Hasta
el siglo XIX se distingua en Inglaterra entre la
alta traicin poltica (high-treason) y la pequea
traicin (petit-treason); en esta ltima se inclua al
asesinato, porque se comete afectando un vnculo
de fidelidad personal existente entre el asesino y
la vctima.
En Alemania estas ideas se fueron perdiendo
desde el ocaso de la Edad Media, a medida que se
disolvan los vnculos personales propios de sta,
o bien se fueron solidificando en formas externas,
conservndose ms la idea de traicin en el cam-
po propiamente poltico, o sea, en la traicin a la
patria y en la alta traicin.
Pero el Siglo XIX, al desgarrar todas las relacio-
nes comunitarias y los vnculos internos, tambin
destruy la idea de infidelidad en este mbito.
El lugar del vnculo comunitario interno o con
el prncipe, pas a ocuparlo la obediencia o el
derecho subjetivo del individuo, en una relacin
con el Estado considerado como un aparato de
poder externo para la conservacin del orden y
seguridad de la sociedad civil, lo que tuvo como
250 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
resultado el desdoblamiento y la descomposicin
de la idea de traicin, separndose tajantemente
la alta traicin y la traicin a la patria.
La alta traicin, por su parte, se desgaja nue-
vamente en el ataque a la Constitucin, al jefe de
Estado y al territorio nacional, mientras la traicin
a la patria se descompone en un conjunto de
tipos particulares. Traicin a la patria pasa a ser
el ataque a la seguridad exterior y a la integridad
del Estado, en especial la agresin al poder militar
del Estado, que no sera afectado con la destruc-
cin del orden interno; slo lesionara el orden
exterior, que no sera parte de la vida popular,
que existira en forma autnoma, por s mismo,
y podra destruido como tal. Este poder exterior
del Estado se protege slo en caso de necesidad
externa, de guerra, pues no hay traicin a la patria
en tiempo de paz.
Anlogamente, la alta traicin se dirige contra
la Constitucin, pero entendida en el sentido de
orden poltico, donde lo poltico encierra una li-
mitacin conceptual, pues slo puede cometerse
violentamente, es decir, nicamente de modo tal
que deba aplicarse el poder externo del Estado.
La idea de traicin econmica a la patria y de alta
traicin econmica es ajena a este pensamiento
jurdico.
No obstante, tiene ms importancia otra cosa:
no se concibe una alta traicin espiritual ni tam-
poco traicin literaria a la patria, pues traicin
es nicamente la destruccin del orden externo,
dado que el Estado sera una organizacin externa,
carente de bases espirituales y cosmovisionales y
sin respaldo de una comunidad viviente. De all
que no constituya traicin la difusin de ideas
generales, ni la destruccin de las bases cosmo-
visionales y ticas mediante la propaganda y la
literatura, ni la descomposicin interna de la co-
munidad con burlas y ofensas. Alta traicin es slo
el emprendimiento concreto, como puede ser la
preparacin de un determinado acto de violencia,
pero no la mucho ms peligrosa descomposicin
de las bases internas.
Se trata de un universo ideolgico que procede
de los siglos XVIII y XIX, en que cobra eficacia la
idea de un Estado absoluto, concebido como un
aparato externo de poder, separado del pueblo y de
los sbditos, apartado de la vida espiritual, econ-
mica y tambin poltica, que descansa satisfecho
 DPyC
de s mismo. Se corresponde con la idea liberal
de Estado gendarme (expresin de lucha que
desempea un gran papel en la literatura italiana)
libre de valores, neutral y limitado, que le garantiza
certezas y derechos al individuo, pero que deja de
lado la vida interna de la nacin.
Apenas ahora comienza a elaborarse aqu un
nuevo pensamiento a este respecto, ante todo en
las comunidades ms pequeas, donde empie-
zan a abrirse conceptos de honor recientes, con
verdaderas penas de honor y nuevas formas de
tribunales de honor. Sin embargo, el derecho penal
propiamente criminal no se flexibiliz lo suficiente
en esta direccin, si bien es posible reconocer
signos de que en el marco del nuevo pensamiento
jurdico popular van ganando terreno los concep-
tos de traicin e infidelidad.
As, puede observarse, por ejemplo, que la idea
de quebrantamiento de fidelidad en el precepto
sobre infidelidad del 266 StGB, ha triunfado con
la ley del 26 de mayo de 1933. La general tenden-
cia a flexibilizar los tipos rgidos y a abandonar el
pensamiento jurdico formal est poniendo en
evidencia una progresiva orientacin del delito
como contrario a la cohesin interna de la comu-
nidad. Este cambio en la nueva configuracin de
las preceptos penales se manifiesta en especial
en los delitos polticos: en el agravamiento de
las conminaciones penales, en la supresin de
las penas de honor (prisin militar) para la alta
traicin, en la tendencia a cierta expansin de los
tipos, en relacin a las ofensas y difamaciones al
Estado, al movimiento, a la conduccin poltica
y a la descomposicin espiritual que implica. No
obstante, hasta ahora Alemania se ha quedado en
ensayos en esta direccin, mientras que el derecho
penal fascista ha emprendido un intento decidido
y amplio hacia la nueva configuracin completa
del derecho penal poltico, armonizando el dere-
cho penal con las necesidades y los fundamentos
poltico-cosmovisionales del pensamiento del
Estado fascista.
El cdigo penal italiano regula los delitos pol-
ticos en el primer ttulo del libro segundo con el
encabezamiento Dei delitti contro la personalit
dello Stato. Este captulo abarca la alta traicin y
la traicin al Estado, sealando de este modo una
diferencia esencial respecto de los ordenamientos
jurdicos liberales, para los cuales la alta traicin
y la traicin al Estado no son formas de traicin
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 251
Georg Dahm
al pueblo en su unidad, sino que las vinculan a
rdenes diferentes, externamente separados entre
si. La expresin personalit dello Stato deja en
claro, que no slo debe protegerse la seguridad
exterior, la sicurezza -como en el cdigo penal
liberal de 1889-, sino la unidad y la realidad vi-
tal total de la nacin italiana, que encuentra su
expresin en el Estado fascista. De este modo se
protegen (segn lo explican Saltelli y Romano - di
Falco (28) con cita de Arturo Rocco), la unidad, la
esfera de secreto, el honor y la libertad del Estado,
la obediencia al Estado, la inviolabilidad del jefe
de Estado, la irresponsabilidad de la Corona, etc.
Aqu se pone de manifiesto el despertar de la idea
de traicin tambin en el pensamiento jurdico
fascista, en particular al hacer objeto de proteccin
la fidelidad frente al Estado: La fede nello Stato
sia come fede politica, a cui corresponde lobbligo
di fedelt dei cittadini verso lo Stato, sia come fede
diplomatica, a cui corrisponde lobbligo di fedelt
da parte degli agenti diplomatici.
Las disposiciones sobre la traicin al Estado
garantizan una proteccin amplia y ejemplar al
Estado totalitario fascista. El art. 241 contiene
la clusula general de la traicin al Estado. Esta
disposicin amplia conmina con muerte a quien
comete un hecho dirigido a disminuir el territorio
o la soberana del Estado, a disolver la unidad
del Estado, o a independizar una colonia de la
madre patria. No se establecen diferencias en
razn de la especie de accin cometida, con una
valiente renuncia a la delimitacin tpica y una
proteccin amplia del pueblo italiano, pues esto
es lo que se quiere decir con la proteccin de la
unidad. LUnit dello Stato cio la integrit del
popolo come elemento personale constitutivo dello
Stato (29).
Con este tipo general amplio se engarzan dispo-
siciones particulares que complementan, explican
y estructuran la disposicin bsica, siendo dignos
de mencin los preceptos que tienen por objeto
la traicin espiritual al Estado. As, por ejemplo,
las disposiciones sobre derrotismo poltico y
econmico, a saber, la difusin y manifestacin
de noticias falsas (art. 265), o el emprendimiento
de medidas econmicas de dao comn (art. 267)
(28) Saltelli y Romano - di Falco, Commento teorico-
pratico del nuovo codice penale, Vol. II p. 1, 1931, nota al
art. 241 abajo 3606 p. 8 s.
(29) Cfr. Saltelli y Romano - di Falco, ob. cit.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
en tiempos de guerra, adems de las disposiciones
penales sobre la difusin o manifestacin de ru-
mores o noticias falsas en el extranjero (art. 269), o
contra la intervencin en la formacin de asocia-
ciones subversivas o antinacionales (arts. 270, 271,
273, 274) y otras ms. Cabe destacar tambin a este
respecto, las disposiciones generales se agregan a
los preceptos particulares. As la disposicin del
art. 265 penaliza como derrotismo poltico a quien
en tiempo de guerra desarrolla una actividad que
puede perjudicar los intereses nacionales. Anlo-
gamente, el art. 269 sanciona toda actividad de un
italiano en el exterior que fuere perjudicial para
los intereses italianos. Se trata de disposiciones y
directivas que no tienen equivalente en el derecho
penal alemn vigente.
Junto a la traicin militar y diplomtica al Estado
se prev tambin la traicin econmica al Estado.
As, el suministro de provisiones al enemigo (art.
248), la participacin en prstamos en beneficio
del enemigo (art. 249), el comercio con el enemigo
(art. 250), el incumplimiento de suministros en
tiempos de guerra (art. 251) y la estafa en sumi-
nistros en la guerra (art. 252).
En estas y otras disposiciones se penan, adems
del trfico con Estados extranjeros, tambin con-
tactos con personas privadas, es decir, con grupos
econmicos y otras organizaciones no estatales
(cfr. por ejemplo, los arts. 243, 245, 250). De este
modo se abandona la idea de que en la vida in-
ternacional se enfrentaran nicamente Estados
y gobiernos, pero no los pueblos.
Mientras en cuanto a la traicin al Estado el
Estado fascista responde decididamente a las exi-
gencias propias de un pensamiento de comunidad
nacional, en el tratamiento de la alta traicin co-
bra validez la peculiaridad especial de la idea del
Estado fascista, materia en que el derecho penal
nacionalsocialista corre por caminos parcialmente
dispares del fascista.
El memorndum prusiano sobre derecho
penal nacionalsocialista (p. 30 s.) caracteriza a
la alta traicin como un ataque contra el orden
fundamental de la vida nacional, creando un
tipo global amplio, en tanto que el cdigo penal
italiano desde el comienzo divide la alta traicin
en ataques contra el jefe de Estado y la conduccin
poltica (arts. 276 a 282), ataques a la constitucin
(art. 283) y ataques contra el poder estatal (arts.
252 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
284 a 287). Entre las disposiciones que se van
aadiendo llaman especialmente la atencin las
prescripciones sobre la ofensa a la nacin italiana,
a sus smbolos e instituciones (art. 290-293), lo que
se aviene a la idea fascista, donde el orden interno
coincide con el orden autoritario del Estado, pues
no existe orden bsico popular fuera del Estado y
de sus instituciones. Por esta razn, nicamente
es posible determinar el orden nacional como
objeto de ataque de la alta traicin a travs de la
caracterizacin de las instituciones estatales, en
las que este orden se expresa.
Pero hay otra cuestin bsica: el cdigo penal
fascista regula primeramente la proteccin del
rey, de la familia real y del jefe de gobierno (arts.
276 a 282), y slo luego la proteccin de la cons-
titucin (art. 283), en un orden que responde al
escalonamiento de las conminaciones penales,
pues los ataques graves al jefe del Estado y al jefe
del gobierno se conminan con muerte, mientras
los ataques a la constitucin se sancionan slo con
pena privativa de libertad.
A diferencia de esto, el memorndum prusiano
antepone -como lo ha sealado ya acertadamente
Ritter- la proteccin del orden bsico, mientras la
proteccin de la conduccin y tambin del Fhrer
mismo, debe ser extrada del marco de la alta trai-
cin. Ritter (30) cree encontrar la explicacin en
que la constitucin -como estructura normativa-
tiene menos importancia para el fascismo que la
proteccin de la integracin personal mediante
el jefe de Estado, frente a lo cual, el aplazamiento
de la proteccin del Fhrer en el derecho penal
nacionalsocialista sera una expresin de la idea
germana de fidelidad y servicio, segn la cual el
Fhrer est al servicio de la comunidad y subor-
dinado a esta.
No consideramos inocua esta interpretacin y la
extraccin de la proteccin del Fhrer a partir de
la alta traicin, como lo propone el memorndum,
pero hay algo correcto en esto: es propio de la idea
fascista el enorme exceso de peso del gobierno y
destacar fuertemente la autoridad del Estado, que
se corporiza en el Capo del governo. Lo que queda
de la constitucin no es el orden nacional existente
detrs del orden estatal y configurado en l, sino el
resto del orden estatal, lo que queda una vez que
(30) Ritter, Staatsverbrechen u. Staatsauffassung, p. 51 s.,
74 s.
 DPyC
en primer lugar se ha protegido en primer lugar
la conduccin poltica. La relacin entre el orden
bsico y la conduccin poltica es diferente en el
pensamiento jurdico alemn: el orden bsico de
la vida popular no coincide con la constitucin
estatal, as como el pueblo tampoco significa lo
mismo que el Estado. El orden bsico popular
no es una construccin normativa, sino el orden
viviente de la comunidad nacional, el orden bsico
subordina a todo el ser poltico y, por ende, tam-
bin a la conduccin poltica. En esta diferencia de
rango entre ambos valores, justamente, de nuevo
se manifiesta la diferencia de base entre ambas
posiciones polticas y cosmovisionales (31).
De este modo, tambin en la regulacin de la
alta traicin emerge la diferencia bsica que atra-
viesa el derecho penal ntegro de ambos pueblos.
En el centro del derecho penal nacionalsocialista
se halla la comunidad popular, su sustancia y or-
den viviente. La proteccin del Estado como la del
individuo se inserta en esta relacin. La sustancia
popular se protege tambin fuera de la proteccin
al Estado; as en especial la raza, cuya proteccin
y conservacin es parte constitutiva bsica e
irrenunciable del nuevo derecho penal alemn, y
el carcter popular, cuya proteccin el memorn-
dum prusiano y las resoluciones de la comisin
de derecho penal han podido dejar establecida.
El derecho penal fascista, por el contrario, coloca
a la nacin en el centro y visualiza su orden en el
Estado y en las instituciones estatales y las leyes,
pero deja en marcado retardo la proteccin de la
sustancia racial y biolgica.
(31) Lamentablemente esta diferencia est de nuevo
oculta mediante las resoluciones de la comisin oficial de
derecho penal, sobre las que informa Mezger en Natio-
nalsozialistischen Handbuch fr Recht und Gesetzgebung,
editado por el ministro del Reich Dr. Hans Frank, p. 1382.
La comisin quiere describir como objeto de la alta traicin
el orden jurdico bsico, con lo que no slo se pensara en
una situacin fctica sino en el orden erigido mediante el
Fhrer sobre el derecho ensamblado. Da la impresin de
que el orden bsico tiene que haber encontrado primero su
cancelacin en la ley escrita. Al menos existe el peligro de
una interpretacin de esa guisa, pues ya la denominacin
orden-bsico expresa claramente, que habra una situacin
slo transitoria y fctica an no objeto de proteccin
jurdico-penal. El aditamento resto no puede entonces ser
interpretado tan fcilmente en el sentido de legal y con
ello uno se encuentra nuevamente en la cercana directa
de las ideas liberales.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 253
Georg Dahm
II. A esta tendencia del fascismo a la equipa-
racin del orden nacional con las instituciones
y poderes estatales responde que destaque
especialmente en el cdigo penal al poder es-
tatal. La teora italiana del Estado no se cansar
de remarcar el rango y la importancia especial
del poder ejecutivo. La divisin de poderes no
es propiamente rechazada y no est realmente
superada, sino que se modifica la jerarqua de
los diferentes poderes, siendo ocupado por el
ejecutivo, ms precisamente por el gobierno, el
lugar del poder legislativo, como portador del
poder estatal autoritario y del funcionamiento
continuo que configura la esencia del Estado fas-
cista. En ste se conjugan y simbolizan las fuerzas
activas de la nacin y el poder del Estado fuerte.
Tambin la norma tiene importancia nicamente
como decisin del ejecutivo. Pi che il Potere
legislativo interessa ad uno Stato forte e potente
l Esecutivo dice Panunzio (32).
Debido a esto, la agresin contra el poder go-
bernante y la sublevacin contra el portador de
la fuerza del Estado -y, por tanto, contra su im-
perio- tiene un peso mucho ms fuerte que en el
derecho penal nacionalsocialista, que considera a
la resistencia contra funcionarios ante todo como
una alteracin del orden externo. Esta direccin se
observa muy claramente en las amenazas penales
extremadamente graves para la proteccin del jefe
de gobierno, que hemos visto. En la misma lnea
est la especial gravedad de la provocacin de una
guerra civil (art. 286), de la resistencia general
contra el poder estatal (Ritter), de la usurpacin
de un poder poltico o de un comando militar
(art. 287).
Conforme a esta idea, adquiere mucha im-
portancia el delito contra la administracin
pblica (libro segundo, ttulo segundo). Del
mismo modo, en el mbito ms amplio de los
delitos comunes, stos se tien de un colorido
especial cuando los cometen funcionarios (arts.
314 y sgts.). La resistencia contra funciona-
rios se conmina con penas muy estrictas, con
independencia de que el funcionario se haya
encontrado en el legal ejercicio de su cargo o
no (art. 337, que contrasta con el fuertemente
liberal 113 StGB).
(32) Panunzio, Lo stato fascista, 1924, p. 133. Cfr. sin
embargo ahora Panunzio, Allg. Theorie des faschistischen
Staates, 1934, p. 51 ss.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
En general, la proteccin de los funcionarios y
de las autoridades es mucho ms extensa no slo
en comparacin con el derecho penal alemn vi-
gente, sino tambin mucho ms all de los lmites
que seran imaginables para un derecho penal na-
cionalsocialista. La comisin de un hecho contra
funcionarios o por abuso de la relacin funcional
es un agravante general (art. 61, nm 10 y 11),
regulndose adems en forma especial las ofensas
a funcionarios y autoridades (arts. 341 y sgts.) y
otros hechos punibles dirigidos contra ellos, en
disposiciones especficas y con penas severas.
Semejante fuerte prioridad y slo de los funcio-
narios, es ajena al pensamiento jurdico alemn.
Para la concepcin popular, cada partcipe del
pueblo es ms o menos portador de una funcin
comunitaria, por lo cual la distancia entre el por-
tador de una funcin oficial y estatal y los otros
portadores vitales de la comunidad es, en princi-
pio, mucho menor que en el pensamiento jurdico
fascista. La concepcin alemana se corresponde
mucho ms, por ejemplo, con la regulacin de
la proteccin del honor mediante el decreto del
presidente del Reich del 8 de diciembre de 1931,
que pena especialmente la difamacin de las per-
sonas que forman parte de la vida pblica y que
disponen de eficacia pblica. Para la concepcin
jurdica alemana lo realmente decisivo no es la
posicin externa y estatal, sino la significacin
que tenga el partcipe del pueblo en particular
para la existencia vital de la comunidad, cuestin
en la que tambin se pone de manifiesto la con-
traposicin entre un modo de pensar autoritario
estatal y uno nacional.
Partcipes del pueblo y extraos
La peculiaridad de un derecho penal popular
se reconoce en la distincin entre el partcipe del
pueblo y el extrao, dado que slo el primero -que
pertenece a la comunidad- puede violar el deber
de fidelidad con que se vincula a ella. El extrao
puede abusar del derecho de hospitalidad, afectar
el orden y poner en peligro el poder y la existencia
del Estado, pero no destruye la comunidad. Con
la traicin a la patria, el alemn se separa de la
comunidad, queda aislado, y la pena de muerte
es lo nico que aparece como consecuencia de
su aislamiento, a diferencia del extranjero, an
cuando tambin sea penado con la muerte, pues
ste no es deshonrado ni separado con la pena
de una comunidad a la que no pertenece. Sera
254 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
deseable que un nuevo derecho penal alemn
remarque inequvocamente esta diferencia, en
especial en los delitos polticos.
Hoy pueden reconocerse algunos ensayos
en esta direccin, como las resoluciones de la
comisin oficial de derecho penal (33) que, ante
todo, establecieron el principio de fidelidad y de
personalidad en lugar del tradicional principio de
territorialidad, con lo que se expresa que el alemn
queda vinculado a la ley de la comunidad alemana
incluso fuera de su Estado.
Si bien el derecho penal fascista es diferente,
tambin toma en cuenta la idea popular. El cdigo
penal italiano va mucho ms all en la extensin
de sus preceptos a los italianos en el exterior (arts.
7 y sgts., particularmente 9), pues al italiano en el
exterior le afectan varias penas ms graves que al
local que comete conductas punibles en el terri-
torio, lo que pone de manifiesto la idea de que el
partcipe del pueblo en el exterior debe cumplir
deberes especiales y representar a la comunidad,
de la que es miembro. No obstante, en el derecho
penal italiano, los locales se equiparan a los ex-
tranjeros, aunque hayan actuado en el exterior, lo
que vale tambin para los delitos polticos, que es
un concepto que el cdigo penal italiano extiende
mucho (arts. 7, 8, 10).
De este modo, junto al principio de personali-
dad rige el llamado principio de proteccin y, con
la misma virtualidad jurdica, la idea de fidelidad
conforme a la concepcin de que el poder del
Estado debe protegerse contra cualquier tipo de
amenaza, o sea, un retardo respecto de la idea
jurdica fundamental alemana con un diferente
acento, que tambin se manifiesta en el art. 6,
que coloca en primer trmino el principio de
territorialidad.
Afectacin al honor y prueba de la verdad
Tambin en el mbito de las lesiones al honor se
manifiesta la diferencia antes sealada, aunque las
formas bsicas de lesionarlo, en el derecho penal
alemn e italiano sean, en resumidas cuentas, las
(33) Cfr. Reimer en el informe de la comisin oficial, p.
140 ss. Totalmente inadecuada, sin embargo, la equipa-
racin entre alemanes y extranjeros precisamente en los
delitos polticos, y ms an, cuando ellos fueron cometidos
por extranjeros en el exterior (!) Cfr. ob. cit. p. 144.
 DPyC
mismas, puesto que se observa una diferencia
fundamental en cuanto a la prueba de la verdad.
La legislacin se enfrenta a este respecto a la
cuestin acerca de la admisin o no de la prueba
de la verdad. Est permitido decir la verdad, o
tambin ser penada la afirmacin que afecta el
honor cuando se muestre como cierta? El cdigo
alemn vigente admite la prueba de la verdad
( 186 StGB), pero el derecho alemn, con su
fanatismo por la verdad, est slo en el mundo.
Todos los otros cdigos penales limitan de algn
modo la prueba de la verdad (34).
Francia e Italia van demasiado lejos en esta ma-
teria. El derecho francs excluye, en principio, la
prueba de la verdad; slo en casos excepcionales
la admite, en especial cuando la afirmacin tiene
por objeto la actividad pblica de funcionarios o de
otras personas activas en la vida pblica. El cdigo
penal italiano, todava va ms lejos, pues el art. 596
prohbe la demostracin de la verdad por completo,
pero si se afirman determinados hechos, el autor y
la vctima pueden ventilar el asunto ante un tribunal
de honor y probar all el estado de cosas. Tambin y
precisamente, cuando los funcionarios son insulta-
dos est excluida la prueba de la verdad.
El memorndum del ministro de justicia pru-
siano quiso excluir, en principio, la prueba de
la verdad (p. 80 ss.). Pero estas ideas no tienen
perspectiva de realizacin, y la comisin oficial
no ha seguido estas sugerencias. Por cierto, la
exclusin de la prueba de la verdad de ningn
modo sera popular; resultara incompatible con
los principios de un derecho penal de la comuni-
dad popular, tal como lo intentamos desarrollar
hoy, pues la comunidad reposa sobre la honradez
de los camaradas. El honor aparente no merece
proteccin. En su esclarecimiento la comunidad
tiene precisamente un inters directo, pues de
este modo precisamente obtiene la posibilidad de
separar al deshonrado y reparar a la comunidad.
Esto se enfrenta con la concepcin liberal
del derecho francs que se exprese en la frase
La vie prive doit tre mure, donde el objeto
de proteccin no es la comunidad, sino la so-
ciedad civil, la paz exterior, la seguridad y el
orden. La sociedad entendida como la suma de
(34) Una buena panormica contiene el anexo sobre la
fundamentacin del proyecto de 1927, p. 109 ss.
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 255
Georg Dahm
los ciudadanos no tiene un inters directo en
el descubrimiento de faltas morales o de con-
ductas deshonrosas, pues teme la perturbacin
que genera el planteo y descubrimiento de tales
acontecimientos. Est protegido el individuo en
la posicin fctica que ocupa en la sociedad, el
status quo civil.
En Italia, en cambio, se reitera lo que mostra-
mos al plantear la cuestin del principio nullum
crimen sine lege. El fascismo llega por un lado
distinto al mismo resultado que el pensamiento
jurdico liberal, pues prohbe la prueba de la verdad
para evitar la preocupacin y la puesta en peligro de
la autoridad estatal que est vinculada con la afirma-
cin de hechos que afectan el honor. Toda relacin de
tales afirmaciones colisiona con la disciplina fascista,
siendo caracterstica la fundamentacin de la regu-
lacin de la injuria a funcionarios en el informe del
Guardasigilli a la comisin parlamentaria: Il prestigio
dellAutorit deve essere tutelato con il pi inflessibile
ed oculato rigore. Ogni cittadino ha bensi il diritto di
denuncia gerarchica e trova nelle leggi amministrative
e nella organizzazione burocratica il mezzo per colpire
i funzionari disonesti o incompetenti, ma non deve per
nessuna ragione arrogarsi la facolt di divulgare malig-
namente ofese che, oltre a ledere il patrimonio morale
del funzionario, attentano al prestigio dellAutorit,
che questo rappresenta (35). Es cosa del Estado
separar al deshonrado de la comunidad, no
sindole concedida a ella ninguna autorizacin
al respecto.
Es menester cuidarse de no exagerar estos
contrastes, pues tambin corresponde cierta limi-
tacin de la prueba de la verdad en la concepcin
alemana, dado que, por cierto, en el derecho penal
alemn vigente pueden cometerse abusos con la
prueba de la verdad extendida ilimitadamente.
Est fuera de toda duda la conveniencia de excluir
la prueba de la verdad en cuestiones altamente
personales que slo ataen al individuo. Si bien
era frecuente explicar esta limitacin apelando
a las necesidades del individuo, lo correcto es
justificarla ahora en relacin a la comunidad,
sobre cuyo juicio no pueden ejercer influencia
circunstancias de esta especie, que le son indi-
ferentes. La comunidad tiene justamente inters
en evitar el falseamiento de un juicio que se haga
(35) Cfr. Saltelli y Romano - di Falco, nota a los artculos
594-599, nmero 1210, p. 970 s.
 DPyC Derecho Penal Autoritario
efectivo mediante la revelacin de las cuestiones
ms personales y privadas.
De este modo concluye esta exposicin,
que no pretende ser exhaustiva, sino que slo
aporta ejemplos para poner en evidencia las
diferencias que separan los pensamientos ju-
rdicos alemn e italiano. Todos los ejemplos
coinciden en reconducirse a la contraposicin
entre la idea de la comunidad popular y la del
256 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
doctrina
Estado autoritario. Esta contraposicin, en el
fondo, se basa en la diferencia de los pueblos,
cuya esencia encuentra expresin en el derecho
penal. Pero precisamente en eso radica la fuerza
y la dignidad de los nuevos rdenes jurdicos,
que no se dirigen al ideal de una confusa unidad
e igualdad jurdica, sino que reflejan la peculia-
ridad de su carcter popular, que es justamente,
lo que determina el cumplimiento de su funcin
en la vida popular. u
Bibliografa
 DPyC BIBLIOGRAFA
Memorias y representaciones. Sobre la elaboracin del genocidio
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2012
Daniel Feierstein
Memorias y representaciones. Sobre la elaboracin
del genocidio es el primer volumen de un proyecto de
triloga en la que Daniel Feierstein avanza sobre pre-
ocupaciones y objetivos planteados en obras previas,
particularmente en El genocidio como prctica social y
Seis estudios sobre genocidio. En trminos generales, en
este libro se propone analizar los efectos de los procesos
de memoria y representacin de eventos traumticos
generados por secuestros, homicidios, torturas, confi-
namiento en campos de concentracin, etc, que afec-
tan a grandes grupos de poblacin, en la constitucin
identitaria. En este marco, se parte de la base de que
los distintos modos de entender el pasado traumtico
y, ms especficamente, de representar y calificar jur-
dicamente las experiencias de violencia sistemtica y
masiva ejercida contra la sociedad argentina, generan
consecuencias diversas en el presente y en el futuro,
involucrndonos no slo a nosotros, sino tambin a
nuestros padres y nuestros hijos, en la transmisin de
un posible legado generacional.
Desde la encrucijada trazada por las distintas dis-
ciplinas que se ocupan del problema de la memoria
y la representacin, Daniel Feierstein interpela a las
neurociencias, el psicoanlisis, la filosofa, la historia,
la psicologa social y el derecho, para analizar los
efectos que los distintos abordajes sobre la memoria y
la representacin conllevan para la elaboracin de los
traumas generados por las prcticas sociales genocidas.
En esta lnea de anlisis, el autor se propone mostrar las
posibles articulaciones entre los procesos de memoria,
la constitucin de identidades y el trabajo de elabora-
cin de la experiencia genocida a travs de las distintas
modalidades de representacin de la violencia masiva
estatal, especialmente en el discurso jurdico.
Tras un laborioso recorrido por las distintas discipli-
nas mencionadas y sus entrecruzamientos, en el ltimo
captulo se arriba a las conclusiones fundamentales
del trabajo (lo que el autor llama punto de llegada):
entender las consecuencias que los distintos modos de
representar y calificar jurdicamente el terror estatal
masivo traen aparejadas para las posibilidades de ela-
boracin -o su obstaculizacin o clausura-, y su vincu-
lacin con la constitucin de identidades personales,
grupales y colectivas.
El punto de llegada, entonces, se da en el plano jurdi-
co. Pero las conclusiones jurdicas estn condicionadas
por premisas vertidas en los captulos anteriores en los
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 259
POR MARCELO FERREIRA y MARIELA ZELANAY
planos sicolgico, sociolgico, filosfico e histrico, y
resultan tributarias de ellas.
El captulo final, entonces, se nutre de los captulos
anteriores, y revela los interrogantes que flotaban en
las pginas previas. Todo el recorrido conduce a puntos
concretos situados en el ltimo captulo. Pero (en analo-
ga con una novela policial), no vale saltearse las pginas
para descifrar el enigma, lo que sirve de advertencia
para juristas. Si el que lee ste libro es juez, abogado o
estudiante de derecho, deber necesariamente leer los
tres primeros captulos antes de leer el cuarto.
El captulo I se centra en el campo de las neurocien-
cias, sealando cmo las hiptesis sobre los modos de
construccin de la memoria y de la consciencia, explica-
das desde su sustrato fsico-qumico-biolgico, pueden
aportar herramientas para sustentar el anlisis de los
procesos de memoria, representacin, consciencia e
identidad en otros niveles de organizacin de la realidad.
En este nivel de anlisis, el autor abreva en los trabajos
de Gerald Edelman, Eric Kandel, Henri Laborit y otros
destacados autores en el campo de las neurociencias.
Cmo funciona la memoria?, es posible localizarla
en algn lugar del cerebro?, recordamos exactamente
aquello que vivimos o nuestro recuerdo tiene otros
ingredientes?, el funcionamiento del cerebro es asi-
milable al de una computadora? Todas estas preguntas
son abordadas en este captulo.
As, se describe en primer trmino que la consciencia
y la memoria no tienen un lugar o localizacin espec-
fica en el cerebro, sino que suponen la interaccin de
numerosas reas dispersas por todo el sistema tlamo
cortical: no hay sustrato material del recuerdo en s
mismo. El recuerdo es una reconstruccin y no una
reproduccin., que opera articulando procesos com-
plejos y diversos, que son los nicos que s podran
tener niveles de localizacin en el sustrato neuronal.
Por otra parte, y por suerte para nosotros, el cerebro
tiene un funcionamiento muy distinto -y mucho ms
creativo- que el de una computadora.
Adems, la memoria no es una actividad reproductora
de la realidad sino una actividad creativa, un proceso
constructivo y no literal, resultado de la sorprendente
plasticidad del funcionamiento cerebral. Al respecto, el
autor recurre a lo que llama la metfora de Edelman:
el proceso de memoria no se asemeja a la inscripcin en
 DPyC BIBLIOGRAFA
una roca (imagen clsica de la huella mnmica), sino
a la fundicin y nuevo congelamiento de un glaciar. El
glaciar se funde y se congela cada vez que recordamos
una escena, y cuando la recordamos nuevamente no
volvemos a la imagen primitiva sino a la ltima escena
recordada, al ltimo acto de rememoracin y no a sus
elementos primigenios. Las fundiciones anteriores solo
configuran estratos a los que ya no puede accederse una
vez que se produjo una nueva rememoracin.
Asimismo, y siguiendo a Eric Kandel, el texto apela
a la hiptesis del darwinismo neural: el desarrollo de
las neuronas y de sus modos de comunicacin sigue el
patrn de la seleccin natural. Este carcter seleccionista
del funcionamiento cerebral posibilita la adaptacin a
distintas circunstancias entre ellas, las traumticas y
hostiles y permite explicar las tres reacciones bsicas
comportamentales: la habituacin, la sensibilizacin y
el condicionamiento clsico. Feierstein aade la hipte-
sis de una cuarta conducta, que tendra una vinculacin
fundamental con los efectos de una tecnologa de poder
genocida asentada en un dispositivo concentracionario.
Se trata de la desensibilizacin, entendida como res-
puesta adaptativa lgica a un ejercicio de sufrimiento
prolongado. As como el sometimiento permanente a un
estmulo doloroso genera el apaciguamiento del dolor, el
someter a una sociedad a un sistema concentracionario
traera como consecuencia la desensibilizacin general.
Esta idea tiene prolficas consecuencias que tambin se
recogen en el ltimo captulo.
Abrevando en las obras de Edelman y Kandel, el libro
describe los modos de construccin de la memoria,
y pone nfasis en aquello que, quedando registrado
slo en el inconsciente, contina operando sobre la
accin en modalidades que un sujeto no puede ex-
plicarse a s mismo: fobias, fallidos, chistes, olvidos,
compulsin a la repeticin. El psicoanlisis permitira
la inclusin del estmulo traumtico a la consciencia,
lo que disminuira su capacidad de afectacin incons-
ciente y propiciara, asimismo, que el estmulo pueda
ser articulado en la estructura identitaria. Con ello se
opera la articulacin entre la visin neurocientfica
y la visin psicoanaltica acerca de la inscripcin de
memorias de largo plazo que no constituiran parte
del sistema consciente.
De lo expuesto se sigue la concepcin de los llamados
procesos de memoria como construccin de sentido,
que surge del intento de articular de forma coherente
un conjunto de estmulos y sensaciones dispersos, que
se vinculan con el presente a travs de la accin. En
palabras del autor, la memoria es un acto totalmente
creativo y radicalmente novedoso, por el cual se intenta
dar coherencia y sentido al caos de estmulos.
La construccin de la memoria implica al mismo
tiempo construccin de identidad, en tanto se cons-
truye un sujeto consciente que se relaciona con el
260 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
pasado y construye un presente recordado que en
definitiva constituye una narracin de s mismo. Pero
esta narracin de s mismo no surge slo de las propias
percepciones y representaciones, sino tambin de la de
nuestros predecesores y contemporneos, que cada uno
de nosotros lleva dentro de s mismo. En definitiva, la
memoria es un proceso constructivo y no literal, y las re-
presentaciones tienen un sentido adaptativo vinculado
a la bsqueda de articulacin coherente de las acciones
pasadas en el presente.
El captulo II centra el anlisis en el campo de la
psicologa. A partir de algunos conceptos bsicos de
la obra de Freud, y retomando las cuestiones plantea-
das en el primer captulo, se desarrollan dos nociones
que resultan hegemnicas en los discursos sobre el
horror: los pactos denegativos y las ideologas del
sinsentido.
Para Freud lo traumtico se expresa en consecuen-
cias en el aparato psquico que resultan intolerables
para la persistencia de la identidad, y por eso quedan
ancladas en el inconsciente, sobre el cual opera el
mecanismo de represin. La vivencia traumtica no
se puede expresar en palabras, por lo que queda blo-
queado su pasaje a lo que Freud llama representacin
palabra. La representacin no aprendida en palabras
queda reprimida en el interior del inconsciente. Es la
palabra la encargada de dar sentido a los estmulos
presentes en el inconsciente, al articular esas vivencias
en una red de sentidos.
Para cancelar esta represin es necesario entonces
que la representacin consciente entre en conexin con
la inconsciente, lo que se puede conseguir por medio
del lenguaje. Pero en caso contrario las sensaciones
no transformadas en palabras retornan y se expresan
en conductas dainas, entre ellas, la compulsin a la
repeticin de situaciones anlogas a aquella vivenciada
como traumtica.
En trminos de Freud, el sujeto no recuerda, en ge-
neral, nada de lo olvidado y reprimido, sino que lo acta.
No lo reproduce como recuerdo sino como accin: lo
repite, sin saber, desde luego, que lo hace (recordar,
repetir, re-elaborar). La compulsin a la repeticin
deviene entonces en modo prototpico de accin de
lo reprimido.
Esta compulsin a la repeticin se articula en otro
fenmeno que participa de la misma lgica, el llamado
pacto denegativo, que consiste en el acuerdo incons-
ciente a nivel social en la exclusin de toda referencia
al suceso traumtico, y opera colectivizando aquello
que no puede ni debe ser formulado y acallando a los
sujetos que intentan hacerlo aparecer. En trminos de
Ren Kas, la frmula del pacto denegativo podra ser:
no recuerdes lo que podra poner en peligro nuestro
vnculo, el cual es ms precioso que el recuerdo de lo que
 DPyC BIBLIOGRAFA
ocurri. Pero, precisamente, el traumatismo contina
operando destruyendo cualquier vestigio de confianza
en los vnculos sociales, produciendo mecanismos co-
lectivos de ajenizacin y distanciamiento de las propias
vivencias y de la propia historia, profundizando los
efectos de desensibilizacin.
Asimismo, estas ideas son articulables con un tercer
concepto: la ideologa del sinsentido, como estruc-
turacin ideolgica de la falta de sentido construido
en la imposibilidad de abordaje de lo traumtico. Las
ideologas del sinsentido, como momento superior del
proceso de represin, buscan instalar el pacto denegati-
vo en el plano de la consciencia, postulando la negacin
del arrasamiento producido mediante la confirmacin
de que en verdad no haba ni hubo nunca nada que
arrasar. Se clausura as la visibilizacin del horror (el
genocidio, por ejemplo), mediante la construccin de
un relato que en realidad constituye su legitimacin. El
sinsentido del pasado se perpeta en el sinsentido del
presente instaurndose, en definitiva, una ideologa de
la desensibilizacin.
El captulo III aborda la temtica desde la filosofa, la
historia y las ciencias sociales, a travs de autores como
Walter Benjamin, Henri Bergson, Paul Ricoeur, Maurice
Halbwachs, Jan y Aleida Assmann, Frederic Bartlett,
Manuel Reyes Mate, Saul Friedlnder y Hayden White.
Ser Benjamin quien guiar las discusiones en el
campo de la filosofa de la historia, rescatando la figura
del historiador comprometido y el carcter sociopoltico
de los procesos de memoria.
Con Bergson establecer la vinculacin entre me-
moria y accin, sealando que el pasado subsiste en
cada uno de nosotros como herramienta para la accin
presente. Al respecto, Feierstein propone una rica articu-
lacin entre el planteo de Bergson sobre la implicancia
filosfica de la ausencia y su propia concepcin de la
realizacin simblica de las prcticas sociales geno-
cidas. Si la ausencia, en trminos de los procesos de
consciencia y de memoria, es un modo indudable de
presencia, en tanto hueco o vaco, la realizacin simb-
lica de un genocidio se efectiviza cuando aquello que
ha sido destruido materialmente desaparece tambin
simblicamente, borrando incluso su huella en tanto
ausencia.
Los trabajos de Jan y Aldelaida Assmann, son in-
troducidos para dotar de mayor precisin y riqueza al
carcter socio-poltico de todo proceso de memoria des-
tacando la transmisin del pasado entre generaciones
en trminos de una memoria vinculante. Por su parte,
los resultados a los que arriba Barlett tras numerosos
experimentos para analizar los procesos de transmi-
sin de la memoria y de rememoracin, contribuyen a
abonar la hiptesis del carcter creativo de la memoria,
mostrando que no slo no es posible encontrar una
AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 261
memoria literal, sino incluso que, aun si fuera posible
una memoria reproductora, sta sera mucho menos til
a nivel evolutivo y adaptativo que la memoria creativa e
imaginativa. Con Halbwachs y sus desarrollos en torno a
los marcos sociales de la memoria se dejar asentado
que el proceso de creacin propio de la memoria solo
puede ser histrico-social, en tanto se construye con
otros y a partir de otros. La construccin de la memoria
opera siempre en el mbito de las relaciones sociales,
una nocin que resultar muy sugerente para analizar
los tipos de sentido que se articulan en la memoria de
las experiencias genocidas.
El captulo avanza revisitando el viejo debate entre
historia y memoria. Tras procurar diferenciarlas en fun-
cin del tipo de fuentes a las que recurren, los objetivos
que persiguen, los procedimientos utilizados y sus mo-
dos de representacin, concluye mostrando el carcter
creativo de ambas prcticas. El historiador nunca trabaja
con el hecho en s sino con sus representaciones, por
lo que resulta imposible construir una representacin
del pasado transparente que pudiera hacer hablar a
los hechos tal como realmente sucedieron. En este sen-
tido, es introducido al debate Hayden White quien, ms
all de lo polmica que pueda resultar su postura por
sostener que la historia utiliza entramados discursivos
equiparables a los de los gneros literarios, tiene la luci-
dez de sealar que ni los hechos ni la fuentes histricas
hablan por s mismos, sino que es el historiador quien
los hace hablar y construye un sentido.
Por ltimo, la obra de Ricoeur y, especficamente, lo
que l define como identidad narrativa, son introduci-
das para dar cuenta de que la memoria, en tanto proceso
creativo, permite tejer una serie de relatos que, estable-
ciendo una continuidad en el tiempo, nos otorgan una
identidad. En tanto sirve para utilizar el pasado en el
presente, el nivel de ajuste a lo efectivamente ocurrido
no es tan importante como el valor de la memoria para
articular un sentido y una coherencia a travs del tiem-
po, en el plano individual como en el intersubjetivo y
sociohistrico. As, estableciendo tramas de vinculacin
posibles entre lo que fue, lo que no pudo ser y lo que
es, la memoria es lo que permite constituirnos identi-
tariamente como sujetos, como grupos, como pueblos
y como humanidad.
Finalmente, el formidable captulo IV punto de
llegada aborda el objetivo central del libro: analizar
con rigurosidad las consecuencias que los distintos
modos de representacin y calificacin jurdica de los
hechos sistemticos de violencia estatal masiva podran
producir en las posibilidades de elaboracin de la expe-
riencia traumtica, y su vinculacin con la constitucin
de identidades personales, grupales y colectivas. Para
ello, se recogen las reflexiones y construcciones con-
ceptuales volcadas en los captulos anteriores sobre las
lgicas de la desensibilizacin, los pactos denegativos
(reflejados en el discurso demonizador de la violencia),
 DPyC BIBLIOGRAFA
las ideologas del sinsentido, y la compulsin a la repeti-
cin como necesidad psquica de reproducir una y otra
vez la situacin traumtica no elaborada.
Guerra, genocidio o crmenes contra la humanidad?
Se trata de preguntarse por las ventajas y los efectos
diferenciales que cada modo de nominar los hechos
ocurridos en Argentina, en trminos de procesos de
memoria, podran tener en las posibilidades de elabo-
racin colectiva de la experiencia traumtica, e incluso,
en su obstaculizacin o clausura.
Este libro constituye un enorme aporte de trabajo
interdisciplinario que enriquecer a un caudal de es-
tudiosos en distintas reas. Pero su valor principal se
proyecta en el plano de las ciencias jurdicas, porque
sern los juristas los primeros beneficiarios de sus
conclusiones.
Es llamativo que en el rea de la interpretacin de la
ley se plante exactamente la misma discusin que en
el plano de los procesos de memoria, en lo que respecta
a su carcter replicativo o creativo. En efecto, la teora
tradicional afirmaba dogmticamente la determinacin
unvoca de la actuacin del juez por las normas supe-
riores aplicables al caso, por lo que todo caso tendra
una solucin nica, derivada lgicamente de normas
generales. La labor del juez sera un proceso automtico
y literal de aplicacin de la norma general al caso parti-
cular, carente de todo ingrediente creativo, con el mismo
rigor en que los recuerdos seran rplicas literales de lo
acontecido, labradas como huellas mnmicas, como
marcas en una roca.
262 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013
En desmedro de esa escuela que postulaba un proceso
de interpretacin esttico y replicativo pura aplicacin
de normas generales a casos particulares mediante
deduccin de premisas vlidas, las escuelas moder-
nas sostienen el carcter eminentemente dinmico y
creativo del proceso de interpretacin. El juez no slo
aplica sino que tambin crea derecho. La aplicacin
del derecho es al mismo tiempo creacin del derecho,
proceso que se autorreproduce permanentemente en
incesante espiral creativa.
As, por ejemplo, para Carlos Cossio los mtodos de
interpretacin son procedimientos retricos de tipo
poltico que sirven para justificar un acto poltico, como
la decisin judicial; y en la escuela de la interpretacin
operativa (Roscoe Pound) o la de la jurisprudencia de
los intereses en Alemania, la interpretacin correcta
es aquella que tiene buenas consecuencias sociales.
Justamente, es lo que postula Feierstein en relacin a
las calificaciones jurdicas (lo que no deja de constituir
un proceso de interpretacin del derecho).
En definitiva, toda interpretacin jurdica es un acto
de volicin creativo, porque el dominio de enunciados
deducibles de normas superiores es infinito, merced a
premisas que trascienden el mbito jurdico y se sitan
en la historia, las ciencias sociales, la filosofa, la psico-
loga y la propia ideologa del intrprete, que siempre
est condicionada.
Memorias y representaciones. Sobre la elaboracin del
genocidio de Daniel Feierstein pone en el centro de la
escena, precisamente, esas premisas. u
 DPyC BIBLIOGRAFA

Tcnicas de investigacin criminal -1-. Comentarios a la ley 20.429 de Armas y

Explosivos. Actualizacin de signos en las municiones de nueva generacin
Hammurabi, Buenos Aires, 2012
Roberto Jorge Locles

POR MATIAS E. EIDEM

La obra que se comenta constituye el primer volumen
de la coleccin Tcnicas de investigacin criminal de la
editorial Hammurabi, en la que se profundiza sobre
algunas problemticas que trae la balstica como rama
de la criminalstica, tanto a nivel normativo como en
el plano prctico pericial.
En la introduccin a su trabajo, el autor, Roberto
J. Locles recalca el vnculo que el imaginario social
establece entre la Ley de Armas y Explosivos con la
compleja cuestin de la (in)seguridad, para destacar
la relevancia del entendimiento y anlisis crtico que
requiere aquella norma.
La primera parte del libro Locles la dedica a distinguir
las categoras de armas de guerra y de uso civil condi-
cional, pese a que en la actualidad, sta ltima no se
encuentre plasmada en el Cdigo Penal de la Nacin,
pues considera que la diferenciacin es necesaria para
conceptualizar correctamente el armamento. El criterio
que utiliza para precisar la referida distincin no es el
calibre, ya que es idntico en las armas de guerra y en las
de uso civil condicional, sino que las primeras deben en-
contrarse inventariadas en alguna institucin armada o
de seguridad. Es decir, plantea la solucin a este proble-
ma desde una cuestin registral y no desde una cualidad
del arma en s. Para desentraar esta cuestin, releva y
analiza crticamente las distintas normas que trataron
esa clasificacin: leyes 13.945, 20.429, 25.086 y 25.886,
as como los decretos 4693/73, 395/75, 64/95, 821/96 y
la disposicin 72/98 del Registro Nacional de Armas; cita
textualmente las partes pertinentes que versan sobre el
tema referido, e incluso trae a colacin parte del debate
desarrollado en la Cmara de Senadores con la sancin
de la ley 25.886 y las conclusiones arribadas en las VII
Jornadas de Derecho y Ley de Armas del ao 2000.
La segunda parte se inmiscuye en el anlisis concreto
sobre los signos de las municiones, y consta de dos cap-
tulos: Revisin de antecedentes y Experiencias. importancia que tiene esta clase de obras que permiten a
En el primero, a partir de la resea de los reconoci-
dos trabajos de Emilio Bonnet, Osvaldo Raffo y Alfredo
Achval y sin descartar su aporte cientfico, Locles
remarca que versan sobre la antigua balstica, justifi-
cando as la necesidad de actualizar, ante el innegable
progreso de las municiones y de la plvora, las investi-
gaciones realizadas sobre el tema.
Por lo tanto, aprovecha el captulo restante para
describir, a partir de distintas experiencias, nuevas pre-
misas. Describe las diferentes composiciones qumicas
de los elementos de las municiones plvora, ncleos y
camisas en la actualidad; y vierte los resultados de los
ensayos en los que utiliz distintas plvoras, proyectiles
y armas, valindose en alguno de ellos de gelatina bals-
tica de consistencia similar al cuerpo humano, a ex-
cepcin de las partes seas para observar los efectos,
y aporta tablas y grficos para vislumbrar los resultados
obtenidos. De esa manera, analiza los distintos signos
que traen sus exmenes prcticos y expone diferencias
concretas entre los instrumentos utilizados, facilitando
su individualizacin y la precisin que podr conseguir
el perito al momento de explorar una escena concreta.
A modo de conclusin, propone ocho premisas en las
que se debe sustentar toda pericia para lograr un preciso
detalle tcnico del hecho.
Estamos ante una obra que, tal como se advierte de la
descripcin expuesta, analiza dos problemticas total-
mente distintas. El relevamiento realizado al comentar
la ley de armas y explosivos es completo en cuanto a
las fuentes normativas, mas carece de citas bibliogrfi-
cas o jurisprudenciales que discurran sobre la postura
adoptada por el autor, sobre todo en este punto en el que
est en juego el mtodo hermenutico para diferenciar
conceptos utilizados en el Cdigo Penal de la Nacin,
cuestin que alcanza al principio de legalidad consagrado
constitucionalmente. Por otro lado, la segunda parte del
trabajo de Locles sin duda ser trascendental, en funcin
de su actualidad y variedad de pruebas, para los peritos
especializados en balstica y en medicina legal, y podr
resultar de gran utilidad para todo aquel desconocedor
del tema que desee aproximarse y lograr una mayor com-
prensin de los fenmenos de la balstica. Cabe resaltar la
travs de su difusin, un mayor conocimiento por parte de
los operadores jurdicos pese a que por tratarse de un
lenguaje tcnico especfico no logre entender la totalidad
de la informacin volcada en tablas y grficos, sobre las
herramientas auxiliares, en muchos casos fundamentales,
para sus decisiones. u

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 263

 DPyC ACTUALIDAD PENAL

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

FACULTAD DE DERECHO

Seminario
La cuestin del genocidio
y el derecho penal internacional
desde la crtica criminolgica
Prof. Dr. Matas Bailone
Prof. Dr. Daniel Feierstein
Materia vlida para doctorado

Carga horaria total: 32 horas.

Da de clases: Jueves de 18 a 21 hs. Comienzo 29/08/13. Inscripciones hasta la segunda se-
mana de Agosto.
Lugar: rea de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Av.
Figueroa Alcorta 2263, 3 piso, Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

OBJETIVOS GENERALES DEL SEMINARIO

Construir un marco conceptual capaz de analizar las prcticas sociales genocidas como un
modo especfico de configurar las relaciones sociales;
Problematizar las formas modernas de construccin de la alteridad, como tecnologas de
control social, negativizacin y eliminacin simblica y material de la figura del otro;
Realizar una revisin crtica histrico-sociolgica sobre las experiencias genocidas del si-
glo XX, con particular nfasis en la experiencia prototpica del nazismo y en el proceso
represivo vivido en nuestro pas en la dcada del setenta y sus efectos genocidas;
Realizar una revisin crtica de las herramientas del Derecho Penal Internacional, en par-
ticular sobre las figuras de los delitos de Genocidio y Crmenes de Lesa Humanidad, su
historia y jurisprudencia comparada;
Percibir y analizar crticamente los modos de realizacin simblica de las prcticas socia-
les genocidas, como modo de percepcin de la memoria como una construccin social y un
espacio de confrontacin, con efectos tanto materiales como simblicos, en la constitucin
de identidades colectivas.
Utilizar las herramientas de la criminologa crtica para desglosar las verdaderas finalidades
del orden jurdico internacional y de las metanarrativas sobre los derechos fundamentales.

AO IiI N 6 JULIO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 265

 DPyC ACTUALIDAD PENAL

UNIDAD 1: ANLISIS CRTICO E HISTRICO ACERCA DEL DESARROLLO DEL DERECHO PE-
NAL INTERNACIONAL

UNIDAD 2: ANLISIS CRTICO DE LOS CONCEPTOS DE CRMENES DE LESA HUMANIDAD

Y GENOCIDIO

UNIDAD 3: PECULIARIDADES DE LAS RELACIONES SOCIALES GENOCIDAS: DEL LABORA-

TORIO NAZI A LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS

UNIDAD 4: LAS CAUSAS POR VIOLACIONES SISTEMTICAS A LOS DERECHOS HUMANOS

EN ARGENTINA A LA LUZ DE LOS CONCEPTOS DE CRMENES DE LESA HUMANIDAD Y
GENOCIDIO. ANLISIS CRTICO FILOSFICO-JURDICO

Ms informacin en: (5411) 4809-5606/07

posgrado@derecho.uba.ar o Matias.Bailone@uclm.es

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE JULIO DE 2013

EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

266 Derecho Penal y Criminologa - AO IiI N 6 JULIO 2013